Del 3
Utfordringer, dilemmaer og grunnleggende hensyn

6 Dilemmaer og grunnleggende hensyn

6.1 Innledning

Utvalget vil i dette kapitlet forsøke å beskrive noen grunnleggende hensyn og dilemmaer som utvalget mener har betydning for en revisjon av arbeidsmiljøloven. I mandatet legges det vekt på at arbeidslivet og næringslivet preges av store endringer. Ny teknologi, demografisk utvikling, utdanningsnivå, og internasjonale forhold er viktige elementer i denne endringen. Samtidig endres organiseringen av arbeidet og arbeidsformene. Behovet for kunnskap og forskning øker, og evne til omstilling er blitt et nøkkelord både for bedriftene og for den enkelte arbeidstaker. Utvalget har beskrevet noen av disse endringene i kapittel 5.

Mandatet tar videre opp at det er et mål å legge til rette for et mer inkluderende arbeidsliv der forholdene legges til rette slik at det blir plass til alle.

I mandatet er det også pekt på at det er viktig å arbeide for at terskelen inn i arbeidslivet blir lavere – mens terskelen for å falle ut blir høyere.

Mandatets innledning avslutter med:

«Arbeidslivsreguleringer befinner seg i spenningsfeltet mellom ulike hensyn. På den ene siden er det behov for regler og rettigheter som ivaretar hensynet til arbeidstakernes helse, miljø og sikkerhet, og som skaper trygghet for arbeid og inntekt. På den annen side kan en endring av deler av regelverket gi virksomhetene større endringsevne og bedre tilpasning til kundenes og brukernes behov, og arbeidstakerne økte muligheter for personlig tilpasset arbeidssituasjon. På denne bakgrunn skal utvalget i tråd med mandatet nedenfor foreslå en ny arbeidslivslov med vekt på følgende hovedområder:

1. En lov som best mulig ivaretar både virksomhetenes, arbeidstakernes og samfunnets behov

2. Som bidrar til et inkluderende arbeidsliv

3. Et godt og forutsigbart regelverk ved omstillinger

4. Å modernisere/forenkle lovgivningen for arbeidslivet»

Utvalget har i kapittel 5 beskrevet noen sentrale utviklingstrekk i arbeidsliv, næringsliv, demografi, arbeidsmarked og internasjonale forhold som en ny arbeidslivsregulering må ta hensyn til. Globalisering, ny teknologi, og endrede konkurranseforhold bidrar sammen med andre faktorer til at blant annet produksjonsmetoder, organisering av arbeid, omstillingsbehov og eierforhold endrer seg.

Den økende andelen kvinner i arbeid har vært tydelig over en lengre periode. Den bringer stadig sterkere inn en dimensjon med betydning for utformingen av regelverket og arbeidsmiljøarbeidet. Gjennomsnittsalderen for de yrkesaktive øker, antallet eldre arbeidstakere øker, og den yrkesaktive befolkningen har mer utdanning enn tidligere. Samtidig er det en stadig større gruppe innvandrere som har og eller ønsker arbeid. Den fortsatte utviklingen mot et arbeidsliv der tjenesteyting står for hoveddelen av sysselsettingen medfører også at andre faktorer har fått økt betydning for trivsel, arbeidsmiljø og helse. Forholdet til kunder, brukere og klienter er stadig viktigere, og psykiske, organisatoriske og sosiale faktorer på arbeidsplassen får dermed større betydning for både mulighet til læring, egenutvikling, og arbeidsglede. Samtidig kan det se ut til som arbeidsmiljøproblemer knyttet til disse faktorene øker.

Samfunnsendringer, endringer i virksomhetenes situasjon og endringer i arbeidsmarkedets sammensetting er viktig i forbindelse med videreutviklingen av arbeidslivsreguleringene. Samtidig vil utvalget gi uttrykk for at det er en målsetting å utvikle et så robust regelverk at det tar tilstrekkelig høyde for endringer i arbeidslivet, økonomiske konjunkturer, sysselsettingsnivå og virksomhetenes organisering og eierskap.

6.2 Arbeidstakernes, virksomhetenes og samfunnets behov

En sentral avveining er hvordan loven best mulig kan «ivareta» både arbeidstakernes, virksomhetenes og samfunnets behov.

Arbeidslivsutvalget 1 understreker at reguleringene i arbeidslivet må bygge på og avveie mange hensyn og interesser. For det første er det hensynet til arbeidstakernes trygghet, helse og velferd. For det andre arbeidslivets og samfunnets interesse i å forebygge helseskader hos arbeidstakere og tredjeperson, og sikre at yrkesdeltakelse kan kombineres med fødsler, omsorgsoppgaver og et aktivt liv privat og som samfunnsborger. For det tredje er det hensynet til verdiskaping, som også er nødvendig av vesentlige samfunnsmessige grunner som å skape et materielt grunnlag for velferdsordninger.

Arbeidslivsutvalget pekte på at hensynene kan tenkes å komme i konflikt med hverandre. Eksempelvis kan kunder, brukere og eiere ønske seg at arbeidet utføres på en måte som stiller større krav til arbeidstempo og ubekvemme arbeidstider enn det som er forsvarlig. Konkurranse som fremmer effektiv produksjon og verdiskaping, kan påføre virksomhetene tidsfrister som er så stramme at arbeidstakerne presses til å inngå uforsvarlige arbeidstidsavtaler for å trygge sine arbeidsplasser. Hovedregelen for utvalget er imidlertid at vern av ansattes helse og velferd kan kombineres med samfunnshensyn og verdiskaping. Blant annet gjennom å forebygge helseproblemer, sykefravær og utstøting vil et godt arbeidsmiljø bidra positivt til verdiskaping, og redusere kostnader til sykefravær og uførepensjonering.

NOU 1992: 20 viser i tittelen «Det gode arbeidsmiljø er lønnsomt for alle» hvilke grunnleggende vurderinger utvalget gjorde. NOU-en framhevet blant annet:

«Utvalget vil (dermed) markere avstand til den oppfatning som av og til hevdes, at arbeidsmiljøloven som sådan er til hinder for økonomisk utvikling og effektiv ressursutnyttelse (s. 14). Utvalget har ikke funnet støtte for en slik vurdering verken hos arbeidsgiver- eller arbeidstakerrepresentanter.»

og

« … at det i avveiningen mellom arbeidsmiljø og lønnsomhet bør legges til grunn at lønnsomhetshensyn ikke må fortrenge de krav til arbeidsmiljøstandard som er foreskrevet i lov- og regelverk.»

Samtidig ble det i NOU 1992: 20 trukket fram at det er viktig å ta hensyn til de rammer norsk arbeidsliv opererer under, og at arbeidsmiljøloven representerer et nødvendig og nyttig sett av spilleregler for forholdet mellom partene i arbeidslivet.

EU-kommisjonen peker i sin nye strategi for helse og sikkerhet på arbeidsplassen på at:

«et sundt og sikkert arbejdsmiljø og en sund og sikker arbejdstilrettelæggelse udgør præstationsfaktorer for økonomien og virksomhederne. Relationerne mellem sundhed på arbejdspladsen og konkurrenceevne er nemlig meget komplekse, og ikke alene et spørgsmål om de omkostninger, som overholdelsen af reglerne afføder (compliance costs). En manglende eller ringe arbejdskvalitet (non quality) udgør for økonomien et tab i produktionskapacitet som følge af ulykker eller sundhedsproblemer – og udgifter til erstatninger og ydelser. 2 »

Utvalget legger til grunn at det er behov for lover og forskrifter som regulerer forholdene på arbeidsplassen og forholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver, og som fastsetter at det er arbeidsgiver som er ansvarlig for at reglene etterleves. Loven er både nyttig og nødvendig for arbeidslivet, og representerer et nødvendig sett av spilleregler for forholdet mellom partene i arbeidslivet. Det er etter utvalgets mening viktig at det finnes et godt utbygd regelverk som gir arbeidstakerne vern og utviklingsmuligheter, som bidrar til en meningsfull arbeidssituasjon og ivaretar arbeidstakernes integritet. Utvalget mener at loven sammen med hovedavtalene mellom partene bidrar til at norsk arbeidskraft har høy kvalitet og lager en god ramme for samarbeid mellom partene.

Det konkrete regelverket eller de enkelte bestemmelsene vil ofte uttrykkes som bestemmelser om vern av arbeidstakerne, rettigheter arbeidstakerne har krav på eller plikter arbeidsgiveren har for å oppnå målet med reguleringene. Avveiningen av hensynene til arbeidstakerne, til virksomhetene og til samfunnet gjøres først og fremst i prosessen som fører til utformingen av regelverket og hvilket nivå kravene, rettighetene og pliktene legges på.

Utvalget vil videre peke på at det i et moderne samfunn er naturlig å sette en høy standard for arbeidsmiljøforholdene på en arbeidsplass, forholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver og for innholdet i arbeidssituasjonen. Det er et mål at ingen skal utsettes for for eksempel farlige situasjoner, giftige stoffer, eller vold dersom det er mulig å unngå det.

I en virksomhet kan det tenkes at det kan identifiseres tiltak i forhold til arbeidsmiljø som kan beregnes å gi økt bedriftsøkonomisk lønnsomhet – det vil si at det er sammenfall mellom hva som er lønnsomt for virksomhetene og gode arbeidsmiljøforhold. Arbeidsmiljøpolitikken i Norge baserer seg i stor grad på at disse interessene ofte er sammenfallende.

Så kan det tenkes tiltak som er lønnsomme for samfunnet, men ikke synes å ha noen spesiell betydning for virksomhetenes lønnsomhet og som virksomheten derfor ikke vil gjøre ut fra egne lønnsomhetsvurderinger. I slike tilfeller kan lov, avtaler eller andre virkemidler (fra informasjon om sammenhenger til pålegg) være det nødvendige for å få til gode tiltak i arbeidsmiljøforstand.

Det kan videre tenkes tiltak som kan gi kostnader for virksomheten eller på annen måte svekke virksomhetens effektivitet, men som bør gjennomføres utfra verdimessige og etiske betraktninger, eller for å spare samfunnet som helhet for kostnader. Vurderingene som ligger til grunn for om arbeidsmiljøtiltak er lønnsomme enten for en virksomhet eller for samfunnet som helhet vil ofte avhenge av tidsperspektivet. Plager kan utvikle seg over tid. En ansatt som begynner sin «sykdomskarriere» i en virksomhet kan få de tydelige symptomene ved en senere anledning.

På samme måte kan det tenkes tilfeller der den enkelte arbeidstaker ønsker å arbeide på en måte som er lønnsom både for arbeidstakeren og virksomheten, men som kan bli kostbart for samfunnet enten på kort eller lang sikt.

Utvalget vil vise til at arbeidsmiljølovgivningen kan sies å være et svar på at det i noen tilfeller er nødvendig å regulere markedet, og forholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver, for å oppnå målsetninger utover rene lønnsomhetsbetraktninger for den enkelte virksomhet og den enkelte arbeidstaker. Det er ikke heller urimelig å hevde at dagens regulering også er utarbeidet ut fra et ønske om å legge til rette for verdiskaping, samtidig som regelverket har sitt historiske utgangspunkt i behovet for arbeidervern.

Reguleringen av arbeidsforholdene må ses i sammenheng med de forhold og reguleringer som ellers gjelder for næringslivet. Reguleringene har samlet betydning for muligheten for verdiskaping og opprettholdelse og vekst i næringsliv og sysselsetting.

Samtidig legger utvalget vekt på å se arbeidsmiljøreguleringene i sammenheng med utviklingen av samfunnet for øvrig, i den forstand at arbeidsmiljølovens krav også er et uttrykk for utviklingen av det generelle velferdssamfunnet.

Globalisering og utviklingen i internasjonal handel og produksjon har satt økt press på norske virksomheters rammebetingelser og konkurransesituasjon. Konkurransesituasjonen er ikke lenger begrenset til nasjonale bransjer, men er i stadig større grad avhengig av evne til verdiskaping ut fra en internasjonal målestokk. Arbeidslivsreguleringene i Norge må vurderes i forhold til reguleringene i andre land. Dersom arbeidslivsreguleringene i Norge er vesentlig forskjellig fra land det er naturlig å sammenligne seg med, kan det bidra til at de samlede kostnadene gjør det vanskelig å konkurrere med land som har utviklet andre typer reguleringer som virksomhetene oppfatter som mer fleksible. Samtidig kan «g ode» arbeidslivsreguleringer bidra til å styrke konkurranseevnen gjennom å skape et godt lærings- og utviklingsmiljø i norske virksomheter.

Utviklingen i betegnelser i loven fra arbeidervern (1956), arbeidsmiljø (1977) og arbeidsliv (2001) gjenspeiler utviklingen i tilnærming og fokus i lovarbeidet, men også utvikling i relasjonen mellom arbeidstaker, virksomhet og samfunn. Endringen i betegnelsene gjenspeiler ønsket om å favne videre i takt med den utviklingen. Det er et mål at regelverket får en form som kan fungere i et slikt utvidet samspill mellom arbeidstaker, virksomhet og samfunn.

De ulike elementer i arbeidsmiljølovgivningen virker i det praktiske i en virksomhet samlet inn i forhold til den enkelte virksomhets verdiskaping, daglige drift og produksjon. Utvalget vil derfor understreke at det er viktig å se de forskjellige enkeltreguleringene i loven i forhold til hvordan de virker samlet.

Det pekes ofte på at virksomhetene må ha god lønnsomhet for at det skal være mulig å tilfredsstille ønsket om et godt arbeidsmiljø. Lønnsomhet forutsetter igjen at virksomhetene er konkurransedyktige og at de har høy produktivitet i forhold til konkurrentene. Derfor bør ikke virksomhetene underlegges krav som på en urimelig måte kan svekke deres lønnsomhet og konkurranseevne. God personalpolitikk gir gode resultater, og et godt arbeidsmiljø er en del av dette. God personalpolitikk bidrar til høy produktivitet, lavt sykefravær og derved god konkurranseevne for virksomheten.

