5 Straffelovrådets vurdering

5.1 Innledning. Generelle kommentarer

Rådet skal nedenfor knytte noen generelle kommentarer til rådets forslag til straffebud som retter seg mot boforringelse og kreditorbegunstigelse.

Et hovedproblem med gjeldende regulering av forbrytelser i gjeldsforhold er at flere av straffebudene overlapper i større eller mindre grad. Rådet legger i sine endringsforslag vesentlig vekt på å lette rettsanvendelsen, bl.a. ved å oppheve overlappende bestemmelser og klarere avgrense rekkevidden av de enkelte straffebud. Bl.a. forslås § 283 a, andre straffalternativ og § 285, andre ledd opphevet, idet de forhold disse bestemmelsene regulerer, anses å være tilstrekkelig dekket av andre av rådets forslag til straffebud. Det redegjøres nærmere for disse og andre lignende endringsforslag etterhvert.

Rådet foreslår at bestemmelsene som retter seg mot boforringelse, inndeles etter hvilket stadium den kreditorskadelige handling foretas. En slik inndeling kan også spores i gjeldende rett, men mindre utviklet enn i rådets forslag.

Rådet foreslår at det sondres mellom boforringende handlinger foretatt

1. før skyldneren er eller blir insolvent eller står i påtagelig fare for å bli insolvent,

2. når skyldneren er eller blir insolvent eller står i påtagelig fare for å bli insolvent, men før han er kommet under lovbasert gjeldsforhandling eller konkurs, og

3. etter at skyldneren er kommet under lovbasert gjeldsforhandling eller konkurs.

Handlinger som nevnt under a) reguleres av rådets forslag til strl. § 285.

Handlinger som nevnt under b) reguleres av rådets forslag til strl. § 281, andre ledd.

Handlinger som nevnt under c) reguleres av rådets forslag til strl. § 281, første ledd.

Den foreslåtte inndelingen grunnes på flere forhold. Hensynet til skyldnerens kreditorer tilsier at skyldnerens frihet til å disponere over sine formuesgoder som han vil, innskrenkes når skyldneren er insolvent eller står i påtagelig fare for å bli insolvent. Når skyldnerens økonomiske stilling er slik, trenger kreditorene i høy grad beskyttelse mot boforringende handlinger som er egnet til ytterligere å svekke skyldnerens evne til å dekke sine forpliktelser. Videre trenger kreditorene beskyttelse mot slike handlinger som medfører at skyldneren blir insolvent, f.eks. den solvente skyldner som gir en gave av et slikt omfang at han ikke kan betjene sin gjeld med resterende eiendeler og løpende inntekter

Når skyldneren verken er eller ved handlingen blir insolvent eller står i påtagelig fare for å bli det, er det mindre grunn til å innskrenke skyldnerens rådighet over sine formuesgoder. Men også da kan det forekomme handlinger som utsetter kreditorene for en uakseptabel tapsrisiko, og som bør rammes av strafferettslige regler.

Når skyldneren først er insolvent, kan det bero på tilfeldigheter om det åpnes konkurs i hans bo. Forhandling om gjeldsordning etter kkl. eller gol. er betinget av skyldnerens begjæring, hvilket innebærer at skyldneren kan velge om han vil søke en slik utvei. Konkurs åpnes bl.a. etter begjæring av skyldner eller kreditor. For kreditorene vil som nevnt i kapittel 3.3 virkningen av skyldnerens handlinger ofte være den samme om handlingen foretas før eller etter at det er åpnet gjeldsforhandling eller konkurs. Dersom den insolvente skyldneren f.eks. ødelegger sine eiendeler, vil kreditorfellesskapet normalt være like tapsutsatt om ødeleggelsen skjer før eller etter åpning av gjeldsforhandling og konkurs. Det er skyldnerens formuesstilling før og etter handlingen som normalt avgjør kreditorenes dekningsutsikt.

Åpning av gjeldsforhandling eller konkurs medfører imidlertid særskilte begrensninger i skyldnerens rådighet over sine formuesgoder. Under konkurs mister skyldneren enhver rådighet over de av hans formuesgoder som omfattes av konkursbeslaget, jfr. kkl. § 100, første ledd. Under gjeldsforhandling etter kkl. beholder skyldneren som hovedregel rådigheten over sine formuesgoder, men er underlagt gjeldsnemndas tilsyn og instruksjonsmyndighet, kkl. § 14, første ledd. Videre trenger skyldneren etter kkl. § 14, andre ledd, første punktum gjeldsnemndas tillatelse for å stifte eller fornye gjeld, foreta pantsettelse eller avhende eller leie bort sin faste eiendom, sine forretningslokaler eller noen formuesgjenstand av vesentlig betydning. Dessuten har skyldneren plikt til – både under gjeldsforhandling etter kkl. og konkurs – å bistå med opplysninger av betydning for bobehandlingen, se nærmere i kkl. §§ 18 og 101. Fortielse av eiendeler eller uriktige opplysninger om hvilke eiendeler skyldner har, er her meget praktiske former for boforringelse. Under gjeldsforhandling etter gjeldsordningsloven begrenses skyldnerens rådighet over formuesgoder han etter § 4-6, jfr. §§ 4-4 og 4-5 ikke har rett til å beholde, ved at det iht. § 3-3 foretas sikring av formuesgodene til fordel for kreditorfellesskapet. Skyldneren har opplysningsplikt etter gol. § 2-1, andre ledd i forbindelse med søknaden om gjeldsforhandling. Videre inneholder gol. § 3-5 bestemmelser om skyldnerens plikter i gjeldsforhandlingsperioden.

Åpning av gjeldsforhandling og konkurs får således direkte betydning for skyldnerens rettigheter og plikter i forhold til kreditorfellesskapet. Det er etter rådets oppfatning naturlig at dette kommer til uttrykk i form av en særskilt bestemmelse som retter seg mot boforringende handlinger som skyldneren foretar når han er under lovbasert gjeldsforhandling eller konkurs. En slik særskilt regulering fremgår også av gjeldende § 281, første ledd. Rådet foreslår denne reguleringen videreført, men med noen endringer og tillegg, se kapittel 5.7.7 og merknadene til § 281, første ledd.

Når skyldneren er insolvent eller står i påtagelig fare for å bli det, har kreditorfellesskapet også behov for vern mot handlinger som i forholdet kreditorene innbyrdes fører til et uakseptabelt avvik fra den dekning som ville ha funnet sted etter konkursrettslige regler. Rådet kan imidlertid ikke se at det er behov for å ha forskjellige straffebud rettet mot kreditorbegunstigelser før og etter at skyldner som er eller står i påtagelig fare for å bli insolvent, er kommet under lovbasert gjeldsforhandling eller konkurs. Så lenge skyldneren ikke er insolvent eller står i påtagelig fare for å bli det, er det derimot ikke grunn til å sette straff for kreditorbegunstigelse, idet skyldneren i slike tilfelle er i stand til å dekke samtlige fordringshavere.

Ønsket om å lette rettsanvendelsen ved å forenkle subsumsjonene krysses i noen grad av behovet for passende avgrensninger både av den straffbare handling og strafferamme. Ved å innføre som alternativt vilkår til insolvens at skyldneren står i påtagelig fare for å bli insolvent, se forslagene til § 281, andre ledd og § 284 samt kapittel 5.2 nedenfor, effektiviseres straffebudene for så vidt som en del tilfelle hvor insolvensvurderingen kan by på tvil, nå vil bli rammet. Forslaget innebærer rett nok at det innføres et nytt bevistema som igjen kan reise avgrensningsproblemer. Men rådet kan ikke se hvordan en kan unngå problematiske bevistemaer på dette området uten at straffebudene rekker for langt.

Jahre foreslår at gjeldende straffebud rettet mot boforringelse og kreditorbegunstigelse i strl. § 281, andre ledd, § 283, § 284 og § 285, andre ledd oppheves og erstattes med en ny § 283 som retter seg både mot boforringelse og kreditorbegunstigelse, se lovforslaget inntatt i undervedlegg 2. Lovforslaget må sees i sammenheng med Jahres kritikk mot utformingen av gjeldende straffebud mot boforringelse og kreditorbegunstigelse, hvor han bl.a. gir uttrykk for at det kan være problematisk å trekke grensen mellom boforringelse og kreditorbegunstigelse, se bl.a. Uttak og unndragelse under insolvens, s. 10–11 og s. 28 flg.

Det er rett nok dekning for å si at grensedragningen mellom boforringelse og kreditorbegunstigelse etter gjeldende regler i strl. kapittel 27 kan være problematisk. Dette skyldes imidlertid først og fremst utformingen og anvendelsen av noen av straffebudene, og i mindre grad at grensedragningen mellom boforringelse og kreditorbegunstigelse i seg selv byr på rettslige problemer. Det gis eksempler i rettspraksis vedrørende straffebud som i alle fall primært retter seg mot boforringelse, hvor tiltalte straffes for kreditorbegunstigelse. Se Rt 1928.1171 (dagjeldende § 284, se gjeldende § 285, første ledd), Rt 1982.1665 (§ 281, andre ledd) og Rt 1986.1076 (§ 285, andre ledd). Jahre forsvarer anvendelse av strl. § 285, andre ledd i tilfelle hvor kreditor er eier, har styreverv eller ledende stilling, og mener at det er lite naturlig å sondre mellom enkeltmannsforetak – som uttaksforbudet i § 285, andre ledd er særlig myntet på – og ulike selskapsformer, se Uttak og unndragelse under insolvens s. 30, jfr. s. 28–29. Mot dette kan det anføres at en kreditorfordring konkurrerer om dekning i skyldnerens bo, og at manglende sondring mellom boforringelse og kreditorbegunstigelse bidrar til å vanskeliggjøre rettsanvendelsen. At rettsanvendelsen vanskeliggjøres ved at gjeldende § 285, andre ledd tilsynelatende kan anvendes på i alle fall noen tilfelle av kreditorbegunstigelse, fremgår av Rt 1992.434. Høyesterett opphevet der herredsrettens dom med hovedforhandling for så vidt gjaldt domfellelse for overtredelse av strl. § 285, andre ledd, jfr. § 288, idet herredsretten bl.a. ikke hadde gått inn på det forhold at en vesentlig del av det uttatte beløp knytter seg til en vareleveranse til bedriften.

Etter rådets oppfatning byr grensedragningen mellom boforringelse og kreditorbegunstigelse i seg selv i liten grad på vesentlige rettslige problemer. En annen sak er at det kan forekomme større eller mindre faktisk tvil om noe er boforringelse eller kreditorbegunstigelse, f. eks. om den fordring skyldneren har dekket, er fiktiv eller reell. Slike tvil må løses på vanlig måte ved at skyldneren frifinnes for boforringelse hvis det er rimelig tvil om fordringen er fiktiv. Se f.eks. Rt 1993.1518, hvor byretten fant det bevist at tiltalte hadde motregnet fiktive fordringer i gjeld tiltalte hadde til et selskap han ledet. Høyesterett uttalte at det derfor i virkeligheten forelå ... fra selskapets side et ensidig frafall av fordringer på domfelte, noe som var i strid med strl. § 285, andre ledd. Dersom bevisvurderingen ledet til at fordringene var reelle, måtte forholdet bli å bedømme etter strl. § 284. Dersom tiltalte f.eks. ville hatt motregningsrett etter gjeldende motregningsregler, ville motregningen heller ikke være i strid med strl. § 284. Eksempelet illustrerer de uheldige konsekvenser det kan ha dersom bevisproblemer leder til at det ukritisk unnlates sondret mellom forskjellige typetilfelle. Rådet går nærmere inn på en del avgrensningsspørsmål mellom boforringelse og kreditorbegunstigelse i kapittel. 5.6 nedenfor.

Slik rådet ser det, vil felles regulering av boforringelse og kreditorbegunstigelse i én bestemmelse med felles strafferamme kunne gi inntrykk av at boforringelse og kreditorbegunstigelse er like straffverdig. Jahre gir uttrykk for en slik oppfatning bl.a. i undervedlegg 1, hvor han uttaler i relasjon til bl.a. lønnskrav:

«Hvorledes grensen skal trekkes mellom § 284 og § 285 annet ledd er her nokså uklart. Som det går frem, medfører utformingen av de objektive straffbarhetsvilkår i bestemmelsene i § 281 annet ledd, § 284 og § 285 første og annet ledd at man i den enkelte sak må ta stilling til en rekke spissfindige subsumsjonsspørsmål. Disse subsumsjonsspørsmål er uten betydning for straffutmålingen de lege lata. De gjenspeiler heller ikke ulik straffverdighet for de aktuelle handlinger.»

Selv om det kan forekomme tilfelle av kreditorbegunstigelse som er vel så straffverdig som enkelte tilfelle av boforringelse, står det som utvilsomt for rådet at boforringelser normalt er mer alvorlige krenkelser av kreditorene enn kreditorbegunstigelser. Gjeldende strafferammer i strl. §§ 281 og 284 må sees som uttrykk for tilsvarende synspunkt. Så lenge skyldneren har begrunnet håp om å overvinne sine økonomiske problemer, må skyldner ha betydelig adgang til bl.a. å dekke løpende utgifter så langt dette er nødvendig for videreføring av skyldners virksomhet. I Sverige har man endog drøftet om kreditorbegunstigelser overhodet bør være straffbart, se bl.a. Thornstedt i Festskrift til Ivar Agge på s. 385. Etter finsk og svensk rett gir både delikt og strafferammer uttrykk for at boforringelse normalt er klart mer straffverdig enn kreditorbegunstigelser. Dansk rett etterlater riktignok et mer nyansert inntrykk på dette punkt, se kapittel 4.2 foran.

Rådet anbefaler således at boforringelse og kreditorbegunstigelse fortsatt reguleres i forskjellige straffebud og med ulik strafferamme. Rådet mener dette er best egnet både til å gi uttrykk for hva som er straffbart og de ulike forholds alminnelige straffverdighet.

5.2 Kravet til skyldnerens økonomiske stilling – insolvensbegrepet

Etter gjeldende rett er det et vilkår for straff etter strl. § 281, andre ledd, § 283 a, § 284 og § 285, andre ledd at fordringshaverne ikke vil kunne tilfredsstilles. Det er antatt i teorien at dette er uttrykk for et krav om insolvens, og at konkursrettens insolvensbegrep blir å legge til grunn også her.

Ingen av bestemmelsene i strl. kapittel 27 inneholder etter sin ordlyd et uttrykkelig vilkår om insolvens. Selv om en tolker vilkåret om at fordringshaverne ikke vil kunne tilfredsstilles som et krav om insolvens, vil det uansett bli spørsmål om hva dette nærmere innebærer. En henvisning til konkursrettens insolvensbegrep kan være nærliggende. Dette reiser spørsmål om konkursretten opererer med et enhetlig insolvensbegrep, og eventuelt om dette begrepet passer i de sammenhenger det er aktuelt å benytte det i strl. kapittel 27.

Forarbeidene til gjeldende konkurslovgivning synes å forutsette at begrepet insolvent har felles innhold i alle sammenhenger det benyttes i kkl. og deknl., jfr. NOU 1972:20 s. 120. Brækhus, Omsetning og kreditt 1 s. 120-121 og Mads H. Andenæs, Konkurs, 2. utgave s. 6 uttaler seg i overensstemmelse med dette. Huser tar derimot avstand fra forestillingen om et enhetlig insolvensbegrep i konkurslovgivningen, se bl.a. Gjeldsforfølgningsrett s. 296 og Gjeldsforhandling og Konkurs Bind 3 s. 158.

I Rt 1999.64 uttalte Høyesterett at solvensbegrepet i [deknl.] § 5-5 andre ledd er i prinsippet det samme som i konkursloven § 61, idet kkl. § 61 ble omtalt som legaldefinisjonen.

Det foreligger rettspraksis om insolvensvilkåret i kkl. § 61 som er preget av at det var spørsmål om konkursåpning. Spesielt vil rådet vise til Rt 1982.1426, som omtales inngående og kritiseres av Brækhus, op. cit. s. 130–131.

En skyldners eneste aktivum av betydning var en bygård verdt ca. NOK 23 mill., nedskrevet i selskapets balanse til kr. 1. Selskapets gjeld var ca. NOK 19 mill. Gården var tatt til tvangsbruk, og tvangsauksjon var begjært av flere panthavere. Realisasjon ville utløse gevinstbeskatning tilsvarende ca. 50 % av salgssummen, hvilket ville innebære økning av gjelden til ca. NOK 30 mill. Selskapet gjorde oppbud før salget fant sted. Høyesterett fant at det ved insolvensvurderingen måtte sees bort fra det latente skatteansvar. Dermed var selskapet suffisient, og konkurs kunne ikke åpnes.

Brækhus uttaler, op. cit.:

«Den dypereliggende grunn for avgjørelsen ligger formodentlig i skattel. § 21, 2, som innebærer at det ikke skal betales skatt på salgsgevinster ved salg som skjer under konkurs. Hvis debitorselskapet hadde fått åpnet konkurs før eiendommen var blitt solgt, ville det ha blitt kvitt det latente skatteansvar, med den følge at boet ville bli solvent og gi et betydelig overskudd til selskapets eiere. Dette resultatet må ha fremstått som lite heldig, noe som skinner gjennom ... i domspremissene. ... At insolvens anses for å inntre i og med salget, slik at konkurs nu kan åpnes, vil ikke løse alle problemer: I mellom tiden kan en rekke utlegg være blitt endelige ...».

Mads H. Andenæs, op. cit. s. 5 note 1 ser Rt 1982.1426 som uttrykk for at en oppbudsbegjæring kan måtte nektes dersom den er et forsøk på å omgå skattereglene. Synspunktet synes å være at skyldneren i Rt 1982.1426 i og for seg var insolvent, men at oppbudsbegjæring blir å nekte på grunn av rettsmisbruk e.l. Høyesterett antyder da også en slik synsmåte, idet man uttaler (s. 1430):

«Dersom man som her på forhånd vet at det fortrinnsvis er debitor som vil ha den direkte økonomiske fordel [av at konkurs åpnes], synes ... åpning av konkurs å være så klart i strid med konkursinstituttets formål at det kan være spørsmål om konkurs allerede av den grunn må nektes.»

Høyesteretts avgjørelsesgrunnlag synes imidlertid å være at insolvensvilkåret ikke var oppfylt. Se også Mads H. Andenæs, op. cit. s. 9, hvor han under henvisning (note 8) til Rt 1982.1426 uttaler at latent skatt som utløses ved salg av eiendel, ikke kan medregnes som gjeldspost i balansen i relasjon til kkl. § 61.

Uavhengig av hvordan en oppfatter avgjørelsen i Rt 1982.1426, vil rådet bemerke at i den grad insolvensbegrepets innhold påvirkes av den sammenheng begrepet benyttes i, er det problematisk tale om et enhetlig insolvensbegrep. I strafferettslig sammenheng står det klart for rådet at man i et tilfelle som i Rt 1982.1426 ville finne behov for anvendelse av straffebudet i strl. § 281, andre ledd på eventuelle boforringende handlinger som måtte bli foretatt, selv om det latente skatteansvar ikke kunne anses som en gjeldspost ved vurderingen av insolvensvilkåret i kkl. § 61.

Det er heller ikke slik at det er helt klart hvilket innhold insolvensbegrepet har som konkursåpningsvilkår. Ett eksempel på uenighet i teorien gjelder spørsmålet om det er et vilkår for insolvens at skyldneren befinner seg i en aktuell misligholdssituasjon, selv om det er fullt på det rene at skyldner ikke er i stand til å betjene sin gjeld over tid. Huser uttaler kategorisk at skyldneren ikke er illikvid så lenge han ikke har misligholdt noen forpliktelse, se f.eks. Gjeldsforhandling og Konkurs Bind 2 s. 106–107. Jahre er av tilsvarende oppfatning, se bl.a. Uttak og unndragelse under insolvens s. 7–8 hvor han nevner som eksempel tilfellet hvor skyldneren er

«håpløst insuffisient, og det er ingen utsikt til at konkurs kan unngås. Han er likevel likvid, fordi hans bankforbindelse fortsetter kredittgivningen. Strafferettslig kan det være behov for å ramme disposisjoner som debitor foretar etter at det er på det rene at konkursen vil komme, men før han teknisk sett har blitt illikvid. Likevel må man nok følge ordlyden i konkursloven § 61. Så lenge han rent faktisk kan betale sine forpliktelser ved forfall, er han normalt ikke insolvent, selv om likviditeten er kunstig.»

Brækhus legger derimot til grunn at illikviditet i konkursrettslig sammenheng ikke er betinget av at skyldneren er i en misligholdssituasjon, se op. cit. s. 122-123 med henblikk på tilfelle hvor skyldneren

«tærer på sin kapital for å holde seg flytende, han betaler alle krav ved forfall, men underbalansen blir stadig større. Før eller senere vil betalingsstansning inntre. Det kan være nødvendig å åpne konkurs straks, slik at også de kreditorene hvis krav forfaller senest, får noen dekning.»

Mads H. Andenæs, op. cit. s. 13–14, slutter seg til Brækhus oppfatning. I Rt 1999.64 uttalte Høyesterett (i relasjon til deknl. § 5-5, andre ledd):

«Solvensvurderingen kan ikke begrenses til tidspunktet for betalingen.

Det må også vurderes om skyldneren innenfor et tidsrom som man med rimelighet kan bedømme, vil kunne betale sine forpliktelser etter hvert som de forfaller.»

Det er imidlertid ikke helt klart om denne uttalelsen er ment å gjelde spesielt for deknl. § 5-5, andre ledd, eller om uttalelsen også har gyldighet i forhold til kkl. § 61. Det er også uklart hvilken veiledning uttalelsen gir med hensyn til betydningen av at skyldneren i fremtiden ikke kan betjene sine forpliktelser etter hvert som de forfaller, idet Høyesterett også uttaler at skyldneren

«drev en virksomhet som etter sin art ikke var spesielt kapitalkrevende, ... hadde god likviditet og betalte sine forpliktelser ettersom de forfalt helt frem til konkursen».

Ved konkursen må jo skyldner forutsetningsvis ha vært illikvid, og spørsmålet – som Høyesterett ikke går inn på – er på hvilket tidligere tidspunkt skyldneren ble illikvid dersom det er slik at illikviditet kan konstateres også når skyldners betalingsstansning først vil inntre i fremtiden.

Rådet tar ikke stilling til hvordan kkl. § 61 bør forstås, men bemerker at det f.eks. i forhold til forslaget til strl. § 281, andre ledd ikke kan komme på tale å stille vilkår om at skyldnerens økonomiske problemer har manifestert seg i en aktuell misligholdssituasjon. Det er åpenbart at skyldneren i Brækhus? eksempel kan komme til å foreta kreditorskadelige handlinger før han stanser sine betalinger, og at slike handlinger bør kunne straffes etter bestemmelser i strl. kapittel 27. (I rådets forslag er dette i alle tilfelle dekket ved at tilfelle hvor skyldneren står i påtagelig fare for å bli insolvent, likestilles med at skyldneren er insolvent, se nedenfor.)

Et annet eksempel på uklarhet om insolvens som konkursåpningsvilkår, er forståelsen av reservasjonen i kkl. § 61 for tilfelle hvor det må antas at skyldnerens betalingsudyktighet er forbigående. Brækhus, op. cit. s. 124–126 gir uttrykk for at det med forbigående bare siktes til en helt kortvarig periode, inntil én uke eller to, mens Huser, bl.a. i Gjeldsforfølgningsrett s. 298 forstår forbigående som

«et relativt begrep, slik at lengden ... varierer i takt med sannsynligheten for at debitor igjen blir likvid , og antar aten periode på 3 måneder [kan] fortone seg som et nøkternt og pragmatisk utgangspunkt».

Jahre uttaler at det ved vurderingen av om skyldner er insolvent, ikke bør tas hensyn til likviditet som skyldes en straffbar handling, se Uttak og unndragelse under insolvens s. 8. Han uttaler bl.a.:

«Debitor har f.eks. gitt investorer uriktige opplysninger om selskapets stilling, og derved forledet disse til å tegne ny aksjekapital. Dette kan være straffbart etter strl. § 271 jfr. § 270, eventuelt etter strl. § 274. I slike tilfeller må man kunne se bort fra likviditetstilførselen ved vurderingen av om debitor er insolvent. Her kan man for øvrig se det slik at når investor utsettes for en straffbar handling som påfører ham et tap, får han et tilsvarende erstatningskrav mot debitor. Dette forfaller i det øyeblikk han innbetaler den tegnede aksjekapital. Likviditetstilførselen kompenseres således av et forfalt motkrav, og det oppstår derved samlet sett ingen bedring av likviditeten. Debitor er således fortsatt illikvid og insolvent.»

Til dette vil rådet bemerke at det ikke uten videre kan sluttes direkte fra straffbarhet til ugyldighet, se f.eks. Rt 1922.821 og Rt 1995.46. Dessuten vil både ugyldighetsinnsigelser og andre innsigelser som gir økonomiske rettigheter overfor skyldner, kunne være undergitt bl.a. begrensninger i tid, se Rt 1996.1463, som slår fast at tegner av andeler i kommandittselskap ikke kan erklære seg ubundet pga. opplysningssvikt fra selskapet etter at den tegnede kapital er registrert i Foretaksregisteret. Tilsvarende begrensning gjelder for adgangen til å kreve erstatning av selskapet på samme grunnlag, se også § 2-10 (2), første punktum, jfr. (1) i henholdvis asl. og asal. Selv om, og i den tid, ugyldighetsinnsigelsen består, er det etter rådets oppfatning tvilsomt om det kan sees helt bort fra den likviditet skyldner oppnår som følge av handlingen, uavhengig av om handlingen er straffbar. Rådet nøyer seg her med å vise til at det ikke uten videre kan sies at medkontrahentens krav på erstatning og/eller restitusjon forfaller med det samme skyldner får seg overført verdier ved den ugyldige disposisjon. Se f.eks. Rt 1995.1460, hvor en aksjekjøper som ble gitt medhold i krav om ugyldighet på grunn av bl.a. avtl. § 33, først fikk renter av kravet på tilbakesøkning av betalt vederlag fra en måned etter at skriftlig påkrav med oppfordring om å betale, ble sendt, jfr. rentel. § 2, første ledd, andre punktum. Selv om det ikke kan sluttes direkte fra vilkårene for forsinkelsesrente til spørsmålet om forfall i relasjon til illikviditet, gir dommen støtte for en viss varsomhet med å anse krav som grunnes på bl.a. ugyldighet som forfalt uavhengig av påkrav, jfr. også gbl. § 5.

Men også innenfor de noenlunde sikre rammer for det konkursrettslige insolvensbegrep, kan det oppstå vanskelige spørsmål både av faktisk og rettslig art. Disse problemene forsterkes når det er spørsmål om å konstatere insolvens i strafferettslig sammenheng.

Fra rettspraksis vedrørende insolvens som konkursåpningsvilkår, se f.eks. Rt 1997.931, hvor Høyesterett uttalte, med henvisning til forarbeidene, at det kan

«være stor forskjell på verdsettelsen av aktiva etter som man vurderer verdiene ut fra en forutsetning om fortsatt drift – going concern – eller etter realisasjonsverdien. Hva som er aktuelt vil avhenge av forholdene i det enkelte tilfelle.»

Se også SOU 1996:30 s. 64, som gjengir uttalelser i tilknytning til tidligere behandling av forslag om endringer i BrB kapittel 11 om at insolvens

«inte är ett i sinnevärlden lätt konstaterbart faktum utan ett teoretiskt konstruerat begrepp som i princip förutsätter en total överblick över en persons eller ett företags ekonomiska förhållanden liksom också över hur dessa kommer att utvecklas i framtiden. Har man inte en sådan överblick är det inte möjligt att med säkerhet avgöra om obestånd är för handen i ett enskilt fall.»

I strafferettslig sammenheng vil det avgjørende være – så langt en opererer med et insolvensvilkår – om skyldneren var insolvent på gjerningstidspunktet, hvilket bl.a. vil bero på hvilke eiendeler og gjeldsposter som skal medregnes og med hvilket beløp (verdi), samt hvordan hans fremtidige evne til å betjene gjelden etter hvert som den forfaller vil være. Bl.a. vil verdsettelse av omtvistede fordringer, både skyldnerens krav mot tredjeperson og tredjepersons krav mot skyldneren, kunne skape betydelig usikkerhet. De her påpekte forhold kan gjøre det meget vanskelig å konstatere med tilstrekkelig visshet til å oppfylle de strafferettslige beviskrav at insolvensvilkåret var oppfylt.

Heller ikke det forhold at skyldnerens bo er tatt under konkursbehandling er noe absolutt avgjørende bevis for at han er insolvent på konkursåpningstidspunktet i strafferettslig sammenheng, og enn mindre at han var insolvent på et tidligere tidspunkt. Selv om skyldnerens bo med rette er tatt under konkursbehandling med de beviskrav som gjelder i denne relasjon, kan beviset for insolvens være utilstrekkelig i relasjon til straff.

De bevisproblemer insolvensvilkåret reiser, er allerede i endel konkursrettslige sammenhenger ansett å svekke rettsbeskyttelsen for kreditorene i slik grad at en har måttet modifisere vilkåret eller på annen måte motvirke de problemer vilkåret reiser. F.eks. slipper konkursbegjærende kreditor å sannsynliggjøre insolvens når en eller flere av konkurslovens insolvenspresumsjoner foreligger, se kkl. §§ 62–63. Se videre deknl. § 5-2, andre ledd, § 5-2, tredje ledd, andre punktum, § 5-5, andre ledd, § 5-7, andre ledd og § 5-8, andre ledd, hvor reservasjonen i de der oppstilte bestemmelsene om utvidet omstøtelsesadgang overfor nærstående er formulert som krav om at det bevises at skyldneren fortsatt var utvilsomt solvent da disposisjonen (i § 5-8: utlegget) ble foretatt. I Ot.prp. nr. 50 (1980– 81) s. 162 ble denne formuleringen begrunnet med at det etter omstendighetene [kan] være vanskelig nøyaktig å fastslå hvor grensen solvens/ insolvens går. Dette var også en sentral del av begrunnelsen for å beskrive vilkåret i den subjektive omstøtelsesregelen i deknl. § 5-9 til at skyldnerens økonomiske stilling var svak eller ble alvorlig svekket ved disposisjonen, se op. cit. s. 171. Dette vilkåret innebærer en tilsiktet modifikasjon av det antatte vilkåret om insolvens i den eldre ulovfestede subjektive omstøtelsesregel.

Det kan videre være usikkerhet knyttet til gjerningstidspunktet for den kreditorskadelige handling. Dette problemet er i relasjon til omstøtelsesreglene langt på vei løst gjennom bestemmelsen i deknl. § 5-10 om at en disposisjon som først oppnår rettsvern ved tinglysing eller annen sikringsakt, ikke anses foretatt før slik sikringsakt er iverksatt. I straffesaker må det på selvstendig grunnlag avgjøres når handlingen er foretatt, og straffereglenes krav med hensyn til skyldnerens økonomiske stilling relaterer seg til dette tidspunktet. Påtalemyndigheten vil ofte være henvist til å føre bevis for skyldnerens insolvens på gjerningstidspunktet ved å ta utgangspunkt i skyldnerens regnskaper og annen tilgjengelig, supplerende informasjon. Dersom regnskapsføringen er mangelfull, vil påtalemyndigheten gjerne savne det bevismessige grunnlag for å konstatere at skyldneren var insolvent på gjerningstidspunktet. Dette kan etter omstendighetene gi skyldneren en oppfordring til i ettertid å pynte på regnskapene eller å gjøre regnskapsmaterialet helt eller delvis utilgjengelig for bobestyrer og påtalemyndighet. De bevismessige problemer rådet her peker på, er såvidt alvorlige og praktiske at de bør tillegges betydning ved utformingen av straffebudene.

Etter gjeldende rett vil strl. § 285, første ledd et stykke på vei avverge de håndhevelsesmessige problemer et vilkår om insolvens i dagens § 281, andre ledd reiser. Selv om det ikke finnes bevist at skyldner var insolvent da boforringelsen ble foretatt eller ble insolvent som følge av handlingen, vil skyldner etter omstendighetene kunne straffes for overtredelse av § 285.

Etter rådets oppfatning er det imidlertid ønskelig med et noenlunde klart skille mellom § 281, andre ledd og § 285, første ledd. Rådet viser her til fremstillingen i kapittel 5.1, hvor problemene med overlappende straffebud og vanskelige subsumsjoner etter gjeldende rett fremheves. Ønsket om et noenlunde klart skille mellom § 281, andre ledd og § 285, første ledd, kommer også til uttrykk i rådets forslag til utforming av straffebudene. Paragraf 281, andre ledd skal primært rette seg mot boforringende handlinger foretatt av skyldnere som er i en slik økonomisk situasjon at de ikke kan dekke sine kreditorer. Paragraf 285, første ledd retter seg primært mot tilfelle hvor skyldneren er i en økonomisk situasjon hvor han i utgangspunktet råder fritt. Bestemmelsen skal ivareta hensynet til skyldnerens kreditorer ved å oppstille visse unntak fra skyldnerens handlefrihet. Skillet foreslås tydeliggjort ved at det sies uttrykkelig i utkastet til § 285, andre ledd at dette straffebudet ikke kommer til anvendelse på handlinger som kan straffes etter § 281. Tilsvarende endring foreslås i SOU 1996:30 for svensk retts vedkommende, ved at det innledningsvis i BrB kapittel 11 § 3 foreslås inntatt formuleringen i annat fall fall än som avses i 1 eller 2 §.

