6 Lovens virkeområde

6.1 Utvalgets mandat

I forhold til lovens virkeområde er utvalget gitt følgende mandat:

”Det blir stadig mer vanlig at tradisjonelle statlige og kommunale oppgaver blir utført av organer som er organisert på siden av den alminnelige forvaltningsstrukturen eller overført til private aktører. Hvilken betydning dette får for forholdet til offentlighetsloven, synes i liten grad å være vurdert eller tatt i betraktning.

Etter gjeldende rett beror det på en tolkning av offentlighetsloven § 1 første ledd hvorvidt et organ er omfattet av offentlighetsloven eller ikke. Bestemmelsen er vagt utformet, og selv om det i praksis har utkrystallisert seg visse retningslinjer for tolkningen, oppstår det ofte tvilstilfeller. Privat eide selskaper som utfører oppgaver med et offentlig preg, omfattes ikke av offentlighetsloven, med mindre de treffer enkeltvedtak eller utferdiger forskrift.

Utvalget skal vurdere hvordan lovens virkeområde kan avgrenses slik at hensynene bak offentlighetsloven ivaretas når tradisjonell offentlig virksomhet skilles ut fra den ordinære forvaltning. Utvalget skal i den sammenheng vurdere de mulige løsninger som er skissert i St meld nr 32 (1997-98), men står fritt til å vurdere også andre løsninger. Forslaget fra stortingsrepresentant Ågot Valle som ble fremmet i forbindelse med stortingsbehandlingen av Innst S nr 21 (1997-98) og oversendt regjeringen uten realitetsvotering, skal også vurderes.

Det følger av lov 30 august 1991 nr 71 om statsforetak § 4 at offentlighetsloven ikke gjelder for statsforetak. Utvalget skal vurdere om dette unntaket bør oppheves.”

Offentlighetsloven § 1 tredje ledd om forholdet til rettspleielovene behandles i kapittel 7.

6.2 Gjeldende rett

Etter offentlighetsloven § 1 første ledd første punktum gjelder loven for ”forvaltningsorganer”. Som forvaltningsorgan regnes ”ethvert organ for stat eller kommune”, jf § 1 første ledd annet punktum. Dette innebærer at loven gjelder for all virksomhet som drives innenfor rammen av ordinær forvaltning i stat og kommune. Dette gjelder også ulike ombud, utvalg og råd og dessuten virksomhet som drives som forvaltningsbedrifter, herunder kommunale foretak etter kommuneloven kap. 11.

Etter offentlighetsloven § 1 første ledd tredje punktum regnes et privat rettssubjekt som forvaltningsorgan i saker hvor det utøver offentlig myndighet ved å treffe enkeltvedtak eller utferdiger forskrift. Bestemmelsen omfatter både rettssubjekter som er opprettet eller eid av private og offentlige virksomheter som faller utenfor offentlighetsloven etter § 1 første ledd første og annet punktum. Det er imidlertid få eksempler på at private rettssubjekter har kompetanse til å utøve offentlig myndighet. Eksempler på rettssubjekter som er gitt slik myndighet er Norges Råfisklag og Det NorskeVeritas.

Avgrensningen av begrepet forvaltningsorgan reiser vanskelige spørsmål når en virksomhet er organisert som et selvstendig rettssubjekt, for eksempel som aksjeselskap eller stiftelse, og virksomheten samtidig har en organisatorisk eller økonomisk tilknytning til stat eller kommune. Slik offentlighetsloven er praktisert, avgjøres spørsmålet om en virksomhet faller innenfor eller utenfor loven etter en helhetsvurdering. Den rettslige organiseringen er ikke uten videre avgjørende. I utgangspunktet må det vurderes konkret for hvert enkelt selskap om det kan regnes som et forvaltningsorgan. Organisasjonsform er dessuten bare ett av flere momenter. Noen hovedlinjer kan likevel trekkes opp ut fra offentlighetslovens forarbeider, juridisk litteratur, ombudsmannspraksis og forvaltningspraksis.

Det sikre utgangspunktet er at privat eide selskaper ikke regnes som forvaltningsorganer etter offentlighetsloven § 1. Det samme gjelder der statens eller kommunens eierandel er liten. Noen privateide selskaper og stiftelser ivaretar oppgaver som det offentlige tradisjonelt har tatt ansvar for, og mottar støtte fra det offentlige til den daglige drift, slik tilfellet er for enkelte kulturinstitusjoner, private skoler, sykehjem, institusjoner for psykisk utviklingshemmede og lignende. En slik rent økonomisk tilknytning til eller avhengighet av stat eller kommune medfører likevel ikke i seg selv at offentlighetsloven gjelder for private rettssubjekter. Etter offentlighetsloven § 11 første ledd tredje punktum kan Kongen gi forskrift som innebærer at visse private rettssubjekter, herunder offentlig eide selskaper, skal likestilles med forvaltningsorganer etter loven. Denne forskriftshjemmelen har ikke vært benyttet.

Tvilsspørsmålene knytter seg til selvstendige rettssubjekter som i det vesentlige eller fullt ut er eid av eller opprettet av det offentlige med offentlige midler. Her må skillet etter praksis først og fremst trekkes på grunnlag av arten av den virksomheten som drives. Selvstendige rettssubjekter som bare driver ren næringsvirksomhet faller utenfor offentlighetsloven selv om de eies fullt ut av stat eller kommune. Med ”ren næringsvirksomhet” menes her forretningsmessig virksomhet i konkurranse med privat eide selskaper.

På den annen side vil offentlig eide rettssubjekter som driver tradisjonell forvaltningsvirksomhet, bli betraktet som forvaltningsorganer i forhold til offentlighetsloven § 1. Dette vil i utgangspunktet også gjelde selv om forvaltningsvirksomheten drives etter forretningsmessige prinsipper, for eksempel ved at tjenestene er belagt med gebyrer eller er kombinert med en viss næringsvirksomhet.

En del av virksomheten til offentlig eide selskaper befinner seg imidlertid mellom disse yttertilfellene. Av hensyn til særlige sektorpolitiske målsetninger er for eksempel en del virksomheter underlagt politisk styring. Det kan være tilfelle ved offentlige serviceytelser. I slike tilfeller, der det verken er tale om ren næringsvirksomhet eller tradisjonell forvaltningsvirksomhet, må selskapet vurderes nærmere. Man vil da særlig legge vekt på

• virksomhetens art (grad av næringsvirksomhet/forvaltningsvirksomhet, særlig om selskapet utøver offentlig myndighet),

• graden av organisatorisk og økonomisk tilknytning til det offentlige (selskapsform, det offentliges eierandel, finansiering mv),

• om virksomheten har faktisk eller rettslig monopol, og

• graden av politisk styring, dvs. i hvilken grad selskapet er et redskap for offentlig politikk.

Enkelte selvstendige rettssubjekter, særlig stiftelser, har forskningsvirksomhet eller kulturformidling som hovedformål. Også her vil de momentene som er nevnt ovenfor, ha betydning i vurderingen av om stiftelsen eller selskapet må regnes som et ”organ for stat eller kommune”, slik at det går inn under offentlighetsloven. Men også for slike virksomheter byr den konkrete vurderingen ofte på tvil.

En helhetsvurdering basert på kriteriene ovenfor er i praksis ofte vanskelig, da ulike kriterier kan trekke i ulik retning. Vurderingen tar gjerne utgangspunkt i graden av organisatorisk og økonomisk tilknytning til det offentlige. At virksomheten er skilt ut som et eget rettssubjekt, er et viktig moment som taler for at virksomheten ikke omfattes av loven. Eierskap og eventuelt styrerepresentasjon er også relevante momenter, men som nevnt er en helhetsvurdering bare aktuelt der virksomheten fullt ut eller i det vesentlige er offentlig eid eller styrt. I en tolkningsuttalelse fra 2001 om Viken Energinett AS uttaler Justisdepartementets lovavdeling for eksempel at en privat eierandel på 33 % er så stor at selskapet av den grunn faller utenfor loven.

Graden av offentlig finansiering har også betydning, men vil sjelden være avgjørende. Virksomhetens art vil gjennomgående være et viktig kriterium. Justisdepartementets lovavdeling vurderte i 2000 hvorvidt Nordland Teater, Festspillene i Nord-Norge, Teatret Vårt og Stiftinga Nynorsk Kultursentrum var omfattet av loven. 1 I alle disse sakene la Lovavdelingen stor vekt på at de kunstneriske og kulturelle aktivitetene ved institusjonene lå fjernt fra forvaltningsvirksomhet i tradisjonell forstand. Virksomhetenes art talte dermed for at loven ikke kom til anvendelse.

I en tolkningsuttalelse fra Lovavdelingen i 2000 vedrørende AS Oslo Sporveier ble virksomhetens art derimot brukt som argument for at selskapet omfattes av loven. 2 Det ble pekt på at AS Oslo Sporveier har ansvar for at det eksisterer et godt kollektivtilbud, og at selskapet har ansvar for planlegging av infrastruktur og nye trafikktilbud. Dette ble ansett for å være virksomhet av offentlig karakter. En liknende argumentasjon ble lagt til grunn da Lovavdelingen i 2002 uttalte at Oslo Lufthavn AS (OSL) var omfattet av loven. 3 Uttalelsen la blant annet vekt på at drift av sivile lufthavner i Norge anses for å være en offentlig oppgave og at OSL har ansvar for sikkerhetskontrollen ved lufthavnen.

I tillegg til virksomhetens art er graden av politisk styring av stor betydning når det foretas en helhetsvurdering. Dette kan blant annet illustreres ved Lovavdelingens tolkningsuttalelse om AS Oslo Sporveier. Der ble det fremhevet at selskapet i stor grad fremsto som et redskap for å realisere offentlige myndigheters samferdsels- og miljøpolitiske målsetninger i Osloregionen. Dette talte for at selskapet var omfattet av loven. At graden av politisk styring er et tungtveiende argument, er også tolkningsuttalelsen om Nordland Teater et eksempel på. Her la Lovavdelingen stor vekt på at aktiviteten ved teateret lå fjernt fra forvaltningsvirksomhet i tradisjonell forstand. Dette trakk i retning av at loven ikke kom til anvendelse. Etter Lovavdelingens syn var det avgjørende likevel hvorvidt det offentlige engasjerte seg i teatrets kjerneaktivitet, nemlig den kunstneriske aktiviteten. Dersom det var en fast etablert praksis for at det offentlige ikke involverte seg i avgjørelser om repertoar og andre rent kunstneriske spørsmål, ville teatret falle utenfor loven. I motsatt fall ville loven gjelde, selv om det formelt var teatersjefen som traff vedtak i kunstneriske spørsmål.

Et annet viktig kriterium er om virksomheten har et faktisk eller rettslig monopol. Gjennomgående vil virksomhet som i det vesentlige driver i konkurranse med private, ikke omfattes av loven. Samtidig vil det at en virksomhet driver i rettslig eller faktisk monopol, trekke i retning av at virksomheten omfattes. Betydningen av monopolkriteriet kan illustreres av Lovavdelingens tolkningsuttalelser fra 1998 og 1999 om Sandefjordregionen Energiverk AS. I uttalelsene ble det lagt til grunn at aktiviteter tilsvarende om lag 10 % av totalomsetningen ble drevet i konkurranse med andre aktører, mens selskapet for den resterende del av virksomheten var i en monopolstilling. Dette var et argument for at selskapet skulle omfattes av loven. Fraværet av konkurranse var også av betydning i Lovavdelingens uttalelser vedrørende AS Oslo Sporveier og Oslo Lufthavn AS. I sistnevnte uttalelse ble det lagt vekt på at OSL langt på vei hadde en faktisk monopolstilling innenfor det som utgjorde lufthavnens hovedmarked. Konkurransen med utenlandske flyplasser og med andre norske flyplasser, særlig Sandefjord Lufthavn AS (Torp), ble ansett for å være så beskjeden at den ikke kunne tillegges avgjørende betydning ved vurderingen av offentlighetslovens virkeområde. Det foreligger også en rekke andre uttalelser som kan kaste lys over helhetsvurderingen og de ulike kriteriene. 4

Etter offentlighetsloven § 1 gjelder loven for forvaltningsorganer så langt annet ikke er bestemt i lov eller i medhold av lov. Viktigst i denne sammenheng er den generelle unntaksregelen i lov om statsforetak 5 § 4 første ledd, der det heter at forvaltningsloven og offentlighetsloven ”gjelder ikke for statsforetak”. Ordlyden trekker i retning av at offentlighetsloven heller ikke gjelder i de sakene der statsforetaket treffer enkeltvedtak eller utferdiger forskrift, sml. offentlighetsloven § 1 første ledd tredje punktum. Proposisjonen forutsetter imidlertid at offentlighetsloven vil gjelde når et statsforetak utøver offentlig myndighet. 6 Dette har gitt grunnlag for en viss usikkerhet om tolkningen av bestemmelsen. Det finnes også enkelte andre spredte lovbestemmelser som unntar bestemte rettssubjekter fra offentlighetsloven. Dette gjelder blant annet lov om Statens investeringsfond for næringsvirksomhet i utviklingsland 7 § 5 første ledd og lov om pengespill m.v. 8 § 4 første punktum.