Arbeidsmiljøloven representerer et nødvendig sett av spilleregler for forholdet mellom partene i arbeidslivet. Utvalget viser til at arbeidsmiljøloven er allment akseptert og legger det til grunn for de tilpassninger som er nødvendig med hensyn til fremtidig utvikling i arbeidslivet. Selv om det i utvalget er delte oppfatninger om enkeltregler, legger utvalget til grunn at arbeidsmiljøloven som sådan ikke har vært til hinder for lønnsomhet, nødvendig omstilling og en god utvikling i konkurranseevne for norske virksomheter. Utvalget vil imidlertid legge vekt på at det i avveiingen mellom arbeidsmiljøhensyn og lønnsomhet bør legges til grunn at lønnsomhetshensyn ikke må fortrenge de krav til arbeidsmiljøstandard som er foreskrevet i lov- og regelverk.

Arbeidsmiljøloven er en viktig del av og bidrag til den norske samarbeidsmodellen. Modellen er basert på et omfattende samarbeid mellom partene, arbeidstakerorganisasjonene, arbeidsgiverorganisasjonene og myndighetene – på en rekke områder som berører arbeidslivet. Det inntektspolitiske samarbeidet er en sentral del av samarbeidsmodellen, og har vært en viktig faktor i den økonomiske politikken i Norge. Hensikten med samarbeidet er å bidra til en velfungerende lønnsdannelse, som kombinerer en bra reallønn med moderat nominell lønnsvekst, og derigjennom legger et grunnlag for varig høy sysselsetting.

Utvalget vil vise til at trepartsamarbeidet også er basert på og har bidratt til at det er utviklet en del regler og avtaler som ligger til grunn for forholdene mellom partene i arbeidslivet, og som setter rammer for det norske arbeidslivets virkemåte. Samarbeid mellom partene er avgjørende for at arbeidsmiljøloven skal få den virkning som er ønsket. Samarbeid, informasjon og medvirkning på alle nivåer, fra det lokale til det nasjonale, er avgjørende for å sikre trygge arbeidsplasser, et godt arbeidsmiljø og gode vilkår for virksomhetene.

Betydningen av partssamarbeidet er videre styrket gjennom EUs vektlegging av den sosiale dialog der partene i arbeidslivet får en større rolle i utviklingen av virkemidlene og reguleringen på sentrale deler av arbeidslivsområdet. I dialog med myndighetene har partene for eksempel utformet forslag til direktiver, samtidig som EUs styrende organer i stadig større grad legger ansvar på partene i gjennomføringen av politikken.

Utvalget vil peke på at det er viktig å se landet under ett når det gjelder variasjon i arbeidslivet. Rammevilkårene for arbeidslivet utenom de større byene er i mange tilfelle preget av lange avstander, mangelfullt utbygde kommunikasjoner, og i større grad mangel på kompetanse innefor noen områder i forhold til det som er tilfelle i de større byene eller i de bynære områdene.

Mange lokalsamfunn er som regel avhengige av en hjørnesteinsbedrift. I tillegg er primær- og sekundærnæringene knyttet nært opp til hverandre. Endringer i sekundærnæringene får derfor ringvirkninger for hele lokalsamfunnet og for den enkelte arbeidstaker. Det samme gjelder for de små og ofte uensartede fagmiljøer både innenfor offentlig og privat sektor.

6.3 Omstilling, fleksibilitet og valgfrihet

Omstilling er et av hovedtemaene i mandatet til utvalget . En av målsetningene med utvalgets arbeid er å bidra til ett godt og forutsigbart regelverk ved omstillinger. Utvalget har blitt bedt om å drøfte hva verneombudets og arbeidsmiljøutvalgets rolle skal være under omstilling, og behovet for å tydeliggjøre stillingsvernsbestemmelsene i forhold til hvilke virkninger de har på muligheten for å gjennomføre omstillinger. I utvalgets mandat pekes det også på teknologisk utvikling, bruk av nye arbeidsformer, og endringer i hvordan arbeidet organiseres, og muligheten for kontakt med andre. Behovet for kunnskap og forskning øker. Evne til omstilling er blitt et nøkkelord både for virksomhetene og for den enkelte arbeidstaker. Det skal vurderes om loven bør styrkes i forhold til medvirkning når det gjelder tilrettelegging av arbeidsoppgaver, organisering av arbeidet og den enkeltes faglige og personlige utvikling, herunder muligheter til å kvalifisere seg til nye jobbkrav bunnet i økende behov for omstilling og fleksibilitet i arbeidslivet.

Kravet til virksomhetenes omstillingsevne er de senere årene blitt betraktelig forsterket. Behov for effektivisering, nye styrings- og tilknytningsformer, teknologisk utvikling, nye eiere, nye konkurrenter og internasjonalisering er noen av de omstendigheter som ligger til grunn for stadig hyppigere omstillinger. I motsetning til tidligere kan vi i dag nesten si at det pågår tilnærmet kontinuerlige omstillingsprosesser i mange virksomheter. Det er få sektorer i arbeidslivet som ikke gjennomgår en eller annen form for omstilling, enten omstillingene er initiert innenfra som ønske om en forbedring/effektivisering av driften eller utenfra som svar på endringer i markedet eller innføringen av ny teknologi.

Ikke all omstilling er like omfattende, men vil likevel ofte i større eller mindre grad få betydning for arbeidstakerne og deres arbeidsforhold i virksomheten.

I utgangspunktet brukes omstilling om mye forskjellig: fra jobbskifte, eierskifte og nedleggelser til nye arbeidsoppgaver, nye maskiner og nye lønnssystemer.

Omstilling er noe som kan skje med den enkelte, en del av virksomheten, hele virksomheten eller som utviklingstrekk ved samfunnet som har innvirkning på arbeidsmiljøet og arbeidsforholdene. Omstilling handler i denne sammenheng om styrte omstillinger i arbeidslivet.

Utvalget velger i denne sammenheng å se bort fra større samfunnsendringer som omstilling.

I utvalgets arbeid er det lagt vekt på at omstilling kjennetegnes av blant annet disse faktorene:

1. Omstillinger er i utgangspunktet noe som gjøres med arbeidstakerens arbeidssituasjon eller arbeidsoppgaver og/eller virksomheten. Dvs. at vanlig jobbskifte – frivillig skifte av jobb er ikke omstilling. Det samme gjelder egeninitiert videreutdanning eller andre endringer i arbeidssituasjonen som ikke er en direkte følge av endrede jobbkrav, omorganisering eller lignende.

2. Omstillinger kan skje på flere nivåer. En mulig inndeling kan være:

   1. Endringer på virksomhetsnivå så som eierskifter, oppsplitting, fusjon, outsourcing osv.

   2. Endringer internt i virksomheten på systemnivå så som nye lønnssystemer, ny teknologi, overgang fra hierarkisk organisering til prosjektorganisering, osv.

   3. Endringer på det individuelle nivå – som gjerne har utspring i endringer på virksomhetsnivå eller systemnivå. Eksempler på dette kan være nye arbeidsoppgaver, ny ledelse, nye arbeidsverktøy/teknologi osv.

Disse tre nivåene er ikke gjensidig utelukkende, og endringer på virksomhetsnivå og systemnivå fører gjerne til endringer på jobbnivå.

1. Omstillingsbegrepet omfatter både enkelthendelser som skjer over en kort periode, og prosesser som skjer over et lengre tidsrom. Med omstilling mener vi både avgrenset omorganisering, og en mer gradvis endringsprosess som tilpasning til ny teknologi eller ny markedssituasjon. Her er det grader mellom hva som kan kalles omstilling, og hva som er en naturlig utvikling av en jobb.

2. Denne gråsonen mellom en naturlig utvikling av en virksomhet eller en enkelt arbeidstakers jobb viser at det (vel) må legges til grunn en form for «vesentlighetskrav» til det som betegnes som omstilling. En omstilling må være en «vesentlig» endring, men det er forskjellig fra arbeidstaker til arbeidstaker hva som oppfattes som vesentlig. Utvalget er ikke ute etter å definere en konkret grense, men vil vise til at det er viktig å huske på «vesentlighetsmomentet» særlig i sammenhenger der det skjer mange små endringer over et lengre tidsrom.

I kapittel 5 beskrives noen indikatorer på omfanget av omstillinger. Forskerne er i hovedsak enige om at omstillinger er blitt vanlig innenfor nesten alle typer virksomheter. Endrings- og omstillingsprosesser kan ha positive og negative effekter for virksomheter og arbeidstakere, både med hensyn til produktivitet, fleksibilitet, helse og trivsel. Stadige endringer i arbeidslivet/virksomhetene stiller økte krav til effektivitet, realkompetanse, innflytelse og ansvar. Mange opplever omstillings- og omorganiseringsprosesser på arbeidsplassen sin. Dette har ført til en utfordrende og fleksibel arbeidssituasjon for mange, mens det for andre har gjort det vanskelig å holde seg inne på arbeidsmarkedet. 3 En arbeidstakers evne og mulighet til endring er avhengig av en rekke faktorer som livssituasjon, utdanningsnivå, mulighet til kompetanseutvikling, følelse av jobbtrygghet og medvirkning. På bakgrunn av gjennomgangen i kapittel 5 kan det pekes på at faktorer som påvirker den enkelte arbeidstakers evne til å mestre/bearbeide omstillingsprosesser er graden av informasjon, kommunikasjon, medvirkning og medbestemmelse i omstillingsprosessen og kompetansetrygghet.

I tillegg er graden av støtte og systematisk HMS-arbeid i den enkelte virksomhet av betydning for om omstilling oppleves å føre til muligheter eller belastninger blant arbeidstakerne. Betydningen av virksomheten som læringsarena med basis i kundekontakt, endring og omstilling og andre prosesser som er knyttet til utvikling av virksomhetens verdiskaping og konkurranseevne, er med på å gi arbeidstakerne læringsmuligheter og kompetansetrygghet over tid. Et vesentlig element i både virksomhetenes og arbeidstakernes evne til omstilling er hvor fleksible reglene er, og hvor stort handlingsrom reglene gir virksomhetene og arbeidstakerne lokalt.

6.3.1 Fleksibilitet og valgfrihet

Mandatet legger vekt på at regelverket skal gi virksomhetene større endringsevne, og den enkelte mulighet til valgfrihet. Både endringsevne og valgfrihet diskuteres ofte i forbindelse med begrepet fleksibilitet.

Debatten om fleksibilitet i arbeidslivet er ikke ny, og fleksibilitet som begrep brukes til å favne over et bredt spekter av problemstillinger og fenomener. Begrepet brukes blant annet om:

• evne og mulighet til å endre organiseringen av arbeidet som følge av nye teknologi, organisasjons- og produksjonsformer

• framvekst av og muligheten til å bruke mer varierte lønns-, arbeidstids- og ansettelsesmønstre som følge av endringer i arbeidsstyrkens og virksomhetenes sammensetting og behov

• konsekvenser av reguleringer for arbeidsmarkedets virkemåte og sysselsetting

Arbeidslivsutvalget foretok en omfattende drøfting av begrepet fleksibilitet. 4 Arbeidslivsutvalget ga følgende innledende definisjon av begrepet: 5

«Rent allment dreier fleksibilitet seg om to ting. Det ene er hvorvidt et fenomen kan skifte og forandre seg i takt med at utviklingen skaper behov for nye løsninger og tilpasninger. Fleksibilitet står her for forandringsevne, i motsetning til rigiditet. Det andre aspektet er hvorvidt ordninger kan være forskjellige på samme tidspunkt, avhengig av aktørenes ønsker og situasjonens krav. I denne forstand henspeiler fleksibilitet på mangfold, i motsetning til ensretting. Fleksibilitet dreier seg således om to ting – mulighet for forandring over tid, og mulighet for mangfold i øyeblikket.»

Behovet for blant annet omstilling, tilpasning til etterspørsel (sesong, opp- og nedgangstider, osv.) ny kompetanse, raskt skiftende markedsforhold og større endringsevne og bedre tilpasning til kundenes og brukernes behov er stikkord som kan være viktig for en virksomhets evne til å drive lønnsomt. Arbeidsgiveren kan for eksempel ha behov for å forandre hva virksomheten produserer, hvordan det utføres, hvem som utfører arbeidet og hvor arbeidet finner sted oftere enn før for å kunne møte internasjonal konkurranse eller kundenes krav. Større fleksibilitet for virksomheten kan for eksempel innebære større mulighet til å leie inn arbeidskraft, ansette midlertidig eller konsentrere arbeidsmengden til visse deler av året. Fleksibiliteten i arbeidslivet kan påvirke næringslivets konkurranseevne og utnyttelsen av det potensialet virksomheten har.

Muligheten for å variere arbeidstider, ansettelsesformer og sysselsetting omtales ofte som numerisk fleksibilitet. Sett fra virksomhetenes side kan numerisk fleksibilitet være ønskelig på grunn av konjunkturer, sesongsvingninger, variasjoner i tilgangen på arbeidskraft, nye og varierte ønsker blant de ansatte, uforutsette hendelser, teknologiske nyvinninger, mindre romslige tidsmarginer ved leveranser, utnyttelse av produksjonsutstyr, og forandringer og variasjoner i kundenes behov. For arbeidstakerne handler det om å kunne tilpasse arbeidsforholdet til endringer i livssituasjon, livsstil og livsfase, samt om trygghet for arbeid og inntekt.

I tilknytning til arbeidsmiljøloven er diskusjonen særlig relevant i forhold til arbeidstidsbestemmelser, overtidens lengde, muligheten for avvik fra normalarbeidsdagen, variasjoner i arbeidstiden over året, mulighet for ulike ansettelsesformer, midlertidig ansettelse og oppsigelsesvernets utforming. Andre former for numerisk fleksibilitet vil være bruk av underleverandører, kjøp av tjenester og innleie av arbeidskraft.

Arbeidstakernes muligheter og vilje til å skifte mellom ulike arbeidsoppgaver, og ulike måter å utføre arbeidsoppgavene på internt i virksomhetene, kalles ofte for funksjonell fleksibilitet. I Norge er det en forholdsvis lang tradisjon for partsbaserte samarbeid i forbindelse med forsøk på ny arbeidsorganisering. 6 For virksomhetene kan funksjonell fleksibilitet være viktig for å sikre en kostnadseffektiv utnyttelse av arbeidskraften og dens kompetanse, samt å tilpasse produktspekteret til nye teknologiske og konkurransemessige betingelser. Videre kan funksjonell fleksibilitet sikre at ansatte kan ta raske og kvalifiserte beslutninger tilpasset den lokale situasjonens krav, endre den enkeltes arbeidsoppgaver og medarbeidere i samsvar med nye produkter og prosjekter, og sikre at produktutformingen er i samsvar med mangfoldet i kundenes og brukernes behov og ønsker.

