3 Lov, forskrift og annet regelverk som regulerer arbeidet som sakkyndig

3.1 VIRKSOMHETEN ETTER LOV OM BARNEVERNTJENESTER AV 17. JULI 1992 NR. 100

Barnevernloven omhandler det offentliges ansvar for utsatte barn og unge. Når det gjelder reglene om ansvarsfordeling bygger disse i hovedsak på en ansvarsfordeling mellom kommune, fylkeskommune og stat. Det fremgår av § 2-1 1. ledd at det er kommunen som har ansvaret for å utføre de oppgavene etter barnevernloven som ikke er lagt til fylkeskommunen eller til et statlig organ. Barnevernloven har egne saksbehandlingsregler for barnevernsaker i kapittel 6 om den generelle saksbehandlingen og kapittel 7 med særregler for saksbehandlingen i fylkesnemnda. For øvrig gjelder forvaltningsloven også for saker etter barnevernloven, jfr. § 6-1.

Fylkesnemnda er opprettet med hjemmel i sosialtjenesteloven § 9-1, og er et statlig, uavhengig, domstolslignende forvaltningsorgan som behandler tvangssaker etter barnevernloven, sosialtjenesteloven og smittevernloven. Fylkesnemndas arbeidsområde er alt overveiende barnevernsaker og da først og fremst barnevernsaker i første instans. Det omfatter også enkelte typer klagesaker, som f.eks. klager over midlertidige vedtak om å plassere barn utenfor hjemmet og klager over vedtak om flytting av barn, jfr. bvl. § 7-2 g og h. Med få unntak er saksbehandlingsreglene de samme i saker etter sosialtjenesteloven og barnevernloven. Det er derfor i bvl. § 7-1 kun henvist til sosialtjenestelovens regler. På punkter der reglene for barnevernsaker avviker fra reglene etter sosialtjenesteloven, er sistnevnte lov supplert med særbestemmelser i barnevernloven.

Fylkesnemndas vedtak kan bringes inn for herreds- eller byretten til overprøving, jfr. bvl. § 7-1 bokstav i. Ifølge sosialtjenestelovens § 9-10 siste ledd er det reglene i tvistemålslovens kap. 33 om overprøving av administrative vedtak om frihetstap og andre tvangsinngrep som får anvendelse ved domstolens overprøving av fylkesnemndas vedtak etter § 9-9.

Nedenstående vil belyse de bestemmelser som gjelder for engasjert faglig ekspertbistand til forvaltningen på kommunalt nivå, og rollen som sakkyndig for fylkesnemnda og i forhold til rettsapparatet.

3.1.1 Fagkyndig/ekspertbistand på kommunalt nivå

Det er ingen bestemmelser i barnevernloven som sier at barneverntjenesten skal gjøre bruk av eksterne eksperter under forberedelsen av en barnevernsak. I henhold til barnevernlovens § 4-3 har barnevernet rett og plikt til å foreta undersøkelser dersom det er rimelig grunn til å anta at det foreligger forhold som kan gi grunnlag for særlige tiltak etter lovens kapittel 4. Barnevernlovens § 4-1 sier at i de tilfeller der barnevernet iverksetter slike tiltak, skal det legges avgjørende vekt på å finne tiltak som er til beste for barnet. Ingen av bestemmelsene pålegger barnevernet å engasjere eksterne utredere. Dette skal barnevernet selv vurdere ut fra sakens karakter. I § 4-1 ligger imidlertid et krav om at barnevernet må vurdere hvordan barnets situasjon vil være etter iverksettelsen av tiltaket. Bruk av ekstern fagkyndig bistand under saksforberedelsen kan således etter omstendighetene eventuelt være nødvendig, jfr. forvaltningslovens § 17 som sier at forvaltningsorganet skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Bruker barnevernet eksterne eksperter i forbindelse med undersøkelsessak, kan denne med hjemmel i barnevernlovens § 4-3 siste ledd kreve å få samtale med barnet i enerom.

Dersom barneverntjenesten engasjerer en utenforstående/ekstern fagperson for å utrede saken eller deler av denne, handler vedkommende på vegne av den kommunale barneverntjenesten. Vedkommende skal utføre sitt arbeid etter en kontrakt som spesifiserer innholdet i arbeidet og etter andre kontraktsmessige forhold som regulerer forholdet mellom oppdragsgiver og den engasjerte eksperten som f.eks. i spørsmål om tidsfrister, honorering etc. At eksternt engasjerte fagpersoner som bistår barneverntjenesten formelt er å betrakte som partsutredere på linje med kommunens egne ansatte innebærer videre at vedkommendes virksomhet i hovedsak er underlagt det samme lov- og regelverk som gjelder for tilsatte i barneverntjenesten for øvrig. Dermed gjelder i utgangspunktet de samme sentrale rammebetingelser for utøvelsen av deres arbeid, herunder spørsmål om habilitet, taushetsplikt m.v. også for den engasjerte eksperten.

3.1.1.1 Habilitet

Regler om habilitet for offentlige tjenestemenn finnes i forvaltningsloven § 6. En forvaltningsengasjert ekstern ekspert vil som hovedregel falle inn under lovens bestemmelser, jfr. § 10. Ifølge fvl. § 8 skal tjenestemannen selv avgjøre om han er inhabil. Dette innebærer imidlertid ikke annet enn at han selv skal ta standpunkt til sin habilitet, ikke hvordan habilitetsreglene skal anvendes i den konkrete saken. Dersom det reises inhabilitetsinnsigelser mot vedkommende fra en av partene, vil han som regel ikke bli engasjert, men slike innsigelser kan også reises senere i saksforløpet. Dersom den forvaltningsengasjerte eksperten oppdager at han er inhabil, plikter han å gjøre oppmerksom på dette og vike plass for en annen.

