6 Grunnlaget for lovarbeidet. Utvalgets generelle vurderinger

6.1 Trusselsituasjonen

6.1.1 Utgangspunkt

Som det fremgår av gjengivelsen av utvalgets mandat i 1.2, er det blant annet endringene i trusselbildet siden kapittel 8 og 9 i straffeloven ble revidert i 1950 som er bakgrunnen for at utvalget ble nedsatt. Samme dag som denne straffelovrevisjonen ble vedtatt, 15. desember 1950, ble det også gitt to andre lover av betydning for rikets sikkerhet: lov om særlege rådgjerder under krig, krigsfare og liknende forhold – beredskapsloven – og lov om endring av lov om kontroll av post- og teletjenester av 24. juni 1915. Ved den siste lovendringen ble Kongen gitt fullmakt til å treffe bestemmelser om kontroll med telefonsamtaler under etterforsking av nærmere angitte lovbrudd. Slike forskrifter ble imidlertid ikke gitt før i august 1960.

I mandatet fremheves at «utviklingen i samfunnet og i teknologi» har ført til økt sårbarhet, og det understrekes den forskjell fra tidligere at vitale norske interesser i dag trues av andre aktører enn nasjonalstater. Det er vist til at fundamentalistiske eller andre ekstremistiske grupperinger kan tenkes å angripe nasjonale interesser enten direkte eller ved å rette angrep mot interesser Norge varetar gjennom forpliktende internasjonalt samarbeid. Det er også endringene i trusselbildet og især terrortrusselen, slik den fremstår etter 11. september 2001, som ifølge mandatet begrunner en gjennomgang av de etterforskingsmetoder som bør kunne brukes i saker om rikets sikkerhet.

Med utgangspunkt i mandatets understrekning av endringene i dagens trusselsituasjon i forhold til tidligere er det grunn til først å omtale den trusselsituasjon som forelå fra inngangen til 1950-årene og frem til slutten av 1980-årene.

6.1.2 Hovedtrekk i trusselsituasjonen frem til slutten av 1980-årene 1

Ikke lenge etter Den annen verdenskrig fikk man varsler om den senere utviklingen mellom de vestlige land og Sovjetunionen. I 1946 og 1947 ble det opprettet folkerepublikker under sovjetisk dominans i Bulgaria, Romania, Polen og Ungarn. Dette førte til Truman-doktrinen om USAs forpliktelse til å til å bekjempe kommunismen ved «å støtte frie folk som gjør motstand mot væpnede mindretalls forsøk på å ta makten eller mot press utenfra». I forlengelsen av dette ble Marshall-hjelpen av Sovjetunionen sett som et amerikansk fremstøt for globalt hegemoni, og øst-landene ble tvunget til å takke nei. I vestlige land som Frankrike og Italia var det høsten 1947 omfattende kommunistdominerte streiker og stor sosial uro. I desember 1947 ble det brudd mellom de tre vestmaktene og Sovjetunionen i forhandlingene om Tysklands fremtid, og vestmaktene satte i gang en handelsblokade overfor Sovjetunionen av varer som ble vurdert å være av strategisk betydning. Begynnelsen av den åpne kalde krigen regnes gjerne fra da av.

Mot denne bakgrunn skjedde så to begivenheter som fremfor noe førte til bekymring i Norge: I Tsjekkoslovakia grep kommunistene støttet av Sovjetunionen makten ved et kupp i februar 1948. Samtidig ble det kjent at Finland ble avkrevet en vennskaps- og bistandsavtale med Sovjetunionen, som også påla finnene visse militære forpliktelser og forutsatte konsultasjoner mellom de to landene i truende situasjoner. Mens forhandlingene pågikk, var det rykter om at kommunistene, som var med i den finske regjeringen, planla statskupp.

Krigsfaren ble regnet som stor på noe lengre sikt. Den akutte faren ble imidlertid ikke sett som overhengende, i hvert fall ikke så lenge Sovjetunionen ble møtt med militær fasthet. Men man fryktet en situasjon med kombinasjon av ytre spenning og indre uro – i første rekke press fra Sovjetunionen i forbindelse med kommuniststyrte streiker, sabotasje og lignende. Under inntrykk av begivenhetene i Tsjekkoslovakia og Finland holdt Einar Gerhardsen 29. februar 1948 sin tale på Kråkerøy der han betegnet kommunistpartiet som den største trussel mot norsk frihet og demokrati. Kommunistene ble fra nå av oppfattet som en sikkerhetstrussel, en rekrutteringsmark for sovjetisk agentverving, potensielle femtekolonnister som kunne mistenkes for å ville undergrave norsk styresett og forsvarsevne gjennom propaganda, infiltrasjon, spionasje og sabotasje.

I mars 1948 begynte også drøftelsene som førte til opprettelsen av NATO i april 1949. Omtrent samtidig ble den indre beredskap styrket ved nedsettelse av to lovutvalg, ett som skulle fremme forslag om beredskapslov – innstillingen er fra mars 1950, og ett til revisjon av bestemmelser i straffeloven kapittel 8 og 9 – innstilling avgitt sommeren 1948. 2

Trusseloppfatningen ved inngangen til 1950-årene holdt seg relativt uforandret frem til begynnelsen av 1960-årene, vedlikeholdt blant annet av Koreakrigen, begivenhetene i Ungarn høsten 1956 og Cuba-krisen i 1962. Frykten for Sovjetunionen som en aggressiv stormakt vek imidlertid etter hvert plassen for en frykt for at krig kunne bli utløst av ukontrollerbare begivenheter eller feilvurderinger. Etter midten av 1960-årene vekslet den internasjonale situasjonen mellom avspenning og økt spenning, blant annet etter innmarsjen i Afghanistan og utplassering av raketter med kjernefysiske sprengladninger. I midten av 1980-årene satte glasnost inn.

Gjennom hele perioden var Sovjetunionens og andre øststaters etterretnings­virksomhet mot Norge omfattende – etter hvert i økende grad rettet mot teknologisk og økonomisk informasjon. Den viktigste del av virksomheten i Politiets overvåkingstjeneste var i alle disse årene knyttet til kontraetterretning; i siste del av perioden fikk internasjonal terrorisme med utspring i Midtøsten større oppmerksomhet.

Frem til begynnelsen av 1960-årene holdt også oppfatningen av norske kommunister som potensielle femtekolonnister seg relativt uforandret, og overvåkingstjenesten tok i disse årene sikte på en tilnærmet total kartlegging av dem. Helt frem til slutten av 1980-årene var tillitsmenn i NKP gjenstand for overvåking, og partikontorets telefoner ble avlyttet i årene 1986-1989 på grunnlag av mistanke om økonomisk bistand fra Sovjetunionen. 3

Fra slutten av 1960-årene var det imidlertid andre grupperinger på den politiske venstresiden – i første rekke AKP (m-l) – som tjenesten konsentrerte seg om. Disse ble oppfattet som en revolusjonær fare. I motsetning til kommunistene i NKP hadde de imidlertid ikke tilknytning til en fremmed makt som ble oppfattet som en direkte trussel mot Norge. Interessen for AKP (m-l) vedvarte til henimot slutten av 1980-årene, men især etter Hadelandsdrapene i 1981 ble overvåkingstjenestens virksomhet omprioritert til først og fremst å gjelde voldelige ny-nazistiske og rasistiske grupper.

6.1.3 Trusselsituasjonen i dag

6.1.3.1 Generelt

Grunnlaget for utvalgets vurderinger av dagens trusselbilde er i første rekke NOU 2000: 24 Et sårbart samfunn, Stortingsmelding nr. 17 (2001-2002) Samfunnssikkerhet, Politiets sikkerhetstjenestes notat av 7. oktober 2002 – utkast til trusselvurdering for Politimetodeutvalget, og rapport av februar 2003 utarbeidet for utvalget av forskerne John Kristen Skogan og Ståle Ulriksen ved Norsk Utenrikspolitisk Institutt, vedlegg 1.

Etter sammenbruddet av de kommunistiske regimene i Europa, er den tradisjonelle militære trussel mot Norge blitt sterkt redusert. Utviklingen i Russland er imidlertid uoversiktlig, og selv om ikke den militære trussel er fremtredende i overskuelig fremtid, vil Norge kunne utsettes for press av forskjellig karakter som kan være egnet til å påvirke myndighetenes handlefrihet. I rapporten fra forskerne ved NUPI er det fremhevet at militære operasjoner med begrensede målsettinger ikke kan utelukkes, og det er i denne forbindelse vist til at grensespørsmål i nordlige havområder ikke er avklart og at Norge ikke lenger automatisk kan regne med vestlig støtte i enhver konflikt med Russland. Det vil blant annet kunne tenkes scenarier der USA vil å ha større behov for gode relasjoner med Russland enn med Norge, eksempelvis hvis USA skulle komme i konflikt med Kina om Taiwan eller Nord-Korea.

