9 Lovens unntaksstruktur – alminnelige spørsmål

9.1 Innledning. Problemstillingene

I det følgende vil utvalget ta opp noen gjennomgående problemstillinger som angår strukturen i unntakene i utvalgets forslag til lov. Utvalget ser det som hensiktsmessig at en del av disse problemstillingene presenteres samlet. Det vil bli gjort i kapitlet her. Nærmere drøftelser vil dels skje i dette kapitlet, og dels i senere kapitler.

Mandatet og offentlighetsmeldingen omtaler flere steder spørsmål som angår lovens unntaksstruktur. En del slike spørsmål er i offentlighetsmeldingen tatt opp i spesielle sammenhenger, knyttet til de enkelte unntaksbestemmelser.

I dette kapitlet vil utvalget drøfte problemstillingene på et mer generelt nivå, herunder spørsmålene om skadekrav og interesseavveining, samt prinsippet om at unntakene ikke skal gå lenger enn unntaksbehovene rekker. Disse spørsmålene vil også bli tatt opp i forbindelse med den enkelte unntakshjemmel.

Det er et hovedanliggende for utvalget å finne løsninger der en utformer unntak fra offentlighetsprinsippet slik at de så presist som mulig begrenser seg til de reelle legitime behov for unntak.

I offentlighetsmeldingen drøftes spørsmålet om lovens unntaksbestemmelser er for vage eller skjønnsmessige. 1 Utvalget kommer tilbake til dette i kap. 9.2.

I tilknytning til spørsmålet om unntak for interne dokumenter utenfra (offentlighetsloven § 5 annet ledd), ble det i offentlighetsmeldingen drøftet om en i stedet for å avgrense unntaksadgangen etter hvem som er avsender eller mottaker av dokumentet (organisatoriske kriterier), bør knytte unntaksadgangen til dokumentets innhold. 2 En kan også tenke seg løsninger der ulike typer kriterier kombineres. Dette spørsmålet vil bli drøftet noe nærmere i kapittel 10. En kan også se spørsmålet om modifikasjoner i organbegrepet som et spørsmål om lovens unntaksstruktur, jf. kapittel 10.

Spørsmålet om det bør stilles krav om skadevirkninger som vilkår for at det kan gjøres unntak fra offentlighet, ble i offentlighetsmeldingen drøftet i forbindelse med § 5 annet ledd 3 og utenriksunntaket, jf. § 6 første ledd nr. 1. 4 Spørsmålet ble dessuten stilt generelt, 5 og det ble pekt på at det måtte ses i sammenheng med eventuelle endringer i dagens bestemmelse om meroffentlighet. 6

I kap. 9.6 drøftes to mulige endringer i meroffentlighetsbestemmelsen. Det gjelder for det første om ordlyden bør endres slik at den i større grad gjenspeiler den avveiningen som i dag skal foretas, og for det andre om det bør innføres en plikt til å gi innsyn i et dokument etter en interesseavveining.

I forbindelse med drøftelsen av utenriksunntaket ble også spørsmålet om hvilken enhet unntaksadgangen bør knyttes til – opplysninger eller dokumenter – drøftet. 7 For å oppnå økt offentlighet kan en i større grad knytte unntaksadgangen til de opplysningene som tilsier unntak fra retten til innsyn, i stedet for til hele dokumenter. Det vises til den alminnelige drøftelsen i kap. 9.4. Et annet virkemiddel er å gi rett til innsyn i faktiske opplysninger i dokumenter som for øvrig er unntatt fra offentlighet. Denne muligheten drøftes i offentlighetsmeldingen når det gjelder interne dokumenter som kommer utenfra. 8 Her blir dette spørsmålet drøftet i kapittel 10.

Et annet spørsmål er om det bør skje en samling av alle bestemmelser som gjelder innsyn og offentlighet, herunder om alle unntaksbestemmelser bør tas inn i offentlighetsloven. Disse spørsmålene drøftes i kapittel 5.1.

9.2 Katalog- eller standardmodell?

9.2.1 Innledning

I offentlighetsmeldingen ble det drøftet om lovens unntaksbestemmelser er for vage og skjønnsmessige. 9 Det ble i denne forbindelse redegjort for bakgrunnen for at dagens lov bygger på en standardmodell i motsetning til en katalogmodell.

Under forberedelsen av offentlighetsloven uttalte offentlighetsutvalget (1967) – som i utgangspunktet ikke anbefalte offentlighetsprinsippet som sådan innført i norsk forvaltning – at ”[d] en ideelle løsning ville selvfølgelig være at man hadde en fullstendig ”katalog” over alle sakområder og dokumenter som skulle være unntatt fra offentlighet”. Utvalget fant det imidlertid klart at en slik ordning lå ”langt utenfor det muliges grenser”, men at ”en videregående enumerasjon [burde] foretas etter hvert og på grunnlag av ytterligere erfaringer som man da vil ha vunnet”. 10 Justisdepartementets standpunkt i lovproposisjonen var at ”det neppe er praktisk mulig i loven å foreta en fullstendig oppregning av alle sakområder eller dokumenter som bør unntas fra offentlighet”. 11

Stortingets justiskomite sluttet seg i hovedsak til dette, men ønsket å stramme inn unntaksadgangen på enkelte punkter. Komiteen pekte på at offentlighetsprinsippet betydde et radikalt brudd med det tilvante, og at det på forhånd var vanskelig å ha full oversikt over de problemer som ville komme. Den uttalte: ”Dette tilsier at reglene utformes med en viss varsomhet, så kan man heller overveie utvidet offentlighet på et noe senere stadium når man har fått erfaring for hvordan reglene virker i praksis." 12

Noen særlig videre utvikling av katalogsystemet er imidlertid ikke skjedd. Nini Ring konkluderer slik i sin særavhandling til juridisk embetseksamen: 13

”Det var imidlertid ikke lovgivers mening at valg av standardpreget lovgivningsteknikk skulle føre til et system med stort spillerom for forvaltningen, og dermed høyere grad av rettsusikkerhet. Tanken synes å ha vært at det gjennom tolkningspraksis skulle utvikles stadig mer presise retningslinjer for rettsanvendelsen, slik at en etter hvert nærmet seg et enumerasjonsprinsipp. Det kan neppe sies at målet er nådd. I den utstrekning mer presise retningslinjer ikke er utviklet i forarbeider eller praksis, kan tolkningstvilen lett bli større enn det som var forutsatt fra lovgiverhold.”

I offentlighetsmeldingen ble det i 1998 gitt uttrykk for at erfaringene i tiden etter at offentlighetsloven trådte i kraft, har bekreftet at det neppe er praktisk mulig å foreta en fullstendig oppregning i loven av alle saksområder eller dokumenter som skal unntas fra offentlighet. Det uttales deretter: 14

”Den lovtekniske utfordringen ligger i dag først og fremst i at unntaksbestemmelsene bør være så presise som mulig og begrenset til de reelle behov for unntak. Samtidig er det en fordel at unntakene ikke spesifiseres for sterkt. – En stor grad av spesifisering vil lett øke antallet unntak.”

På denne bakgrunn ble det i offentlighetsmeldingen tatt til orde for å innsnevre og presisere enkelte av unntaksbestemmelsene i loven. Eventuelle unntaksbestemmelser på detaljnivå hadde ifølge offentlighetsmeldingen sin naturlige plass i forskriftene til loven. 15

Under behandlingen av offentlighetsmeldingen sluttet justiskomiteen seg til at dagens lovstruktur bør beholdes, men at enkelte av lovens unntaksbestemmelser bør innstrammes og presiseres. Komiteen var videre enig i at det neppe ville være aktuelt å lovfeste en uttømmende og detaljert liste over alle saksområder eller dokumenttyper som kan unntas offentlighet, men forutsatte likevel at dette ble vurdert i det videre arbeid med loven. 16

9.2.2 Utvalgets vurdering

Etter utvalgets syn er det behov for å gjøre offentlighetslovens unntaksbestemmelser mer presise slik at de i større grad gir uttrykk for de hensyn som skal tas i betraktning. Dette vil gjøre loven enklere å forstå og praktisere, både for den som krever innsyn og for forvaltningen som skal vurdere om et dokument helt eller delvis kan eller skal unntas fra offentlighet.

Etter utvalgets syn er det en flytende overgang mellom det som i offentlighetsmeldingen kalles standardmodell og en mer detaljert katalogmodell. Ser man på dagens offentlighetslov med forskrifter, i tillegg til taushetspliktsbestemmelsene i andre lover, er ikke forskjellen mellom den norske loven og den svenske ”katalogmodellen” nødvendigvis så stor. Utvalget har derfor ikke funnet det nødvendig å ta stilling til det mer teoretiske spørsmålet om man bør bygge på en standardmodell eller en katalogmodell.

Den lovtekniske utfordringen i dag er først og fremst å utforme unntaksbestemmelsene så presist som mulig og å begrense dem til de reelle behov for unntak. Det stilles med dette egentlig opp to krav. Det første går på at lovens unntaksbestemmelser ideelt sett bør levne lite rom for skjønn til dem som skal anvende loven. Det andre kravet går på at det i størst mulig grad skal være samsvar mellom de reelle behovene unntakene skal dekke, og de kriteriene som loven oppstiller for at det skal kunne gjøres unntak. Det ligger en spenning i forholdet mellom disse to kravene, idet skarpt tilskårne bestemmelser ofte kan favne om litt for mye eller litt for lite.

Flertallet (alle unntatt Nils E. Øy) mener man bør bygge videre på dagens lovstruktur, men utdype og presisere unntaksbestemmelsene. Disse medlemmene anser det ikke for hensiktsmessig at loven inneholder en detaljert liste over de dokumenttyper eller sakstyper som kan eller skal unntas fra offentlighet. En slik kasuistisk oppregning kan være vanskelig å utforme, og den vil dessuten gjøre loven uoversiktlig. Mer detaljerte bestemmelser om unntak for visse dokumenttyper bør derfor gis i forskrift eller eventuelt i retningslinjer. Det vises til kapittel 12 der utvalget foreslår at det utarbeides slike forskrifter/retningslinjer for visse dokumenter som utarbeides i forbindelse med internasjonalt samarbeid. Flertallet vil samtidig peke på muligheten for at det i enkelte unntaksbestemmelser presiseres at visse dokumenter ikke omfattes. Paragraf 5 tredje ledd i dagens lov er et eksempel på dette.

Et mindretall (Nils E. Øy) er uenig i at man bør bygge videre på lovstrukturen i gjeldende lov, med dens sterke vekt på organisatoriske kriterier. Strukturen er lite forenlig med de krav utvalget ellers stiller til den lovtekniske utforming, nemlig at lovens unntaksbestemmelser ideelt sett bør levne lite rom for skjønn til dem som skal anvende loven, og at det i størst mulig grad skal være samsvar mellom de reelle behovene unntakene skal dekke og de kriteriene som stilles opp for at det skal kunne gjøres unntak. I tillegg kommer de problemer som melder seg med stadig skiftende organisasjonsmodeller i forvaltningen, en utvikling som vi antakelig bare har sett begynnelsen på.