3.1.1.2 Taushetsplikt

Enhver som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan eller institusjon etter barnevernloven, har taushetsplikt etter forvaltningsloven §§ 13 til 13 e, jfr. bvl. § 6-7. Forvaltningsengasjerte eksperter har i utgangspunktet også taushetsplikt knyttet til yrkesutøvelsen, jfr. psykologloven § 6 og legeloven § 31. Psykologloven § 6 fastslår at enhver psykolog skal, med de innskrenkninger som er fastsatt i loven, iaktta taushet om det som blir betrodd ham under utøvingen av hans virksomhet. Opplysninger som vedkommende mottar fra sin klient under oppdrag fra barneverntjenesten vil imidlertid normalt ikke være å betrakte som en betroelse i psykologlovens forstand. Den forvaltningsengasjerte eksperten vil således ikke ha taushetsplikt overfor sin oppdragsgiver om det som fremkommer i samtalene med klienten. Derimot har vedkommende taushetsplikt om andre opplysninger som han f.eks. har fått tilgang på under en tidligere klientrelasjon. Legeloven har fått en egen bestemmelse om taushetsplikt for sakkyndige som tar hensyn til arbeidets egenart i forhold til annen klientrettet virksomhet. Det fremgår av § 33 at når en lege opptrer som sakkyndig, kan han uhindret av taushetsplikt gi oppdragsgiver opplysning om forhold han har fått rede på under utførelsen av oppdraget som har betydning for dette. For øvrig har han vanlig taushetsplikt. Bestemmelsen pålegger også legen, såvidt mulig, å gjøre oppmerksom på at han opptrer som sakkyndig og hva dette innebærer hvis det ikke er klart for vedkommende.

Psykologloven inneholder ingen tilsvarende bestemmelse. Det er imidlertid antatt at ettersom legeloven er den nyeste profesjonsloven og den eneste loven som direkte har regler om sakkyndighet, så kan bestemmelsen i legeloven § 31 anvendes analogt for psykologer. Et spørsmål er hvorvidt en ekspert som er engasjert til å utrede en sak skal varsle barnevernet dersom han under utførelse av oppdraget blir oppmerksom på forhold som ligger utenfor mandatet for utredningen. Ifølge bvl. § 6-4 annet ledd, jfr. tredje ledd skal yrkesutøvere i medhold av blant annet lov om leger og lov om godkjenning av psykologer, av eget tiltak og uten hinder av taushetsplikt, gi opplysninger til kommunenes barneverntjeneste når det er grunn til å tro at et barn blir mishandlet i hjemmet eller at det foreligger andre former for alvorlig omsorgssvikt eller når et barn har vist vedvarende alvorlige atferdsvansker, jfr. bvl. §§ 4-10, 4-11, 4-12 og 4-24.Vedkommende vil i såfall i tillegg være pliktig til å gi slike opplysninger også etter pålegg fra det organ som i øyeblikket arbeider med den enkelte sak, det være seg kommunale, fylkeskommunale eller statlige organer, herunder fylkesnemnda.

3.1.1.3 Oppbevaring av konfidensielle opplysninger

Både legeloven og psykologloven stiller krav til oppbevaring av konfidensielle opplysninger. Ifølge legeloven § 43 plikter en lege å føre ordnede opptegnelser over sin virksomhet som orden og god legeskikk krever, og som er nødvendig for at han kan gi de meldinger og opplysninger som er pålagt i lov eller med hjemmel i lov. Han skal føre journal over hver enkelt pasient. Etter nærmere forskrift er man pålagt å oppbevare journalnotater ut fra nedtegnelsens art eller i minst ti år.

Ifølge psykologloven § 5 kan Sosialdepartementet gi forskrifter om forhold vedrørende psykologens virksomhet så som kontorhold, journaler, plikt til å gi innberetninger og gjøre opptegnelser. Etter pkt. 3 i midlertidige forskrifter om psykologers virksomhet av 1994 plikter enhver psykolog - uansett tjenesteforhold - å føre ordnede opptegnelser om sitt arbeid med pasienter/klienter. Etter pkt. 4 skal disse opptegnelsene holdes nedlåst og oppbevares i minst fem år, hvoretter de kan tilintetgjøres.

Hvor lenge journaler skal oppbevares i forbindelse med fagkyndig/sakkyndig arbeid må antas å være uavhengig av hvem som er oppdragsgiver. De dokumenter som vedkommende får oversendt fra oppdragsgiver vil som regel være tilgjengelige i offentlige arkiver og bør derfor tilbakeleveres eller makuleres. Egne notater, testprotokoller, rapporter o.l. bør imidlertid oppbevares i minst 5 år for psykologer, ti år for leger, men under hensyn til nedtegnelsens art.

3.1.1.4 Oppdrag m.v.

Barnevernloven gir ingen anvisning på hvordan forholdet skal være mellom den forvaltningsengasjerte eksterne ekspert og barneverntjenesten under selve utførelsen av oppdraget, om vedkommende skal jobbe sammen med, eller uavhengig av barneverntjenesten, om barneverntjenesten skal foreta en parallell undersøkelse etc. Det må således avtales særskilt for hvert enkelt oppdrag. Som oppdragsgiver er det barneverntjenestens ansvar å utforme mandatet og engasjere fagpersoner med nødvendig kompetanse til å utføre oppdraget. Vedkommende vil etter dette i hver enkelt sak, innenfor rammene av den kontrakt som er gjort, selv kunne velge arbeidsform og tilnærming. Som oppdragsgiver vil barneverntjenesten kunne sette vilkår om antall timer og timesats. Justisdepartementets salærforskrift av 1992 (Rundskriv G-164/92) gjelder kun sakkyndighetsarbeid for retten. Godtgjøring må således avtales særskilt hver gang en fagperson påtar seg et oppdrag for forvaltningen. Ettersom det ikke finnes veiledende takster brukes i praksis salærforskriftene som utgangspunkt.