Etter rådets vurdering tilsier problemene insolvensvilkåret reiser i strafferettslig sammenheng at bestemmelsene i strl §§ 281, andre ledd og 284 som idag retter seg mot insolvente skyldneres handlinger, bygges ut til også å omfatte handlinger foretatt når skyldnerens økonomiske situasjon er nær insolvens. Strafferettslig er det naturlig med samme behandling av bl.a. boforringende handlinger foretatt når skyldneren er insolvent eller står i påtagelig fare for å bli insolvent. Dette er i samsvar med den svenske BrB kapittel 11 §§ 1 og 3. I SOU 1996:30 foreslås vilkåret riktignok skjerpet og endret til är eller kan befaras komma på obestånd. Etter rådets oppfatning er det i denne omgang tilstrekkelig å nøye seg med å likestille med insolvens tilfelle hvor faren for insolvens er påtagelig. Ønsket om effektivitet og forenklet rettsanvendelse krysses her av hensynet til å unngå at straffebudene rekker for langt. Enkelte klart straffverdige tilfelle som faller utenfor påtagelig fare-vilkåret vil for øvrig uansett kunne rammes av forslaget til strl. § 285, første ledd.

Det alternative vilkåret om påtagelig fare for insolvens vil føre til at straffebudet fanger opp tilfelle hvor det bevismessig ikke kan konstateres at skyldneren var insolvent, men hvor domstolen er overbevist om at skyldneren i alle fall sto i påtagelig fare for å bli insolvent. Dersom straffebudet bare opererer med et vilkår om insolvens, vil bl.a. rimelig tvil om verdien av skyldnerens eiendeler og omfanget av gjelden på gjerningstidspunktet måtte føre til frifinnelse, selv om domstolen finner det tilstrekkelig godtgjort at konkurs er nær forestående. Med rådets forslag blir stillingen annerledes. Men alternativet vil også omfatte tilfelle hvor det i og for seg er klart at skyldneren ikke var insolvent på gjerningstidspunktet, men hvor faren for insolvens var påtagelig. Rådet antar at plikten til å avstå fra boforringende og kreditorbegunstigende handlinger kan rettes både mot skyldnere som er insolvente og mot skyldnere som står i påtagelig fare for å bli insolvente, uten at det gjør seg gjeldende noen vesentlig ulikhet i handlingens straffverdighet. Selv om hovedsiktemålet med å innføre det alternative vilkåret om påtagelig fare for insolvens, er å avhjelpe de faktiske og rettslige problemer strafferettslig håndhevelse av et insolvensvilkår innebærer, vil tilfellene hvor skyldner anses å stå i påtagelig fare for å bli insolvent, ligge så nær opp til hovedtilfellene at det er ubetenkelig å likestille disse. (Et annet spørsmål er om de subjektive straffbarhetsvilkår er oppfylt, se kapittel 5.10).

Rådet foreslår videre at det i § 281, andre ledd, første punktum uttrykkelig nevnes tilfelle hvor skyldneren ved handlingen blir insolvent. Dette kommenteres nærmere i merknadene til § 281.

Innføring av et alternativt vilkår om påtagelig fare for insolvens besvarer ikke i seg selv spørsmålet om hvordan insolvensbegrepet skal forstås. Rådet antar at det er ubetenkelig å vedta et uttrykkelig vilkår om insolvens i strl. §§ 281, andre ledd og 284 når det samtidig innføres et alternativt vilkår om påtagelig fare for insolvens. Rådet antar videre at en da også kan overlate en mer detaljert utforming av insolvensvilkåret til rettspraksis. Noen av problemene som insolvensvilkåret reiser, vil kunne bli nedtonet ved at domstolen finner det bevist at skyldneren i alle fall stod i påtagelig fare for å bli insolvent. F.eks. ville skyldneren i Rt 1982.1426, som ikke var å anse som insolvent i relasjon til kkl. § 61 fordi den latente skattegjeld ikke skulle medregnes, utvilsomt måtte anses å stå i påtagelig fare for å bli insolvent når tvangsrealisasjon er forestående.

Jahre nevner som eksempel skyldneren som var håpløst insuffisient og uten utsikt til å unngå konkurs, men hvor konkursåpning likevel utsettes fordi selskapets bankforbindelse yter ny kreditt, se Uttak og unndragelse under insolvens s. 7. Rådet antar at en slik skyldner normalt må anses i alle fall å stå i påtagelig fare for å bli insolvent når betalingsevnen er avhengig av at banken fortsetter kredittgivningen. Er derimot skyldnerens formuesstilling slik at han har rimelig utsikt til å unngå konkurs såfremt banken fortsetter kredittgivningen, vil normalt vilkåret om påtagelig fare for å bli insolvent ikke være oppfylt. Dette må antas selv om opphør med kredittgivningen vil medføre umiddelbar insolvens, med mindre banken har vedtatt eller seriøst vurderer å si opp kreditten.

For øvrig nøyer rådet seg med å bemerke at insolvensvilkåret i alle fall vil ha en temmelig omfattende, felles kjerne både i konkursrettslige sammenhenger og i straffebudene i strl. kapittel 27. Når skyldnerens løpende inntekter og eiendeler samlet ikke gir dekning for skyldnerens forpliktelser, vil skyldneren være i en situasjon hvor han ikke kan dekke alle kreditorer, hvilket er vilkåret som idag fremgår av ordlyden i bl.a. strl. § 281, andre ledd. I den grad tolkningen av insolvensbegrepet i konkursrettslige sammenhenger, f.eks. som vilkår for åpning av konkurs, er undergitt begrensninger som svekker den preventive effekt som er tilsiktet gjennom bestemmelsene i strl. kapittel 27, dersom begrepet anvendes der med tilsvarende innhold, bør tolkningen av insolvensbegrepet i bl.a. strl. § 281, andre ledd kunne løsrives fra den konkursrettslige tolkning. Når rådet foreslår påtagelig fare for insolvens som et alternativ til insolvens, vil det imidlertid være mindre behov for å foreta en eksakt avgrensning av insolvensbegrepet i strl. kapittel 27.

Prinsipielt kan det også tenkes at insolvensbegrepet er undergitt tolkninger i konkursrettslige sammenhenger som leder for langt dersom tolkningen skulle overføres på bestemmelser i strl. kapittel 27. Dette kan f.eks. være tilfelle dersom reservasjonen ved forbigående illikviditet i kkl. § 61 tolkes slik at det bare er helt kortvarig illikviditet som omfattes, se henvisninger til juridisk teori foran. Brækhus, op. cit. s. 125–126 begrunner denne løsningen med faren for langvarig utsettelse av en uunngåelig konkurs med den følge at en rekke potensielle omstøtelser, f.eks. etter deknl. §§ 5-5 til 5-8, blir blokkert, idet han viser til at dersom skyldneren trenger lenger tid for å bli likvid, får han begjære gjeldsforhandling. Rådet antar at det kan forekomme tilfelle hvor det på gjerningstidspunktet er slik grad av visshet om at skyldneren vil overvinne sine midlertidige økonomiske problemer at det ikke er rimelig å anse gjerningen straffbar, selv om den tid som trengs for å overvinne problemene er lengre enn domstolene vil godta i relasjon til kkl. § 61. Skyldneren driver f.eks. landbruksvirksomhet og får tilstrekkelige inntekter til å dekke forfalt gjeld når avlingen er høstet og solgt om 6-9 måneder. Hensynet til straffereglenes effektivitet tilsier imidlertid at det utvises varsomhet med å begrense rekkevidden av straffereglene ved prognoser om senere positiv utvikling i skyldnerens øko-nomiske stilling.

Også vilkåret om påtagelig fare for å bli insolvent kan reise bevisproblemer. Kan en konstatere at skyldneren ved faktiske og rettslige handlinger har påført kreditorene betydelig tap, vil riktignok strl. § 285, første ledd kunne anvendes i en del tilfelle. Skyldneren bør imidlertid ikke kunne unngå straff for overtredelse av strl. § 281, andre ledd ved å overtre regnskapsbestemmelser som er fastsatt i lov eller forskrift i medhold av lov. Slike tilfelle er gjerne også blant de mest graverende. Jahre er inne på dette problemet i sitt notat (se Vedlegg 1), men da som begrunnelse for et forslag om lempning av skyldkravet. Han uttaler at gjerningspersonen ofte

«skylder på manglende oversikt og hevder at han ikke var klar over insolvensen. Dette kan vanskelig motbevises. Paradoksalt nok kommer man i den situasjon at i de mest graverende tilfeller av konkurskriminalitet, hvor debitor for å vanskeliggjøre oppdagelse ikke har ført regnskaper og for øvrig har rotet til mest mulig, kan man i praksis ikke anvende [strl. § 281, andre ledd].»

Overtredelse av regnskapsbestemmelser fastsatt i lov eller forskrift i medhold av lov, så som unnlatelse av å føre regnskaper eller forsettlig fjerning av vesentlig regnskapsmateriale, kan føre til at åtalemyndigheten ikke klarer å føre tilstrekkelig bevis for at skyldneren var eller ved handlingen ble insolvent eller stod i påtagelig fare for å bli insolvent. Slike regnskapsovertredelser vil ikke sjelden bli foretatt for å unngå straff for bl.a. boforringelse. Det er ikke ønskelig at skyldner på denne måten skal kunne unngå straff for overtredelse av strl. § 281, andre ledd fordi det ikke kan føres tilstrekkelig bevis for den økonomiske stilling på gjerningstidspunktet på grunn av manglende regnskapsførsel.

Rådet fremmer forslag om at det i strl. § 281, andre ledd tilføyes en bestemmelse om at i den grad skyldnerens forsettlige eller grovt uaktsomme overtredelse av regnskapsbestemmelser som er fastsatt i lov eller forskrift i medhold av lov, medfører at det ikke foreligger tilstrekkelig grunnlag for å bedømme skyldnerens økonomiske stilling på gjerningstidspunktet, skal det legges til grunn at skyldneren var eller ved handlingen ble insolvent eller stod i påtagelig fare for å bli insolvent. I SOU 1996:30 er det fremmet et tilsvarende forslag om endring i den svenske Brottbalken kapittel 11 § 1.

Bevistvil som knytter seg til andre straffbarhetsvilkår enn det økonomiske vilkåret i § 281, andre ledd, første punktum, blir å løse på vanlig måte. Uavhengig av om det er skyldners forsettlige eller grovt uaktsomme overtredelse av regnskapsbestemmelser som er årsak til bevistvilen, skal således rimelig tvil med hensyn til om skyldner har foretatt en handling som er egnet til å forhindre at noen formuesgoder tjener til dekning for kreditorene, lede til frifinnelse.

Det er bare bevistvil som skyldes skyldnerens forsettlige eller grovt uaktsomme overtredelse av regnskapsbestemmelser, som skal løses ved at det legges til grunn at skyldneren var eller ble insolvent eller stod i påtagelig fare for å bli insolvent på gjerningstidspunktet. Skyldneren skal frifinnes for overtredelse av § 281, andre ledd, første punktum dersom regnskapene under bobehandlingen eller etterforskningen korrigeres i samsvar med regnskapsbilag, og det på grunnlag av korrigerte regnskaper bevismessig må legges til grunn at skyldner ikke var eller ved handlingen ble insolvent eller stod i påtagelig fare for å bli insolvent.

Skyldner skal likeledes frifinnes dersom det også på grunnlag av andre forhold enn skyldners forsettlige eller grovt uaktsomme overtredelse av regnskapsbestemmelser foreligger rimelig tvil om skyldneren var eller ved handlingen ble insolvent eller stod i påtagelig fare for å bli insolvent på gjerningstidspunktet. Dersom skyldneren ville blitt frifunnet for overtredelse av § 281, andre ledd, første punktum selv om han f.eks. hadde ført regnskapene til punkt og prikke, er det ikke grunn til å straffe ham for overtredelse av denne bestemmelsen. I slike tilfelle vil han likevel kunne straffes for overtredelse av § 286.

Straffelovkommisjonen uttaler i NOU 1983:57 s. 98 at det må utvises tilbakeholdenhet med regler om omvendt bevisbyrde. Rådet er ikke uenig i dette. På områder hvor bevisproblemene er store, kan det imidlertid være nødvendig å ta særlige hensyn ved utforming av lovbestemmelsene. Rådet kan ikke se at det reiser rettssikkerhetsmessige betenkeligheter å lempe på beviskrav mht. det økonomiske vilkåret i gjerningsbeskrivelsen i strl. § 281, andre ledd, første punktum når usikkerhet om det økonomiske vilkåret kan føres tilbake til skyldners forsettlige eller grovt uaktsomme tilsidesettelse av regnskapsbestemmelser. Rådet bemerker i så måte at skyldneren i de tilfelle som bestemmelsen omfatter, beviselig har foretatt en handling som fyller vilkårene for straff etter strl. § 286. I tilfelle hvor regnskapsovertredelsen består i at regnskaper ikke er ført, og dette f.eks. skyldes at virksomheten ikke har midler til å betale regnskapsfører, vil skyldner ved å sørge for å skaffe seg og beholde regnskapsbilag muliggjøre at regnskapene bringes i orden siden, eller muliggjøre at den økonomiske stilling på gjerningstidspunktet kan klarlegges. I praksis vil skyldneren ofte ha opptrådt meget graverende i de tilfelle hvor bestemmelsen i strl. § 281, andre ledd, andre punktum får selvstendig betydning, sml. sitatet i kapittel 5.11.3.3 nedenfor fra Rt 1993.980, hvor det var spørsmål om straff for forsettlig fjerning av regnskaper og bilag med sikte på hindring av myndighetskontroll. Forslaget er nærmere kommentert i merknadene til § 281.

5.3 Fornærmede: kreditorfellesskapet eller enkeltkreditor

Mens straffbar kreditorbegunstigelse forutsetter at skyldneren har to eller flere kreditorer, kan straffbar boforringelse forekomme selv om skyldneren bare har én kreditor, jfr. Rt 1934.317. Som Johs. Andenæs uttaler op. cit. s. 155:

«En enekreditor har samme krav på beskyttelse mot rettsstridig atferd fra debitor som om det var flere kreditorer».

Dersom skyldneren har to eller flere kreditorer, er det imidlertid antatt at anvendelse av gjeldende strl. §§ 281 og 284 forutsetter at handlingen svekker dekningsutsikten for kreditorfellesskapet. Handlinger rettet mot én kreditor kan rammes etter gjeldende § 282 når kreditoren foretar tvangsfullbyrdelse eller midlertidig sikring, men ikke ellers. Begrensningen av strl. § 282 til å gjelde under tvangsfullbyrdelse eller midlertidig sikring ble av Straffelovkommisjonen begrunnet med at (S.K.M. s. 247) hva

der underhaanden og privat maatte være foregivet af en Skyldner om hans Solvens, egner sig ikke til at belægges med Straf ....

Se også Ot.prp. nr. 75 (1948) s. 43, hvor følgende eksempel nevnes:

Den som f.eks. kaster sine eiendeler på sjøen eller som gir dem bort for å hindre at en kreditor skal få utlegg, kan ikke straffes, dersom det bare er denne ene kreditor skyldneren har til hensikt å skade.

Fra rettspraksis, se f.eks. Rt 1936.678, hvor det ble lagt til grunn at det ikke var straffbart etter denne bestemmelsen å fortie at en forpaktings- og kjøpskontrakt var proforma til tross for at fortielsen avholdt kreditor fra å gå til tvangsinndrivelse. Krenkelser av enkeltkreditor kan derimot på nærmere vilkår være straffbart etter §§ 270–271 a og 277–278.

Etter rådets vurdering tilsier de mer utstrakte lojalitetssynspunkter som preger nåtidens rettsoppfatning, og hensynet til effektiv innfordring av pengekrav, at straffelovens regler om forbrytelser i gjeldsforhold omfatter handlinger som er egnet til å svekke dekningsutsikten for enkeltkreditor, selv om tvangsfullbyrdelse eller midlertidig sikring ikke er igangsatt. Rådet kan ikke se at straffverdigheten ved boforringende handlinger blir forskjellig om skyldneren har én eller to kreditorer. Det kan videre innebære en viss håndhevelsesmessig fordel at forbudet mot boforringende handlinger rammer tilfelle som er egnet til bl.a. å unndra aktiva fra kreditorforfølgning, uten at det er et bevistema hvorvidt krenkelsen retter seg mot kreditorfellesskapet. Det kan også vises til at bestemmelsene i den danske straffelov § 283, første ledd, litra 3, og § 292, jfr. kapittel 4.2 foran, likestiller krenkelser av kreditorfelleskapet og noen enkelt av kreditorene.

Rådet foreslår derfor at forbudet mot boforringelse i strl. § 281, andre ledd justeres slik at det omfatter krenkelser av en eller flere kreditorer. Rådet legger til grunn at § 281, andre ledd dermed vil omfatte de aller fleste tilfelle som etter gjeldende rett rammes av § 282. I tillegg rammes også krenkelser av en enkelt kreditor forut for tvangsfullbyrdelse eller midlertidig sikring. Det kan etter dette ikke sees å være grunn til å ha et særskilt straffebud i strl. § 282 som retter seg mot krenkelser av enkeltkreditor. Strl. § 282 foreslås på denne bakgrunn opphevet. Se også merknadene til strl. § 282.

5.4 Kravet om gjeldsforhold

Strl. kapittel 27 forutsetter, både i kapitteloverskriften og i de enkelte straffebud som retter seg mot boforringelse og kreditorbegunstigelse, at det foreligger et gjeldsforhold. Som Johs. Andenæs uttaler innledningsvis i sin behandling av reglene i strl. kapittel 27 (op. cit. s. 152):

Så lenge en person ikke har gjeld, kan han disponere sin formue som han vil. ... Den som har stiftet gjeld, står ikke like fritt. ....

Det kan derfor bli nødvendig å ta stilling til hvilke rettslige relasjoner som kan utgjøre et gjeldsforhold i relasjon til reglene i kapittel 27. Videre må det tas stilling til når et gjeldsforhold er stiftet. Det må altså foretas begrepsavklaring både i tid og rom. En annen måte å formulere spørsmålet på er: Hvem regnes som kreditor i relasjon til forbudene mot boforringelse og kreditorbegunstigelse?

Ved besvarelsen av dette spørsmålet, er det naturlig å se hen til hvem som kan ha status som konkursrekvirerende kreditor etter kkl. § 60. For å kunne begjære konkurs må vedkommende ha en dividendefordring, altså ha rett til å konkurrere om dekning i boet. Brækhus, op. cit. s. 107 uttaler:

Enkelte fordringer er av slik personlig karakter at de bare kan gjøres gjeldende mot skyldneren selv, ikke mot hans konkursbo. Andre fordringer, f.eks. fordringer ifølge debitors tilsagn om å yde lån eller gaver, vil falle bort ved konkursen fordi denne representerer en relevant bristende forutsetning. Se deknl. §§ 7-3, andre ledd og 7-13 ... Fordringer som efter dette ikke kan gjøres gjeldende i konkursboet, kan heller ikke tjene som grunnlag for en konkursbegjæring. Separatistkrav, f.eks. en panterett uten personlig gjeldsansvar ... er ikke dividendefordringer, og kan ikke gi grunnlag for en konkursbegjæring ....

Kreditors prioritet og utsikt til dividende ved den konkrete bobehandling, har derimot ingen betydning for adgangen til å begjære konkurs, således også Brækhus l.c.

Etter rådets oppfatning er det naturlig å avgrense kreditorgruppen stort sett på samme måte i relasjon til straffebudene mot boforringelse og kreditorbegunstigelse i strl. kapittel 27. De nevnte straffebud (utenom § 285) retter seg mot handlinger som svekker dekningsutsikten for kreditorene. For å tale om svekket dekningsutsikt, må kreditor ha krav på dividende av skyldnerens beslagbare formue. Dersom den insolvente kunstmaler A f.eks. gir en pengegave til sin ektefelle, vil dette kunne svekke dekningsutsikten for banken B som A har lånegjeld til. Gaven kan derimot ikke svekke dekningsutsikten for C som har fått løfte av A om et maleri i gave. C har ikke krav på dividende i As konkursbo, og får derfor heller ikke sin dekningsutsikt svekket som følge av pengegaven som A gir sin ektefelle.

Selv om strl. § 285 skiller seg fra § 281 og § 284 ved at det kreves at kreditorene faktisk påføres tap, må det som her er uttalt om hvem som kan ha status som kreditor, også gjelde i forhold til denne bestemmelsen.

Heller ikke selskapsdeltagers krav på tilbakebetaling av selskapsinnskudd er å anse som dividendekrav i selskapets konkursbo. Slike krav må anses å gjelde interne forhold i selskapet. De faller således naturlig utenfor straffereglene om forbrytelser i gjeldsforhold.

Dersom skyldneren kan gjøre gjeldende bristende forutsetninger eller avtl. § 36 som grunnlag for lempning eller opphør av en forpliktelse, må forpliktelsesforholdet normalt anses i tilsvarende grad bragt til opphør i relasjon til strl. kapittel 27.

Uavhengig av reglene om dividenderett i konkurs må det i strl. kapittel 27 videre avgrenses mot kreditorer hvis fordringer oppstår i ettertid. Avgjørende må være om fordringen var stiftet på gjerningstidspunktet. Det strafferettslige vern som bestemmelsene i strl. §§ 281–285, jfr. § 288 gir, bør ikke utstrekkes til å omfatte mulige fremtidige kreditorer. Frivillige kreditorer vil kunne vurdere skyldnerens formuesstilling når de gir kreditt. Det er ingen grunn til å gi disse vern etter strl. kapittel 27 mot handlinger foretatt før kreditt er gitt. Ufrivillige kreditorer må som utgangspunkt ta skyldneren som han er. Når fordringen er stiftet, har imidlertid også slike kreditorer behov for beskyttelse mot boforringelse og kreditorbegunstigelse.

5.5 Virkningskrav: tap eller fare for tap?

Strl. § 281 taler idag om at skyldneren søker å unndra eiendeler fra å tjene til dekning for fordringshaverne, mens gjeldende § 284 taler om betydelig forringet utsikt for fordringshaverne til å få dekning. Verken § 281 eller § 284 krever etter ordlyden at handlingen påfører kreditorene tap. Dette til forskjell fra ordlyden i § 285, første ledd, som inneholder et uttrykkelig tapsvilkår. Normalt vil boforringelse eller kreditorbegunstigelse som beskrevet i strl. § 281 og § 284 også påføre kreditorene tap, men ikke alltid. Det kan f.eks. forekomme at skyldneren overvinner sine økonomiske problemer ved at han får utsettelse med betaling av gjeld eller tilførsel av ny egenkapital. Se f.eks. strl. § 283 a, andre straffalternativ, som oppstiller et særskilt vilkår om at fordringshaverne ikke vil kunne tilfredsstilles innen rimelig tid.

Selv om ordlyden i §§ 281 og 284 ikke krever at handlingen påfører kreditorene tap, kan det hevdes at det er tapsbringende handlinger som kreditorene har behov for vern mot, og at skyldneren ikke bør straffes for handlinger som ikke påfører kreditorene tap. En kan tenke seg den løsning at straffebudet ikke anses overtrådt før det viser seg at handlingen faktisk påfører kreditorene tap, eller at etterfølgende bedring av skyldnerens økonomiske stilling – slik at han ikke lenger er insolvent eller står i påtagelig fare for å bli insolvent – begrunner bortfall av straff for tidligere i og for seg straffbare handlinger. Skyldneren kunne på dette senere tidspunktforetatt de handlinger han tidligere foretok, uten at strl. §§ 281 eller 284 ville komme til anvendelse. Selv om skyldnerens økonomi siden svekkes på ny, vil det gjerne være etterfølgende forhold som er den mest nærliggende årsak til kreditorenes tap.

Om problemstillingen, se f.eks. Jahre, Uttak og unndragelse under insolvens s. 9:

Dersom debitor på [handlingstidspunktet] var insolvent, men utviklingen går slik at han senere blir solvent igjen, må man ... antagelig se bort fra den forutgående insolvens. Formålet med straffebestemmelsene er å beskytte kreditorenes dekningsutsikt. Når debitor senere er blitt solvent, har alle kreditorer hatt muligheten til å skaffe seg full dekning. Det virker da lite naturlig å straffe handlinger som er begått i en tidligere insolvensperiode som forbrytelse mot kreditorene.

Huser berører problemstillingen i Gjeldsforhandling og Konkurs Bind 3 s. 308, note 204, hvor han uttaler at det ikke er tilstrekkelig for straff at kreditorfellesskapets utsikt til dekning i tilfelle konkurs blir redusert;

«dekningen må også faktisk vise seg å bli redusert sammenholdt med det tilfelle at betalingen ikke hadde funnet sted. Strl. § 284 må derfor antas å inneholde et skaderekvisitt.»

I forhold til omstøtelsesregler som stiller krav til skyldnerens økonomiske stilling da disposisjonen ble foretatt (deknl. § 5-2, andre ledd, § 5-2, tredje ledd, andre punktum, § 5-5, andre ledd, § 5-7, andre ledd, § 5-8, andre ledd og § 5-9), ser en lignende synspunkter i teorien, se bl.a. Huser, Gjeldsforhandling og Konkurs Bind 3 s. 162 og s. 554 med ytterligere henvisninger og Mads H. Andenæs, Konkurs, 2. utgave s. 281. Dersom skyldnerens økonomiske stilling bedres etter at disposisjonen ble foretatt slik at disposisjonen ikke ville blitt omstøtt om den hadde vært foretatt på dette senere tidspunktet, er det antatt i teorien at det ikke kan foretas omstøtelse etter slike omstøtelsesregler.

Se også Rt 1994.792, hvor Høyesterett uttalte i relasjon til deknl. § 5-9 at det ved vurderingen av om disposisjonen var utilbørlig

«må ... være riktig å se vedkommendes disposisjoner helt frem til konkursen i sammenheng».

Rådet vil bemerke at skyldnerens mulighet for å overvinne de økonomiske problemene vil kunne få betydning ved vurderingen av om en kreditorbegunstigelse er uforsvarlig, jfr. utkastet til § 284. Et taps vilkår i §§ 281 og 284 vil imidlertid svekke kreditorvernet i uakseptabel grad. Det vil gjerne være gradvise overganger mellom insolvens/påtagelig fare for insolvens/ikke påtagelig fare for insolvens. Selv om det anses bevist at skyldneren var insolvent eller stod i påtagelig fare for å bli insolvent på gjerningstidspunktet, ville skyldneren – dersom det innfortolkes et unntak for straff etter §§ 281 og 284 ved etterfølgende bedring i skyldnerens økonomi – måtte bli frifunnet dersom det er rimelig tvil om hvorvidt det økonomiske vilkår var oppfylt hele tiden frem til f.eks. konkursåpning. Et slikt bevis kan være vanskelig å føre, f.eks. hvor skyldner har eiendeler som er gjenstand for store verdisvingninger over tid. Dessuten vil skyldners tidligere bounndragelse eller forfordeling, uansett en kortere eller lenger etterfølgende periode med bedret økonomi, faktisk kunne svekke dekningen for kreditorene. Et tapsvilkår reiser videre vanskelige spørsmål om årsakssammenheng, herunder hvor nær sammenheng det må være mellom handlingen og tapet for kreditorene. Slike årsaksproblem, som kan være både av faktisk og rettslig art, vil kunne svekke straffebudenes effektivitet betydelig.

I disse tilfellene har gjerningspersonen faktisk begått en straffverdig handling slik situasjonen fremtrer på gjerningstidspunktet. Prinsippet om at straffbarhetsvilkårene knytter seg til forholdene på gjerningstidspunktet bør etter rådets oppfatning også gjelde på dette området. Rådet vil derfor bestemt fraråde at en eventuell etterfølgende bedring i skyldnerens økonomi skal medføre straffrihet.

Rettspraksis gir for øvrig ingen holdepunkter for at det skal innfortolkes noe tapsvilkår i §§ 281 og 284. Tvertimot gir det forhold at Høyesterett har slått fast at det ikke får betydning for straffbarheten om boet kan foreta omstøtelse (se kapittel 3.5 foran), klar støtte for at det ikke er grunnlag for å innfortolke et slikt vilkår. En vesentlig del av begrunnelsen for gjeldende strl. § 283 a, første straffalternativ er at skyldneren ikke fritas for straff etter § 284 selv om han ved å begjære oppbud hindrer at omstøtelige kreditorbegunstigelser virkelig kommer kreditorfellesskapet til skade, se NOU 1972:20 s. 367. Videre vil ordlyden i gjeldende strl. § 281, som taler om søker å unndra være vanskelig å forene med et tapsvilkår. I Ot.prp. nr. 75 (1948) s. 44 sies uttrykkelig i relasjon til strl. § 281 at en handling kan straffes som fullbyrdet overtredelse av strl. § 281 selv om det lykkes boet å inndra eiendeler som er søkt unndratt.

Rådet kan således heller ikke se at det etter gjeldende rett er grunnlag for å innfortolke noe vilkår om at handlingen i §§ 281 og 284 påfører kreditorene tap.

I strl. § 285, første ledd foreslås derimot et vilkår om at handlingen påfører kreditorene (betydelig) tap. Denne bestemmelsen inneholder også i dag et uttrykkelig tapsvilkår. Denne løsningen må sees i sammenheng med bestemmelsens øvrige vilkår, herunder at det ikke er noe vilkår om at skyldneren er insolvent eller stod i påtagelig fare for å bli insolvent på gjerningstidspunktet. Sett fra skyldnerens ståsted vil det riktignok gjerne være tilfeldig om uakseptabel atferd som nevnt i strl. § 285, første ledd påfører kreditorene tap. En uakseptabel spekulasjon vil f.eks. kunne påføre kreditorene tap dersom markedet utvikler seg i én retning, og gi skyldneren og eventuelt hans kreditorer fordel dersom markedet utvikler seg i en annen retning. Selv om skylden normalt er den samme i begge tilfelle, har en sett det slik at straff likevel ikke bør gjøres gjeldende annet enn i tilfelle hvor tapsrisikoen slår ut.

5.6 Avgrensning mellom boforringelse og kreditorbegunstigelse

Som nevnt i kapittel 5.1 byr grensedragningen mellom boforringelse og kreditorbegunstigelse etter rådets oppfatning i liten grad på vesentlige rettslige problemer. Rådet skal i dette kapitlet gjennomgå noen avgrensningsspørsmål. Denne gjennomgangen foranlediger ingen bestemte lovforslag, men må sees som en angivelse av en del typetilfelle og hvordan disse bør løses.

Handlinger som rammes av strl. § 284 vil både etter gjeldende rett og etter rådets forslag, være balansenøytrale. I dette ligger at aktiva og passiva reduseres (ved fyldestgjørelse av kreditor) i samme grad.

Handlinger som rammes av gjeldende § 281, vil ikke være balansenøytrale, men bestå i reduk sjon av aktiva uten tilsvarende reduksjon av passiva, eller økning av passiva uten tilsvarende økning i aktiva. Det forekommer imidlertid unntak i rettspraksis, se Rt 1982.1665, hvor en daglig leder i et aksjeselskap under offentlig akkordforhandling hadde søkt å utta penger fra selskapet til dekning av et lønnskrav. Forholdet ble ansett straffbart som boforringelse. Spørsmålet om forholdet skulle vært bedømt som kreditorbegunstigelse var ikke reist. Johs. Andenæs, op. cit. s. 164 bemerker at det i det aktuelle tilfellet var seg selv gjerningspersonen begunstiget. Kreditors identitet er imidlertid prinsipielt sett irrelevant ved grensedragningen mellom boforringelse og kreditor-begunstigelse.

Etter gjeldende rett er det også mulig at bestemmelsen i strl. § 285, andre ledd er å forstå slik at den omfatter både boforringelse og visse tilfelle av kreditorbegunstigelse, se kapittel 5.1 og kapittel 5.7.3 med omtale av Rt 1986.1076 og Rt 1992.434.

Det er også mulig at gjeldende strl. § 285, første ledd omfatter både boforringelse og visse tilfelle av kreditorbegunstigelse. Se Rt 1928.1171, hvor det (i forhold til dagjeldende § 284) uttales at

«ogsaa en betaling av gjæld efter omstændigheterne kan være en letsindig adfærd og saaledes ... rammes – foruten av straffelovens § 285 – ogsaa av den strengere § 284».