At unntaksadgangen for interne dokumenter i § 5 i gjeldende lov er for omfattende, er påpekt i en rekke sammenhenger. Stortinget har ved flere anledninger pekt på behovet for særlig å anvende meroffentlighet i forhold til unntaksadgangen i § 5. Professor Arvid Frihagen har kalt paragrafen vid og vanskelig, og uttalt at man bør utøve kritisk tolkning ved bruk av bestemmelsen. 17 Blant kritikerne står dessuten professor Inge Lorange Backer i Tidsskrift for Rettsvitenskap 1977, side 703; professor Eivind Smith (Granskningen av Oslo kommune, NOU 1991: 11); juniorstipendiat Nini Ring i særavhandling til juridisk embetseksamen ved Universitetet i Bergen 1999; universitetsstipendiat Fredrik Sejersted, kronikk i Aftenposten 1. juli 1998; professor Erik Boe på det 35. juristmøte i Oslo august 1999; og professor Jan Fr. Bernt, kronikk i Kommunal Rapport 29. januar 2003.

Ved siden av at unntaksadgangen i § 5 er gitt et vidt anvendelsesområde, kommer det lovtekniske problem at det organisatoriske begrepet ”forvaltningsorgan” – og særlig ved avgrensning av ett organ i forhold til andre – ikke er entydig, men etter hvert også særdeles omskiftelig under den tiltakende reformiver i både lokal og sentral forvaltning. Siden gjeldende § 5 ble utformet har de fleste norske forvaltningssektorer gjennomgått store omorganiseringer, der konsekvensene av kommuneloven av 1992 er de mest synlige. Men også i departementsstrukturen er det skjedd store endringer, og det samme gjelder for tjenesteproduksjon i offentlig regi, med organisering av statsforetak, kommunale foretak, interkommunale selskap, ulike statlige sektorselskap med begrenset ansvar, helseforetak og ulik offentlig initiert virksomhet organisert som stiftelser. Enkelte av selskapsformene er allerede ”gått av mote” og blitt erstattet av nye. De interkommunale næringsmiddeltilsyn står i ferd med å bli erstattet av et landsomfattende statlig Mattilsyn, Fengselsvesenet er omorganisert til en landsomfattende etat, helsevesen og vegvesen er omorganisert i færre regionale enheter, politi og domstoler er omorganisert til større enheter. I kommuneloven er kommunene generelt oppmuntret til å utvikle egne organisasjonsmønstre, og alle forvaltningsnivåer kan dessuten drive organisatoriske eksperimenter gjennom lov om forsøk i offentlig forvaltning, 18 som f.eks. å samorganisere fylkesmannen og fylkeskommunen.

Det er ingen grunn til å kritisere reformiveren, snarere tvert imot. Den bør fortsette, og vil utvilsomt øke etter hvert som gamle tvangstanker om forvaltningsorganisasjonen løser seg opp.

Utviklingen viser imidlertid at en offentlighetslov som legger stor vekt på det organisatoriske begrep ”ett forvaltningsorgan”, vil ha store problemer med å være tidsmessig. En offentlighetslov for fremtiden bør hovedsakelig legge vekt på innholdsmessige kriterier, dernest funksjonskriterier og eventuelt bare bruke organisatoriske kriterier som hjelpebegreper.

9.3 Organisatoriske, innholdsbaserte eller funksjonsbaserte unntak?

9.3.1 Innledning

Tre typer kriterier står sentralt ved oppbyggingen av unntaksbestemmelsene i dagens offentlighetslov: innholdsbaserte, organisatoriske og funksjonelle. Når det gjelder innholdsbaserte kriterier, er det sentrale at unntaksadgangen knyttes direkte til de aktuelle opplysningene en ser behov for å skjerme fra innsyn. Bestemmelsene i offentlighetsloven § 6 er i det vesentlige innholdsbaserte. Dette er kommet direkte til uttrykk i paragrafoverskriften: ”Unntak på grunn av dokumentets innhold”. Avgjørende for unntaksadgangen ved bruk av organisatoriske kriterier blir hvilke organer de aktuelle dokumentene blir sendt mellom eller beveger seg innenfor. Slike kriterier står sentralt i offentlighetsloven § 5. Funksjonelle kriterier er kriterier der det legges vekt på hvilken funksjon et dokument har i forvaltningens saksbehandling. I dagens lov er dette et element i unntaksreglene i § 5, ved kravet om at dokumentet er ment for den interne saksforberedelsen. De ulike kriteriene kan eventuelt anvendes i kombinasjon slik som i loven § 5. Et grunnleggende felles trekk ved alle kriteriene er at de er ment å fange opp skadelige virkninger av at det gis innsyn. Formålet med bruken av disse kriteriene er å avgrense forvaltningsområder og prosesser hvor offentlighet i visse sammenhenger kan være til skade.

I offentlighetsmeldingen er bruk av innholdsbaserte kriterier drøftet som ett av flere alternativer til endring av § 5 annet ledd, samtidig som det pekes på at det kan være vanskelig å finne presise nok kriterier for unntak etter dokumentets innhold. 19

9.3.2 Utvalgets vurdering

Det er verken nødvendig eller ønskelig på teoretisk grunnlag å treffe noe absolutt valg mellom organisatoriske, innholdsbaserte og funksjonelle kriterier. Erfaring har vist at innholdsmessige kriterier jevnt over vil gi mer presist utformede unntaksbestemmelser. Dette gjelder imidlertid ikke i alle sammenhenger. Andre kriterier kan egne seg bedre i situasjoner der det ikke primært er dokumentets innhold som skal vernes, men for eksempel den prosess som dokumentet er en del av. Et slikt unntaksbehov er vanskelig å fange opp ved hjelp av innholdsbaserte unntak alene. Bruk av innholdsbaserte, funksjonelle og organisatoriske kriterier i kombinasjon kan derfor være nødvendig for å dekke visse unntaksbehov, som for eksempel de behov som ligger til grunn for unntaket for interne dokumenter i nåværende lov.

9.4 Hva bør være unntaksenhet?

9.4.1 Innledning. Gjeldende rett

Spørsmålet som skal drøftes her, er om unntak fra innsynsretten bør knyttes til hele dokumenter, bestemte opplysninger i et dokument eller andre enheter. Det underliggende spørsmålet er hvor omfattende det er nødvendig å definere unntaksenheten for å beskytte de interessene som ligger til grunn for de ulike unntakene.

Etter gjeldende rett er unntaksadgangen i offentlighetsloven som hovedregel knyttet til hele dokumenter. Dette er tilfellet for unntakene i offentlighetsloven §§ 5 og 6.

Offentlighetsloven § 6 annet ledd har i tillegg en bestemmelse om at hele saken kan unntas fra offentlighet dersom de øvrige dokumentene ville gi et åpenbart misvisende bilde av saken og offentliggjøring kan skade samfunnsmessige eller private interesser.

I noen tilfeller er unntaksadgangen derimot knyttet til opplysninger. Dette gjelder først og fremst unntaket i § 5 a, som fikk sin nåværende form i 1982. 20 Før 1982 var det generelt adgang til å unnta ”dokumenter undergitt taushetsplikt i lov eller i medhold av lov”, jf. offentlighetsloven § 5 nr. 3 slik den da lød.

Ved lovendring i 2000 21 ble dessuten unntaksadgangen i den nye bestemmelsen i § 6 a (opplysninger hvor unntak er påkrevd fordi offentlighet ville lette gjennomføringen av straffbare handlinger) knyttet til opplysninger. Bruk av ”opplysninger” som unntaksenhet ble begrunnet med at dette ville medvirke til at unntaksbestemmelsen ble begrenset til det som var strengt nødvendig ut fra formålet med bestemmelsen. 22

I forbindelse med lovendringene i 1982 ble det vurdert om en generelt burde knytte unntaksadgangen i de ulike bestemmelsene i § 6 (unntak på grunn av dokumentets innhold) til opplysninger i motsetning til dokumenter. Departementet gikk i sine drøftelser nokså langt i å antyde at unntaksadgangen etter § 6 generelt burde knyttes til opplysninger, og ikke til dokumenter. Etter å ha vist til høringsnotatet i saken og høringsinstansenes svar, ble det uttalt: 23

”Departementet har for sin del lagt avgjørende vekt på at man nå bør forsøke å finne fram til en ordning som er enkel å praktisere. Den ordningen som ble foreslått i høringsnotatet og som bygger på en forutsetning om utstrakt bruk av delvis meroffentlighet, lider av flere svakheter i så måte. Det er grunn til å rekne med at denne forutsetningen ikke vil slå tilstrekkelig gjennom overfor alle som skal bruke loven. Ønsker man først å oppnå det resultat at dokumenter ikke unndras fra offentlighet i større utstrekning enn det konkrete innholdet tilsier, bør man derfor satse på å bestemme det direkte i loven. Etter departementets oppfatning behøver ikke dette føre til urimelig mye merarbeid. Forsøker man å finne fram til en forholdsvis klar og entydig avgrensing av hvilke opplysninger som skal kunne unntas, vil merarbeidet vesentlig ligge i selve det å gi utdrag av dokumentet. Med moderne fotokopieringsteknikk skulle det ikke være uoverkommelig, og er dessuten ikke mer enn hva man ville ha tilstrebet med en forutsetning om økt meroffentlighet.

Som det skal bli gjort nærmere rede for nedenfor, er det særlig området for lovbestemt taushetsplikt som vil egne seg for slik delvis offentlighet. Samtidig bør de någjeldende unntaksbestemmelser i § 6 nr 3 og § 6 nr 4 oppheves og tilpasses forvaltningslovens nye bestemmelser om taushetsplikt. Også unntaket i någjeldende § 6 nr 2 bør imidlertid kunne begrenses til de opplysningene det er behov for å beskytte.”

Når det spesielt gjaldt bestemmelsen i § 6 første ledd nr. 1 (rikets sikkerhet og forholdet til fremmede makter og internasjonale organisasjoner), heter det i proposisjonen: 24

”§ 6 nr 1 er en unntaksbestemmelse som beskytter visse opplysninger i dokumentet. Den kunne derfor egne seg som en bestemmelse om delvis unntak fra offentlighet som det er gjort rede for foran under 8.1. Departementet er imidlertid kommet til at det i disse tilfellene oftest vil foreligge et legitimt beskyttelsesbehov for hele dokumentet. Dokumentet vil dessuten måtte unntas i sin helhet i alle tilfeller hvor det er gradert etter Sikkerhetsinstruksen (jf foran), noe som vil være det vanligste i praksis. Bestemmelsen bør derfor fortsatt gjelde hele dokumentet, men selvsagt med den vanlige oppfordringen til å praktisere delvis meroffentlighet der dette er forsvarlig.”