3.1.2 Sakkyndig virksomhet for fylkesnemnda

Fylkesnemnda for sosiale saker er som nevnt et uavhengig statlig, domstolslignende forvaltningsorgan som behandler tvangssaker etter barnevernloven, sosialloven og smittevernloven. Barne- og familiedepartementet har det administrative ansvaret for nemndene, men ingen faglig instruksjonsmyndighet. Fylkesmannen har sekretariatfunksjonen.

Fylkesnemnda behandler først og fremst barnevernsaker i første instans, men også enkelte typer klagesaker, f.eks. klager over midlertidige vedtak om å plassere barn utenfor hjemmet og klager over vedtak om flytting av barn, jfr. barnevernloven § 7-2 g og h. Ifølge § 7-3 skal barneverntjenesten utarbeide forslag for nemnda om tiltak i den enkelte barnevernsak nevnt i § 7-2 a til f. Det er således den kommunale barneverntjenesten som har ansvaret for å forberede saken for fylkesnemnda, herunder sørge for å få fremført eksterne ekspertutredninger dersom det vurderes å være nødvendig av forvaltningen. Dersom det er uenighet mellom kommunen og fylkesnemnda om behovet for å få fremført ekstern faglig bistand, må fylkesnemnda kunne anmode kommunen om å foreta ytterligere utredninger før saken fremmes for nemnda.

Nemnda består i den enkelte sak av en juridisk leder, to lege medlemmer som trekkes fra et alminnelig medlemsutvalg og to sakkyndige medlemmer som trekkes fra et utvalg av sakkyndige, jfr. sosialloven § 9-6. Nemndas leder kan imidlertid bestemme at nemnda skal settes uten sakkyndige medlemmer dersom partene er enige i dette, jfr. § 9-6 første ledd, annet punktum.

Nemnda kan selv oppnevne sakkyndige, jfr. sosialtjenesteloven § 9-2 annet ledd. Den nemndsoppnevnte sakkyndige skal foreta undersøkelser og veilede nemnda, men er ikke med på å fatte avgjørelsene. Loven presiserer ikke nærmere hvordan den sakkyndige tenkes benyttet. Det må derfor legges til grunn at den sakkyndige skal foreta en vanlig sakkyndighetsutredning i henhold til mandat og at vedkommende skal avgi vitneprov for nemnda under forhandlingsmøtet. I foreløpig rundskriv for fylkesnemndene av 05.01.93 har Barne- og familiedepartementet anbefalt at ordningen med nemndsoppnevnte sakkyndige bare unntaksvis bør benyttes når leder finner saken mangelfullt utredet i spørsmål som krever særskilt sakkyndighet.

Nemndsoppnevnte sakkyndige får en timesats tilsvarende Justisdepartementets sats i salærforskriften av 1992. Etter kjennelse i høyesteretts kjæremålsutvalg av mars 1994 vil den sakkyndige få redusert sin timesats dersom vedkommende ikke kan dokumentere utgifter i næring som utgjør minst en tredjedel av bruttoinntekten fra virksomheten. Ordningen gjelder for rettsoppnevnte sakkyndige, men praktiseres også for nemndsoppnevnte sakkyndige. Det er kommunen som bærer utgiftene for den nemndsoppnevnte sakkyndige. Ettersom det er kommunen som har ansvaret for å få saken opplyst for nemnda skal den også bære utgiftene til den sakkyndige i tilfeller hvor nemnda krever at det oppnevnes sakkyndig og kommunen er uenig i dette.

3.1.3 Sakkyndig virksomhet for retten

Fylkesnemndas vedtak kan ikke påklages, men må bringes inn for de ordinære domstolene med herreds- eller byretten som første instans, jfr. barnevernloven § 7-1 i jfr. sosialtjenesteloven § 9-10. Sakens parter er kommunen og den private part. Det er kun den private part som har adgang til å bringe fylkesnemndas vedtak inn for retten, ikke barneverntjenesten. Ved rettslig overprøving av barnevernsaker gjelder tvistemålsloven kap. 33. Regler som gjelder for sakkyndige spesielt finnes i tvistemålsloven kap. 18.

Ifølge sosialtjenesteloven § 9-10 annet ledd skal herreds- eller byretten settes med to meddommere. I mange tilfeller kan det være nødvendig å styrke rettens kompetanse ved å gjøre bruk av fagkyndige. Domstolsloven §§ 87 og 88 gir muligheter for å sette retten med fagkyndige domsmenn. Det er for øvrig et vilkår for behandling i lagmannsrett, jfr. sosialtjenesteloven § 9-10 fjerde ledd.

Et sentralt krav til prosessordningen er at avgjørelsene skal treffes på et så godt grunnlag som mulig. Retten kan derfor velge å oppnevne sakkyndige etter tvistemålsloven § 239. Som hovedregel skal det oppnevnes en sakkyndig, med mindre retten finner at saken krever to eller flere sakkyndige. Den sakkyndiges oppgave er å veilede retten. Retten har ingen plikt til å følge de sakkyndiges syn, men normalt vil den gjøre det. Særlig gjelder det dersom det oppnevnes to sakkyndige og disse er enige seg imellom og det ellers ikke foreligger spesielle omstendigheter som taler for at de sakkyndige tar feil. Ordningen med at retten avgjør spørsmålet skaper klare ansvarsforhold. Dersom retten skulle være bundet av de sakkyndiges syn, ville de sakkyndige faktisk bli dommere, uten formelt å være det. Ifølge tvistemålsloven § 241 har partene rett til å uttale seg om valg av sakkyndige. Det vanlige er at partene foreslår hver sin sakkyndige, eventuelt fremlegger et felles forslag som retten tar stilling til.

Loven sier ikke noe om hvilke kvalifikasjoner den sakkyndige skal ha, men det forutsettes at vedkommende er ekspert innen sitt fag. I barnesaker oppnevnes som hovedregel sakkyndige med kompetanse i barnepsykologi eller barne- og ungdomspsykiatri. Det er retten selv som avgjør om en person er kvalifisert som sakkyndig. Den som blir oppnevnt kan ikke unnslå seg med at han/hun ikke har nødvendige kunnskaper.