I tillegg til lovbestemmelser som unntar bestemte rettssubjekter fra offentlighetsloven, finnes det også enkelte regler som bestemmer at visse rettssubjekter omfattes av loven. Blant disse er lov om helseforetak m.m. 9 § 1 annet ledd og lov om Statens nærings- og distriktsutviklingsfond 10 § 6 annet ledd. Den siste loven har en særskilt interesse fordi loven opprinnelig gjorde unntak både for forvaltningsloven og offentlighetsloven. I forbindelse med endringer i offentlighetsloven i desember 2000 11 ble det i SND-loven tatt inn at offentlighetsloven gjelder, men samtidig med visse presiseringer av anvendelsesområdet for konkrete saker om støtte fra fondet. Lovendringen er i samsvar med synspunkter som ble lagt til grunn i offentlighetsmeldingen. 12

6.3 Organisering av offentlig virksomhet

Offentlig virksomhet har tradisjonelt vært organisert som forvaltningsorganer, det vil si som ordinære forvaltningsorganer, forvaltningsorganer med særskilte fullmakter eller forvaltningsbedrifter. Utviklingen har imidlertid gått i retning av at deler av offentlig virksomhet organiseres på andre måter. Dels skjer dette ved at virksomhet som utføres av det offentlige organiseres innenfor nye virksomhetsformer; dels skjer det ved at offentlige myndigheter overlater til private aktører å utføre virksomheten.

Når det offentlige organiserer sin virksomhet utenfor den tradisjonelle forvaltningsstrukturen, kan dette enten gjøres i rent privatrettslige former som aksjeselskap og stiftelser, eller ved organisasjonsformer som er spesialdesignet for offentlig virksomhet, som statsforetak, særlovsselskap, kommunale foretak og interkommunale selskaper.

Det er et mål å gjøre offentlig sektor mer fleksibel og effektiv. Offentlig virksomhet må derfor gjøres egnet til å opptre i et konkurranseutsatt marked. Sentrale styringsmodeller er ofte hentet fra privat sektor – aksjeselskap, management-tenkning og konsernmodeller. Offentlig virksomhet skal få større frihet til intern organisering og ressursdisponering. Ved senere organisasjonsendringer har et viktig trekk vært å løse opp bindingene til politiske organer, særlig for forretningsdrivende enheter. Et annet viktig trekk har vært å rendyrke organisasjonsformer slik at forvaltningsmessige og kontrollerende funksjoner blir værende i statsadministrasjonen, mens forretningsmessige deler blir skilt ut i egne virksomheter. Eksempler på dette er utskillingen av Jernbanetilsynet ved opprettelsen av NSB BA og utskillingen av statsaksjeselskapet Arcus Holding fra særlovsselskapet Vinmonopolet.

I tillegg til de forhold som er nevnt ovenfor, har også teknisk og teknologisk utvikling ført til endringer. Dette gjelder f.eks. for telekommunikasjon og tilhørende endringer i Telenor. Et annet eksempel er liberaliseringen av kraftmarkedet, som bl.a. har hatt sin bakgrunn i etableringen av et felles nordisk kraftmarked. EØS-regler og deres krav til konkurranse og like konkurransevilkår bidrar også til organisasjonsendringer.

Av de store statlige forvaltningsbedriftene er flere omdannet til statsforetak, andre til særlovsselskaper og atter andre til statsaksjeselskaper. Aksjeselskapsformen benyttes primært ved offentlig engasjement i næringsvirksomhet når det ikke foreligger sektorpolitiske hensyn. Dersom det foreligger sektorpolitiske hensyn eller virksomheten også skal fungere som virkemiddel for å realisere visse politiske mål, vil virksomheten gjennomgående bli organisert som statsforetak eller ved særlov. I enkelte tilfeller, f.eks. i Telenor og Statoil, har det blitt solgt aksjeandeler til private.

En rekke virksomheter er organisert som stiftelser. Stiftelsesformen er særlig vanlig i kultur- og forskningsvirksomhet. Den har også vært mye brukt for å organisere samarbeid mellom offentlige myndigheter og private aktører. Eksempler på slike stiftelser er Stiftelsen Miljømerking i Norge og Lovdata. I stiftelser vil spørsmålet om innflytelse være hvem som velger styret eller medlemmer til det organ som velger styret.

I kommunene er det i de senere år åpnet for mer fleksibel organisering, dels gjennom regler om kommunale foretak i kommuneloven kap. 11, og dels gjennom reglene i lov 29. januar 1999 nr. 6 om interkommunale selskaper. I tillegg kan kommuner danne aksjeselskaper der en kommune eier alle aksjene, eller der alle aksjer eies av flere kommuner. Kommunene kan også eie aksjer i selskaper sammen med private aksjeeiere, enten som majoritetseiere eller som minoritetseiere.

Utviklingen har som nevnt gått i retning av at offentlige myndigheter i økende grad overlater til private aktører å utføre oppgaver som tradisjonelt har blitt utført i offentlig regi. Her må man skille mellom utøvelse av forvaltningsmyndighet og utføring av andre oppgaver som ledd i gjennomføringen av offentlige målsetninger.

Det finnes få eksempler på at utøvelse av forvaltningsmyndighet er overlatt til private aktører. I enkelte tilfeller er private gitt forvaltningsmyndighet direkte i lov. Eksempler på dette ser vi særlig i landbruks- og fiskeriforvaltningen, hvor organisasjonene i næringen er gitt regulerings- og fordelingsoppgaver overfor næringen. I enkelte andre tilfeller er private aktører gitt forvaltningsmyndighet ved delegasjon fra forvaltningen.

Det er vanligere at offentlige myndigheter overlater til private aktører å utføre det som i forvaltningsretten tradisjonelt er kalt for faktiske handlinger, og som da er et motstykke til myndighetsutøvelse. Dette kan både gjelde tradisjonell bruk av private, for eksempel til å utføre bygge- og anleggsarbeider. Det kan imidlertid også omfatte for eksempel utføring av tjenester innenfor helse- og sosialomsorgen. Utførelsen av faktiske handlinger kan innebære elementer av myndighetsutøvelse, slik at grensedragningen ikke alltid er helt klar. Et eksempel er å bestemme kolonnekjøring eller stenging av en fjellovergang i forbindelse med brøyting.

Kommunene har alltid benyttet private aktører til å utføre ulike oppgaver kommunene har hatt ansvaret for. Private entreprenører har stått for bygging av skoler og andre kommunale bygg, veier osv. I mange kommuner er det private vannverk, og mange har brukt private til å hente inn avfall, brøyte snø osv. Innenfor helsesektoren har primærhelsetjenesten alltid vært basert på private leger som har drevet sin virksomhet med eller uten kommunal driftsstøtte. Tidligere var betydelige deler av eldreomsorgen, blant annet aldershjem og sykehjem, ofte drevet av private, kanskje særlig av ideelle organisasjoner. Mange av disse drives fortsatt av private, men utgjør i dag en langt mindre andel. Private institusjoner brukes både innen rusmiddelomsorgen og barnevernet. Innenfor omsorgssektoren er det i dag også en betydelig bruk av privatpersoner, for eksempel som støttekontakter og fosterforeldre innen barnevernet, og som personlige assistenter innen sosialomsorg.

De siste årene har bl.a. kravet til effektivisering av kommunenes virksomhet ført til økt bruk av private aktører til å løse oppgaver for kommunen. Enkelte kommuner har for eksempel tatt slike løsninger i bruk innenfor omsorgssektoren, hvor private firmaer etter anbudskonkurranse får driften av kommunale sykehjem. I våre nordiske naboland er denne utviklingen kommet lenger og er mer omfattende.

Når offentlige myndigheter overlater til private aktører å drive virksomhet, kan dette skje enten ved bruk av offentligrettslig myndighet, dvs. ved å gi tillatelser, eller ved avtale. Det offentlige kan også gi tilskudd til visse typer virksomhet, og eventuelt knytte vilkår til utdelingen av tilskuddet.

I de senere årene er det blitt stadig vanligere at det offentlige engasjerer private ved bruk av avtale. En slik avtale er ofte et resultat av en forutgående anbudskonkurranse (konkurranseutsetting). Avtalen vil i de fleste tilfeller innebære at forvaltningen overlater ansvaret for utførelsen av tjenesten til en privat aktør, mens den selv beholder i alle fall deler av finansieringsansvaret og ansvaret for tjenestens innhold.

Ansvaret for tjenestens innhold innebærer at offentlige myndigheter har ansvar for utforming, oppfølging og kontroll av tjenesteproduksjonen. Der det er snakk om begrensede goder, vil myndighetene også bestemme hvem som skal tildeles godet.

En tredje mulighet er såkalt stykkprisfinansiering, gjerne uttrykt slik at ”pengene følger brukeren”. Dette innebærer at offentlige myndigheter fordeler økonomiske midler til bestemte aktiviteter, og at midlene fordeles pr. individ eller bruker. Brukeren kan så velge hvilken aktør som skal utføre tjenesten. Midlene kan enten tildeles brukeren direkte eller indirekte ved tildeling til aktøren. Et eksempel på en slik ordning med indirekte tildeling er innsatsstyrt finansiering av somatiske sykehus, som ble innført 1. juli 1997. Inntektene for de somatiske sykehusene ble da gjort avhengig av diagnose og antall behandlede pasienter. Driftstilskudd til barnehager er et annet eksempel på at pengene følger brukeren. Alle barnehager som oppfyller kravene i barnehageloven får statlig driftstilskudd som utbetales via fylkesmannen til kommunene. Satsene er knyttet til det enkelte barn, men det er barnehagen som mottar og disponerer tilskuddet.

6.4 Omorganiseringens betydning for allmennhetens innsynsrett

Når offentlig virksomhet omorganiseres og skilles ut fra den ordinære forvaltningsstrukturen, vil virksomheten som hovedregel ikke omfattes av offentlighetsloven. Unntaket fra denne hovedregelen er knyttet til de virksomheter som omfattes etter en helhetsvurdering, se kap. 6.2. Det er derfor naturlig å anta at omorganiseringen kan få negative konsekvenser for allmennhetens innsynsrett. Dette er også bakgrunnen for at mandatet ber utvalget vurdere endringer i lovens virkeområde. Forvaltningen, og da særlig kommunene, kjennetegnes imidlertid også av at de gjennom de siste 25–30 årene har fått betydelig flere oppgaver enn tidligere, både av forvaltningsmessig og tjenestemessig art. Betydningen av denne utviklingen vil ikke behandles ytterligere i det følgende.

Selv om det er naturlig å anta at omorganiseringen av offentlig virksomhet kan få negative konsekvenser for allmennhetens innsynsrett, må konsekvensene av omorganiseringen kartlegges noe nærmere. Man må vurdere hvilke deler av virksomheten man fortsatt vil ha innsyn i gjennom offentlighetsloven og i hvilken grad mangel på innsyn kan kompenseres ved andre regler om åpenhet. I den grad allmennhetens innsynsrett verken følger av offentlighetsloven eller kan kompenseres ved andre former for åpenhet, må man vurdere hvilken betydning dette bør få ut fra de hensynene som ligger til grunn for offentlighetsprinsippet.

Offentlighetsloven vil altså som hovedregel ikke komme til anvendelse på fristilt offentlig virksomhet og private aktører. I saker hvor virksomheten treffer enkeltvedtak eller utferdiger forskrift, vil den imidlertid være omfattet av offentlighetsloven etter § 1 første ledd tredje punktum. Dokumenter om virksomheten er også omfattet av loven i den grad de befinner seg hos et forvaltningsorgan. Dette vil typisk gjelde korrespondanse mellom forvaltningen og den fristilte virksomheten eller private aktøren. Slik korrespondanse vil blant annet foreligge der forvaltningen utøver tilsyn eller kontroll med virksomheten.

Det vil også foreligge korrespondanse eller andre dokumenter der det er en form for avtale mellom aktøren og forvaltningen. Innsynsretten i slik korrespondanse avhenger av i hvilken grad offentlighetsloven gir adgang til å unnta dokumentene. Særlig er adgangen til å unnta anbudsdokumenter en viktig begrensning i innsynsretten. Det samme gjelder unntaket i forskrift 14. februar 1986 nr. 351 punkt V nr. 10, som gir adgang til å unnta korrespondanse mellom et departement og et selskap, for så vidt de behandles av departementet i egenskap av eier. Utvalget foreslår at unntaksadgangen for anbudsdokumenter blir vesentlig mer begrenset enn i dag, se kapittel 14, og at unntaket i forskrift 14. februar 1986 nr. 351 punkt V nr. 10 ikke videreføres, se kap 15.15.2.

I tillegg til at offentlighetsloven vil gi en viss innsynsrett også etter en omorganisering, finnes det en rekke andre regler som sikrer åpenhet på nærmere avgrensede områder. Miljøinformasjonsloven 13 gir allmennheten rett til innsyn i miljøopplysninger både fra offentlige og private aktører.