Det ble heller ikke foreslått å knytte unntaksadgangen i § 6 første ledd nr. 2 25 til de aktuelle opplysningene. I proposisjonen heter det: 26

”Någjeldende § 6 nr 2 gjelder dokumenter ”hvor unntak er påkrevet” osv. Dette tilsier at ikke ethvert dokument som inneholder opplysninger av denne typen kan unntas. I samsvar med dette antar departementet at unntaket normalt ikke bør gå lenger enn til disse opplysningene, slik at det i prinsippet bør kunne praktiseres offentlighet for de øvrige delene av dokumentet. På samme måte som for § 6 nr 1 bør imidlertid unntakshjemmelen omfattet dokumentet som sådant, da det ofte kan være vanskelig å skille ut de opplysningene som bør beskyttes.”

Det fremgår av sitatene foran at det ikke først og fremst var arbeidsbelastningen knyttet til utskilling av de sensitive opplysningene som var avgjørende for at dokumentet fortsatt skulle være unntaksenhet, men at det var vanskelig å skille ut de opplysningene som burde beskyttes.

Både §§ 5 a og 6 a bestemmer at dokumentet i sin helhet kan unntas dersom de offentlige opplysningene alene gir et åpenbart misvisende bilde av innholdet eller de unntatte opplysningene utgjør den vesentligste delen av dokumentets innhold, jf. § 5 a annet ledd og § 6 a annet ledd.

9.4.2 Offentlighetsmeldingen

Spørsmålet om å knytte unntaksadgangen til opplysninger ble reist på nytt i offentlighetsmeldingen ved vurderingen av mulige endringer i § 6 første ledd nr. 1. 27 Heller ikke i meldingen ble det foreslått noen endring. Dette ble blant annet begrunnet med at en slik endring burde vurderes i en bredere sammenheng. Det ble vist til at det kunne reises spørsmål om dokumentbegrepet burde opprettholdes i lys av den teknologiske utviklingen. I den sammenheng ville det være naturlig å drøfte om unntaksadgangen generelt skulle begrenses til opplysninger, eller om dette bare skulle gjelde i forhold til enkelte unntaksregler. Det ble også pekt på at en liberal praktisering av regelen om delvis meroffentlighet ville føre til samme resultat som en innsnevring av unntaksbestemmelsen til bare å gjelde opplysninger.

Under justiskomiteens behandling av offentlighetsmeldingen understreket flertallet at alle forslagene angående § 6 første ledd nr. 1, herunder forslaget om å knytte unntaksadgangen til opplysninger, burde utredes og sendes på høring før eventuelle lovendringer foretas.

Komiteens medlemmer fra Kristelig Folkeparti og Senterpartiet pekte spesielt på at spørsmålet om unntaksadgang begrenset til opplysninger burde vurderes på nytt i en bredere sammenheng knyttet til spørsmålet om dokumentbegrepet bør opprettholdes i lys av den teknologiske utvikling. 28

9.4.3 Utvalgets vurdering

Utvalgets utgangspunkt er at unntaksadgangen ikke bør rekke lenger enn det som er nødvendig for å ivareta de hensynene som begrunner unntaksregelen. Dette er også i tråd med den internasjonale utviklingen, jf. blant annet Europarådets rekommandasjon 2002(2). Det vil variere om det er nødvendig å unnta hele dokumenter for å ivareta de hensynene som begrunner en unntaksregel, mens det kun i sjeldne tilfeller vil være behov for å unnta hele saker.

Den mest presise løsningen vil være i størst mulig grad å knytte unntakene til opplysninger. En unntaksadgang knyttet til opplysninger innebærer at forvaltningen som hovedregel ikke vil ha hjemmel til å unnta de øvrige delene av et dokument. Selv om en slik løsning har likhetstrekk med en plikt til å vurdere delvis meroffentlighet, mener utvalget at en unntaksadgang knyttet til opplysninger i praksis vil føre til større åpenhet enn meroffentlighetsprinsippet, blant annet fordi det vil fremgå direkte av de aktuelle lovbestemmelser at bare opplysninger kan unntas fra offentlighet.

Ved innføringen av § 6 a i offentlighetsloven i 2000 gav Justisdepartementet uttrykk for at unntakshjemmelen burde begrenses til å omfatte det som var ”strengt nødvendig” ut fra formålet med bestemmelsen. 29 Det strenge kravet ble knyttet til at det her var spørsmål om å innføre en helt ny unntaksbestemmelse. 30

Sammenlignet med å unnta hele dokumentet vil det være mer arbeidskrevende å vurdere og sladde sensitive opplysninger. I 1982 ble ikke selve det fysiske merarbeidet knyttet til utskilling av opplysninger tillagt avgjørende vekt, men derimot at det i praksis vil kunne være tidkrevende og vanskelig å vurdere hvilke opplysninger det er behov for å unnta. 31 Fra 1982 og frem til i dag har det skjedd ytterligere teknologiske fremskritt som gjør den praktiske gjennomføringen av sladdingen enklere. Vurderingen av hvilke opplysninger som bør sladdes må imidlertid saksbehandleren fortsatt foreta selv, og det er dette som i praksis er tidkrevende. Arbeidsbyrden med en unntaksadgang knyttet til opplysninger er imidlertid ikke større enn den arbeidsbyrden som det medfører å praktisere dagens regler om delvis meroffentlighet i tråd med lovgivers intensjoner. Endringen kan dermed ikke sies å pålegge forvaltningen vesentlige belastninger utover de som allerede følger av gjeldende rett.

Dersom unntaksadgangen fremdeles skal knyttes til dokumenter og ikke opplysninger, må det først og fremst være med den begrunnelsen at det er vanskelig å skille ut de opplysningene det er nødvendig å beskytte. I 1982 ble det lagt betydelig vekt på dette argumentet. Den nærmere drøftelsen av hvordan dette slår ut, gjøres best i tilknytning til den enkelte unntaksbestemmelsen.

På det generelle planet vil utvalget likevel bemerke:

En unntaksadgang knyttet til opplysninger fungerer best der unntaksbehovet er knyttet til innholdet i det som kreves fremlagt. Eksempler på dette er unntak for opplysninger som kan skade forholdet til fremmede makter og opplysninger om offentlige kontroll- eller reguleringstiltak. I tilfeller der behovet for unntak ikke er knyttet til dokumentets innhold, men til å beskytte visse prosesser eller fortrolighetssfærer, vil en unntaksadgang knyttet til opplysninger ikke alltid være tilstrekkelig.

Offentlighetsloven §§ 5 a og 6 a knytter unntaksadgangen til opplysninger. I begge bestemmelsenes annet ledd er det presisert at dokumentet for øvrig som hovedregel er offentlig. På liknende vis presiserer § 2 tredje ledd at forvaltningen har plikt til å vurdere om det skal utvises meroffentlighet for deler av dokumentet i tilfeller der unntaksadgangen er knyttet til dokumenter.

Etter oppfatningen til utvalgets flertall(alle unntatt Ingvar Engen) vil det være hensiktsmessig å erstatte disse bestemmelsene med en generell bestemmelse som slår fast at det bare er de delene av et dokument som gir grunnlag for unntak, som kan unntas. Dokumentet for øvrig må det gis innsyn i.

Et mindretall (Ingvar Engen) er enig i det prinsipielle utgangspunkt om at unntaksadgangen ikke bør rekke lenger enn det som er nødvendig for å ivareta de hensynene som begrunner unntaksregelen. Mindretallet er imidlertid uenig i at loven skal inneholde en generell bestemmelse av den karakter som flertallet foreslår. Riktignok vil man i praksis ikke sjelden kunne nøye seg med å unnta deler av et dokument og offentliggjøre resten. Mindretallet mener likevel at utgangspunktet for utformingen av unntaksbestemmelsene bør være at selve unntaksadgangen knytter seg til det aktuelle dokument.

Det er grunn til å understreke at et dokument er en logisk helhet som er uttrykk for eller resultat av en egen handling eller transaksjon. I dette ligger at innholdet er satt sammen og utformet særskilt for et bestemt formål i en bestemt situasjon; det er enten mottatt fra eller avsendt til en ekstern aktør, eller det er utformet internt som et bestemt ledd i en intern saksforberedelse. Som prinsipielt utgangspunkt kan derfor de enkelte innholdsmessige bestanddeler av et dokument aldri vurderes og forstås isolert fra den samlede kontekst som hele dokumentet utgjør, og den situasjon som har foranlediget at dokumentet er oppstått som et saksdokument for vedkommende organ. I prinsippet kan man derfor heller ikke vurdere unntaksbehovet bare ved å betrakte de enkelte opplysninger løsrevet fra den sammenheng de opptrer i.

I hvilken grad man skal avvike fra dette prinsipielle utgangspunkt, bør vurderes ved utformingen av hver enkelt unntaksbestemmelse, ikke på generelt grunnlag. Man må i tillegg til det prinsipielle også legge vekt på praktiske hensyn knyttet til å skille ut visse deler av et samlet dokument. Mindretallet kan derfor være med på å knytte unntaksadgangen til opplysninger i enkelte unntaksbestemmelser, men finner at en generell bestemmelse av denne karakter vil undergrave det prinsipielle utgangspunktet om dokumentet som en samlet helhet. I praksis ville en slik generell bestemmelse fremstå som en regel om plikt til å utvise delvis meroffentlighet. Særlig for ulike typer av interne dokumenter vil konteksten i dokumentet og den sammenheng dokumentet er blitt til i, ofte være et avgjørende hensyn. Derfor vil en generell bestemmelse som knytter unntaksadgangen bare til deler av et dokument, lett kunne føre på avveie. Særlig gjelder dette for organinterne dokumenter, der det i stor grad er selve den interne prosessen man ønsker å beskytte. Det er også i spesialmotivene til flertallets forslag understreket at unntaksbehovet for organinterne dokumenter gjennomgående vil gjøre seg gjeldende for dokumentet i sin helhet. Etter mindretallets syn vil det da være villedende å ha en generell bestemmelse som indikerer det motsatte.