Den retten oppnevner har plikt til å gjøre tjeneste som sakkyndig, jfr. tvistemålsloven § 238. Men vedkommende har kun plikt til å gjøre tjeneste dersom det virkelig dreier seg om et sakkyndighetsspørsmål. Ellers er plikten til å medvirke som sakkyndig begrenset på samme måte som vitneplikt, jfr. § 238 første ledd. I praksis vil det imidlertid ikke komme på tale å oppnevne en motvillig, jfr. § 238 annet ledd. Situasjonen er en annen her enn når det gjelder vitner. Nekter et vitne å uttale seg, vil en vanligvis ikke kunne erstatte vedkommende med et annet vitne. Når det gjelder en sakkyndig står man mer fritt. Sakkyndige som nekter å ta vervet kan straffes med bøter og pålegges helt eller delvis erstatningsansvar for de omkostninger som er voldt, jfr. domstolsloven § 208.

3.1.3.1 Habilitet

Den som etter domstolsloven § 106 ville være ugild som dommer, skal ikke oppnevnes som sakkyndig, jfr. tvistemålsloven § 242 første ledd. Domstolsloven §§ 106 og 107 nevner som inhabilitetsgrunn nært slektskap eller svogerskap med en part eller hans advokat. Etter domstolsloven § 108 kan en person ikke være dommer eller lagrettemedlem når det foreligger andre særlige forhold som er egnet til å svekke tilliten til hans uhildethet. Det avgjørende er om forholdene/omstendighetene er egnet til å svekke tilliten, ikke om de faktisk gjør det. Det vil etter dette være inhabilitetsgrunn at en sakkyndig, enten han er meddommer eller rettsoppnevnt, har behandlet eller har hatt befatning med saken på et annet nivå i saksbehandlingen. Oppnevnes det flere enn en sakkyndig, fremgår det videre av tvistemålsloven § 242 tredje ledd at det som regel ikke bør oppnevnes sakkyndige som står i et avhengighetsforhold til hverandre.

3.1.3.2 Taushetsplikt

Den sakkyndige for retten står ikke i en klientrelasjon, men i en sakkyndighetsrelasjon. Det innebærer blant annet at det som kommer frem i sakkyndighetssamtalene ikke er en «betroelse», jfr. tvistemålsloven § 205, som forbyr retten å ta imot noe som er betrodd fagpersoner i deres stilling. Sakkyndige oppnevnt av domstolen har således ikke taushetsplikt overfor sin oppdragsgiver om det som kommer frem i samtalene. Den sakkyndige har derimot taushetsplikt om opplysninger fremkommet under en eventuell tidligere klientrelasjon. I så fall kommer tvistemålsloven § 205 til anvendelse. Det vises for øvrig til hva som ovenfor er sagt om taushetsplikt for sakkyndige.

3.1.3.3 Mandat m.v.

Det er retten som fastsetter den sakkyndiges mandat, jfr. tvistemålsloven § 243, 2. ledd. Mandatet utformes vanligvis på bakgrunn av partenes påstander, jfr. dog § 481 siste ledd der det fremgår at det er retten som skal sørge for sakens fulle opplysing. Dette kan i blant medføre at ordlyden i mandatet kan rekke videre enn partenes påstander.

Tvistemålsloven § 244 gjelder formen på den sakkyndiges arbeid. Det fremgår at den sakkyndige som hovedregel skal levere en skriftlig erklæring. Det kan imidlertid være behov for muntlig supplering, jfr. §§ 244 og 245.

Den sakkyndige avhøres etter samme regler som gjelder for vitner, se tvistemålsloven kap. 15, men kan være til stede under hovedforhandlingen. Hvis retten tillater det kan den sakkyndige stille spørsmål til parter, vitner og andre sakkyndige, jfr. § 246.

Kommunene bærer utgiftene for de ekspertuttalelsene de selv innhenter. Det samme er tilfellet når fylkesnemnda selv oppnevner sakkyndige. Kommunene er imidlertid ikke økonomisk ansvarlig for utgifter forbundet med privat fremførte eksperter.

Rettsoppnevnte sakkyndige får en timesats tilsvarende Justisdepartementets sats i Salærforskriften av 1992. Etter en kjennelse i høyesteretts kjæremålsutvalg i mars 1994 vil den sakkyndige få redusert sin timesats dersom vedkommende ikke kan dokumentere utgifter i næring som utgjør minst en tredjedel av bruttoinntekten fra virksomheten. Ordningen gjelder for rettsoppnevnte sakkyndige, men praktiseres også for nemndsoppnevnte sakkyndige. Til sakkyndig meddommer i domstolen utbetales en nærmere bestemt dagsats, jfr. forskrift av 15. februar 1983 til rettsgebyrloven § 1-2 (Rundskriv G-1/95). Se også Lov om vitners og sakkyndiges godtgjøring av 21. juli 1916 nr. 2.

3.2 SAKKYNDIG VIRKSOMHET ETTER LOV OM BARN OG FORELDRE AV 8. APRIL 1981 NR.7

Lov om barn og foreldre kommer til anvendelse blant annet når foreldrene ikke klarer å bli enige om hvem som skal ha foreldreansvar, hvor barnet skal bo og samvær for den av foreldrene som ikke har den daglige omsorgen. Ifølge barneloven § 34 kan partene overlate avgjørelsen til fylkesmannen dersom de er enige om slik administrativ behandling, eller de kan bringe saken inn for retten til avgjørelse.

Ifølge barneloven § 34 tredje ledd skal mekling skje før sak om foreldreansvar, hvor barnet skal bo og samvær kan bringes inn for fylkesmannen eller domstolen. Dette gjelder uansett foreldrenes sivile status, om de har vært gift, har vært samboende eller de aldri har bodd sammen. Formålet med meklingen er å komme frem til en avtale mellom foreldrene. Samme formål ligger bak bestemmelsen i § 26 i ekteskapsloven der det er bestemt at ektefeller med felles barn under 16 år må møte til mekling før de skal separeres eller skilles.