Avgjørelsen i Rt 1928.1171 bør nok sees i lys av at handlinger som idag omfattes av § 285, den gang hadde høyere strafferamme (fengsel inntil 2 år) enn handlinger som idag omfattes av § 284 (hefte eller fengsel inntil 1) år). I teorien uttaler Johs Andenæs, op. cit. s. 167, om dommen at slik betaling bør heller henføres under § 284 som kreditorbegunstigelse enn under § 285 som boforringelse. Rådet slutter seg til dette, og legger til grunn at den foreslåtte § 285 ikke skal anvendes på kreditorbegunstigelser. Se for øvrig kapittel 5.7.5 og merknadene til rådets forslag til § 285.

Også etter rådets forslag vil handlinger som rammes av § 281 normalt ikke være balansenøytrale.

Overtredelser av rådets forslag til § 281, andre ledd som rammer én enkelt kreditor, vil imidlertid kunne være balansenøytral, f.eks. hvor formuesgoder unndras fra enkeltforfølgende kreditor for å gi dekning for en eller flere andre kreditorer. Når handlingen kun rammer én enkelt kreditor, kan utkastet til § 284 ikke anvendes, uavhengig av om handlingen gir noen kreditor fyldestgjørelse eller sikkerhet, idet denne bestemmelsen krever at kreditorfellesskapets dekningsutsikt forringes betydelig. Etter rådets forslag skal kreditorbegunstigelser alltid vurderes etter § 284, og ikke etter § 281, andre ledd, med mindre kreditorbegunstigelsen kun krenker én enkelt kreditor og ikke kreditorfellesskapet.

Det kan spørres hva som menes med kreditorfellesskapet. Når en insolvent skyldner har to kreditorer, kan fyldestgjørelse eller sikkerhetsstillelse overfor den ene være egnet til å svekke dekningsutsikten for den annen. Slik fyldestgjørelse eller sikkerhetsstillelse vil eventuelt måtte rammes av § 284, idet det ikke er noe vilkår for anvendelse av denne bestemmelsen at skyldneren har mer enn én gjenværende kreditor. Handlingen anses som en krenkelse av kreditorfellesskapet når handlingen retter seg mot alminnelige, usikrede kreditorer, og – som i § 284 – forringer deres dekningsutsikt betydelig. Dersom fyldestgjørelsen eller sikkerhetsstillelsen er en krenkelse som retter seg mot én enkelt kreditor, og ikke mot kreditorfellesskapet som sådant, vil § 284 derimot være uanvendelig. Det kan f.eks. forekomme at skyldneren innfrir en usikret fordring ved å benytte et formuesgode som tredjeperson har separatistrett i som betalingsmiddel. Dersom tredjeperson lider et tap som følge av skyldnerens handling som krone for krone tilsvarer det innfridde beløp, vil kreditorfelleskapets dekningsutsikt ikke være blitt svekket ved skyldnerens handling, og § 284 vil være uanvendelig. Krenkelsen av tredjepersons separatistrett vil derimot i utgangspunktet kunne omfattes av forslaget til strl. § 281, andre ledd, som omfatter handlinger som forringer en eller flere fordringshaveres dekningsutsikt. Bestemmelsen bør imidlertid tolkes innskrenkende så langt tilfellet dekkes av de særskilte bestemmelsene i §§ 277–278, se også Jahre, Uttak og unndragelser under insolvens s. 15. Dersom tredjeperson lider et mindre tap eller ikke lider tap overhodet, f.eks. fordi han har sikkerhet i andre formuesgoder tilhørende skyldneren, vil imidlertid (også) kreditorfelleskapet etter omstendighetene kunne få sin dekningsutsikt forringet ved handlingen. I så fall kan § 284 være anvendelig, både etter gjeldende rett og etter rådets forslag.

Skyldners opptak av lån, gjerne mot betryggende sikkerhet i skyldnerens eiendeler, kan reise spørsmål om rekkevidden av straffebudene mot boforringelse og kreditorbegunstigelse, og herunder om forholdet mellom straffebudene.

Utgangspunktet er at låneopptaket ikke kan betraktes som en krenkelse av skyldnerens øvrige kreditorer, verken som boforringelse eller som kreditorbegunstigelse. Dersom skyldner innvilges lån uten sikkerhet i skyldnerens eiendeler, og skyldner er insolvent ved utbetalingen av lånet, styrkes normalt de øvrige kreditorenes dekningsutsikt. Selv om skyldner gir långiver betryggende sikkerhet i egne eiendeler, vil de øvrige kreditorenes dekningsutsikt normalt ikke bli forringet, idet skyldneren ved lånet får seg tilført verdier som tilsvarer økningen av sikret gjeld.

Derimot vil skyldners anvendelse av lånebeløpet kunne utgjøre en krenkelse av kreditorfellesskapet. Skyldner anvender f.eks. lånebeløpet til å innfri usikret gjeld. Her må en vurdere innfrielsen av den usikrede gjeld etter strl. § 284 på vanlig måte. Det kan også forekomme at skyldner gir pengene som gave eller på annen måte gjør pengene utilgjengelig for kreditorene. I slike tilfelle vil skyldner kunne ha overtrådt strl. § 281, andre ledd.

I noen tilfelle kan det imidlertid være nærliggende å se låneopptaket og anvendelsen av lånebeløpet under ett. Se f.eks. NOU 1972:20 s. 298, hvor det som eksempler på boforringelse som på nærmere vilkår kan omstøtes etter deknl. § 5-9 nevnes oppkjøp av debitors eiendeler, når kjøperen er klar over at debitor er insolvent, og at han akter å flykte ut av landet med de verdier han kan klare å frigjøre og låneopptak hvor lånyderen er klar over at lånet vil bli brukt til å finansiere debitors flukt til utlandet. Kreditorfellesskapet lider i disse tilfellene ikke tap før kjøpesummen/lånemidlene faktisk benyttes som her nevnt, men lånene kan på sett og vis sees som handlinger som – hensett til skyldnernens planer – skaper fare for tap for kreditorfellesskapet. Hadde ikke kjøpet funnet sted, ville kreditorene kunne tatt dekning i de solgte eiendelene. Hadde ikke låneopptaket funnet sted, ville kreditorene sluppet å måtte dele gjenværende eiendeler med den nye långiver.

Rådet antar at i tilfelle hvor anvendelsen av midlene kan rammes av § 281, andre ledd – som bl.a. i de eksemplene som i foregående avsnitt gjengis fra NOU 1972:20 s. 298 – vil kjøper/långiver etter omstendighetene kunne straffes for medvirkning til boforringelse. Dersom midlene anvendes til å innfri gjeld, kan det etter omstendighetene være naturlig å se låneopptaket og gjeldsinnfrielsen som et kreditorskifte. 1 En slik betraktningsmåte vil særlig kunne være nærliggende når låneformålet og -forutsetningen er at én eller flere bestemte fordringer skal innfris. Dette var situasjonen i Rt 1999.64. En slik betraktningsmåte kunne tilsi at skyldners sikkerhetsstillelse overfor långiver rammes av strl. § 284. Men ettersom skyldner kan overtre strl. § 284 ved innfrielsen av de usikrede fordringene, er det neppe behov for å sette straff etter § 284 for sikkerhetsstillelsen i forbindelse med låneopptaket. Skyldner kan ikke straffes både for sikkerhetsstillelsen i forbindelse med låneopptaket og innfrielsen av de usikrede fordringene. Når forringelsen av dekningsutsikten for kreditorfellesskapet er betinget av at innfrielsen faktisk foretas, er det naturlig å la strl. § 284 ramme selve gjeldsinnfrielsen i slike tilfelle. Etter omstendighetene kan det da bli aktuelt å straffe långiver for medvirkning til overtredelse av strl. § 284 ved slik gjeldsinnfrielse. Slikt medvirkningsansvar vil imidlertid være lite praktisk annet enn i helt spesielle tilfelle, og da særlig ved illojalt samvirke mellom skyldneren, eldre usikret kreditor og långiver, idet långiver normalt ikke vil gi lån til skyldneren uten på grunnlag av forsvarlige, kommersielle vurderinger, hvor det er en forutsetning for lånet at skyldneren tar sikte på videreføring av sin virksomhet. Innfrielsen av eldre usikret gjeld vil i en slik situasjon gjerne ikke være uforsvarlig. Om vurderingen av disse tilfellene i relasjon til omstøtelse, se Mads H. Andenæs, op. cit. s. 271–272 med henvisninger.

Uavhengig av hvordan lånebeløpet anvendes, kan selve låneopptaket etter omstendighetene være en boforringende handling. Låneopptaket innebærer normalt en renteplikt som kan være tyngende, og utsette øvrige kreditorer for å lide tap. Dette var tilfelle i Rt 1934.639, hvor tiltalte bl.a. hadde forverret sin formuesstilling ved (ifølge byretten)

gjennem til dels aagerlignende laaneoperasjoner at ha stiftet en laanegjeld paa kr. 519.700.

Ikke sjelden kan det også herske faktisk tvil om noe er boforringelse som rammes av § 281, andre ledd, eller kreditorbegunstigelse som rammes av § 284. Det kan f.eks. være spørsmål om en betalt faktura er helt eller delvis fiktiv. Dersom eller i den grad fakturaen er fiktiv, vil betalingen rammes av § 281, andre ledd. Så langt fakturaen er reell, vil det eventuelt være spørsmål om anvendelse av § 284. Tilsvarende ved betaling av urimelig høy lønn m.m., jfr. omstøtelsesregelen i deknl. § 5-4. Så langt lønnstageren har et gyldig krav på den aktuelle lønnsbetaling, vil selve lønnsbetalingen måtte vurderes etter § 284. Dersom det betales lønn med et høyere beløp enn lønnstageren har gyldig krav på, vil eventuelt § 281, andre ledd komme til anvendelse på det overskytende beløp. Selv om lønnstageren har gyldig krav på hele beløpet, kan det bli spørsmål om å anvende § 281, andre ledd dersom den insolvente arbeidsgiver innvilger arbeidstager lønn som er uforsvarlig høy. I så fall kan det sogar bli tale om å anvende § 281, andre ledd på lønnstilsagnet og § 284 på den etterfølgende lønnsbetaling.

For så vidt gjelder tilfelle av delvis fiktive fordringer, uttaler Jahre, Uttak og unndragelse under insolvens s. 11 og s. 29, at rettstekniske hensyn taler for at man bedømmer hele betalingen som boforringelse. Rådet vil bemerke at denne løsningen kan skape rettstekniske problemer, ved at den innebærer en sondring mellom tilfelle hvor skyldneren har dekket én fiktiv og én reell fordring, og tilfelle hvor skyldneren har dekket én delvis fiktiv fordring. Etter rådets oppfatning kan rettstekniske hensyn ikke begrunne at skyldner straffes for boforringelse i den grad han har foretatt en handling som bevismessig er å anse som kreditorbegunstigelse, se for øvrig kapittel 5.1 foran.

5.7 Særskilt om boforringelse

5.7.1 Oversikt over rådets endringsforslag

Rådet foreslår en del endringer i straffebudene som retter seg mot boforringelse. Det gis her en kort oversikt over de vesentligste endringene.

Rådet foreslår endret kravet i § 281 om at skyldneren søker å unndra eiendeler, til et krav om at handlingen er egnet til å forhindre at formuesgoder tjener til dekning eller utnyttelse. Dette er kommentert nærmere i kapittel 5.7.2.

I § 281, første ledd, andre punktum foreslås inntatt en bestemmelse om at skyldner som forsettlig eller grovt uaktsomt under konkurs unnlater å bidra til at formuesgoder som beror utenfor riket gjøres tilgjengelig for fordringshaverne, straffes på samme måte som etter § 281, første ledd, første punktum. Det er mulig at slike tilfeller i større eller mindre grad omfattes både av gjeldende og foreslått § 281, første ledd, første punktum. Rådet ønsker imidlertid å sette søkelyset på dette typetilfellet og klargjøre at slike handlinger blir å straffe som boforringelse. Forslaget til ny § 281, første ledd, andre punktum kommenteres nærmere i kapittel 5.7.7.

Forbudet i § 281, andre ledd mot boforringende handlinger før det åpnes konkurs, offentlig akkordforhandling eller annen forhandling om gjeldsordning etter regler som er gitt ved lov, foreslås endret slik at det omfatter krenkelser av en eller flere fordringshavere. Etter gjeldende rett er det bare krenkelser av fordringshaverne som omfattes av § 281, andre ledd. Krenkelser av én enkelt kreditor rammes derimot i noen grad av gjeldende § 282, samt – når kreditor har fått panterett eller annen særlig rett til et formuesgode – av §§ 277 og 278. Denne foreslåtte endringen av § 281, andre ledd medfører at det ikke lenger anses å være tilstrekkelig grunn til å opprettholde straffebudet i § 282. Paragraf 282 foreslås derfor opphevet. Disse endringene kommenteres nærmere i kapittel 5.3.

Kravet til skyldnerens økonomiske stilling i § 281, andre ledd foreslås endret fra ikke vil kunne tilfredsstille alle fordringshavere til er eller ved handlingen blir insolvent eller står i påtagelig fare for å bli insolvent. Denne endringen er nærmere kommentert og begrunnet i kapittel 5.2.

I § 281, andre ledd foreslås inntatt som alternativ til boforringelse i form av reduksjon av aktiva, at skyldner påtar seg forpliktelser. Gjeldende § 281, andre ledd har intet uttrykkelig vilkår på dette punkt.

Rådet har vurdert å innføre en uttrykkelig reservasjon i § 281, andre ledd, første punktum med henblikk på tilfelle som etter en rettsstridsvurdering ikke bør omfattes av straffansvaret. En slik reservasjon er foreslått inntatt i utkastet til § 284 gjennom vilkåret om at kreditorbegunstigelsen må være uforsvarlig. Rådet er imidlertid blitt stående ved ikke å innta en slik uttrykkelig reservasjon i § 281. Straffrihet vil ha et klarere unntakspreg i § 281, og behovet for en uttrykkelig reservasjon må derfor antas å være mindre her enn ved § 284. Dette er kommentert nærmere i kapittel 5.7.6.

Videre foreslås i § 281, andre ledd, andre punktum inntatt en bestemmelse som retter seg mot de tilfelle hvor skyldneren har foretatt en handling som nevnt i andre ledd, første punktum, men hvor skyldneren forsettlig eller grovt uaktsomt har tilsidesatt sin regnskapsplikt som er fastsatt i lov eller forskrift i medhold av lov i en slik grad at det ikke foreligger tilstrekkelig grunnlag for å bedømme om han er eller ved handlingen blir insolvent eller står i påtagelig fare for å bli insolvent. Etter gjeldende rett vil skyldneren måtte bli å frifinne for tiltalen om straffbar boforringelse etter § 281, andre ledd i slike tilfelle. Skyldneren kan alene straffes for overtredelse av strl. § 286. Forslaget til ny § 281, andre ledd, andre punktum kommenteres nærmere i kapittel 5.2.

Forholdet mellom § 281, andre ledd og § 285, første ledd foreslås endret slik at § 285, første ledd omfatter handlinger som ikke kan straffes etter § 281, andre ledd. Slik rådet foreslår § 281, andre ledd utformet, vil § 285, første ledd i hovedsak omfatte tilfelle hvor skyldnere som er solvente og heller ikke står i påtagelig fare for å bli insolvent, likevel påfører kreditorene tap ved en straffverdig handling. Endringen kommenteres nærmere i kapittel 5.7.5.

Skyldkravet i gjeldende § 281 er forsett. Etter § 283 straffes også grovt uaktsomme overtredelser av § 281 eller § 282. Rådet foreslår at skyldkravet i § 281 endres til forsett eller grov uaktsomhet. Paragraf 283 fremtrer derved som overflødig og bestemmelsen foreslås opphevet. Endringene kommenteres nærmere i kapittel 5.10.

Strafferammen etter gjeldende § 281 er bøter eller fengsel inntil 3 år, eller inntil 5 år når forbrytelsen gjelder betydelige verdier eller det foreligger andre særlig skjerpende omstendigheter, jfr. § 281, tredje ledd. Rådet foreslår at strafferammen i § 281, tredje ledd utvides til fengsel inntil 6 år og at tredje ledd endres slik at det fremgår at det er grove overtredelser av første eller andre ledd som kan straffes med fengsel inntil 6 år. Både utformingen og strafferammen i § 281, tredje ledd bringes dermed på linje med det som gjelder ved grove overtredelser av straffebestemmelsene om tyveri, underslag, bedrageri, utroskap og skadeverk. Disse endringene kommenteres nærmere i kapit-tel 5.11.

Rådet foreslår videre at § 283 a, andre straffalternativ oppheves. Sett i lys av rådets forslag til § 281, andre ledd, antas § 283 a, andre straffalternativ å ha liten selvstendig betydning. Forslaget om å oppheve § 283 a, andre straffalternativ kommenteres nærmere i kapittel 5.7.4.

Rådet foreslår at straffebudet i gjeldende § 285, andre ledd oppheves. Bestemmelsen antas å ha liten selvstendig betydning, idet de forhold bestemmelsen rammer, langt på vei dekkes av andre straffebud, herunder strl. § 281, andre ledd. Rådets forslag om endringer i § 281, andre ledd vil ytterligere redusere bestemmelsens selvstendige betydning. Forslaget om å oppheve § 285, andre ledd kommenteres nærmere i kapittel 5.7.3.

Skyldkravet i § 283 a og § 285 foreslås endret til forsett eller grov uaktsomhet.

Rådet foreslår også en del andre, mindre justeringer av gjerningsbeskrivelsen i §§ 281, 283 a og § 285. Disse endringene kommenteres nærmere i merknadene til lovutkastet.

5.7.2 Forslag om å oppheve vilkår om boforringelsesforsett i gjerningsbeskrivelsen i strl. § 281

Den straffbare handling i gjeldende § 281, første ledd beskrives i to alternativer. Det første alternativet er at skyldneren ved fortielse eller uriktige opplysninger eller på annen måte søker å unndra noen av eine eiendeler fra å tjene til dekning for fordringshaverne. Det andre alternativet er at skyldneren uriktig oppgir eller vedkjenner seg forpliktelser.

Den straffbare handling i gjeldende § 281, andre ledd beskrives ved at skyldneren ved gave, salg til underpris, ødeleggelse, beskadigelse eller på annen måte søker å unndra noen av sine eiendeler fra å tjene til dekning for fordringshaverne.

Hensynet til kreditorene tilsier etter rådets oppfatning at straffebudet også bør ramme grovt uaktsom boforringelse. Uttrykket søker å foreslås derfor tatt ut av lovteksten og erstattet med en formulering som ikke stiller krav om boforringelsesforsett. Den straffbare handling består da etter forslaget til § 281, første ledd, første punktum, første alternativ og andre ledd, første punktum i at det forsettlig eller grovt uaktsomt foretas handling som er egnet til å forhindre at noen formuesgoder tjener til dekning .... Handling kan på vanlig måte også innbefatte unnlatelse, jfr. § 4.

Når uttrykket søker å unndra er tatt ut av lovteksten, medfører dette enkelte endringer i forhold til någjeldende § 281. Gjerningsbeskrivelsen er idag oppfylt allerede ved forsøkshandlingen. Dette har i og for seg liten betydning for straffbarheten, i og med bestemmelsen om forsøksstraff i § 49. Rådets endringsforslag vil i motsetning til någjeldende bestemmelse gi rom for straffrihet ved tilbaketreden fra forsøk, jfr. strl. § 50.

Straffbare forsøkshandlinger krever fullbyrdelsesforsett, enten forsøket er straffbart iht. strl. § 49 eller pga. at gjerningsbeskrivelsen angis som en forsøkshandling. Grovt uaktsom boforringelse straffes således kun når den straffbare handling er fullbyrdet.

5.7.3 Forslag om opphevelse av strl. § 285, andre ledd

Gjeldende strl. § 285, andre ledd er gjengitt og nærmere omtalt i kapittel 3.3. Som der nevnt overlapper bestemmelsen i betydelig grad strl. § 281, andre ledd, og også i noen grad § 283 a, andre straffalternativ og § 285, første ledd.

Det finnes også rettspraksis hvor strl. § 285, andre ledd anvendes på visse tilfelle av kreditorbegunstigelse, som ellers rammes av § 284. Se Rt 1986.1076, hvor tiltalte ble straffet etter § 285, andre ledd for å ha tatt ut lønn til seg selv fra et AS som han var daglig leder for. Se også Rt 1992.434, hvor Høyesterett riktignok opphevet fellende dom etter strl. § 285, andre ledd pga. utilstrekkelige domsgrunner. Høyesterett synes imidlertid å forutsette at utbetaling av vederlag fra et AS til en eneaksjonær for en vareleveranse etter omstendighetene kunne rammes av § 285, andre ledd.

Spesielt skaper overlappingen mellom gjeldende § 285, andre ledd og § 281, andre ledd uklarhet, noe som kan vanskeliggjøre rettsanvendelsen. Rådet kan ikke se at gjerningsbeskrivelsen i dagens § 285, andre ledd rekker vesentlig lenger enn rådets forslag til § 281, andre ledd. Den utvidelse av personkretsen som følger av at § 285, andre ledd taler om den som ... eier eller styrer, alene eller sammen med andre, istedet for skyldner, oppveies av § 288, både etter gjeldende rett og etter rådets forslag. På noen punkt er imidlertid skyldkravet etter § 285, andre ledd lempeligere enn skyldkravet etter gjeldende § 281, andre ledd og etter rådets forslag, ved at det bare kreves at gjerningspersonen har utvist uaktsomhet med hensyn til at formuesstillingen blir betydelig forverret og at fordringshaverne ikke vil kunne tilfredsstilles. Som omtalt i kapittel 5.10 går imidlertid rådet inn for å forenkle skyldkravene og ikke å straffe simpelt uaktsomme overtredelser av forbudene mot boforringelse og kredi-torbegunstigelse.

Rådet kan heller ikke se at det er noen grunn til å opprettholde strl. § 285, andre ledd for å ramme visse tilfelle av kreditorbegunstigelse, se omtalen av Rt 1986.1076 og Rt 1992.434 foran. Slike tilfelle rammes adekvat av strl. § 284. Tvert i mot bidrar anvendelse av gjeldende strl. § 285, andre ledd på noen tilfelle av kreditorbegunstigelse til den uklarhet i forståelsen og praktiseringen av bestemmelsene i strl. kapittel 27 som det er ønskelig å unngå.

5.7.4 Forslag om opphevelse av strl. § 283 a, andre straffalternativ

Paragraf 283 a retter seg mot visse tilfelle hvor skyldneren unnlater å begjære åpnet gjeldsforhandling eller konkurs selv om han ikke kan tilfredsstille alle fordringshaverne. Slikt pålegg om å begjære åpnet gjeldsforhandling eller konkurs må ut fra hensynet til kreditorene være begrunnet med at kreditorene utsettes for å lide tap dersom slik begjæring ikke inngis. Paragrafen er gjengitt og nærmere omtalt i kapittel 3.5.

Begjæring om åpning av gjeldsforhandling eller konkurs innebærer at omstøtelsesfristen avbrytes, se deknl. §§ 1-1 og 1-2 som inneholder definisjoner av fristdag ved gjeldsforhandling og konkurs. Ved gjeldsforhandling vil fristdagen som hovedregel være den dag begjæring om åpning av gjeldsforhandling kom inn til skifteretten, selv om omstøtelse ikke kan foretas før ved eventuell forhandling om tvangsakkord eller under konkurs (deknl. § 5-1). Når det forhandles om frivillig gjeldsordning, vil det være opp til kreditorene om gjeldsforhandlingen skal bli avsluttet uten at omstøtelsesreglene aktualiseres. Paragraf 283 a, første straffalternativ tar nettopp sikte på å beskytte kreditorene mot tap ved at omstøtelige handlinger blir uomstøtelige på grunn av tidsforløpet. Rådet foreslår denne bestemmelsen opprettholdt med visse justeringer, se merknadene til § 283 a.

Etter gjeldende rett rammer strl. § 283 a andre straffalternativ unnlatelse av å begjære åpnet gjeldsforhandling eller konkurs når næringsvirksomheten klart går med tap og fordringshaverne ikke vil kunne tilfredsstilles innen rimelig tid. Bestemmelsen er begrunnet med et ønske om å reagere effektivt overfor skyldnere som fortsetter å drive en virksomhet til tross for at stillingen stadig forverrer seg uten utsikt til bedring, selv om man ikke kan peke på bestemte kreditorskadelige handlinger, se NOU 1972:20 s. 368.

Rådet vil bemerke at mye taler for å ha bestemmelser om tvungen avvikling av næringsvirksomhet bl.a. når kreditorene i særlig grad eller på uakseptabel måte utsettes for å lide tap. Etter gjeldende rett gis flere bestemmelser om tvungen avvikling i slike og lignende tilfeller. Både asl. og asal. har i §§ 16-15 – 16-18 bestemmelser om tvungen oppløsning og avvikling etter kjennelse av skifteretten, bl.a. når

• selskapet ikke har meldt til Foretaksregisteret et styre som fyller de vilkår som følger av bestemmelsene gitt i eller i medhold av lov;

• selskapet etter loven skal ha daglig leder, og ikke har meldt til Foretaksregisteret en daglig leder som fyller de vilkår som er fastsatt i lov;

• selskapet ikke har meldt til Foretaksregisteret en revisor som fyller de vilkår som er fastsatt i lov;

• årsregnskap, årsberetning og revisjonsberetningen som selskapet skal sende til Regnskapsregisteret etter rskl. § 9-2, ikke er innsendt innen seks måneder etter fristen for slik innsendelse, eller når Regnskapsregisteret ved fristens utløp ikke kan godkjenne innsendt materiale som årsregnskap, årsberetning og revisjonsberetning.

Avviklingen skjer etter konkursrettslige regler.

Videre har både asl. og asal. bestemmelser i §§ 3-4 og 3-5 om selskapets plikt til å ha forsvarlig egenkapital, og handleplikt for selskapet når egenkapitalen er kommet under nivået for forsvarlig egenkapital, eller hvis det må antas at selskapets egenkapital er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen. Dersom egenkapitalsituasjonen ikke bringes i overensstemmelse med disse bestemmelsene, vil selskapet kunne bli oppløst.

Når situasjonen er slik at kreditorene påføres tap ved at tapsbringende næringsvirksomhet videreføres, vil forholdet etter omstendighetene kunne rammes av rådets forslag til strl. § 281, andre ledd. Etter gjeldende rett kunne det være spørsmål om videreføring av tapsbringende næringsvirksomhet i visse tilfelle kan rammes av § 285, første ledd ( lettsindig atferd), men dette ble forkastet av Høyesterett i Rt 1982.1793. Uansett vil skyldneren bli frifunnet, både etter gjeldende strl. § 283 a, andre straffalternativ og etter den foreslåtte § 281, andre ledd, dersom han har et realistisk håp om å overvinne sine økonomiske problemer og i den anledning opptrer lojalt overfor sine kreditorer, eller hvor berørte kreditorer forholder seg slik overfor skyldneren at han ikke kan anses å opptre rettsstridig overfor kreditorfellesskapet.

Selv om gode grunner taler for at skyldneren i visse tilfeller må bidra til tvangsavvikling av sin næringsvirksomhet, fremtrer strl. § 283 a, andre straffalternativ som unødvendig hensett til rådets forslag til strl. § 281, andre ledd. Bestemmelsen er for øvrig neppe heldig utformet.

Rådet vil i den forbindelse bemerke at det strengt tatt er videreføringen av næringsvirksomheten, og ikke unnlatelsen av å begjære gjeldsforhandling eller konkurs, som påfører kreditorene tap. Åpning av gjeldsforhandling innebærer f.eks. ikke i seg selv nedlegging av skyldnerens næringsvirksomhet. Videreføres en tapsbringende næringsvirksomhet i gjeldsforhandlingsperioden, og gjeldsforhandlingen mislykkes slik at konkurs åpnes, vil også fordringer stiftet i gjeldsforhandlingsperioden konkurrere om dekning i konkursboet. Selv om konkurs normalt innebærer avvikling av skyldnerens næringsvirksomhet, kan ikke rådet se at dette med tyngde taler for et straffesanksjonert pålegg om å gjøre oppbud når det er videreføring av tapsbringende næringsvirksomhet som er årsaken til at kreditorene påføres tap. Når plikten i tillegg forutsettes bare å omfatte håpløse tilfeller, vil det normalt være lite å oppnå ved å åpne gjeldsforhandling. Når det gjelder åpning av konkurs, bemerkes at den insolvente skyldner ofte vil kunne foreta privat avvikling av den tapsbringende næringsvirksomhet som alternativ til avvikling ved konkurs, uten at hensynet til kreditorene taler imot dette. Etter gjeldende rett er han kanskje avskåret fra å velge dette alternativet, med mindre unntaket i § 283 a, andre ledd er oppfylt, se Mads H. Andenæs, Konkurs, 2. utgave s. 34.

Skulle det likevel i det enkelte tilfelle forholde seg slik at skyldner ikke kan nøye seg med å nedlegge den klart tapsbringende næringsvirksomheten, men må begjære gjeldsforhandling eller konkurs for ikke å utsette kreditorene for å lide (ytterligere) tap, vil en slik plikt for skyldner i de straffverdige tilfelle kunne utledes av gjerningsbeskrivelsen i forslaget til strl. § 281, andre ledd. Rådet tilføyer at gjeldende § 281, andre ledd synes her mindre anvendelig.

Sett i lys av rådets forslag til strl. § 281, andre ledd, kan rådet ikke se at strl. § 283 a, andre straffalternativ vil ha noen vesentlig selvstendig, preventiv betydning. Hensynet til forenkling av regelverket tilsier etter rådets oppfatning at dette straffalternativet oppheves, og rådet fremmer forslag om dette.

5.7.5 Forholdet mellom strl. § 281, andre ledd og § 285, første ledd

Gjeldende § 281, andre ledd retter seg mot tilfelle hvor insolvente skyldnere søker å unndra noen av sine eiendeler fra å tjene til dekning for kreditorene. Når skyldneren er kommet under lovbasert forhandling om gjeldsordning eller konkurs, følger et tilsvarende forbud av første ledd. Strafferammen er fengsel i 3 år, men 5 år når forbrytelsen gjelder betydelige verdier eller det foreligger andre særlig skjerpende omstendigheter.

Gjeldende § 285, første ledd rammer den som forverrer formuesstillingen og påfører fordringshaverne tap ved å ha innlatt seg på spill eller annet vågelig foretagende som står i misforhold til hans økonomiske stilling, ved ødsel levemåte eller annen lettsindig atferd eller ved grovt uordentlig foretningsførsel. Strafferammen er bøter eller fengsel inntil 2 år.

Paragraf 285, første ledd supplerer § 281, andre ledd for så vidt som den rammer tapsbringende handlinger selv om skyldneren ikke var insolvent på gjerningstidspunktet. Ordlyden i § 285, første ledd er imidlertid ikke til hinder for å anvende bestemmelsen også når skyldneren er insolvent. Paragraf 285, første ledd har selvstendig betydning også når skyldneren er insolvent, idet bestemmelsen omfatter boforringende handlinger i form av gjeldsøkning og det ikke stilles krav om at skyldneren søker å unndra eiendeler.

I tilfelle som dekkes både av § 281, andre ledd og § 285, første ledd, er det § 281, andre ledd som skal anvendes. Paragraf 281, andre ledd og § 285, første ledd kan ikke anvendes i idealkonkurrens, i samme retning Jahre, Uttak og unndragelse under insolvens s. 27.

Som nevnt i kapittel 5.6 gir Rt 1928.1171 uttrykk for at strl. § 285, første ledd kan anvendes på visse tilfelle av kreditorbegunstigelser. Rådet legger til grunn for sitt forslag at strl. § 284 gir en – i forhold til andre bestemmelser i strl. §§ 281– 285 – uttømmende regulering av tilfelle hvor skyldner forringer dekningsutsikten for kreditorfellesskapet ved å gi fordringshaver fyldestgjørelse eller sikkerhet. Rådet ser det ikke som påkrevet at dette sies uttrykkelig i lovteksten.

Som nevnt i kapittel 5.1 og 5.2 ser rådet det som ønskelig med et noenlunde klart skille mellom § 281, andre ledd og § 285. Paragraf 281, andre ledd skal primært rette seg mot skyldnere som er i en slik økonomisk situasjon at de ikke kan dekke sine kreditorer. Selv om det bevismessig må legges til grunn at skyldneren kunne gi sine kreditorer full dekning både før og etter handlingen, bør tilfelle hvor skyldneren står i påtagelig fare for å bli insolvent, likestilles med insolvenstilfelle.

Normalsituasjonen som ligger til grunn for rådets forslag til § 285, første ledd, er en annen. Skyldner er her verken insolvent eller står i påtagelig fare for å bli insolvent, og råder derfor som utgangspunkt fritt i sine økonomiske forhold. Til forskjell fra ved handlinger som nevnt i forslaget til § 281, andre ledd, vil boforringelse normalt ikke være formålet med handlinger som nevnt i § 285, første ledd. Skyldneren håper at det går bra, men krenker kreditorene ved å påføre dem tap ved uansvarlig og uakseptabel atferd. Straffverdigheten må anses å være lavere i disse tilfellene enn i § 281, hvor skyldneren som nevnt er eller ved handlingen blir insolvent eller står i påtagelig fare for å bli insolvent, og hvor boforringelse gjerne er formålet med gjerningen.