For arbeidstakeren kan varierte og skiftende arbeidsoppgaver være en utfordring i både positiv og negativ forstand. Funksjonell fleksibilitet kan gi større jobbtrygghet, flere lærings- og utviklingsmuligheter, og mer varierte og interessante arbeidsoppgaver.

Denne type fleksibilitet knytter blant annet an til fordelingen av myndighet og ansvar, til ulike måter å praktisere arbeidsgivers styringsrett på i desentraliserte organisasjoner, til behovet for etter- og videreutdanning, til utvikling av lærende organisasjoner, og til arbeidsdelingen mellom ulike yrkesgrupper og deres interesseorganisasjoner.

Virksomhetenes mulighet til å variere hvilke aktiviteter de velger å utføre innenfor egne juridiske og administrative grenser omtales ofte som organisatorisk fleksibilitet. Skiftende markeds- og konkurranseforhold, teknologiske nyvinninger, eierskifter, og mulighet for å spesialisere seg på aktiviteter der virksomheten besitter spesiell kompetanse, kan gjøre at en del virksomheter ser seg tjent med å forandre på sine forretningsområder og aktiviteter. Slik fleksibilitet uttrykker seg også ved at mange virksomheter samarbeider i strategiske allianser, nettverk og felles eierskap som et alternativ til full sammenslåing og fusjon.

Debatten rundt organisatorisk fleksibilitet omhandler særlig hvorvidt de ansatte kan oppleve jobbtrygghet, motivasjon og følelse av tilhørighet til virksomheten, når det samtidig blir mindre forutsigbart hvilken virksomhet de skal utføre jobbene sine i.

Selv om fleksibilitet har ulike aspekter, bør en diskusjon om reguleringssystemene i arbeidslivet se de ulike fleksibilitetsformene i sammenheng. For eksempel kan høy numerisk fleksibilitet, dersom den er basert på lav ansettelsestrygghet, gjøre at den funksjonelle fleksibiliteten blir lav, siden utrygge ansettelsesforhold kan svekke oppslutningen om og motivasjonen for interne endringer og omorganiseringer. Motsatt kan høy funksjonell fleksibilitet, der intern forandringsevne kombineres med utviklingstiltak i virksomhetene, gjøre behovet for numerisk fleksibilitet mindre.

Fleksibilitet for arbeidstakeren ligger først og fremst i muligheten til å tilpasse sin arbeidstid, arbeidsmengde og innholdet i arbeidet til sin generelle livssituasjon. Noen arbeidstakere har i større grad enn før mulighet til å ordne sitt arbeid slik at det er bedre tilpasset behovet til familie og andre aktiviteter, gjennom tidskontoordninger, fleksitid og tilrettelegging av arbeidet. Fleksibilitet kan også innebære muligheten til å arbeide hjemme. Familie og jobb vil ikke lenger være strengt atskilt. Fleksibiliteten kan i den sammenheng få en negativ effekt dersom det blir vanskelig å sette grenser for hvor langt inn i privatsfæren arbeidsgiveren/jobben skal få komme.

Utvalget vil også understreke at mange yrkesgrupper blant annet i helsesektoren ikke i vesentlig grad har kunnet ta del i den fleksibilisering som foregår ellers i arbeidslivet. I den grad for eksempel muligheten til deltidsarbeid beskrives som en del av den positive fleksibiliteten for arbeidstakerne, dvs. at det gir valgmuligheter er det ikke sikkert at det alltid oppleves slik for de store gruppene som faktisk ønsker å arbeide full tid, men ikke har tilbud om dette. Samtidig kan for eksempel en utvidet bruk av individuelt tilpassede arbeidstidsordninger eller såkalte «ønsketurnuser» bedre tilpassningsmulighetene også for den enkelte som arbeider i skift- og turnusordninger.

I Arbeidslivsutvalgets innstilling gjenspeiles dilemmaet i forbindelse med fleksibilitet. I innstillingen står det blant annet:

«Diskusjonen om fleksibilitet i arbeidslivet befinner seg dermed i spenningsfeltet mellom ulike hensyn. På den ene side er det behov for regler og rettigheter som ivaretar hensynet til arbeidstakernes helse, miljø og sikkerhet, og som skaper trygghet for arbeid og inntekt. På den annen side kan en endring av deler av regelverket gi virksomhetene større endringsevne og bedre tilpasning til kundenes og brukernes behov, og arbeidstakerne økt muligheter for personlig tilpasset arbeidssituasjon.»

Utvalget vil peke på at behovet for større endringsevne i virksomhetene faktisk har økt som følge av utviklingen i blant annet konkurranseforhold og teknologi. Samtidig er mange arbeidstakere opptatt av å kunne tilpasse arbeidstiden etter sin livssituasjon. Mange arbeidstakere ønsker å kunne variere arbeidsoppgaver og videreutvikle sin kompetanse gjennom nye oppgaver, arbeidsmetoder og opplæring. Utvalget viser til at større endringsevne i virksomhetene, og større valgfrihet for den enkelte arbeidstaker i mange tilfeller er mulig å kombinere. I tillegg er det viktig også for arbeidstakerne at virksomheten de er ansatt i er konkurransedyktig, og kan opprettholdes med så trygge arbeidsplasser som mulig. En viktig felles interesse er naturligvis at virksomheten drives effektivt og skaper gode resultater. Trygge arbeidsplasser forutsetter konkurransedyktige virksomheter, og arbeidslivsreguleringer som ikke tar hensyn til dette vil i den forstand virke mot sin hensikt.

Det er store forskjeller i norsk arbeidsliv med hensyn til hvordan utviklingstrekkene beskrevet i kapittel 5 gjør seg gjeldende. Det er stor variasjon (for eksempel virksomhetstype, størrelse, markedseksponering osv.) i spennet mellom virksomheter som fortsatt kjennetegnes av de mer tradisjonelle forutsetninger til de virksomheter hvor utviklingstrekkene er tydeligere. Det er derfor nødvendig at lovreglene tar hensyn til de mange typer virksomheter som finnes.

Samtidig er det ikke uten videre gitt at ethvert tiltak som øker den enkelte virksomhets eller arbeidstakers fleksibilitet, faktisk bidrar til å øke den samlete fleksibiliteten i arbeidslivet. 7 Det er heller ikke uten videre gitt at enhver bestemmelse som skaper rigiditet og hindringer for virksomhetenes arbeidskraftstilpasning faktisk er negativ for næringslivet, arbeidslivet generelt eller samfunnet på lengre sikt.

Fleksibilitet for noen vil også kunne innebære rigiditet for andre. Dette gjelder ikke bare i forholdet mellom arbeidsgivere og arbeidstakere. Det kan også gjelde i forholdet mellom ulike grupper arbeidstakere, mellom produsenter og forbrukere, og mellom ulike virksomheter. Mer fleksibilitet for noen ansatte med hensyn til arbeidstid, arbeidssted og permisjoner stiller økte krav til virksomhetenes arbeidskraftsplanlegging og samordningskapasitet, og vil i noen tilfelle bety at andre arbeidstakere opplever mindre fleksibilitet. Tilsvarende vil økt fleksibilitet for virksomhetene kunne bety redusert frihet for mange arbeidstakere og deres familier. Mulighetene for å kunne tilpasse seg arbeidsgivers fleksibilitet vil sannsynligvis være forskjellig for kvinner og menn. Det er fortsatt slik at det først og fremst er kvinner som har hovedansvaret for omsorgen for barna i familien.

6.4 Inkluderende arbeidsliv

Mandatet legger vekt på målsetningen om et mer inkluderende arbeidsliv. Et inkluderende arbeidsliv innebærer en målsetting om at flest mulig bidrar i arbeidslivet. Utfordringen er å legge forholdene til rette slik at flest mulig av de som er i arbeid forblir, at de som er i ferd med å falle ut trekkes inn igjen, og at de som ikke er i arbeid gis mulighet til å delta og bidra.

Å inkludere flest mulig i arbeidslivet dreier seg også om at deltagelsen for den enkelte betyr mer enn bare å kunne heve lønn. Jobben er en viktig arena for sosial tilhørighet og muligheter til å bruke sine evner og ressurser. Tilhørighet til arbeidslivet handler derfor også om livskvalitet i ordets videste forstand. Om å «høre til eller ei».

Målet er et arbeidsliv hvor flere kan bidra ut fra de ressurser de har til rådighet og hvor flest mulig ønsker og er i stand til å bli i arbeidslivet inntil pensjonsalderen.

Der er også en samfunnsøkonomisk, og til dels bedriftsøkonomisk begrunnelse for vektleggingen av et inkluderende arbeidsliv. Utstøtingen fra arbeidslivet gjennom sykefravær og uførepensjon har økt kraftig fra slutten av 1990-tallet, og dagens nivå på sykefraværet i Norge er høyt. Veksten i utgiftene til uførepensjon og sykefravær har de siste årene lagt beslag på om lag en tredjedel av utgiftsveksten i de offentlige budsjettene i Norge. Dette binder opp mulighetene våre til å gjennomføre andre viktige reformer.

Mangelen på arbeidskraft er et problem for både offentlig og privat sektor i årene framover. Det er en fare for at det ikke vil være tilstrekkelig arbeidskraft til viktige oppgaver innen omsorgssektoren og i næringslivet.

Det vil være vanskelig å ivareta hensynet til inkluderende arbeidsliv dersom man ikke også vektlegger virksomhetenes verdiskaping og behov. En forutsetning for et inkluderende arbeidsliv er at virksomhetene opprettholder sin verdiskaping, konkurranseevne og overlevelse over tid.

Sandmanutvalget 8 la i 2000 fram utredningen «Sykefravær og uførepensjonering – Et inkluderende arbeidsliv» der det ble tydeliggjort at det er mange årsaker som sammen og gjensidig påvirker uviklingen i sykefravær og uførepensjonering. Utvalget la vekt på at også fysiske, psykiske og organisatoriske forhold på arbeidsplassen har betydning. Det må understrekes at årsakene til den negative utviklingen mht. sykefravær og uførepensjonering er sammensatte og kompliserte. De kan ikke direkte tilskrives den enkeltes arbeidssituasjon eller forhold i arbeidslivet. Sandmanutvalget pekte allikevel på at arbeidsplassen er den viktigste arena for å forebygge utstøtingen fra arbeidslivet. Et viktig prinsipp er at tiltak for å forebygge at personer faller varig ut av arbeid, må forankres i arbeidslivet og iverksettes i samarbeid mellom arbeidslivets parter og mellom partene og myndighetene. Både arbeidsgiver og arbeidstaker må ansvarliggjøres.

I oppfølgingen av Sandmanutvalget ble Intensjonsavtalen om et mer inkluderende arbeidsliv inngått mellom regjeringen og partene i arbeidslivet høsten 2001. I avtalen ble man enige om å konkretisere målene til å redusere sykefraværet med minst 20 prosent i løpet av avtaleperioden, å få ansatt langt flere arbeidstakere med redusert funksjonsevne (yrkeshemmede og uførepensjonister), og å øke den gjennomsnittlige avgangsalderen fra arbeidslivet.

Utvalget mener at en arbeidsmiljølov som helhet er et bidrag til et mer inkluderende arbeidsliv. I en arbeidsmiljølov der reguleringene er formulert ut fra hensynet til arbeidstakeren, sett i sammenheng med virksomhetens og samfunnets behov er regler om medvirkning, systematisk HMS-arbeid, stillingsvern og arbeidstid viktige elementer i utviklingen av et inkluderende arbeidsliv.

En problemstilling som berører flere temaer i denne forbindelse er om arbeidsmiljøloven kan virke inkluderende for de som er inne, men ekskluderende for de som er ute. Både innenfor områder som tilrettelegging av arbeidet, diskriminering, stillingsvern og innleie kan problemstillingen være aktuell. Inkluderende arbeidsliv har som mål både at arbeidslivet ikke bidrar til sykefravær, at det holdes god kontakt med de som blir syke slik at de lett kommer inn i arbeid igjen, og å inkludere de som i dag er utenfor arbeidsmarkedet. Det kan framstå som et dilemma at arbeidsmiljøloven ikke legger større vekt på å inkludere de som i dag ikke deltar i arbeidslivet. Samtidig kan for eksempel enklere regler for oppsigelse eller økt mulighet til midlertidig ansettelse medføre at terskelen for å falle ut blir lavere.

Det er bred enighet om at arbeidsplassen er den viktigste arena for å forebygge sykefravær og at arbeidstakere varig faller ut av arbeid. Et virkemiddel i arbeidet for et mer inkluderende arbeidsliv er de plikter som arbeidsmiljøloven og forskrifter pålegger arbeidsgiver til planmessig arbeid med forebygging og tilrettelegging på arbeidsmiljøområdet (systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid). Disse pliktene er allerede i dag vidtgående. Når en del virksomheter likevel ikke i tilstrekkelig grad klarer å håndtere dette problemkomplekset tilfredsstillende, er trolig noe av grunnen manglende kompetanse i forhold til blant annet kartlegging og oppfølging, samt at området nedprioriteres. En klargjøring og presisering av de plikter arbeidsgiver og arbeidstaker allerede har til systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid, vil imidlertid kunne bidra til en bedre forståelse og enklere og mer effektiv gjennomføring av det forebyggende arbeidsmiljøarbeidet i virksomhetene, og således også til et mer inkluderende arbeidsliv.

Fokus blir i stadig større grad flyttet fra rene fysiske faktorer som kan lede til uhelse, til psykososiale og organisatoriske arbeidsmiljøfaktorer. For den enkelte arbeidstaker vil imidlertid de psykososiale og organisatoriske forhold på arbeidsplassen kunne være en like viktig helse- og trivselfaktor som det fysiske arbeidsmiljø. Reguleringen av psykososiale og organisatoriske arbeidsmiljøutfordringer er i dag mer begrenset enn reguleringen av de fysiske faktorene. Dagens lovverk på dette området kan oppfattes som vanskelig tilgjengelig. En styrking, tydeliggjøring og opprydding av lovverket på dette området vil således kunne være et egnet virkemiddel for å forebygge organisatoriske og psykososiale arbeidsmiljøproblemer, og dermed være et viktig virkemiddel i arbeidet for et mer inkluderende arbeidsliv.