Ved konfliktløsning hos fylkesmannen eller ved domstolen gir barneloven § 41 hjemmel for å bruke sakkyndige der det trengs. Bestemmelsen gir kun en oppfordring til beslutningstaker, ikke et pålegg. Det er fylkesmannen/domstolen som skal ta stilling til i hvilke saker sakkyndig uttalelse bør innhentes. Den som blir bedt om å gi uttalelse kan ikke avslå med hjemmel i § 41 fordi vedkommende er uenig i dommerens vurdering av behovet.

Justisdepartementet utarbeidet i 1990 veiledende retningslinjer til bruk for sakkyndige i saker om foreldreansvar, daglig omsorg og samværsrett (Rundskriv G-38/90). Retningslinjene inneholder en generell orientering om saksbehandlingen i forvaltningen og for domstolen samt generelle anbefalinger om hvordan selve sakkyndighetsarbeidet bør gjennomføres.

De vanskeligste spørsmålene i tvistesaker om foreldreansvar, hvor barnet skal bo og samvær er som regel ikke av juridisk karakter. Som oftest dreier vurderingstemaene seg om skjønnsmessige, verdimessige og psykologiske konsekvenser om hva som i den enkelte sak er til barnets beste. Oppnevning av barnefaglige sakkyndige i slike saker skjer først og fremst når det alminnelige skjønn ikke er tilstrekkelig og når saken trenger en spesiell faglig opplysing ut over kravene til den alminnelige opplysing av saken. Ifølge rettspraksis skal det foreligge et særskilt behov for sakkyndig uttalelse. Det må foreligge spesielle forhold slik at argumentene for oppnevning samlet har overvekt i forhold til argumentene som taler mot oppnevning. Partene kan begjære oppnevning av sakkyndige, men beslutningstaker står etter en skjønnsmessig vurdering fritt til å avgjøre om uttalelse trengs. Ved domstolsbehandling kan imidlertid en kjennelse om å nekte å oppnevne sakkyndige påkjæres til høyere rettsinstans, jfr. tvml. § 396.

3.2.1 Forvaltningsmessig behandling

Fylkesmannens avgjørelse kan påklages til Barne- og familiedepartementet etter reglene i forvaltningsloven kap. 4 om klage over forvaltningsvedtak. En avgjørelse fra departementet kan også bringes inn til domstolsbehandling enten som ny sak, jfr. barneloven § 39 eller med påstand om at departementets vedtak er ugyldig. Ifølge tall fra Barne- og familiedepartementet behandlet fylkesmannsembetene i 1992 og 1993 henholdsvis 190 og 110 tvistesaker administrativt etter barneloven. Til sammenligning avgjorde de fem største byrettene i landet samme år henholdsvis 244 og 221 saker. Av de sakene som ble behandlet av fylkesmannen ble ca. ¹/₃ påklaget til departementet. Departementet omgjorde fylkesmannens vedtak i 36% av sakene. Det finnes ingen oversikt over omfanget av bruk av sakkyndige for fylkesmannen. I klagesakene i Barne- og familiedepartementet ble det oppnevnt sakkyndige i 11 av 50 saker.

3.2.2 Rettslig behandling

Retten kan beslutte å innhente uttalelse etter barneloven § 41 når som helst under saken, også etter at hovedforhandling er begynt.

Når retten innhenter uttalelse fra sakkyndig, skal det skje ved at vedkommende oppnevnes som sakkyndig etter tvistemålsloven kap. 18. Hovedregelen er at det oppnevnes en sakkyndig, jfr. tvml. § 239.

Loven stiller ingen bestemte krav til hvem som kan oppnevnes som sakkyndig. Retten står selv fritt til å søke fagkompetanse der den mener den måtte finnes. I praksis gir imidlertid dette seg selv, ettersom de temaer som ønskes belyst i saker etter barneloven som regel fordrer barnepsykologisk eller barnepsykiatrisk fagkompetanse.

Særskilte problemer kan oppstå når den sakkyndige tidligere har vært i kontakt med familien, fordi han da ofte har yrkesmessig eller forvaltningsmessig taushetsplikt om de opplysninger han fikk i den forbindelse. Yrkesmessig taushetsplikt som går inn under tvml. § 205, jfr. tvml. § 246, er til hinder for at den sakkyndige kan røpe for retten opplysninger som vedkommende har ervervet uavhengig av oppdraget som sakkyndig. For leger er dette sagt uttrykkelig i legeloven § 33. Barneloven § 41 er ikke noen bestemmelse som pålegger å åpenbare opplysningene, jfr. tvml. § 201 første ledd. Men samtykke fra dem som har krav på hemmelighold vil etter tvml. § 205 oppheve taushetsplikten - i barnelovsaker vanligvis partene.

Dersom den sakkyndige har fått opplysningene i tjeneste eller i arbeid for det offentlige gjelder forvaltningsloven § 13 nr. 1. Fvl. § 13 b nr. 1 får ikke anvendelse; uttrykket «sakens parter» tar sikte på den sak hvor opplysningene fremkom, ikke på den senere barnelovsak. Men partene kan gi samtykke etter fvl. § 13 a nr. 1. Når parten(e) ikke samtykker i å frita for taushetsplikten, kan det være uheldig at vedkommende fungerer som sakkyndig. Opplysninger som den sakkyndige har fått fra parten tidligere, kan ikke bringes videre til retten, men taushetsbelagte opplysninger kan farge den sakkyndiges erklæring uten at retten får vite om det. I praksis bør dette løses ved at den sakkyndige ber seg fritatt for oppnevningen, og at retten godtar dette, jfr. tvml. § 238 annet ledd. I ytterliggående tilfeller kan den sakkyndige bli inhabil etter domstolloven § 108, jfr. tvml. § 242.