Rådet foreslår skillet mellom særlig § 281, andre ledd og § 285, første ledd tydeliggjort ved at det inntas en subsidiaritetsklausul i § 285, andre ledd, hvor det sies uttrykkelig at § 285 ikke kommer til anvendelse på handling som kan straffes etter § 281.

Sammenlignet med gjeldende rett bidrar rådets forslag til utforming av strl. § 281, andre ledd til å redusere behovet for å anvende strl. § 285, første ledd på handlinger begått når skyldner er eller ved handlingen blir insolvent eller står i påtagelig fare for å bli insolvent. Dette følger av rådets forslag om å erstatte søker å unndra i strl. § 281, andre ledd med foretar handling som er egnet til å forhindre at noen formuesgoder tjener til dekning ..., samt at § 281, andre ledd også foreslås å omfatte boforringelse i form av gjeldsøkning.

Det kan imidlertid også etter rådets forslag tenkes tilfelle som omfattes av § 285, første ledd, men som ikke omfattes av § 281, andre ledd selv om skyldneren var eller ble insolvent eller stod i påtagelig fare for å bli insolvent på gjerningstidspunktet. Et eksempel kan være den insolvente skyldner som forringer sitt bo med samtykke fra en søkegod tredjeperson som har stillet eller stiller seg som garantist eller står solidarisk medansvarlig på annet grunnlag overfor samtlige av skyldners kreditorer. Så langt garantisten er søkegod når kreditorene kan kreve garantisten, vil kreditorene ikke lide tap som følge av hovedskyldners boforringelse. I relasjon til forslaget til § 281, andre ledd må slike tilfelle trolig likestilles med tilfelle hvor tredjeperson gir skyldner tilsagn om likviditet til å dekke sin gjeld: heller ikke da kan det normalt komme på tale å anvende § 281, andre ledd overfor boforringende skyldner i og med at skyldner forutsetningsvis kan trekke på likviditeten til å dekke sine kreditorer (men i tilfellene med garanti/solidarisk medansvar på annet grunnlag vil skyldner i og for seg kunne være insolvent når han ikke selv ved egne midler eller ved utnyttelse av kreditt kan tilfredsstille sine kreditorer). Dersom garantisten blir insolvent etter at skyldner har foretatt en boforringende handling, kan det imidlertid bli spørsmål om å se skyldners tidligere boforringende handlinger som straffbare etter § 285, første ledd (som lettsindig atferd), gjennom den risiko for tap som boforringelsen utsetter kreditorene for. Når vilkårene for anvendelse av § 285, første ledd i og for seg anses oppfylt, og forholdet ikke finnes å kunne rammes av § 281, andre ledd, er det ikke noe hinder for straff etter § 285, første ledd at skyldner var insolvent eller stod i påtagelig fare for å bli insolvent på gjerningstidspunktet.

I noen tilfelle vil skyldneren bli frifunnet for overtredelse av § 281, andre ledd på grunn av at det ikke er bevist at de subjektive straffbarhetsvilkår bestemmelsen oppstiller, er oppfylt. I slike tilfelle kan skyldneren selvsagt straffes for overtredelse av § 285, første ledd dersom straffbarhetsvilkårene etter denne bestemmelsen er oppfylt. Et eksempel kan være at skyldner foretok en boforringende handling som nevnt i § 281, andre ledd, men uten at de subjektive straffbarhetsvilkår knyttet til det økonomiske vilkåret er oppfylt. De subjektive straffbarhetsvilkår i forhold til strl. § 285, første ledd kan imidlertid være oppfylt, og skyldneren vil da kunne straffes for overtredelse av denne bestemmelsen såfremt forholdet også dekkes av gjerningsbeskrivelsen.

Se forøvrig nærmere i kapittel 5.2 ovenfor samt i merknadene til §§ 281 og 285.

5.7.6 Unntak fra strl. § 281, andre ledd, første punktum ved forsvarlig opptreden

Selv om et tilfelle omfattes av ordlyden i § 281, andre ledd, første punktum, kan det være at handlingen ikke kan anses å være rettsstridig. Bl.a. vil forhold som begrunner begrensninger i adgangen til å omstøte boforringende disposisjoner, også kunne tilsi at forholdet heller ikke er straffbart, se kapittel 5.13 og nedenfor. Straffebudet må tolkes innskrenkende med sikte på å unnta fra straff kommersielt motiverte handlinger som fremstår som forsvarlige. Også ved ikke kommersielle handlinger kan det unntaksvis forekomme tilfelle som ikke anses straffverdige på tross av at forholdet dekkes av ordlyden i § 281, andre ledd.

Behovet for innskrenkende tolkning av strl. § 281, andre ledd, første punktum er større etter rådets forslag enn etter gjeldende rett, som følge av at rådet har foreslått gjerningsbeskrivelsen endret fra søker å unndra noen av sine eiendeler fra å tjene til dekning ... til det mer objektive og vidtrekkende handling som er egnet til å forhindre at noen formuesgoder tjener til dekning eller utnyttelse .... Rådet har i den forbindelse vurdert å foreslå innført et uttrykkelig vilkår i strl. § 281, andre ledd, første punktum om at boforringelsen må være uforsvarlig. Et tilsvarende vilkår fremgår av den finske strafflag kapittel 39, hvor det i straffebudet om oredlighet som gäldenär i § 1 bl.a. kreves at skyldner utan godtagbart skäl genom gåva eller annan liknande åtgärd avhänder sig egendom. Rådet ser det imidlertid slik at begrensninger i rekkevidden av straffebudet i strl. § 281, andre ledd, første punktum på grunn av at handlingen ikke er uforsvarlig, har et klarere og mer markert unntakspreg enn ved kreditorbegunstigelse, jfr. kapittel 5.8.2 om begrunnelsen for vilkåret om uforsvarlig kreditorbegunstigelse i forslaget til strl. § 284. Rådet er blitt stående ved at det er tilstrekkelig å la begrensningene i rekkevidden av strl. § 281, andre ledd, første punktum følge av en innskrenkende tolkning av straffebudet, uten at lovteksten inneholder en uttrykkelig reservasjon for disse tilfellene.

Når en skal vurdere nærmere hvilke unntak fra straffbarheten det her kan være tale om, bør det innledningsvis bemerkes at noen av unntakene etter omstendighetene også kan begrunnes med at handlingen ikke er egnet til å svekke dekningsutsikten for kreditorene. I så fall følger løsningen allerede av en alminnelig forståelse av ordlyden i straffebudet. Kommersielt motiverte transaksjoner foretas normalt med sikte på å gi et positivt dekningsbidrag. Det er her gjerne tale om gjensidig bebyrdende handlinger. Motstykket til risiko for tap vil gjerne være en forventning om gevinst, avhengig av den fremtidige utvikling. F.eks. vil kausjons- og garantistillelser som foretas på alminnelig aksepterte, kommersielle vilkår, herunder mot provisjon og med betryggende sikkerhet for kausjonistens regresskrav, regulært måtte anses ikke å være egnet til å svekke kausjonistens kreditorers dekningsutsikt. Dette til forskjell fra kausjonsstillelse hvor risikoen for at kausjonsansvaret blir reelt, er overhengende, og risikoen for at regresskravet mot hovedskyldneren ikke vil bli dekket, er betydelig. Andre eksempler på handlinger som etter omstendighetene kan bli straffrie av den grunn at de ikke anses egnet til å svekke dekningsutsikten for kreditorene, kan være ettergivelse av krav mot medkontrahent og intervensjonsbetaling med sikte på å hjelpe en betalingsudyktig medkontrahent som skyldneren har viktige forretningsmessige forbindelser til. Selv om det legges til grunn at slike handlinger anses egnet til å svekke dekningsutsikten for kreditorene, kan det etter omstendighetene være rom for å se det slik at handlingen ikke er straffbar etter § 281, andre ledd, første punktum.

Generelt kan det sies at videreføring av næringsvirksomhet er beheftet med en større eller mindre tapsrisiko. Det er ikke formålet med rådets forslag til strl. § 281, andre ledd, første punktum å innføre en mer generell plikt til f.eks. å stanse næringsvirksomhet som kan påføre kreditorene tap, men videreføring av tapsbringende næringsvirksomhet vil etter omstendighetene kunne være straffbar etter bestemmelsen, se neste avsnitt.

Et tilsvarende synspunkt ligger til grunn for gjeldende strl. § 283 a, andre straffalternativ, hvor videreføring av næringsvirksomhet bare er straffbart når næringsvirksomheten er klart tapsbringende, samtidig som det fremgår av forarbeidene at straff bare skal komme til anvendelse i tilfelle hvor det ikke lenger er håp om å kunne redde virksomheten. Rådet foreslår som nærmere begrunnet i kapittel 5.7.4, å oppheve den generelle bestemmelsen om plikt til å begjære gjeldsforhandling eller konkurs i strl. § 283 a, andre straffalternativ. En vesentlig del av begrunnelsen for dette forslaget, er at viderføring av tapsbringende næringsvirksomhet vil kunne være straffbart etter rådets forslag til § 281, andre ledd, første punktum. Det er imidlertid ikke formålet med endringsforslaget å utvide rekkevidden av straffansvaret på dette punkt. Overtredelse av § 281, andre ledd, første punktum ved videreføring av tapsbringende næringsvirksomhet må således være betinget av at næringsvirsomheten klart går med tap, og at det ikke lenger er håp om å kunne redde virksomheten.

Begrensningene i straffansvar fordi risikoen må anses legitim, følger også av relasjonen til sivilrettslige regler, jfr. Rt 1975.198 og Rt 1991.119. I Rt 1975.198 ble styremedlemmer ilagt erstatningsanvar overfor selskapets medkontrahent, idet Høyesterett la avgjørende vekt på om det ved kontraheringen var begrunnet håp om å unngå akkord eller konkurs, noe Høyesterett fant at det ikke var. Selv om skyldneren er insolvent eller står i påtagelig fare for å bli insolvent, kan skyldneren ha begrunnet håp om å overvinne sine økonomiske problemer. I Rt 1991.119 frifant Høyesterett styremedlemmer i et aksjeselskap for erstatningsansvar overfor aksjeselskapets medkontrahent, idet Høyesterett bl.a. sluttet seg til følgende uttalelser fra Gomard, Aktieselskaper og Anpartsselskaber s. 321:

«En virksomheds ledelse er imidlertid berettiget til at kæmpe for at bevare selskabet og for at undgå betalingsstandsning og konkurs, sålænge der er en rimelig chance for, at dette kan lykkes, og ledelser i denne situation er blevet frifundet, også i tilfælde hvor håbet om at selskabet kunne ride stormen af, måtte betegnes som spinkelt, men dog ikke helt urealistisk ...».

Selv om det etter dette langt på vei er tillatt også for økonomisk svaktstilte skyldnere å foreta kommersielt motiverte handlinger med risiko for tap, har skyldneren ikke full handlefrihet. Dette gjelder også om handlingen er gjensidig bebyrdende. Forholdet mellom utsikt til gevinst og risiko for tap, både med hensyn til sannsynlighet for og størrelsen på gevinst/tap, kan være slik at skyldner bør avstå fra å foreta handlingen. Dette gjelder særlig når skyldneren allerede er insolvent eller står i påtagelig fare for å bli insolvent på gjerningstidspunktet.

Også rådets forslag om å innføre et alternativ i § 281 om at handlingen er egnet til å forhindre at noen formuesgoder tjener til utnyttelse for fordringshaverne, nødvendiggjør en viss avgrensning av straffansvarets rekkevidde. Kreditorene har behov for vern om formuesgoder som er egnet til å tilføre kreditorene dekning eller styrke den dekning andre formuesgoder kan gi, f.eks. ved at kreditorfellesskapet kan avvikle skyldnerens detaljistvirksomhet ved salg fra skyldnerens leide forretningslokaler. Det er derimot ingen grunn til å sette straff for handlinger som er egnet til å forhindre at kreditorene kan utnytte formuesgoder som ikke har slik direkte eller indirekte dekningsmessig betydning for kreditorene.

Jahre, Uttak og unndragelser under insolvens, drøfter på s. 21-23 tilfellene hvor en i og for seg boforringende handling etterfølges av en verdioverføring til skyldner som verdimessig tilsvarer boforringelsen. Spørsmålet er om boforringelsen skal vurderes isolert, eller om boforringelsen og etterfølgende verdioverføring skal vurderes samlet i relasjon til bl.a. § 281, andre ledd. Han konkluderer med at § 281, andre ledd

«verken [rammer] ombytting av aktiva eller andre transaksjoner med løsere sammenheng mellom ytelse og motytelse når det på tidspunktet for ytelsen er forutsetning at motytelse skal finne sted (innen rimelig tid) og motytelsens reelle verdi minst er like stor som ytelsens. I de tilfeller hvor det på handlingstidspunktet ikke var slik sammenheng mellom ytelse og motytelse, må ytelsen bedømmes isolert. Her ser man således bort fra eventuelle senere motytelser, selv om disse i ettertid hevdes å være motytelser for unndragelsen. Bruttouttaket blir da avgjørende.»

Begrunnelsen er bl.a. at gjerningspersonen skal bedømmes ut fra sine forutsetninger når skyldkravet er forsett, og at når forutsetningen på handlingstiden var at handlingen ikke skal få virkning for kreditorene, må resultatet bli frifinnelse ved sammenheng mellom ytelse og motytelse som beskrevet i sitatet.

Rådet vil generelt bemerke at det normalt er problematisk å begrunne tolkningen av straffebudets gjerningsbeskrivelse under henvisning til skyldkravet, idet skyldkravet jo skal relateres til gjerningsbeskrivelsen. Begrunnelsen kan imidlertid forsvares med at gjeldende § 281, andre ledd krever at skyldner søker å unndra eiendeler av kreditorene. Etter rådets forslag til utforming av strl. § 281, andre ledd, vil en tilsvarende løsning på de tilfelle Jahre drøfter, måtte begrunnes på en annen måte. Rådet går ikke nærmere inn på enkelttilfellene her, men bemerker at det i noen grad kan være aktuelt å forankre begrensninger i straffbarheten for de beskrevne tilfellene i en innskrenkende tolkning av gjerningsbeskrivelsen i forslaget til § 281, andre ledd.

Rådet vil videre knytte noen kommentarer til tilfellene hvor skyldneren B oppfyller As gjeld til C. B rammes her ikke av § 284 med mindre C også er Bs kreditor, noe C er f.eks. dersom B har stillet kausjon for As gjeld til C. Bs kreditorer kan imidlertid bli skadelidende dersom B dekker et krav som er ham uvedkommende, såfremt Bs regresskrav mot A ikke er betryggende sikret og A heller ikke er i stand til å dekke regresskravet. Bs betaling av As gjeld vil i slike tilfelle kunne omfattes av ordlyden i § 281, andre ledd, første punktum. Unntaksvis vil imidlertid B også i slike tilfelle kunne ha en aktverdig grunn for å dekke As gjeld, f.eks. fordi han ut fra en forsvarlig, kommersiell vurdering ønsker å bidra til å refinansiere A.

Det kan videre vises til at Huser, Gjeldsforhandling og Konkurs Bind 3 s. 542 flg. påpeker at de hensyn som bærer reglene om beslagsfrihet, se bl.a. bestemmelsene i deknl. §§ 2-3 flg., tilsier en viss begrensning av rekkevidden av forbudene mot bounndragelser. Han uttaler bl.a. at skyldneren

«kan ikke berøves muligheten til å anskaffe seg goder som av lovgivningen er ansett som så viktige for ham at de er gjort beslagsfrie».

Anvendelsen av strl. § 281, andre ledd, første punktum, må videre avpasses de materiellrettslige beslagsregler ved gjeldsforhandling og konkurs. F.eks. gir deknl. § 2-12, tredje ledd skyldner rett til å gi avkall på andel av den annen ektefelles rådighetsdel ved oppløsning av det ekteskapelige felleseie under konkurs. Videre kan skyldneren etter § 2-12, andre ledd avslå å motta gaver i den tid konkursbehandling pågår. Slike avkall og avslag kan heller ikke rammes av strl. § 281.

Etter deknl. § 5-2, siste ledd unntas leilighetsgaver og liknende gaver og stønader som er av rimelig omfang, hensett til forholdene da gaven eller stønaden ble ydet, fra omstøtelse på objektivt grunnlag. Selv om hensynet til mottageren av slike gaver har en annen vekt ved omstøtelse enn i forhold til strl. § 281, virker det lite rimelig å anse skyldneren for å ha overtrådt § 281, andre ledd, første punktum når han yter slike mindre gaver. Sml. forarbeidene til den finske strafflag 39 kapittel § 1, hvor det i forhold til den foran omtalte reservasjonen i straffebudet mot boforringelse når det foreligger godtagbart skäl uttales (Reg.prop. nr 66/1988 rd. s. 155):

«När det er fråga om t.ex. smärre sedvanliga gåvor och därmed jämförbara vederlagsfria överlåtelser är det inte fråga om oredlighet som gäldenär.»

5.7.7 Tilfelle hvor skyldneren unnlater å bidra til å gjøre utenlandske formuesgoder tilgjengelig for gjeldsdekning

Skyldnerens beslagbare eiendeler som befinner seg i riket, vil uten videre omfattes av kreditorbeslag ved fellesforfølgning i henhold til alminnelige beslagsregler.

Kreditorbeslag ved enkeltforfølgning er etter norsk rett begrenset til å omfatte eiendeler som befinner seg på norsk territorium, se f.eks. Brækhus, Omsetning og kreditt 1 s. 88. Kreditorbeslag ved konkurs omfatter etter norsk rett derimot også skyldnerens eiendeler utenfor riket, se f.eks. Brækhus, op. cit. s. 92. Dersom skyldneren fortier slike formuesgoder eller gir uriktige opplysninger for å hindre at boet tar dekning i slike formuesgoder, omfattes han av strl. § 281, første ledd på vanlig måte. Boet kan imidlertid støte på særlige problemer når det ønsker å trekke inn formuesgoder som befinner seg utenfor riket. Problem kan oppstå hvor skyldneren oppfyller sin opplysningsplikt, men for øvrig forholder seg passiv. Avhengig av lovgivningen i det aktuelle land vil konkurskreditorenes dekning i slike formuesgoder kunne forutsette aktivitet fra skyldneren. Uten slik aktivitet kan det bli umulig eller forbundet med særlige kostnader for boet å ta dekning i de aktuelle formuesgodene.

Det kan være usikkert hvordan slike tilfelle skal bedømmes etter gjeldende rett. Det er mulig at vilkåret på annen måte søker å unndra noen av sine eiendeler fra å tjene til dekning for fordringshaverne omfatter enkelte slike tilfelle etter vanlig lære om straffbar unnlatelse. Brækhus, l.c. antar at gjeldende strl. § 281, første ledd kan være anvendelig.

Rådet foreslår ordlyden i § 281, første ledd, første punktum endret slik at straffbar boforringelse omfatter handling som er egnet til å forhindre at formuesgoder tjener til dekning for kreditorene. Derved tydeliggjøres at også unnlatelseshandlinger omfattes av straffansvaret.

Etter rådets vurdering er det imidlertid ønskelig at § 281, første ledd regulerer uttrykkelig tilfelle hvor skyldneren unnlater å yte medvirkning til at formuesgoder som beror utenfor riket, gjøres tilgjengelig for kreditorene. En uttrykkelig bestemmelse om dette vil – på samme måte som alternativet ved fortielse eller uriktige opplysninger – sette fokus på et praktisk tilfelle hvor skyldneren bør ha straffesanksjonerte plikter overfor boet, samtidig som det ikke etterlates tvil om at slike passivitetstilfeller omfattes av straffebudet. En slik bestemmelse kan også være ønskelig dersom en mener at den omtalte form for krenkelser av kreditorene bør gis en noe annen rekkevidde enn det som ville følge av strl. § 281, første ledd, første punktum. Innskrenket rekkevidde kan riktignok også oppnås på tolkningsgrunnlag. I den grad det er ønskelig å utvide forbudets rekkevidde i forhold til det som ville følge av første ledd, første punktum, vil det derimot være påkrevet med særskilt regulering av tilfellet.

Rådet foreslår at det i strl. § 281, første ledd, andre punktum inntas en særskilt bestemmelse rettet mot tilfelle hvor skyldneren unnlater å yte medvirkning til at formuesgoder som beror utenfor riket, gjøres tilgjengelige for kreditorene.

Et lignende forslag er inntatt i SOU 1996: 30, utkast til BrB kapittel 11 § 1, andre ledd nr 2, som retter seg mot skyldnere som

«otillbörligen underlåter att medverka till att tillgångar ställs till konkursförvaltningens förfogande».

Det svenske forslaget begrunnes med at gjeldende BrB kapittel 11 § 1 ikke anses å være anvendelig i tilfelle hvor skyldneren unnlater å medvirke til at aktiva omfattes av beslaget. Kravet om otillbörligen begrunnes bl.a. slik:

«Medverkar gäldenären till att ställa egendom som han har i utlandet till den svenska konkursförvaltningens förfogande kan det tänkas att han gör sig skyldig till en straffbar gärning i det land där egendomen finns.» (SOU 1996:30 s. 151)

Rådet har vurdert å foreslå en kvalifikasjon av handleplikten, eventuelt i form av et vilkår om at det er utilbørlige unnlatelser som medfører straff, som etter det svenske forslaget. Etter rådets vurdering vil det imidlertid være klart at bestemmelsen må tolkes innskrenkende med sikte på tilfelle hvor skyldneren ikke kan oppfylle gjerningsbeskrivelsen uten å utsette seg for straff i det land hvor formuesgodet befinner seg. Rådet antar at det kan forekomme også andre tilfeller hvor det vil virke kvalifisert urimelig å kreve at skyldneren oppfyller gjerningsbeskrivelsen i § 281, første ledd, andre punktum. Også i disse tilfelle antar rådet at den nærmere avgrensning av straffebudet bør løses på tolkningsgrunnlag. Rådet antar derimot at et uttrykkelig utilbørlighetsvilkår som i det svenske lovforslaget, vil kunne begrense straffebudets virkeområde i for stor grad, hensett til norsk tradisjon for tolkning av straffebud.

5.8 Særskilt om kreditorbegunstigelse

5.8.1 Oversikt over rådets endringsforslag

Rådet foreslår at det i strl. § 284 settes straff med bøter eller fengsel inntil 2 år for skyldner som forsettlig eller grovt uaktsomt uforsvarlig gir en kreditor fyldestgjørelse eller sikkerhet, når skyldneren er insolvent eller står i påtagelig fare for å bli insolvent, og ved handlingen forringer de øvrige kreditorenes dekningsutsikt betydelig.

Når skyldneren ikke er i stand til å dekke samtlige kreditorer, vil fyldestgjørelse eller sikkerhetsstillelse til fordel for én eller noen kreditorer gjerne medføre at dekningen for andre kreditorer svekkes. Det er derfor behov for et strafferettslig vern for kreditorer som utsettes for å lide tap som følge av kreditorbegunstigende handlinger i strid med konkursrettslige dekningsregler. Det ligger i sakens natur at erstatningskrav mot skyldneren er uten verdi. Omstøtelseskrav mot begunstigede kreditorer er bare i noen grad egnet til å dekke det tap de øvrige kreditorer måtte lide.

Forslaget til strl. § 284 er i store trekk i samsvar med gjeldende rett. Rådet foreslår imidlertid visse endringer og presiseringer.

Kravet til skyldnerens økonomiske situasjon på gjerningstidspunktet foreslås noe endret. Ordlyden i gjeldende bestemmelse krever at skyldner ikke vil kunne tilfredsstille alle fordringshaverne. Dette er tolket som et krav om insolvens. Rådet foreslår dette endret til et krav om at skyldneren er eller står i påtagelig fare for å bli insolvent. Denne endringen er nærmere kommentert i kapittel 5.2.

Videre foreslås innført et uttrykkelig vilkår om at kreditorbegunstigelsen er uforsvarlig. Denne endringen kommenteres nærmere nedenfor i kapittel 5.8.2.

Skyldkravet foreslås noe endret i forhold til gjeldende § 284. Gjeldende bestemmelse krever forsett, men bare uaktsomhet med hensyn til at skyldneren ikke vil kunne tilfredsstille alle fordringshaverne, og at utsikten for dem til å få dekning blir betydelig forringet. Rådet foreslår at skyldkravet endres til forsett eller grov uaktsomhet. Denne endringen kommenteres nærmere i kapittel 5.10.

For øvrig foreslås gjeldende § 284 videreført. Rådet foretar imidlertid en gjennomgang av noen sider av bestemmelsen i kapittel 5.8.3 – 5.8.6. Denne gjennomgangen leder til anbefalinger som i noen grad vil fremstå som presiseringer og justeringer i forhold til gjeldende rett.

5.8.2 Kravet om uforsvarlig kreditorbegunstigelse

Selv om skyldneren er insolvent eller står i påtagelig fare for å bli insolvent, må han, så lenge det er begrunnet håp om å unngå konkurs eller gjeldssanering i form av akkord, ha en noenlunde vid adgang til å foreta kommersielt motiverte handlinger. Endringer i driften av skyldnerens virksomhet med sikte på å redusere kostnader og/eller øke produksjonen, konjunkturoppgang og nedleggelse av konkurrerende virksomhet, er eksempler på forhold som gjør at det på sikt kan være liv laga for en økonomisk virksomhet selv om skyldneren for tiden er ute av stand til å betjene sin gjeld. Et absolutt forbud f.eks. mot betaling av husleie og elektrisitet når skyldner er insolvent eller står i påtagelig fare for å bli insolvent, ville ofte føre til at skyldnere som kunne vært i stand til å komme over kneika, henvises til å legge ned virksomheten og eventuelt begjære oppbud. En slik regulering er ikke ønskelig. Sml. i den forbindelse oppbudsplikten i gjeldende strl. § 283 a, andre straffalternativ, som i forarbeidene uttrykkelig begrenses til å omfatte de håpløse tilfellene. Skyldnerens behov for handlefrihet gjør seg særlig gjeldende i forhold til krav om betaling av forfalt gjeld, se nedenfor. Straffebestemmelser om kreditorbegunstigelse må ikke utformes på en slik måte at det knapt er mulig for skyldneren å unngå å overtre bestemmelsen når hans økonomi svikter. Sml. i den forbindelse Rt 1997.1760, hvor Høyesteretts flertall (3-2) vek tilbake for å gi straffelovens bestemmelser om underslag anvendelse på et tilfelle som primært fremstod som et regulært mislighold av en sivilrettslig pengeforpliktelse.

Skyldnerens behov for handlefrihet for å overvinne sine økonomiske problemer krysses av behovet for å beskytte kreditorfellesskapet mot at skyldnere som er ute av stand til å betjene sin gjeld, forfordeler sine kreditorer.

De kryssende hensyn tilsier etter rådets oppfatning at det inntas et uttrykkelig vilkår i § 284 om at handlingen er uforsvarlig. Riktig nok vil også andre vilkår i bestemmelsen i noen grad begrense rekkevidden av straffebudet, f.eks. kravet om at handlingen skal betydelig forringe dekningsutsikten. Videre vil en kunne komme til samme resultat ved innskrenkende tolkning av bestemmelsen for så vidt gjelder handlinger som ikke anses straffverdige. Innføring av et uttrykkelig vilkår om at handlingen må være uforsvarlig vil således trolig ha begrenset selvstendig betydning for rekkevidden av straffebudet. Forslaget bidrar imidlertid til å sette fokus på at ikke alle kreditorbegunstigelser er straffverdige, og kan på den måte bidra til at straffebudet ikke får større rekkevidde enn ønskelig. Til forskjell fra ved boforringende handlinger som nevnt i § 281, andre ledd, hvor det bare i mindre grad er grunnlag for unntak fra straff ved handlinger som nevnt i ordlyden når de subjektive straffbarhetsvilkår er oppfylt, jfr. kapittel 5.7.6, vil temmelig mange tilfelle av fyldestgjørelse eller sikkerhetsstillelse måtte anses å være forsvarlige, selv om de øvrige vilkår i ordlyden i § 284 i og for seg er oppfylt. Lignende uttrykkelige begrensninger er inntatt i tilsvarende straffebud etter svensk og finsk rett.

Den nærmere vurdering av om handlingen er uforsvarlig, må foretas i lys av bl.a. dekningslovens omstøtelsesregler, samt regler om erstatningsansvar for kreditorskadelige handlinger, se kapittel 5.13. Både ved anvendelsen av omstøtelsesreglene og andre privatrettslige regler må det legges til grunn at skyldneren har en nokså vid adgang til å foreta kommersielle disposisjoner som innebærer risiko for tap for bl.a. skyldnerens kreditorer, så lenge grunnlaget for kommersiell virksomhet ikke er helt urealistisk. Uforsvarlig-vilkåret i relasjon til strl. § 284 må bl.a. anvendes i lys av til enhver tid gjeldende regler om erstatningsansvar for styremedlemmer overfor selskapskreditorer som lider tap pga. selskapets insolvens, se fremstillingen i kapittel 5.7.6.

Selv om skyldneren er insolvent eller står i påtagelig fare for å bli insolvent, kan han som foran nevnt ha realistiske forhåpninger om å komme over krisen. Når han i slike tilfelle arbeider aktivt med sikte på å overvinne sine økonomiske problemer, vil betaling av forfalt gjeld til leverandører som skyldneren er avhengig av, etter omstendighetene måtte aksepteres som forsvarlig i relasjon til strl. § 284. Det finnes spor av slike synspunkter også i rettspraksis etter gjeldende strl. § 284, se Rt 1982.1277, hvor Høyesterett uttalte at betalinger i et løpende forretningsforhold kan falle utenfor strl. § 284. Når det anses å foreligge begrunnet håp om at skyldneren kan overvinne sine økonomiske problemer, bør i alle fall disposisjoner som han etter en rimelig vurdering konkluderer med at han ikke uten vesentlig skade for virksomhetens videreføring kan unnlate å foreta, ikke anses å være uforsvarlige i relasjon til § 284. Er det derimot ikke begrunnet håp om å unngå konkurs, bør utgangspunktet – både sivilrettslig og strafferettslig – være at skyldneren avholder seg fra disposisjoner som i vesentlig grad forrykker kreditordekningen i forhold til det som vil følge av konkursrettslige regler. Kreditorbegunstigelsen vil normalt bli å vurdere som uforsvarlig når den foretas med sikte på å begunstige den aktuelle kreditor i en situasjon hvor skyldneren ikke kan betjene sin gjeld, og avvikling av virksomheten er uunngåelig.

Ved vurderingen av om handlingen er uforsvarlig, vil selvsagt handlingens betydning for de øvrige kreditorene være et sentralt moment. Uforsvarlig-vilkåret vil langt på vei gjøre et selvstendig vilkår om handlingens virkning overflødig. Klarhets- og rettspedagogiske hensyn tilsier imidlertid at lovens ordlyd inneholder et uttrykkelig virkningskrav. Dessuten er det etter rådets oppfatning ikke tilstrekkelig grunn til å sette straff for kreditorbegunstigelsen dersom den ikke betydelig forringer dekningsutsikten for øvrige kreditorer, selv om handlingen er uforsvarlig.

Betaling av forfalt gjeld vil lettere bli ansett rettmessig enn betaling av uforfalt gjeld og sikkerhetsstillelse. Når gjerningsbeskrivelsen i § 284 ellers er oppfylt, må det normalt kreves særlige grunner for å kunne anse betaling av uforfalt gjeld eller sikkerhetsstillelse som forsvarlig. Ved betaling av uforfalt gjeld, vil en slik særlig grunn etter omstendighetene kunne være at skyldner oppnår rabatt eller annen fordel ved å innfri før forfall, f.eks. bortfall av tyngende, løpende renteplikt. Også sikkerhetsstillelse for eldre usikret gjeld kan medføre fordel for skyldneren i form av rentereduksjon pga. reduksjon av risiko for kreditor.

Selv om betaling av forfalt gjeld lettere vil bli ansett rettmessig enn andre kreditorbegunstigelser, vil rådet frarå at det i strl. § 284 innføres absolutte skiller mellom fyldestgjørelse av forfalt og uforfalt gjeld, eller mellom fyldestgjørelser og sikkerhetsstillelser. Eksemplene foran viser at også betaling av uforfalt gjeld og sikkerhetsstillelser for eldre usikret gjeld kan ha en kommersiell begrunnelse som etter omstendighetene bør føre til at handlingen anses som forsvarlig. Rådet vil videre vise til at ordinær-reservasjonen i den objektive omstøtelsesregelen i deknl. § 5-5 også gjelder betaling foretatt før normal betalingstid, og at bl.a. deknl. § 5-5, fjerde ledd er uttrykk for at sikkerhetsstillelse etter omstendighetene bør vurderes på linje med betalinger. Rådet viser også til at det i SOU 1996:30 foreslås opphevet gjeldende sondring i BrB kapittel 11 § 4 mellom betaling av uforfalt gjeld, betaling med usedvanlig betalingsmiddel og sikkerhetsstillelse på den ene side og betaling av forfalt gjeld med sedvanlig betalingsmiddel på den annen side. Etter forslaget skal straff for kreditorbegunstigelse bero på om åtgärden med hänsyn till beloppets eller säkerhetens storlek samt till åtgärdens syfte eller övriga omständigheter är uppenbart oförsvarlig.