Bedriftshelsetjenesten er en viktig ressurs for utvikling av helsefremmende, forebyggende og attføringsrelaterte tiltak i arbeidslivet. Som sådan kan bedriftshelsetjenesten bidra til å hindre og redusere effekten av helseskader arbeidstakerne påføres gjennom arbeidet, og også til økt verdiskaping og lønnsomhet i virksomhetene. Bedriftshelsetjenestens kvalitet er imidlertid varierende. En diskusjon av hvilke krav som bør stilles til bedriftshelsetjenestens faglige innhold, kompetanse og innretning for øvrig, vil kunne bidra til bedre tjenester til virksomhetene og således til et mer inkluderende arbeidsliv.

Stillingsvernsreglene i arbeidsmiljøloven skal sikre de som mister sitt arbeid uten at det foreligger en saklig grunn til det. Stillingsvernsreglene er således viktige for å hindre utstøting fra arbeidslivet generelt. Reglene likebehandler i utgangspunktet alle arbeidstakere, selv om det i de avveiningene som skal foretas ved oppsigelser også skal tas individuelle hensyn som for eksempel helsesituasjon. Det er imidlertid gitt enkelte regler som positivt særbehandler utsatte grupper som syke og gravide. Særlig relevant for arbeidet med å skape et inkluderende arbeidsliv er § 64 som fastsetter særlige stillingsvernsregler ved sykdom.

Generelt kan det argumenteres med at et styrket stillingsvern for utsatte grupper trolig kan bidra til å hindre utstøting fra arbeidslivet. På den andre siden må det vurderes om en slik styrking av vernet vil kunne medføre at arbeidsgivere vil bli mer skeptiske enn i dag til å ansette personer med dårlig helse i utgangspunktet.

Det er en viktig målsetting å beholde eller få eldre arbeidstakere til å stå lengre i arbeidslivet. Utvalget tar for seg problemstillinger knyttet til de særbestemmelser om opphør av arbeidsforhold som finnes i lovverket som for eksempel § 60 nr. 3 og regelverk om diskriminering av eldre i forbindelse med ansettelse og oppsigelse.

Norge har en høy andel deltidsansatte – og en stor andel er kvinner. Det er blitt anført at mange deltidsansatte ønsker seg større stillingsbrøk/fulltidsarbeid, men at dette er problematisk å skaffe seg særlig innenfor helse- og omsorgssektoren. I tråd med tanken om et inkluderende arbeidsliv har utvalget derfor drøftet behovet for/ønskeligheten av å lovfeste fortrinnsrett for deltidsansatte til å øke sin stillingsandel ved «oppbemanning».

Et annet element i drøftingen av stillingsvern og inkluderende arbeidsliv er muligheten for andre typer tilknytningsformer enn fast ansettelse. Utvalget legger til grunn at fast ansettelse skal være hovedregelen også i framtiden. Samtidig pekes det på at det er en mulighet for at flere kan komme i jobb dersom det var mulig å ansette flere for kortere perioder eller uten de strenge krav som fast ansettelse innebærer. I kapittel 5 vises det til at mange av de midlertidig ansatte får fast jobb etter en stund. Utvalget har derfor i forbindelse med mandatets vektlegging av inkluderende arbeidsliv vurdert muligheten for at reglene for for eksempel midlertidig ansettelse bør endres slik at flere kan komme inn i arbeidslivet gjennom midlertidig ansettelse.

Lovforbud mot forskjellsbehandling i arbeidslivet er ett virkemiddel for å bidra til at ingen stenges ute eller støtes ut av arbeidslivet på grunn av kjønn, alder, religion eller livssyn, etnisk tilhørighet, funksjonshemming, alder eller seksuell orientering. Utvalget har i sin delinnstilling – NOU 2003: 2 – foreslått endringer i arbeidsmiljøloven som er nødvendig for å gjennomføre EUs rammedirektiv mot diskriminering i arbeidslivet, og som innebærer utvidet vern mot diskriminering i arbeidslivet på de ovenfor nevnte grunnlag.

Reguleringen av arbeidstid kan, som en av flere arbeidsmiljøfaktorer, være et viktig virkemiddel i målsettingen om et inkluderende arbeidsliv. Lengden på arbeidsøktene, lengden på hvileperiodene, arbeidets fordeling over tid og arbeidets plassering er alle forhold som påvirker arbeidstakernes helse. Arbeidstidens innvirkning på arbeidstakernes helse forsterkes der arbeidstakernes helse i utgangspunktet er svekket, i tillegg til at den forsterkes med arbeidstakers alder. For personer som står i fare for å bli utstøtt fra arbeidslivet, kan organiseringen av arbeidstiden således bli avgjørende for mulighetene til å fortsette å stå i arbeid. Arbeidstid er også et viktig virkemiddel i forhold til ivaretakelse av arbeidstakernes særlige livsfasebehov, som omsorg for små barn osv. Muligheten til redusert arbeidstid vil virke inkluderende for arbeidstakere som har redusert arbeidsevne eller har omsorg for små barn, og som uten en mulighet til redusert arbeidstid ville valgt å stå utenfor arbeidslivet. For disse grupper vil også rett til fleksibel arbeidstid som gir mulighet for tilpasninger av arbeidstiden ut fra de særlige behov arbeidstaker har, virke inkluderende.

Reglene om virksomhetsoverdragelse har til formål å sikre at endringer i eierforholdet eller andre endringer på arbeidsgiversiden ikke medfører dårligere rettigheter eller ytelser for arbeidstakerne. De forpliktelser arbeidsgiver har overfor arbeidstakerne går over til den nye innehaveren eller arbeidsgiveren når virksomheten overføres. Arbeidstakeren kan ikke sies opp som direkte følge av overdragelsen. Ved eventuelle oppsigelser fra den nye arbeidsgiver skal ansiennitet fra forrige arbeidsgiver regnes med. Reglene kan således forhindre at overdragelser benyttes som en måte å skyve ut visse grupper ansatte som for eksempel eldre eller handikappede. Utvalget har vurdert en klargjøring av dette regelverket også i forhold til målet om inkluderende arbeidsliv.

Også mandatpunktet om forenkling av regelverket har en viss betydning for et inkluderende arbeidsliv. Enklere regler kan lettere anvendes. Lovens (og de enkelte bestemmelsenes) struktur, utforming og språk har innvirkning på hvor lett reglene og hensynet bak dem forståes av brukerne, og dermed for arbeidsmiljøloven som et virkemiddel for et mer inkluderende arbeidsliv.

6.5 Andre dilemmaer

6.5.1 Regler for «det nye» eller det tradisjonelle arbeidslivet

Mandatet legger vekt på at arbeidslivet og næringslivet preges av store endringer. Ny teknologi, demografisk utvikling, utdanningsnivå, og internasjonale forhold er viktige elementer i denne endringen. Disse endringene preger de aller fleste arbeidsplasser i større eller mindre grad. Det har vokst fram noe som ofte kalles «det nye arbeidslivet». Det er en gruppe virksomheter og/eller en utvikling i arbeidslivet generelt der arbeidstakerne er mer selvstendige, og der kunnskapen til den enkelte er det viktigste produksjonsmidlet. I dette nye arbeidslivet er skille mellom eier og ansatt noe mer uklart gjennom nye eierformer der de ansatte blir deleiere, får opsjonsavtaler osv. samtidig som arbeidstakerne føler seg mindre knyttet til den enkelte arbeidsgiver og nærmest «shopper» på arbeidsmarkedet. IKT-bransjen blir ofte brukt som et eksempel på denne type arbeidsliv. Arbeidslivsutvalget ble bedt om å se spesielt på denne type problemstillinger, og la i sin innstilling vekt på at reguleringene må ta mer hensyn til dette nye arbeidslivet.

Utvalget vil understreke at majoriteten av arbeidsmarkedet fortsatt består av tradisjonelle arbeidstakere som er ansatt hos arbeidsgiver innenfor det man kan kalle et normalarbeidsforhold. Det er fortsatt relativt få som er ansatt innen de såkalte moderne og kreative yrkesgrupper. Likevel er det viktig at arbeidslivsreguleringene tar hensyn til både at det skjer endringer i arbeidslivet gjennom for eksempel teknologiske nyvinninger, at det oppstår nye typer virksomheter der de forhold reglene tidligere har konsentrert seg om kanskje ikke er like relevante, og at mange av de «gamle» problemstillingene fortsatt er sentrale.

6.5.2 Flere motsetninger mellom kunder, brukere og ansatte

Vekst i tjenesteytende næringer og serviceyrker gjør at flere ansatte utfører sitt arbeid i direkte kontakt med sine kunder og brukere. Noe av den samme utviklingen kan observeres i mange deler av industrien, der det blir mer vanlig for kunder og leverandører å ha utstrakt personlig kontakt gjennom prosjektarbeid og leveransenettverk. Samtidig fører økt konkurranse og økt kundebevissthet til at det stilles større krav til at produktenes kvalitet og tilgjengelighet tilpasses kundenes og brukernes behov, og til at produksjonen utføres mest mulig kostnadseffektivt.

Arbeidslivsutvalget pekte på at konflikter som måtte oppstå mellom ansatte på den ene side, og kunder og brukere på den annen, imidlertid ikke er en konflikt mellom to atskilte grupper. Alle arbeidstakere er kunder, og de fleste kunder er også arbeidstakere. Som arbeidstaker vil gjerne en person få høyest mulig lønn og samtidig ha en viss mulighet for personlig utvikling og handlingsrom som ikke er direkte relatert til jobbens krav. Men når samme person opptrer som kunde eller bruker, er ønsket ofte det motsatte; mest mulig varer og tjenester til lavest mulig pris, lett tilgjengelighet til virksomhetene gjennom romslige åpningstider, og vilje hos de ansatte til å stå på ekstra gjennom overtid o.l. for å møte vedkommendes spesielle behov.

Denne analysen leder fram til et viktig dilemma. På den ene side fører konkurranse og større kunde- og brukerorientering i virksomhetene til økt verdiskaping i den forstand at kunder og brukere får bedre tilgang på effektivt fremstilte varer og tjenester. På den annen side kan markedskonkurransen gi for ensidig prioritet til kunde- og brukerinteressene på bekostning av ansattes behov for trygghet og utvikling, og vern mot belastende kunde- og brukeratferd. Det er ikke åpenbart at kunde- og brukerrollen alltid skal gis forrang framfor arbeidstakerrollen.

Ved økt endringstakt og kundeorientering på 1980 og 1990-tallet ble det nødvendig å restrukturere aktiviteten i virksomhetene. Det ble da ikke bare fokus på det som produseres «innenfor» tidligere organisasjonsmessige rammer, men også den verdiskaping og kompetanseutvikling som skjer i grenseflatene mellom virksomheten og markedet/omgivelsene i form av leveranser og relasjoner til kunde, bruker og oppdragsgiver. På den måten blir ofte det som skjer i grenseflaten til kunde/bruker like viktig som det skjer i form av tradisjonell «produksjon» eller saksbehandling innenfor en tradisjonell stillingsramme.

Sammenlikner vi med samfunnet slik det var i 1977, har det vært store endringer i livsmønster, familiemønster og ikke minst en markert endring når det gjelder kunde/brukerorientering i alle ledd både i privat og offentlig virksomhet. Som kunder og brukere krever vi stadig større tilgjengelighet og fleksibilitet i åpningstider som gir oss valgmuligheter i hvordan vi kan innrette oss. Dette innebærer at virksomhetene også må organisere seg slik at disse endringer og variasjoner i etterspørsel kan dekkes i størst mulig grad og samtidig ha et kostnadsnivå som gjør at virksomheten kan opprettholdes. Etter utvalgets syn må lovgivning på arbeidslivsområdet ta hensyn til disse endringene.

6.6 Noen begrepsavklaringer

6.6.1 Helse- miljø- og sikkerhetsarbeid

Et sentralt begrep i denne utredningen er systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid. Utvalget legger til grunn at forståelsen av begrepet tar utgangspunkt i den samme forståelsen som forskriften om systematisk HMS-arbeid. 9 Der legges hovedvekten på

• arbeidsmiljø og sikkerhet

• forebygging av helseskade eller miljøforstyrrelser fra produkter eller forbrukertjenester

• vern av det ytre miljø mot forurensning og en bedre behandling av avfall

Utvalget vil vise til at det i kommentarene til forskriften om systematisk HMS-arbeid (Internkontroll) pekes på at internkontroll integreres i overordnet styring og planlegging av virksomheten, og at stadig flere virksomheter er opptatt av å gjøre forholdet til det ytre miljø til en del av virksomhetens organisasjonsstrategi og profil, og internkontroll er et instrument som kan utnyttes for å styrke dette arbeidet innad i virksomheten.

I veiledningen til forskriften står det videre:

«Også arbeidstakere vil være interessert i at deres arbeidsplass har en miljøprofil og gjør sitt for et mer miljøvennlig samfunn. Internkontrollen skal også omfatte kravene til det ytre miljø, og er derfor et instrument for arbeidstakerne og deres tillitsvalgte til å påvirke også de av virksomhetens disposisjoner som berører miljøet.»

Kravene til ytre miljø er i hovedsak hjemlet i regelverket om forurensing og ikke i arbeidsmiljøloven. Utvalget vil presisere at HMS-begrepet i denne utredningen og i forslaget til revidert lov betyr helse, arbeidsmiljø og sikkerhet. Utvalget går ikke nærmere inn på diskusjoner knyttet til arbeidstakers medvirkning i forhold til vern av det ytre miljø mot forurensning og en bedre behandling av avfall. Dette utelukker ikke at partene lokalt velger å samarbeide om dette i forbindelse med for eksempel arbeidsmiljøutvalg dersom de ønsker det.

6.6.2 Velferd

Begrepet velferd nevnes i flere viktige bestemmelser i dagens arbeidsmiljølov. Blant annet brukes begrepet velferd i de generelle krav til arbeidsmiljøet i § 7, til arbeidsplassen i § 8, om arbeidsgiverens plikter i § 14, i § 24 og § 26 i forbindelse med AMU og verneombudenes plikter, og i forbindelse med arbeidstidskapittelet.