Loven gir ikke anvisning på hvordan arbeidet som sakkyndig skal utføres. Mener en part at fremgangsmåten har vært uheldig, kan dette tas opp senere under saken og eventuelt få betydning for hvor stor vekt retten legger på den sakkyndiges uttalelse. Partene har imidlertid ikke noe krav på å få gjøre seg kjent med den sakkyndiges notater eller få utkast til uttalelsen til gjennomsyn på forhånd.

Endelig kan det nevnes at rettsoppnevnt sakkyndig i barnelovsaker så vel som i barnevernsaker, langt på vei vil være beskyttet mot injuriesøksmål for uttalelser som vedkommende har kommet med i den skriftlige og muntlige erklæringen, jfr. straffeloven § 253. Vernet opphører for uttalelser som gis skriftlig og muntlig utenfor sakens rammer.

I saker etter barneloven bærer partene selv utgifter forbundet med sakkyndig bistand med mindre de er innvilget fri rettshjelp. Retten avgjør, etter nedlagte påstander fra partene, hvem av foreldrene som skal tilkjennes saksomkostningene. Partene bærer selv utgiftene forbundet med fagkyndige meddommere.

3.3 ANDRE TILGRENSENDE SAKKYNDIGHETSROLLER

3.3.1 Sakkyndig etter straffeloven i saker som omhandler barn

Rollen som sakkyndig i straffesaker som omhandler barn er regulert i kap. 11 i straffeprosessloven. Som oftest vil det være etterspurt fagkyndig bistand i sedelighetssaker. Avhør av vitner under 14 år skal som hovedregel foretas av en dommer utenfor rettsmøte, jf. straffeprosessloven §§ 234 og 239. Dommeren kan foreta avhøret selv eller la seg bistå av en særlig skikket person. Dommeravhør utenfor rettsmøte skal normalt tre i stedet for barnets forklaring direkte for den dømmende rett, jf. straffeprosessloven § 298. Begrunnelsen for regelen er ønsket om å skåne barn fra å måtte forklare seg i retten. Ved endringer i straffeprosessloven i 1994 er det gitt nye regler om dommeravhør av barn. Reglene innebærer bl.a. at dommeren som hovedregel skal la seg bistå av en særlig skikket person ved dommeravhør. Endringene har enda ikke trådt i kraft. Justisdepartementet oppnevnte i 1994 en tverrfaglig rådgivningsgruppe som bl.a. skulle bistå departementet med å gi utfyllende retningslinjer for avhør av barn. Rådgivningsgruppen foreslår bl.a. et alternativ til det ordinære dommeravhøret for de minste barna (under 5-7 år) ved å gi reglene for gransking etter kap.12 i straffeprosessloven tilsvarende anvendelse så langt de måtte passe. Utvalget foreslår at det ved gransking av små barn vil være mest hensiktsmessig at retten helt overlater granskingen til den sakkyndige, jf. § 152, første ledd.

Klarlegging av faktum i en straffesak krever en sakkyndighet som en dommer vanligvis ikke har. Oppnevnte sakkyndige skal bistå dommeren og retten har ansvar for at saken blir tilstrekkelig opplyst. Sakkyndiges uttalelser er veiledende og binder ikke retten ved dens avgjørelser.

Påtalemyndigheten er ikke gitt adgang til i rettens sted å oppnevne sakkyndige, men påtalemyndigheten vil under etterforskningen kunne søke bistand hos sakkyndige, jf. strpl. § 148. Dersom en sakkyndig som har bistått påtalemyndigheten under etterforskningen skal få full status som sakkyndig under hovedforhandlingen, må han oppnevnes av retten etter reglene i § 138-142. Hvis ikke har vedkommende status som vitne.

Etter påtaleinstruksens § 12-1 er det hjemlet bruk av sakkyndige fra politiets side under etterforskningen. Bestemmelsen er hjemlet i straffeprosesslovens § 148. Oppdragets formål og omfang skal angis skriftlig, men haster saken, kan foreløpig begjæring fremsettes muntlig. Påtalemyndigheten kan også etter § 12-2 be retten foreta oppnevning av sakkyndige.

Straffeprosesslovens § 138 understreker plikten til å bistå retten som sakkyndig hvis man blir forespurt, men sier samtidig at man som regel først bør spørre om vedkommende er villig til å påta seg oppdraget. Dersom han er uvillig, bør han ikke oppnevnes. Etter en endring i tvml. i 1994 inneholder strpl. § 139 nå en bestemmelse om at det som regel bør bli oppnevnt én sakkyndig. Retten har videre anledning til å oppnevne nye sakkyndige når det finnes påkrevd. Etter strpl. § 140 kan det opprettes faste utvalg sakkyndige for visse typer spørsmål. Etter § 141 skal partene ha anledning til å uttale seg før oppnevning. Dersom begge partene foreslår samme sakkyndige, skal disse som regel oppnevnes når de erklærer seg villig. Krav om sakkyndiges habilitet er ivaretatt i § 142 ved å vise til den habilitetsprøving dommeren selv må gjøre i den enkelte sak. Hvis de sakkyndige ønsker bistand til å få opplysninger fra parter eller andre, kan de henvende seg til retten. Dersom de har innhentet opplysninger på egen hånd, skal dette gå frem av erklæringen. Dette fremgår av § 143. Etter samme paragraf avgir de sakkyndige som regel skriftlig erklæring, enten i forening eller hver for seg. De kan innkalles til å gi muntlig forklaring for retten og plikter å møte etter samme regler som for vitner. Etter § 144 skal de avhøres etter samme regler som gjelder for vitner, men kan være til stede under hovedforhandlingen. Retten kan tillate dem å stille spørsmål til parter, vitner og andre sakkyndige.

Strpl. §§ 146 og 147 regulerer rettsmedisinsk sakkyndighet. Etter § 146 skal det være en rettsmedisinsk kommisjon for hele landet som veiledende organ i rettsmedisinske spørsmål. Den rettsmedisinske kommisjon er delt i to avdelinger, en for alminnelige rettsmedisinske spørsmål og en for rettspsykiatriske spørsmål. Etter § 147 skal enhver som tjenestegjør som sakkyndig i rettsmedisinske spørsmål sende kommisjonen avskrift av den erklæring som han gir retten eller påtalemyndigheten. Kommisjonen skal gjennomgå de innkomne erklæringer og uttalelser. Dersom den finner vesentlige mangler, skal den gjøre retten eller i tilfelle påtalemyndigheten oppmerksom på det.