Norge er som medlem av NATO og FN også engasjert militært i konflikter andre steder i verden, som deltaker i rent fredsbevarende styrker og i offensivt pregede operasjoner som på Balkan og i Afghanistan. Noen vesentlig øket militær trussel mot rikets sikkerhet synes ikke dette å innebære, men det kan medføre at trusler av annen karakter tiltar, ikke minst trusler med utspring i statlig eller ikke-statlig organisert terrorisme. Norges stilling som produsent og eksportør av olje og gass, samt norsk skipsfart, er også av betydning. Aksjoner rettet mot mål av interesse i denne sammenheng vil kunne iverksettes kanskje ikke først og fremst for å ramme Norge, men primært for å ramme andre nasjoner som norsk petroleumsproduksjon er av strategisk interesse for.

Ikke minst utviklingen i forbindelse med Sikkerhetsrådets og andre internasjonale foras behandling av Irak-krisen synes å vise at stormaktenes strategiske tenkning og de internasjonale allianseforhold kan være inne i en endringsprosess, og innebyrden av denne prosess i forhold til vår nasjonale sikkerhet er uoversiktlig. Den senere utvikling synes for så vidt å forsterke det som uttales i St.meld. nr. 17 (2001-2002) Samfunnssikkerhet på side 26:

«Vi står overfor et mye bredere og mer diffust trusselbilde enn tidligere, kjennetegnet av glidende overganger mellom det nasjonale og det internasjonale, og mellom fred, krise, væpnet konflikt og krig. Norge kan i økende grad bli trukket inn i konflikter i den lavere delen av krisespekteret, og vi kan bli trukket inn i konflikter på en indirekte måte. I sum er de potensielle truslene som vi står overfor som en del av en mer global verden ikke blitt borte – de er flere og mer uoversiktlige.»

På tross av det uoversiktlige i situasjonen, synes det klart at trusselen om militært angrep fra andre land er sterkt redusert i forhold til tidligere. Truslene mot rikets sikkerhet er i dag i hovedsak knyttet til terrorisme og etterretningsvirksomhet.

6.1.3.2 Terrorisme

Norge har ikke opplevd terroranslag som omfattes av definisjonen i straffeloven § 147a, det vil si handlinger som er begått med det forsett å alvorlig forstyrre en funksjon av grunnleggende betydning i samfunnet, å skape alvorlig frykt i befolkningen eller å tvinge norske myndigheter til å gjøre, tåle eller unnlate noe av vesentlig betydning for landet. Slike terroranslag rettet mot andre lands grunnleggende funksjoner, myndigheter eller befolkning eller mot mellomstatlige organisasjoner, jf. § 147a første ledd bokstav c, har heller ikke funnet sted her. Derimot har vi sett terrorpregede handlinger utført i statlig regi og rettet mot enkeltpersoner: Lillehammer-drapet i 1973 og drapsforsøket på William Nygaard i 1993. Attentatene bekrefter for så vidt at stater, endog stater som i utgangspunktet har gode forbindelser med Norge, kan se seg tjent med å ta skritt for å gjennomføre alvorlige forbrytelser på norsk jord. For øvrig kan nevnes at det i NOU 2000: 24 Et sårbart samfunn er opplyst at det under oljekrisen i 1970-årene ble planlagt «aksjoner» mot oljeraffineriet på Slagentangen og mot den egyptiske og israelske ambassaden etter Camp David-avtalen i 1979. Videre opplyses at personer med tilknytning til IRA og uidentifiserte vesttyskere fremsatte tilbud til representanter for Sameaksjonen og Folkeaksjonen mot utbygging av Alta-vassdraget om å gjennomføre sabotasjeaksjoner mot det norske samfunnsmaskineriet. Tilbudet ble avvist. Det sies ikke noe nærmere om realiteten i planene og tilbudet. Fra de siste tyve år foreligger det ikke opplysninger av tilsvarende karakter.

Den trusselsituasjon i første rekke USA, Storbritannia og Israel i dag står overfor, innebærer at disse lands ambassader og ambassadepersonell er terrormål her som ellers i verden.

I St.meld. nr. 17 (2001-2002) gis det uttrykk for at terrorangrepet 11. september 2001, som ble ansett som et væpnet angrep i henhold til FN-pakten og NATO-pakten, gir «varsel om hvilke trusler man kan komme til å stå overfor i fremtiden». Videre fremheves at angrepet viser muligheten for et skadeomfang som i sin ytterste konsekvens kan true nasjonal sikkerhet og at terrorismen «[s]lik sett … representerer en bredere sikkerhetsutfordring enn tidligere». De terrorhandlinger som er utført i ettertid, eksempelvis angrepet på en fransk oljetanker utenfor Jemen i september 2002, på Bali i oktober 2002 og i Ryadh i mai 2003, og som i første rekke synes å ha vært rettet mot borgere av vestlige nasjoner, bekrefter oppfatningen. Det er først og fremst det internasjonale aspektet som representerer en større utfordring i dag. Den nasjonalt begrensede terrorisme har i årevis representert en meget stor sikkerhetsmessig utfordring for de land som har vært rammet. 4

I sin alminnelighet deles terroraktører i hovedgrupper som kan gripe over i hverandre: Ideologiske, etnisk-separatistiske, ekstremt-religiøse og såkalt ensaks-terrorister. Mens etnisk-separatistiske grupper og ensaks-grupper i liten grad utøver terrorisme på tvers av landegrenser, vil især den ekstremt-religiøse terrorisme kunne ha et mer internasjonalt eller globalt preg, slik situasjonen er for al-Qaidas vedkommende. Terrorhandlinger som begås på ekstremt-religiøst grunnlag, skjer ofte med tanke på belønning i det hinsidige og begrenses i liten utstrekning av rasjonelle overveielser eller tradisjonelle moralske skrupler i forhold til den lidelse uskyldige mennesker utsettes for. Særlig ondartet er ideologisk eller religiøs terrorisme som drives i regi av eller med støtte fra stater fordi terroristenes skadepotensial da blir større.

Terrorangrep har hittil skjedd med konvensjonelle våpen og eksplosiver og har vært rettet mot mennesker og materielle verdier. Masseødeleggelsesvåpen har ikke vært brukt utover den fanatiske japanske sekt Aum Shinrikos bruk av nervegassen sarin på T-banen i Tokyo i mars 1995. Det kommer imidlertid stadig forlydender om at primitive utgaver av såkalte skitne kjernefysiske bomber – konvensjonelle eksplosiver omgitt av kjernefysisk avfallsmateriale – representerer en mulig trussel i det internasjonale samfunn. At enkelte grupper forsøker å skaffe seg kjemiske, biologiske eller radiologiske terrorvåpen, synes å være på det rene.

Heller ikke elektroniske informasjonssystemer har vært utsatt for angrep, verken av fysisk eller elektronisk karakter, som med rimelighet kan betegnes som terrorisme. I de vestlige samfunn er datateknologien i dag et helt avgjørende element i infrastrukturen. Dette gjør dem sårbare og skaper tilsvarende frykt for terrorangrep.

I St.meld. nr. 17 (2001-2002) Samfunnssikkerhet konkluderes gjennomgangen av terrortrusselen mot Norge med at denne vurderes som lav. I løpet av den perioden utvalget har vært i arbeid, har PST oppgradert trusselvurderingen til lav til moderat og i mai 2003 til moderat til lav. Den siste oppgraderingen har sin bakgrunn i at TV-stasjonen al-Jazeera 21. mai 2003 kringkastet et lydopptak som skal skrive seg fra en av lederne i al-Qaida, Ayman al-Zawahiri. I opptaket er Norge nevnt sammen med USA, Storbritannia og Australia som deltakere i Irak-krigen, og det ble oppfordret til å angripe disse lands ambassader og andre mål. Det er uklart hva bakgrunnen er for at Norge ble nevnt, jf. misforståelsen om Norges deltakelse i Irak-krigen, og hvilken realitet det er i oppfordringen om angrep mot norske mål. Noen nevneverdig økning i terrortrusselen i Norge betyr dette neppe. PSTs trussselvurderinger gjelder ikke eventuelle norske interesser på utenlandsk territorium.

Ved bedømmelsen av trusselen må det også ses hen til de funksjoner som er en forutsetning for utføring av terrorhandlinger, nemlig et støtteapparat som bidrar med ressurser og et planleggingsapparat. Det er i dag ikke sterke holdepunkter for å anta at Norge fremstår som et land der det kan være nærliggende å planlegge eller støtte/finansiere terrorhandlinger andre steder i verden, men organisert terrorisme har forgreninger av ulik karakter til annen organisert kriminalitet som påvirker det generelle trusselbilde. I PSTs notat gis det uttrykk for at tilhengere av militant islamisme har slått seg ned i Norge, og at det «må antas at enkelte av disse personene/grupperingene gir støtte til internasjonale terrorgrupper i form av politisk virksomhet, rekruttering av medlemmer og innsamling av penger». 5 Finansiell støtte, som er straffbar etter norsk terrorlovgivning – straffeloven § 147b – har foreløpig ikke ført til siktelser her i landet. PST understreker at etterforskingen av slike forbrytelser stiller politiet overfor store vanskeligheter.