I forarbeidene til arbeidsmiljøloven gjøres det klart at lovens krav retter seg mot alle faktorer som kan ha innvirkning på arbeidstakernes fysiske og psykiske helse og velferd. Loven krever dermed ikke bare at man skal fjerne de faktorer som kan medføre skader på liv og helse, men at man også skal vurdere mulighetene for å tilføre arbeidet et positivt innhold, selv om det synes helt på det rene at en unnlatelse av å ta slike hensyn ikke vil medføre skader.

Arbeidslivsutvalget anbefalte en gjennomgang av arbeidsmiljølovens kapitler om krav til arbeidsmiljøet, arbeidstid og stillingsvern med sikte på å avklare i hvilken grad det er mulig å skille mellom hensynet til arbeidstakers og tredjepersons liv og helse på den ene side, og sosiale og velferdsmessige behov på den annen side. Utvalget la da vekt på at det i den grad et slikt skille er hensiktsmessig eller ønskelig, kan vurderes om det først og fremst er hensynet til liv og helse som innarbeides i lovteksten, samtidig som sosiale og velferdsmessige behov i større grad avtalereguleres.

Utvalget vil understreke at innholdet i begrepene helse og velferd ikke er gjensidig utelukkende. En arbeidstakers velferd er avhengig av en god helse. Det er vel heller ikke urimelig å legge til grunn at helsen påvirkes av sosiale relasjoner, fritid, og muligheten til faglig og personlig utvikling også på jobben. De to hensynene spiller antakelig inn i hverandre – dårlig helse kan gi dårlig velferd, men det kan også hevdes av manglende velferd på sikt kan gi utslag på helsen. Arbeidsmiljølovens bruk av begrepene reflekterer denne gjensidige avhengigheten mellom helse og velferd.

Velferdsbegrepet i arbeidsmiljøloven har sammenheng med flere elementer.

I forbindelse med reguleringen av arbeidstid vil utvalget minne om at grunnlaget for reguleringene på den ene siden er å sette grenser for arbeidstiden slik at det ikke oppstår farlige situasjoner eller direkte skade på helsen på grunn av overarbeid. På den andre siden er et hovedformål med å sette grenser for arbeidstid også å skape en mulighet til å ha en fullverdig tilværelse utenom arbeidet. Velferd vil i en slik sammenheng innebære at arbeidstakeren skal ha tid til å være sammen med familie og venner, utøve fritidsaktiviteter og gjøre daglige gjøremål av forskjellige slag.

Et annet aspekt ved velferdsbegrepet er økonomisk trygghet eller trygghet for arbeid og inntekt. I forbindelse med inntektssikring er blant annet stillingsvernsreglene av sentral betydning fordi de bidrar til (en viss grad av) trygghet og forutsigbarhet for den enkelte arbeidstaker.

Et tredje aspekt av velferdsbegrepet er i betydningen av arbeid som en hovedkilde for utvikling, læring, og sosial tilhørighet. Arbeidsmiljøloven har som mål også å tilføre arbeidet et positivt innhold, og inneholder krav som også har målsetninger om å bidra til et meningsfylt arbeid, generell trivsel og kompetanseutvikling. Bestemmelsene om tilrettelegging av arbeid, om trakassering og om å unngå monotont arbeid er eksempler på regler som har utgangspunkt i både helse og velferdsbehov.

Utvalget legger vekt på at det er behov for å regulere forhold som kan ha betydning for helse og sikkerhet, og forhold ut fra velferdsmessige hensyn. Utvalget vil også peke på at hensynet til helse og hensynet til velferd spiller inn i hverandre. Både helsemessige og velferdsmessige elementer (slik de er drøftet ovenfor) er viktig begrunnelser for reguleringer av arbeidslivet.

6.6.3 Ensartet begrepsbruk – arbeidstakernes representanter

I arbeidsmiljøloven er begrepet «tillitsvalgte» brukt som en betegnelse på flere forskjellige typer arbeidstakerrepresentanter. Begrepet omfatter representanter valgt av og blant medlemmer av en fagforening slik dette begrepet er definert i arbeidstvistloven § 1 nr. 3. Dette kan både være representanter for arbeidstakere som er organisert i tradisjonelle fagforeninger og fagforbund og som er valgt i henhold til en tariffavtale som virksomheten er bundet av og representanter for en fast eller ad-hoc sammenslutning av to eller flere personer uten tilknytning til et sentralt forbund (husforening). Begrepet brukes også om andre valgte representanter for arbeidstakere som ikke er fagforeningsmedlemmer. Dagens lov bruker videre i en del bestemmelser uttrykket «arbeidstakernes representanter». Begrepenes meningsinnhold er noe forskjellig i ulike bestemmelser, og betydningen må klarlegges ut fra en vurdering av den enkelte bestemmelse. For en rekke av bestemmelsene der lovens begreper «arbeidstakernes representanter» eller «tillitsvalgte» bygger på EØS-relevante direktiver, herunder informasjon knyttet til virksomhetsoverdragelse, masseoppsigelse mv., betyr dette at alle arbeidstakerne skal sikres rettigheter etter bestemmelsene, mens det i andre sammenhenger gjelder en mindre krets.

Arbeidsmiljøloven § 73 D, som gjennomfører artikkel 6 i EUs direktiv om vern av arbeidstakerne ved virksomhetsoverdragelse, kan illustrere dette. Begrepet «tillitsvalgte» i § 73 D omfatter noe annet og mer enn tillitsvalgte i de organiserte arbeidsforhold i henhold til de kollektive avtaler. Beskyttelsen av arbeidstakernes representanter skal etter direktivets artikkel 6 gjelde de som er valgt for å representere samtlige arbeidstakere som kan berøres av en virksomhetsoverdragelse.

Utvalget ønsker ikke å foreslå materielle endringer med hensyn til hvilke representanter som skal ha rett til å representere arbeidstakerne i de ulike sammenhenger. I de tilfeller der arbeidsmiljølovens bestemmelser videreføres, videreføres altså retten til å representere arbeidstakerne uendret. Betydningen av begrepet må fortsatt vurderes i forhold til den enkelte bestemmelse.

Utvalgets flertall, medlemmene Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, Strøm og Sverdrup Svendsen ser det som uheldig at flere begreper brukes dels med samme og dels med forskjellig meningsinnhold og uten at bruken nødvendigvis reflekterer et bevisst standpunkt med hensyn til hvilket begrep som er mest treffende i den enkelte sammenheng. Lovens begrepsbruk bør være konsekvent. Begrepene bør dessuten være dekkende i forhold til det innhold begrepene har. En del vil forbinde begrepet tillitsvalgte utelukkende med de tradisjonelle organisasjonstillitsvalgte slik at begrepet kan skape misforståelser og uklarhet.

Flertallet foreslår på denne bakgrunn at begrepet «arbeidstakernes representanter» brukes gjennomgående i hele loven.

Et mindretall i utvalget, medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes mener at man i prinsippet bør bruke det begrep som dekker situasjonen best. Slik sett vil verken begrepet arbeidstakernes representanter eller tillitsvalgte være fullgodt i alle situasjoner. Begrepet tillitsvalgt er imidlertid et vel innarbeidet begrep som har lange tradisjoner i norsk arbeidsrett og organisasjonsrett og bør derfor opprettholdes i loven.

EU overlater i de fleste diretivene valget av begrepsbruk til det enkelte medlemslands egne tradisjoner. Det sentrale spørsmålet hvorvidt EU/EØS bestemmelsene er lovlig gjennomført vil være uavhengig av begrepsbruk. Lovligheten må vurderes i forhold til gjennomføringen av den enkelte bestemmelse.

Utvalget ser tilstedeværelsen av arbeidslivs organisasjoner som viktig for at lovens formål skal nås og ønsker ikke med dette forslaget å signalisere en svekkelse av lovens rettigheter og muligheter i forhold til arbeidstakernes etablerte organisasjoner med hensyn til medvirkning. Flertallet ønsker imidlertid å tydeliggjøre arbeidsgivernes forpliktelse til å la også andre typer representanter medvirke i tilfeller der lav organiseringsgrad eller andre forhold fører til at arbeidstakernes behov for informasjon og medvirkning ellers ikke blir tilfredsstillende ivaretatt.

Også verneombud og medlemmer av samarbeidsutvalg/arbeidsmiljøutvalg er «arbeidstakernes representanter» i lovens forstand. Begrepene «verneombud» og «medlemmer av arbeidsmiljøutvalg» er imidlertid vel innarbeidet med klart definerte oppgaver. Det er derfor ikke like naturlig å benytte begrepet «arbeidstakernes representanter» der begrepet utelukkende omfatter disse. Utvalget anser det derfor som mest hensiktsmessig å videreføre arbeidsmiljølovens begrepsbruk i den nye lovens kapittel 6 om verneombud og samarbeidsutvalg/arbeidsmiljøutvalg.

6.7 Særmerknad

Utvalgets medlem Sundnes ønsker å peke på at historisk er det vernet av arbeidstakerne som har vært hovedfokus i loven. Arbeidstakerne skal fortsatt være i fokus i den nye loven. Hensyn som personlig og faglig utvikling, helse, medbestemmelse og stillingsvern skal veie tungt i forhold til arbeidsgivers styringsrett der disse er i konflikt.

Arbeidstakere og arbeidsgivere har felles interesser i å opprettholde norske arbeidsplasser. Det er lite som tyder på at arbeidsgiverne ser noen motsetning mellom dagens arbeidsmiljølov og virksomhetenes behov når ni av ti ledere svarer at de er helt eller delvis enig i at arbeidstakernes avtale og lovfestede medbestemmelse er til stor fordel for norsk næringsliv, og 86 prosent av lederne svarte at de er helt eller delvis enig i at arbeidsmiljøloven stort sett har vært gunstig for utviklingen av norsk arbeidsliv, jf. maktutredningens eliteundersøkelse.

Det er viktig å slå fast at hovedutfordringen i arbeidslivet framover er å få til et vesentlig mer inkluderende arbeidsliv enn det vi har i dag, noe som pensjonskommisjonen legger til grunn som en forutsetning for å kunne gjennomføre pensjonsreformen. Både antallet uføretrygdede og omfanget av langtidssykefraværet har økt over lengre tid og henger blant annet sammen med den økende tendensen til utstøting fra arbeidsmarkedet. De siste årene har antallet uføretrygdede økt mest blant de noe eldre, en tendens som blant annet kan avspeile omstillingsprosesser i arbeidslivet. Veksten i sykefraværet har derimot vært klart størst blant 30–40 åringer de siste drøye ti årene, noe som kan ha sammenheng med et mer krevende arbeidsliv. Utviklingen er svært uheldig for de som rammes, men er også en gedigen sløsing med samfunnets viktigste ressurser. Utfordringene i forhold til å sikre framtidige pensjonsforpliktelser er med på å understreke viktigheten av arbeidet for et arbeidsliv som varig kan inkludere langt flere enn i dag.

Omstilling, fleksibilitet og valgfrihet

Sammenhengen mellom økte krav til fleksibilitet og omstillinger på den ene siden og mulighetene for at arbeidslivet dermed blir mer brutalisert med tilhørende økende utstøtingstendenser, er et viktig dilemma som en må ha med i vurderingene ved utformingen av ny arbeidslivslov.

Ikke minst bør dette dilemmaet være sentralt i de konkrete vurderingene av stillingsvernet og mulighetene til midlertidige ansettelser. Det blir alt for unyansert å vise ensidig til positive effekter av mulige lempninger i regelverket. En overser da blant annet følgende viktige forhold:

• Resultater fra OECD-studier som viser at man står overfor to motstridende effekter: svakt oppsigelsesvern kan gjøre at flere nyansettes, men på den annen side medfører det at man raskere blir arbeidsledig. Og blir en arbeidsledig øker faren for varig frafall fra arbeidsmarkedet. Det er heller ikke funnet noen sammenheng mellom oppsigelsesvernets «strenghet» og nivået på arbeidsledigheten.

• At man kan få tendenser til et mer todelt arbeidsmarked, hvor skillet går mellom midlertidige og fast ansatte. De midlertidige ansatte vil ha dårligere tilgang til fellesgoder som bl.a. sykepenger, arbeidsledighetstrygd, betalt ferie og pensjon.

• I den grad arbeidsmarkedet blir mer todelt vil det stå i direkte konflikt med arbeidet for et mer inkluderende arbeidsliv.

Utvalgsmedlemmet Sundnes ønsker å påpeke at ikke bare individuell medvirkning, slik det beskrives i punkt 6.3 Omstilling, fleksibilitet og valgfrihet, men også kollektiv medbestemmelse er en sentral del i en omstillingsprosess. Dette medlemmet ønsker derfor å styrke loven på dette området.

Dette medlemmet anser det som viktig at fokus skal være på hvilke betydning omstillingene får for helse-, miljø- og sikkerhetsforholdene for arbeidstakerne, ikke hvor omfattende, eller vesentlige, selve omstillingen(e) er.

Dette medlemmet ønsker å påpeke at helse-, miljø og sikkerhetsbegrepet er et godt innarbeidet begrep gjennom forskrift om systematisk helse-, miljø og sikkerhetsarbeid i virksomheter. Forskriften omfatter både arbeidsmiljø og ytre miljø. Likevel har utvalgets flertall valgt å definere bort ytre miljø i HMS- begrepet. Utvalget behandler heller ikke spørsmålet om verneorganisasjonens rolle i saker om ytre miljø, til tross for at dette er en del av mandatet.

Inkluderende arbeidsliv

Dette medlemmet mener at fremtidig vekst i arbeidsstyrken ikke bare er avhengig av at utviklingen i sykefravær og uførepensjonering snus. Et arbeidsliv som i større grad tilrettelegger for at seniorene ikke støtes ut av arbeidslivet, gir også vekst i arbeidsstyrken.

Flere motsetninger mellom kunder, brukere og ansatte

Medlemmet Sundnes mener at siste avsnittet under punkt 6.5.2 preges av en ubalansert fremstilling. En arbeidslivslov skal ikke ukritisk følge samfunnsutviklingen slik dette avsnittet etter dette medlemmets oppfatning gir uttrykk for. En ny lov skal verne arbeidstakerne og sette grenser for en utvikling som bl.a. kan gi uønskede helsemessige konsekvenser.