9.5 Opplysninger som er alminnelig kjent

9.5.1 Innledning

Flere bestemmelser i dagens offentlighetslov inneholder vilkår om at innholdet i et dokument ikke må være kjent for at det skal gi grunnlag for unntak fra innsyn. Klarest fremgår dette av § 6 første ledd nr. 1. I offentlighetsmeldingen drøftes en presisering av ”kjent”-kriteret i § 6 første ledd nr. 1 som et virkemiddel for å presisere utenriksunntakets rekkevidde. 32

Et krav om at dokumentets innhold ikke allerede må være kjent, kan også følge av en tolkning av andre vilkår i loven. For eksempel må kravet i § 6 a første ledd om at ”offentlighet” ville lette gjennomføringen av straffbare handlinger, forstås slik at dokumentet må gis ut dersom informasjonen er tilgjengelig fra andre og like pålitelige kilder. 33 Det understrekes i proposisjonen at det ikke kan være avgjørende at det er enklere å skaffe seg tilgang til opplysningene gjennom dokumentinnsyn. Videre kan det vises til at forvaltningslovens regler om taushetsplikt generelt bygger på et liknende kriterium: Etter forvaltningsloven § 13 a nr. 3 er taushetsplikt ikke til hinder for at ellers taushetsbelagte opplysninger brukes når ingen berettiget interesse tilsier at de holdes hemmelig, f.eks. når de er alminnelig kjent eller alminnelig tilgjengelig andre steder.

9.5.2 Utvalgets vurdering

Normalt vil det ikke være grunn til å la innholdsbaserte unntak omfatte opplysninger som finnes i dokumenter som allerede er offentlig kjent. Det gjelder selv om dokumentinnsynet letter tilgangen til opplysningene, så lenge informasjonen er tilgjengelig fra andre og like pålitelige kilder. Prinsippet vil bidra til å styrke borgernes mulighet til lik tilgang til informasjon.

Utvalget mener det kan være hensiktsmessig å slå fast at opplysninger ikke kan unntas etter bestemmelser der unntaksvilkårene er innholdsbaserte, når de aktuelle opplysningene allerede er alminnelig kjent. For å unngå unødig komplisering av bestemmelsene der dette prinsippet er aktuelt, bør dette slås fast i en generell bestemmelse.

9.6 Skadekrav, meroffentlighet og interesseavveining

9.6.1 Innledning

I den internasjonale utviklingen av offentlighetsprinsippet har det særlig vært lagt vekt på to grunnleggende prinsipper: skadekrav og interesseavveining. Dette innebærer at innsyn bare skal nektes dersom innsyn vil kunne medføre skadevirkninger på en beskyttelsesverdig interesse. Det skal videre foretas en interesseavveining der allmennhetens interesse i innsyn må veies mot de aktuelle skadevirkningene innsyn vil gi. En slik vurdering kan enten gjøres av lovgiver ved utforming av loven, eller den kan foretas i forbindelse med det enkelte innsynskrav. Eventuelt kan loven bygge på en kombinasjon av disse mekanismene.

Gjeldende offentlighetslov inneholder klare elementer av disse to prinsippene. En del av unntakshjemlene er utformet slik at unntaksadgangen er direkte knyttet til at det kan påvises fare for skade på en spesiell interesse. Det vises særlig til bestemmelsen i § 6 første ledd nr. 1, som krever at opplysningene ville kunne ”skade” rikets sikkerhet, landets forsvar eller forholdet til fremmede makter eller internasjonale organisasjoner. Unntakene i § 6 første ledd nr. 2, som krever at unntak er ”påkrevd” for å beskytte visse interesser, stiller også direkte krav til at innsyn vil føre til skadevirkninger. Også ellers bygger unntakshjemlene på en formodning om at innsyn vil medføre skadelige virkninger, for eksempel for den interne saksbehandlingsprosessen.

Skadeprinsippet og prinsippet om interesseavveining er også de grunnleggende elementene i den meroffentlighetsvurderingen forvaltningen plikter å foreta.

Spørsmålet utvalget skal vurdere i det følgende er hvordan skade- og interesseavveiningsprinsippet skal komme til uttrykk i den nye loven. I kap. 9.6.5.1 drøftes det hvordan skadekravet skal komme til uttrykk, mens det i kap. 9.6.5.2 drøftes hvordan kravet til interesseavveining skal komme til uttrykk. Når det gjelder kravet til interesseavveining, drøfter utvalget to spørsmål: om de elementer som ligger i dagens meroffentlighetsbestemmelse bør komme bedre til uttrykk i loven, og om det bør innføres en plikt til offentliggjøring etter en interesseavveining.

9.6.2 Gjeldende rett – skadekrav og interesseavveining

9.6.2.1 Offentlighetsloven

Det er i dag ikke noe alminnelig vilkår i loven for å kunne unnta et dokument eller visse opplysninger, at offentlighet ville føre til skade på bestemte interesser.

Det finnes imidlertid i dagens lov flere enkeltstående bestemmelser som i ordlyden eller gjennom etablert tolkning stiller krav om skadevirkninger for at et dokument eller en opplysning kan unntas fra offentlighet. Dette gjelder § 4 om utsatt offentlighet; § 6 første ledd nr. 1 om rikets sikkerhet mv.; § 6 første ledd nr. 2 om det offentliges økonomi- og personalforvaltning, økonomiske rammeavtaler og offentlige kontroll- eller reguleringstiltak; § 6 annet ledd om adgang til å unnta hele saker i visse tilfeller og § 6 a første ledd der offentlighet ville lette gjennomføringen av straffbare handlinger mv. En del bestemmelser om taushetsplikt som offentlighetsloven § 5 a viser til, stiller også krav om skadelige virkninger.

Også ellers vil rekkevidden av de ulike unntakene i større eller mindre grad være utformet på grunnlag av formodninger om at innsyn ville være skadelig. Det vil være flytende overganger mellom tilfeller der en kan si at loven direkte bygger på et krav om skade, og der den ikke gjør det.

Det følger av gjeldende § 2 tredje ledd at forvaltningen skal vurdere om det likevel skal gis innsyn i et dokument helt eller delvis selv om det kan unntas fra offentlighet (meroffentlighetsprinsippet). Utgangspunktet for meroffentlighetsprinsippet er at det foreligger et dokument som etter bestemmelser i loven ”kan” unntas fra offentlighet – typisk i medhold av et av unntakene i §§ 5 eller 6. Dersom unntaket gjelder opplysninger som er underlagt lovbestemt taushetsplikt (jf. § 5 a), er meroffentlighet utelukket.

Også i vurderingen av om det bør utøves meroffentlighet, er det et sentralt hensyn om offentliggjøring vil medføre skadevirkninger. Det skal også foretas en interesseavveining.

Loven gir i dag ikke nærmere uttrykk for den avveiningen som skal skje under meroffentlighetsprinsippet. I offentlighetsmeldingen er følgende beskrivelse gitt: 34

”Man plikter i det enkelte tilfellet først og fremst å vurdere om de hensynene som har begrunnet den aktuelle unntakshjemmelen gjør seg gjeldende, og hvilke hensyn som taler for offentlighet. Det må deretter foretas en avveining av de kryssende hensynene, [...]”

I Justisdepartementets rundskriv G-18/2001 er det gitt slik anvisning på hvordan en skal gå frem i praksis ved meroffentlighetsvurderingen:

”Når man mottar et innsynskrav, skal man først vurdere om det er et reelt og saklig behov for å unnta dokumentet fra offentlighet. Dersom man finner at dette er tilfelle, må man forsikre seg om at det er hjemmel for å unnta dokumentet fra offentlighet. Dersom dokumentet inneholder taushetsbelagte opplysninger, skal disse opplysningene alltid unntas fra offentlighet.”

I offentlighetsmeldingen ble det videre gitt uttrykk for at bestemmelsen må forstås slik at den ”innebærer en oppfordring til å gi innsyn i tilfellene der det ikke foreligger et reelt og saklig behov for å unnta hele eller deler av dokumentet fra offentlighet”. 35 Tilsvarende er det gitt uttrykk for i Justisdepartementets rundskriv G-69/98.

Sivilombudsmannen har brukt noe andre formuleringer ved beskrivelsen av den avveiningen som må skje. Han har i nyere uttalelser lagt til grunn som en retningslinje at det bør praktiseres meroffentlighet dersom det ikke foreligger tungtveiende grunner for å unnta dokumentet fra offentlighet. 36

9.6.2.2 Miljøinformasjonsloven

Etter miljøinformasjonsloven 37 § 11 første ledd, som gjelder adgang til å gjøre unntak der det kreves innsyn i miljøinformasjon hos offentlige organer, er det et grunnvilkår for å kunne unnta miljøinformasjon fra offentlighet at informasjonen omfattes av et av unntakene i offentlighetsloven. I tillegg kreves det et reelt og saklig behov for unntak i det enkelte tilfelle. Paragraf 11 annet ledd fastslår at det ved vurderingen av om det foreligger et saklig og reelt behov skal foretas en avveining av de miljø- og samfunnsmessige interessene som ivaretas ved å gi innsyn og de interessene som ivaretas ved et avslag. Dersom de miljø- og samfunnsmessige interessene veier tyngst, skal informasjonen utleveres. Etter miljøinformasjonsloven gjelder det dermed et alminnelig skadekrav og et krav om at det skal gjennomføres en interesseavveining. I forarbeidene heter det: 38

”Bestemmelsen lovfester den praksis som er anbefalt i forhold til offentlighetsloven for å fremme økt åpenhet i forvaltningen, og kan sies å presisere det som i dag ellers følger av god forvaltningsskikk. Men miljøinformasjonsloven er noe strengere. Til forskjell fra offentlighetsloven, hvor kravet til reelt og saklig behov har karakter av en retningslinje for anvendelsen av loven i det enkelte tilfelle, er regelen i miljøinformasjonsloven § 11 første ledd et vilkår for unntak fra innsynsretten[...] .”

9.6.3 Fremmed rett

Bestemmelsene om sekretess 39 som grunnlag for unntak fra hovedregelen om dokumentoffentlighet er i den svenske lovgivningen bygd opp slik at sekretess oftest bare gjelder dersom man kan forutse en skade som følge av at den aktuelle opplysningen gjøres offentlig. Unntaksenheten er de sekretessbelagte opplysningene. Ved anvendelse av de enkelte unntakene som inneholder krav om skade skal det tas hensyn til skaderisikoen i det enkelte tilfellet. De enkelte sekretessbestemmelsene inneholder særlige skadekrav som angir taushetspliktens styrke. Skadekravene er av to slag – ”raka” og ”omvända”. Den første kategorien innebærer at offentlighet er oppstilt som hovedregel; taushetsplikt gjelder bare dersom det kan antas at en viss skade inntrer dersom opplysningen røpes. Det omvendte skadekravet, som brukes dersom det er behov for en sterkere taushetspliktbeskyttelse, innebærer en formodning for taushetsplikt: Taushetsplikt gjelder med mindre det er klart at opplysningen kan røpes uten risiko for skade eller ulempe. Det finnes dessuten noen taushetspliktbestemmelser der det ikke er formulert noe skadekrav. Tanken er da at det foreligger en meget sterk formodning for at innsyn vil være skadelig for den interessen som er beskyttet i den aktuelle bestemmelsen.