En rekke lover oppstiller ulike former for informasjonsplikt for virksomheter. De viktigste av disse pliktene finnes i regnskapsloven, aksjeloven og allmennaksjeloven. 14 Etter regnskapsloven § 3 –1 skal regnskapspliktige hvert år utarbeide årsregnskap og årsberetning i samsvar med bestemmelsene i loven. 15Av lovens § 8-1 følger det at årsregnskapet, årsberetningen og revisjonsberetningen er offentlige. Enhver har rett til å gjøre seg kjent med innholdet av dokumentene enten hos den regnskapspliktige eller hos Regnskapsregisteret. Årsregnskapet skal inneholde resultatregnskap, balanse, kontantstrømoppstilling og noteopplysninger, jf. § 3-2 første ledd. Lovens kapittel 6 stiller nærmere krav til hvilke opplysninger resultatregnskapet, balansen og kontantstrømoppstillingen skal inneholde. I årsberetningen skal det gis opplysninger om arten av virksomheten, hvor virksomheten drives, forhold som kan påvirke det ytre miljø, den fremtidige utvikling samt forslag til anvendelse av overskudd eller dekning av tap.

Aksjeloven og allmennaksjeloven § 2-1 krever at man for å stifte aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper oppretter et stiftelsesdokument. Selskapers stiftelsesdokumenter er tilgjengelige for allmennheten i Foretaksregisteret. Stiftelsesdokumentet skal inneholde selskapets vedtekter samt visse andre opplysninger. Minstekravene til vedtekter og minstekravene til stiftelsesdokumentet ellers krever opplysninger om blant annet geografisk plassering av selskapet, aksjekapitalens størrelse og antall styremedlemmer.

Dette innbærer at disse reglene neppe vil medføre innsyn i selve den virksomheten som drives på en slik måte at det fullt ut kan kompensere for manglende offentlighet etter offentlighetsloven. For å vurdere hvilke konsekvenser dette skal få for avgrensningen av offentlighetslovens virkeområde, er det nødvendig å klarlegge hva slags informasjon som går tapt.

Det er vanskelig å gi noe generelt svar på dette spørsmålet. Det vil variere fra virksomhet til virksomhet. Hvordan innsynsretten påvirkes av en omorganisering vil bero på en rekke forhold. For det første vil det være avhengig av hvor mange dokumenter som utveksles mellom forvaltningen og den omorganiserte virksomheten. Det vil videre avhenge av hvilke unntakshjemler som kan komme til anvendelse, før og etter omorganiseringen, og i hvilken grad forvaltningsorganet utøver meroffentlighet.

Dersom forvaltningen har mye oppfølgning av og tilsyn med en virksomhet, vil mengden korrespondanse mellom forvaltningen og virksomheten være større enn der forvaltningen i liten grad følger opp og øver tilsyn. Graden av oppfølgning og tilsyn vil igjen avhenge av hvordan virksomheten er organisert og virksomhetens art. Det er for eksempel grunn til å anta at det utveksles langt flere dokumenter mellom forvaltningen og et statsforetak enn mellom forvaltningen og et helt eller delvis offentlig eid aksjeselskap som driver forretningsdrift. Forvaltningen vil også være mer interessert i å følge opp og øve tilsyn med virksomheter som utfører viktige samfunnsmessige oppgaver enn virksomheter som driver virksomhet av mindre samfunnsmessig betydning.

Dersom forholdet mellom forvaltningen og virksomheten er avtalebasert, vil mengden av dokumenter hos forvaltningen avhenge blant annet av hvor grundig forarbeid forvaltningen gjør før avtaleinngåelsen, hvor detaljert selve avtalen er og hva slags system som etableres for oppfølgning av avtalen.

For å konkretisere problemstillingen kan vi ta utgangspunkt i et selskap som etter en anbudskonkurranse får avtale med en kommune om å drive et sykehjem. Anbudsdokumentene, avtalen mellom forvaltningen og selskapet og eventuelle rapporter og tilsynsdokumenter vil da falle inn under offentlighetslovens anvendelsesområde. Selskapets årsregnskap og årsberetning vil være offentlig. Hvorvidt allmennheten utover dette får tilgang til informasjon om driften av sykehjemmet, avhenger i stor grad av hva som følger av avtalen mellom forvaltningen og selskapet. Det kan bl.a. være interessant å få innsyn i bemanningssituasjonen, kostnadsfordeling, kvalitet på for eksempel mat, klager fra pårørende og pasienter samt oversikt over kompetanse og erfaring hos de ansatte. Det er videre vesentlig å kunne få innsyn i form og omfang for legetilsyn, terapeutiske tjenester og velferdstiltak for øvrig. I noen tilfeller kan slik informasjon etter avtalen være omfattet av den løpende rapportering til kommunen, i andre tilfeller ikke.

Ved teknisk pregede tjenester, som for eksempel innhenting av avfall, vil avtalen mellom kommunen og selskapet kunne være relativt detaljert. Beskrivelsen i anbudsinnbydelsen og senere i avtalen kan regulere kvaliteten mer presist enn ved en del andre tjenester. Dette vil kunne gi innbyggerne bedre oversikt over hva de kan vente seg av tjenesten, og det kan da bli mindre behov for innsyn utover det allmennheten kan få hos kommunen. Men det kan også stilles spørsmål om det er naturlig at en eventuell klage over tjenesten som sendes til kommunen skal behandles annerledes i forhold til offentlighetsloven enn en klage som sendes til selskapet.

Det følger av det ovenstående at det er vanskelig å si noe generelt om hva slags informasjon man mister tilgang til ved en fristilling av en virksomhet, dels fordi dette vil variere fra område til område, og dels fordi det vil avhenge av en rekke konkrete omstendigheter ved det enkelte saksforhold. Dette må veies opp mot hensynene bak offentlighetsloven, bl.a. hensynet til å kunne kontrollere de opplysninger som gis fra en virksomhet.

6.5 Fremmed rett

6.5.1 Sverige

Hovedregelen om dokumentoffentlighet i svensk rett følger av Tryckfrihetsförordningen (TF) og gjelder for «allmänna handlingar». For at en handling skal være «allmän» må den ha kommet inn til eller være opprettet hos en «myndighet» og oppbevares der, jf. TF 2:3. Begrepet «myndighet» sikter til organer som inngår i den statlige og kommunale forvaltning.

Med ”myndighet” likestilles også «aktiebolag, handelsbolag, ekonomiska föreningar och stiftelser där kommuner eller landsting utövar ett rättsligt bestämmande inflytande», jf. SekrL 1:9. Kommuner og landsting anses blant annet å utøve et «rättsligt bestämmande inflytande» når de alene eller sammen eier aksjer eller på annen måte råder over mer enn halvparten av samtlige stemmer i selskapet samt når de har rett til å utnevne eller avsette mer enn halvparten av medlemmene i selskapets styre. Bestemmelsen gjør ikke unntak for virksomhet som drives i konkurranse med private aktører. Komiteen som skal utrede endringer i svensk offentlighetslovgivning, skal vurdere om bestemmelsen også bør omfatte statlige selskaper.

I tillegg til den statlige og kommunale forvaltning skal en rekke virksomheter som er nærmere angitt i bilag til Sekretesslagen 1980:100 (SekrL) likestilles med ”myndighet”, jf. SekrL 1:8. Bilaget (förordning 1996:1531) lister opp en rekke enkeltvirksomheter, samt hvilke deler av den enkelte virksomhet som omfattes av lovens bestemmelser. I hovedsak omfattes tre typer virksomheter av denne listen; virksomheter som har som oppgave å utføre offentlig kontroll, virksomheter som fordeler statlige midler (f. eks. stipendier) og virksomheter med statlig regulerte ansettelser. Loven omfatter i noen tilfeller hele virksomheten og i andre tilfeller bare enkelte deler av virksomheten.

I 2002 ble det tilføyd en ny bestemmelse i den svenske kommunallagen 3:19a. Bestemmelsen gjelder tilfeller der en kommune eller et ”landsting” inngår avtale med private tjenesteytere om utførelse av en kommunal oppgave. I slike tilfeller pålegger bestemmelsen kommunen eller landstinget å påse at avtalen sikrer at kommunen får informasjon som gjør det mulig for allmennheten å få innsyn i hvordan tjenesten utføres. Kommunene må altså sørge for å få inn klausuler i avtalene som forplikter de private tjenesteytere å la informasjon om oppdragsutførelsen tilflyte kommunene, slik at informasjonen derved blir offentlig.

6.5.2 Finland

Offentlighetsprinsippet i Finland er regulert i ”Lag om offentlighet i myndigheternas verksamhet”, som trådte i kraft i 1999, til avløsning av tidligere lov fra 1951. Loven fastsetter at offentlighetsprinsippet skal omfatte ”all utövning av offentlig makt” i Finland. I prinsippet omfatter loven også møteoffentlighet, men dette er nærmere regulert i annet regelsett. Lovens sentrale begrep er ”myndighetshandlingar” (saksdokument), jf. § 5 annet ledd. Som myndighet etter loven regnes blant annet ”statliga förvaltningsmyndigheter samt övriga statliga ämbetsverk och inrättningar”, ”statens affärsverk, kommunala myndigheter” og ”Finlands Bank”. Flere andre statlige finansinstitusjoner går inn under loven, og dessuten Riksdagens embetsverk, myndighetene på Åland når de utøver oppgaver som angår riksmyndighetene, og alle andre myndigheter som med hjemmel i lov, forordning eller på beslutning av myndighet er opprettet for selvstendig å utføre en oppgave. I tillegg til offentlig forvaltning gjelder loven dessuten for private sammenslutninger, stiftelser og enkeltpersoner som ”utövar offentlig makt och som enligt en lag, en bestämmelse eller en föreskrift som meddelats med stöd av en lag eller förordning utför ett offentligt uppdrag”. 16

6.5.3 Danmark

Etter den danske offentlighetsloven § 1 første ledd gjelder loven «al virksomhed, der udøves af den offentlige forvaltning». Dette omfatter alle statlige og kommunale forvaltningsmyndigheter. Private virksomheter faller utenfor.

Organer som er organisert som selvstendige rettssubjekter omfattes ikke, med mindre annet er bestemt i eller i medhold av lov. Dette innebærer at offentlig eide selskaper som hovedregel faller utenfor lovens virkeområde. Det samme gjelder institusjoner, foreninger og lignende som er organisert på privatrettslig grunnlag.

Unntak følger av § 1 annet ledd, som gir loven anvendelse på «1) elforsyningsvirksomheder, der producerer, transmitterer eller distribuerer elektricitet ved spænding på 500 V eller derover, 2) selskaber, institutioner, foreninger m.v., der driver naturgasforsyningsvirksomhed, og 3) kollektive varmeforsyningsanlæg, som er omfattet af varmeforsyningsloven og har en kapacitet på mer end 10 MJ/s». I tredje ledd åpnes det også for at det kan gis forskrift om at loven skal gjelde for nærmere bestemte virksomheter som ikke hører til den offentlige forvaltning, såfremt utgiftene ved virksomheten overveiende dekkes av statlige eller kommunale midler. Tilsvarende gjelder for virksomheter utenfor den offentlige forvaltning i den grad virksomheten ved eller i medhold av lov har fått myndighet til å treffe avgjørelser på statens eller kommunens vegne.

Kommisjonen som skal utarbeide forslag til ny offentlighetslov, skal også vurdere endringer i lovens virkeområde.

6.6 Europarådets rekommandasjon om offentlighet

Europarådets rekommandasjon 17 dekker dokumenter som finnes hos offentlige myndigheter (public authorities). Offentlige myndigheter er definert som forvaltningsorganer på sentralt, regionalt og lokalt nivå. Uttrykket dekker både politiske og administrative organer. I tillegg dekkes fysiske eller juridiske personer så langt de utfører offentlige funksjoner eller utøver offentlig myndighet, så langt dette er dekket av nasjonal lovgivning. Lovgivende og dømmende myndigheter omfattes ikke av rekommandasjonen, men statene oppfordres til å vurdere i hvilken grad rekommandasjonens prinsipper også skal gjøres gjeldende for disse.

6.7 I hvilken grad virkeområdet til andre lover er relevant for avgrensningen av virkeområdet til offentlighetsloven

Et relevant hensyn ved fastleggingen av virkeområdet til offentlighetsloven kan være å se hen til virkeområdet for andre lover som i større eller mindre grad gjelder generelt for all offentlig virksomhet, som f.eks. forvaltningsloven, 18 arkivloven 19 og målloven. 20

Særlig har forholdet til forvaltningsloven vært sentralt både ved vedtakelsen av offentlighetsloven i 1970 og ved den største revisjonen i 1982. I flere tilfeller har en også ved konkret fastsettelse av om offentlighetsloven skal gjelde, latt resultatet og tilsynelatende i stor grad også begrunnelsen være knyttet sammen med spørsmålet om forvaltningsloven skal gjelde. Dette siste har vært tilfelle f.eks. i forbindelse med statsforetaksloven og ved andre former for utskilling av statlig virksomhet i f.eks. privatrettslige selskapsformer. For helseforetakene er også forvaltningsloven og offentlighetsloven håndtert sammen, men da slik at det er eksplisitt angitt at begge lover gjelder for helseforetakene. Et interessant eksempel er vurderingene i forbindelse med SND-loven, jf. ovenfor kap. 6.2 om gjeldende rett.