Ved vurderingen av terrortrusselen hører det med i bildet at terrorhandlinger kan sette i gang begivenhetsrekker som kan få uoverskuelige konsekvenser. Det fremste historiske eksempel er formodentlig mordet på det østerriksk-ungarske monarkis tronfølger i Sarajevo i juni 1914. Angrepet den 11. september 2001 har ført til en betydelig omlegging av USAs utenrikspolitikk og strategiske tenkning, der blant annet såkalte «rogue states» – utskuddstater – slås i hardkorn med terrorisme. USA ser det som maktpåliggende at slike stater avvæpnes for å hindre anskaffelse eller bruk av masseødeleggelsesvåpen. USA har fulgt opp dette gjennom Irak-krigen uten til nå å ha funnet noe som tyder på at landet var i besittelse av slike våpen.

En av konsekvensene av krigen i Irak vil kunne være at det skapes større grobunn for rekruttering av terrorister og øket risiko for gjennomføring av terrorhandlinger fra ekstreme islamistiske grupperinger mot vestlige interesser, og da formodentlig i første rekke mot de land som deltok på amerikanernes side i krigen. Norges holdning i konflikten kan vanskelig antas å ha vært egnet til å øke terrortrusselen direkte mot norske interesser, jf. imidlertid det som er sagt under 6.1.3.1 om mulige konsekvenser av Norges deltakelse i krigen i Afghanistan.

6.1.3.3 Politisk ekstremisme

Også politisk ekstremistiske bevegelser nevnes gjerne i trusselsammenheng. Etter slutten av 1980-årene har oppmerksomheten vært konsentrert om ny-nazistiske og rasistiske bevegelser som har voldelig karakter. Det dreier seg om en temmelig begrenset krets av aggressive ungdommer – PST regner med ca. 150 personer – og enkelte av dem har vist seg i stand til å gjennomføre ekstreme voldshandlinger, sist det brutale drapet på Benjamin Hermansen. Selv om grupperingene er forankret i en type nazistisk eller rasistisk ideologi, er det i dag vanskelig å oppfatte dem som noen egentlig sikkerhetstrussel her i landet.

6.1.3.4 Etterretningsvirksomhet

Den ulovlige etterretningsvirksomhet som finner sted, tar sikte på å skaffe opplysninger av militær, politisk, teknologisk og økonomisk karakter som kan være til skade for landets sikkerhet. Norges strategiske beliggenhet, allianseforhold og deltakelse i internasjonale operasjoner gjør norsk sikkerhetspolitikk og norske militære disposisjoner interessante for fremmede lands etterretningstjenester. Det samme gjelder selvfølgelig våpenteknologi mv. Ved siden av slike opplysninger av betydning for rikets sikkerhet i tradisjonell forstand, er det flere forhold som gjør Norge interessant for etterretningstjenester i andre land. Det gjelder for eksempel uløste spørsmål knyttet til miljø, ressursforvaltning og fastsetting av maritime grenser. Videre vil slike tjenester søke å skaffe seg informasjon om blant annet strategi og teknologisk utvikling i petroleumssektoren og innenfor havforskning, virksomhet på havbunnen, kommunikasjon og legemiddelindustri. Atskillig av denne etterretningsvirksomheten har karakter av industrispionasje som også drives av konkurrerende næringsvirksomhet.

Etter at fremmede staters etterretningsvirksomhet lå nede på begynnelsen av 1990-tallet, har denne virksomheten tatt seg betraktelig opp i senere år. Etterretningsvirksomheten drives i atskillig utstrekning av personer med tilknytning til fremmede lands diplomatiske representasjon. Ved siden av de mer tradisjonelle etterretningsmetoder, er det klart at datateknologi er blitt et svært viktig redskap for innhenting av opplysninger.

Den trussel etterretningsvirksomheten representerer, må ses i forhold til den utenrikspolitiske situasjon, til utviklingen i det internasjonale samkvem ellers og til den tekniske og økonomiske utvikling i sin alminnelighet. Informasjonstilfanget gjennom Internett reiser særlige problemer. Dessuten vil den økte globaliseringen med blant annet utlendingers økte adgang til kjøp av norske bedrifter, kunne gjøre det vanskeligere å hindre overføring av beskyttelsesverdig teknologisk innsikt.

6.1.3.5 Flyktningspionasje

En egen type etterretningsvirksomhet er den såkalte flyktningspionasje, det vil i første rekke si en fremmed stats etterretningsvirksomhet rettet mot statens borgere i Norge. Med utgangspunkt i hjemstatens interesser av politisk eller religiøs karakter er formålet med virksomheten å øve kontroll med eller press mot egne borgere i ulike sammenhenger, eksempelvis for å kartlegge opposisjonelle grupper i Norge. Det er en oppgave for Norge å beskytte flytninger og innvandrere her i landet mot slik virksomhet. Virksomheten har en side til norske sikkerhetsinteresser og kan blant annet gå ut på verving av agenter eller innhenting av informasjon som ledd i ordinær etterretningsvirksomhet.

6.1.3.6 Endringene i trusselsituasjonen. Oppsummering

Oppsummeringsvis kan det fastslås at trusselsituasjonen for Norge fra inngangen til 1950-årene og frem til 1980-årene ble oppfattet som meget alvorlig – etter hvert noe avtagende – dels ved den stadige krigstrussel Norge var utsatt for, direkte og som medlem av NATO, dels – og i forbindelse med dette – ved den meget omfattende etterretningsvirksomhet som ble drevet mot Norge, og den sikkerhetstrussel norske kommunister ble antatt å representere.

I forhold til den trussel som da forelå, fremstår dagens trusselbilde som mindre dramatisk. Den trussel terrorismen representerer, som er blitt aksentuert etter 11. september 2001, retter seg ikke mot nasjonens selvstendighet og sikkerhet i den samme fundamentale betydning, men mot vitale samfunnsinteresser ellers, som vern av borgernes liv og eiendom og samfunnets infrastruktur. Risikoen for at slike terrorangrep skal rettes direkte mot norske interesser, oppfattes i dag ikke som stor.

Ved at krigstrusselen er redusert i forhold til tidligere, er også risikoen for at vi kan bli utsatt for bruk av masseødeleggelsesvåpen blitt mindre. Vesentlige økonomisk/teknologiske interesser kan på den annen side være blitt mer utsatt enn tidligere, ikke minst mot ulike former for etterretningsvirksomhet.

Det er avslutningsvis også grunn til å understreke det som er fremhevet ovenfor, at den internasjonale situasjon later til å være under betydelig endring med den følge at trusselbildet er blitt mer uoversiktlig og truslene flere og mer diffuse enn tidligere.

6.2 Generelt om grunnlaget for lovendringer

6.2.1 Utgangspunkter. Samfunnsvern og rettssikkerhet. Norsk rettstradisjon

Som det fremgår av utvalgets fremstilling av mandatet og gjennomgangen av gjeldende rett, ble reglene i straffeloven kapittel 8 og 9 og reglene i militær straffelov og lov om forsvarshemmeligheter ansett modne for revisjon under det lovarbeid som ledet frem til lovendringene i desember 1950. Den revisjon som da ble foretatt, var begrenset, men omfattet i hovedsak de materielle endringer man så et mer påtrengende behov for i lys av krigens og etterkrigstidens erfaringer. Det oppryddingsarbeid som for øvrig var ønskelig i lys av den utvikling som var skjedd, og de erfaringer som var høstet siden lovene ble vedtatt, lot man derimot ligge. Dette arbeid er i atskillig utstrekning av lovteknisk karakter.

Mandatet forutsetter at utvalget vurderer behovet for materielle lovendringer: Strafflegging av forhold som ikke tidligere har vært straffbare, endringer eller opphevelse av gjeldende straffebestemmelser og innføring av nye eller endringer i gjeldende regler om straffeprosessuelle etterforskingsmetoder. Et vesentlig spørsmål er hvilke prinsipper som bør være utgangspunktet ved vurderingen av behovet for lovendringer.

I demokratiske rettsstater blir strafferettslig lovgivning til gjennom avveininger mellom hensynet til samfunnsvern – statens interesse i å bekjempe forbrytelser i samfunnets og borgernes interesse – og rettssikkerhetshensyn i vid forstand – hensyn som tilsier vern av enkeltindivider og grupper mot urimelige eller vilkårlige inngrep fra statsmakten. Balanseforholdet mellom disse hensynene, som begge tilsikter vern av de grunnleggende behov for frihet og trygghet, vil variere i tid og rom, i utviklingens medfør, under varierende trusselbilder og under innflytelse av forskjeller i kultur og rettstradisjoner. Det er således – også i den vestlige verden – betydelige forskjeller statene imellom når det gjelder hvor balansepunktet er lagt med hensyn til straffereaksjonenes tyngde og arten av de metoder mv. som benyttes i kriminalitetsbekjempelsen.

Norsk strafferett og straffeprosess har i forhold til andre land tradisjonelt hatt milde straffereaksjoner – kanskje med narkotikakriminalitet som viktigste unntak – og et lavt inngrepsnivå, det vil si begrenset adgang til å bruke inngripende metoder i etterforskingen av straffbare handlinger.