Siden den svenske loven i motsetning til den norske ikke opererer med mellomkategorien taushetsrett, blir det heller ikke rom for noe meroffentlighetsprinsipp som tilsvarer offentlighetsloven § 2 tredje ledd.

I svensk rett finnes det imidlertid to hovedkategorier av sekretessbestemmelser. I den ene hovedkategorien faller de bestemmelsene som oppstiller en absolutt taushetsplikt. Den andre kategorien er bestemmelser der de offentlig ansatte har en såkalt ”meddelarfrihet”. Denne innebærer at tjenestemennene i visse tilfeller ansvarsfritt kan utlevere sekretessbelagte opplysninger – men ikke hemmelige dokumenter – for publisering i massemedier. ”Friheten” innebærer at tjenestemannen ikke har plikt til å utlevere slike opplysninger, i motsetning til ved krav om dokumentinnsyn etter bestemmelsene om dokumentoffentlighet. Sammenholdt med det forhold at en lang rekke av sekretessbestemmelsene har innebygde skadekrav, kan det dermed sies at også svensk lovgivning inneholder elementer av et ”meroffentlighetsprinsipp”.

Taushetspliktbestemmelsene i den finske loven er bygd opp på liknende vis som i den svenske. Dersom bare en del av dokumentet er taushetsbelagt, skal den øvrige delen gis ut.

Flertallet av unntaksbestemmelsene inneholder skadekrav som legger opp til en prøving av om det foreligger skade i det enkelte tilfellet. En gruppe bestemmelser angir at dokumentet er underlagt taushetplikt dersom offentlighet ville undergrave den beskyttede interesse. Her er det en formodning for offentlighet. Den andre gruppen angir at dokumentet skal gis ut dersom det er åpenbart at det ikke medfører ulempe for den beskyttede interessen. I dette tilfellet er det en formodning for taushetsplikt. Noen bestemmelser omfatter tilfeller der dokumentoffentlighet regelmessig anses å skade den interessen som taushetsplikten skal beskytte. I slike tilfeller inneholder ikke taushetspliktbestemmelsen noe uttrykkelig skadekrav.

I den finske loven finnes det ikke noe meroffentlighetsprinsipp. Den finske loven hadde imidlertid tidligere en bestemmelse om at en del dokumenter kunne offentliggjøres etter en nærmere prøving, som kan tilsvare det norske meroffentlighetsprinsippet. Denne ordningen er ikke videreført, etter at innsynsrett på den ene side er utvidet og unntaksregler på den annen side er nærmere presisert. I hovedsak avgjør loven nå at informasjon enten er offentlig eller sekretessbelagt.

Etter den danske loven er det ikke noe alminnelig krav om at innsyn kan føre til skadelige virkninger for at et dokument skal kunne unntas offentlighet. Men også den danske lovens bestemmelser bygger på formodninger for at innsyn ville føre til skade. Etter loven § 4 første ledd annet punktum ”kan” en forvaltningsmyndighet ”give aktindsigt i videre omfang” enn det som følger av lovens hovedregel, ”medmindre andet følger af regler om tavshetspligt m.v.”. Bestemmelsen er gitt for å avskjære tvil om hvorvidt det er adgang til å gi dokumentinnsyn i videre utstrekning enn forvaltningen er forpliktet til.

Dersom de hensyn som gir hjemmel for unntak bare gjør seg gjeldende for en del av et dokument, skal dokumentets øvrige innhold gjøres kjent, jf. § 13 annet ledd. Bestemmelsen gir etter sin ordlyd plikt til å delvis innsyn i dokumenter. I praksis har man imidlertid ikke oppstilt noen særlig vidtgående plikt i den retning.

EFs forordning40 regulerer i artikkel 4 i hvilke tilfeller det er plikt til å unnta dokumenter fra offentlighet. Avgjørende er om offentlighet ville ”undergrave beskyttelsen” av visse interesser – nemlig visse samfunnsinteresser, visse private interesser, eller institusjonenes beslutningsprosesser. Dermed kan forordningen sies å bygge på et allment krav om skade. Det er imidlertid ikke presisert nærmere hvor langt det må foretas en individuell vurdering av skadevirkningene.

Bortsett fra for ett av unntaksgrunnlagene i artikkel 4 gjelder en regel om at et dokumentet likevel gis ut dersom det foreligger en ”overveiende samfunnsinteresse” i offentlighet.

I art. 4 nr. 6 er det presisert at dersom bare deler av det aktuelle dokumentet er omfattet av et av forordningens unntak, skal de øvrige delene av dokumentet gis ut.

Organene under EØS-samarbeidet har ikke regler om dokumentinnsyn som gir allmennheten noe rettskrav på tilgang til dokumenter. Spørsmålet om innsyn er kanskje først og fremst aktuelt overfor EFTAs overvåkingsorgan (ESA). ESA har visse ”information guidelines” som blant annet omfatter retningslinjer for hvordan krav om dokumentinnsyn skal behandles og avgjøres. Det synes imidlertid ikke å være tale om et formelt bindende regelverk, og det er neppe mulig å få overprøvd avslag på krav om innsyn for EFTA-domstolen. 41

Etter Europarådets rekommandasjon (2002) 2 om tilgang til offentlige dokumenter må begrensninger i innsynsretten fremgå presist av et adekvat nasjonalt rettsgrunnlag, være nødvendige i et demokratisk samfunn og stå i forhold til målsetningen om å beskytte en eller flere av de interessene som er regnet opp i rekommandasjonen som legitime grunner for å gjøre unntak fra prinsippet om rett til dokumentinnsyn. De legitime grunnene omfatter ulike private og offentlige interesser, samt hensynet til det offentliges beslutningsprosesser, jf. pkt. IV.1.

Krav på innsyn kan bare avslås dersom det foreligger en viss grad av sannsynlighet for at innsyn vil skade noen de oppregnede interessene, jf. pkt. IV.2.

Selv om det foreligger risiko for skade, skal det gis innsyn dersom det foreligger en overveiende interesse i å gi ut dokumentet, jf. pkt. IV.2. Det legges med andre ord opp til en interesseavveining.

Dersom unntaket bare gjelder for deler av opplysningene i dokumentet, bør myndighetene likevel gi innsyn i resten av opplysningene i dokumentet, unntatt dersom dette fører til at den resterende delen er misvisende eller meningsløs, jf. pkt. VII.2.

9.6.4 Offentlighetsmeldingen

I offentlighetsmeldingen ble innføring av et skadekrav drøftet som ett av flere mulige alternativer for å innsnevre unntaksadgangen etter § 5 annet ledd bokstav a og b, slik at dokumenter bare kan unntas fra offentlighet dersom innsyn får tilstrekkelig negative konsekvenser for de hensynene som begrunner unntakene for denne typen interne dokumenter. 42

Spørsmålet om den nærmere utforming av et skadekrav ble omtalt i tilknytning til drøftelsen av § 6 første ledd nr. 1, sammen med en rekke andre alternativer til endring av bestemmelsen. 43 Justiskomiteen mente at alle alternativene til endring av § 6 første ledd nr. 1 burde utredes og sendes på høring før eventuelle lovendringer foretas. 44

Offentlighetsmeldingen understreker flere steder betydningen av at meroffentlighetsprinsippet i dagens lov etterleves etter sine intensjoner. Samtidig gis det uttrykk for at betydningen av prinsippet avhenger av hvordan de enkelte unntaksbestemmelsene i loven er utformet: 45

”Dersom det er en snever adgang til å gjøre unntak, får meroffentlighetsvurderingen tilsvarende mindre praktisk betydning. Regjeringen antar at en innstramming av de forskjellige unntakshjemlene i loven er et mer effektivt middel til å oppnå større åpenhet, enn tiltak som tar sikte på å gi regelen om meroffentlighet større slagkraft.”

Samtidig ble det understreket at meroffentlighetsprinsippet neppe kan bli overflødig: 46

”Det vil imidlertid neppe være mulig å utforme unntaksbestemmelsen i loven slik at offentlighetsloven § 2 tredje ledd blir overflødig. I tilfellene der bestemmelsen gir adgang til å nekte innsyn i dokumenter som det ikke foreligger et reelt og saklig behov for å unnta, vil regelen om meroffentlighet fortsatt ha sentral betydning.”

Deretter tar offentlighetsmeldingen opp spørsmålet om meroffentlighet for dokumenter som i dag kan unntas etter offentlighetsloven § 5. Det ble understreket at regelen om meroffentlighet særlig bør ha gjennomslag i forhold til regelen i § 5 annet ledd. 47

I offentlighetsmeldingen reises også spørsmålet om § 2 tredje ledd bør endres slik at ordlyden i større grad gjenspeiler den avveiningen som skal foretas. 48 Spørsmålet ble imidlertid ikke drøftet nærmere.

I offentlighetsmeldingen spørres det også om en bør gå et skritt videre og pålegge forvaltningen en plikt til å utøve meroffentlighet i tilfellene der det ikke foreligger et reelt og saklig behov for å gjøre unntak: 49

”[...] Mot en slik løsning kan innvendes at de forskjellige unntakshjemlene i loven beskytter interesser som til dels er av svært ulik karakter. En generell bestemmelse om plikt til å utøve meroffentlighet vil derfor nødvendigvis måtte gis en nokså vag og skjønnsmessig utforming. En slik regel vil dermed kunne skape uklarhet omkring rekkevidden av innsynsretten, noe som vil gjøre det vanskelig å sikre en enhetlig anvendelse av loven. Den administrative belastningen forbundet med behandlingen av innsynsbegjæringer vil dessuten øke – ikke minst fordi en slik lovendring trolig vil medføre en betydelig økning i antall klager. Hertil kommer at flere av enkeltbestemmelsene i loven allerede i dag oppstiller et krav om at offentliggjøring i større eller mindre grad må være egnet til å skade interessene som unntaksbestemmelse verner, for at det skal kunne nektes innsyn i det aktuelle dokumentet. En endring av § 2 som beskrevet ovenfor kan derfor skape forvirring med hensyn til hvordan enkeltbestemmelsene skal samordnes med regelen om meroffentlighet. Regjeringens mener derfor at man heller bør søke å innarbeide spesialtilpassede «skadekriterier» i de enkelte bestemmelsene, i den grad dette anses hensiktsmessig. Dersom de forskjellige unntakshjemlene endres i tråd med regjeringens målsetting om større åpenhet, vil for øvrig spørsmålet om meroffentlighet som nevnt få mindre praktisk betydning enn i dag.

Når det gjelder praktiseringen av meroffentlighet, vil regjeringen peke på betydningen av at det i forvaltningen legges opp til saksbehandlingsrutiner som innebærer at meroffentlighet faktisk blir vurdert, se nærmere nedenfor.”