Det er naturlig at offentlighetsloven bør gjelde iallfall på de områder der forvaltningsloven gjelder. Det kan imidlertid spørres om offentlighetsloven bør ha et videre virkeområde enn forvaltningsloven. Forvaltningsloven har tradisjonelt hatt et mer direkte rettssikkerhetsperspektiv knyttet til myndighetsutøvelse som det sentrale element – ikke minst ved myndighetsutøvelse i form av enkeltvedtak og forskrifter. Formålet med offentlighetsloven er langt sterkere knyttet til kontroll av og innflytelse på offentlig virksomhet. Selv om et kjerneområde vil være innflytelse og kontroll knyttet til politiske beslutningsprosesser, bør offentlighetsloven også gi anledning til kontroll også utenfor disse områdene. Det har i denne sammenheng betydning at man bør kunne kontrollere hva politiske organer velger å holde utenfor sin innflytelsessfære ved ulike former for fristilling.

Målloven gjelder også i prinsippet for all offentlig virksomhet, mens de materielle bestemmelser gjelder all statlig virksomhet med visse unntak. I en tolkningsuttalelse fra 1993 la Lovavdelingen til grunn at problemstillingen her er den samme som etter forvaltningsloven og offentlighetsloven: Det må bero på en konkret vurdering om en statlig virksomhet som er skilt ut som eget rettssubjekt, skal anses som organ for staten. I St.meld. nr. 13 (1997-98) la Kulturdepartementet til grunn at det trengs et nytt rettsgrunnlag for å få en rimelig avklaring i spørsmålet om plikter til bruk av bokmål og nynorsk for virksomheter i grenselandet mellom rent statlig og rent privat virksomhet. I St.meld. nr. 9 (2001-2002) er det vist til vurderingen av offentlighetslovens fremtidige virkeområde, men at grensene ikke nødvendigvis må trekkes parallelt for målloven og offentlighetsloven, fordi lovene har ulikt formål. I St. meld. nr. 48 (2002-2003) har Kultur- og kirkedepartementet skissert rammer for mållovens fremtidige virkeområde.

Arkivloven stiller særlige krav til arkivfunksjonene i offentlige organer. Det er uavklart om det også her må legges en helhetsvurdering til grunn ved vurderingen av lovens virkeområde etter gjeldende rett, og det har vist seg at det også ved denne loven reiser seg tvil om hva som bør være en hensiktsmessig avgrensning av virkeområdet.

Selv om det er et visst slektskap mellom de generelt forvaltningsrettede lover som her er nevnt, vil utvalget likevel understreke at en ikke bør legge for stor vekt på en sammenligning, fordi lovene til dels har ulikt formål. Offentlighetsprinsippet har til dels andre formål enn reglene i forvaltningsloven og de to øvrige lover. Det må derfor være riktig å legge hovedvekten på de hensyn som er knyttet til offentlighetsprinsippet, og avgrense virkeområdet for offentlighetsloven basert på disse hensynene. I noen grad kan dette gjøre det naturlig med ulike løsninger for henholdsvis offentlighetsloven, forvaltningsloven, arkivloven og målloven.

6.8 Mulige kriterier for avgrensning av lovens virkeområde

6.8.1 Generelt

Det finnes ulike kriterier som kan være egnet til å avgrense lovens virkeområde. Det må da vurderes nærmere i hvilken grad de ulike kriteriene er egnet til å ivareta de kryssende hensynene som gjør seg gjeldende ved avgrensningen. Kriteriene vil også i varierende grad være egnet til å gi klare og presise avgrensninger som er enkle å praktisere.

6.8.2 Organisasjonsform

Organisasjonsform som eneste avgrensningskriterium innebærer at måten en virksomhet er organisert på, blir avgjørende for om den omfattes av offentlighetsloven eller ikke. Gjeldende rett bygger i stor grad på en slik avgrensning. Forvaltningsorganer, det vil si virksomhet som er organisert innenfor den tradisjonelle forvaltningsstrukturen, omfattes av loven, mens virksomhet organisert utenfor denne strukturen som hovedregel ikke omfattes av loven. Virksomhet organisert på annen måte kan likevel unntaksvis omfattes, enten etter en helhetsvurdering eller der den utøver offentlig myndighet i form av å treffe enkeltvedtak eller å gi forskrifter.

Organisasjonsform kan fortsatt være et hensiktsmessig kriterium for å avgrense lovens virkeområde. Skillet mellom virksomhet som befinner seg innenfor og virksomhet som befinner seg utenfor den tradisjonelle forvaltningsstrukturen, er forholdsvis presist og vil kunne gi en avgrensning som er forholdsvis enkel å praktisere.

Hensynene som ligger bak valg av organisasjonsform, kan i en viss grad samsvare med de hensynene som er relevante ved avgrensning av offentlighetslovens virkeområde.

Spørsmålet er om kriteriet bør være avgjørende ved en avgrensning som omfatter virksomhet som er organisert utenfor den tradisjonelle forvaltningsstrukturen. Skal virksomhet som er organisert som selvstendige rettssubjekter, vurderes ut fra hvilken organisering virksomheten er gitt, slik at noen selvstendige rettssubjekter faller innenfor lovens virkeområde mens andre faller utenfor? Offentlighetsmeldingen vurderte dette spørsmålet og pekte på at fordelen med en slik løsning er at lovens virkeområde får en klar og presis avgrensning. 21 Samtidig vil de hensyn som normalt ligger bak valg av organisasjonsform, også samsvare delvis med de hensyn som er relevante ved avgrensningen av lovens virkeområde. Meldingen pekte imidlertid på at løsningen er avhengig av at man i større grad rendyrker de ulike virksomhetstypene, slik at man sikrer samsvar mellom de ulike hensynene. En slik rendyrking er ikke alltid den beste løsning. Meldingen pekte også på at det kan være en risiko for at forholdet til offentlighetsloven i praksis kan få betydning for hvilken organisasjonsform som velges, noe som vil være uheldig.

En ulempe ved å legge avgjørende vekt på organisasjonsform er at hensynene som ligger bak valget, ikke nødvendigvis samsvarer med de hensyn som er relevante ved avgrensningen av offentlighetslovens virkeområde. Det vil kunne foreligge hensyn som taler for en omorganisering av en virksomhet, samtidig som det kan foreligge hensyn som taler for at offentlighetsloven skal gjelde. Denne ulempen gjør seg imidlertid særlig gjeldende dersom organisasjonsform alene er avgjørende kriterium for avgrensning av lovens virkeområde. Dersom man kombinerer organisasjonsform med andre kriterier, vil disse innvendingene ikke gjøre seg gjeldende på samme måte.

6.8.3 Tilknytning til offentlige myndigheter

6.8.3.1 Offentlig eierskap, styring og finansiering

Offentlig eierskap, styring og finansiering som avgrensningskriterier for lovens virkeområde innebærer at loven kommer til anvendelse der det foreligger en eller flere former for slik tilknytning. Kriteriene kan alle være relevante ved helhetsvurderingen som foretas etter gjeldende rett.

Offentlig eierskap, styring og finansiering kan være hensiktsmessige avgrensningskriterier i den forstand at de ivaretar allmennhetens mulighet til å påvirke og kontrollere hvordan det offentlige disponerer sine ressurser og forvalter sine fullmakter. Rettssubjekter med en slik form for tilknytning driver i en viss forstand virksomhet på samfunnets vegne. I en del tilfeller er virksomhetene aktører i utformingen av næringspolitikk. Offentlig eierskap, styring og finansiering er også relevante kriterier fordi det kan hevdes å foreligge en formodning for at virksomheter som eies, styres eller finansieres av offentlige myndigheter, utfører sentrale samfunnsoppgaver. I alle fall vil dette ofte være tilfelle ved offentlig eierskap og offentlig styring, som gjennomgående avspeiler at offentlige myndigheter ønsker å ivareta en eller annen form for offentlig interesse. Formodningen er ikke like klar ved offentlig finansiering, da offentlig tilskudd kan gis til et vidt spekter av virksomheter og med ganske ulike begrunnelser.

Hvordan anvendelsesområdet blir dersom en velger en avgrensning basert på offentlig eierskap, styring eller finansiering, avhenger av hvordan man definerer de ulike kriteriene nærmere. Lovens virkeområde kan bli svært omfattende, eller det kan bli relativt snevert. Dette avhenger for eksempel av om loven avgrenses til bare å omfatte virksomheter som er fullt ut eid av det offentlige, eller om loven skal omfatte også virksomheter der det offentlige har en mindre eierandel. Hensynene bak offentlighetsloven og begrunnelsen for å legge kriteriene til grunn ved avgrensningen av lovens virkeområde, vil naturlig nok gjøre seg sterkere gjeldende jo tettere tilknytning det er mellom virksomheten og offentlige myndigheter.

Kriteriene offentlig eierskap og offentlig styring kan bidra til en relativt presis avgrensning av lovens virkeområde. Både i forhold til eierskap og styring vil det være mulig å fastlegge eksakte grenser for når loven kommer til anvendelse. Utfordringen er å fastlegge disse slik at de harmonerer med hensynene bak offentlighetsprinsippet. I forhold til finansiering vil ikke dette være like enkelt, da det finnes mange ulike former for finansiering, både direkte og indirekte.

Offentlighetsmeldingen vurderte om offentlighetsloven burde gis generell anvendelse på offentlig eide selskaper. 22 Spørsmålet ble også tatt opp i forbindelse med revisjonen av offentlighetsloven i 1982. Under høringsbehandlingen ved revisjonen i 1982 møtte Justisdepartementets forslag om dette sterk motbør, og forslaget ble ikke videreført i proposisjonen. 23 Justiskomitéen hadde ingen merknader til departementets endelige vurderinger på dette punkt. 24 Det ble særlig pekt på at offentlig eide selskaper som driver næringsvirksomhet, ofte gjør dette etter de samme prinsippene som privat virksomhet. De offentlig eide selskapene vil kunne få et konkurransemessig handikap i forhold til privat virksomhet dersom de skulle være omfattet av offentlighetsloven.

Disse synspunktene ble i offentlighetsmeldingen fortsatt ansett for å ha gyldighet. 25 Meldingen vurderte derfor alternativt å fastsette en hovedregel om generell anvendelse på offentlig eide virksomheter som suppleres med en adgang for Kongen til å gjøre unntak for enkeltvirksomheter eller grupper av virksomheter. Fordelen med en slik løsning er at den vil gjøre det klart om en virksomhet faller innenfor eller utenfor lovens anvendelsesområde. Ulempen med løsningen er at den vil kreve et omfattende kartleggingsarbeid av statlige, fylkeskommunale og kommunale virksomheter. Dersom det viser seg at mange virksomheter bør unntas, vil forskriftsverket dessuten lett bli uoversiktlig, i tillegg til at det kan gjøre lovens hovedregel illusorisk. Offentlighetsmeldingen vurderte også å gjøre unntak for de offentlig eide virksomhetene som bare driver konkurranseutsatt næringsvirksomhet. En slik løsning kan føre til en rendyrking av de ulike virksomhetene ved at man i størst mulig grad søker å skille forvaltningsoppgaver og forretningsvirksomhet. Løsningen kan imidlertid skape avgrensningsproblemer. En rendyrking kan også hindre en ellers fornuftig organisering av oppgaveløsningene.

I forbindelse med stortingsbehandlingen av offentlighetsmeldingen fremmet Ågot Valle følgende forslag på vegne av Sosialistisk Venstreparti:

”Det henstilles til Regjeringa i det videre arbeidet med offentlighetsloven å legge til grunn at loven i prinsippet skal gjelde for all kommunal- og fylkeskommunal virksomhet, uavhengig av organisasjonsform, herunder også interkommunale selskaper”.

Forslaget ble oversendt regjeringen uten realitetsvotering og senere tatt inn i utvalgets mandat. Som det følger av forslaget selv, bygger det på en avgrensning etter offentlig eierskap og styring.

I miljøinformasjonsloven er det for øvrig lagt til grunn en avgrensning på grunnlag av offentlig eierskap og styring. 26

6.8.3.2 Virksomheter som utfører oppgaver på vegne av eller på oppdrag fra offentlige myndigheter

Virksomheter som utfører oppgaver overfor allmennheten på vegne av eller på oppdrag fra offentlige myndigheter, får gjennom oppdraget en tilknytning til offentlige myndigheter. En avgrensning på dette grunnlag bygger på at virksomheten utfører oppgaver som offentlige myndigheter fortsatt plikter eller ønsker å ha ansvar for, men som myndighetene av ulike årsaker ønsker å sette bort den praktiske utføringen av.

Når offentlige myndigheter plikter eller ønsker å ha ansvar for en oppgave, er dette gjennomgående fordi oppgaven anses å være av samfunnsmessig betydning. Avgrensningen vil dermed i stor grad samsvare med hensynene bak offentlighetsloven. En avgrensning til virksomheter som utfører oppgaver på vegne av eller på oppdrag fra offentlige myndigheter, vil imidlertid også omfatte oppgaver av mindre samfunnsmessig betydning. Hensynene bak offentlighetsloven gjør seg da gjeldende i mindre grad. Avgrensningen kan dermed favne for vidt.