Det kan ha sin interesse spesielt å peke på den tilbakeholdenhet som har vært utvist med hensyn til å ta i bruk inngripende etterforskingsmetoder. Da loven om kontroll med post- og teletjenester av 1915 i 1950 ble utvidet ved at Kongen også fikk fullmakt til å treffe bestemmelser om telefonkontroll av hensyn til rikets sikkerhet, var utvidelsen ikke ukontroversiell. Spørsmålet var blant annet fremme i lukket møte i Stortingets spesialkomité for særlige utenrikspolitiske saker og beredskapsspørsmål 25. juli 1949. Komitéformannen Terje Wold (A) ga da uttrykk for at

«med hensyn til spørsmålet om lovbestemmelser som ga hjemmel for å avlytte telefonsamtaler, tror jeg det vil være meget vanskelig å gå til noen sådan lovgivning i det hele tatt».

Høyres Carl Joachim Hambro var helt avisende:

«Men jeg vil, likesom formannen gjorde, ha reservert meg mot enhver tale om å avlytte telefoner, og jeg vil si at den forargelse som er i vide kretser for den pass-sensur som praktiseres, og de mange brevbrudd som finner sted, den tror jeg man gjør vel i å regne med.»

Etter at loven ble gitt gikk det ti år før Kongen benyttet lovens fullmakt, og det således ble åpnet adgang til telefonavlytting.

Først i 1976 ble det etter lang tids overveielse gitt en midlertidig lov om adgang til telefonkontroll i saker om etterforsking av narkotikalovbrudd. Frem til 1999, da det i straffeprosessloven generelt ble åpnet adgang til telefonkontroll ved etterforsking av forbrytelser med en strafferamme på fengsel i 10 år eller mer, kunne telefonkontroll bare benyttes i saker av betydning for rikets sikkerhet og i narkotikasaker.

Den norske strafferettstradisjon, som senere år er kommet under press fra krav om strengere straffereaksjoner og mer inngripende metoder i kriminalitetsbekjempelsen, er et meget verdifullt element i det norske samfunn. Strafferettstradisjonen gjenspeiler i ikke liten grad et samfunns sivilisatoriske og humanistiske nivå ved å vise den maktbruk og de metoder samfunnet ser seg tjent med og berettiget til å bruke mot dem som krenker samfunnets normer. Dette inngår i det alminnelige verdigrunnlag et samfunn bygger på og som påvirker holdninger og atferd. En mild og human strafferettspleie vil i dette perspektiv generelt kunne være egnet til å dempe kriminalitetsnivået.

Straffens formål er blant annet å virke avskrekkende. Dette forutsetter at straffetrusselen har tilstrekkelig tyngde og at lovbrudd blir etterforsket og oppklart. I utgangspunktet er det vanskelig å akseptere at samfunnet skal måtte resignere i kampen mot den mest alvorlige og ondartede kriminalitet på grunn av utilstrekkelige etterforskingsmetoder. Det handler her både om borgernes opplevelse av trygghet og om tilliten til de sentrale samfunnsinstitusjoner – Stortinget som lovgiver, politiet, påtalemyndigheten og domstolene. I en rettsstat er det imidlertid et ufravikelig krav at de grunnleggende rettsikkerhetsgarantier for den enkelte blir opprettholdt. Det må videre tas stilling til hvilke innskrenkninger i den personlige frihet og integritet borgerne skal måtte finne seg i av hensyn til bekjempelsen av alvorlig kriminalitet. Ettersom anvendelsen av etterfors­kingsmetoder utløses av mistanke, vil det alltid oppstå tilfeller hvor etterforskingen avkrefter mistanken og hvor metoden derfor har blitt brukt overfor uskyldige. Flere av metodene vil dessuten ikke sjelden omfatte helt utenforstående.

Det er ikke uten videre gitt at straffskjerpelser og innføring av mer inngripende metoder fører til en mer effektiv kriminalitetsbekjempelse. Noe erfaringsmessig grunnlag for at kriminalitetsnivået i et samfunn vil være lavere jo mer drastiske virkemidler samfunnet er villig til å ta i bruk, foreligger ikke. Det vi synes å se i den vestlige verden er snarere at jo hardere virkemidlene er, jo hardere later også samfunnet til å være – uten at det dermed sies noe om årsaksforholdene som er komplekse. Ved avveiningen av hensynet til samfunnsvern og til rettssikkerhet er det således ingen sterke holdepunkter for å anta at samfunnsvernet vil øke betydelig gjennom tiltak som går på bekostning av personvern og rettssikkerhet. Det er eksempelvis vanskelig å se at den omfattende telefonavlytting som ble drevet av Politiets overvåkingstjeneste overfor norske borgere i den periode som ble undersøkt av Lund-kommisjonen, og som endog gikk langt ut over lovens rammer, bidro nevneverdig til å trygge rikets sikkerhet.

Den norske strafferettstradisjonen belyser blant annet innholdet i skadefølgeprinsippet og prinsippet om at nye strafferettslige tiltak bare bør innføres etter solid dokumentasjon av behovet, jf. nedenfor under 6.2.3.2 og 6.2.3.3, og må etter utvalgets oppfatning tillegges betydning ved de avveininger som skal foretas. Før utvalget kommer nærmere inn på de avveiningsprinsippene som legges til grunn, skal det sies noen ord om utviklingen i senere år.

6.2.2 Trekk i utviklingen

Et trekk i utviklingen etter krigen og især de siste 25 år har vært rettssikkerhetsverdienes fremmarsj gjennom vedtakelse og senere utvidelse og inkorporering i intern lovgivning av internasjonale konvensjoner om menneskerettigheter, og i Europa ikke minst gjennom virksomheten i Den europeiske menneskerettsdomstol i Strasbourg. Noenlunde parallelt med dette har det foregått en kriminalitetsutvikling, og især i løpet av 1990-årene har hensynet til å bekjempe internasjonal, organisert kriminalitet og terrorisme, og ønsket om å hindre ulovlig innvandring, fått øket tyngde. Dette kommer blant annet til uttrykk i flere internasjonale konvensjoner og resolusjoner og ved etableringen av bedre og mer effektive ordninger for politisamarbeid og rettsanmodninger landene i mellom. Spesielt nevnes Schengen-konvensjonen og Schengen informasjonssystem – SIS – samt Europol. Formålet med SIS er å sikre rask og sikker utveksling av opplysninger og gjenstander i samsvar med konvensjonen. I flere land, også i Norge, er det innført nye straffebud og mer inngripende strafferettslige tvangsmidler, i Norge først og fremst adgang til hemmelig ransaking og beslag og utvidelse av adgangen til telefonavlytting til å gjelde alle saker der strafferammen er fengsel inntil 10 år eller mer.

Det synes klart at angrepet 11. september 2001 på flere måter har påvirket statenes og den internasjonale oppfatning av balanseforholdet mellom hensynet til samfunnsvern og individets rettssikkerhet. Flere land, også Norge, har etter 11. september i all hast vedtatt nye og inngripende forholdsregler av ulik karakter, de mest drastiske er nedfelt i president Bush’ Military Order av 13. november 2001. 6 Her i landet er det, i tråd med FNs resolusjoner, vedtatt nye lovregler om terrorfinansiering og om båndlegging av midler tilhørende personer mistenkt for å bistå terrorister. Særlig vidtgående er den såkalte Taliban-forskriften. 7 Denne lovgivningsvirksomheten, som går videre enn til å gjennomføre internasjonale forpliktelser ved å vedta nye generelle strafferegler, medfører at disse spørsmålene ikke lenger er en del av utvalgets mandat, jf. 1.2. Det bør også nevnes at justisministeren har slått til lyd for øking av maksimumsstraffen fra 21 til 30 år, 8 og i høringsbrevet til Straffelovkommisjonens innstilling har departementet bedt om uttalelser til en slik skjerping i sammenstøtstilfelle og ved visse forbrytelser; forbrytelser mot straffelovens kapittel 8 og 9 er ikke nevnt.

Menneskerettigheter kan i mindre utstrekning synes å bli trukket frem som grunnlag for kritikk av en stats opptreden når staten først har karakterisert indre eller ytre fiender som terrorister. I denne sammenheng er det grunn til å peke på at England, som i likhet med Norge har inkorporert Den europeiske menneskerettighetskonvensjon, har benyttet seg av muligheten til å gi regler om terrorbekjempelse som fraviker konvensjonens bestemmelser ved å erklære «public emergency» under art. 15.