Etter § 149 kan personer som partene fremstiller for retten til avhøring som sakkyndige uten oppnevning, gi forklaring etter samme regler som vitner, men kan være til stede under hovedforhandlingen og avgi forsikring etter bestemmelsene for oppnevning av sakkyndige.

3.3.2 Sakkyndig vitne

Ett av de viktigste midlene til å få opplyst sakens faktiske side er gjennom vitneprov. I saker som omhandler barn vil behandlende psykologer og leger, samt sakkyndige som på et tidligere tidspunkt har vært sakkyndige, være eksempler på fagpersoner som kan stevnes som sakkyndige vitner. Både tvistemålsloven og straffeprosessloven skiller mellom vitneprov og sakkyndige erklæringer. Grensen kan imidlertid noen ganger være vanskelig å trekke. I utgangspunktet skal vitner kun referere, mens sakkyndige har anledning til å vurdere, dvs. foreta en skjønnsmessig vurdering av faktum på grunnlag av sin faglige ekspertise. Det finnes ingen formell rolleregulering av sakkyndige vitner. Loven skiller mellom vitner og sakkyndige. Sakkyndige vitner er å betrakte som vitner med de rettigheter og plikter som regulerer vitnerollen. Tvml. § 248 sier imidlertid at personer som partene fremstiller som sakkyndige uten oppnevning, skal gi forklaring etter samme regler som vitner, men kan være til stede under hele forhandlingen og gi forsikring etter bestemmelsene for oppnevnte sakkyndige. Rent faktisk kommer sakkyndige vitner således i en slags mellomstilling. De er stevnet på grunn av sin spesielle fagkyndighet og må gis anledning til å ta i bruk faget som arbeidsredskap, men blir de bedt om å foreta omfattende vurderinger i den konkrete sak, kan de selv begjære om å bli oppnevnt av retten som sakkyndig. Retten har ingen plikt til å etterkomme et slikt ønske, men da har også det sakkyndige vitnet anledning til å begrense sitt vitneprov ved å unnlate å gi faglige vurderinger. Vitner har plikt til å møte frem for en domstol etter mottatt vitnestevning. I utgangspunktet er det partene som bestemmer hvem som skal føres som vitner, men det er retten som sørger for å få dem innstevnet. I saker uten fri rådighet (barnevernsaker) kan retten ta initiativ til å innkalle vitner. Dette gjelder også ved behandling av barnevernsaker i fylkesnemnda. Vitner har krav på å få dekket reiseutgifter og en viss godtgjørelse for tapt arbeidsfortjeneste. Dette er regulert i lov om vitners godtgjørelse av 1916. Generelt er forklaringsplikten saklig begrenset på den måten at et vitne bare har plikt til å forklare seg om ting som vedkommer saken med de begrensinger som ligger i loven mot å gi vitneprov. Etter tvml. § 205 kan retten f.eks. ikke motta vitneprov om opplysninger som leger, psykologer mv. har fått som betroelse under utøvelse av sitt yrke, med mindre klienten eller den som har krav på hemmelighold har fritatt han for taushetsplikten.

3.3.3 Fagkyndig vitne

Både ved forvaltningsmessig behandling av barnevernsaker og ved domstolsbehandling av saker som omhandler barn, er det mulighet for partene og/eller retten å få fremført vitneprov fra fagpersoner om saksforhold som ikke angår saken spesielt, men som kan være av generell betydning for opplysning av forhold ved saken. Det kan f.eks. være tale om å innhente spesiell fagkyndig ekspertise på et generelt nivå, som f.eks. kunnskapsstatus på et relevant område. Erklæringen og vitneprovet har status som indirekte bevis fordi det refererer seg til en annen omstendighet fra hvilken det i større eller mindre grad går an å trekke slutninger om bevistemaet. Høyesterett har f.eks. tidligere ved behandling av en sak om fratakelse av foreldreansvar med henblikk på adopsjon, oppnevnt sakkyndige med mandat å gi generelle uttalelser om sentrale faglige problemstillinger og relevant forskning ved tvistetemaet. Det har likedeles vært oppnevnt sakkyndige med mandat å avgi generell uttalelse om små barns troverdighet som vitner. Når retten er oppdragsgiver er det naturlig å bruke betegnelsen sakkyndig om deres rolle. Når fagpersonen stevnes av partene, vil de formelt ha status som vitne.

3.3.4 Privat fremførte sakkyndige

Lovverket gir også partene anledning til å styrke sin sak ved å engasjere egne sakkyndige. Dette fremgår av tvml. § 248 og strpl. §§§ 148,149 og 154. Disse kan føres som partsvitner under hovedforhandlingen. De har status som vitner, og kommer i en mellomstilling mellom rettsoppnevnte sakkyndige og vanlige vitner. Ved domstolsbehandling innebærer dette at de har adgang til å være til stede under hele hovedforhandlingen, noe vanlige vitner normalt ikke har. De kan imidlertid ikke stille spørsmål til vitnene, slik de oppnevnte sakkyndige kan etter tvml. § 246 og strpl. § 144. Hvis privat fremførte sakkyndige skal få status som sakkyndig under hovedforhandlingen, må vedkommende oppnevnes av retten. Dette er det adgang til, men ettersom slik oppnevnelse oftest berører habilitetsreglene, gjøres det sjelden. Privat fremførte sakkyndige føres som regel som sakkyndige vitner og avgir forklaring etter bestemmelsene for oppnevnte sakkyndige.