Dersom én eller flere av kreditorene som får sin dekningsutsikt betydelig forringet, har akseptert kreditorbegunstigelsen, vil dette kunne bidra til at handlingen blir å anse som forsvarlig. Dette er nærmere kommentert bl.a. i kapittel 5.13. Momentet er både etter gjeldende rett og etter forslaget kommet særskilt til uttrykk i vilkåret i strl. § 283 a, andre ledd, men vil også mer generelt kunne ha betydning ved tolkning og anvendelse av forbudene mot boforringelse og kreditorbegunstigelse i strl. kapittel 27.

5.8.3 Særlig om trekantdisposisjoner

Den normale kreditorbegunstigelse består i at den insolvente skyldner A gir kreditor C fyldestgjørelse eller sikkerhet ved en handling som bare involverer A og C.

Anvendelse av strl. § 284 reiser særlige problemer når tre eller flere parter er involvert i den eller de handlinger som finner sted. Rådet gjennomgår noen slike tilfelle nedenfor og antyder hvordan de bør løses. Gjennomgangen viser at utformingen av straffebudet i strl. § 284 er adekvat også ved straffverdige transaksjoner av slik karakter.

Strl. § 284 krever, både etter gjeldende rett og etter rådets forslag, at skyldneren gir noen fordringshaver fyldestgjørelse eller sikkerhet. I den grad skyldneren A bevirker at B betaler As gjeld til C, er denne del av gjerningsbeskrivelsen oppfylt for A. Det er intet vilkår for straff etter § 284 at skyldneren forestår fyldestgjørelsen eller sikkerhetsstillelsen direkte. Kravet om at kreditorenes dekningsutsikt blir betydelig forringet, kan imidlertid vanskelig anses oppfylt for A som følge av Bs betaling til C alene, med mindre As (ubeheftede) eiendeler reduseres allerede ved Bs betaling. Slik reduksjon kan forekomme f.eks. dersom B er As datterselskap, idet As manglende oppfyllelse av Bs regresskrav mot A gjerne medfører at verdien av B (As eiendel) reduseres. Tilsvarende dersom B har betryggende panterett i As eiendeler for sitt regresskrav mot A. Isåfall vil B få dekket sitt regresskrav, og As øvrige kreditorer rammes, som om A hadde forestått betalingen direkte. Situasjonen er den samme når A har et krav mot B som B kan motregne regresskravet i. Også i disse tilfellene vil A kunne straffes for overtredelse av § 284 når A bevirker at B betaler As gjeld til C.

Strl. § 284 vil også være anvendelig i tilfelle hvor A fyldestgjør kreditor B ved å dekke Bs gjeld til C, se Rt 1982.1277 som kommenteres nærmere i kapittel 5.9.3 og i merknadene til § 284.

Sikkerhetsstillelse for ny gjeld rammes normalt ikke av § 284, idet skyldneren her tilføres nye verdier. Spørsmålet om sikkerheten er stillet for gjeld som skyldneren har pådratt seg før sikkerhetsretten ble avtalt, kan imidlertid oppstå i forskjellige varianter. Ett tilfelle er at skyldneren A stiller sikkerhet overfor kausjonist B i forbindelse med at kausjonen stilles, men etter at gjelden er pådratt overfor hovedkreditor C. Huser, Gjeldsforhandling og Konkurs Bind 3 s. 415-421 konkluderer med at slikt pant kan omstøtes etter deknl. § 5-7, men synspunktet er omstridt, jfr. Mads H. Andenæs, Konkurs, 2. utgave s. 272–273. Ordlyden i strl. § 284 krever ikke at gjelden er pådratt før sikkerheten stilles. Selv om vilkåret om betydelig forringet dekningsutsikt regulært forutsetter at sikkerheten stilles for en eldre fordring, er det nevnte eksempelet med at skyldneren A stiller sikkerhet til fordel for inntredende kausjonist B et unntak. Det er ingen grunn til å bedømme skyldneren forskjellig i forhold til strl. § 284 om sikkerheten stilles overfor kausjonisten eller overfor hovedkreditor.

I noen tilfelle opptar skyldner pantesikret lån med sikte på å unndra de lånte penger fra kreditordekning eller å betale usikret gjeld. Disse tilfellene omhandles nærmere i kapittel 5.6.

5.8.4 Kreditorbegunstigelse i form av å gi eller tilsi enkelte kreditorer bedre dekning enn de øvrige ved forhandling om gjeldsordning

En særlig form for kreditorbegunstigelse forekommer når en kreditor mottar eller blir tilsagt hemmelige særfordeler under forhandling om gjeldsordning, mot at kreditor forplikter seg til å stemme for gjeldsordningen. En slik hemmelig særfordel kan f.eks. bestå i at kreditor gis tilsagn om høyere dekningsprosent eller kortere betalingsutsettelse enn de øvrige kreditorene, eller at skyldneren betaler deler av utestående fordring mot løfte om at kreditor vil stemme for gjeldsordningen. Slike særfordeler kan medføre at gjeldsordningen blir ugyldig eller nektes stadfestet, se bl.a. kkl. § 28, andre ugyldighetsalternativ, § 48, 4), § 50, 1) og § 55, andre ledd ved forhandling om henholdsvis frivillig og tvungen gjeldsordning etter kkl., samt alminnelige avtalerettslige ugyldighetsregler. Særfordelen kan være gitt eller bli tilsagt enten av skyldneren selv eller av tredjeperson, f.eks. en av skyldnerens nærstående.

Den svenske BrB kapittel 11 § 4 inneholder et særskilt straffalternativ som retter seg mot tilfelle av hemmelig særfordel ved forhandling om akkord. Etter paragrafens andre ledd straffes for kreditorbegunstigelse skyldner som

«för att främja ackord hemligen lämnar eller utlovar betalning eller annen förmån».

Det kan spørres hvordan slike tilfelle blir å bedømme i forhold til gjeldende strl. § 284. Johs. Andenæs uttaler, op. cit. s. 172:

«Hvis disse fordeler blir ytet av skyldneren selv, kan hans forhold rammes av § 284, derimot ikke hvis de blir ytet av tredjemann, f.eks. skyldnerens familie eller venner. I siste tilfelle kan begunstigelsen nemlig ikke forringe de øvrige kreditorers dekningsutsikt.»

Noen slike tilfelle faller direkte inn under ordlyden i straffebudet i strl. § 284 slik den nå lyder. Dette gjelder tilfelle hvor særfordelen består i at en kreditor gis fyldestgjørelse eller sikkerhet av skyldneren (som betydelig forringer dekningsutsikten for de øvrige kreditorene).

Særfordeler i form av tilsagn om høyere dekningsprosent enn de øvrige kreditorer eller kortere betalingsutsettelse vil i mindre grad rammes av gjeldende strl. § 284, fordi kreditorbegunstigelsen i disse tilfellene forutsetter at skyldner oppnår gjeldsordning. Vilkåret i § 284 om at kreditorbegunstigelsen betydelig forringer dekningsutsikten for de øvrige kreditorer må i slike tilfelle trolig vurderes i forhold til den gjeldsordning skyldner er innvilget, se kapittel 5.8.6. Med mindre det er hevet over rimelig tvil at særfordelen innebærer en betydelig forringelse av de øvrige kreditorers dekningsutsikt iht. gjeldsordningen, vil skyldner måtte frifinnes for overtredelse av § 284. Uavhengig av om § 284 er overtrådt, vil imidlertid skyldner som gir noen kreditor en hemmelig særfordel ved forhandling om gjeldsordning etter omstendighetene kunne straffes for bedrageri, eller forsøk på bedrageri av øvrige kreditorer.

Rådet har vurdert å innføre en særskilt bestemmelse i strl. § 284 som retter seg mot tilfelle hvor en kreditor gis en hemmelig særfordel i forbindelse med forhandling om gjeldsordning, etter modell av bestemmelsen i den svenske BrB kapittel 11 § 4. Rådet er imidlertid blitt stående ved ikke å fremme forslag om dette. Rådet legger vesentlig vekt på at slike forhold i en viss grad dekkes av rådets forslag til § 284, samt av andre straffebud, herunder bedrageribestemmelsene. Det har videre betydning at når den hemmelige særfordel er avdekket, og det således oppstår spørsmål om straffansvar, vil gjeldsordningen normalt kunne settes til side som ugyldig. Rådet legger også noe vekt på at det ikke er tatt til orde for at straffebudenes rekkevidde er for snever på dette området.

5.8.5 En eller flere handlinger

I tilfelle hvor det gis fyldestgjørelse eller sikkerhet for et stort antall fordringer, skal etter gjeldende rett den samlede dekning legges til grunn og vurderes under ett i forhold til strl. § 284, se Rt 1987.526 og Rt 1991.342, som gjaldt tilfelle av flere fyldestgjørelser. Rådet forslår rettstilstanden noe endret på dette punkt.

I Rt 1987.526 hadde herredsretten funnet det bevist at tiltalte var insolvent høsten 1977, og at formuesstillingen deretter ble ytterligere forverret frem til konkursens åpning i 1982. Tiltalte betalte i tidsrommet 6. august 1979 til 22. februar 1982 ialt 82 fordringer for eldre gjeld på til sammen kr. 427.960 uten å få noen ytelse tilbake. Han måtte etter herredsrettens mening innse at han ikke kunne betale alle sine fordringshavere, og at utsikten for disse til å få sine fordringer dekket ble betydelig forringet. Om dette uttalte Høyesterett:

«Jeg kan ikke se annet enn at i et tilfelle som det foreliggende, hvor det er betalt et meget stort antall fordringer, var riktig, som herredsretten tydeligvis har gjort, å vurdere vilkårene for straffellelse etter straffeloven § 284 i forhold til de samlede utbetalinger.»

I Rt 1991.342 uttalte Høyesterett:

«Dersom en avtale om fortsatt drift med stor sannsynlighet vil medføre at kreditorene i denne driftsperiode ikke blir behandlet i samsvar med dekningsprinsipper som gjelder i konkurs, må debitors inngåelse av avtalen kunne rammes av straffelovens § 284. I en slik sammenheng vil det ikke være riktig å bedømme hver enkelt utbetaling i perioden isolert.»

I tilfelle hvor skyldner har foretatt flere fyldestgjørelser eller stillet sikkerhet ved flere anledninger, bør utgangspunktet etter rådets oppfatning være at den enkelte fyldestgjørelse eller sikkerhetsstillelse vurderes for seg i forhold til strl. § 284. Det er normalt den enkelte handling; fyldestgjørelse eller sikkerhetsstillelse, som eventuelt utgjør en straffverdig kreditorbegunstigelse. Når skylder f.eks. betaler en gjeldspost uten at denne betalingen uforsvarlig forringer kreditorenes dekningsutsikt betydelig, bør skyldner normalt ikke kunne straffes etter § 284 med den begrunnelse at han tidligere har foretatt tilsvarende handlinger som heller ikke hver for seg var straffbare etter § 284.

I noen tilfelle vil det imidlertid være en slik tilknytning i tid og/eller i rom mellom flere formelt enkeltstående handlinger at handlingene bør vurderes under ett i forhold til strl. § 284. Dette kan f.eks. forekomme hvor én kreditor, eventuelt flere nærstående kreditorer, begunstiges ved flere enkelthandlinger, samt mer generelt i tilfelle hvor det kan oppstilles et tilknytningsforhold mellom de begunstigede kreditorer eller mellom de begunstigede kreditorer og skyldneren som gjør det naturlig å vurdere handlingene under ett. Forholdet bør da kunne rammes av strl. § 284. En avtale mellom skyldneren og en større eller mindre del av kreditorene om fyldestgjørelser og sikkerhetsstillelser i forbindelse med videreføring av skyldnerens virksomhet når skyldner er eller står i påtagelig fare for å bli insolvent, jfr. Rt 1991.342, bør normalt anses som tilstrekkelig tilknytning som nevnt. Videre vil f.eks. opptak av lån sikret med pant i skyldnerens eiendeler, og hvor lånebeløpet er forutsatt å gå til innfrielse av flere fordringer, måtte anses som tilstrekkelig tilknytning til at innfrielsene kan vurderes under ett i forhold til strl. § 284 (se kapittel 5.6 foran). Tilsvarende vil flere formelt enkeltstående kreditorbegunstigelser kunne bli å vurdere samlet etter § 284 hvor det finnes bevist at kreditorbegunstigelsene er et ledd i en plan om videreføring av skyldners virksomhet.

Et annet eksempel på forhold som bør rammes av strl. § 284, er hvor skyldner, normalt som ledd i en privat avvikling, fordeler sine resterende midler på noen kreditorer, når fordelingen er i strid med konkursrettslige regler, og vilkårene i strl. § 284 er oppfylt når fordelingen vurderes samlet.

Selv om det mangler en slik tilknytning mellom formelt enkeltstående handlinger at de bør vurderes under ett i forhold til strl. § 284, kan det være at forholdet er straffbart etter andre bestemmelser. I noen slike tilfelle vil fyldestgjørelsene bli foretatt i en periode hvor skyldners virksomhet klart går med tap og hvor det ikke er håp om å unngå konkurs. I så fall kan skyldner straffes for overtredelse av strl. § 281, andre ledd, første punktum. Det er i så fall videreføringen av den klart tapsbringende virksomhet når det ikke er håp om å unngå konkurs, som er det straffbare forhold. Har skyldner samtidig foretatt kreditorbegunstigelser i denne perioden, vil dette måtte anses som et straffeskjerpende moment, selv om kreditorbegunstigelsene ikke finnes å kunne vurderes under ett i forhold til strl. § 284. Tilfelle som nevnt i Rt 1987.526 vil etter omstendighetene mer hensiktsmessig kunne bli å straffe etter rådets forslag til § 281, andre ledd, første punktum.

Det er forholdene på tidspunktet for fyldestgjørelsen eller sikkerhetsstillelsen som er avgjørende for om straffbarhetsvilkårene er oppfylt. Dette reiser særlige problemer i tilfelle hvor to eller flere formelt enkeltstående handlinger skal vurderes under ett i forhold til strl. § 284, se kapittel 5.8.6 nedenfor.

5.8.6 Kravet om betydelig forringet dekningsutsikt

Det foreslås at virkningskravet i strl. § 284 angis som et vilkår om at fordringshavernes dekningsutsikt forringes betydelig. Dette er i samsvar med gjeldende rett. Selv om uforsvarlig-vilkåret dekker mye av det samme område som virkningskravet, vil virkningskravet ha en viss selvstendig betydning. Skyldner vil bl.a. ikke kunne straffes for uforsvarlig kreditorbegunstigelse som bare i ubetydelig grad forringer kreditorenes dekningsutsikt.

Betydelig reiser tolknings- og avgrensningsproblemer. Dette taler i og for seg imot å oppstille et slikt særskilt krav. Det er imidlertid neppe tilstrekkelig grunn til å straffe kreditorbegunstigelser som bare i ubetydelig grad forringer kreditorenes dekningsutsikt. Også gjeldende strl. § 284 opererer med et vilkår om at dekningsutsikten er betydelig forringet. Særskilte tolknings- og avgrensningsproblemer som følge av betydelig-vilkåret, reduseres ved at handlingens virkning også må tas i betraktning ved vurderingen av om handlingen er uforsvarlig. Selv om en mer eksakt avgrensning av begrepet betydelig ikke blir påkrevet når dette inngår som et moment i en mer sammensatt uforsvarlighetsvurdering, vil retten altså uansett måtte forholde seg til virkningen ved anvendelse av § 284.

Rådet vil videre peke på at problemene knyttet til det tilsvarende vilkår i gjeldende § 284 et stykke på vei har funnet sin løsning i rettspraksis. Etter rådets oppfatning bør hovedelementene i denne rettspraksis videreføres, se nedenfor.

Virkningskravet er allerede i noen grad kommentert i kapittel 5.5. Rådet legger der til grunn at det ikke er noe vilkår for straff etter strl. § 284 at kreditorbegunstigelsen rent faktisk påfører kreditorfelleskapet tap. Straffebudet skal her tolkes i overensstemmelse med ordlyden, slik at det er avgjørende for straff om handlingen forringer fordringshavernes dekningsutsikt betydelig.

For at skyldnerens fyldestgjørelse eller sikkerhetsstillelse for gjeld skal forringe øvrige kreditorers dekningsutsikt, kreves normalt at skyldnerens handling stiller den konkrete kreditor gunstigere enn om han i stedet for fyldestgjørelse eller sikkerhet hadde mottatt oppgjør fra skyldner på linje med de øvrige kreditorene i overensstemmelse med konkursrettslige regler. Får kreditor ikke mer enn han ville fått ved avvikling av skyldners virksomhet og dekning i overensstemmelse med konkursrettslige regler, vil handlingen vanskelig kunne forringe de øvrige kreditorenes dekningsutsikt. Fra dette må det kanskje gjøres unntak i tilfelle hvor skyldner blir illikvid pga. at han benytter driftsmidler til å dekke uforfalt gjeld, se Skeie, Den norske strafferett, Bind II s. 354, hvor han nevner et par eksempler på dette. Selv om kreditor ikke får mer enn han ville ha fått ved dekning i overensstemmelse med konkursrettslige regler, vil det forhold at skyldner betaler uforfalt gjeld kunne forringe øvrige kreditorers dekningsutsikt gjennom den likvidetsbelastning dette innebærer. I det følgende sees bort fra disse unntakstilfellene.

Vilkåret om forringet dekningsutsikt innebærer således at skyldnerens innfrielse av gjeld som er betryggende sikret ved pant eller annen sikkerhet i skyldnerens eiendeler, ikke rammes av § 284. Innfrielsen innebærer reduksjon av sikret gjeld mens omfanget av frie midler forblir uendret. Opptak av lån mot sikkerhet i skyldnerens eiendeler rammes heller ikke av § 284, idet skyldner her tilføres nye verdier tilsvarende den sikkerhet som etableres (se også kapittel 5.6, hvor det fremholdes at skyldnerens disponering av lånebeløpet etter omstendighetene kan rammes av § 281 eller § 284). Dersom skyldner gir kreditor fyldestgjørelse i et tilfelle hvor kreditor ville hatt rett til å motregne under bobehandling i henhold til reglene i deknl. kapittel 8, kan det heller ikke bli spørsmål om å straffe skyldner for overtredelse av strl. § 284.

Ofte er situasjonen at skyldners fyldestgjørelse eller sikkerhetsstillelse forringer dekningsutsikten for noen, men ikke alle kreditorene.

I Rt 1982.1277 uttalte Høyesterett at det ikke er et straffbarhetsvilkår etter § 284 at samtlige øvrige kreditorer får dekningsutsikten betydelig forringet. I det konkrete tilfellet var det bare prioriterte kreditorer som ble rammet av kreditorbegunstigelsene. Etter Høyesteretts oppfatning måtte vurderingen av betydelig forringet i et slikt tilfelle bero på en mer sammensatt vurdering enn bare å se hen til forholdet mellom de foretatte utbetalinger og de prioriterte fordringer. Etter Høyesteretts oppfatning ville bl.a. størrelsen av de foretatte utbetalinger ha betydning. Førstvoterende uttalte med tilslutning av de øvrige dommerne:

«Og hvis en skyldner utbetaler det alt vesentlige av sine midler og derved begunstiger enkelte av sine kreditorer, kan også dette være av betydning. Jeg er enig med byretten i at det må være av betydning om en skyldner ved de utbetalinger som blir foretatt, vesentlig griper inn i og forrykker det oppgjør som ellers ville ha blitt resultatet etter vanlige regler i konkursloven, slik at de utbetalinger som faktisk finner sted, blir betydelig lavere enn de ville ha blitt hvis boet ikke var blitt forringet ved forfordelingen av kreditorene.»

Heller ikke etter lovforslaget er det noe straffbarhetsvilkår at kreditorbegunstigelsen betydelig forringer dekningsutsikten for samtlige øvrige kreditorer. Noen kreditorer er gjerne betryggende sikret med pant i skyldnerens eiendeler, og påvirkes dermed ikke av om skyldneren begunstiger én av sine usikrede kreditorer på bekostning av andre usikrede kreditorer. Ofte ville en fordeling av samtlige midler i overensstemmelse med konkursrettslige regler bare dekket fortrinnsberettigede kreditorer eller bare fortrinnsberettigede kreditorer av første klasse (deknl. § 9-3). Et vilkår om at kreditorbegunstigelsen forringer dekningsutsikten for samtlige øvrige kreditorer, ville i stor grad undergrave effektiviteten av straffebudet.

Det vil således kunne være tilstrekkelig for anvendelse av strl. § 284 at kreditorbegunstigelsen faktisk bare forringer én eller noen kreditorers dekningsutsikt betydelig. Dette kan være tilfelle dersom skyldner ikke har tilstrekkelige midler til å dekke annen gjeld med samme prioritet som den fordring som fyldestgjøres eller sikres, og når skyldner bare har midler til å dekke prioriterte fordringer, men i stedet fyldestgjør eller stiller sikkerhet overfor kreditorer med lavere prioriterte krav.

Både i disse tilfellene og i tilfelle hvor samtlige kreditor har krav på dekning med samme prioritet, må det tas stilling til hva som kreves for at dekningsutsikten skal være betydelig forringet.

Avgjørende bør normalt være, som uttrykt i Rt 1982.1277, om fyldestgjørelsen eller sikkerhetsstillelsen vesentlig griper inn i og forrykker det oppgjør som ville blitt resultatet etter konkursrettslige regler, slik at dekningen for kreditorene etter disposisjonen blir eller ville blitt betydelig lavere enn om handlingen ikke hadde funnet sted. I så fall er straff aktuelt selv om bare en eller et fåtall av kreditorene faktisk får sin dekningsutsikt betydelig forringet.

F.eks. er fyldestgjørelse av en fortrinnsberettiget fordring av første klasse, deknl. § 9-3, uproblematisk så lenge skyldneren har tilstrekkelige midler til å dekke annen gjeld med samme prioritet, eller dersom skyldnerens øvrige gjeld er uprioritert. Dersom skyldneren ikke har tilstrekkelige midler til å dekke annen gjeld med samme prioritet, vil derimot strl. § 284 kunne komme til anvendelse. I Rt 1982.1277 uttalte Høyesterett som foran nevnt, at vurderingen av betydelig forringet i et slikt tilfelle måtte bero på en mer sammensatt vurdering enn bare å se hen til forholdet mellom de foretatte utbetalinger og den del av fordringsmassen som får forringet dekningsutsikt. Etter rådets vurdering bør det imidlertid – når handlingen først anses å være uforsvarlig – være tilstrekkelig for straff at handlingen forrykker dekningsforholdet mellom ellers likestilte fordringer i betydelig grad. Likeledes bør det være tilstrekkelig for straff at bare bedre prioriterte kreditorer får sin dekningsutsikt betydelig forringet i tilfelle hvor skyldner gir fyldestgjørelse eller sikkerhet til en kreditor med et lavere prioritert krav.

I Rt 1982.1277 ble både beløpets absolutte og relative størrelse (i forhold til underbalansen) vektlagt ved vurderingen av betydelig forringet. Dette bekreftes i Rt 1985.779. Se også kapittel 3.4 foran.

Om dekningsutsikten forringes betydelig, bør etter rådets oppfatning som utgangspunkt bero på en relativ vurdering i forhold til underbalansen på gjerningstidspunktet. Beløpets absolutte størrelse bør imidlertid tillegges vekt, særlig i tilfelle hvor fyldestgjørelsen eller sikkerhetsstillelsen gjelder et stort beløp. Dersom en ser bort fra beløpets absolutte størrelse, vil to skyldneres identiske handlinger med identiske virkninger i absolutte tall, kunne bli bedømt forskjellig. Skyldneren med størst underbalanse frifinnes mens skyldneren med lavest underbalanse straffes. Når kreditorbegunstigelsen først er uforsvarlig, tilsier også dette at det er mindre grunn til å la straffbarhetsvurderingen alene bero på størrelsen av skyldners underbalanse. Nærmest uavhengig av størrelsen på underbalansen bør skyldnere som uforsvarlig utbetaler alt eller det alt vesentlige av sine midler og derved begunstiger enkelte av sine kreditorer, rammes av § 284, se uttalelse i denne retning i Rt 1982.1277. Dette tilsier at også beløpets relative størrelse i forhold til skyldners frie eiendeler, bør ha vekt.

Foran uttales at vilkåret om betydelig forringet dekningsutsikt normalt må bero på om handlingen vesentlig griper inn i og forrykker det oppgjør som ville blitt resultatet etter konkursrettslige regler. Særlige problemer oppstår når kreditorbegunstigelsen består i at skyldneren gir kreditor en hemmelig særfordel i forbindelse med gjeldsordning, se også kapittel 5.8.4. Eksempler på slike hemmelige særfordeler er at skyldneren gir en enkelt kreditor løfte om høyere dekningsprosent eller kortere utskytelse av forfallstiden enn øvrige kreditorer, mot at kreditor bidrar til at gjeldsordningen får nødvendig flertall (ved tvungen gjeldsordning) eller blir enstemmig vedtatt (ved frivillig gjeldsordning). Når særfordelen forutsetter at skyldneren oppnår gjeldsordning, og går ut på at én kreditor da skal stilles gunstigere enn de øvrige kreditorer som omfattes av gjeldsordningen, må kravet om at særfordelen medfører at dekningsutsikten for øvrige kreditorer forringes betydelig, trolig vurderes i forhold til den gjeldsordning det er tale om å innvilge skyldneren, og – ved fullbyrdet forbrytelse – som skyldneren innvilges. Dersom særfordelen ikke betydelig forringer de øvrige kreditorers utsikt til dekning i samsvar med gjeldsordningen, kan skyldner da ikke straffes etter strl. § 284 for å ha gitt en slik særfordel. Dersom særfordelen ikke er betinget av at skyldneren oppnår gjeldsordning, får selve gjeldsordningen derimot normalt ikke betydning for straffbarheten. Skyldneren betaler f.eks. deler av en gjeldspost mot et løfte fra kreditor om at han vil medvirke til at skyldner får gjeldsordning. Her vil betalingen regulært være bindende partene imellom, og dermed kunne forrykke dekningen kreditorene imellom, uavhengig av om og i tilfelle hvilken gjeldsordning som kommer i stand.

Tilfelle hvor flere fyldestgjørelser eller sikkerhetsstillelser skal vurderes under ett, jfr. kapittel 5.8.5, reiser særlige problemer i forhold til vilkåret om betydelig forringet dekningsutsikt, når skyldnerens økonomiske stilling endrer seg i tiden mellom de enkelte handlinger. Tilsvarende problemer oppstår når flere betalinger skal vurderes under ett i forhold til det tredje alternative omstøtelsesvilkåret etter deknl. § 5-5, første ledd: betydelig forringet betalingsevne. Om sistnevnte uttaler Huser, Gjeldsforhandling og Konkurs Bind 3 s. 321 at en bør

«sammenholde summen av alle betalingene i perioden til vedkommende kreditor med verdien av debitors aktiva på hvert av betalingstidspunktene, og statuere omstøtelse av samtlige betalinger hvis grensen overstiges på minst ett av disse tidspunktene. Noe annet ville innebære at fordelingene av betalingene i perioden kunne få betydning for omstøtelsesadgangen.»

Jahre, Uttak og unndragelse under insolvens s. 20 uttaler i relasjon til strl. § 284 at tidspunktet for den siste transaksjon bør legges til grunn.

Etter rådets vurdering er verken Husers eller Jahres løsninger å anbefale som generelle løsninger.

Jfr. følgende eksempel, hvor det for eksempelets skyld forutsettes at betydelig innebærer krav om 20 % reduksjon av skyldnerens eiendeler (uten nærmere presisering i forhold til vilkåret om dekningsutsikt), og hvor det for enkelhets skyld bare er tale om betalinger: Skyldneren foretar tre betalinger, hver på kr. 5.000.-, til en og samme kreditor. Eiendelene på de respektive betalingstidspunktene er hhv. kr. 35.000.-, kr. 500.000.- og kr. 1 mill. Betaling nr. 1 er i og for seg uomstøtelig (utgjør 14,3 % av eiendelene). At skyldneren da siden foretar betalinger som på de respektive betalingstidspunkt utgjør henholdsvis 1% og 0.5 % av skyldnerens eiendeler, kan vanskelig anses å innebære betydelig forringelse av skyldnerens betalingsevne, selv om skyldnerens betalingsevne ville vært betydelig forringet dersom skyldneren hadde betalt hele beløpet, kr. 15.000.-, på tidspunktet for den første betalingen, da han hadde eiendeler for kr. 35.000.- Poenget er at skyldneren nettopp ikke betalte hele beløpet da, og forverret da heller ikke betalingsevnen betydelig. Dette eksempelet, hvor omfanget av skyldnerens eiendeler øker i perioden, er imidlertid mindre praktisk. Rådet kan derimot slutte seg til Husers anviste løsning i de mest praktiske tilfelle, hvor skyldnerens økonomi holder seg på samme nivå eller svekkes i løpet av perioden.

Løsningen bør være at en på ethvert handlingstidspunkt vurderer den handling som da foretassamt de foregående handlinger som skal vurderes sammen med den aktuelle handling, i forhold til vilkåret om betydelig forringet dekningsutsikt. Det kan ikke legges vekt på handlinger som skyldneren med større eller mindre sannsynlighet kommer til å foreta i fremtiden. Det er handlinger som tidligere er foretatt og nå foretas, ikke eventuelle fremtidige handlinger, som forringer de øvrige kreditorenes dekningsutsikt. På den annen side er det vanskelig å godta at en handling blir straffbar (eller omstøtelig) med den begrunnelse at dersom både denne og foregående handlinger hadde blitt foretatt på tidspunktet for de foregående handlinger, ville dekningsutsikten (ved omstøtelse: betalingsevnen) da blitt svekket betydelig, når situasjonen er at dekningsutsikten ikke ville blitt forringet betydelig dersom begge/samtlige handlinger var blitt foretatt på det senere tidspunkt.

Legges Jahres anviste løsning til grunn, altså tidspunktet for den siste transaksjon, blir resultatet frifinnelse for en handling som i og for seg fyller vilkårene i gjerningsbeskrivelsen i § 284 på gjerningstidspunktet, såfremt det siden foretas ytterligere minst én handling, og skyldnerens økonomi bedrer seg slik at en samlet vurdering av handlingene på tidspunktet for den siste handlingen ikke anses å forringe dekningsutsikten betydelig. Denne løsningen vil etter rådets vurdering måtte forutsette at § 284 tolkes slik at skyldneren unngår straff dersom hans økonomiske situasjon bedrer seg etter at skyldneren har foretatt en straffverdig handling. Dette spørsmålet drøftes nærmere foran i kapittel 5.5.

5.9 Straffansvar for andre enn skyldneren

5.9.1 Skyldnerbegrepet

Som nevnt i kapittel 3.1 er det krenkelsen av skyldnerens forpliktelsesforhold som er det avgjørende for at forholdet skal bedømmes som en forbrytelse i gjeldsforhold. Paragraf 283 a, andre straffalternativ og strl. § 285, andre ledd rekker noe videre, idet disse bestemmelsene også omfatter personer som eier eller styrer en næringsvirksomhet, uavhengig av om vedkommende selv er skyldner. Også strl. § 286 kan rekke videre enn til å omfatte skyldneren.

Når skyldneren er en juridisk person, vil handlinger som beskrevet i strl. §§ 281–286 foretas av den juridiske persons representanter, som ikke selv har status som skyldner i det aktuelle gjeldsforhold. Ettersom strl. §§ 281–286, med de nevnte modifikasjonene, altså retter seg mot skyldner, kan det hevdes at bestemmelsene ikke får direkte, selvstendig anvendelse når skyldner er en juridisk person. Nå ser en riktignok flere eksempler fra rettspraksis på at juridiske personers representanter er dømt for direkte overtredelse av bestemmelser som retter seg mot skyldner, se f.eks. Rt 1982.1277, Rt 1985.779 og Rt 1988.625. Kanskje skyldes dette at tiltalebeslutningen har utelatt henvisning til strl. § 288. Det er imidlertid også mulig at en i tilfelle hvor en juridisk person er skyldner, kan se det slik at straffebudene i strl. §§ 281 flg. retter seg mot fysiske personer som opptrer for og på vegne av skyldneren, og som har en slik sentral posisjon i foretaket at det er naturlig med identifikasjon. En tilsvarende betraktningsmåte anvendes på en rekke forskjellige straffebud etter gjeldende rett, se f.eks. Slettan i LoR 1980 på s. 511–519. Det er mulig at strl. § 288 skal forstås på denne måten, når det der tales om med hans [skyldnerens] samtykke, med mindre en legger til grunn at dette alternativet bare er tenkt anvendt ved fysiske skyldnere.