Et særlig aspekt ved den nåværende situasjon er de mulige konsekvensene for muslimske miljøer i vestlige land. Det er vanskelig å se bort fra at muslimske miljøer vil kunne bli sett som rekrutteringsmark for ytterliggående fundamentalistiske krefter. Og det er mye som tyder på at muslimer i sin alminnelighet gjøres til gjenstand for øket kontroll for eksempel ved grensepasseringer. Situasjonen kan bringe tanken hen på hvorledes norske kommunister ble oppfattet fra slutten av 1940-årene og fremover. Den omfattende kartleggingen som da fant sted, og konsekvensene av denne, er nærmere beskrevet i Lund-kommisjonens rapport. 9

Allerede den gang var det et betydelig internasjonalt samarbeid om utveksling av opplysninger, blant annet om tilhørighet til kommunistiske organisasjoner. Et sentralt element i det internasjonale samarbeid som i dag foregår til bekjempelse av terrorisme, gjelder utveksling av opplysninger om personer som kan mistenkes for tilknytning til terrorvirksomhet. Blant annet på grunn av de rettsregler som gjelder i enkelte land, er dette samarbeidet ikke uproblematisk.

Utvalgets flertall , samtlige medlemmer med unntak av Gammelgård, mener det vil være uakseptabelt å utlevere opplysninger som kan medføre at den person opplysningen gjelder, risikerer dødsstraff. Men det er heller ikke uproblematisk hvis de opplysningene som utleveres eksempelvis kan medføre at personen interneres eller på annen måte risikerer å bli behandlet i strid med de rettssikkerhetsgarantier vi bekjenner oss til. Under enhver omstendighet må notoritetshensynet varetas når informasjon gis til utenlandsk myndighet. Det må således kunne bringes på det rene og etterprøves hvilken informasjon som er gitt, hvem som ga opplysningene og når dette skjedde, hvilket land og organ informasjonene er gitt til, grunnlaget for at informasjonen ble gitt, og hvilke vilkår som eventuelt er satt.

Et mindretall , medlemmet Gammelgård, er enig i at det i visse tilfeller må utvises varsomhet med utveksling av opplysninger til utlandet, især opplysninger av sensitiv, foreløpig og uverifisert karakter, og som formidles til mottakere hvor en ikke har noen kontroll med hvordan de benyttes. Særlig gjør dette seg gjeldende når mottakerlandet skiller seg vesentlig fra Norge både i styresett, demokratisk kontroll og rettssikkerhetsgarantier. Om dette kan vises til Tor-Geir Myhrer: Personvern og samfunnsforsvar (2001) side 461. Dette medlemmet mener følgelig at man i en vurdering av hvilke opplysninger det er nødvendig å utlevere til utlandet, må se hen til det alminnelige forholdsmessighetsprinsipp. Noe absolutt forbud mot utlevering av opplysninger, hensett til hvilke konsekvenser dette kan tenkes å få for vedkommende individ, finner dette medlemmet således ikke å kunne gå inn for. De prinsipper som gjelder for utlevering av personer, kan ikke uten videre gis anvendelse på utlevering av opplysninger. I praksis vil det sjelden være mulig å si noe sikkert om hvilke konsekvenser utlevering av en gitt opplysning vil få for vedkommende den gjelder. Utlevering av opplysningen kan være nødvendig for å forebygge eller avverge en straffbar handling, men den kan samtidig tenkes å føre til oppklaring av tidligere begåtte forhold og straffeforfølgning. Dersom PST skulle motta en opplysning fra en kilde om at en kjent og ettersøkt terrorist nå befinner seg et bestemt sted i verden, og der planlegger nye terrorhandlinger som setter menneskers liv i fare, er det vanskelig å se at norske myndigheter skulle holde en slik opplysning tilbake for et annet land som har en legitim interesse i så vel å forebygge terrorhandlinger som å strafforfølge vedkommende terrorist, uaktet om det andre landet i tilfelle av pågripelse og rettergang kunne tenkes å anvende dødsstraff. I hvert fall kan slik tilbakeholdelse etter dette medlemmets syn vanskelig ses i forhold til land som for øvrig har tilsvarende rettssikkerhetsgarantier som Norge.

6.2.3 Nærmere om de prinsipper som ligger til grunn for avveiningene

6.2.3.1 Utgangspunkt

Avveiningen av hensynene til samfunnsvern og rettssikkerhet i forbindelse med spørsmål om innføring av nye strafferettslige virkemidler er ikke enkel. Især gjelder det på området for utvalgets mandat fordi rikets sikkerhet og selvstendighet oppfattes som grunnleggende forutsetninger for demokratiet og rettsstaten. Her vil man derfor tradisjonelt lettere akseptere bruk av tyngende virkemidler, noe som ikke minst viser seg i tider med internasjonal uro. På den annen side er det grunn til å vise besindighet fordi de virkemidler som tas i bruk, støter an mot nettopp rettsstatlige og demokratiske verdier man ønsker å verne gjennom lovgivningen på dette området. Det er derfor av vesentlig betydning at avveiningene skjer i nøkternhet uten at enkeltstående dramatiske begivenheter gis mulighet for å påvirke vurderingene i større grad enn nødvendig.

Rettsstatens prinsipielle holdning må være at menneskelig atferd bare kan strafflegges eller gi grunnlag for straffeprosessuelle tvangsmidler så fremt og så langt det er nødvendig. Denne holdning er også nedfelt i sentrale bestemmelser i Den europeiske menneskerettskonvensjon. Nødvendighetskravet kan uttrykkes og konkretiseres på forskjellige måter, og det reiser også spørsmål om hvilke krav som skal stilles til påvisning av at et tiltak er nødvendig.

6.2.3.2 Skadefølgeprinsippet i strafferetten

I vurderingen av hvilken atferd det må anses nødvendig å kriminalisere, tar Straffelovkommisjonen utgangspunkt i et skadefølgeprinsipp: Bruk av straff kan bare forsvares overfor atferd som medfører skade eller fare for skade på interesser som må vernes av samfunnet, og som ikke kan vernes på annen måte. Anvendelsen av prinsippet reiser selvfølgelig en rekke spørsmål, i sin alminnelighet og ved konkrete vurderinger av om en viss type atferd skal kriminaliseres eller avkriminaliseres. Spørsmålene er drøftet av kommisjonen i kapittel 4 side 78 flg., jf. også gjengivelsen under 5.2.1. Utvalget viser til dette.

Utvalget finner grunn til å understreke at strafflegging bare kan forsvares såfremt det anses nødvendig å anvende straff på forholdet, med andre ord iverksette etterforsking ved mistanke om overtredelse av straffebudet med sikte på å reise tiltale. Dette understrekes fordi enkelte straffebud i straffeloven kapittel 8 og 9 først og fremst synes å ha hatt en annen funksjon, nemlig å danne grunnlag for bruk av straffeprosessuelle tvangsmidler som telefonkontroll. Dette gjelder i hvert fall straffeloven § 104a annet ledd. Som det fremgår av Lund-kommisjonens rapport, ble bestemmelsen i årevis lovstridig brukt som grunnlag for overvåking, jf. under 7.2.3.2.

At en straffebestemmelse ikke kan begrunnes i behovet for å kunne bruke et straffeprosessuelt tvangsmiddel, bør etter utvalgets oppfatning ikke være til hinder for at det kan foretas mindre justeringer av strafferammen med sikte på dette, så lenge bruken av tvangsmiddelet ellers er velbegrunnet.

Prinsippet om at strafferettslige inngrep i den personlige livsutfoldelse bare kan skje i den utstrekning det er nødvendig, har ikke styrt all lovgivning på områder som gjelder rikets sikkerhet. Utgangspunktet synes snarere å ha vært det som ble lagt til grunn i den innstillingen om revisjon av straffeloven kapittel 8 og 9 som ble avgitt i juli 1948:

«Ved utformingen av reglene har utvalget hatt for øye, at det alltid er mulighet for senere lover av amnestikarakter, mens det derimot ikke er adgang til å gjennomføre etterfølgende skjerpelser med tilbakevirkende kraft. I tvilstilfelle har utvalget derfor ment at det kan vise seg at det er bedre å risikere at loven går noe lenger enn strengt nødvendig enn å risikere at det strafferettslige vern ikke rekker langt nok.« 10

Utvalget kan ikke se at det på området for rikets sikkerhet er grunnlag for å fravike nødvendighetsprinsippet under henvisning til at en strafflegging som går for langt kan rettes opp gjennom amnesti. En annen sak er at vurderingen av den fare som bør kunne begrunne kriminalisering, vil måtte se hen til hvor stor skadefølgen kan bli, og dette vil blant annet kunne medføre at man senker kravet til faregrad.

Konsekvensen av utvalgets oppfatning er at en rekke straffebestemmelser vil bli foreslått opphevet, i det vesentlige bestemmelser som aldri har vært brukt. Dette gjelder i første rekke forberedelseshandlinger som er kriminalisert i lov om forsvarshemmeligheter, men det gjelder også bestemmelser i straffeloven og den militære straffelov som ikke kan ses å ha noen nødvendig funksjon i dag. Om forberedelseshandlinger vises for øvrig til professor Erling Johannes Husabøs utredning til Straffelovkommisjonen, jf. utredningen side 90 flg. og hans notat til utvalget av 22. mars 2002, jf. vedlegg 2 til utredningen.