3.3.5 Fagkyndig meddommer

Etter tvml. § 325 og domstolslovens § 88 kan retten settes med fagkyndige meddommere. Formålet er å tilføre retten beslutningskompetanse i forhold til kompliserte saker. Både i saker etter barneloven og barnevernloven for retten gjøres det bruk av fagkyndige meddommere. Partene kan selv begjære saken satt med fagkyndige meddommere, men retten kan selv også ta initiativ til dette.

Fagkyndige meddommere har formelt rollen som beslutningstaker. Fordelen med å sette retten med meddommere er at ordningen kan være kostnads- og tidsbesparende. I tillegg kan som sagt beslutningssystemet bli tilført nødvendig beslutningskompetanse. Det har imidlertid vært uttrykt klare reservasjoner ved bruk av fagekspertise i denne rollen. Årsaken er bl.a. at fagkyndige meddommere rent faktisk ofte vil stå i den posisjon at de skal kvalitetsvurdere fagkompetansen til personer med samme yrke og profesjon. Profesjonstilhørighet og kollegialt fellesskap og tilhørighet kan påvirke habilitet og nøytralitet. Partene har ikke anledning til å kontrollere den fagkyndige meddommers faktiske kompetanse gjennom vitneprov og sakkyndig erklæring. Fagkyndige domsmenn vil således være unndratt kontroll. Fagkyndige meddommere vil være avskåret fra å ta i bruk mye av sitt fags metode som hjemmebesøk, samtaler, observasjon og evt. testing.

3.3.6 Sakkyndig medlem i fylkesnemnda

Fylkesnemnda for sosiale saker er opprettet med hjemmel i sosialtjenesteloven § 9-1. Fylkesnemnda ledes av en person med juridisk utdanning og erfaring. I den enkelte sak skal nemnda som hovedregel i tillegg bestå av to lege og to sakkyndige medlemmer. Etter § 9-2 er det departementet som oppnevner et utvalg av sakkyndige. Oppnevningen er for fire år om gangen. I den enkelte sak skal utvelgelse av lege og sakkyndige trekkes i samsvar med bestemmelsene i domstolsloven §§ 86 og 87. Dette innebærer at det ved trekking fra legmannsutvalgene alltid er tilfeldighetsprinsippet som gjelder, mens det for det sakkyndige utvalget er adgang til å fravike tilfeldighetsprinsippet når det er nødvendig av hensyn til den kyndighet som kreves i saken. Etter sosialtjenesteloven § 9-6 har fylkesnemnda selv adgang til å oppnevne særskilt sakkyndig selv om kommunen har innhentet sakkyndig rapport i saken. Etter § 9-7 kommer domstolslovens bestemmelser i kap. 6 om habilitet til anvendelse ved behandling av saker i fylkesnemnda.

Rollen som sakkyndig medlem i fylkesnemnda er langt på vei identisk med rollen som fagkyndig meddommer for retten. Derfor kan de samme innvendinger som er beskrevet under pkt. 3.3.5 gjøres gjeldende for bruk av den fagkyndige kompetanse som beslutningstaker.

3.4 ANNET REGELVERK SOM REGULERER ROLLEN SOM SAKKYNDIG

3.4.1 Profesjonslovgivning og fagetikk

Når sakkyndigheten ivaretas av en yrkesutøver med offentlig og lovhjemlet autorisasjon, setter profesjonslovgivningen rammene for utøvelsen av rollen som sakkyndig. I Norge er de fleste fagpersoner som påtar seg sakkyndighetsarbeid for retten enten psykologer eller leger. Begge yrkesgruppene har offentlig autorisasjon gjennom Lov om leger av 13. juni 1980 og Lov om godkjenning av psykologer av 9. mars 1973. Legeloven er den nyeste profesjonsloven og skal fortolkes analogt når det gjelder forhold som ikke er regulert i psykologloven. En felles ny profesjonslov er imidlertid under forberedelse.

Legeloven inneholder kun en særskilt bestemmelse om sakkyndighet. Etter § 33 kan en lege som opptrer som sakkyndig uhindret av taushetsplikten gi oppdragsgiver opplysninger om forhold han har fått rede på under utførelsen av oppdraget som har betydning for dette. For øvrig har han vanlig taushetsplikt. Bestemmelsen overlater til den sakkyndige selv å foreta en vurdering av hva som har betydning for saken når han opptrer i rollen som sakkyndig, og kan stå i motsetning til rettens krav om full opplysningsplikt når han opptrer som sakkyndig. Som nevnt vil denne paragraf fortolkes analogt for psykologer og andre fagpersoner som er underlagt offentlig autorisasjon. Dersom en lege eller psykolog utøver en yrkesmessig virksomhet som bryter bestemmelsene i loven, kan lovbruddet påtales i form av at offentlig autorisasjon tilbakekalles midlertidig eller permanent. Lovbrudd kan også strafferettslig forfølges med bøter eller fengsel. Profesjonslovgivningen er dessuten supplert med fagetiske retningslinjer. Disse er utarbeidet og forvaltet av profesjonsforeningene. Fagetikken setter standarder for akseptabel faglig og fagetisk virksomhet og regulerer den faglige virksomhet mer konkret og utfyllende enn det profesjonslovgivningen gjør. Påstander om brudd på fagetiske retningslinjer kan innrapporteres til fagetisk utvalg i de respektive fagforeningene, men disse kan kun vurdere forhold som gjelder medlemmer i foreningen. Grove fagetiske brudd kan innrapporteres fylkeslegen eller departementet og gi grunnlag for offentlig påtale. Departementet og fylkeslegen vil da også kunne nytte seg av den profesjonelt utviklete fagetikken.

Både profesjonslovgivningen og utviklete standarder for fagetiske retningslinjer er generelt utformet og tilpasset generell utøvelse av mange yrkesroller. De er f.eks. lite innrettet og tilpasset i forhold til utøvelsen av den spesielle rollen som sakkyndig for forvaltningen og rettsapparatet. Standardene er først og fremst utmeislet i forhold til definerte klientrelasjoner og hvor konfidensialitetshensyn veier tungt.