Justiskomiteen hadde ikke spesielle merknader til offentlighetsmeldingens drøftelser på disse punktene. 50

9.6.5 Utvalgets vurderinger

9.6.5.1 Skadekrav

Utvalget tar prinsipielt utgangspunkt i at det bør stilles krav om skadevirkninger for å gjøre unntak fra retten til dokumentinnsyn. Utvalget vil i den sammenheng vise til den internasjonale utviklingen hvor krav til skadevirkninger (”harm-test”) har stått sentralt, jf. særlig Europarådets rekommandasjon (2002) 2 om tilgang til offentlige dokumenter punkt IV.2. Dersom skadelige virkninger eller i det minste risiko for dette ikke kan påvises som konsekvens av at det gis innsyn, er det som regel heller ikke grunn til å nekte å gi ut et dokument. Spørsmålet er hvordan et slikt prinsipp bør gjennomføres i en ny offentlighetslov.

Det ene ytterpunktet er at det ikke formuleres noe krav i loven om at det må oppstå skade for at dokumentet skal kunne unntas fra innsyn. Tanken er da at lovens formuleringer for øvrig bygger på en formodning for at utlevering av dokumentet vil ha skadevirkninger. Dersom formodningen for skade jevnt over er sterk for den aktuelle kategorien dokumenter eller opplysninger, er det mindre betenkelig å bygge på generelle avveininger. Det andre ytterpunktet er at lovteksten selv stiller krav om at det i det enkelte tilfellet må påvises skadelige virkninger av at det gis innsyn i dokumentet.

Spørsmålet om hvilken løsning som bør foretrekkes, må ses i sammenheng med karakteren av skaden som det er tale om. Etter utvalgets oppfatning er direkte bruk av et skadekriterium mer egnet desto mer konkret skade det er tale om. Dersom skaden er av mer abstrakt karakter, er knyttet til virkninger på lengre sikt eller knyttet til hele forvaltningssystemet, er det mer problematisk å bygge på et konkret skadekrav.

Mot bruk av skadekriterier kan det innvendes at disse nødvendigvis vil være vagt utformet, og at bruk av dem vil legge opp til skjønnsmessige vurderinger. Bruk av skadekrav som forutsetter en individuell vurdering kan være vanskelig å forene med ønsket om skarpt tilskårne regler. Skjønnet kan dels være knyttet til sannsynligheten for at skade vil inntre, og dels til omfanget av den skaden som er relevant. Den konkrete vurderingen som forutsettes ved bruk av et slikt skadekrav, kan føre til ulik praksis.

Selv om det er ulemper knyttet til innsnevring av unntaksadgangen ved hjelp av skadekriterier, vil en slik teknikk medføre økt innsyn der det ikke er reelle grunner til å gjøre unntak. Bruk av skadekriterier er dessuten presise i den forstand at de peker mot den interessen som må lide skade for at det skal være adgang til å unnta noe fra offentlighet.

Etter utvalgets oppfatning bør adgangen til å gjøre unntak fra offentlighetsprinsippet som utgangspunkt være betinget av at det kan påvises risiko for konkret skade dersom det aktuelle dokumentet gis ut. Et slikt krav vil være i samsvar med utviklingen internasjonalt og den modellen som finnes i den svenske og finske loven. Hvorvidt innsyn vil medføre skade på en interesse, bør som hovedregel vurderes i det enkelte tilfelle, men det kan også tas hensyn til mer generelle og langsiktige virkninger av at det gis innsyn, for eksempel ved de virkninger som vil inntre dersom det etableres en fast praksis ved å gi innsyn i dokumenter av en bestemt type eller innhold. Særlig for organinternt materiale vil man i praksis ikke kunne legge til grunn et krav om at det nødvendigvis må påvises en skade knyttet til offentliggjøring av det enkelte dokument isolert sett. Her er det vel så viktig med den skade som ville oppstå gjennom summen av å offentliggjøre slike dokumenter over tid. Det vises ellers til at det i offentlighetsmeldingen ble lagt til grunn at reglene om unntak for organinterne dokumenter gjennomgående er godt begrunnet. 51

Behovet for nyanserte løsninger når det gjelder utforming av skadekrav, gjør at disse mest naturlig bør plasseres i tilknytning til de enkelte av lovens unntaksbestemmelser, og ikke som en alminnelig bestemmelse.

9.6.5.2 Interesseavveining

Bruk av et skadekrav alene har den ulempen at det bare fokuserer på det ene settet av kryssende hensyn – nemlig behovet for unntak. Dermed kan en overse at behovet for unntak i en del tilfeller kan oppveies av betydningen av innsyn, typisk fordi en sak har stor allmenn interesse. Dersom en legger vekt på å vurdere skadevirkningene av innsyn, synes det på det prinsipielle planet vanskelig å komme unna en vurdering av de positive virkningene av at det gis innsyn. Utvalget støtter derfor den grunnleggende tanken bak dagens meroffentlighetsprinsipp – at det skal skje en avveining av de kryssende interesser. Selv om en innstramning av de forskjellige unntakshjemlene i loven, herunder ved bruk av skadekrav, er et effektivt middel til å oppnå større åpenhet, er det neppe mulig å utforme unntaksbestemmelsene i loven slik at en avsluttende interesseavveining i det enkelte tilfellet blir overflødig. 52

Et flertall i utvalget (lederen Harald Hove, Mette Bredengen, Ramborg Elvebakk, Anders Hauger, Jan Erik Helgesen, Tonje Meinich og Nils E. Øy) vil i denne sammenheng vise til at nyere instrumenter om offentlighetprinsippet bygger på krav om interesseavveining. Det gjelder både Europarådets rekommandasjon (jf. dens pkt. IV.2) og EFs forordning nr. 1049/2001 om allmennhetens tilgang til Europaparlamentets, Rådets og Kommisjonens dokumenter (jf. art. 4. nr. 2, samt art. 4 nr. 3 første og annet ledd).

Som nevnt skal forvaltningen allerede etter gjeldende rett foreta en avveining av de kryssende interesser. Etter flertallets syn kan det imidlertid synes som om dagens meroffentlighetsprinsipp ikke fungerer tilfredsstillende. Flertallet har derfor vurdert om kriteriene bak dagens meroffentlighetsprinsipp bør komme bedre til uttrykk i loven, og om det bør oppstilles en plikt til å utøve meroffentlighet.

Etter flertallets syn bør kravet til interesseavveining komme bedre til uttrykk i loven, både ved at det sies direkte i lovteksten at det skal foretas en slik avveining, og ved at hovedmomentene i den avveiningen som skal foretas, fastsettes direkte i loven. Dette vil lette forståelsen for innholdet av interesseavveiningen og sikre en bedre praktisering av bestemmelsen.

Interesseavveiningen bør, som i dag, gjelde generelt for alle unntak hvor det er unntaks adgang. En annen sak er at den i praksis kan slå ut forskjellig for forskjellige unntaksbestemmelser. Dette vil blant annet ha sammenheng med hvilken enhet unntaksadgangen er knyttet til og hvor vidt unntaket er formulert i de ulike unntaksbestemmelsene.

Spørsmålet er videre om interesseavveiningen i en ny lov bør utformes slik at den har karakter av et rettslig skjønn som innebærer plikt til å utøve meroffentlighet, eller om den, som i dag, bare bør innebære en plikt til å vurdere om dokumentet bør gis ut.

Flertallet mener at bestemmelsen bør utformes som en plikt til å utøve meroffentlighet. Dette vil etter flertallets syn føre til at bestemmelsen blir tatt mer på alvor, og at den dermed blir praktisert mer i tråd med intensjonene bak bestemmelsen. Det er etter flertallets oppfatning ikke noen avgjørende innvending mot et slikt standpunkt at avveiningen nødvendigvis innebærer skjønnsmessige vurderinger. Når det gjelder den administrative belastningen, vil flertallet vise til at en korrekt praktisering av loven allerede i dag vil føre til en liknende administrativ belastning.

I praksis blir dette i hovedsak et spørsmål om hvor langt klage- og kontrollinstanser kan overprøve forvaltningsorganenes interesseavveining. Allerede i dag foretar Sivilombudsmannen og klageinstansene (med unntak av tilfeller der klageinstansen er Kongen i statsråd) en slik overprøving. Flertallets forslag vil innebære at også domstolene vil ha rett og plikt til å foreta en slik overprøving. Da domstolsprøving er lite praktisk for saker etter offentlighetsloven, er det grunn til å fremheve at endringen først og fremst vil ha prinsipiell betydning, og at den vil bidra til å fremheve meroffentlighetsprinsippet.

Flertallet mener at en bestemmelse om interesseavveining bør tas inn i et kapittel i loven om alminnelige vilkår for unntak fra offentlighet. Interesseavveiningen innebærer at en må trekke inn et knippe av ulike hensyn som taler for at det gis innsyn. Normen må på denne bakgrunn uansett formuleres nokså generelt, slik at lite er vunnet ved å ha den i tilknytning til den enkelte unntaksbestemmelse. I tillegg kommer at den enkelte bestemmelse kan bli ganske tunglest dersom den både inneholder krav om skade og interesseavveining i tillegg til øvrige vilkår.

Mindretallet(Ingvar Engen og Svein Roald Hansen) legger til grunn den forståelse av dagens meroffentlighetsbestemmelse som det er gjort rede for i offentlighetsmeldingen, og er helt på det rene med at det i denne bestemmelsen ligger et element av interesseavveining. 53 Mindretallet har videre merket seg at det i spesialmotivene til Europarådets rekommandasjon pkt. IV.2 er understreket at både prinsippet om skadekrav og prinsippet om interesseavveining enten kan knyttes til det enkelte innsynskrav eller tas i betraktning ved utformingen av de enkelte unntaksbestemmelser. Mindretallets syn er at man i størst mulig grad bør legge sistnevnte alternativ til grunn også når det gjelder prinsippet om interesseavveining. Dette innebærer at spørsmålet om å gi innsyn i mindre grad enn i dag bør være avhengig av en generell meroffentlighetsvurdering basert på avveining av kryssende interesser i det enkelte tilfelle. Dette er i samsvar med signalene i offentlighetsmeldingen.