6.2.3.3 Nødvendigheten av etterforskingsmetoder. Nærmere om kravet til dokumentasjon av behovet for nye, inngripende metoder

Det er ingen uenighet om at det i en demokratisk rettsstat bare kan åpnes adgang til å benytte etterforskingsmetoder som er nødvendige i kriminalitetsbekjempelsen. Avgjørelsen av hva som er nødvendig må treffes etter en avveining av hensynet til samfunnsvern og hensynet til rettssikkerhet i vid forstand, der også hensynet til den norske strafferettslige tradisjon vil være av betydning, jf. drøftelsen ovenfor under 2.1. Avveiningen tilsier ikke at noen av de metoder/metodeendringer utvalget skal ta stilling til, bør avvises på prinsipielt grunnlag. Det er ikke tale om inngrep som overskrider en absolutt grense for hvilke metoder en rettsstat kan ta i bruk for å bekjempe alvorlig og sterkt samfunnsskadelig kriminalitet.

Sentralt i avveiningen er forholdsmessighetsprinsippet: Det må være samsvar mellom de skadevirkninger den aktuelle kriminalitet kan medføre og de metoder som tas i bruk for å bekjempe den. I den vanskelige avveiningen mellom hensynet til samfunnsbeskyttelsen, hensynet til et akseptabelt kontrollnivå og hensynet til den individuelle rettssikkerhet, blir det under enhver omstendighet uforholdsmessig å innføre inngripende etterforskingsmetoder uten at det er påvist et behov. Av forholdsmessighetsprinsippet følger således et krav om dokumentasjon: Det er en nødvendig – men ikke tilstrekkelig – forutsetning for innføring av en metode at behovet er dokumentert; det er ikke nok å henvise til et behov for å være føre vâr i tilfelle det inntrer endringer i kriminalitetsbildet, eller fordi metoden kan være «kjekk å ha» i visse saker. Den prinsipielle diskusjon er særlig aktuell for de mest inngripende metodene og først og fremst der det er spørsmål om å innføre en ny metode, eksempelvis romavlytting.

De grunnleggende spørsmål ved vurderingen av om behovet er dokumentert, må være

• hva slags straffbare handlinger er det fare for, og hvilke skadevirkninger kan disse medføre?

• hvor stor er sannsynligheten for at slike handlinger vil bli begått, og hvor stor er sannsynligheten for at disse i så fall vil ha omfattende skadevirkninger?

• hvilken metode er det tale om, og hvilken øket nytteverdi vil denne ha for oppklaring av aktuelle lovbrudd sammenliknet med de eksisterende metoder?

De to første spørsmålene må besvares i sammenheng. For det første: Jo mer alvorlig kriminalitet og jo større skadevirkninger det er fare for, jo lavere er det naturlig å sette kravet til sannsynlighet. Ytterpunktene er her klare. Det er selvsagt forskjell på en terrorhandling som kan medføre tap av mange menneskeliv og et forsøk på å skaffe seg opplysninger som nok bør holdes hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet, men hvor skadevirkningene ved kompromittering er relativt begrenset. For det andre: Jo mer inngripende metoden er, jo høyere er det rimelig å sette kravet til sannsynlighet.

Selv for de mest inngripende metodene kan det ikke kreves at behovet begrunnes i at det allerede er begått straffbare handlinger der metoden ville vært nødvendig for oppklaring. På den annen side kan det ikke være tilstrekkelig at det foreligger en teoretisk mulighet for at slike handlinger kan finne sted. Sannsynlighetskravet må ligge et sted i mellom. Formentlig kan det formuleres i to ledd: Det må være en reell mulighet for at slike handlinger kan bli begått, og vurderingen av dette må bygge på faktiske holdepunkter. Det er naturlig at sannsynlighetsvurderingen knyttes til situasjonen i Norge. Dette betyr selvsagt ikke at terrorhandlinger og spionasje i utlandet er uten interesse, men problemstillingen er da hvor sannsynlig det er at tilsvarende handlinger kan bli begått her, eller på annen måte gi grunnlag for etterforsking i Norge.

Kravet om forankring i faktiske opplysninger stiller store krav til trusselvurderingene. Innsamlingen av informasjon og analysen av denne må holde en slik kvalitet at de besluttende myndigheter har et tilstrekkelig grunnlag for å foreta de vurderinger som er angitt ovenfor. Når problemstillingen er behovet for nye etterforskingsmetoder, kompliseres situasjonen ytterligere av at lovgivningsprosessen er tidkrevende. Trusselvurderingene må derfor gi grunnlag for å vurdere metodebehovet med en nokså lang tidshorisont. Lovgivning er ikke egnet som et strakstiltak ved en akutt trussel, og man kan heller ikke hele tiden justere lovbestemmelser i takt med svingninger i trusselbildet.

Det tredje spørsmålet ved dokumentasjon av behovet innebærer at det også må redegjøres for den nytte en ny etterforskingsmetode kan forventes å gi sammenliknet med andre metoder. For de mest inngripende metoder må det sannsynliggjøres overfor lovgiveren at den aktuelle metoden i betydelig grad vil øke muligheten for å avdekke og oppklare alvorlige straffbare handlinger. Erfaringer fra andre land, som bruker metoden, må her inngå i faktagrunnlaget. Det vil være ønskelig å angi typetilfeller, og disse vil formentlig falle i to kategorier. Den ene gruppen er situasjoner der det ikke er realistisk mulig å få informasjon på annen måte. Man kan for eksempel tenke seg at det holdes et konspirativt møte mellom en representant fra en fremmed stat og en norsk borger i en småbåt på fjorden eller at det holdes et møte mellom mistenkte terrorister på et hotellrom. Den andre gruppen er tilfeller der det nok er mulig å få opplysninger ved hjelp av eksisterende etterfors­kingsmetoder, for eksempel spaning, infiltrasjon og lignende, men hvor dette vil innebære en betydelig risiko for liv og helse for de tjenestemenn som skal gjennomføre oppdraget, og/eller vil kreve store ressurser.

6.2.3.4 Legalitetsprinsippet og uskyldsprinsippet

Legalitetsprinsippet står særlig sterkt som grense for statens myndighetsutøvelse på strafferettens område, jf. Grunnloven § 96. Det samme gjelder ved bruk av straffeprosessuelle etterforskingsmetoder. Men som professor Husabø har fremhevet i sitt notat til utvalget, rekker det konstitusjonelt forankrede legalitetsprinsippet lenger som ideal for lovgiveren enn som begrensning av lovgivers kompetanse. Prinsippet stiller krav til størst mulig presisjon i utforming av strafferegler og regler om bruk av inngripende etterforskingsmetoder. Dette tilsies av formålet med reglene som er å regulere atferd – hensynet til forutberegnelighet – og gi veiledning til dem som skal håndheve reglene. Også i forhold til legalitetsprinsippet synes det utgangspunktet som lovutvalget la til grunn ved revisjonen i 1950, å ha vært problematisk, noe som kommer til uttrykk ved at man i flere tilfeller kriminaliserte atferd gjennom svært vage standarder, jf. eksempelvis § 97 om utilbørlig kontakt med okkupasjonsmakten. Tilsvarende gjelder en del av bestemmelsene i militær straffelov og lov om forsvarshemmeligheter.

Hensynet til legalitetsprinsippet, som tilsier en presis utforming av lovreglene, vil imidlertid måtte avveies mot behovet for strafflegging. I noen tilfeller må man lempe på kravet til presisjon for i det hele tatt å kunne ramme uønsket atferd med straff, eller fordi en konkretisering kan gjøre straffebestemmelsen omfangsrik og uoversiktlig. Utvalget er imidlertid på linje med Straffelovkommisjonens tilbakeholdenhet når det gjelder innføring av vage begreper som straffbarhetsvilkår, ikke minst gjelder dette standarder av moralsk karakter, jf. blant annet kommisjonens utredning side 81 og 83. Tilsvarende spørsmål oppstår, som allerede nevnt, i tilknytning til straffebestemmelser om rikets sikkerhet, som i ikke liten utstrekning inneholder vage begreper i gjerningsbeskrivelsen.

Av særlig interesse er de spørsmål som oppstår ved bedømmelsen av forberedelseshandlinger fordi bestemmelsene om rikets sikkerhet, ikke minst reglene i lov om forsvarshemmeligheter, går svært langt i kriminalisering av slike handlinger. Det eksempelet som i første rekke er trukket frem av professor Husabø i hans notat til utvalget og i hans bok Straffansvarets periferi, 11 er § 6 i lov om forsvarshemmeligheter, som retter seg mot den som på en eller annen måte «søker å forberede» overtredelse av straffeloven §§ 90 eller 91. En strafferegel av denne karakter omfatter prinsipielt en ubegrenset mengde dagligdagse handlinger som strafflegges hvis forsettet er knyttet til en senere overtredelse av §§ 90 eller 91. Dette betyr at oppmerksomheten blir flyttet fra det normale strafferettslige utgangspunkt, at handlingen objektivt sett skal være uakseptabel, til gjerningsmannens tanker og planer – hans sinnelag. Dette, som innebærer at bevisførselen blir mer usikker, har den rettssikkerhetsmessige innebyrd at faren for uriktige avgjørelser vil kunne øke, noe som også har en side mot uskyldspresumsjonen. Denne presumsjonen, som er et av grunnprinsippene i norsk strafferett, også nedfelt i EMK artikkel 6 nr. 2, bør det således – som professor Husabø har fremhevet – tas hensyn til ved utformingen av materielle straffebud fordi utformingen har betydning for den reelle mulighet til å føre bevis og motbevis for straffeskyld.