Velferd

Dette medlemmet vil minne om at gjeldende arbeidsmiljølovs definisjon av velferdsbegrepet reflekterer den gjensidige avhengigheten mellom helse og velferd. Dette må gjenspeiles på de områdene velferdsaspektet er relevant, for eksempel knyttet til bestemmelsene om helse, miljø og sikkerhet, kollektiv medbestemmelse og arbeidstid.

7 Reguleringsform og reguleringsdilemmaer

7.1 Forenkling og tilgjengelighet

Utvalget skal i henhold til sitt mandat blant annet «… foreta en teknisk gjennomgang og vurdering av arbeidsmiljølovens struktur, herunder en bedre samling av beslektede områder enn i dag. Det skal foretas en opprydding av loven med sikte på bedre klarhet og tilgjengelighet for arbeidstakerne og arbeidsgiverne. I denne forbindelse kan utvalget også foreslå endringer i andre arbeidsrettslover, herunder sammenslåing helt eller delvis med arbeidsmiljøloven.»

Spørsmålet om struktur, klarhet og tilgjengelighet omfatter for det første spørsmålet om en hensiktsmessig regelutforming, særlig om lovbestemmelsenes omfang og detaljeringsgrad og om de skal være funksjonsrettet eller metodeorientert. Dette behandles nærmere i punkt 7.3. I nær sammenheng med spørsmålet om regelutforming er spørsmålet om plassering av reglene. I punkt 7.5 diskuteres spørsmålet om regulering i en eller flere lover og i punkt 7.6 om plassering av regler i lov eller forskrift. Forholdet mellom lov og avtaleregulering er et eget punkt i mandatet og behandles i kapittel 8. Utvalgets forslag til ny lovstruktur behandles under punkt 7.7.

Ifølge lovstrukturutvalget 10 er det en rekke, ofte motstridende, hensyn som må tas ved utforming av lover og forskrifter, og spørsmålet om tekstmengde (kortfattethet) vil som regel vil være et sentralt moment. Lovstrukturutvalget mente imidlertid at den overordnede målsetting må være at regelverket er utformet på en slik måte at budskapet når fram til brukerne, dvs. de som reglene angår. Med «brukere» mente utvalget lovens anvendere i vid forstand, dvs. både borgerne, næringsdrivende, rådgivere og offentlig forvaltning. Ved et slikt vidt «brukerbegrep» vil det være hensiktsmessig å gå et skritt videre, og søke å definere hvem det særlig skal tas hensyn til når en ny lov, og den enkelte bestemmelse i denne, utformes.

7.2 Hvem skal loven (særlig) bli enklere for

Gjeldende arbeidsmiljølov regulerer mange og til dels svært forskjellige sider ved et arbeidsforhold. Lovens brukere er for det første de loven retter seg direkte mot, dvs. arbeidsgivere og arbeidstakere, herunder tillitsvalgte, verneombud mv. I tillegg retter loven, eller deler av denne, seg mot en rekke andre subjekter som blant annet selvstendig næringsdrivende, enmannsvirksomheter, byggherrer, utleiere av lokaler, produsenter, leger og arbeidssøkere. Blant lovens brukere er også organisasjoner og advokater som bistår arbeidstakere og arbeidsgivere. I tillegg vil loven anvendes av offentlige myndigheter som fører tilsyn med loven, dvs. Arbeidstilsynet og eventuelt politi og påtalemyndighet hvis det er tale om å straffeforfølge overtredelser av loven.

Det følger av dette at lovens brukere er en stor og uensartet gruppe. Utvalget ønsker i denne sammenheng å fremheve at det er et hovedmål for utvalget å foreslå en lov som skal kunne fungere best mulig for virksomhetene i deres daglige virke, og at lovtekstene derfor i første rekke søkes formulert og strukturert slik at den «alminnelige» arbeidsgiver og arbeidstaker skal kunne gjøre seg kjent med og forstå de viktigste rettigheter og plikter som gjelder i arbeidsforholdet.

Et eksempel på et tiltak som kan henføres til denne grunntanken, er utvalgets ønske om i større utstrekning søke å rendyrke loven som en arena for arbeidsgiver – arbeidstakerrelasjonen. Utvalgets flertall foreslår i den forbindelse å flytte arbeidsmiljølovens produktregler til produktkontrolloven, se nærmere om dette i punkt 21.3. Produktreglene retter seg mot produsenter, leverandører og importører av blant annet maskiner og kjemiske produkter og angår i liten grad den alminnelige arbeidsgiver og arbeidstaker. For lovens primærbrukere vil produktreglene gjerne framstå som et forstyrrende element i loven med liten informasjonsverdi. Det understrekes at forslaget om å flytte produktreglene utelukkende er en lovteknisk operasjon. Det er således en klar forutsetning at ikke de materielle kravene til de aktuelle produkter ved dette svekkes. Det er videre en forutsetning bak forslaget at det fortsatt skal være Arbeidstilsynet som skal føre tilsyn med at reglene overholdes.

Et eksempel på at hensynet til tydeliggjøring for den alminnelige bruker kan ha større vekt enn rene lovtekniske hensyn, er utvalgets forslag til klargjøring av arbeidsmiljølovens rekkevidde overfor petroleumsvirksomheten, se punkt 21.1 hvor dette behandles. Utvalget mener at opplysningshensyn tilsier at hovedregelen; at petroleumsvirksomhet på norsk sokkel fullt ut er omfattet av loven, uttales uttrykkelig, selv om dette strengt tatt er unødvendig (den erfarne lovanvender vil se at dette følger av hovedregelen for virkeområdet i arbeidsmiljøloven § 2 nr. 1 og forutsetningsvis av § 2 nr. 3 første ledd). Et tredje eksempel er utvalgets forslag til nye regler om kontroll og overvåking som til en viss grad overlapper personopplysningslovens generelle regler om personvern, se kapittel 17. Selv om dobbeltreguleringer generelt bør unngås, mener utvalget at de generelle reglene i personopplyningsloven gir arbeidsgiverne og arbeidstakerne for svak veiledning om et praktisk svært viktig område, og foreslår derfor at noen klargjørende regler blir tatt inn i loven.

Utvalgets utgangspunkt om at loven særlig skal utformes med tanke på den alminnelige arbeidsgiver og arbeidstaker, er imidlertid ikke til hinder for at reglenes utforming differensieres i de tilfeller reglene retter seg mot særlige brukergrupper eller hvor det er særlige krav til presisjon i regelverket. Dette betyr for eksempel at reglene om fødselspermisjon kan utformes på grunnlag av andre hensyn enn prosessreglene som er knyttet til stillingsvernsreglene.

7.3 Regelutforming

7.3.1 Regelverkstyper i arbeidsmiljøloven

Det kan være nyttig å skille mellom regelverkstyper ut fra ulike kriterier. Et kriterium er generelle og detaljerte regler, mens en annen er funksjonskrav og metodekrav. Begge sondringsmåter brukes om arbeidsmiljølovens regler. Ofte er inntrykket at de funksjonelle reglene er generelle, mens metodereglene er detaljerte. Dette er også ofte tilfellet, men ikke alltid.

Et av arbeidsmiljølovens hovedskiller går mellom offentligrettslige regler som stiller krav til helse, miljø og sikkerhet (arbeidsmiljøkravene), og de privatrettslige reglene som setter grenser for styringsretten og avtalen mellom arbeidsgiver og arbeidstaker (permisjon og stillingsvern). Noen regler, for eksempel om arbeidstid, har elementer av begge, med hovedvekt på det offentligrettslige element.

De offentligrettslige reglene kan vanligvis ikke fravikes, de håndheves av myndighetene og er straffesanksjonert. Brudd på reglene kan anmeldes til politiet som så vil vurdere om det skal anlegges straffesak for domstolene. De privatrettslige reglene i arbeidsmiljøloven kan i noen grad fravikes ved avtaler, men hovedregelen er at de er ufravikelige i favør av arbeidstaker. De privatrettslige reglene må i hovedsak håndheves av den part som mener at reglene ikke er fulgt.

Felles krav til utforming av begge typer regler er at de skal være klare, tydelige, tilgjengelige og anvendbare.

Hovedstrategien for utformingen av arbeidsmiljøkravene i arbeidsmiljøloven er bruk av rammeregler og krav til ønsket resultat. Det vil si funksjonelle regler som er ment for utfylling ved hjelp av forskrifter, myndighetsvedtak og andre virkemidler. Rettighetsreglene i arbeidsmiljøloven er i høy grad konkrete mht. innhold og omfang og er stort sett detaljerte/spesifikke.

7.3.2 Nærmere om funksjonskrav

Funksjonskrav setter krav til resultatet, eller funksjonen, uten å angi måten resultatet skal oppnås på. Et funksjonelt utformet krav angir hva lovgiver mener resultatet skal være, typisk «et fullt forsvarlig arbeidsmiljø». Et funksjonskrav stiller krav til de ulike sidene, egenskapene eller kvalitetene som et produkt, en prosess eller en tjeneste skal ha. Kravet skal altså definere det som produktet, prosessen eller tjenesten skal gi som resultat – altså det lovgiveren vil oppnå.

Funksjonskrav kan være både generelle og detaljerte. Regulering av et ønsket resultat på et «overordnet» gjennomgående nivå er som oftest generelle. Som eksempler på generelle funksjonskrav i arbeidsmiljøloven nevnes:

1. «Arbeidsmiljøet i virksomheten skal være fullt forsvarlig ut fra både en enkeltvis og samlet vurdering av de faktorer i arbeidsmiljøet som kan ha innvirkning på arbeidstakernes fysiske og psykiske helse og velferd.» (arbeidsmiljøloven § 7).

2. «Arbeidsplassen skal innrettes slik at arbeidsmiljøet blir fullt forsvarlig ut fra hensynet til arbeidstakernes sikkerhet, helse og velferd.» (arbeidsmiljøloven § 8).

3. «Forholdene skal legges til rette for at arbeidstakerne gis rimelig mulighet for faglig og personlig utvikling gjennom sitt arbeid.» (arbeidsmiljøloven § 12 nr. 1 andre ledd)

Funksjonskrav er også fastsatt på et mer konkret nivå, for eksempel ved reguleringer av særskilte arbeidsmiljøfaktorer. Disse vil da være mer presise eller detaljerte fordi de stiller krav til en eller flere arbeidsmiljøfaktorer eller risikofaktorer.

Eksempler på mer detaljerte funksjonsbestemmelser i gjeldende lov:

1. «… tekniske innretninger og utstyr i virksomheten skal være konstruert og forsynt med verneinnretninger slik at arbeidstakerne er vernet mot skader på liv og helse.» (arbeidsmiljøloven § 9 nr. 1)

2. «Virksomheten skal ha det nødvendig utstyr for å hindre eller motvirke helseskader på grunn av stoffer.» (arbeidsmiljøloven § 11 nr. 1).

Arbeidsmiljøloven § 8 nr. 2 som stiller krav til arbeidsplassen er meget detaljert formulert. Bestemmelsen krever (blant annet) at det skal sørges for:

1. «at arbeidsrom, atkomstveier, trapper m.v. er dimensjonert og innredet ut fra den virksomhet som skal drives,

2. gode lysforhold, om mulig dagslys og utsyn,

3. at klimaet er fullt forsvarlig med hensyn til luftvolum, ventilasjon, fuktighet, trekk, temperatur o.l.,

4. at forurensninger i form av støv, røyk, gass, damp, generende lukt, påvirkning fra biologiske faktorer og stråling unngås med mindre det er på det rene at forurensningen ikke kan medføre uheldige belastninger for arbeidstakerne,

5. at støy og rystelser unngås eller reduseres for å hindre uheldige belastninger for arbeidstakerne,»

7.3.3 Nærmere om metodekrav

Mens funksjonsreglene setter krav til det ønskede resultatet, retter metodekravene seg mot den måten resultatet skal oppnås på.

Metodebestemmelser setter mer eller mindre spesifikke krav til hvordan for eksempel et vernetiltak skal være. Det bakenforliggende formålet som skal oppnås med metodekravet vil vanligvis ikke fremgå av bestemmelsen. Metodekrav vil først og fremst være aktuelle når funksjonskrav skal utdypes og er benyttet i forskrifter til arbeidsmiljøloven. For eksempel krever arbeidsmiljøloven § 8 at det skal tas nødvendige forholdsregler for å hindre at arbeidstakerne skades ved fall eller av fallende gjenstander eller ras. Bestemmelsen angir resultatet, nemlig å hindre at arbeidstakerne skades. Det kan da være naturlig å utdype bestemmelsen ved å angi metoden som skal brukes for å hindre skaden. Stillasforskriften krever for eksempel at det ved arbeid på tak skal «settes opp rekkverk, med mindre det er sikret ved stillas eller når arbeidet er kortvarig». 11

Arbeidsmiljøloven har også selv en god del metodekrav. Eksempler på dette er § 14 som stiller krav til arbeidsgiver om at det skal foretas kartlegging, sørges for sakkyndig bistand og måleutstyr og reglene i kapittel VII om verneombud og arbeidsmiljøutvalg.

7.3.4 Særlig om spesifikke krav

Noen regler passer ikke helt inn i inndelingen metode/funksjonskrav, men har gjerne mest preg av metodekrav. De er ofte rene påbud/forbud og er meget spesifikke. Denne regeltypen anvendes for eksempel når bestemte løsninger/fremgangsmåter skal velges, eller når det må innarbeides krav som følge av internasjonale avtaler. Eksempler er arbeidsmiljøloven kapittel IX om arbeid av barn og unge og kapittel IV om ansvar for produsenter og leverandører mv., kapittel V om Arbeidstilsynets samtykke ved oppføring av bygning etc. og kapittel VI om registrering og melding av arbeidsulykke og yrkessykdom.

Andre spesifikke krav gir rettigheter til arbeidstakerne. Et eksempel er kapittel VIII om rett til fri fra arbeidet (permisjoner). Disse bestemmelsene er meget spesifikke med detaljbeskrivelse av vilkår, omfang og frist- og tvisteregler. Tilsvarende gjelder bestemmelsene i kapittel XII om oppsigelse og avskjed og en rekke andre bestemmelser.