Når det ovenfor er vist til at meldingen gav uttrykk for at det neppe ville være mulig å utforme unntaksbestemmelsene i loven slik at en avsluttende interesseavveining i det enkelte tilfellet blir overflødig, 54 må dette ses i sammenheng med det som ellers er understreket i meldingen. Det framgår nemlig i fortsettelsen at det bare er i de tilfelle der unntaksbestemmelsene er slik utformet at de gir adgang til å nekte innsyn i dokumenter som det ikke er et reelt og saklig behov for å unnta, at regelen om meroffentlighet fortsatt vil ha sentral betydning. 55 Deretter viser meldingen til at dette særlig gjelder interne dokumenter, men at det her må skilles mellom organinterne dokumenter og dokumenter som er utvekslet med visse andre, og at det er i forhold til sistnevnte dokumentkategori at regelen om meroffentlighet bør ha særlig gjennomslagskraft. 56 Imidlertid gikk offentlighetsmeldingen også inn for å presisere og innsnevre dagens unntaksadgang etter § 5 andre ledd bokstav a og b, 57 og det heter i meldingen følgende: ”Dersom de forskjellige unntakshjemlene endres i tråd med regjeringens målsetting om større åpenhet, vil for øvrig spørsmålet om meroffentlighet som nevnt få mindre praktisk betydning enn i dag.” 58

Samlet sett betyr dette at offentlighetsmeldingen signaliserte løsninger der spørsmålet om unntak eller ikke i mindre grad enn i dag skulle være avhengig av en meroffentlighetsvurdering. Mindretallet kan derfor ikke være med på en løsning som går i motsatt retning, en løsning som gir meroffentlighetsprinsippet og den tilhørende interesseavveining i det enkelte tilfelle en mer sentral plass enn i dagens lov.

Mindretallet legger videre til grunn at spørsmålet om å endre dagens meroffentlighetsprinsipp fra å være en plikt for forvaltningsorganet til å vurdere meroffentlighet til å bli en plikt til å utøve meroffentlighet i gitte tilfeller, ble vurdert og avvist i offentlighetsmeldingen. Det vises her til sitatet fra offentlighetsmeldingen under kap. 9.6.4 ovenfor, der det argumenteres imot både å innføre en plikt til å utøve meroffentlighet og en generell skadekravsbestemmelse, og der det bl.a. konkluderes med at spørsmålet om meroffentlighet også vil få mindre praktisk betydning enn i dag dersom de forskjellige unntakshjemlene blir endret i tråd med det som ellers er signalisert i meldingen. Stortinget hadde ingen merknader til dette.

Når det ellers gjelder spørsmålet om å la interesseavveiningen komme mer direkte til uttrykk i lovens meroffentlighetsbestemmelse, viser mindretallet til at offentlighetsmeldingen la til grunn at unntaksadgangen for organinterne dokumenter gjennomgående er godt begrunnet. 59 Det vil si at de hensyn som ligger bak unntaksbestemmelsen, normalt vil gjøre seg gjeldende også i praksis. I denne sammenheng kan også nevnes at Justisdepartementet i et brev til Sivilombudsmannen av 23. april 1999 i forbindelse med et notat datert 12. mai 1993 fra en byråsjef til en ekspedisjonssjef i Justisdepartementets politiavdeling gav uttrykk for at meroffentlighetsvurderingen kan gjøres noe enklere for organinterne dokumenter enn for andre dokumenter, og aller mest når det som i det aktuelle tilfellet dreide seg om et avdelingsinternt notat.

Når man ser bort fra organer med en særlig vid avgrensning av hva som utgjør ett og samme organ, legger mindretallet til grunn at hensynet til offentlighet svært sjelden vil gjøre det aktuelt å la unntaksbehovet vike når det dreier seg om organinterne dokumenter. I slike tilfeller vil meroffentlighetsvurderingen som regel være begrenset til å konstatere at det er et organinternt dokument man har med å gjøre. Da vil det være noe misvisende å tale om at det skjer en egentlig interesseavveining. En helt generell bestemmelse som spesifiserer og presiserer innholdet og kriteriene i en interesseavveining, vil derfor virke mer forvirrende enn opplysende. Mindretallet kan følgelig ikke gå inn for en generell bestemmelse av den karakter som flertallet har foreslått, og særlig ikke når den kombineres med en bestemmelse om plikt til å utvise meroffentlighet i gitte tilfeller.

9.7 Unntak fra offentlighet eller utsatt offentlighet?

9.7.1 Innledning

På bakgrunn av mandatet skal utvalget også drøfte om en ny lov om offentlighet i større grad enn dagens lov bør ha bestemmelser om utsatt offentlighet som et alternativ til vanlige unntaksbestemmelser.

I offentlighetsmeldingen nevnes utsatt offentlighet som en mekanisme for å oppnå økt innsyn når det gjelder slike dokumenter som omfattes av offentlighetsloven § 5 annet ledd. 60

I utvalgets mandat heter det dessuten:

”g) Utvalget skal vurdere når offentlighet bør inntre, særlig om målet om en hensynsfull forvaltning tilsier at mottakeren av et dokument normalt bør ha mulighet for å få dokumentet i hende før dette er tilgjengelig for allmennheten.”

9.7.2 Gjeldende rett

Offentlighetslovens utgangspunkt er at retten til dokumentinnsyn også gjelder under saksforberedelsen. Dette følger av § 3 første ledd, jf. annet ledd første alternativ. For dokumenter som ikke sendes ut av forvaltningsorganet, gjelder innsynsretten likevel ikke før saken er avsluttet, jf. § 3 annet ledd annet alternativ.

Etter § 4 kan et forvaltningsorgan, på nærmere vilkår, bestemme at det i en bestemt sak først skal gjelde offentlighet fra et senere tidspunkt i saksforberedelsen enn det som følger av § 3. For det første kreves det at ”de da foreliggende dokumenter antas å gi et direkte misvisende bilde av saken”. For det annet kreves det at ”offentlighet derfor kan skade åpenbare samfunnsmessige eller private interesser”. Det må skje en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. Vilkårene er strenge, og de vil i praksis sjelden være oppfylt.

Ved lovendring i 2000 61 fikk lov 28. april 1978 nr. 18 om behandling av forbrukertvister § 5 et nytt tredje ledd:

”Dokumentene i Forbrukerrådets klagesaker blir først offentlige etter offentlighetslovens bestemmelser fra det tidspunkt saken er endelig avsluttet i Forbrukerrådet eller endelig avgjort av Forbrukertvistutvalget.”

Bestemmelsen var en lovfesting av det som tidligere fulgte av forskrift. Begrunnelsen for å videreføre bestemmelsen var dels at skriftlige partsinnlegg for domstolene er unntatt offentlighet, dels at full offentlighet under saksbehandlingen kan ha betydning for aktørenes vilje til å bruke denne tvisteløsningsmekanismen og for muligheten til å oppnå minnelige løsninger. Det ble videre vist til at behovet for kontroll anses ivaretatt ved at dokumentene er offentlige etter offentlighetslovens regler når saken er ferdigbehandlet. 62

9.7.3 Offentlighetsmeldingen

Offentlighetsmeldingen drøftet i tilknytning til § 5 annet ledd bruk av bestemmelser om utsatt offentlighet som et virkemiddel for å oppnå økt åpenhet. Dersom en endring av unntaksreglene isolert sett skulle gå for langt i retning av økt åpenhet, kunne dette kompenseres ved å utvide adgangen til å utsette tidspunktet for når dokumentet blir offentlig: 63

”[...] Ofte vil behovet for å kunne unnta opplysninger eller dokumenter fra offentlighet være av midlertidig karakter. Det kan f eks være at forvaltningsorganet har behov for eksterne innspill for å forberede en stortingsmelding eller et høringsnotat. I en del slike saker kan det være ønskelig å unnta dokumentet fra offentlighet inntil saken er ferdigbehandlet i forvaltningen. Etter at svaret er avgitt eller dokumentet er sendt ut av forvaltningsorganet, kan det være mindre grunn til å holde f eks andre organers råd unntatt fra offentlighet.

Regjeringen vil understreke at en slik løsning bare er aktuell dersom den kan medvirke til mer åpenhet enn det som ellers ville vært mulig. I den nærmere vurderingen av når utsatt offentlighet kan være aktuelt, må demokratihensynet (dvs ønsket om å sikre bred og informert deltakelse i den offentlige debatt, se kapittel 3.3.2) stå sentralt. Innsynsretten kan få redusert verdi dersom innsyn først gis når forvaltningssaken dokumentet knytter seg til, har mistet sin aktualitet eller i realiteten er avgjort – med den konsekvens at allmennhetens mulighet til eller ønske om å påvirke og opplyse saken gjennom den offentlige debatt i realiteten ikke lenger er til stede. I saker hvor organet ikke treffer avgjørelse men bare legger grunnlaget for en senere debatt, f eks et høringsnotat eller en proposisjon til Stortinget, gjør de demokratiske hensynene seg ikke så sterkt gjeldende for forvaltningens behandling av saken. Hensynet til den demokratiske debatt kan tvert mot tilsi at forvaltningen får legge frem sitt forslag i sin helhet, og at det ikke «lekker ut» stykkevis og delt. Det er derfor mer betenkelig å utsette tidspunktet for innsyn i dokumenter når forvaltningsorganet selv avgjør saken enn i saker der forvaltningsorganets dokument legger til rette for en bred etterfølgende debatt, som f eks når regjeringen fremmer en stortingsmelding.”

Justiskomiteen hadde ikke spesielle merknader til dette. 64

9.7.4 Utvalgets vurdering

Slik offentlighetsloven § 4 er utformet, har den ikke hatt særlig praktisk betydning. Man kan ikke på denne bakgrunn hevde at det ikke er behov for, i særlige tilfeller, å kunne utsette offentliggjøringen av innsynet i en konkret sak. Slik bestemmelsens kumulative vilkår er utformet etter gjeldende lov, er kravene så strenge at man bare i helt sjeldne unntakstilfeller kan hevde at vilkårene er oppfylt.

Utvalget deler i hovedsak det prinsipielle syn som tidligere har vært uttrykt vedrørende adgangen til utsatt offentlighet. De hensyn som taler for offentlighet i forvaltningen, tilsier også at innsynet bør gis på det tidspunkt da allmennheten interesserer seg for spørsmålet. Hvis en sak forberedes av et forvaltningsorgan, er det viktig å ha størst mulig åpenhet også under saksforberedelsen for å kunne påvirke saksutfallet.

Dette prinsipielle synspunktet hindrer imidlertid ikke at man også anlegger et pragmatisk syn på spørsmålet om utsatt offentlighet og søker å identifisere mulige situasjoner hvor utsatt innsyn er forsvarlig, til tross for de generelle motforestillinger.

Utvalgets utgangspunkt er at spørsmålet om utsatt offentlighet ikke er et eget rettsinstitutt, altså ikke et eget hovedspørsmål i lovreguleringen om offentlighet. Det er bare spørsmålet om fra hvilket tidspunkt det skal gis innsyn.