Det er også grunn til å nevne lovkravet etter EMK artikkel 7, jf. blant annet stipendiat Gro Nystuens problemnotat til utvalget av 14. april 2002, vedlegg 3. Bestemmelsen er en av dem som ikke kan fravikes i krisesituasjoner, jf. art. 15, og det er understreket av EMD at bestemmelsen har en fremskutt plass i konvensjonens system og må forstås og anvendes slik at den innebærer en effektiv garanti mot vilkårlig rettsforfølgning, dom og straff, jf. avgjørelse av 22. november 1995 i saken S. W. v. United Kingdom.

Artikkel 7 inneholder både et krav om at straff krever klar hjemmel og et tilbakevirkningsforbud. Kravet om klar hjemmel innebærer ikke nødvendigvis hjemmel i formell lov, også strafferettsnormer med annet grunnlag, jf. common law-systemet, har således vært akseptert. I art. 7 nr. 2 gjøres det unntak for handling eller unnlatelse som på gjerningstiden var «straffbar etter de alminnelige rettsprinsipper anerkjent av siviliserte nasjoner». Et slikt folkerettslig prinsipp var en del av Høyesteretts begrunnelse i Klinge-saken, Rt 1946 side 198, der straffeloven § 96 ikke ble ansett til hinder for å ilegge tyskeren Karl-Hans Herman Klinge dødsstraff for torturhandlinger begått under krigen før den provisoriske anordning som hjemlet dødsstraff ble gitt. «Lov» i Grunnloven § 96 betyr imidlertid norsk formell lov, og norske domstoler vil således ikke kunne idømme straff på grunnlag av internasjonalt anerkjente rettsregler- eller prinsipper. 12

Klarhetskravet i EMK art. 7 er blant annet kommet til uttrykk i domstolens avgjørelse av 23. mai 1993 i saken Kokkinakis v. Greece. Det sies her blant annet at

«criminal law must not be extensively construed to an accused’s detriment, for instance by analogy; it follows from this that an offence must be clearly defined in law. This condition is satisfied where the individual can know from the wording of the relevant provision and, if need be, with the assistance of the courts’ interpretation of it, what acts and omissions will make him liable».

Sentralt i EMDs avgjørelse er at straffebestemmelsen må være tilgjengelig og at det må være forutsigbart hvilken atferd som er gjort straffbar. Men det stilles ikke noe krav om at straffebestemmelsen må være detaljert eller kasuistisk utformet eller at hjemmelen må være utvilsom. Innholdet vil således kunne fastsettes og utvikles gjennom domstolenes tolking i tråd med vanlige tolkingsprinsipper på strafferettens område. Begrensningen synes å ligge i at tolkingen må bevare tilknytning til eller – om man vil – samsvare med «the essence of the offence», jf. blant annet Erik Møse, Menneskerettigheter, Oslo 2002, kapittel 14.

Det er kanskje noe usikkert om kravet om klar hjemmel etter EMK art. 7 er helt sammenfallende med det tilsvarende krav etter Grunnloven § 96, slik det tradisjonelt er forstått av Høyesterett. Men dette er under ingen omstendighet avgjørende ved vurderingen av hvilke strafferegler som skal innføres og hvordan de bør utformes.

6.2.3.5 Ytringsfrihet

Ytringsfriheten er vernet av Grunnloven § 100, jf. også EMK artikkel 10 og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter art. 19. Organisasjonsfriheten omtales ikke i Grunnloven, men det er lagt til grunn at adgangen til å organisere politiske partier som forutsetning for det demokratiske system, er vernet av Grunnloven, jf. Kjuus-dommen i Rt 1997 side 1821. Organisasjonsfriheten er dessuten vernet av EMK art. 11 og SP art. 22. Friheten til å ytre seg har nær sammenheng med forsamlings- og foreningsfriheten, og det er langt på vei de samme hensyn som begrunner vernet av disse frihetene. Utvalgets mandat reiser i første rekke spørsmål i forhold til ytringsfriheten.

Ytringsfrihet oppfattes i dag som et grunnleggende rettsstatlig prinsipp og en avgjørende forutsetning for den politiske frihet og demokratiet i det hele. Det gjelder ikke bare ytringsfrihet i snever forstand, som friheten til å ytre seg i samfunnets ordskifter, men også friheten til å skaffe seg opplysninger som grunnlag for egne meninger. Ytringsfrihet har en vesentlig side mot den kontroll av offentlig og privat maktutøvelse som først og fremst massemedier står for, og som ses som avgjørende for muligheten til å kunne avsløre overgrep i stadig mer komplekse samfunn.

Ytringsfriheten er, med Ytringsfrihetskommisjonens ord, 13 et konstituerende element i den demokratiske rettsstat. Likevel er det akseptert at ytringsfriheten må tåle begrensninger ut fra motstående private og offentlige interesser. Avveiningen mellom disse interessene og ytringsfriheten er i grensetilfeller vanskelig og gjenstand for stor offentlig oppmerksomhet. Ikke minst gjelder det når ytringsfriheten kolliderer med hensynet til rikets sikkerhet, med andre ord med interesser som i likhet med ytringsfriheten er forutsetninger for at den demokratiske rettsstat skal bestå. Ethvert samfunn vil i hvert fall forby opplysninger som utsetter rettsstaten og demokratiet for fare av betydning. Ytringsfrihetskommisjonen fremhever at dette reiser to spørsmål, dels hvor stor risiko som kan tas, dels hvem som definerer den foreliggende fare, jf. side 143.

Spørsmålene oppstår både i forhold til rikets ytre og indre sikkerhet, men kommisjonen drøfter dem først og fremst i forhold til den indre sikkerhet. Det er kommisjonens syn at «flertallet må tåle mye fra revolusjonære grupperinger, separatister og motstandere eller kritikere av norsk sikkerhetspolitikk». Kommisjonen fremhever at åpne demokratier, som baserer seg på dialog og ikke bruk av maktmidler i forhold til slike grupper, virker legitimerende og stabiliserende i samfunnet og at dette på lang sikt også bidrar til større ytre sikkerhet. Når det gjelder spørsmålet om hvem som skal bestemme faregraden, peker kommisjonen på at det generelt sett er lite betryggende at det i første rekke vil være de som utfordres av ytringene som også har myndighet til å bestemme risikoen. Det fremheves at man nasjonalt kan bli for nærsynt, og at det er et klart gode at nødvendigheten av nasjonale inngrep kan prøves av EMD som har akseptert større risiko enn nasjonale domstoler.

Utvalget slutter seg til kommisjonens generelle synspunkter.

Forholdet mellom ytringsfrihet og hensynet til rikets sikkerhet er flere ganger kommet på spissen i tiden etter annen verdenskrig og har vakt politisk strid. Under forberedelsen av beredskapsloven av 1950 var det blant annet en svært tilspisset strid om regjeringens forslag til kapittel VI i loven om kontroll med trykte skrifter for å hindre offentliggjøring av noe som kunne skade Forsvaret eller forholdet til fremmed stat eller for øvrig true den indre eller ytre sikkerhet. Striden endte med at de foreslåtte reglene, som innebar forhåndssensur, ble tatt ut i den vedtatte loven. Det er imidlertid klart at lovens fullmakter, som er begrunnet i den nødsituasjon som vil kunne foreligge i krig eller når krig truer, ut fra konstitusjonell nødrett vil kunne benyttes til kontroll av eksempelvis aviser for å hindre at landets sikkerhet bringes i fare. Selv om konstitusjonelle nødsituasjoner i og for seg ikke volder problemer av betydning i forbindelse med de lovforslag utvalget fremmer innenfor sitt mandat, er det grunn til å peke på at det kan være vanskelig å avgjøre om en gitt nødsituasjon har en karakter som nødvendiggjør forholdsregler i strid med lov eller grunnlov. I denne forbindelse er det – i tilknytning til Ytringsfrihetskommisjonens påpekning av at nasjonale avgjørelser kan bringes inn for EMD – grunn til å nevne at også EMD tillater at konvensjonens bestemmelser om ytringsfrihet og forsamlings- og foreningsfrihet kan fravikes i situasjoner «som truer nasjonens liv», jf. art 15.

I løpet av 1970- og begynnelsen av 1980-årene behandlet rettsvesenet tre saker som aktualiserte viktige spørsmål om ytringsfrihet og rikets sikkerhet i fredstid: Liste-saken, Gleditsch/Wilkes-saken og Ikkevold-saken. I alle tre sakene var det sentrale spørsmål knyttet til pressens mulighet for straffritt å motta eller samle inn opplysninger av betydning for rikets sikkerhet.