En måte å løse dette problemet på er å presisere kriteriet noe nærmere, for eksempel slik at det bare omfatter oppgaver som innbyggerne har rettskrav på, og ytelser som det offentlige har plikt til å yte – uavhengig av om det foreligger noen subjektiv rettighet eller ikke. Dette ville begrense virkeområdet til fundamentale velferdsoppgaver. En ulempe ved en slik presisering kan være at den innsnevrer virkeområdet for mye. Lovteknisk kan det også være vanskelig å fastslå hvilket nivå av kvalitet og kvantitet rettskravet og dermed innsynsretten knytter seg til. Kriteriet kan også presiseres til å omfatte virksomheter som utfører oppgaver som forvaltningen er pålagt ansvar for. En slik presisering vil være gunstig ut fra en formodning om at oppgaver som forvaltningen er pålagt ansvar for, også er viktige samfunnsmessige oppgaver som allmennheten bør ha innsyn i. Dette er likevel ikke alltid tilfelle. Det kan derfor innvendes at kriteriet knytter seg til de oppgaver offentlige myndigheter har ansvar for i dag, og ikke tar stilling til hvilke oppgaver det offentlige burde være ansvarlig for, og som det dermed burde være innsyn i. Kriteriet er fleksibelt i forhold til endringer i offentlige myndigheters ansvarsområder, men vil samtidig være sårbart dersom hensynene som ligger bak endringene i ansvarsforholdene, ikke samsvarer med hensynene bak offentlighetsloven.

En presisering til oppgaver som offentlige myndigheter er pålagt ansvar for, kan også skape tolkningsproblemer. I noen tilfeller kan det være vanskelig å fastslå hvilke oppgaver forvaltningen er pålagt ansvar for, og hva som egentlig ligger i dette ansvaret. Kriteriet kan videre presiseres til oppgaver der forvaltningen har gitt en virksomhet særlige eller eksklusive rettigheter til å utføre oppgaven, jf. kap. 6.8.5. Endelig kan kriteriet presiseres ved hjelp av mer skjønnsmessige begreper som ”viktige samfunnsmessige oppgaver”, ”samfunnsmessige fellestjenester” eller lignende. Et slikt avgrensningskriterium ble valgt i miljøinformasjonsloven. Fordelen med denne presiseringen er at den går mer direkte på den bakenforliggende begrunnelsen, nemlig at det er viktig at allmennheten får innsyn i utføringen av sentrale samfunnsoppgaver. Som det også framgår av kap 6.8.4, er ulempen ved en slik presisering at den kan skape tolkningsproblemer og dermed er vanskelig å anvende. Selv om denne innvendingen også er relevant her, vil problemene trolig være noe mindre når kriteriet bare fungerer som en presisering av et annet kriterium, og ikke står alene.

6.8.4 Virksomhetens art

En avgrensning basert på virksomhetens art innebærer at den oppgave som virksomheten utfører, er avgjørende for om loven kommer til anvendelse. Kriteriet er relevant ved helhetsvurderingen som foretas etter gjeldende rett.

Arten av en virksomhet kan spenne fra klassisk myndighetsutøvelse til ren forretningsdrift. Mellom disse ytterpunktene finner vi blant annet forvaltning av offentlige ressurser, politikkutforming og utføring av samfunnsmessige fellestjenester.

En avgrensning etter kriteriet virksomhetens art kan være hensiktsmessig fordi den i stor grad vil kunne ivareta de kryssende hensynene bak offentlighetsprinsippet. Avgrensningen vil dermed kunne bidra til materielt gode regler. Ulempen med kriteriet er at det ligger betydelige utfordringer i å presisere det nærmere.

Offentlighetsmeldingen vurderte å oppstille ”forvaltningsvirksomhet” som avgrensningskriterium for hvilke virksomhetstyper som skal omfattes av offentlighetsloven. 27 Meldingen pekte imidlertid på at også dette begrepet er upresist og vil føre til vanskelige avgrensningsspørsmål. En annen alternativ presisering kan foretas ved hjelp av mer skjønnsmessige begreper som for eksempel ”viktige samfunnsmessige oppgaver”, ”samfunnsmessige fellestjenester” eller lignende.

Det åpenbare problemet med en slik presisering er å fastlegge hva som skal anses for å være en ”viktig samfunnsmessig oppgave” eller en ”samfunnsmessig fellestjeneste”. Skal man ta utgangspunkt i hvilke oppgaver som tradisjonelt har blitt utført av offentlige myndigheter, eller hvilke oppgaver som burde utføres av offentlige myndigheter?

Dersom man tar utgangspunkt i hvilke oppgaver som tradisjonelt har blitt utført av offentlige myndigheter, er det ikke gitt at dette samsvarer med hvilke oppgaver det er viktig for allmennheten å få innsyn i, eller at ikke hensynene mot offentlighet veier tyngre enn hensynene for. Tar man i stedet utgangspunkt i hvilke oppgaver som burde utføres av offentlige myndigheter, vil avgrensningen variere alt etter politisk ståsted og syn på samfunnet. Et skjønnsmessig begrep vil derfor ikke gi en praktikabel avgrensning av lovens virkeområde.

En alternativ presisering er å definere enkelte grupper av virksomheter nærmere. Loven kan for eksempel omfatte virksomheter som utfører helsetjenester, men ikke virksomheter som utfører tekniske tjenester som vann og avløp. Definisjonen av de enkelte gruppene av virksomheter bør være svært presis dersom det ikke skal oppstå avgrensningsproblemer. Man kan også angi mer generelle kategorier.

Fordelen med en slik avgrensning er at den vil være mer presis og lettere å anvende. En ulempe er at en slik avgrensning kan være lite fleksibel og ikke tar hensyn til at forskjellige virksomheter kan skifte betydning over tid.

Et tredje alternativ er å angi et bredt virkeområde i lovteksten, f.eks. "viktige samfunnsmessige fellestjenester" og supplere lovteksten med en forskriftshjemmel. En slik forskriftshjemmel kan enten være av presiserende art eller slik at bare virksomhetstyper som er nevnt i forskriften, faller innenfor lovens anvendelsesområde.

6.8.5 Konkurranse/monopol

Konkurransehensynet er viktig ved helhetsvurderingen som foretas etter gjeldende rett. Offentlighetsmeldingen la også til grunn at offentlig virksomhet bør få drive under samme vilkår som konkurrerende privat virksomhet. 28 Innsynsrett etter offentlighetsloven kan medføre en administrativ merbelastning ved at virksomheten må føre journal og behandle innsynskrav. Det kan dermed være en konkurransemessig ulempe å være omfattet av offentlighetsloven. Det kan også være uheldig dersom unntaksadgangen i offentlighetsloven ikke i tilstrekkelig grad skjermer mot innsyn i dokumenter av konkurransemessig betydning. I den grad offentlig virksomhet drives i konkurranse med private aktører, bør offentlighetsloven derfor ikke komme til anvendelse i større grad enn den gjør for de private aktørene.

Dersom en virksomhet ikke er utsatt for konkurranse, vil den ha et rettslig eller faktisk monopol. I tillegg til at det i slike tilfeller ikke vil foreligge noen konkurransemessig ulempe knyttet til offentlig innsyn, kan det hevdes at monopolsituasjonen skaper et særlig behov for innsyn. Et monopol vil redusere de markedsmessige mulighetene for påvirkning og kontroll, og det kan hevdes at dette bør kompenseres med en rett til innsyn.

Kriterier knyttet til konkurranse og monopol kan være egnet til å ivareta de hensynene som ligger bak offentlighetsloven, selv om det kan diskuteres i hvor stor grad bruk av kriteriene gir rom for å ivareta også kryssende hensyn. Skal konkurransehensynet for eksempel føre til at loven ikke gjelder også der virksomheten forvalter felles ressurser, ivaretar sektorpolitiske mål eller deltar i utforming av offentlig politikk?

6.8.6 Helhetsvurdering basert på flere kriterier

En helhetsvurdering basert på flere kriterier innebærer at man ikke legger avgjørende vekt på noe enkeltkriterium, men foretar en samlet vurdering der flere momenter spiller inn. En slik vurdering foretas etter gjeldende rett konkret i forhold til den enkelte virksomhet.

Offentlighetsmeldingen vurderte muligheten for å lovfeste denne løsningen. 29 Ved å lovfeste enkelte utgangspunkter og samtidig presisere vurderingskriteriene noe nærmere, ville man overvinne noen av de lovtekniske og pedagogiske svakhetene som knytter seg til dagens regel. Offentlighetsmeldingen pekte imidlertid på at selve avveiningen av de ulike kriteriene fortsatt vil være vanskelig. Meldingen pekte også på at man kan forenkle vurderingen ved å benytte færre kriterier i vurderingen av det enkelte selskap. Dette vil gjøre praktiseringen enklere. Ulempen er at avgrensningen kan bli noe grov, men de mest urimelige utslagene av en slik forenkling vil kunne fanges opp ved forskrifter.

I tillegg til de ulempene som offentlighetsmeldingen selv peker på, kan det hevdes at helhetsvurderingen etter gjeldende rett ikke går langt nok i å la offentlighetsloven få anvendelse. Denne innvendingen kan imidlertid imøtegås dersom man endrer kretsen av relevante kriterier noe, eller endrer vektleggingen av momentene.

En helhetsvurdering basert på flere kriterier må ikke nødvendigvis foretas for en enkeltvirksomhet i en konkret situasjon, slik tilfellet er etter gjeldende rett. En vurdering på forhånd kan resultere i en opplistning av enkeltvirksomheter eller grupper av virksomheter som omfattes av loven. En slik opplistning kan enten skje i selve loven eller i forskrift til loven. Fordelen med en slik løsning er at avgrensningen blir klar og presis. Ulempen er at den krever et omfattende kartleggingsarbeid.

6.8.7 Funksjonell avgrensning

En funksjonell avgrensning innebærer at visse deler av en virksomhet omfattes av offentlighetsloven, mens andre ikke gjør det. Avgrensningen kan benyttes i kombinasjon med flere av kriteriene ovenfor. For eksempel kan loven omfatte offentlig eid eller offentlig styrt virksomhet, men bare de deler av virksomheten som ikke driver i konkurranse med private aktører. Loven kan gis anvendelse på virksomheter som utfører oppgaver på vegne av eller etter oppdrag fra offentlige myndigheter, men bare i den grad virksomheten utfører slike oppgaver. Det betyr at når en virksomhet dels driver etter oppdrag fra offentlige myndigheter og dels får sine oppdrag fra andre private aktører, vil bare deler av virksomheten omfattes av offentlighetsloven. Ved en avgrensning på grunnlag av virksomhetens art kan man tenke seg at en virksomhet dels utfører oppgaver som etter sin art skal omfattes av offentlighetsloven, og dels utfører oppgaver som ikke skal omfattes. Lovens anvendelsesområde kan for eksempel avgrenses til ”forvaltningsvirksomhet”. I tillegg til at loven kan avgrenses til visse deler av en virksomhet, kan man gå enda mer detaljert til verks og definere enkelte dokumenttyper som omfattes av loven.

Offentlighetsmeldingen vurderte muligheten av å foreta en funksjonell avgrensning av lovens virkeområde. 30 Fordelen med en slik løsning er at den ikke gir loven anvendelse i større utstrekning enn det som lar seg begrunne ut fra de kryssende hensynene som gjør seg gjeldende. En avgrensning av lovens virkeområde utover rammene av den tradisjonelle forvaltningsstrukturen vil medføre vanskelige avveininger, og en funksjonell avgrensning vil lette disse avveiningene og gjøre avgrensningen mer fleksibel. Ulempen med løsningen er at den kan innebære administrative ulemper, fordi lovens anvendelse ikke kan avgjøres under ett for selskapet, men må avgjøres for de enkelte virksomhetsgrener eller i verste fall for det enkelte dokument. Den kan også virke tyngende for en virksomhet å gi opplæring i og forholde seg til pliktene som følger av offentlighetsloven dersom bare en liten del av virksomheten omfattes av loven.

6.9 Utvalgets vurderinger

6.9.1 Innledning

I kap. 4.2 er det redegjort for de ulike hensyn som er knyttet til lovens formål, og disse utgjør viktige premisser for utvalgets vurderinger av virkeområdet for offentlighetsloven. I kap. 6.8 er det redegjort for mulige fordeler og ulemper ved ulike løsninger.

Det er viktig å minne om at spørsmålet om omfanget av innsyn i et organs dokumenter ikke avhenger av virkeområdet alene. Loven har en rekke unntaksbestemmelser som anvendt på en bestemt virksomhet, medfører at dokumenter der det konkret er behov for unntak, kan eller skal unntas fra offentlighet. Dette innebærer at en virksomhet godt kan omfattes av lovens virkeområde selv om svært mange eller så godt som alle dokumenter kan unntas fra offentlighet ut fra konkrete behov. Dersom hovedtyngden av dokumenter kan unntas på dette grunnlag, må det vurderes om dette skal føre til at virksomheten helt skal unntas fra lovens virkeområde. Resultatet blir i så fall at det overhodet ikke blir dokumentoffentlighet for noen del av virksomheten.

Utvalgets mandat er formulert slik at det i første rekke er spørsmålet om en utvidelse av lovens virkeområde som er aktuelt å vurdere for utvalget.