Om en unntakshjemmel kan brukes på det tidspunkt hvor anmodningen om innsyn kommer, må avgjøres på grunnlag av den aktuelle unntakshjemmel og de bestemmelser som angir generelle vilkår for å gjøre unntak, herunder meroffentlighetsbestemmelsen. Dette kan gi grunnlag for avslag på innsyn på ett tidspunkt, men lede til åpenhet på et senere tidspunkt. Utvalget understreker at den oppfatning som tidvis kommer til uttrykk, at de ulike unntakshjemler i loven gir en tidsubegrenset rett til å hindre innsyn og således står i motsetning til en egen bestemmelse om utsatt offentlighet, ikke er en korrekt forståelse av gjeldende rett. Et slikt syn vil også være i strid med utvalgets utkast.

Spørsmålet om ”utsatt offentlighet” dreier seg om hvorvidt loven skal ha en bestemmelse som åpner for en forskyvning av tidspunktet for innsyn i et dokument i de tilfeller hvor lovens bestemmelser som hjemler unntak fra offentlighet, ikke dekker det aktuelle tilfelle. Det er grunn til å presisere at om forvaltningen skulle velge å unnta dokumentet med hjemmel i en slik bestemmelse, innebærer det ikke nødvendigvis at dokumentet senere må offentliggjøres. Bruk av en slik bestemmelse er altså intet løfte om en senere offentliggjøring av dokumentet. Offentliggjøring på det senere tidspunkt vil avhenge av om lovens unntaksbestemmelser da gir adgang til unntak. Også slik er begrepet ”utsatt offentlighet” strengt tatt noe villedende.

Utvalgets flertall(alle unntatt Nils E. Øy) vil foreslå at man fører videre en bestemmelse som ligner på dagens § 4, men som bedre gjenspeiler det syn som er angitt ovenfor: at det finnes tungtveiende grunner for å nekte innsyn i et dokument for tiden, men at forvaltningen ikke ønsker å holde dokumentet unna offentlighet (med mindre nye fakta skulle tilsi det) når viktige ledd i saksbehandlingen er tilbakelagt.

Som eksempler på situasjoner hvor flertallet ser et slikt behov, kan man trekke frem de ulike typer ”granskninger” som forvaltningen driver. I noen situasjoner kan dokumenter i en slik sak unntas med hjemmel i innholdsbaserte unntaksregler. Det kan imidlertid tenkes at det egentlige behov for unntak bare kan være for et kort tidsrom, inntil forvaltningsorganet har skaffet seg bedre oversikt over saken. Når resultatet av en slik ”granskning” skal sendes ut til de berørte parter, kan det være uheldig om forvaltningen ikke kan følge prinsippene om en forsvarlig saksbehandling ved å innhente partens syn før det kritiske dokument må offentliggjøres.

Flertallet mener at disse hensynene enklest kan ivaretas ved å ta utgangspunkt i ordlyden i § 4 i dagens lov. Etter dagens lovtekst er det to kumulative krav: for det første at det foreliggende dokument ”antas å gi et direkte misvisende bilde av saken”, for det annet ”at offentlighet derfor kan skade åpenbare samfunnsmessige eller private interesser”. Flertallet mener at disse vilkårene bør være alternative, ikke kumulative. Dette innebærer at terskelen for å beslutte utsatt offentlighet senkes. Samtidig mener flertallet at det ikke bør være adgang til å beslutte utsatt offentlighet bare av den grunn at offentlighet kan skade vesentlige samfunnsmessige interesser. I tilfeller hvor de foreliggende dokumenter ikke gir et åpenbart misvisende bilde av saken, foreslås det derfor at det kun bør være adgang til å beslutte utsatt offentlighet når innsyn kan skade vesentlige private interesser.

For å sikre at bestemmelsen ikke skal brukes til å beslutte utsettelse av offentlighet i større grad enn det er behov for, foreslår flertallet at det skal fremgå av svaret til den som ber om innsyn hvor lenge forvaltningsorganet vil utsette innsynsretten. Etter forslaget hindrer ikke dette at forvaltningsorganet forlenger sin egen frist senere. Men et slikt krav vil legge et press på organet for å gi innsyn så tidlig som mulig. Som en absolutt begrensning foreslår flertallet at det ikke kan besluttes utsatt offentlighet for til sammen mer enn fire uker.

Mindretallet (Nils E. Øy) viser til at Stortinget ved lovvedtaket i 1970 strammet betydelig inn på regjeringens utkast til bestemmelse om utsatt offentlighet i § 4. Det var lovgiverens intensjon at det ikke skulle være enkelt å beslutte utsatt offentlighet. Dette mindretall deler derfor ikke flertallets syn om at bestemmelsen ”ikke har hatt særlig praktisk betydning”. Tvert imot har bestemmelsen hatt den praktiske betydning som Stortingets flertall ønsket.

Dette mindretall vil også reservere seg mot flertallets resonnement om at begrepet ”utsatt offentlighet” bare skal regnes som en del av spørsmålet om når innsynsretten inntrer. Det må være klart at adgang til ”utsatt offentlighet” for dokumenter som ellers ikke går inn under andre unntaksregler – for kortere eller lengre tid – vil være unntak fra lovens hovedregel om innsyn – på samme måte som ethvert annet unntak fra offentlighet i loven. Det må derfor stilles de samme krav til nødvendighet og presisjon til en slik bestemmelse som til enhver annen unntaksbestemmelse. Utvalgsflertallets forslag går langt videre enn den konkrete argumentasjon som flertallet legger til grunn for forslaget. Forslaget åpner for langt videre skjønnsutøvelse enn tidligere, og gir også sterkt utvidet adgang til å utsette offentlighet uten at allmennheten vil få anledning til å få prøvd rettmessigheten av utsettelsen før det er for sent.

Dette mindretall kan ikke utelukke at det kan oppstå behov for utsatt offentlighet som i dag ikke dekkes av gjeldende lov. Problemet kan imidlertid ikke være stort, ettersom det ikke er dokumentert som sådan overfor utvalget. Utvalgets flertall nevner ”ulike typer granskninger” som eksempler der flertallet ser et slikt behov, og nevner konkret at det kan være uheldig om ”forvaltningen ikke kan følge prinsippene om forsvarlig saksbehandling ved å innhente partens syn før det kritiske dokument må offentliggjøres”.

Dette mindretall peker på at det nevnte behov utvilsomt vil inngå under unntaksadgangen i gjeldende lov § 6 første ledd nr. 5 og lovutkastets § 26, og avviser at dette er et behov som må dekkes med utvalgsflertallets forslag til sterkt utvidet adgang til utsatt offentlighet. Dersom et sterkt behov kan dokumenteres, må dette eventuelt kunne dekkes ved en konkret og presis bestemmelse. Mindretallet foreslår derfor at nåværende ordlyd i § 4 opprettholdes.

9.8 Opphør av adgangen til å beslutte unntak fra offentlighet

Etter § 7 første ledd i gjeldende lov kan Kongen treffe avgjørelse om at dokumenter som kan unntas etter § 6 i loven, skal være offentlige når det på grunn av den tiden som har gått eller av andre årsaker er åpenbart at de hensyn som har begrunnet unntak fra offentlighet, ikke lenger er til stede. Etter § 7 annet ledd ligger avgjørelsen hos arkivets sjef når sakens dokumenter er innlevert til et offentlig arkiv. Utvalget foreslår at § 7 i gjeldende lov ikke videreføres i en ny lov.

Et flertall i utvalget(Mette Bredengen, Ramborg Elvebakk, Ingvar Engen, Svein Roald Hansen, Anders Hauger, Jan Erik Helgesen og Tonje Meinich) foreslår heller ikke andre regler om at unntaksadgangen skal opphøre etter en viss tid. Flertallet viser til at det, på samme måte som i dag, også etter den nye loven vil være slik at ethvert innsynskrav skal vurderes ut fra situasjonen på det tidspunktet kravet fremsettes. Dette vil sikre at tidsforløpets betydning vil bli tilstrekkelig ivaretatt, slik at det ikke vil være nødvendig med regler om automatisk bortfall av unntaksadgangen etter en viss tid.

Flertallet vil også vise til at det vil være vanskelig å sette en bestemt tidsgrense for hvor lenge unntaksadgangen skal vare. Særlig når det gjelder unntaksadgangen for organinterne dokumenter, vil en tidsperiode på 10 til 15 år utgjøre relativt kort tid. En slik begrensning av unntaksadgangen kan dermed være uheldig med tanke på å sikre åpenhet i et historisk perspektiv. Flertallet ser heller ingen grunn til å presisere i loven at taushetsplikt bortfaller når dette følger av den aktuelle lov som oppstiller taushetsplikt, eller at det bare er adgang til å gjøre unntak når vilkårene for dette er til stede.

Utvalgets mindretall (lederen Harald Hove og Nils E. Øy) viser til at alle nye bestemmelser om taushetsplikt og unntak fra offentlighetsprinsippet normalt har nærmere regler om varighet av unntaksadgangen eller opphør av taushetsplikt. For eksempel vil taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13 senest opphøre etter 60 år, når ikke annet er bestemt i medhold av loven, jf. forvaltningsloven § 13 c tredje ledd. Det er truffet beslutninger om at taushetsplikt for personlige opplysninger i barnevernssaker opphører etter 80 år og at taushetsplikt for adopsjonssaker bortfaller etter 100 år. Statistikkloven inneholder bestemmelse om at opplysninger om personlige forhold etter denne loven opphører etter 100 år, og at taushetsplikt etter denne lov for opplysninger om drifts- og forretningsforhold og tekniske innretninger og fremgangsmåter opphører etter 60 år. Etter sikkerhetsloven skal sikkerhetsgraderinger etter loven normalt opphøre senest etter 30 år, med mindre det er truffet beslutning om noe annet for særskilte tilfeller med lovens strengeste gradering. For taushetsbelagte opplysninger i søknader om utvinningstillatelser etter petroleumsloven opphører taushetsplikten for en del opplysninger allerede etter fem år, for andre opplysninger senest etter 20 år.

Mindretallet viser videre til at forvaltningens dokumenter normalt skal avleveres til historisk arkiv etter 25–30 år. For opplysninger vernet av lovbestemt taushetsplikt vil vernet gjelde så langt som loven bestemmer, uansett hvor dokumentet befinner seg. For dokumenter der hele eller deler av dokumentet bare omfattes av adgangen til å gjøre unntak fra offentlighet i offentlighetsloven eller andre regler, mener mindretallet at det bør gjelde en absolutt tidsmessig grense for unntaksadgangen. Mindretallet viser til at både finsk og svensk offentlighetslov, i sine sekretessbestemmelser, har klare regler om tidsavgrensning for unntak, og at det samme gjelder for Danmarks vedkommende, gjennom regler i ny arkivlov fra 2002. Mindretallet mener at en grense på femten år, sammenholdt med normalgrensen for opphør av sikkerhetsgraderingen i sikkerhetsloven, må være tilstrekkelig lang tid.