I Listesaken, Rt 1979 side 1492, hadde en person, nærmest som ledd i en privat etterretningsvirksomhet, samlet inn materiale om, herunder utarbeidet lister over, ansatte i overvåkings-, etterretnings- og sikkerhetstjenesten, og overlatt materialet til to journalister. Journalistene ble dømt for overtredelse av straffeloven § 91 for å ha mottatt materialet. Deres anførsel om at det av hensyn til pressens mulighet for å utøve samfunnskritikk og -kontroll, ikke kunne anses rettsstridig å motta og gjennomgå slike opplysninger, vant ikke gehør i Høyesterett. Førstvoterende ga uttrykk for at

«[e]n slik lovforståelse ville … innebære en betydelig og betenkelig uthuling av vernet for disse opplysninger. Dette gjelder selv om lovforståelsen … ikke ville frita pressens folk for det strafferettslige ansvar for ulovlig offentliggjøring, og heller ikke være til hinder for at hemmelig materiale kunne beslaglegges på pressens hånd».

Førstvoterende viser blant annet til de omfattende sikkerhetsforanstaltninger som tas med sikte på å hindre kompromittering av hemmelig materiale, og peker på de mange sikkerhetsproblemer som ville kunne oppstå hvis pressen fritt skulle kunne motta ethvert hemmelig materiale. Han fremhevet imidlertid at

«pressens spesielle situasjon etter omstendighetene kan være et moment av vekt ved vurderingen av om det foreligger straffbar overtredelse av § 91 annet ledd»,

men i saken var det

«ikke slik sammenheng mellom [de hemmelige] opplysningene og den politiske debatt om påstått kritikkverdige forhold ved de hemmelige tjenesters virksomhet at pressens spesielle oppgaver kan påberopes med særlig tyngde».

Det er hevdet at avgjørelsen i Rt 1979 side 1492 står i et tvilsomt forhold til demokratihensynet og informasjonsfriheten etter EMK art. 10, med andre ord de hensyn som tilsier informasjonsfrihet som forutsetning for pressens kontrollfunksjon. 14 I denne sammenheng er det især understreket at denne kontrollfunksjon må tilsi en større adgang for journalister til – uten å risikere straff – å motta og vurdere hemmelig informasjon, fordi dette vil være nødvendig for i det hele tatt å føre en viss kontroll med de hemmelige tjenestenes virksomhet.

Etter EMD art. 10 nr. 2 kan retten til å motta opplysninger begrenses av det som i et demokratisk samfunn er nødvendig av hensyn til rikets sikkerhet. Det finnes ingen avgjørelse fra EMD som omhandler spørsmålet om journalisters adgang til å motta hemmelige opplysninger, men domstolen legger i sine avgjørelser generelt sett stor vekt på pressens kontrolloppgave. Denne kontrolloppgaven bør også kunne utøves på området for rikets sikkerhet, der samfunnets øvrige kontrollmuligheter tradisjonelt har vist seg å være nokså svake, jf. blant annet de forhold som ble avdekket gjennom Lund-kommisjonens rapport. Som drøftelsen under 7.1.2 viser, er utvalget av den oppfatning at pressens kontrolloppgave tilsier et utvidet vern mot strafforfølgning i forhold til dagens regler. Men pressen må fortsatt ha et strafferettslig ansvar for avsløring av opplysninger som er hemmelige av hensyn til rikets sikkerhet.

Gleditsch/Wilkes-saken, Rt 1982 side 436, dreide seg om to fredsforskeres utgivelse av en forskningsrapport basert på innsamling av opplysninger fra åpne kilder og senere sammenstilling av dem til et helhetsbilde som utgjorde en hemmelighet – puslespilldoktrinen. De to forskerne ble dømt for overtredelse av straffeloven §§ 90 og 91. Avgjørende var at det her dreide seg om omfattende innsamling og bearbeiding av opplysninger, jf. førstvoterendes uttalelser i Rt 1986 side 536, den første Ikkevold-saken.

I Rt 1987 side 950, den andre Ikkevold-saken – samme sak var to ganger i Høyesterett – ble medarbeiderne i bladet Ikkevold frifunnet for å ha samlet inn og avslørt opplysninger om et ubåt-lytteanlegg på Andøya fordi «opplysningene om landstasjonen må anses å ha ligget så åpne at man ikke kan si at artikkelen åpenbarte noen hemmelighet». De undersøkelser som ble foretatt, var begrensede, og det kunne heller ikke rettes nevneverdig kritikk mot valg av kilder og formen på henvendelser til personell i Forsvaret.

Den puslespilldoktrinen som er utviklet av Høyesterett, er etter utvalgets oppfatning diskutabel av flere grunner. Det er klart at slik virksomhet i sin alminnelighet ikke avviker nevneverdig fra pressens normale fremgangsmåte ved undersøkelser som tar sikte på å avdekke kritikkverdige forhold. Som Gleditsch/Wilkes-saken viste, kan også andre institusjoner ha en liknende funksjon. Det må legges til grunn at innsamling og analyse av informasjon fra åpne kilder med sikte på å avdekke hva som foregår i samfunnet, i utgangspunktet både er legitimt og ønskelig. Det synes da nødvendig å akseptere at slik innsamling og analyse kan skje uten risiko for strafforfølgning.

På den annen side er det som nevnt ikke grunn til uten videre å akseptere at det helhetsbilde som blir resultatet, straffritt skal kunne avsløres når det utgjør en hemmelighet av betydning for rikets sikkerhet.

Ytringsfrihetskommisjonen gir i sin innstilling uttrykk for at puslespilldoktrinen er problematisk i forhold til forslaget til nytt annet ledd i Grunnloven § 100, med unntak for de rene spionsaker til fordel for tredje makt. Kommisjonens forslag til ny § 100 annet ledd inneholder følgende bestemmelse:

«Ingen kan holdes retsligt ansvarlig for at have meddelt eller mottaget Oplysninger, Ideer eller Budskap, med mindre det lader seg forsvare holdt opp imod Ytringsfrihedens Begrundelse i Sandhedssøgen, Demokrati, og Individets frie meningsdannelse. … .»

Som det vil ses, likestiller forslaget i utgangspunktet mottakelse og meddelelse eller – om man vil – innsamling/besittelse og åpenbaring/avsløring av opplysninger.

Etter utvalgets oppfatning er det innenfor området av de nasjonale interesser som utvalget beskjeftiger seg med, jf. nedenfor under 7.1.2, grunn til å skjelne mellom på den ene side innsamling og mottak av opplysninger som skjer med aktverdig grunn – eksempelvis som ledd i pressens kontrollfunksjon – og på den annen side avsløring av slike opplysninger. Men de motstående interesser må avveies; de interesser som tilsier avsløring, kan tenkes å ha en slik overvekt i forhold til sikkerhetsinteressene at avsløringen ikke oppfattes som rettsstridig, jf. uttalelser om dette så vel i Gleditsch/Wilkes-saken som i den første Ikkevold-saken.

I kjølvannet etter Lund-kommisjonens rapport oppsto det strid rundt kommisjonens forståelse av straffeloven § 104a annet ledd som etter ordlyden satte straff for «den som danner, deltar i eller støtter forening eller sammenslutning som har til formål ved sabotasje, maktanvendelse eller andre ulovlige midler å forstyrre samfunnsordenen eller oppnå innflytelse i offentlige anliggender». Kommisjonen hadde gitt uttrykk for at bestemmelsen måtte tolkes innskrenkende ut fra et demokratihensyn: Så lenge en organisasjon med revolusjonært formål nøyet seg med å hevde sine meninger, og ikke hadde tatt skritt for å realisere formålet med ulovlige midler, kunne medlemmer og støttespillere ikke straffes etter bestemmelsen. Spørsmålet hadde konkret betydning for spørsmålet om lovligheten av Politiets overvåkingstjenestes overvåking og registrering av medlemmer av revolusjonære bevegelser som AKP (m-l) og NKP. Under debatten etter fremleggelsen av kommisjonens rapport ble det hevdet at bestemmelsen måtte tas på ordet og at det således var straffbart å være medlem av eller yte støtte til AKP (m–l) som med andre ord var et ulovlig parti. Dette standpunktet, som ikke noensinne hadde ført til strafforfølgning og som heller ikke hadde vært hevdet på noe hold før fremleggelsen av kommisjonens rapport, fikk – med unntak for Fremskrittspartiet – ingen tilslutning i Stortinget. Med det innhold bestemmelsen i dag har, reiser den ikke problemer av betydning i forhold til ytringsfriheten.

Straffeloven § 104a annet ledd ble i 1999 endret for å presisere gjeldende rett, slik at det nå fremgår uttrykkelig at bestemmelsen bare omfatter organisasjoner som har tatt skritt for å realisere formålet med ulovlige midler. Straffelovkommisjonen har forslått bestemmelsen opphevet, jf. utredningen side 394. Utvalget behandler bestemmelsen under 7.2.3.2.

Straffeloven kapittel 8 og 9 inneholder også andre bestemmelser som vil kunne reise problemer i forhold til ytringsfriheten. 15 Utvalget kommer tilbake til dette i forbindelse med sin drøftelse av forslagene til nye og opphevelse av gjeldende lovbestemmelser.