I kap. 6.9.2 behandles de spørsmål som oppfattes som ukontroversielle, og hvor løsningen nærmest følger av utvalgets mandat. I kap. 6.9.3 gjør utvalget rede for de generelle vurderinger som bør ligge til grunn for avgrensningen av offentlighetslovens virkeområde for offentlig eide rettssubjekter og stiftelser eller stiftelseslignende organer med offentlig tilknytning. I kap. 6.9.4–6.9.8 gjennomgås ulike virksomhetstyper. Kap. 6.9.9 tar opp betydningen av at virksomhet som i utgangspunkt er omfattet av loven, drives i konkurranse med private. I kap. 6.9.10 gjør utvalget rede for de generelle vurderinger som legges til grunn for rent private rettssubjekter som yter tjenester til allmennheten på vegne av det offentlige.

6.9.2 Ordinære forvaltningsorganer, forvaltningsmyndighet utøvd av private samt unntak for Stortinget og domstolene

6.9.2.1 Ordinære forvaltningsorganer

Dagens lov omfatter den ”virksomhet som drives av forvaltningsorganer”. Dette betyr at all virksomhet som foregår innenfor rammen av ordinære statlige, fylkeskommunale og kommunale organer uten videre omfattes av lovens virkeområde. Dette er sentrale virkeområder for loven. Mandatets klargjøring av at det er en utvidelse av virkeområdet som skal vurderes, innebærer at loven uten videre må gjelde for slike organer.

Selv om forslaget fra utvalget går ut på at regelen skal opprettholdes som i dag, foreslås en viss teknisk endring. Den helhetsvurdering som foretas etter dagens lov, jf. kap. 6.2, knyttes til begrepet ”forvaltningsorganer”. I forslaget fra utvalget er hovedbestemmelsen utformet slik at den alene omfatter de tradisjonelle forvaltningsorganer, det vil si ordinære forvaltningsorganer, forvaltningsorganer med særskilte fullmakter og forvaltningsbedrifter. De spørsmål som er knyttet til virksomheter som bedømmes etter en helhetsvurdering, foreslår utvalget å regulere gjennom nye bestemmelser.

6.9.2.2 Private rettssubjekt som utøver forvaltningsmyndighet

Det følger av dagens lov § 1 første ledd tredje punktum at loven også gjelder for ”privat rettssubjekt” i saker hvor ”det treffer enkeltvedtak eller utferdiger forskrift”. Utvalget foreslår at denne bestemmelsen videreføres. Det i vises for øvrig til kap. 6.9.10 nedenfor, der utvalget vurderer om virkeområdet bør utvides til å gjelde blant annet visse typer tjenesteytende virksomhet i privat regi.

6.9.2.3 Loven gjelder ikke for Stortinget og Stortingets organer og for saker som behandles etter rettspleielovene

Det følger av offentlighetsloven § 1 fjerde ledd at loven ikke gjelder for ”Stortinget, Riksrevisjonen, Stortingets ombudsmann for forvaltningen og andre organer for Stortinget”. Ved en lovendring i 2000 31 ble følgende bestemmelse tatt inn i fjerde ledd annet punktum:

”Regler om dokumentoffentlighet for disse organene fastsettes ved særskilte lovbestemmelser eller plenarvedtak av Stortinget”.

Stortinget har vedtatt slike regler. 32

Mandatet legger ikke opp til at utvalget skal vurdere disse bestemmelsene generelt. Utvalget foreslår ingen endringer i disse reglene.

Det følger videre av § 1 tredje ledd at loven ikke omfatter ”saker som behandles etter rettspleielovene”. Denne regelen behandler utvalget i kap. 7.

6.9.2.4 Geografisk virkeområde

Dagens lov gjelder etter § 1 annet ledd ”for Svalbard for så vidt ikke annet fastsettes av Kongen”. Regelen foreslås videreført uendret.

6.9.3 Generelle vurderinger knyttet til virksomhet som drives av egne rettssubjekter som er skilt ut fra den ordinære forvaltning

6.9.3.1 Innledning

I mandatet er utvalget bedt om å vurdere hvordan lovens virkeområde kan avgrenses slik at hensynene bak offentlighetsloven kan ivaretas når tradisjonell offentlig virksomhet skilles ut fra ordinær forvaltning. I offentlighetsmeldingen vurderes særlig de tilfellene der virksomheten skilles ut i offentlig eide selskaper, men spørsmålet er også relevant der tradisjonell offentlig virksomhet eller viktige samfunnsoppgaver utføres av private, uavhengig av om det skjer på vegne av eller etter tillatelse fra det offentlige eller ikke.

Som gjennomgangen av de forskjellige løsningsalternativer i offentlighetsmeldingen viser, er det vanskelig å finne presise og klare kriterier som sikrer at det gis innsyn etter offentlighetsloven når virksomhet som tradisjonelt er drevet av forvaltningsorganer, organiseres utenfor disse, uten å favne enten for snevert eller for vidt.

Man står da overfor valget mellom enten å akseptere at denne utviklingen innebærer at offentlighetslovens virkeområde innskrenkes, eller å forsøke å finne kriterier som gjør at virkeområdet blir mer nøytralt i forhold til forvaltningens organisering. Her må det legges vekt på de negative konsekvenser det vil få at virksomheten faller utenfor offentlighetslovens virkeområde. En endring i virkeområdet kan også favne private rettsubjekter som utfører oppgaver som tradisjonelt er ivaretatt av forvaltningen, enten på oppdrag fra forvaltningen eller uten en slik avtale.

Der private aktører eller selvstendige rettsubjekter utfører oppgaver på vegne av og etter oppdrag fra offentlig forvaltning, vil det i seg selv sikre et visst innsyn som berører demokratiaspektet ved offentlighetsloven. Det vil være et visst innsyn i anbudsdokumentene, jf. kap. 14, og det vil kunne være innsyn etter offentlighetsloven i korrespondansen mellom vedkommende rettssubjekt og forvaltningsorganet. (Om forholdet mellom et offentlig eid rettsubjekt og forvaltningen som eier vises det til kap. 15.15.2). På visse områder, for eksempel innen helsetjenester og sosial- og omsorgstjenester, er det utstrakt offentlig kontroll med virksomheten. Det sikrer et visst innsyn i virksomheten. Slike kontrollordninger og rett til innsyn i dokumenter knyttet til disse vil imidlertid ikke gi samme innsynsrett som offentlighetsloven gir.

I tillegg til det innsyn og den mulighet for medvirkning offentlighetsloven skal sikre, er det også utviklet ulike former for brukermedvirkning, spesielt innen helse- og omsorgssektoren. Dette skal sikre dem som berøres direkte, størst mulig innflytelse på egen situasjon og egne tjenestetilbud. Det kan også opprettes egne styrer for virksomheten, f.eks. en barnehage, hvor brukerne er representert og kan ha innflytelse gjennom styret, både i offentlig og private virksomheter. Dette varierer imidlertid fra eier til eier og er heller ikke tilstrekkelig til å sikre allmennheten innsynsrett slik offentlighetsloven gjør, selv om brukermedvirkning og styreorganer gir større innsyn for de som berøres direkte enn det allmennheten får. Offentlighetsloven kan også ha betydning for ulike brukerrepresentanters innsynsrett, slik den har for stortingsrepresentanter og folkevalgte i kommunene.

Etter utvalgets syn er det innsyn og de påvirkningsmuligheter som er beskrevet ovenfor, ikke tilstrekkelig i forhold til offentlighetslovens formål. Utvalget mener derfor at virkeområdet må endres for å motvirke at endringer i forvaltningens organisering i betydelig grad svekker innsynsretten.

6.9.3.2 Hvilke kriterier skal legges til grunn?

Etter gjeldende rett avgjøres det etter en helhetsvurdering om et offentlig eid selskap eller stiftelser eller stiftelseslignende rettssubjekter med offentlig tilknytning er omfattet av loven. Momentene som går inn i helhetsvurderingen er særlig virksomhetens art, graden av organisatorisk og økonomisk tilknytning til det offentlige, om virksomheten har faktisk eller rettslig monopol, og graden av politisk styring. Det vises til kap. 6.2 for en nærmere gjennomgang av momentene i denne vurderingen. En slik helhetsvurdering har den fordel at den kan ta hensyn til de individuelle særpreg ved den enkelte virksomhet, og at man derfor kan komme fram til et tilpasset resultat i det enkelte tilfellet.

Utvalgethar likevel kommet fram til at det ikke er hensiktsmessig å videreføre en slik helhetsvurdering. Utvalget vil særlig vise til at kriteriene i helhetsvurderingen er skjønnsmessige og bygger på en avveining av de enkelte kriterier i forhold til hverandre. Dette gjør vurderingen vanskelig å gjennomføre og gir lite forutberegnlighet både for den enkelte virksomhet og for den som ønsker innsyn. Dette gjelder selv om kriteriene skulle bli lovfestet.

Ved den nærmere gjennomgang har utvalget særlig vurdert følgende hovedkriterier for avgrensning av lovens virkeområde:

• avgrensning etter virksomhetens tilknyting til et forvaltningsorgan, for eksempel gjennom eierskap, avtaleforhold eller lignende, og

• avgrensning etter virksomhetens art.

Disse kriteriene kan anvendes alene eller i kombinasjon med hverandre.

Utvalget mener at virksomhetens art er et sentralt kriterium ved avgrensingen av offentlighetslovens virkeområde. Utvalget deler seg imidlertid i spørsmålet om hvilke arter av virksomhet som bør omfattes av loven, og om dette kriteriet alene favner vidt nok.

En utvidelse av virkeområdet med utgangspunkt i virksomhetens art vil innebære en utvidelse av lovens virkeområde etter mønster av dagens § 1 første ledd tredje punktum, som fastsetter at private rettsubjekter regnes som forvaltningsorganer når de treffer enkeltvedtak eller utferdiger forskrifter.

I gjeldende lovs bestemmelse om private rettssubjekter er altså en bestemt funksjon, myndighetsutøvelse gjennom enkeltvedtak og utferdigelse av forskrifter, løftet fram som spesielt viktig å gi innsyn i. I forlengelsen av dette kan offentlighetslovens virkeområde utvides til å gjelde også andre funksjoner, f.eks. tjenesteområder som anses som viktige for innbyggerne og hvor innbyggerne er gitt en form for rett til tjenestene og det offentlige samtidig er tillagt et lovfestet ansvar for å tilby tjenestene.

Utvalget mener dette er en egnet avgrensning, selv om ikke alle medlemmene mener at denne avgrensningen er tilstrekkelig, jf. nærmere om dette nedenfor. Avgrensningen etter virksomhetens art tar utgangspunkt i en vurdering av på hvilke områder det er særlig viktig med innsynsrett, uavhengig av organisasjonsform, eierskap og tilknytning til et forvaltningsorgan.

Formålet med offentlighetsloven er å sikre innsyn i enkeltbeslutninger for å styrke den enkeltes rettssikkerhet, sikre tillit til forvaltningen, bl.a. med hensyn til likebehandling, og bidra til å styrke demokratiet og allmennhetens muligheter for å påvirke både politiske og administrative beslutninger på forhånd og å kontrollere dem i ettertid. I dette perspektivet er det viktig å sikre innsynsrett på de områder som kan sies å utgjøre kjerneoppgavene innenfor det offentliges samlede ansvarsfelt. Tjenester av mer teknisk art eller støttetjenester, som renhold, vaktmestertjenester, regnskapstjenester og lignende, vil være mindre viktig ut fra lovens formålsparagraf. Behovet for innsyn i kjerneoppgavene innenfor det offentlige ansvarsområdet lå også til grunn for at det i helseforetaksloven ble uttrykkelig fastsatt at offentlighetsloven skal gjelde for slike foretak.

Etter utvalgets syn bør en slik avgrensning av offentlighetslovens virkeområde gjelde både for offentlige tilknyttede og for rent private rettssubjekter som tilbyr tjenester innenfor disse områdene, uavhengig av eierskap, eierkontroll, eller om det foreligger et oppdrag, en kontrakt eller en tillatelse fra et forvaltningsorgan.

En slik løsning vil være fremtidsrettet i den forstand at det sannsynligvis i økende grad vil utvikles private tilbud med betydelig offentlig finansiering, uten at virksomheten nødvendigvis er forankret i avtaler med eller tillatelser fra det offentlige.

En utvidelse av virkeområdet med utgangspunkt i virksomhetens art kan imidlertid også kombineres med organisatoriske kriterier, som f.eks. et vilkår om at tjenesten ytes på vegne av eller på oppdrag fra et forvaltningsorgan. Dette vil i tilfelle innebærer en innsnevring i forhold til utvalgets forslag.

I likhet med de andre muligheter utvalget har vurdert, gir heller ikke en avgrensning etter virksomhetens art entydige grenser. En lovbestemmelse om dette må suppleres med utfyllende forskrifter for å klargjøre grensene. Det vil for eksempel være naturlig at bestemmelsen avgrenses mot virksomheter der unntaksbestemmelser i loven vil innebære at en betydelig eller overveiende del av dokumentene eller opplysningene må eller kan unntas. Et eksempel på dette er primærleger med driftstilskudd fra det offentlige, legesentra og liknende samt personlige assistenter og lignende innenfor sosial- og omsorgstjenesten.