I praksis vil det ha liten selvstendig betydning om en forankrer straffansvar for representanter som f.eks. opptrer på vegne av skyldneren, i § 288, første ledd eller i en tolkning av skyldnerbegrepet. Unntaksvis kan imidlertid løsningen bli forskjellig avhengig av hvilken forståelse en legger til grunn. Se Johs. Andenæs, op. cit. s. 185, hvor han nevner som eksempel disponenten i en forretning som stikker aktiva til side til fordel for seg selv. Ifølge Andenæs kan en neppe si at disponenten opptrer på innehaverens vegne, slik at han kan straffes for overtredelse av § 281, jfr. § 288. En annen sak er at han kan straffes for tyveri eller underslag overfor innehaveren.

Etter rådets oppfatning bør utgangspunktet være, her som i andre sammenhenger hvor det er spørsmål om en juridisk persons overtredelse av straffebud, at det ved tolkning av skyldnerbegrepet og ved konkret subsumsjon tas stilling til hvilken eller hvilke fysiske personer som kan anses å ha overtrådt straffebudene som er rettet mot skyldner. Men uavhengig av om en legger denne løsningen til grunn, eller om skyldner tolkes som den formuerettslige skyldner også når skyldner er en juridisk person, er det ønskelig med en nærmere presisering av hvem som kan bli ansvarlig som henholdsvis gjerningsperson og medvirker ved overtredelse av straffebudene i kapittel 27. En slik særskilt regulering og presisering er dessuten påkrevet dersom en ønsker å supplere det straffansvar som vil følge av en snever tolkning av skyldnerbegrepet når skyldner er en juridisk person, og for å kunne straffe andre enn den formuesrettslige skyldner som gjerningsperson når den formuerettslige skyldner er en fysisk person.

5.9.2 Nærmere om straffansvar for andre enn skyldneren

Som nevnt i kapittel 5.9.1 utvider gjeldende strl. § 288 rekkevidden av straffebudene i strl. §§ 281– 286 bl.a. ved at andre enn skyldneren kan bli ansvarlig for medvirkning til skyldnerens overtredelse, samt for selvstendig overtredelse av de nevnte straffebud. Også medvirkning til andre gjerningspersoners overtredelse av §§ 281–286 er straffbart, jfr. § 288, første ledd i.f. Disse reglene bør føres videre. I forhold til gjeldende rett foreslår rådet rett nok noen redaksjonelle endringer. Disse endringene kommenteres nærmere i merknadene til utkast til § 288.

Straffansvaret for medvirkning er noe modifisert for kreditorer, jfr. gjeldende § 288, andre ledd. Kreditor som mottar eller krever fyldestgjørelse eller sikkerhet, kan bare straffes hvis han har brukt utilbørlige trusler eller andre utilbørlige midler for å få skyldneren til å betale eller stille sikkerhet, eller han har mottatt fyldestgjørelse eller sikkerhet for uforfalt gjeld. Straffansvar for kreditor behandles nærmere i kapittel 5.9.3. nedenfor.

Ved utformingen av og som begrunnelse for straffereglene som retter seg mot skyldnerens krenkelse av sine kreditorer, har det betydning at verken preventive eller reparative hensyn kan ivaretas ved å pålegge skyldneren økonomiske sanksjoner som f.eks. erstatning. Har skyldneren forspilt kreditorenes dekningsadgang eller forfordelt kreditorene, hjelper det ikke å ilegge ham erstatningsansvar overfor den eller de krenkede kreditorene. Andre ikke-strafferettslige sanksjoner som f.eks. konkurskarantene, kan imidlertid ha en viss preventiv betydning også overfor skyldneren.

Vurderingen av straffansvar for andre enn skyldneren blir noe annerledes fordi sivilrettslige sanksjoner, herunder bl.a. omstøtelse og erstatning, vil kunne ha betydelig virkning. Men også andre enn skyldneren kan ha svak økonomisk stilling, slik at den konkrete betydningen av sivilrettslige sanksjoner vil variere. Effektiv håndheving av sivilrettslige sanksjoner vil dessuten gjerne forutsette et aktivt kreditorfellesskap som har tilstrekkelige midler til å drive bobehandling. Disse forutsetningene er svært ofte ikke til stede. Rådet viser til at andre enn skyldneren, også skyldnerens kreditorer, allerede etter gjeldende rett kan straffes for krenkelser av skyldnerens (øvrige) kreditorer eller medvirkning hertil, se strl. § 288. Det er ikke kommet signaler om at kriminaliseringen i så måte rekker for langt.

Også svensk, dansk og finsk rett har straffebestemmelser om forbrytelser i gjeldsforhold som retter seg mot handlinger foretatt av andre enn den formuerettslige skyldneren. Etter den svenske BrB kap 11 § 7 straffes den som är i en gäldenärs ställe og som foretar en handling som medfører straff for skyldner etter BrB kapittel 11, såsom om han själv vore gäldenär. Også kreditorer kan straffes for medvirkning til skyldners krenkelse av sine (øvrige) kreditorer, men da med begrensninger som i det vesentlige tilsvarer begrensningene i strl. § 288, andre ledd. Etter dansk rett vil andre enn skyldneren kunne bli straffet for medvirkning til skyldnerens krenkelse av sine kreditorer etter den danske straffelov § 23. Kreditors ansvar for medvirkning til at han begunstiges av skyldner som nevnt i den danske straffelov § 283, første ledd, litra 3, er imidlertid betinget av at kreditor på en tid, da han forudså, at skyldnerens konkurs eller betalingsstandsning var umiddelbart forestående, har bestemt skyldneren til at yde ham sådan begunstigelse. Etter den finske strafflag kapittel 39, § 7 slås fast at den som för en gäldenärs räkning har begått ett brott som nämnts i 1–6 §§ skall dömas så som en gäldenär.

Selv om det må anses å foreligge tilstrekkelig grunn til å utstrekke straffansvaret etter strl. kapittel 27 til å omfatte også andre enn skyldneren, må det tas stilling til hvor langt det er rimelig å gå, alle forhold tatt i betraktning. Etter gjeldende rett kan personkretsen som omfattes av straffansvar etter kapittel 27 grovt angis slik:

1. den formuesrettslige skyldneren og andre som konkret eller mer generelt opptrer innenfor hans sfære

2. personer som medvirker til overtredelse begått av person som nevnt i litra a.

Begrensningene som nevnt i litra a følger av de alternative vilkårene til skyldnerens fordel eller med hans samtykke eller på hans vegne i § 288, første ledd. Denne definisjonen omfatter typisk skyldnerens representanter, herunder såvel faste representanter såsom styremedlemmer, administrerende direktør og ansatte, samt personer som har et mer kortvarig eller enkeltstående representasjonsforhold, f.eks. en person som opptrer iht. frasagns- eller oppdragsfullmakt. Alternativet til hans fordel rekker noe videre, men omfatter i praksis hovedsaklig personer skyldner har interessefellesskap med.

5.9.3 Straffansvar for kreditor

Et viktig spørsmål er hvordan og på hvilken måte kreditor kan bli ansvarlig etter strl. kapittel 27 for krenkelse av skyldnerens øvrige kreditorer. Etter gjeldende rett kan kreditor som opptrer i egenskap av kreditor, bare straffes for medvirkning til skyldners eller andre gjerningspersoners overtredelse av strl. §§ 281–286. Kreditor står normalt ikke i noe direkte rettsforhold til skyldnerens øvrige kreditorer, i alle fall ikke før skyldneren settes under fellesforfølgning. Det sees her bort fra det forhold at kreditor etter omstendighetene kan pådra seg erstatningsansvar overfor øvrige kreditorer for handlinger kreditor foretar i egenskap av kreditor eller på annen måte. I mangel av et noenlunde klart definert rettsforhold, vil det kunne føre for langt å oppstille selvstendige straffesanksjonerte plikter for kreditor. Kreditors medvirkningsansvar er nettopp ansvar for medvirkning til overtredelse av plikter iht. et klart definert rettsforhold: skyldners forpliktelser overfor sine (øvrige) kreditorer.

Annerledes hvor kreditor ikke opptrer i egenskap av kreditor. Et eksempel er håndpanthaver som etter anmodning fra insolvent skyldner ødelegger et håndpantsatt formuesgode. (Håndpanthaver har gjerne annen tilstrekkelig sikkerhet.) Håndpanthaver kan her straffes for overtredelse av § 281, andre ledd, jfr. § 288, første ledd, som rammer den som foretar noen slik handling ... med hans samtykke .... Hvis håndpanthaver uten skyldners samtykke ødelegger et håndpantsatt formuesgode, vil håndpanthaver derimot bare kunne straffes for skadeverk, jfr. strl. §§ 291-292.

Sett fra kreditorfellesskapets ståsted vil det ofte være tilfeldig om en handling som reduserer dekningsutsikten, utgjør en direkte overtredelse av en straffebestemmelse i strl. kapittel 27 eller medvirkning hertil.

Omstøtelsesreglene i deknl. kapittel 5 rekker da også lenger enn til å omfatte skyldneres krenkelser av sine kreditorer.

Omstøtelse kan forekomme selv om skyldneren ikke har vært involvert i disposisjonen. F.eks. rammer deknl. § 5-6, første ledd den annen parts motregning med en fordring på skyldneren som den annen part har ervervet fra tredjeperson, såfremt skyldneren hadde et krav mot den annen part da denne ervervet motkravet. I den grad avhender og erverver av motkravet kan etablere motregningsrett ved overføring av krav mot skyldneren, og erverver deretter foretar motregning, blir situasjonen – for kreditorfellesskapet – som om skyldneren hadde innfridd avhenders usikrede fordring før avhendelsen. Skyldnerens betaling eller motregning anses som fyldestgjørelse og kan rammes av strl. § 284. Når den annen part foretar motregning, og vilkårene for motregningsrett er oppfylt, er skyldneren bundet av motregningen når den skjer, og han kan ikke anses å ha overtrådt strl. § 284. Når skyldneren således ikke har krenket sine (øvrige) kreditorer, er det ikke grunnlag for å straffe kreditor etter gjeldende rett, idet kreditor ikke i et slikt tilfelle har medvirket til handling hos skyldner. Dersom vilkårene for motregningsrett ikke er oppfylt, vil skyldner være uforpliktet av den foretatte motregning. Hensynet til skyldnerens øvrige kreditorer kan imidlertid neppe innebære noen straffesanksjonert plikt for skyldneren til å bestride motregningen. Uansett vil skyldners passivitet overfor en rettsstridig motregning normalt neppe fylle vilkårene i strl. § 284 om at skyldneren gir noen fordringshaver fyldestgjørelse eller sikkerhet. En annen sak er at motregningen etter omstendighetene kan aktualisere oppbudsplikten i strl. § 283 a, første straffalternativ. Den annen parts motregning vil imidlertid ikke kunne anses som medvirkning til eventuell overtredelse av oppbudsplikten.

Et annet eksempel på handlinger foretatt av andre enn skyldneren som rammer skyldners kreditorer uten at skyldner overtrer straffebud i strl. kapittel 27, er hvor en person B innfrir skyldner As gjeld til kreditor C, når B har sikkerhet for regresskravet ved motregningsrett i eventuelt (hoved-)krav A måtte ha på B, eller panterett til sikkerhet for regresskravet i formuesgoder tilhørende A. Likestillet hermed er tilfelle hvor B erverver Cs krav mot A ved cesjon og oppnår dekning under tidligere stillet pant. A er gjerne ikke involvert i slike transaksjoner. Hvis skyldneren A derimot er involvert i transaksjonen, f.eks. ved at han anmoder B om å dekke As gjeld til C, vil han imidlertid kunne anses (indirekte) å gi kreditor fyldestgjørelse eller sikkerhet, hvoretter både skyldneren og medvirkere kan straffes såfremt de øvrige straffbarhetsvilkårene er oppfylt. En lignende situasjon forekom i Rt 1982.1277, hvor tiltalte opptrådte på vegne av både A og B. Tiltalte ble her ansett å ha overtrådt strl. § 284 ved at A, som senere gikk konkurs, betalte Bs gjeld til C mot at Bs fordring mot A umiddelbart ble redusert med tilsvarende beløp. Realiteten var at A fyldestgjorde kreditor B ved å dekke dennes gjeld til C. Men er A ikke involvert i transaksjonen, kan en ikke si at A gir noen kreditor fyldestgjørelse eller sikkerhet i slike tilfelle, jfr. § 284, og det kan derfor ikke bli spørsmål om straff verken for A eller B (eller C).

Kreditorfellesskapets behov for vern kan hevdes ikke å burde bero på om det er skyldneren eller den annen part som f.eks. krever motregning, idet virkningen for kreditorfellesskapet som nevnt er den samme i begge tilfelle. Selv om det er skyldneren A som har erklært motregning overfor B, vil både A og eventuell medvirkende B unngå straff etter gjeldende rett dersom det er rimelig tvil om hvorvidt det er A eller B som har erklært motregning (med mindre A uansett hvem som erklærer motregning, bevismessig anses å ha vært involvert i handlingen på en måte som fyller straffbarhetsvilkårene i § 284).

Rådet har vurdert om de påpekte forhold burde tilsi innføring av et selvstendig straffansvar for kreditorer som ved opptreden i egenskap av kreditor kan anses å krenke skyldners øvrige kreditorer, mao. ansvar som gjerningsperson, uavhengig av om skyldner eller andre har overtrådt bestemmelse i §§ 281–286. Rådet er imidlertid blitt stående ved – som etter gjeldende rett – å avgrense straffansvaret for kreditorer som opptrer i egenskap av kreditor, til bare å omfatte medvirkning. Rådet har lagt avgjørende vekt på at det ikke er opplyst å foreligge behov for å utvide straffansvaret for kreditor i forhold til gjeldende rett, og at avgrensningen av selvstendig straffansvar for kreditor kan være problematisk. Rådet antar videre at utvidelse av straffansvaret for kreditor i forhold til det som følger av gjeldende § 288, andre ledd, kan skape uheldig usikkerhet blant kreditorer med hensyn til hvilken atferd som er straffbar, se nedenfor.

Spørsmålet blir så hvilken rekkevidde kreditors medvirkningsansvar bør gis. Etter gjeldende rett er straffansvaret for kreditor som mottar eller krever fyldestgjørelse eller sikkerhet, undergitt særskilte begrensninger i § 288, andre ledd. Han straffes ikke med mindre han har brukt utilbørlige trusler eller andre utilbørlige midler for å få skyldneren til å betale eller stille sikkerhet, eller han har mottatt fyldestgjørelse eller sikkerhet for uforfalt gjeld.

Både ved utformingen og praktiseringen av straffebestemmelser som retter seg mot kreditors medvirkning i form av å motta eller kreve fyldestgjørelse eller sikkerhet, må det sees hen til vilkårene for omstøtelse til enhver tid, jfr. kapittel 5.13. Dersom disposisjonen ikke omstøtes etter deknl. § 5-9 fordi den ikke anses å være utilbørlig, kan det heller ikke komme på tale å straffe kreditor som mottar eller krever fyldestgjørelse eller sikkerhet for medvirkning til skyldners krenkelse av sine (øvrige) kreditorer, se f.eks. Rt 1995.259, hvor Høyesterett frifant for omstøtelse etter deknl. § 5-9 med den begrunnelse at begunstigelsen ikke var utilbørlig, jfr. også Rt 1933.1265. Terskelen for å straffe kreditor for medvirkning til kreditorbegunstigelse bør – ved disposisjoner som saklig omfattes av omstøtelsesregler – ligge høyere enn terskelen for omstøtelse.

Rådet vil understreke at rettsstridsvurderingen kan bli svært forskjellig for skyldner og kreditor. Skyldneren står i et direkte forpliktelsesforhold til sine kreditorer og må – når han ikke evner å betjene sin samlede gjeld – i vid grad avholde seg fra å foreta handlinger som forrykker den dekning som ville ha fulgt av konkursrettslige regler. At også skyldneren må innrømmes ikke ubetydelig handlefrihet, fremgår imidlertid bl.a. av uforsvarlig-vilkåret i forslaget til § 284. Men selv om skyldneren anses å opptre uforsvarlig ved å begunstige en eller flere av sine kreditorer, vil terskelen for å straffe kreditor som mottar eller krever fyldestgjørelse eller sikkerhet, normalt måtte anses å ligge vesentlig høyere. Generelt må en kunne si at kreditor i vid utstrekning må ha rett både til å kreve og motta fyldestgjørelse eller sikkerhet også fra økonomisk svakstilte skyldnere, selv om skyldneren ved å gi slik fyldestgjørelse eller sikkerhet overtrer strl. § 284. Rettsordenen søker å legge til rette for effektiv inndrivelse av fordringer, både av hensyn til kreditor- og samfunnsinteresser. Se f.eks. følgende utdrag av mandatet for Betalingsinnfordringsutvalget, som ble oppnevnt ved kongelig resolusjon 10. april 1992, og som gav innstilling inntatt i NOU 1992:35:

«Sikring av effektiv betaling og at betalingsunnlatelser så langt mulig unngås, er av stor samfunnsøkonomisk viktighet. Svekkelser på dette feltet har klare negative følger for samfunnsøkonomien og den enkelte. I en del tilfeller har f.eks. useriøse virksomheter, ved bevisst unnlatelse av å følge opp sine forpliktelser, skapt problemer for bl.a bedrifter og enkeltpersoner.»

Allerede de her påpekte forhold innebærer vesentlige begrensninger i rekkevidden av et medvirkningsansvar for kreditor som mottar eller krever fyldestgjørelse eller sikkerhet. Gjeldende strl. § 288, andre ledd stiller som nevnt ytterligere begrensninger, ved at det – bortsett fra ved fyldestgjørelse eller sikkerhet for uforfalt gjeld – kreves at kreditor har brukt utilbørlige trusler eller andre utilbørlige midler. Disse alternative tilleggsvilkårene innebærer at kreditor blir å frifinne selv om han opptrer klanderverdig, men uten å bruke utilbørlige midler for å få skyldneren til å betale, f.eks. når han opptrer i hemligt samförstånd med bl.a. skyldneren, jfr. den svenske BrB kapittel 11 § 7, andre ledd, som setter straff for kreditor i slike tilfelle. På den annen side vil kreditor etter ordlyden i § 288, andre ledd kunne straffes for medvirkning til kreditorbegunstigelse uavhengig av om handlingen er utilbørlig når han mottar fyldestgjørelse eller sikkerhet for uforfalt gjeld. Etter rådets syn rekker ordlyden for langt på dette sistnevnte punktet.

Rådet har vurdert å foreslå medvirkningsansvaret for kreditorer som mottar eller krever fyldestgjørelse eller sikkerhet, endret slik at det kreves at fyldestgjørelse eller sikkerhet er eller ville ha vært utilbørlig. Et utilbørligvilkår i § 288, andre ledd ville sterkt innsnevre medvirkningsansvaret for kreditorer som krever eller mottar fyldestgjørelse eller sikkerhet.

Rådet er imidlertid betenkt over å foreslå en lovtekst som lar straffansvar for kreditorer som mottar eller krever fyldestgjørelse eller sikkerhet bero på et såvidt skjønnsmessig begrep som utilbørlig. En del kreditorer kan komme til å bli engstelige for passivt å motta oppgjør fra skyldnere de er kjent med har økonomiske problemer, av frykt for at mottagelsen av oppgjørene anses å være utilbørlig. Tilsvarende kan kreditorer bli usikre på om og i hvilken utstrekning de vil kunne straffes for å kreve eller motta fyldestgjørelse eller sikkerhet i forbindelse med en regulær inndrivelse av forfalt gjeld. Denne usikkerheten kan forsterkes ved at også kreditorbegunstigelser foretatt av skyldnere som står i påtagelig fare for å bli insolvent, omfattes av rådets forslag til strl. § 284. Slike virkninger vil være svært uheldige. Ved vurderingen av rekkevidden av straffansvaret for kreditor har det også en viss betydning at hensynet til kreditorfellesskapet langt på vei kan ivaretas gjennom omstøtelsesreglene, så langt en anser fyldestgjørelsen eller sikkerhetsstillelsen for å være utilbørlig. Selv om adgangen til omstøtelse ikke kan begrunne et generelt fritak for straffansvar for kreditorer som mottar eller krever fyldestgjørelse eller sikkerhet, vil adgangen til omstøtelse være et moment av betydning ved vurderingen av hvor langt et slikt medvirkningsansvar bør strekkes.

Rådet er blitt stående ved å foreslå opprettholdt de alternative vilkårene i gjeldende § 288, andre ledd om at kreditor har brukt utilbørlige trusler eller andre utilbørlige midler for å få skyldneren til å gi fyldestgjørelse eller stille sikkerhet. Derved er det gjort helt klart at bl.a. mottak av oppgjør gjennom regulær tvangsinndrivelse og passivt mottak av oppgjør ikke er straffbart. Det er neppe noen risiko for at det skapes uheldig usikkerhet om hvilken kreditoratferd som kan være legitim i forbindelse med dekning og sikring av utestående fordringer når straffanvaret er kvalifisert på denne måte.

Rådet foreslår videre at avgrensningen i gjeldende § 288, andre ledd i.f. mot tilfelle hvor kreditor har mottatt fyldestgjørelse eller sikkerhet for uforfalt gjeld, oppheves. Som fremholdt i kapittel 5.13 gis det noen tilfelle av bl.a. sikkerhetsstillelse for eldre gjeld som godtas i henhold til omstøtelsesreglene. F.eks. er bestemmelsen i deknl. § 5-5, fjerde ledd bl.a. begrunnet med et ønske om ikke å vanskeliggjøre den klassiske factoring, et rettsforhold som ofte inneholder et element av sikkerhetsstillelse for eldre, gjerne uforfalt gjeld. Heller ikke enhver betaling av uforfalt gjeld vil være omstøtelig. Selv om det ikke er tvilsomt at rekkevidden av straffansvaret for kreditor også i slike tilfelle må fastslås i lys av omstøtelsesreglene, uten hensyn til at ordlyden ikke gir uttrykk for noen særskilt begrensning, tilsier hensynet til kreditorene og ønsket om klarhet at begrensninger i straffansvaret fremgår av ordlyden også på dette punkt. Selv om kreditorenes behov for handlefrihet er størst når det gjelder dekning av forfalt gjeld, finner rådet ikke tungtveiende grunner som taler for å angi begrensningene i straffansvaret for kreditormedvirkning til fyldestgjørelse eller sikkerhetssstillende på ulik måte avhengig av om gjelden er forfalt eller uforfalt, eller om det dreier seg om fyldestgjørelse eller sikkerhetsstillelse. I begge tilfeller bør det være avgjørende om kreditor har brukt utilbørlige trusler eller andre utilbørlige midler for å få skyldneren til å gi fyldestgjørelse eller stille sikkerhet.

5.10 Skyldkrav

Bestemmelsene i strl. kapittel 27 opererer med noe ulike skyldkrav. Videre forekommer kombinerte skyldkrav i en og samme bestemmelse. Se f.eks. strl. § 284 som krever forsett med hensyn til at noen fordringshaver gis fyldestgjørelse eller sikkerhet, og uaktsomhet med hensyn til at skyldneren ikke vil kunne tilfredsstille alle fordringshaverne, og at utsikten for dem til å få dekning blir betydelig forringet.

En av hovedinnvendingene mot utformingen av bestemmelsene i strl. kapittel 27 etter gjeldende rett, er at skyldkravene er kompliserte, se f.eks. Jahre i Vedlegg 1. Rådet anbefaler forenkling av skyldkravene. Rådet foreslår at flere av de kombinerte skyldkravene oppheves, og at det i stedet innføres straff for forsettlige og grovt uaktsomme overtredelser, se forslagene til strl. §§ 283 a, 284 og 285. Etter gjeldende rett kan grovt uaktsomme overtredelser av strl. § 281 straffes etter § 283. Rådet foreslår videreført at grovt uaktsomme overtredelser av § 281 kan straffes, ved at grov uaktsomhet innføres som alternativt skyldkrav i § 281, se også kapittel 5.11.2 nedenfor.

Jahre har tatt til orde for at også uaktsomme overtredelser av §§ 281, 284 og 285 bør straffes, se bl.a. Vedlegg 1. Slik rådet ser det, vil straff for uaktsomme overtredelser føre for langt. Skyldner kan f.eks. komme til på uaktsom måte å oppgi under konkursen at han ikke lenger eier et formuesgode, at andre har fått rettigheter til formuesgodet, eller at han har påtatt seg en forpliktelse (§ 281, første ledd). Videre kan skyldner uaktsomt ha tatt en objektivt sett uakseptabel risiko for betydelig tap (strl. § 285, første ledd). Det kan også bl.a. forekomme at skyldneren er uaktsomt uvitende om en forpliktelse som gjør at han er eller står i påtagelig fare for å bli insolvent. Det synes mindre rimelig å kriminalisere slike handlinger.

Rådet er blitt stående ved at det bør være tilstrekkelig å ramme grov uaktsomhet. Rådet har i så måte også sett hen til at man heller ikke har funnet grunn til å sette straff for simpelt uaktsomme bedragerihandlinger, bare for de grovt uaktsomme, jfr. strl. § 271 a. Rådet vil for øvrig samtidig bemerke at den foreslåtte bestemmelsen i strl. § 281, andre ledd, andre punktum vil løse noe av det effektivitetsproblem som ligger til grunn for Jahres forslag om straff for uaktsomme overtredelser. Videre bidrar også forslaget om innføring av påtagelig fare for å bli insolvent som alternativt økonomisk vilkår i strl. §§ 281, andre ledd og § 284 at behovet for straff for uaktsomme overtredelser reduseres.

5.11 Strafferammer m.v.

5.11.1 Rådets vurdering av gjeldende strafferammer og forslag om endringer

Jahre har fremmet forslag om å endre strafferammene i forbudene mot boforringelse og kreditorbegunstigelse slik at den alminnelige strafferammen er bøter eller fengsel inntil 3 år, mens grove overtredelser straffes med bøter eller fengsel inntil 6 år, se lovforslaget i undervedlegg 2. Både oppbygning av straffebudet og strafferammer bringes dermed i overensstemmelse med det som gjelder ved flere andre formuesforbrytelser i strl. kapittel 24 og 26, herunder straffebudene om tyveri, underslag, bedrageri og utroskap.

Rådet foreslår strl. § 281 endret slik at det – som idag – settes straff med bøter eller fengsel inntil 3 år ved alminnelige overtredelser av paragrafens første eller andre ledd, men at grove overtredelser straffes med bøter eller fengsel inntil 6 år. Etter gjeldende § 281, tredje ledd, straffes overtredelser av første eller andre ledd med fengsel inntil 5 år når overtredelsen gjelder betydelige verdier eller hvor det foreligger andre særlig skjerpende omstendigheter. Rådet slutter seg således til Jahres forslag om oppbygning av straffebudet og strafferamme. Etter rådets vurdering er straffverdigheten av boforringelse som nevnt i strl. § 281 den samme som ved de nevnte forbrytelsene i strl. kapittel 24 og 26. Dette bør komme til uttrykk i strafferammen.

Rådet vil derimot ikke tilrå endringer i strafferammen i strl. § 283 a, § 284 og § 285. (Paragraf 283 a omfattes heller ikke av Jahres forslag.)

Strl. § 284 retter seg mot handlinger som, til forskjell fra boforringelse, etter sin art går ut på å oppfylle eller sikre oppfyllelsen av et forpliktelsesforhold, noe rettsordenen normalt bifaller og meget langt på vei søker å effektivisere og legge forholdene til rette for. Selv om kreditorfelleskapet trenger strafferettslig vern mot økonomisk svaktstilte skyldneres uforsvarlige kreditorbegunstigelser, vil slike handlinger normalt ha et mindre straffverdig preg enn boforringelse. Rådet viser her til fremstillingen i kapittel 5.1 og kapittel 5.7.6 foran.

Strl. § 283 a opererer etter gjeldende rett med samme strafferamme som § 284. Rådet finner ikke grunn til å foreslå noen endring her. Selv om oppbudsplikten i § 283 a, første straffalternativ, som foreslås opprettholdt, også omfatter tilfelle hvor det er foretatt omstøtelige boforringelser, anser rådet gjeldende strafferamme for å være tilstrekkelig.

Etter rådets forslag til § 281, andre ledd og § 285, andre ledd, vil straffbar overtredelse av § 285 i hovedsak omfatte handlinger begått før skyldneren ble insolvent eller stod i påtagelig fare for å bli insolvent. Synspunktet er at selv om skyldneren ikke er i en slik vanskelig økonomisk situasjon, vil kreditorene ha et visst behov for strafferettslig vern mot handlinger som likevel påfører kreditorene tap. Overtredelser av den foreslåtte § 285 vil normalt være mindre straffverdige enn boforringelser som rammes av § 281. Dette bør komme til uttrykk i strafferammen. Rådet er blitt stående ved at gjeldende strafferamme i § 285 er tilstrekkelig.

5.11.2 Valg av felles strafferamme for forsettlige og grovt uaktsomme overtredelser

I kapittel 5.10 drøfter og konkluderer rådet med at straffebudene i §§ 281, 283 a, 284 og 285 bør rette seg mot forsettlige og grovt uaktsomt overtredelser. Derved aktualiseres spørsmålet om strafferammen skal være den samme for forsettlige og grovt uaktsomme overtredelser.

Rådet viser i den forbindelse til at gjeldende rett opererer med ulik strafferamme for forsettlige og grovt uaktsomme overtredelser av strl. § 281 og § 282. Forsettlige overtredelser av § 281 straffes med bøter eller fengsel inntil 3 år, og med fengsel inntil 5 år når forbrytelsen gjelder betydelige verdier eller det foreligger andre særlig skjerpende omstendigheter. Forsettlige overtredelser av § 282 straffes med bøter eller fengsel inntil 3 år. Grovt uaktsomme overtredelser av § 281 eller § 282 straffes med bøter eller med fengsel inntil 6 måneder, jfr. § 283.

Beslektede forbrytelser så som bedrageri og skadeverk, som også er straffbare både ved forsettlige og grovt uaktsomme overtredelser, 2 straffes også med ulik strafferamme, se strl. §§ 270, 271, 271 a samt strl. §§ 291, 292 og 391, tredje ledd. Eksempel på at både forsettlige og ikke-forsettlige overtredelser av straffebud som retter seg mot økonomisk kriminalitet straffes etter samme strafferamme, er någjeldende strl. § 286, likedan sktbl. §§ 51 og 52 og lignl. §§ 12-1 og 12-2. Sml. også vphl. § 14-3, som setter straff med bøter eller fengsel inntil 6 år for den som forsettlig eller uaktsomt overtrer bl.a. forbudene mot innsidehandel med finansielle instrumenter i lovens § 2-1.

Jahre, som også anbefaler at uaktsomme overtredelser av straffebudene mot boforringelse og kreditorbegunstigelse straffes, går inn for felles strafferamme uavhengig av skyldgrad. Han begrunner dette slik i Vedlegg 1:

«En felles strafferamme for forsettlige og uaktsomme overtredelser vil være mest hensiktsmessig. For å avgjøre om det objektive gjerningsinnhold er oppfylt i de aktuelle bestemmelser, må retten ta stilling til en rekke faktiske momenter. Ofte vil uaktsomhet bare foreligge i forhold til ett eller noen få av disse, mens gjerningsmannen for øvrig har utvist forsett. Retten får best mulighet til å utmåle straffen i forhold til utvist skyld hvis dette er et straffutmålingsmoment. Prosessøkonomiske hensyn taler også for en slik løsning. Når skyldgraden er avgjørende for subsumsjonen, medfører dette mer bevisførsel.»

Etter rådets vurdering må en se det forhold at en rekke straffebud bare rammer forsettlige overtredelser, og at bl.a. straffebudene mot bedrageri og skadeverk opererer med vesentlig ulik strafferamme avhengig av om overtredelsene er forsettlige eller ikke-forsettlige, som uttrykk for at det ofte går et skarpt skille i straffverdighet ved grensen mellom forsettlige og ikke-forsettlige handlinger. Gjerningspersonen kan i disse tilfelle ha utvist forsett med hensyn til alle vilkårene i gjerningsbeskrivelsen utenom ett, men vil likevel bli frifunnet eller bare straffet for ikke-forsettlig overtredelse med vesentlig lavere strafferamme.

På den annen side vil utforming av gjerningsbeskrivelse, skyldkrav og strafferamme måtte bero på sammensatte vurderinger av hvilke forhold som straffereglene bør ta sikte på å regulere på en bestemt måte. F.eks. vil straffebud som opererer med høy strafferamme og kombinerte skyldkrav, gjerne gi uttrykk for at det kan være behov for å straffe en handling strengt selv om gjerningspersonen ikke har utvist forsett mht. samtlige vilkår i gjerningsbeskrivelsen. Således opererer gjeldende strl. § 283 a, § 284 og § 285, andre ledd med 2 års fengsel som strafferamme for forbrytelser hvor det på noen punkter bare kreves at gjerningspersonen har utvist uaktsomhet.