Virkeområdereglene i § 2 er også til dels meget spesifikke, et eksempel er § 2 nr. 5 andre ledd:

«Med jordbruk menes i denne loven også skogbruk og annen virksomhet som er knyttet til jordbruk og ikke er stort mer enn det som trenges til jordbruksdriften eller husholdningen».

Arbeidstidsreglene er meget spesifikke og kan sees på som en form for metodekrav. Lovens grenser for den enkeltes arbeidstid er en «metode» for å unngå helseproblemer. Eksempler på spesifikke krav i arbeidstidskapitlet er alle unntaksbestemmelsene, både fra kapittelet som sådan, og fra forbudene mot nattarbeid og søn- og helligdagsarbeid. Arbeidsmiljøloven § 46 om lengden av den alminnelige arbeidstiden gir i nr. 4 blant annet denne beskrivelsen av et av vilkårene for 36-timers uken:

«c) tunneldrift og utsprengning av bergrom under dagen, når avstanden mellom tunnelåpningene er minst 50 meter, eller bergrommet er 25 meter dypt, målt fra åpningen. Herunder inngår alt arbeid på disse arbeidssteder inntil tunnelen eller bergrommet er permanent sikret.»

7.3.5 Fordeler og ulemper med ulike typer regelverk

Ulike regelverkstyper har fordeler og ulemper avhengig av hva regelen omhandler (rettighet, krav, forbud, påbud osv.) og hvilke brukergrupper den retter seg mot. Dette er viktige dilemmaer hvor ulike hensyn kan trekke i ulik retning. I det følgende nevnes noen av disse dilemmaene. Uttalte mål med regelverket drøftes ut fra ulike regelverkstypers «potensial» for å oppfylle målene.

Lovens strategi om lokal aktivitet og samarbeid på arbeidsmiljøområdet

Dette målet oppfylles best ved regler som er utformet på en slik måte at det legger til rette for at virksomhetene selv finner ut av og håndterer sine egne risikofaktorer. Et funksjonelt regelverk vil i utgangspunktet være best egnet til å oppfylle dette målet. Det innebærer imidlertid at virksomheten har tilstrekkelig kompetanse til å analysere sitt eget risikobilde samt både evne og vilje til å faktisk gripe fatt i det.

Et funksjonelt regelverk sammen med klare ansvarsregler vil kunne bidra til oppfyllelse av dette målet, mens detaljregler vil kunne trekke i motsatt retning. Når loven regulerer i detalj hvilke arbeidsmiljøfaktorer som skal håndteres og på hvilken måte håndteringen skal skje, blir lite lagt til lokal vurdering. En slik regulering kan således motvirke strategien om systematisk helse-, miljø-, og sikkerhetsarbeid som nettopp handler om egenvurdering av risikofaktorer. Et funksjonelt regelverk vil derimot kunne ivareta behov for lokalt tilpassede løsninger og derved gi grunnlag for mangfold i arbeidslivet.

For arbeidsgiver vil betydningen av funksjonsbestemmelser først og fremst være at bestemmelsen ikke gir fasit for vernetiltakene som skal iverksettes. Arbeidsgiver må dermed selv foreta vurderingen av hvilke tiltak som skal iverksettes for å oppfylle lov- eller forskriftskravene. Som nevnt krever dette kompetanse, vilje, innsikt og ofte økonomisk evne. Fordelingen av slike faktorer er ulik både innen den enkelte bransje og mellom små og store virksomheter.

Arbeidstakere og verneombud vil på sin side kunne anse det som problematisk at de vil ha vanskeligere å avgjøre om lovens vernenivå faktisk er tilfredsstilt; de vil ikke «med loven i hånd» kunne kreve en bestemt løsning eller nivå. På den annen side kan det tenkes at spesifikke krav etter omstendighetene vil kunne fungere som en bremse eller et «tak» på vernenivået. Et funksjonskrav vil i større grad utvikle seg ved siden for eksempel teknologisk utvikling, kunnskapsmessig utvikling og vil dessuten ta opp i seg særskilte lokale risikoforhold.

De kan imidlertid forholde seg til funksjonskravet og tilskynde at arbeidsgiver i samarbeid med en arbeidstaker foretar en vurdering av hvilke tiltak som må iverksettes i forhold til den faren som er til stede og den funksjonen (det resultatet) som skal oppnås.

Enkelt, oversiktlig og tilgjengelig regelverk for arbeidsgivere og arbeidstakere

Her kan flere hensyn gå i forskjellige retninger. Et funksjonsrettet generelt regelverk vil nødvendigvis bli av et mindre format enn et mer detaljpreget regelverk. Det kan være vanskelig å angi nivået i funksjonelle krav og det stiller større utfordringer å formulere denne type krav. Det må unngås at funksjonsbestemmelser får karakter av rene generaliseringer som vanskeliggjør forutsigbarheten for adressaten av regelverket. Jo mer generelt det blir, jo vanskeligere kan det være å oppfatte hva kravet egentlig går ut på, og en er avhengig av å få informasjon og veiledning flere steder. Det kan være nødvendig å fylle ut loven med detaljer i forskrift, eller å gi veiledninger til forståelsen av reglene. Det totale omfanget regler brukeren må forholde seg til, kan bli stort og dermed uoversiktlig.

Metodekrav kan gi god veiledning for arbeidsgivere, arbeidstakere og andre på fremgangsmåter som er akseptert ligger innenfor lovens krav, og detaljerte funksjonsbestemmelser kan gi gode innspill til hvilke risikofaktorer det er særlig nødvendig for arbeidsgivere og arbeidstakere å kartlegge/få kontroll over. For virksomhetene vil et slikt regelverk kunne ha en utjevnende konkurranseeffekt mellom virksomheter i samme bransje. Da vet alle hva de har å holde seg til.

Ulempen med regulering med mange spesifikke/detaljerte krav er at det fort blir et omfangsrikt regelverk som gir lite helhet og oversikt. Et detaljert/spesifikt regelverk vil også lett kunne forsinke utviklingen på de områdene som reguleres. Ambisjonsnivået i reglene kan ligge lavere enn det den enkelte virksomhet kunne fått til dersom ikke nivået var satt i regelen. Andre ulemper ved utnyttelse av slik regulering er at den kan

• gi gale resultater når kravene anvendes på situasjoner de ikke var laget for

• krever en løpende oppdatering i samsvar med utviklingen på områdene

• gjør det vanskeligere å regulere, og å se helheten på et område

Det kan hevdes at arbeidstidsreglene i arbeidsmiljøloven til en viss grad viser en del av disse ulempene.

For noen typer regler er det nødvendig å ha klare, detaljerte regler. Dette gjelder både gjennomføring av EØS-regler og de rettighetsbaserte reglene i loven. EØS-reglene på arbeidsmiljø- og sikkerhetsområdet er først og fremst gjennomført i forskrifter i kombinasjon med hjemmelsbestemmelser i arbeidsmiljøloven. De arbeidsrettslige direktivene er stort sett gjennomført i loven. De er gjennomgående meget detaljerte, noe som har vært ansett som nødvendig i forhold til våre forpliktelser etter EØS-avtalen, se nærmere omtale om dette i kapittel 7.4.

De rettighetsbaserte reglene må også ha en klar og presis utforming. Den enkelte skal så langt det er mulig kunne lese og håndheve sine rettigheter direkte ut av loven. Men også her kan det være et spørsmål om ulemper ved for høy detaljgrad.

Arbeidsmiljøloven § 55 om lønnsutbetaling er et eksempel:

«1. Utbetalingsmåte

Lønn og feriepenger skal utbetales kontant, hvis ikke betaling over lønnskonto, i sjekk eller ved giro er avtalt. Utbetaling skal foretas på eller ved arbeidsstedet i arbeidstida eller snarest mulig etter endt arbeidstid. Arbeidsgiver som er bundet av tariffavtalebestemmelse eller annen avtalebestemmelse om utbetalingsmåte for lønn eller feriepenger, kan anvende den overfor alle arbeidstakere ved virksomheten, såfremt et flertall av dem er bundet av avtalen.

2. Utbetalingstid

Er time-, dag- eller ukelønn avtalt, skal utbetalingen skje minst en gang om uken. For akkordarbeid kan oppgjøret utsettes til arbeidet er ferdig, men slik at det hver uke skal utbetales et passende forskudd for det arbeid som er gjort. Andre oppgjørsfrister kan fastsettes ved avtale.»

Bestemmelsen virker nokså utdatert i forhold til hva som er gjengse utbetalingsmåter i dagens arbeidsliv. Spørsmålet er om en kan oppnå en bedre regel ved å fokusere på resultatet, nemlig sikre jevn utbetaling av lønn.

En del av rettighetsreglene er både detaljerte og generelle. Utgangspunktet er at alle lovregler må tolkes, men regler av mer generell karakter hvor det er brukt ord og uttrykk som må utfylles med andre kilder kan være mindre tilgjengelige for den enkelte arbeidstaker og arbeidsgiver. Samtidig må det tas høyde for at reglene skal omfatte alle typer virksomheter, arbeidsforhold og situasjoner og det lar seg verken gjøre, eller er ønskelig, å regulere enhver rettighet helt presist. Bruken av en rettslig standard som «usaklig oppsigelse» som grunnbegrep i reguleringen av stillingsvernet er et eksempel på dette.

Å fungere som grunnlag for tilsyn, kontroll og påtale/straff samt håndheving av den enkelte (privatrettslig håndheving)

Et av målene med internkontrollreformen var å vri myndighetenes tilsyn over fra inspeksjoner av brudd på detaljregler, til at Arbeidstilsynet i større utstrekning skal føre tilsyn med virksomhetenes egenaktivitet/håndtering av risiko og egne prosesser. Et av virkemidlene for å nå dette målet, har nettopp vært å endre regelverket til å sette fokuset mer på resultat og krav om egenhåndtering av risiko. Å føre tilsyn med et slikt regelverk kan by på utfordringer i forhold til klargjøring av hvilke krav som faktisk ligger i regelverket. Det krever stor kompetanse og innsikt i tilsynet samtidig som behovet for veiledning og informasjon også fra myndighetenes side er stort.

Betydningen av funksjonsbestemmelser for domstolene vil være at de straffesanksjonerte bestemmelsene ikke klart angir handlingsalternativene med sikte på en bedømmelse om bestemmelsene er overtrådt eller oppfylt. Ut fra rettssikkerhetshensyn gjelder særlige krav til utforming av straffebestemmelser, blant annet når det gjelder klarhet og forutberegnelighet. Jo mer generelt funksjonskravene utformes, jo mer overlates til skjønn. Politi og domstoler vil kunne ha problemer med å akseptere generelle funksjonsrettede regler med stort innslag av skjønn. Det blir vanskelig å vurdere om bestemmelsene er overtrådt fordi det legges opp til en bred vurdering av mange faktorer. Hensynet til likhet for loven spiller også inn. Et eksempel på at domstolene ikke idømte straff på grunn av regelens utforming, er Rt. 1984 s. 337. Saken omtaler et kontraktørselskap som ble frifunnet i herredsretten for tiltale etter arbeidsmiljøloven § 87, jf. § 14 bokstav h) (nå bokstav i) om opplæring. Bestemmelsen stiller krav til arbeidsgiver om å sørge for at arbeidstakerne gjøres kjent med ulykkes- og helsefarer som kan være forbundet med arbeidet, og at de får den opplæring, øvelse og instruksjon som er nødvendig. Høyesterett la i saken vekt på at det ikke var gitt noen forskrift etter arbeidsmiljøloven § 14 tredje ledd. Spørsmålet om det var gitt nødvendig opplæring, måtte da avgjøres direkte på grunnlag av arbeidsmiljøloven § 14 h) uten den veiledning som en forskrift ville gi. Det ble uttalt at anvendelsen av en så skjønnsmessig og standardpreget regel på det aktuelle kompliserte området stilte domstolene overfor betydelige problemer.

« Medlemmet Sundnes har følgende særmerknader:

Dette medlemmet vil peke på at det primære hensynet som loven må bygge på er at den blir lett tilgjengelig og brukbar for de mest sentrale brukerne, arbeidsgiverne og arbeidstakerne, arbeidstakernes tillitvalgte, verneombud og medlemmer av arbeidsmiljøutvalg i deres daglige virke. Det er også sentralt at de som skal kontrollere at loven etterleves, bl.a. Arbeidstilsynet, vet hvilke krav lov og forskriftsverket stiller. Ellers vil de ha vansker med å håndheve loven, noe som kan føre til at standardsenkning da barrieren for å sette krav kan bli høy hvis det forutsettes stor grad av skjønn.

Ovennevnte hensyn innebærer etter dette medlemmets oppfatning at en lov som regulerer arbeidslivet må være basert på en stor grad av detaljerte bestemmelser. Hvor detaljerte bestemmelsene må være, er avhengig av hvilke område i loven det dreier seg om. Dette medlemmet mener at detaljerte regler ikke er ensbetydende med et regelverk som ikke gir rom for lokale vurderinger og tilpasninger. Dette medlemmet mener at mangel på lokale vurderinger i virksomhetene ofte er forårsaket av manglende kompetanse, vilje og innsikt, heller enn at dagens arbeidsmiljølov er for detaljert.

7.4 Særlig om EØS-gjennomføring

EØS-avtalen innebærer at Norge er forpliktet til å gjennomføre et stort antall arbeidsmiljødirektiver og arbeidsrettsdirektiver i norsk rett. Implementeringen av disse direktivene har medført, og vil medføre, en rekke endringer i arbeidsmiljøloven og i forskrifter i medhold av loven. Foruten vesentlige materielle endringer i lovverket, innebærer implementering av EU-retten også klare lovtekniske utfordringer.

EØS-avtalen går for en stor del ut på aktiv harmonisering av innholdet i det interne lov- og forskriftverk i EØS-statene. Dette betyr at det stilles strenge krav til klar og fullstendig gjennomføring av reglene i alle land. Behovet for en ensartet rettstilstand i de ulike landene gjør at EØS-bestemmelsene ofte er mer detaljert enn norske lover og forskrifter vanligvis er. Det høye detaljnivået i EØS-regelverket har også sammenheng med rettsanvendelsestradisjonen – og dermed den lovtekniske tradisjonen i de fleste EU-landene. For eksempel spiller forarbeidene en mindre rolle enn hos oss. Dette gjør det nødvendig i større grad å innarbeide detaljene i selve regelverket.