Et alternativ til å fastlegge grensene i offentlighetsloven er å ta inn en bestemmelse om at offentlighetsloven skal gjelde i de lovverk som regulerer virksomheten på disse områdene, slik det er gjort i helseforetaksloven. Tilsvarende bestemmelse kan for eksempel tas inn i den nye loven om friskoler. 33

Et flertall i utvalget (lederen Harald Hove, Mette Bredengen, Ramborg Elvebakk, Tonje Meinich og Nils E. Øy) mener at en avgrensning knyttet til virksomhetens art alene gir en for snever avgrensning av lovens virkeområde.

Flertallet mener at det på tjenesteområder som faller utenfor de områder hele utvalget er enig om skal omfattes, i tillegg til virksomhetens art også må tas hensyn til virksomhetens tilknytning til det offentlige, i alle fall når virksomheten eies av stat eller kommune eller når stat eller kommune oppnevner medlemmene i de styrende organer.

Etter flertallets syn er det faktum at det offentlige eier eller på annen måte kontrollerer et selvstendig rettsubjekt, i seg selv et tegn på at rettssubjektet driver samfunnsmessig viktig virksomhet. Samtidig vil flertallet vise til at sentrale hensyn bak offentlighetsloven er at det skal være mulig å påvirke og kontrollere forvaltningens avgjørelser, herunder avgjørelser om disponering av ressurser og utføring av tjenester. At en virksomhet er skilt ut som et eget rettssubjekt, har derfor mindre betydning så lenge det er det offentlige som fremdeles har kontroll over virksomheten, enten gjennom eierstyring eller gjennom oppnevning av medlemmer i de styrende organer. Flertallet vil også vise til at graden av organisatorisk og økonomisk tilknytning til et forvaltningsorgan er et sentralt moment i dagens helhetsvurdering.

Etter flertallets syn bør derfor loven som utgangspunkt gjelde for virksomhet som er eid av det offentlige, eller hvor det offentlige oppnevner medlemmene i de styrende organer. Dette er nærmere konkretisert nedenfor i kap. 6.9.4–9.

Samtidig ser flertallet at offentlig eierskap eller annen kontroll over et selskap eller annet selvstendig rettssubjekt kan ha forskjellige årsaker, og at slike rettssubjekter driver forskjellige typer virksomhet. I de tilfeller virksomheten drives i direkte konkurranse med private som ikke er omfattet av loven, mener derfor flertallet at denne delen av virksomheten bør falle utenfor offentlighetslovens virkeområde. Det vises til kap. 6.9.9.

Et mindretall i utvalget (lederen Harald Hove og Nils E. Øy) mener at tilknytningsforholdet mellom en selvstendig virksomhet og det offentlige er vesentlig også når det offentlige ikke eier eller på annen måte kontrollerer virksomheten. Mindretallet mener at også helt privateide virksomheter skal omfattes av loven i den grad de yter tjenester til allmennheten på oppdrag fra eller etter avtale med det offentlige, eller etter offentlig tillatelse som gir enerett til å yte tjenesten. Mindretallet legger i denne sammenheng vekt på at det er borgernes interesse i innsyn som ivaretas av offentlighetsloven. Det er for individet uten betydning om oppgaven det offentlige har ansvaret for, utøves av det offentlige selv eller av private på vegne av det offentlige. Dette gjelder i alle fall så lenge den enkelte ikke selv fritt kan velge mellom flere aktører, slik at virksomheten opptrer i en monopolsituasjon.

6.9.4 Statsforetak

Etter statsforetaksloven § 4 første ledd gjelder ikke offentlighetsloven for statsforetak. Etter offentlighetsloven er det dermed en forskjell mellom statsforetak og andre offentlig eide rettssubjekter, som kan bli ansett omfattet av offentlighetsloven etter en helhetsvurdering. Ved behandlingen av Dok. nr. 8: 33 (1993-94) 34 ba Stortingets justiskomite spesielt om at det ble vurdert om det er hensiktsmessig å opprettholde disse forskjellene. 35 Statsforetak kan som organisasjonsform plasseres mellom forvaltningsbedrifter og aksjeselskap. Statsforetaksformen skal sikre en større grad av fristilling og tilpasningsdyktighet til markedet enn det som følger av forvaltningsbedriftsmodellen, samtidig som den i større grad enn aksjeselskapsformen skal ivareta myndighetenes behov for styring og kontroll med saker som berører virksomhetens sektorpolitiske mål. 36 Offentlighetsmeldingen anbefalte derfor at det bør være minst samme rett til innsyn i statsforetak som i aksjeselskaper. 37

Etter utvalgets syn bør unntaket for statsforetak oppheves. Statsforetakene har en slik funksjon og opprettes med et slikt formål at det er naturlig at de i utgangspunktet omfattes av offentlighetsloven. De fem gjenværende statsforetakene er alle 100 prosent statlig eid og fungerer som redskaper for å nå ulike sektorpolitiske målsetninger. 38 De behov det vil være for unntak fra innsyn for dokumenter knyttet til statsforetakene, må vurderes ut fra lovens alminnelige regler om unntak for dokumenter. Nedenfor foreslår utvalget at deler av en virksomhet som driver ”næringsvirksomhet i direkte konkurranse med private” ikke omfattes av loven, selv om virksomheten som utgangspunkt er omfattet. Denne regelen bør også gjelde for statsforetak. Dette innebærer at deler av virksomheten i enkelte statsforetak vil falle utenfor lovens virkeområde.

6.9.5 Kommunale foretak og interkommunale selskaper

Kommunale foretak er organisert etter kommuneloven kap. 11. Slike foretak er en organisatorisk del av den enkelte kommune, og omfattes etter dagens lov på det grunnlag at foretakene er ”virksomhet som drives av forvaltningsorganer”. Utvalget ser ingen grunn til å endre denne rettstilstanden.

Interkommunale selskaper organiseres etter lov om interkommunale selskaper. 39 Denne loven er gitt med sikte på å kunne organisere interkommunalt samarbeid på en annen og bedre regulert måte enn tidligere etter kommuneloven § 27. Kommuneloven § 27 ble samtidig endret og vil dessuten ha langt mindre praktisk betydning i fremtiden.

En rekke ulike typer virksomhet kan være omfattet av lov om interkommunale selskaper. Etter dagens helhetsvurdering vil de fleste av disse virksomhetene falle inn under offentlighetslovens anvendelsesområde, mens noen virksomheter vil falle utenfor loven.

Hele utvalget mener at interkommunale selskaper i utgangspunktet bør omfattes av lovens virkeområde. Interkommunale selskaper kan nyttes i situasjoner hvor flere kommuner ønsker å samarbeide om en virksomhet som ellers ville blitt organisert som en del av den ordinære kommunale forvaltning, eventuelt som kommunalt foretak, dersom den var blitt drevet i den enkelte kommunes egen regi. Ikke minst med tanke på disse selskapene bør loven utformes slik at virksomhetens art, og ikke dens organisering er avgjørende. Dersom en la til grunn at interkommunale selskaper skulle falle utenfor offentlighetslovens virkeområde, kunne det lett føre til nettopp det resultat som ikke ønskes. En annen sak er at det også for interkommunale selskaper kan være aktuelt at deler av deres virksomhet vil faller utenfor loven dersom den avgrenses mot næringsvirksomhet som drives i direkte konkurranse med private.

6.9.6 Særlovsselskaper

Virksomhet som staten har organisert som særlovsselskaper, bør også som generelt utgangspunkt omfattes av offentlighetsloven. Denne gruppen er likevel lite homogen, og det bør være en åpning for å gjøre helt eller delvis unntak i de aktuelle særlovene i særlige tilfeller. Dette er også gjort i noen tilfeller, blant annet i lov om Statens nærings- og distriktsutviklingsfond, se kap. 6.2. En slik avklaring gir muligheter for en konkret og nyansert avveining av de kryssende hensyn, samtidig som den gir klare og presise regler. I tillegg til å regulere hvilke virksomheter som skal omfattes, kan man avklare hvilke funksjoner eller deler av virksomheten som skal omfattes av eller unntas fra lovens virkeområde. I helseforetaksloven er det derimot presisert at offentlighetsloven gjelder.

Hele utvalget mener at de ulike offentlige virksomheter som er organisert som særlovselskaper, som hovedregel bør omfattes av offentlighetslovens virkeområde. Det innebærer at man bør oppheve regler om at offentlighetsloven ikke gjelder.

Det kan likevel være forhold knyttet til det enkelte selskap, som innebærer at det vil kunne være naturlig med en spesialregulering også i forhold til offentlighetsloven. Slike regler bør som hovedregel ikke unnta virksomheten i sin helhet fra offentlighetsloven. Bare visse dokumenter bør falle utenfor. Den regelen som i forbindelse med endring av offentlighetsloven i 2000 ble utformet for Statens nærings- og distriktsutviklingsfond, kan slik sett være et tjenlig mønster.

6.9.7 Aksjeselskaper mv.

De fleste offentlig eide virksomheter som er organisert utenfor den tradisjonelle forvaltning, er organisert enten som aksjeselskaper eller som stiftelser eller lignende selveiende organer (stiftelseslignende organer). Stiftelser og stiftelseslignende organer behandles nedenfor i kap. 6.9.8.

Det kan være ulike årsaker til at det offentlige organiserer en virksomhet som aksjeselskap. I enkelte tilfeller er tidligere forvaltningsbedrifter omorganisert til aksjeselskap, og aksjer kan være solgt til private. I andre tilfeller har man fra starten ønsket å organisere offentlig virksomhet som aksjeselskap, enten som heleide statlige eller kommunale aksjeselskap. De siste kan ha enten en eller flere kommuner som aksjonærer. Endelig blir aksjeselskap med offentlig deleierskap brukt som et virkemiddel til å samarbeide med private.

Et sentralt hensyn bak offentlighetsloven er å kunne påvirke og kontrollere forvaltningens disponering av ressurser. Bruk av offentlige midler og forvaltning av offentlig eiendom er forhold av allmenn interesse, og offentlig debatt omkring slik bruk bør være en naturlig del av et deltakende og kontrollerende demokrati. Eierstyring blir også brukt som et virkemiddel i sektorpolitikken.

Som nevnt er det likevel ulik bakgrunn for det offentlige eierskap til virksomheter, og det vil kunne være stor forskjell på et selskap hvor det offentlige er henholdsvis minoritetseier, majoritetseier eller eneeier.

Utvalgets flertall (lederen Harald Hove, Mette Bredengen, Ramborg Elvebakk, Tonje Meinich og Nils E. Øy) mener at offentlig eierskap til en virksomhet tilsier at virksomheten bør være omfattet av offentlighetsloven.

Flertallet har drøftet hvilken eierandel som bør føre til at selskapet omfattes av loven. Det er enighet om at i alle fall selskaper som helt eller i det alt vesentlige er eid av det offentlige, bør være omfattet av loven. Et naturlig skjæringspunkt kan være 90 prosent eierandel, da en så stor eierandel i praksis vil gi en fullstendig dominerende innflytelse over selskapet og det i tillegg er knyttet enkelte aksjerettslige rettigheter til en slik eierandel. En slik grense må dessuten antas å samsvare med hvor stor offentlig eierandel som kreves for at et offentlig eid selvstendig rettssubjekt kan være omfattet av loven etter helhetsvurderingen etter gjeldende rett. Flertallet fremmer derfor forslag om dette.

Mindretallet (Ingvar Engen, Svein Roald Hansen, Anders Hauger og Jan Erik Helgesen) viser til de generelle synspunkter som er gjengitt under kap. 6.9.3.2.

6.9.8 Stiftelser og stiftelseslignende organer

Det offentlige har i en rekke tilfelle opprettet stiftelser eller stiftelseslignende organer til å utføre visse typer virksomhet. Slike organer er selveiende, og kontroll av dem kan derfor ikke knyttes til eierskap. For slike virksomheter vil den formaliserte styringen og kontrollen blant annet avhenge av hvilken befatning forvaltningen har med oppnevningen av stiftelsens styre. Det offentlige kan også bruke andre styringsmekanismer, for eksempel ved å fastsette i vedtektene at visse avgjørelser skal godkjennes av det offentlige mv. Det offentlige vil også kunne styre gjennom vilkår for bevilgninger mv.

På tilsvarende måte som for selskaper mener flertallet(lederen Harald Hove, medlemmene Mette Bredengen, Ramborg Elvebakk, Tonje Meinich og Nils E. Øy) at det avgjørende må være hvilke formelle styrings- og kontrollmuligheter det offentlige har. Selv om slik styring og kontroll kan foretas på forskjellige måter, har flertallet valgt å knytte offentlighetslovens anvendelse til oppnevning av styret. Dette vil gi en enkel og funksjonell avgrensning, samtidig som det gir uttrykk for hvilken formell innflytelse det offentlige har over virksomheten. I de tilfeller hvor offentlige myndigheter oppnevner alle styremedlemmer eller alle medlemmer til det organ som velger styret, bør loven gjelde. Vanskeligere er spørsmålet i de tilfeller hvor andre enn offentlige organer velger deler av styret eller deler av det organ som velger styret, men slik at de private aktørene velger mindre enn halvparten av det aktuelle organ. Dette flertallet er kommet til at en her bør velge tilsvarende formulering som for eierskap og derfor legge vekt på om det offentlige velger hele styret eller så godt som alle medlemmene. Dersom det er et annet stiftelsesorgan som velger styret, vil regelen gjelde for dette organet. Ved vurderingen av hvor stor andel det offentlige velger, skal en ikke regne med eventuelle representanter som velges av de ansatte.