Etter rådets oppfatning tilsier preventive hensyn at det bør kunne reageres strengt også mot grovt uaktsomme overtredelser av forbudene mot boforringelse og kreditorbegunstigelse i strl. kapittel 27. På dette området vil det ofte være vanskelig å bevise virkelig forsettlige handlinger. Til forskjell fra ved de fleste andre formueskrenkelser, herunder bl.a. bedrageri og skadeverk som det sammenlignes med ovenfor, vil det ved forbrytelser i gjeldsforhold gjerne ikke være noen bestemt skadelidt person som ved forklaring eller på annen måte kan kaste lys over forhold som er av betydning ved vurderingen av hvordan den straffbare handling er foretatt. Rådet viser her også til begrunnelsen for rådets forslag om suspensjon av foreldelse under offentlig bobehandling, jfr. kapittel 5.12 nedenfor.

Ved felles strafferamme kan ankedomstolen også ved begrenset anke over straffutmålingen ta stilling til skyldformen. Skyldformen og grad av utvist skyld vil uansett være et straffutmålingsmoment. Videre svekkes innvendingene mot felles strafferamme av at det i praksis normalt har liten betydning om strafferammen er felles eller ulik for henholdsvis forsettlige og grovt uaktsomme overtredelser.

Rådet tilrår derfor felles strafferamme for forsettlige og grovt uaktsomme overtredelser av de av bestemmelsene i strl. kapittel 27 som foreslås å ramme begge skyldformer.

5.11.3 Strl. § 286

5.11.3.1 Innledning

Ifølge mandatet skal rådet vurdere strafferammene i strl. § 286 og i de tilsvarende bestemmelsene i regnskapsloven § 23 og aksjeloven § 17-1, første ledd, samt kunne ta opp andre forhold ved strl. § 286.

Strl. § 286 setter straff for den som forsettlig eller uaktsomt vesentlig tilsidesetter bestemmelser om registrering og dokumentasjon av regnskapsopplysninger, årsregnskap, årsberetning eller regnskapsoppbevaring som er fastsatt i lov eller forskrift i medhold av lov. Strafferammen er bøter eller fengsel inntil 1 år eller begge deler. Foreligger særlig skjerpende omstendigheter kan fengsel inntil 3 år anvendes.

Regnskapsloven § 23 og aksjeloven § 17-1, første ledd inneholdt tilsvarende bestemmelser da mandatet ble fastsatt.

Aksjeloven § 17-1, første ledd ble opphevet fra 1. januar 1999 da aksjelov 13. juni 1997 nr. 44 og allmennaksjelov 13. juni 1997 nr. 45 trådte i kraft. De nye lovene inneholder ingen straffebestemmelser som retter seg mot overtredelser av regnskapslovgivning, idet den alminnelige regnskapsplikt for aksjeselskaper nå følger av regnskapsloven med forskrifter.

Regnskapsloven § 23 ble opphevet fra 1. januar 1999 da ny regnskapslov 17. juli 1998 nr. 56 trådte ikraft. Den nye loven inneholder straffebestemmelser i § 8-5. Bestemmelsene lyder:

«Den som forsettlig eller uaktsomt vesentlig overtrer denne lov eller forskrift gitt i medhold av loven, straffes med bøter eller fengsel inntil tre år. Foreligger det særlig skjerpende omstendigheter, kan fengsel inntil seks år idømmes. Medvirkning straffes på samme måte.

Den som for øvrig forsettlig eller uaktsomt overtrer denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven, straffes med bøter eller fengsel inntil tre måneder. Medvirkning straffes på samme måte.

Har den som dømmes etter første ledd tidligere vært straffet for tilsvarende forhold, kan straffen forhøyes med inntil det halve. Har den som dømmes etter annet ledd tidligere vært straffet for tilsvarende forhold, kan straffes forhøyes til fengsel inntil seks måneder.

Frist for foreldelse av straffbart forhold etter denne bestemmelse er fem år.»

Rådet legger til grunn at lovgiveren i og med endringen av rskl. ønsker at strafferammen for vesentlige overtredelser av rskl. med forskrifter skal være bøter eller fengsel inntil 3 år, og inntil 6 år når det foreligger særlig skjerpende omstendigheter. På denne bakgrunn finner rådet det ikke riktig å foreta en særskilt vurdering av strafferammen i rskl. § 8-5 for eventuelt å foreslå endringer av denne, men vil knytte kommentarer til spørsmålet om strafferamme for regnskapsovertredelser mer generelt ved vurderingen av strafferammen etter strl. § 286. Rådet vil derimot fremme forslag om en endring av foreldelsesbestemmelsen i rskl. § 8-5, fjerde ledd. Dette tas opp i kapittel 5.12.

Nedenfor redegjøres først for de vurderinger som lå til grunn for endringene av strafferammer i rskl. § 8-5 ( kapittel 5.11.3.2). I lys av dette drøftes så strafferammen i strl. § 286 ( kapittel 5.11.3.3). Videre knyttes noen kommentarer til spørsmålet om straffansvar for ikke vesentlige regnskapsovertredelser. Dette spørsmålet skiller seg tematisk fra de andre spørsmålene som behandles i kapittel 5.11, og som gjelder strafferammer. Rådet ser det imidlertid som ønskelig at dette spørsmålet tas opp i tilknytning til rådets øvrige behandling av strl. § 286.

5.11.3.2 Rskl. § 8-5

Straffebestemmelsene i rskl. § 8-5 er nærmere forberedt bl.a. i Ot.prp. nr. 42 (1997-98) s. 206-211 samt i et appendix til Utredning. Bestemmelser om bokføring. som ble avgitt av et underutvalg av Regnskapslovutvalget 1. august 1995.

Utformingen av bestemmelsene i tidligere aksjelov § 17-1, første ledd og regnskapslov § 23 ble på flere punkter opprettholdt. Både underutvalget og departementet la til grunn at straffebudet i rskl. § 8-5 burde gis en generell utforming, og at det på grunn av mangfoldet i mulige regelovertredelser ikke var hensiktsmessig eller ønskelig å spesifisere i lovteksten hvilke brudd straffesanksjonen skal ramme, se Ot.prp. nr. 42 (1997-98) s. 208. De subjektive straffbarhetsvilkår, hvoretter det settes straff for forsettlige og uaktsomme overtredelser, ble videreført. Likeså ble hjemmelen for å anvende høyere straff dersom det foreligger særlig skjerpende omstendigheter videreført. Departementet knyttet imidlertid kommentarer bl.a. til aktsomhetsnormen i skyldkravet, samt hvilke omstendigheter det skal legges vekt på i avgjørelsen av om det foreligger særlig skjerpende omstendigheter, se Ot.prp. nr. 42 (1997-98) s. 209– 210.

Mens strl. § 286 i likhet med tidligere aksjelov § 17-1, første ledd og regnskapslov § 23 bare setter straff for vesentlige overtredelser av regnskapsbestemmelser, ble det besluttet å tilføye en straffebestemmelse i rskl. § 8-5 som retter seg mot mindre vesentlige overtredelser, idet en viste til bestemmelsen i tidligere aksjelov § 17-1, tredje ledd, se Ot.prp. nr. 42 (1997-98) s. 210. Strafferammen for slike mindre vesentlige overtredelser ble satt til bøter eller fengsel inntil tre måneder, se rskl. § 8-5, andre ledd, første punktum.

Strafferammen for vesentlige overtredelser av loven med forskrifter ble satt til bøter eller fengsel inntil tre år. Foreligger det særlig skjerpende omstendigheter, kan fengsel inntil seks år idømmes, se § 8-5, første ledd, første og andre punktum.

Om strafferammen uttalte departementet (Ot.prp. nr. 42 (1997-98) s. 209):

«Departementet legger til grunn at strafferammen for brudd på regnskapsloven bør skjerpes og bringes i overensstemmelse med strafferammen for andre formuesforbrytelser. ... Departementet vil framheve at arbeidet med å forebygge økonomisk kriminalitet er viktig av hensyn til konkurransesituasjonen i næringslivet. Dersom enkelte driver næringsvirksomhet i strid med de fastsatte rammebetingelser, og oppnår økonomisk vinning som følge av dette, vil det vanskeliggjøre situasjonen for næringsdrivende som driver konkurrerende virksomhet i henhold til de regelfastsatte rammebetingelsene. Av hensyn til disse næringsdrivende bør regnskapslovens bestemmelser skjerpes slik at det skapes et helhetlig straffesystem for økonomisk kriminalitet, idet brudd på regnskapsbestemmelser ofte kan være ledd i et forsøk på å skjule annen økonomisk kriminalitet. Departementet legger vekt på at avdekking av en formuesforbrytelse kan være avhengig av at regnskapsloven overholdes. Det er, som påpekt av Høyesterett i Rt 1996.22, uheldig at regnskapspliktige som ikke fører regnskaper, derved unngår forfølgning for straffbare forhold, som andre med regnskapene i orden må finne seg i å bli utsatt for. Departementet har for øvrig merket seg at Høyesterett i flere dommer i den senere tid har skjerpet straffen for mangelfull eller unnlatt føring av regnskapene, jf. bl.a. Rt 1992 s. 518, 1993 s. 980, 1995 s. 658, 1996 s. 22 og 1996 s. 902.»

5.11.3.3 Rådets forslag til strafframme i strl. § 286

Det kan innledningsvis stilles spørsmål ved behovet for strl. § 286 ved siden av tilsvarende bestemmelse i rskl. Dette spørsmålet var også fremme ved endringen av bl.a. strl. § 286 ved lov 21. desember 1979 nr. 73. Det fremgår av forarbeidene til nevnte lovendring at det først og fremst var ønsket om å gi informasjon til de som skal kjenne reglene, som begrunnet tilsvarende bestemmelser i strl. § 286, aksjeloven § 17-1, første ledd og regnskapsloven § 23, se Ot.prp. nr. 61 (1978-79) s. 35 og Innst. O. nr. 5 (1979-80) s. 1-2. I teorien er det videre uttalt at det kanskje [er] mest riktig å anvende straffeloven ved de mer graverende overtredelsene, se Eriksen/Kristensen s. 28.

Strl. § 286 vil etter gjeldende rett ha selvstendig betydning ved overtredelser av regnskapsregler gitt i skatte- og avgiftslovgivning, tilsyns- og reguleringslovgivning, næringslovgivning samt i forskrifter til lovgivning som nevnt, f.eks. mval. kapittel XI og ival. § 7. Men også særlovgivningen inneholder gjerne straffebud som retter seg mot overtredelse av særlovgivningens regnskapsplikt, se f.eks. lignl. kapittel 12 sammenholdt med bl.a. sktl. § 50, mval. § 72 nr. 2, jfr. kapittel XI og ival. § 7, første og femte ledd. I den grad slike særlige lovbestemmelser anses tilstrekkelige, er den selvstendige betydning av strl. § 286 begrenset også innenfor det område som faller utenfor rekkevidden av rskl. § 8-5. I proposisjonen til ny regnskapslov uttaler Finansdepartementet at strl. § 286, jfr. § 288 bør videreføres inntil det er foretatt en nærmere gjennomgang av de særskilte bokførings- og regnskapsregler som er fastsatt i eller i medhold av andre lover, se Ot.prp. nr. 42 (1997-98) s. 208. Inntil slik gjennomgang er foretatt, vil det uansett være et visst behov for strl. § 286.

Når strafferammen er hevet i den nye rskl. § 8-5 til henholdsvis 3 og 6 års fengsel, må det antas – inntil strafferammene i strl. § 286 eventuelt endres slik at de på ny overensstemmer med rskl. – at de fleste tilfelle hvor både strl. § 286 og rskl. § 8-5 er overtrådt, vil bli pådømt etter rskl. § 8-5. I den tid de to straffebudene i strl. og rskl. hadde felles strafferamme, var det normalt strl. § 286 som ble anvendt, i alle fall i høyesterettspraksis, se dog Rt 1986.260 som et unntak. Rådet kan imidlertid ikke se at disse forholdene i seg selv har vesentlig betydning for vurderingen av strafferammen i strl. § 286.

Ved vurderingen av strafferammen i strl. § 286 legger rådet vesentlig vekt på den endring av strafferammen som er foretatt ved innføringen av rskl. § 8-5. Det betydelige felles dekningsområdet mellom strl. § 286 og rskl. § 8-5 innebærer etter rådets oppfatning at det krever en særskilt begrunnelse dersom strafferammen i strl. § 286 skal være en annen enn i rskl. § 8-5. Rådet kan i det hele tatt ikke se at det er forhold ved strl. § 286 som skulle tilsi lavere strafferamme etter denne bestemmelsen enn det som er gjeldende rett for overtredelser av den alminnelige regnskapslovgivning.

Det følger for øvrig klart av nyere rettspraksis at regnskapsovertredelser nå vurderes – og skal vurderes – strengere enn tidligere. Dette kommer til uttrykk bl.a. i Rt 1992.1612, hvor det uttales at regnskapsovertredelsene

«gjelder tildels store beløp, og unnlatelsene av å begjære oppbud og å istandbringe konsernoppgjør knytter seg til flere år og har fått betydelige økonomiske konsekvenser. Økonomisk kriminalitet av denne art er et samfunnsproblem som synes å tilta i omfang, og den må møtes med bestemte reaksjoner fra domstolenes side.»

Se videre bl.a. Rt 1996.22, som gjaldt langvarige unnlatelser av å føre regnskap i 7 selskaper. Høyesterett uttalte:

«For en betydelig del er det nok tale om formalovertredelser i den forstand at selskapsaktiviteten kan ha ligget nede uten at vedkommende selskap var formelt avviklet, men unnlatt regnskapsføring og manglende bilag har nærmest gjort det umulig å finne ut av den drift som måtte ha foreligget.

Unnlatt regnskapsførsel av det omfang og den karakter det her er tale om, representerer i seg selv alvorlige straffbare forhold. Dette gjelder uansett om de skjuler andre lovovertredelser eller ikke. Når regnskaper ikke føres og bilag ikke fremskaffes, hindrer det innsyn i andre mulige straffbare forhold. Det har til følge at vedkommende unngår forfølgning for straffbare forhold som andre – med regnskapene i orden – må finne seg i å bli utsatt for. I den forstand kan således regnskapsovertredelser lønne seg. Unnlatt regnskapsførsel medfører dessuten at myndighetene må bruke store ressurser for å avdekke de straffbare forhold som kan være begått, ofte med det resultat at man etter stor innsats bare må resignere.»

Se også Rt 1996.905, hvor det uttales:

«Som det har vært påpekt av Høyesterett i flere avgjørelser, senest i Rt 1996.22, må forsømmelse av regnskapsførsel i næringslivet sees på som et alvorlig straffbart forhold.»

I Rt 1997.594 oppsummerer førstvoterende rettstilstanden slik:

«Om de betraktninger og det straffenivå som i alminnelighet bør legges til grunn ved overtredelse av straffeloven § 286, og spesielt når regnskaps- og årsoppgjørsplikten forsømmes helt, viser jeg til Rt 1996.905 med videre henvisninger. Det følger av rettspraksis at det bare unntaksvis kan bli tale om betinget dom for slike overtredelser ...».

Det er like fullt på det rene at overtredelse av strl. § 286, i alle fall frem til nyere tid, i stor grad straffes med bøter. Langli og Ramnefjell uttaler i sin rapport om det generelle straffenivået for konkurskriminalitet 3 på s. 56 at straffenivået – både ved regnskapsovertredelser og andre økonomiske forbrytelser – bør heves:

«Selv med full sikkerhet om å bli straffet, er den representative straffereaksjon så lav at den neppe virker dempende på de mest vanlige formene for konkurskriminalitet. Eksempelvis er straffen for brudd på regnskapsplikten så lav at næringsdrivende som ser konkurs som et mulig utfall, kan oppnå en netto besparelse ved å betale en bot for brudd på regnskapslovgivningen istedenfor å betale regnskapsfører og revisor for å få regnskapene ført og revidert.»

Rådet kan langt på vei slutte seg til de synspunkter som i forarbeidene til ny regnskapslov anføres til støtte for å heve strafferammene. Korrekte regnskaper er av stor betydning både for kreditorer og andre som har behov for regnskapsinformasjon om foretak. Regnskapssvikt kan føre til tap for den som velger å kontrahere med skyldner i tillit til den informasjon regnskapene utviser, samt for kreditorer som av samme grunn unnlater å sikre sine fordringer mot skyldneren. Det er også uheldig at næringsdrivende ved å overtre regnskapsbestemmelser kan oppnå konkurransefordeler i forhold til næringsdrivende som lojalt følger regelverket. Regnskapssvikt kan dessuten bidra til at det offentlige går glipp av betydelige skatte- og avgiftsbeløp, f.eks. ved at skattepliktige inntekter unnlates regnskapsført. Regnskapsovertredelser kan mer generelt bidra til å hindre slikt innsyn i næringsvirksomhet som lovgiver har ansett ønskelig, og legge til rette for eller hindre avdekkingen av straffbare handlinger. Se f.eks. Rt 1993.980, hvor tiltalte ble dømt til 10 måneder ubetinget fengsel for flere straffbare forhold, hvor regnskapssvikten var det vesentligste. Svikten bestod i at tiltalte forsettlig fjernet regnskaper og bilag med sikte på å hindre myndighetskontroll. Om dette ble det uttalt i dommen:

«Jeg ser for min del på domfeltes forhold under denne tiltalepost som vesentlig mer graverende enn byretten synes å ha gjort. Som nevnt leder domfelte en bedrift som i det aktuelle tidsrom hadde en oppgitt omsetning i størrelsesorden 6 – 10,5 millioner kroner. Ved positivt å bortskaffe regnskapene – også bilagene, slik byretten beskriver det – har domfelte nettopp på det tidspunkt da den skattemessige kontroll med virksomheten var blitt aktuell, sørget for at hele grunnlaget for kontrollen ble fjernet. Det ble følgelig umulig å få klarlagt i hvilket omfang det forelå straffbare forhold: domfelte har oppnådd å stille kontrollapparatet nærmest sjakkmatt og har nettopp tilsiktet dette. Jeg finner det klart at de allmennpreventive hensyn som taler for å motvirke en slik handlemåte kommer inn med stor tyngde, og at dette må markeres ved straffereaksjonen.»

Rådets forslag til strl. § 281, andre ledd, andre punktum bidrar til å motvirke at skyldner kan oppnå frifinnelse for overtredelse av strl. § 281, andre ledd, første punktum ved å fjerne regnskapene slik at det ikke kan føres tilstrekkelige bevis om hvorvidt det økonomiske vilkåret i strl. § 281, andre ledd, første punktum er oppfylt. Risikoen for at regnskapene fjernes med sikte på å unngå myndighetskontroll og med den følge at det blir vesentlig vanskeligere eller umulig å avdekke straffbare forhold, vil imidlertid fremdeles gjøre seg gjeldende i forhold til mange andre straffebud (og dessuten også i forhold til de andre straffbarhetsvilkårene i strl. § 281, andre ledd, første punktum). Når dette sammenholdes med økningen av økonomisk kriminalitet, både i omfang og i grovhet (se f.eks. Rt 1990.641), taler dette for at strafferammene ved regnskapsovertredelser endres slik at de ligger på det alminnelige nivå for de straffbare lovovertredelser regnskapssvikt er egnet til å skjule, dvs. henholdsvis 3 og 6 års fengsel. Hevet strafferamme vil kunne bidra til å øke straffenivået, og derigjennom normere atferd.

På den annen side nevnes at strafferammen for overtredelser av strl. § 274 om investorbedrageri er fengsel inntil 4 år, men 6 måneder når gjerningspersonen bare har utvist grov uaktsomhet. Opplysningssvikt som nevnt i strl. § 274 kan bl.a. omfatte regnskapsopplysninger. Det kan synes umotivert å ha høyere strafferamme for overtredelser av bestemmelser i regnskapslovgivningen enn for investorbedrageri. Dette kan imidlertid minst like gjerne anføres som et argument for at strafferammen i strl. § 274 bør heves.

Rådet finner på grunnlag av ovenstående at det er ønskelig å heve strafferammene i strl. § 286. Rådet anbefaler at strafferammene heves slik at de faller sammen med strafferammene i rskl. § 8-5. Avgjørende er at mye taler for å heve strafferammene i forhold til dagens nivå i strl. § 286 samt at det ikke kan sees å være forhold ved strl. § 286 som skulle tilsi lavere strafferammer etter denne bestemmelsen enn ved vesentlige overtredelser av bestemmelser om regnskapsplikt i den alminnelige regnskaplovgivning.

5.11.3.4 Straffansvar for ikke vesentlige regnskapsovertredelser

Som nevnt i kapittel 5.11.3.2 inneholder rskl. § 8-5, andre ledd en straffebestemmelse som retter seg mot mindre vesentlige overtredelser av rskl. eller forskrifter gitt i medhold av loven. Underutvalget til regnskapslovutvalget begrunnet bestemmelsen med å vise til tidligere aksjelov § 17-1, tredje ledd, se utredningen s. 180:

«Aksjelovens § 17-1, 3. ledd inneholder også en straffebestemmelse som rammer ikke-vesentlige overtredelser av aksjeloven, herunder regnskaps- og årsoppgjørsbestemmelsene. Strafferammen er vesentlig lavere enn ved overtredelsen av hovedbestemmelsen [i første ledd, rådets anm.]. Noen lignende bestemmelse er ikke gitt i regnskapsloven eller straffeloven, og vil derfor bare gjelde for aksjeselskaper. Denne forskjellen er formentlig tilsiktet fra lovgivers side, og betyr at det for aksjeselskaper også bør reageres mot mindre alvorlige brudd på bestemmelsene.»

Finansdepartementet sluttet seg til underutvalgets forslag om å innføre en generell bestemmelse hvor også mindre vesentlige overtredelser av rskl. eller forskrifter gitt i medhold av loven ble straffesanksjonert, jfr. Ot.prp. nr. 42 (1998-99) s. 210.

Rådet har vurdert om denne endringen burde tilsi innføring av en tilsvarende bestemmelse i strl. § 286. Rådet vil imidlertid ikke fremme noe slikt forslag. Rådet viser til at i forbindelse med revisjonen av straffebestemmelsene om regnskapsforgåelser ved lov 21. desember 1979 nr. 73 tok både Justisdepartementet og Justiskomitéen uttrykkelig det standpunkt at strl. § 286 bare skulle rette seg mot vesentlige overtredelser av de relevante bestemmelser, se Ot.prp. nr. 61 (1978-79) s. 42 og Innst. O. nr. 5 (1979-80) s. 2. Det er ikke påvist at denne begrensningen av rekkevidden av strl. § 286 har ført til at straffverdige forhold ikke kan rammes. I den grad det er behov for straffansvar for ikke vesentlige overtredelser av regnskapslovgivning, bør dette følge av særlovgivningen. Rådet vil hertil bemerke at bestemmelsen i tidligere aksjelov § 17-1, tredje ledd etter rådets oppfatning har liten vekt som argument for å innføre nye straffebud som rettes mot ikke vesentlige overtredelser av regnskapslovgivningen. Om tidligere aksjelov § 17-1, tredje ledd uttales i Ot.prp. nr. 19 (1974-75) s. 218:

«Enkelte av lovens regler har karakter av ordensregler og i praksis vil det ikke være aktuelt å reise straffesak. Det medfører imidlertid store praktiske problemer å angi alle de handlinger som bør kunne medføre straff, og en slik opprekning vil lett virke vilkårlig. Departementet mener derfor at den generelle strafferegel ... bør opprettholdes. ... Dersom handlingen eller unnlatelsen er lite graverende, kan påtalemyndigheten unnlate å reise straffesak.»

Rådet kan vanskelig se at det av dette kan utledes noen bestemt lovgivervurdering av straffverdigheten av de enkelte overtredelser av tidligere aksjelov, herunder regnskapsbestemmelsene. Se også følgende uttalelse i Ot.prp. nr. 61 (1978-79) s. 43:

«De bestemmelser som er foreslått om straff for regnskapsforgåelser i straffelov og regnskapslov, er begrenset til vesentlige overtredelser. Det samme gjelder aksjeloven § 17-1, første ledd. Tredje ledd kan derimot anvendes også ved de mer bagatellmessige overtredelser. Det kan synes lite logisk å opprettholde denne regelen, men departementet finner ikke å ville foreslå endringer i tredje ledd på det nåværende tidspunkt. Spørsmålet om å begrense rekkevidden av tredje ledd må vurderes også i forhold til de andre kapitler i aksjeloven, og dette bør utstå til et senere høve.»

Rådet bemerker for øvrig at dersom det eventuelt skulle vedtas en bestemmelse i strl. rettet mot ikke vesentlige overtredelser av regnskapslovgivningen, burde en slik bestemmelse anses som en forseelse og dermed inntas i lovens tredje del.

5.12 Suspensjon av foreldelse under konkurs og gjeldsforhandling som nevnt i strl. § 281, første ledd.

Rådet vil fremme forslag om en særskilt bestemmelse om suspensjon av foreldelse av straffansvar der det har medgått tid ved behandling av skyldnerens bo som nevnt i § 281, første ledd, jfr. utkast til ny § 288 a og nytt fjerde ledd i rskl. § 8-5. Forslagene omfatter både konkurs og gjeldsforhandling som nevnt i § 281, første ledd. Forslagene må sees i sammenheng med bestemmelsene om foreldelse i strl. §§ 66-69. Lignende bestemmelser om avbrytelse av sivilrettslig foreldelse på grunn av bobehandling er inntatt i fl. § 18.

Særlige hensyn tilsier suspensjon av foreldelse ved straffbare krenkelser av kreditorers interesser. Slike forhold er ofte svært kompliserte å avdekke. Selv om gjerningen er utført før skyldner er kommet under gjeldsforhandling eller konkurs, avdekkes forholdet gjerne ikke før under slik gjeldsforfølgning. Den straffbare handling er ofte begått på underfundig vis og søkt tilslørt, f.eks. ved overtredelser av regnskapslovgivningen, slik at de straffbare forhold først avdekkes på et sent stadium under en gjeldsforhandling eller konkurs. Dertil kommer at det ofte vil ha gått en viss tid fra gjerningstidspunktet til åpning av gjeldsforhandling eller konkurs. Det nevnes i den forbindelse at den subjektive omstøtelsesregel i deknl. § 5-9 kan ramme disposisjoner foretatt senere enn 10 år før fristdagen, se paragrafens andre ledd. Når bostyret avdekker forholdet, vil foreldelsesfristen etter de alminnelige regler i strl. §§ 66-69 gjerne være passert. Andre ganger vil påtalemyndigheten etter oversendelse av bostyrers innberetning ofte ha en svært knapp frist til å områ seg på mht. å avskjære foreldelse. Dette kan igjen føre til at det tas ut siktelser som er for lite forberedt.

Det må antas at de ovennevnte problemer langt på vei vil kunne avhjelpes ved å suspendere foreldelsen så lenge gjeldsforhandlingen eller konkursen varer. Hensynet til gjerningspersonen tilsier imidlertid at suspensjonen gis en viss tidsbegrensning. Rådet antar at suspensjon av foreldelsesfristen så lenge gjeldsforhandlingen eller konkursen varer, men begrenset til 5 år, innebærer en passende avveining av de motstående hensyn.

Rådets forslag til strl. § 288 a vil innebære at foreldelsesfristen suspenderes under konkurs og gjeldsforhandling som nevnt i § 281, første ledd for overtredelser av strl. §§ 281–286 og § 288. Rådet antar at tilsvarende bestemmelse bør innføres i rskl. § 8-5 for så vidt gjelder straff for vesentlige overtredelser av rskl. eller forskrift gitt i medhold av loven.

Rskl. § 8-5, fjerde ledd bestemmer at frist for foreldelse av straffbare forhold er fem år. Det fremgår av forarbeidene at denne særskilte foreldelsesbestemmelsen var ment å bidra til å avhjelpe problemene med kort foreldelsesfrist ved regnskapsovertredelser. Før rskl. trådte ikraft, var foreldelsesfristen for regnskapsovertredelser 2 år iht. strl. § 67. Ved at strafferammen for vesentlige overtredelser av rskl. eller forskrift gitt i medhold av loven ble utvidet til fengsel inntil 6 år ved særlig skjerpende omstendigheter, ville foreldelsesfristen etter strl. § 67 økt til 10 år. Rskl. § 8-5, fjerde ledd innebærer således at foreldelsesfristen er gjort betydelig kortere enn den ellers ville ha vært for vesentlige overtredelser av rskl. og forskrift gitt i medhold av loven, noe som altså går på tvers av det som var bestemmelsens formål.

På den annen side innebærer rskl. § 8-5, fjerde ledd forlengelse av foreldelsesfristen fra 2 til 5 år ved ikke vesentlige overtredelser av rskl. eller forskrift gitt i medhold av loven, se § 8-5, andre ledd og strl. § 67.

I Ot.prp. nr. 43 (1998-99) foreslås rskl. § 8-5, fjerde ledd endret til å lyde:

«Korteste foreldelsesfrist for straffbart forhold etter denne lov er fem år.»

Dette endringsforslaget innebærer at foreldelsesfristen for vesentlige overtredelser av rskl. eller forskrifter gitt i medhold av loven, følger strl. § 67 (10 år). Finanskomiteen slutter seg til endringsforslaget i Innst. O. nr 67 (1998-99).

Etter rådets oppfatning gir det dårlig sammenheng i regelverket dersom det innføres en bestemmelse om suspensjon av foreldelse i samsvar med rådets forslag som omfatter strl. § 286, uten at tilsvarende bestemmelse inntas i rskl. § 8-5 for så vidt gjelder vesentlige overtredelser av rskl. eller forskrift gitt i medhold av loven. Rådet foreslår at det innføres en bestemmelse om suspensjon av foreldelse av vesentlige overtredelser av rskl. eller forskrift gitt i medhold av loven i rskl. § 8-5, fjerde ledd, og at denne bestemmelsen erstatter gjeldende bestemmelse i § 8-5, fjerde ledd og endringsforslaget i Ot.prp. nr. 43 (1998-99) og Innst. O. nr 67 (1998-99). Rådet ser ingen grunn til å suspendere foreldelse av ikke vesentlige overtredelser av rskl. under gjeldsforhandling og konkurs, og kan heller ikke se at det er grunn til at foreldelsesfristen ved ikke vesentlige overtredelser av rskl. og forskrifter gitt i medhold av loven skal avvike fra det som følger av de alminnelige bestemmelsene i strl. §§ 66-69.

De foreslåtte bestemmelsene om suspensjon av foreldelse reiser neppe noen problemer i relasjon til EMK artikkel 6. F.eks. kan det ikke antas at kravet om pådømmelse innen rimelig tid i artikkel 6 (1) vil få betydning. Fristen begynner her først å løpe fra det tidspunkt vedkommende er anklaget. Det antas at bostyrets innberetning til påtalemyndigheten om mulige straffbare forhold avdekket under bobehandlingen, ikke i seg selv starter fristen, jfr. Arnfinn Bårdsen i LoR 1997 s. 331 note 26, som der viser til en kommisjonsavgjørelse i klagesak mot Norge - 22939/93 (11. april 1996).

5.13 Noen merknader knyttet til forholdet mellom straffereglene i strl. kapittel 27 og omstøtelsesreglene i deknl. kapittel 5.

Omstøtelsesreglenes og andre sivilrettslige reglers betydning for anvendelsen av straffereglene i strl. kapittel 27 berøres i forskjellige sammenhenger i denne innstillingen. Nedenfor skal det gis en noe bredere og mer samlet fremstilling av den betydning omstøtelsesreglene kan ha for anvendelsen av straffereglene.

Både straffereglene i strl. kapittel 27 og omstøtelsesreglene i deknl. kapittel 5 har som formål å beskytte kreditorene mot kreditorskadelige handlinger. Bortsett fra at strl. kapittel 27 inneholder straffebestemmelser, og at omstøtelsesreglene er sivilrettslige, er hovedforskjellen mellom regelsettene at strl. kapittel 27 hovedsaklig retter seg mot skyldneren, mens omstøtelsesreglene retter seg mot den begunstigede. Omstøtelsesreglene kan likevel ha en viss betydning for utformingen og tolkningen av straffebudene i strl. kapittel 27. På den annen side vil straffereglene kunne ha en viss betydning for tolkningen av omstøtelsesreglene. Det sistnevnte er imidlertid ikke tema her.

Omstøtelsesreglene dekker i hovedsak de samme disposisjonstyper som omfattes av strl. kapittel 27. De alternative disposisjonene som regnes opp i deknl. § 5-9, gir en grei oversikt:

1. kreditorbegunstigelse ( begunstiger en fordringshaver på de øvriges bekostning)

2. boforringelse i form av aktivareduksjon ( unndrar skyldnerens eiendeler fra å tjene til dekning for fordringshaverne)

3. boforringelse i form av gjeldsøkning ( forøker skyldnerens gjeld).