I enkelte sammenhenger oppretter det offentlige stiftelser eller stiftelseslignende organer for å drive virksomhet hvor formålet er at virksomheten skal være fristilt fra offentlige myndigheter. Det kan i enkelte tilfeller være like gode grunner for unntak for denne type virksomhet, som der et rettssubjekt driver virksomhet i konkurranse med det offentlige. Flertallet vil derfor foreslå en forskriftshjemmel som gir adgang til å unnta bestemte stiftelser fra lovens virkeområde, enten konkret for den enkelte stiftelse eller for stiftelser som er opprettet ut fra nærmere bestemte formål. Det bør her legges vekt på det forhold som også ble trukket fram da Lovavdelingen i 2000 kom til at en del aktuelle kulturinstitusjoner ikke omfattes etter dagens helhetsvurdering, nemlig at aktiviteten ved disse institusjoner ligger fjernt fra tradisjonell forvaltningsvirksomhet, og at graden av politisk styring er liten.

Mindretallet (Ingvar Engen, Svein Roald Hansen, Anders Hauger og Jan Erik Helgesen) viser til de generelle synspunkter som er gjengitt under kap. 6.9.3.2

6.9.9 Konkurranse – forretningsforhold

Omorganisering av offentlig virksomhet vil ofte være begrunnet i et ønske om å drive i konkurranse med private. Innsynsrett etter offentlighetsloven kan imidlertid medføre en konkurranseulempe for den offentlige virksomheten som gjør at målsetningen med omorganiseringen ikke kan gjennomføres fullt ut.

Utvalget har vurdert om forvaltningens forretningsmessige interesser kan ivaretas ved at visse typer dokumenter unntas fra offentlighet. Når virksomheten har hjemmel til å unnta visse typer dokumenter fra offentlighet, for eksempel forretningshemmeligheter, vil offentlighetsloven i liten grad bidra til å eksponere dokumenter som det ut fra konkurransemessige betraktninger vil være uheldig at gjøres kjent. Helt kan man likevel ikke se bort fra at dette kan skje.

Innsynsrett etter offentlighetsloven vil også kunne utgjøre en konkurransemessig ulempe i form av administrativt merarbeid. Plikt til å føre journal, vurdering av innsynskrav samt fremleting og utsending av dokumenter kan innebære en arbeidsmessig belastning for virksomheten, som igjen kan utgjøre en konkurranseulempe.

Spørsmålet er om offentlige virksomheter ut fra hensynene bak offentlighetsprinsippet bør akseptere en slik konkurranseulempe. Når offentlige myndigheter velger å omorganisere en offentlig virksomhet fordi virksomheten skal drive i konkurranse med private aktører, bør ikke offentlighetsloven svekke mulighetene til å realisere målsetningene bak omorganiseringen. Hele utvalget foreslår derfor at det i avgrensningen av lovens virkeområde gjøres unntak for næringsvirksomhet som drives i direkte konkurranse med private aktører.

For at unntaket ikke skal rekke lenger enn det er behov for, foreslår utvalget at unntaket bare skal omfatte de deler av virksomheten som er utsatt for konkurranse. For virksomheter som dels driver næringsvirksomhet i konkurranse med private og dels driver annen form for virksomhet, innebærer dette at offentlighetsloven vil komme til anvendelse på deler av virksomheten.

Dersom en virksomhet eller grupper av virksomheter i all hovedsak driver konkurranseutsatt næringsvirksomhet, og bare i minimal grad driver annen form for virksomhet, kan det være rimelig å unnta hele virksomheten fra offentlighetslovens virkeområde. Utvalget mener derfor at loven bør gi adgang til ved enkeltavgjørelse eller forskrift å unnta slike virksomheter helt fra lovens virkeområde.

6.9.10 Virksomhet som utøves av private på vegne av det offentlige

Offentlighetsloven har alltid omfattet private når disse har utøvd myndighet på vegne av det offentlige i form av å treffe enkeltvedtak eller å gi forskrifter.

Det offentlige har tradisjonelt i stor grad brukt private til å utføre visse offentlige oppgaver. Tradisjonelt har dette vært knyttet til i første rekke tradisjonell bygge- og anleggsvirksomhet, der det er relativt lett å fastsette rammene for de privates oppdrag, samt enkelte andre mer teknisk orienterte oppgaver som vedlikehold av veger og renhold av offentlige bygninger.

Etter hvert er det blitt mer vanlig at offentlig tjenesteutøving rettet mot allmennheten settes ut til private. Denne tendensen har i liten grad vært diskutert generelt i forhold til offentlighetsprinsippet. Dette kan gjelde tekniske spørsmål som innhenting av avfall eller levering av vann. Men det gjelder også personlig tjenesteyting, f.eks. hjemmehjelpstjenester og sykehjem.

Utvalget viser derfor til merknadene under kap. 6.9.3.2 og mener at offentlighetslovens virkeområde bør utvides til å omfatte alle rettssubjekter som tilbyr tjenester innenfor bestemte områder, uavhengig av organisasjonsform og hvem som eier virksomhetene.

Som nevnt i kapittel 6.9.3.2 bør avgrensningen skje med utgangspunkt i hvilke områder det offentlige er tillagt ansvar for og hvor innbyggerne samtidig er gitt en rett til tjenestene. De områdene som naturlig peker seg ut, vil være helsetjenester, omsorgstjenester, grunn- og videregående skole og sosialtjenester. Hvis det lovfestes rett til barnehageplass, vil det være naturlig å innlemme også barnehager i lovens virkeområde. Slik virksomhet skjer som regel med betydelig offentlig finansiering. Med en slik tilnærming bør virkeområdet også omfatte rent private rettssubjekter som yter tjenester innenfor disse områdene, enten det skjer etter avtale med et forvaltningsorgan eller i egen regi. I mange tilfelle, for eksempel ved private skoletilbud etter friskoleloven, vil dette skje med en betydelig offentlig finansiering.

En slik løsning vil være fremtidsrettet i den forstand at det sannsynligvis på flere områder enn skole vil utvikles private tilbud uten at disse er forankret i en avtale med et forvaltningsorgan. Hvis offentlighetsloven blir gjeldende for alle tilbud innenfor disse bestemte tjenesteområdene, vil det også sikre like konkurransevilkår mellom offentlige og private tilbud. Det vil i tillegg sikre et best mulig innsyn i de ulike tilbudene, noe som vil kunne være viktig også for den politiske debatten rundt offentlige kontra private tjenesteutøvere.

Når det gjelder tjenesteområder som faller utenfor de som er nevnt over, mener utvalgets flertall(Mette Bredengen, Ramborg Elvebakk, Ingvar Engen, Svein Roald Hansen, Anders Hauger, Jan Erik Helgesen og Tonje Meinich) at tilknytningen til det offentlige er så pass svak at det ikke lenger er naturlig at den skal føre til at offentlighetsloven kommer til anvendelse – selv om tjenesten utføres på oppdrag fra eller etter avtale med et forvaltningsorgan.

Et mindretall i utvalget (lederen Harald Hove og Nils E. Øy) mener at tilknytningsforholdet til det offentlige også er vesentlig utenfor de områder som flertallet mener skal omfattes av virkeområdet. Mindretallet går inn for at rent private selvstendige rettssubjekter også bør omfattes av offentlighetslovens virkeområde i den grad rettsubjektet yter tjenester overfor allmennheten på oppdrag fra eller etter avtale med det offentlige, eller etter offentlig tillatelse som gir enerett til å yte den aktuelle tjenesten.

Mindretallet viser til at hele utvalget mener at visse virksomhetsområder er så grunnleggende i et velferdssamfunn at offentlighetsloven bør gjelde uavhengig av organisasjonsform og eierskap. Mindretallet mener imidlertid at de områder som flertallet peker på som aktuelle for åpenhetsregulering er for snevert, og viser til EU-kommisjonens arbeid med å definere såkalte ”Tjenester i allmennhetens interesse”. 40 I grønnboken, som understreker at termen ”tjenester i allmennhetens interesse” ikke må forveksles med ”offentlig tjenesteytelse”, pekes på følgende sektorer som særlig viktige for samfunnets årvåkenhet: Energi, post, transport, telekommunikasjon, kultur og demokrati, vann, avløp og avfall, helse-, utdanning- og sosialtjenester. Dette ivaretas av mindretallets forslag i forhold til spørsmålet om innsyn i dokumenter så langt gjelder tjenester som på ulike måter utføres på vegne av det offentlige. I det videre arbeid med loven bør også de områder der loven skal gjelde uavhengig av organisasjonsform og eierskap utvides, uten at mindretallet vil fremme konkrete forslag om hvilke områder dette skal være.

Mindretallet legger vekt på at offentlighetsloven ivaretar allmennhetens innsynsrett, og at det for den enkelte er uten betydning om en oppgave det offentlige har ansvaret for utøves av det offentlige selv eller av private på vegne av det offentlige. Dette gjelder i alle fall så lenge den enkelte ikke selv fritt kan velge mellom flere aktører, slik at virksomheten overfor ham eller henne opptrer i en monopolsituasjon. Det er etter mindretallets oppfatning viktig å ivareta den verdi offentlighetsprinsippet representerer, og den mulighet for kontroll og innflytelse som dette prinsippet kan gi grunnlag for.

Dette innebærer at offentlighetsprinsippet må komme til anvendelse ved oppdragsbasert tjenesteyting, og da særlig tjenesteyting som direkte kommer den enkelte til gode, enten mer allment eller ut fra individuelle behov.

Mindretallet er enig i den tilnærming som følger av henvisningen til dagens regel om at loven gjelder for enkeltvedtak og forskrifter. Denne regelen skiller imidlertid ikke mellom ulike tjenesteområder. Tilsvarende bør heller ikke en utvidelse av lovens virkeområde til andre typer offentlige funksjoner legge hovedvekten på en sondring mellom mer og mindre sentrale samfunnsoppgaver. Hva som er oppfattet som sentrale samfunnsoppgaver, er et politisk spørsmål, og det vil kunne variere over tid hva det i så måte legges størst vekt på. Det kan for eksempel vises til at vann, kloakk og avfall er områder der kommunene har særskilt hjemmel til å fastsette egne avgifter til dekning av de aktuelle tjenestene. Bygnings- og miljølovgivningen pålegger dessuten i stor grad den enkelte å bruke disse tjenestene, noe som utløser både plikt til å betale for å bli knyttet til de aktuelle tjenestene, og å betale avgift, uavhengig av eget definert behov. Et annet eksempel kan knyttes til energi og teletjenester. Selv om levering av elektrisitet og teletjenester er undergitt konkurranse mellom en rekke leverandører, er alle avhengige av selve linjetilknytningen. Det gjelder også for de selskaper som leverer tjenester som er nettbundne.

At det offentlige velger å ta ansvaret for at en oppgave løses eller gir bestemte fordeler til private som løser en bestemt oppgave, bør etter mindretallets oppfatning være avgjørende.

Mindretallet har derfor vurdert den løsningen som ble innført i den svenske kommuneloven med at private tjenesteytere skal ha plikt til å stille nærmere definert informasjon til rådighet for kommunene på en slik måte at denne informasjonen blir underlagt offentlighet. Det vises her til framstillingen under kap. 6.5.1. Mindretallet har likevel kommet til at det kan oppfattes som mer byrdefullt for de private virksomheter å utarbeide nærmere angitt og presis informasjon, enn selv å bli direkte underlagt offentlighetsloven. Ved at lovens virkeområde utvides til også å omfatte den private virksomhet, vil det kunne oppstå merbelastninger knyttet til den konkrete bruken av de rettigheter offentlighetsloven gir. Samtidig vil man slippe å utføre informasjonsbearbeiding som kanskje aldri blir etterspurt. Den svenske regelen har foreløpig bare virket i kort tid, og det er ikke gjort noen systematisk undersøkelse av hvordan den fungerer. Enkelte vurderinger så langt gir likevel ikke særlig god grunn til å kopiere regelen.

Ved siden av virksomhet som private utfører på direkte oppdrag fra det offentlige, bør offentlighetsloven også gjelde for virksomhet som private utfører etter tillatelse fra det offentlige slik at virksomheten drives enten i et faktisk eller et rettslig monopol. Dette vil i første rekke gjelde for en del transportvirksomhet. De aktuelle virksomheter vil for det første være nettfremføringen av elektrisk kraft, for det annet persontransport der transportøren gjør dette med tillatelse fra det offentlige, og da enten i en rettslig eller faktisk monopolsituasjon.

For de selskaper som omfattes av denne delen av virkeområdet, vil offentlighetsloven alene gjelde den del av selskapenes virksomhet som er knyttet til oppdraget fra det offentlige, eller den virksomhet som er knyttet til eneretten.