Kreditorbegunstigelse reguleres først og fremst ved de objektive omstøtelsesreglene i deknl. § 5-5 og § 5-7, i tillegg til den subjektive regelen i deknl. § 5-9. Men også deknl. § 5-6 og § 5-8 er systematisk å betrakte som regler om kreditorbegunstigelse, selv om disse bestemmelsene retter seg mot nærmere angitte handlinger foretatt eller initiert av den begunstigede.

Boforringelse i form av aktivareduksjon reguleres først og fremst ved bestemmelsene om objektiv omstøtelse av gaver i deknl. § 5-2 og den subjektive regelen i § 5-9. Men også omstøtelse av avkall på falt arv, vedtak i foretaksorganer om ansvarsfrihet eller om at erstatningskrav ikke skal reises, og urimelig lønnsutbetaling m.m. i §§ 5-3, 5-3 a og 5-4 må systematisk anses som boforringelse. Deknl. §§ 5-3 og 5-4 må forstås slik at avkall på falt arv og urimelig lønnsutbetaling mm. bedømmes som om disposisjonen var en gave. Et sentralt synspunkt her er at slike disposisjoner ofte er gaver, men at det kan være problematisk å føre tilstrekkelig bevis for at disposisjonen er en gave i det konkrete tilfelle. Dersom disposisjonen etter en konkret bedømmelse finnes å være en gave, følger omstøtelsen av disposisjonen direkte av § 5-2. Paragraf 5-3 a er ikke knyttet opp til bestemmelsene i § 5-2 om omstøtelse av gaver, og gjelder etter sitt eget innhold. Vedtak om ansvarsfrihet eller om at erstatningskrav ikke skal reises, innebærer isolert sett oppgivelse av et (mulig) erstatningskrav. Vedtaket kan etter omstendighetene fylle vilkårene for omstøtelse av gaver etter § 5-2, og kan i så fall omstøtes også på dette grunnlag. I noen tilfelle kan vedtak om ansvarsfrihet eller at erstatningskrav ikke skal reises være å anse som betaling av gjeld (til den som erstatningskrav kunne vært reist mot), og således være omstøtelig etter § 5-5 hvis de ytterligere vilkår etter denne bestemmelsen er oppfylt. I så fall er det tale om en omstøtelig kreditorbegunstigelse.

Boforringelse i form av gjeldsøkning kan omfattes av deknl. § 5-2 – i tilfelle hvor skyldneren anses å gi en gave ved å pådra seg gjeldsansvar, f.eks. kausjon – og § 5-9.

Til forskjell fra i alle fall enkelte av omstøtelsesreglene, som krever at det er foretatt en disposisjon, kan straffebudene i strl. kapittel 27 overtres både ved faktiske og rettslige handlinger, uavhengig av om handlingen er å anse som en disposisjon. En annen sak er at kreditorfellesskapet også vil ha vern etter alminnelige erstatningsregler ved uforsvarlige handlinger som ikke er å anse som disposisjoner, se f.eks. Mads H. Andenæs, Konkurs, 2. utgave s. 279.

Selv om omstøtelsesreglene retter seg mot den som er begunstiget ved den omstøtelige disposisjon, kan skyldnerens subjektive forhold få betydning for om omstøtelse kan foretas. Skyldnerens subjektive forhold kan være et vilkår for å anvende den aktuelle omstøtelsesregel, f.eks. krav om gavehensikt for å kunne omstøte etter § 5-2, eller et moment ved en vurdering iht. et bredere, mer sammensatt vurderingstema, f.eks. om en betaling etter § 5-5 fremtrer som ordinær, eller om disposisjonen etter § 5-9 er utilbørlig. Alt i alt må en likevel kunne si at skyldnerens subjektive forhold er av underordnet betydning ved anvendelsen av omstøtelsesreglene. Etter noen av omstøtelsesreglene er skyldnerens forhold helt uten betydning, f.eks. ved objektiv omstøtelse etter § 5-6 eller § 5-8, og trolig også etter § 5-7.

Noen av omstøtelsesreglene kan oppfattes som reaksjon mot den begunstigedes krenkelse av kreditorfellesskapet. En slik karakteristikk er i alle fall dekkende ved omstøtelsesregler som forutsetter subjektiv skyld på den begunstigedes hånd, se deknl. § 5-6, første ledd, andre punktum, § 5-6, andre ledd, første punktum, andre alternativ, og § 5-9. Også de objektive omstøtelsesreglene kan imidlertid i en viss grad grunnes på en presumsjon for illojalitet overfor skyldnerens (øvrige) kreditorer. Behovet for rettsteknisk enkle regler som gir kreditorfellesskapet effektiv beskyttelse mot illojale disposisjoner, tilsier at disse omstøtelsesreglene utformes uten krav om påvisning av illojal atferd i det konkrete tilfelle. Se f.eks. deknl. § 5-7, første ledd b) som kan føles urimelig for rettighetshaver som ikke har klart å skaffe seg rettsvern i tide, men som anses nødvendig for å ramme vanskelig bevisbare antedateringer av sikkerhetsdokumenter, samt deknl. § 5-10. I den grad reglene utformes slik at de også omfatter tilfelle hvor den begunstigede faktisk ikke har opptrådt illojalt overfor kreditorfellesskapet, vil hensynet til den begunstigedeog hensynet til omsetningslivetnødvendiggjøre visse begrensninger i reglenes rekkevidde både i tid og rom. F.eks. må godtroende betalingsmottager kunne innrette seg på at betalinger ikke blir omgjort når det er gått noen tid uten at det åpnes gjeldsforhandling eller konkurs hos skyldneren. Ordinære betalinger bør ut fra hensynet til omsetningslivet beskyttes allerede når de er foretatt. Fra rettspraksis, se f.eks. Rt 1997.1623, hvor ordinær-reservasjonen i deknl. § 5-5 uttales å være satt ut fra alminnelige omsetningsinteresser.

Den begunstigedes behov for å kunne innrette seg etter de foretatte disposisjoner, er derimot uten betydning når en skal vurdere om skyldner bør kunne straffes for å ha foretatt slike disposisjoner. Vurderingen av om skyldnerens handling er straffverdig, beror på hvilke krav som bør stilles til skyldner når han er i en slik situasjon at han ikke er i stand til å fyldestgjøre samtlige kreditorer, eller når han med større eller mindre sannsynlighet kan komme i en slik situasjon. Men også ved vurderingen av om skyldner har opptrådt straffverdig, kan behovet for effektiv rettshåndhevelse få betydning, både for utformingen og tolkningen av bestemmelsene, se f.eks. rådets forslag til ny strl. § 281, andre ledd, andre punktum. Hensynet til effektiv rettshåndhevelse vil likevel måtte gis en nokså begrenset rekkevidde i straffereglene, idet straffansvaret ellers vil kunne rekke for langt, se f.eks. rådets vurdering i kapittel 5.10 av straffansvar for uaktsomme handlinger.

Når skyldner foretar en boforringende eller kreditorbegunstigende handling som omfattes av en omstøtelsesregel, har det ikke betydning for straffbarheten om boet foretar omstøtelse, jfr. Rt 1921.502 og Rt 1993.1518. For at virkningene av disposisjonen skal bli nøytralisert i form av omstøtelse eller andre sivilrettslige regler, forutsettes normalt at boet blir kjent med disposisjonen, at den rammes av omstøtelsesregler eller lignende regler, at boet fremmer kravet – om nødvendig for domstolene – og at boet får seg tilført verdier ved minnelig overenskomst eller etter rettsavgjørelse i en slik grad at kreditorene ikke lider tap som følge av skyldnerens handling. I sistnevnte henseende får rettsreglene om virkningene av omstøtelse, se deknl. §§ 5-11 og 5-12 som gjelder henholdsvis objektiv og subjektiv omstøtelse, samt den begunstigedes evne til å dekke boets krav, avgjørende betydning. Straffansvar beror både etter gjeldende rett og etter rådets forslag på forholdene på gjerningstidspunktet, se nærmere om dette i kapittel 5.5. Unntak gjøres i gjeldende § 285, første ledd og rådets forslag til § 285, hvor det i deliktet også angis som etterfølgende omstendighet at kreditorene påføres tap (etter rådets forslag: betydelig tap). Videre straffes skyldner heller ikke for kreditorbegunstigelse ved at enkeltkreditor oppnår utlegg, når skyldner f.eks. inngir oppbudsbegjæring innen omstøtelsesfristen, se strl. § 283 a, første straffalternativ samt Rt 1907.119. Skyldner kan ikke rettmessig motsette seg at det tas utlegg i samsvar med reglene i tvangsfullbyrdelsesloven, og kan da selvsagt ikke straffes for at kreditor får utlegg. Heller ikke vilkårene i § 284 om at skyldner gir fyldestgjørelse eller sikkerhet, vil være oppfylt i slike tilfelle.

Nedenfor tas opp noen sider ved omstøtelsesreglene som kan få betydning ved anvendelsen av straffebestemmelsene i strl. kapittel 27 i enkelttilfeller.

a) Omstøtelse av betaling av gjeld kan skje på grunnlag av deknl. § 5-5 eller § 5-9. I forhold til § 5-5 er det antatt å være et vilkår for omstøtelse at skyldnerens disposisjon har det en gjerne kaller en primær dekningshensikt, mao. at formålet med transaksjonen primært er å betale gjeld. Begrunnelsen for dette vilkåret er at man ikke ønsker å ramme disposisjoner som har hatt et annet selvstendig og aktverdig formål, jfr. Huser, Gjeldsforhandling og Konkurs Bind 3 s. 223, se også Mads H. Andenæs, op. cit. s. 240 flg. Denne begrensningen i rekkevidden av deknl. § 5-5 kan imidlertid like gjerne forankres i reservasjonen for tilfelle hvor betalingen etter forholdene fremtrådte som ordinær, se § 5-5, første ledd i.f. og Rt 1993.289.

Eksempler på disposisjoner som kan gå klar av omstøtelse etter § 5-5 på grunn av manglende primær dekningshensikt (eller ordinær-reservasjonen), kan være restitusjon av ytelser i forbindelse med mislighold samt nedbetaling av gjeld i forbindelse med gjensidig bebyrdende refinansieringstransaksjoner. Hvis disposisjonen av nevnte grunn faller utenfor rekkevidden av § 5-5, er den åpenbart heller ikke utilbørlig iht. deknl. § 5-9. Eksempler fra rettspraksis på at omstøtelse kan nektes på dette grunnlag gis i Rt 1969.624 og Rt 1982.1232. I Rt 1993.289 uttales om refinansieringstilfellene:

«At en fordring dekkes i forbindelse med refinansering, er et forhold som kan ha betydning i relasjon til spørsmålet om betalingen må anses ordinær. En refinansiering tar sikte på fortsatt drift, noe som forutsetningsvis vil komme også de øvrige kreditorer til gode. ... En forutsetning for at dekning av gjeld i en refinanseringssituasjon skal kunne ha betydning for vurderingen av om betalingen kan anses ordinær, må iallfall være at det faktisk inngås en refinanseringsavtale. Kommer slik avtale ikke i stand, er det ingen grunn til at de øvrige kreditorer skal måtte respektere en betaling som forringer deres dekningsmulighet.»

I Rt 1994.792, som gjaldt omstøtelse etter deknl. § 5-9, ble det tillagt vekt i favør av å opprettholde disposisjonen at den lot

«iallfall ikke til å ha skjedd med sikte på å vareta bankens interesser ved en forventet snarlig avvikling av selskapet».

Det er mulig at Rt 1996.1647 signaliserer skjerpede krav til anerkjennelse av disposisjoner som faktisk medfører dekning av gjeld. Dommen gjaldt imidlertid anvendelse av deknl. § 5-2 og ble avsagt under dissens 3-2.

I Rt 1999.64 uttalte førstvoterende med tilslutning fra tre dommere:

Når de økonomiske virkninger av refinansieringen ses som en helhet, er det min konklusjon at betalingen til Janas ikke har forringet selskapets betalingsevne betydelig. Omstøtelseskravet kan da ikke føre frem.

Uttalelsen kan rent umiddelbart synes å gi støtte for det synspunkt at omstøtelse beror på en helt konkret vurdering av slike refinansieringstilfelle, uten at det kan oppstilles en mer eller mindre generell avgrensning av omstøtelsesadgangen etter deknl. § 5-5 mot gjeldsdekning foretatt som ledd i en refinansering. Men i og med at vilkåret om betydelig forringet betalingsevne ikke var oppfylt, hadde Høyesterett ingen oppfordring til å ta opp f.eks. spørsmålet om betalingen fremtrådte som ordinær. En kan neppe lese det siterte antitetisk således at Høyesterett uten videre ville gitt omstøtelseskravet medhold dersom en helhetlig vurdering av refinansieringen ville ledet til at skyldnerens betalingsevne var blitt betydelig forringet ved betalingen.

I forhold til strl. § 284 vil disposisjoner som anses uomstøtelige fordi de har hatt et annet selvstendig og aktverdig formål enn betaling av gjeld, heller ikke være straffbare. Denne løsningen vil etter gjeldende rett kunne baseres på en innskrenkende tolkning av ordlyden i § 284. Etter rådets forslag vil løsningen kunne forankres i det uforsvarlig-vilkår som foreslås inntatt i § 284. I den grad uomstøtelighet grunnes på hensynet til den begunstigede eller alminnelige omsetningsinteresser, har imidlertid uomstøteligheten ingen betydning for anvendelsen av strl. § 284.

Sikkerhetsstillelser kan omstøtes enten etter deknl. § 5-7 eller § 5-9. Sikkerhetsstillelse i form av pantsettelse eller overdragelse i sikringsøyemed av enkle fordringer regnes imidlertid som betaling, og blir eventuelt å omstøte etter deknl. § 5-5 eller § 5-9, se § 5-5, fjerde ledd. Til forskjell fra ved omstøtelse av betaling etter deknl. § 5-5 inneholder ikke § 5-7 noen ordinærreservasjon. Også etter § 5-7 kan det imidlertid bli spørsmål om å innfortolke begrensninger i bestemmelsens rekkevidde, f.eks. ved pantsettelse (av annet enn enkle fordringer) for eldre gjeld i forbindelse med refinansiering, men utformingen av § 5-7 – sammenholdt med § 5-5 – åpner i liten grad for dette. Det alminnelige synspunkt er at betaling av gjeld utgjør oppfyllelse av etablerte forpliktelser som i en viss grad bør beskyttes ut fra hensynene til betaler, betalingsmottager og alminnelige omsetningsinteresser selv om fristen etter omstøtelsesreglene avbrytes før den går ut (se bl.a. deknl. § 5-5 sammenholdt med deknl. §§ 1-1 – 1-3), mens sikkerhetsstillelse for allerede pådratt gjeld er en ny disposisjon fra skyldnerens side som ikke er direkte innrettet på oppfyllelse av forpliktelsen, og som ikke bør stå seg når fristen etter omstøtelsesreglene avbrytes i tide.

Strl. § 284 likestiller formelt fyldestgjørelse, herunder betaling, og sikkerhetsstillelse, men de påpekte forskjeller i vurderingene av betalinger og sikkerhetsstillelser i forhold til omstøtelse bør tillegges en viss betydning ved anvendelsen av § 284, både etter gjeldende rett og etter rådets forslag. Skyldnerens behov for handlefrihet må i det hele tatt normalt anses å være større når det gjelder betaling av gjeld, og da særlig betaling av forfalt gjeld, enn ved sikkerhetsstillelser, se også kapittel 5.8.2 foran. Men i den grad uomstøtelighet grunnes på hensynet til den begunstigede eller alminnelige omsetningsinteresser, er det som foran nevnt ingen grunn til å tillegge uomstøtelighet vekt ved rettsstridsvurderingen etter strl. § 284.

b) Pantsettelse og sikringscesjon av enkle fordringer skal som foran nevnt ifølge deknl. § 5-5, fjerde ledd regnes som betaling, og dermed vurderes etter deknl. § 5-5. Årsaken til at slike disposisjoner ble skilt ut fra deknl. § 5-7 var ønsket om ikke å legge hinder i veien for den klassiske factoring, og at grensedragningen mellom pantsettelse/sikringscesjon og overdragelse til eie av enkle fordringer kan være problematisk.

I NOU 1972:20 s. 295 uttales om factoring: I den utstrekning senere diskonterte fordringer hefter til sikkerhet for utbetalinger til bedriften på tidligere diskonterte fordringer som ikke blir innfridd av debitor cessus, foreligger det sikkerhetsstillelse for eldre gjeld... Ser man factoringkontrakten som en helhet, kan det jo sies at det dreier seg om en regulær kortsiktig kredittordning, hvor sikkerheten har visse likhetstrekk med sikkerhet i et tingsinnbegrep. Utvalget var derfor opprinnelig innstilt på å foreslå at pantsettelse og sikringscesjon av enkle fordringer ble ansett som betaling, hvoretter omstøtelse beror på om betalingen er ekstraordinær. På grunn av motstand mot denne løsningen i de andre nordiske komiteer som arbeidet med revisjon av konkurslovgivningen, unnlot imidlertid utvalget å fremme slikt forslag, hvoretter også pant/sikringscesjon av enkle fordringer ble foreslått omfattet av deknl. § 5-7. Ifølge utvalget ble resultatet da at en sikringscession – f.eks. i forbindelse med factoring som har funnet sted i de siste tre måneder før fristdagen, uten videre kan omstøtes i den utstrekning den sikrer eldre gjeld.

Departementet gikk imidlertid inn for å se massen av kundefordringer som et hele, jfr. Ot.prp. nr. 50 (1980–81) s. 168. Departementet foreslo derfor inntatt bestemmelsen i deknl. § 5-5, fjerde ledd, hvilket – utfra motivene – vel må innebære at sikkerhet i senere diskonterte fordringer for krav i anledning utbetalinger til pantsetter/sikringscedent på tidligere diskonterte fordringer normalt må anses å være uomstøtelig. Se også Rt 1989.1209, hvor Høyesterett fant det klart at et slikt tilfelle ikke kunne omstøtes som betaling med usedvanlig betalingsmiddel etter kkl. 1863 § 44, første ledd litra a.

I NOU 1993:16 foreslås deknl. § 5-5, fjerde ledd opphevet samtidig som det foreslås en tilføyelse i § 5-7 som gjør det klart at pansettelser og overdragelser i sikringsøyemed av enkle pengekrav heretter skal reguleres av § 5-7. I Ot.prp. nr. 26 (1998-99) s. 154-155 kom departementet under tvil til at man ikke ville følge opp forslaget, idet departementet i hovedsak sluttet seg til begrunnelsen for § 5-5, fjerde ledd etter gjeldende rett.

I den grad pantsettelse/sikringscesjon av enkle fordringer anses uomstøtelig etter deknl. § 5-5, fjerde ledd, må dette også få betydning for anvendelsen av straffereglene. Selv om skyldners erverv av nye fordringer innebærer at skyldner stiller sikkerhet for regresskrav i anledning tidligere diskonterte fordringer, vil den sivilrettslige aksept av slike arrrangement som deknl. § 5-5, fjerde ledd er uttrykk for, i alle fall normalt måtte føre til at skyldner heller ikke kan straffes for overtredelse av strl. § 284 i slike tilfelle. I den grad skyldneren ikke anses å ha overtrådt strl. § 284, kan det heller ikke bli tale om å straffe kreditor for overtredelse av strl. § 288, jfr. § 284. Derimot vil kreditorfellesskapet ha et visst vern mot at skyldner ved å videreføre sin virksomhet erverver nye fordringer som omfattes av tidligere stiftet factoringpant, i den plikt skyldner vil ha til å stanse næringsvirksomhet som er klart tapsbringende og som det ikke er håp om å redde, jfr. strl. § 283 a, andre straffalternativ og rådets forslag til strl. § 281, andre ledd, første punktum, se kapittel 5.7.6 sammenholdt med kapittel 5.7.4.

c) Også utenfor tilfellene som nevnt i litra b. oppstår spørsmålet om hvordan en skal vurdere de tilfelle hvor kreditors sikkerhet stiger i verdi i tiden etter at skyldners sikrede gjeld er pådratt. Denne problemstillingen har vært drøftet mer generelt i forhold til deknl. § 5-7. Situasjonen kan f.eks. være at den pantsatte faste eiendom stiger i verdi på grunn av økning i etterspørsel og pris på faste eiendommer eller på grunn av rehabilitering av bygning på eiendommen. Sikkerhetsmessig stilles panthaver i slike tilfelle som om han hadde fått tilleggssikkerhet i form av pant i nye formuesgoder. Slik tilleggssikkerhet vil, dersom den stilles av skyldneren, normalt rammes av deknl. § 5-7.

Verdiøkning i seg selv, altså som følge av økning i markedspris e.l., vil normalt være irrelevant både i forhold til deknl. § 5-7 og § 5-9. Dette kan sees som et motstykke til at panthaver er utsatt for å lide tap pga. at pantet undergår verdireduksjon som følge av nedgang i markedspris e.l. i tiden etter pantsettelsen. Løsningen er mindre opplagt dersom verdiendringen skyldes en faktisk eller rettslig handling fra skyldners side hvoretter pantets omfang øker, f.eks. ved inkorporasjon av deler og tilbehør til pantsatt hovedgjenstand, eller ved at tingsinnbegrepspant tilføres verdier (f.eks. oppfylling av varelager).

Mads H. Andenæs antok i første utgave av Konkurs s. 229 at [h]vis det er på det rene at tingsinnbegrepet totalt sett er økt, må økingen etter omstendighetene kunne omstøtes [etter deknl. § 5-7] med et skjønnsmessig fastsatt beløp. Han trakk en parallell til situasjonen hvor en kommittent sender varer til en kommisjonær som sikkerhet for eldre gjeld, noe som er antatt å burde bedømmes som omstøtelig pant for eldre gjeld, se op. cit. s. 229 smh. med s. 227.

I forarbeidene til dekningsloven synes imidlertid forutsatt at det ikke kommer på tale å omstøte verditilførsel i tingsinnbegrep etter deknl. § 5-7, jfr. sitatet fra forarbeidene vedførende factoringtilfellene i litra b. foran. Denne oppfatningen er også kommet til uttrykk i en voldgiftsdom inntatt i RG 1990.299 (enevoldgiftsdommer, professor dr. juris Sjur Brækhus), samt hos Huser, Gjeldsforhandling og Konkurs Bind 3 s. 402.

I NOU 1993:16 foreslås innført en ny § 5-7 a i dekningsloven om omstøtelse på objektivt grunnlag av vesentlig verdiøkning av et pantsatt objekt dersom verdiøkningen er skjedd senere enn tre måneder før fristdagen og ikke er forårsaket av midler stilt til disposisjon av panthaveren uten tilleggssikkerhet i skyldnerens eiendeler. I Ot.prp. nr. 26 (1998-99) s. 155-157 tar imidlertid departementet avstand fra forslaget, bl.a. under henvisning til at det er tvilsomt om det er behov for en slik bestemmelse ved siden av deknl. § 5-9. Departementet uttaler s. 157:

«I tilfeller hvor skyldneren og panthaveren planmessig bygger opp et pant for å sikre en bedre dekning ved den forestående konkursen, skulle i og for seg regelen i § 5-9 være tilstrekkelig.»

I 2. utgave av Konkurs s. 270–271 slutter Mads H. Andenæs seg til den alminnelige oppfatning om at deknl. § 5-7 ikke kan anvendes på verdiøkning av tingsinnbegrepspant i den tid omstøtelsesfristen løper.

Uavhengig av hvordan disse tilfellene bedømmes etter omstøtelsesreglene, vil realiteten være at handlinger fra skyldnerens side som innebærer at et pant tilføres verdier kan innebære en kreditorbegunstigelse som omfattes av ordlyden i strl. § 284. I den grad slike handlinger anses som en uforsvarlig kreditorbegunstigelse, bør forholdet rammes av strl. § 284, såvel etter gjeldende rett som etter rådets forslag. I forhold til kreditorfellesskapet vil det uforsvarlige typisk bestå enten i at omfanget av usikrede fordringer øker ved at skyldner stifter gjeld til leverandør av formuesgoder som går til dekning av panthavers fordring, eller at skyldner benytter frie midler til å erverve formuesgoder som omfattes av panthavers særlige dekningsrett. Har skyldner på anskaffelsestidspunktet ikke midler til å dekke leverandørens fordring, vil skyldner etter omstendighetene også kunne gjøre seg skyldig i bedrageri overfor leverandøren. Erverv av formuesgoder som omfattes av driftstilbehørs- eller varelagerpant, vil i forhold til uforsvarlig-vilkåret i forslaget til strl. § 284 normalt måtte bli vurdert strengere enn tilførsel av verdier under factoringpant, jfr. litra b foran, idet skyldner kommersielt gjerne ikke står like fritt til å avstå fra å erverve nye fordringer som omfattes av factoringpantet. Det vil imidlertid uansett ikke være straffbart etter strl. § 284 dersom verdiøkningen forårsakes av midler stilt til disposisjon av panthaveren uten tilleggssikkerhet i skyldnerens eiendeler, jfr. tilsvarende begrensning av rekkevidden av forslaget i NOU 1993:16 om ny deknl. § 5-7 a. I slike tilfelle vil heller ikke vilkåret i § 284 om betydelig forringet dekningsutsikt være oppfylt. Det nærmere innhold av uforsvarlig-vilkåret i slike tilfelle må overlates til rettspraksis.

d) Den subjektive omstøtelsesregel i deknl. § 5-9 inneholder dels noen alminnelige, objektive omstøtelsesvilkår, dels et sterkt skjønnsmessig vilkår om at disposisjonen rammer kreditorfellesskapet på en utilbørlig måte – hvor både objektive og subjektive momenter kan få betydning for vurderingen – og dels et subjektivt vilkår om at adressaten for omstøtelseskravet har utvist skyld.

Dersom disposisjonen ikke anses å være utilbørlig, kan det heller ikke komme på tale å straffe kreditor for medvirkning til skyldnerens eventuelle overtredelse av strl. § 284, verken etter gjeldende rett eller etter rådets forslag. Selv om gjeldende strl. § 288, andre ledd ikke inneholder noe alminnelig vilkår om at kreditorbegunstigelsen er utilbørlig, kan kreditor ikke straffes for å ha krevd eller mottatt fyldestgjørelse eller sikkerhet når dette ikke også rammes av utilbørlighetsvilkåret i deknl. § 5-9. Den naturlige sammenheng mellom sivilrettslige og strafferettslige regler tilsier tvert imot at terskelen for å straffe kreditor settes høyere enn terskelen for subjektiv omstøtelse.

Denne påpekningen av forholdet mellom deknl. § 5-9 og strl. § 288, andre ledd får etter gjeldende rett kanskje særlig betydning i tilfelle hvor kreditor mottar fyldestgjørelse eller sikkerhet for uforfalt gjeld, idet ordlyden i gjeldende strl. § 288, andre ledd ikke inneholder ytterligere vilkår for kreditors straffeansvar etter strl. § 288, første ledd, jfr. §§ 281–286, i slike tilfelle. Når kreditor mottar eller krever fyldestgjørelse eller sikkerhet for forfalt gjeld, er det nemlig etter gjeldende § 288, andre ledd et vilkår for straff at kreditor har brukt utilbørlige trusler eller andre utilbørlige midler for å få skyldneren til å betale eller stille sikkerhet. Men også ved utilbørlighetsvurderingen etter § 288, andre ledd, må terskelen som nevnt i foregående avsnitt antas noe høyere enn mht. hva som skal til for subjektiv omstøtelse. Etter rådets forslag til § 288, andre ledd oppheves for øvrig den formelle sondring mellom forfalt og uforfalt gjeld, hvoretter bruk av utilbørlige trusler eller andre utilbørlige midler formuleres som et generelt vilkår for å straffe kreditor for å ha mottatt eller krevet fyldestgjørelse eller sikkerhet. Se også kapittel 5.9.3 foran.

Videre vil frifinnelse for omstøtelse på grunn av at kreditor ikke oppfyller skyldkravet i deknl. § 5-9, hvor simpel uaktsomhet er tilstrekkelig, selvsagt også innebære at heller ikke det strafferettslige skyldkravet er oppfylt for kreditor.

På den annen side vil nok en kreditorbegunstigelse som anses som utilbørlig etter deknl. § 5-9, normalt også anses å være uforsvarlig i relasjon til strl. § 284. Paragraf 284 vil likevel ikke være overtrådt i de (få) tilfellene hvor en uforsvarlig kreditorbegunstigelse ikke svekker dekningsutsikten betydelig.

De foran omtalte begrensningene både i straffansvaret for kreditor og i den subjektive omstøtelsesregel, er ikke ubetydelige. I Rt 1933.1265, som gjaldt omstøtelse etter den eldre ulovfestede subjektive omstøtelsesregel, uttalte Høyesterett at

«en fordringshaver i almindelighet kan rettsgyldig motta betaling av forfallen gjeld, uansett om han vet at skyldneren derved forfordeler sine kreditorer, da man ingen plikt har til at undlate at forfølge sin rett, fordi medkontrahenten er blitt insolvent. Ved Høiesteretts dom i Rt 1926.657 er det ogsaa avgjort, at en kreditor i almindelighet har rett til at skride til tvangsforføining for sin fordring, selv om man maatte skjønne at debitor var insolvent.»

Se også Rt 1995.259, dissens 3-2, hvor 2. voterende som talsperson for flertallet uttalte i en sak som gjaldt kreditorbegunstigelse at hun viker tilbake for å karakterisere disposisjonene med et så belastende begrep som utilbørlig. Se videre Brækhus, Konkursrett, utvalgte emner s. 154, som uttalte vedrørende den eldre ulovfestede subjektive omstøtelsesregel: Hvis kreditor bare passivt tar imot betaling som uoppfordret bys ham, kan det vanskelig bli tale om omstøtelse.

Ved vurderingen av om kreditorbegunstigelsen er utilbørlig i relasjon til deknl. § 5-9, vil bl.a. særlig aktivitet og pågåenhet fra kreditors side være et moment, se Huser, op. cit. s. 500-503, sml. i den forbindelse gjeldende strl. § 288, andre ledd, hvor som nevnt bruk av utilbørlige trusler eller andre utilbørlige midler for å få skyldneren til å betale eller stille sikkerhet er oppstilt som straffbarhetsvilkår for kreditor når han krever eller mottar fyldestgjørelse eller sikkerhet for forfalt gjeld.

e) Også kreditorenes forhold har betydning ved vurderingen av om omstøtelse skal finne sted. Huser, op. cit. s. 507 uttaler:

«Godtar kreditorene en disposisjon, ligger det formentlig normalt i dette også en aksept av disposisjonens hensiktsmessighet og tilbørlighet».

Betydningen av kreditorenes forhold kommer også til uttrykk i strl. § 283 a, andre ledd, både etter gjeldende rett og etter rådets forslag, hvor skyldnerens opptreden i forståelse med fordringshavere som representerer en vesentlig del av fordringsmassen med hensyn til både beløp og antall medfører straffrihet for overtredelse av første ledd.

Vekten av dette momentet beror bl.a. på hvor mange og hvilke kreditorer som kan sies å godta disposisjonen. Se f.eks. Rt 1995.259, hvor det ble tillagt vekt i retning av å godta en disposisjon i relasjon til deknl. § 5-9 at en banks representanter var innvalgt i skyldnerens styre etter forslag fra banken, når de nevnte personer må ha vært klar over at det var banken som ville tape på nedbetalingene.

Ved anvendelsen av bestemmelsene i strl. kapittel 27 vil det forhold at én eller flere kreditorer har godtatt skyldners handling på gjerningstidspunktet, kunne få betydning. Hvor stor betydning dette vil få, kan avhenge av hvor mange kreditorer som godtar handlingen og hvor stor del av fordringsmassen – eller den del av fordringsmassen som lider tap eller utsettes for å lide tap ved handlingen – slik(e) kreditor(er) representerer, sml. reglene om tvangsakkord i kkl. kapittel VI. Etter rådets forslag til endring av strl. § 284 vil kreditorenes holdning til skyldnerens handling kunne komme inn ved vurderingen av om kreditorbegunstigelsen er uforsvarlig.

f) Ved vurderingen av om en disposisjon er utilbørlig, kan det også ha betydning hvordan den annen parts krav mot skyldneren er oppstått. Det er her en gradvis overgang fra en særskilt begrunnet dekning av en usikret fordring, til tilfelle hvor den annen part gis separatistrett i skyldnerens bo pga. omstendigheter ved etableringen av fordringen. Har den annen part separatistrett, f.eks. vindikasjonsrett for rette eier bl.a. ved tyveri, er frivillig utlevering selvsagt verken omstøtelig eller forbundet med straffansvar etter strl. kapittel 27. Selv om den annen part ikke har vindikasjonsrett, f.eks. når gjenstanden for vindikasjonskravet ikke lenger finnes (og det heller ikke er noe surrogat som vindikasjonskravet kan gå over på), vil bl.a. det synspunkt at kreditorfellesskapet ikke bør tjene på skyldnerens uredelige forhold, bidra til å gjøre dekning av fordringen forsvarlig. Dette gjelder både i forhold til omstøtelse og i forhold til straffansvar etter strl. § 284.