Grunnlaget for implementeringsforpliktelsene finnes i EØS-avtalens § 7 som pålegger avtalepartene å gjøre direktivene til en del av den interne rettsorden. Utgangspunktet er at EØS-statene har stor frihet når det gjelder gjennomføringsmåten. Dette er imidlertid ikke mer enn et formelt utgangspunkt, i praksis finnes klare begrensninger både når det gjelder regelverkstype og regelverksteknikk som benyttes. Med regelverkstype menes hvilket lovgivningsinstrument som benyttes ved gjennomføringen. Med gjennomføringsteknikk menes selve utformingen av bestemmelsen.

Gjennomføring av direktiver skal tilfredsstille to sentrale hensyn. For det første skal gjennomføringen sikre publikums rettssikkerhet. For det andre skal publikums informasjonsbehov oppfylles. Direktivet skal gjennomføres i nasjonal rett på en slik måte at den nasjonale rett setter publikum i stand til å skaffe seg «fuldt kendskap» 12 til de rettigheter direktivet gir dem. Det følger av dette at det ikke er tilstrekkelig at forvaltningen selv etterlever direktivet under utøving av fritt skjønn. En slik gjennomføring vil ikke sikre nødvendig informasjon om direktivets rettigheter. Det vil dessuten ikke gi tilstrekkelig rettssikkerhet ettersom utgangspunktet i norsk rett er at domstolene ikke kan etterprøve forvaltningens frie skjønn. For at domstolene skal kunne håndheve direktivets bestemmelser, må det derfor gjennomføres ved lov eller forskrift.

Et særlig spørsmål er i hvilken utstrekning direktiver kan gjennomføres ved tariffavtaler. EF-domstolen har i flere avgjørelser vurdert adgangen til å gjennomføre EUs arbeidsrettslovgivning gjennom tariffavtaler. Domstolens hovedsynspunkt er at arbeidsrettslige direktiver skal sikre enhver arbeidstaker de rettigheter som følger av direktivene. Dette utelukker ikke bruk av tariffavtaler, men stiller krav om en sekundær lovgivning. 13 På bakgrunn av EF-domstolens praksis er det videre hevdet at tariffavtaler kun kan benyttes som eneste implementeringsform i forhold til et direktiv dersom avtalen allmenngjøres. I motsatt fall må medlemsstaten i tillegg foreta lovregulering som sikrer at rettighetene etter direktivet kan håndheves av personer som ikke er omfattet av aktuelle tariffavtaler. 14

Når det gjelder valget mellom lov eller forskrift står man imidlertid fritt. Ett direktiv kan eksempelvis gjennomføres dels i lov og dels i forskrift eller man kan gjennomføre flere direktiver i en forskrift. Ved valg av gjennomføring i lov eller forskrift, bør derfor alminnelige nasjonale prinsipper for plassering av regler i lov eller forskrift gjelde. Det klare utgangspunkt er at alle spørsmål som er av en slik karakter at Stortinget bør ta stilling til dem, bør reguleres i formell lov. Flere forhold kan være av betydning i denne vurderingen. Særlig hensynet til borgernes rettssikkerhet er et viktig moment og jo mer inngripende et tiltak er, desto sterkere grunn kan det være til å fremlegge spørsmålet for Stortinget. Rettssikkerhetshensyn tilsier også at grunnleggende saksbehandlingsregler tas inn i lov og ikke overlates til forskriftsregulering. Tekniske detaljregler kan derimot ofte med fordel plasseres i forskrift, det samme er tilfellet dersom det ventes hyppige endringer i regelverket.

Grovt skissert gjennomfører Norge EUs arbeidsmiljødirektiver ved forskrift, mens arbeidsrettsdirektivene er gjennomført ved implementering i arbeidsmiljøloven. Arbeidsmiljødirektivene består i stor utstrekning av tekniske detaljregler, og det synes hensiktsmessig at disse i hovedsak er regulert i forskrift. Det forhold at arbeidsrettsdirektivene nærmest utelukkende er regulert i loven, skyldes antakelig, blant annet, at det er sterk tradisjon for å regulere arbeidsrettslige problemstillinger i lov og ikke i forskrift. Det er neppe grunn til å endre praksisen med å implementere arbeidsrettsdirektivene i loven, med mindre prinsippet generelt fravikes, se også nedenfor i punkt 7.6 hvor spørsmålet om plassering av regler i lov eller forskrift behandles generelt.

Selv om norske myndigheter står fritt til å velge om de vil benytte lov eller forskrift, må direktivets regler framgå klart av teksten. En ordrett gjengivelse av direktivet er ikke nødvendig for å få til en fullgod gjennomføring. I mange tilfeller er imidlertid direktivet så klart og presist utformet at det på bakgrunn av kravet om utvetydig gjennomføring vil være vanskelig å avvike særlig fra direktivets ordlyd. Det følger av dette at det ved gjennomføring av direktiver ofte vil være nødvendig å utforme lov- og forskriftsbestemmelser med større detaljrikdom enn hva som ellers er vanlig i norsk rett.

En lovgivningsteknikk som er vanlig i Norge er at lovteksten gis en kortfattet og generell utforming mens man utfyller denne med tolkningsdirektiver i lovforarbeidene. Praksis fra EF-domstolen viser at presiserende uttalelser i forarbeidene kan være utilstrekkelig i forhold til å oppfylle kravene til en klar og presis gjennomføring av et direktiv. 15 Ved gjennomføring av direktiver må det derfor utvises større varsomhet med å anvende denne lovgivningsteknikken.

7.5 Regulering i en eller flere lover

I andre land er det svært uvanlig å regulere så forskjellige forhold som arbeidsmiljø, permisjonsrettigheter, arbeidstid og stillingsvern i samme lov, jf. også oversikten over internasjonal arbeidsmiljø- og arbeidsrettsregulering i kapittel 4. Norge har imidlertid lang tradisjon for å samle regler om alle disse forskjellige sidene av et arbeidsforhold i én alminnelig arbeidervernlov.

Utvalget har drøftet om det kunne vært hensiktsmessig med en noe mer fragmentert lovgivningsstruktur enn det som er tilfellet i dag. Det kan for eksempel tenkes å dele reguleringen i tre atskilte lover; én lov om helse-, arbeidsmiljø og sikkerhet, én lov om arbeidstid/rett til fri og én arbeidsavtalelov. En slik oppdeling vil medføre at hver enkelt lov blir kortere og derved forutsetningsvis lettere å orientere seg i. En oppdeling vil også legge til rette for at hver enkelt lov blir mer stringent formulert. Det er for eksempel ikke gitt at virkeområdet skal være det samme for de enkelte deler av regelverket. Gjeldende arbeidstidsregulering har for eksempel et innskrenket virkeområde i forhold til resten av loven, mens ikke-diskrimineringsreglene har et videre virkeområde enn loven for øvrig. Ved å operere med flere lover, med et mer begrenset nedslagsfelt, vil det være lettere å formulere et «strømlinjeformet» virkeområde for loven som sådan.

Selv om oppdeling i flere lover vil medføre at hver enkelt lov blir lettere å orientere seg i, er det ikke sikkert at situasjonen samlet blir enklere for brukeren, som jo får flere lover å finne fram til og orientere seg i. Utvalget ønsker dessuten å legge stor vekt på verdien av å synliggjøre den naturlige sammenheng som finnes mellom de forskjellige regelsettene, for eksempel sammenhengen mellom arbeidsmiljøreguleringen og arbeidstidsreguleringen. Den norske tradisjon ved å regulere flere aspekter ved arbeidsforholdet i en og samme lov gjør det lettere å få øye på denne sammenhengen. Utvalget viser dessuten til utvalgsmandatet som ikke nevner oppdeling av regelverket som en del av oppdraget, og vil på denne bakgrunn ikke fremme forslag om regulering i flere atskilte lover.

7.6 Regulering i lov eller forskrift

Det generelle utgangspunktet er at alle spørsmål som er av en slik karakter at Stortinget bør ta stilling til dem, bør reguleres i formell lov og ikke overlates til forskrift. Viktige detaljregler som ikke finner plass i lovteksten, bør i sin tur heller gis i form av forskrifter enn ved omtale i forarbeidene. Forarbeidenes merknader bør knytte seg til presisering og anvendelsen av begreper i lovteksten og ikke til utfylling av dem. 16 En fordel ved å bruke lovs form er at loven er den rettskilden som brukeren lettest kan skaffe seg adgang til. Dette hensynet ble for eksempel tillagt stor vekt da man i den nye folketrygdloven valgte å ta inn i loven store deler av det regelverket som tidligere hadde vært å finne i forskrifter. På den annen side kan tekniske detaljregler ofte med fordel plasseres i forskrift, særlig hvis de i praksis bare retter seg mot en avgrenset brukergruppe (fagpersonale). Det samme kan ofte gjelde hvis det må ventes hyppige endringer i regelverket. Dette hensynet er imidlertid ikke avgjørende uten videre, jf. for eksempel skatte- og trygdelovgivningen. 17

Til tross for disse prinsipielle utgangspunktene, er det klart at dagens samfunn har et reguleringsbehov som i praksis betinger en utstrakt bruk av delegering av myndighet til å gi regler ved forskrifter. HMS-reguleringen i arbeidsmiljøloven er i stor utstrekning formulert som en rammelovgivning som forutsettes utfylt og presisert gjennom forvaltningsvedtak; dvs. forskrifter og enkeltvedtak. Loven nøyer seg i stor utstrekning med å slå fast overordnede prinsipper og angi rettslige standarder for de krav som stilles («fullt forsvarlig»). Det underliggende forskriftsverk er meget omfattende og består for en stor del av tekniske detaljregler. EUs arbeidsmiljødirektiver er nesten i sin helhet implementert gjennom forskrifter til arbeidsmiljøloven.

Reglene om arbeidstid, permisjoner og stillingsvern er tradisjonelt plassert i selve loven. Utvalget mener at både praktiske og regeltekniske hensyn tilsier at reglene beholdes i her. Etter utvalgets oppfatning taler både regelomfanget, reglenes sentrale betydning samt deres generelle nedslagsfelt for dette.

Samme hensyn tilsier etter utvalgets oppfatning at hovedprinsippene i forskrift om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid (internkontrollforskriften) løftes opp fra forskriftsverket og inn i loven. Internkontroll er helt sentral som metode både for virksomhetene og for myndighetene og dette bør reflekteres tydeligere i loven enn tilfellet er i dag, se nærmere i kapittel 11 om utvalgets forslag i denne forbindelse.

Motsatt foreslår utvalget å flytte regelsettet om utsendte arbeidstakere i arbeidsmiljøloven kapittel XII B til forskrift. Bestemmelsene, som gjennomfører rådsdirektiv 96/71/EF, består i hovedsak av lovvalgsregler for arbeidstakere som arbeider i Norge på kortvarige oppdrag, og har både begrenset nedslagsfelt og er til dels komplisert utformet, se nærmere om dette forslaget i punkt 21.9.

7.7 Lovstruktur

7.7.1 Innledning

Generelt kan spørsmålet om lovstruktur ses på tre nivåer:

1. inndeling av regelverket i én eller flere lover (jf. punkt 7.5)

2. fordelingen av regler mellom lov og forskrift (jf. punkt 7.6)

3. inndelingen av den enkelte lov

De enkelte lovbestemmelsenes struktur kan ses som et fjerde strukturnivå, og inkluderer spørsmål om hvorvidt bestemmelsene skal ha en rammepreget og funksjonell utforming eller detaljert og spesifikk (jf. punkt 7.3)

Hensikten her er å fokusere på det tredje strukturnivået, dvs. spørsmålet om en mest mulig hensiktsmessig disposisjon for loven som sådan.

7.7.2 Arbeidsmiljølovens struktur

Arbeidsmiljøloven regulerer et vidt spekter av forhold. Den har regler som stiller krav til helse, miljø og sikkerhet, den har en rekke bestemmelser om bedriftsdemokrati og medvirkning fra ansatte, den regulerer rett til permisjoner, arbeidstid samt kontraktsforholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. Loven regulerer i hovedsak forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker (både med hensyn til HMS og kontraktsforhold), men går på en rekke felter utover denne rammen. Loven er eksempelvis i stor utstrekning gjort gjeldende for enmannsvirksomheter og den har en ikke uvesentlig «produktregulering». Loven regulerer i hovedsak forhold knyttet til eksisterende arbeidsforhold, men har også regler som skal beskytte den som søker arbeid. Som det framgår av gjennomgangen av fremmed rett i kapittel fire, er det i andre land vanlig med en langt mer fragmentarisk arbeidsretts- og arbeidsmiljølovgivning enn i Norge. Det er eksempelvis svært uvanlig at helse-, miljø- og sikkerhetsforhold, arbeidstid og kontraktsvern reguleres i en og samme lov. Den norske tradisjonen med at så mange og ulike sider ved arbeidsforholdet reguleres i én lov stiller åpenbart lovgiver overfor særlige utfordringer når det gjelder utforming og strukturering av loven.

Gjeldende lov består av 19 kapitler med til sammen 117 paragrafer.

Regler om målsetting, virkeområde og definisjon av sentrale begreper er samlet i første kapittel. Loven omfatter som hovedregel alle virksomheter (både offentlig og privat) hvor arbeidstakere er ansatt. Sjøfart, fangst, fiske, forsvaret og luftfart er helt eller delvis unntatt fra lovens virkeområde. Loven gjelder som hovedregel bare vern av arbeidstakere, dvs. de som allerede er i et ansettelsesforhold. Loven har imidlertid enkelte bestemmelser som også verner arbeidssøkere, for eksempel regler om diskriminering ved tilsettinger eller fortrinnsrett ved ansettelse i ny stilling hos samme arbeidsgiver som en er blitt oppsagt fra. I tillegg er det en del unntak for deler av loven, for eksempel staten og sivil luftfart.

Krav til arbeidsmiljøet er regulert i kapittel to som generelle krav (funksjonskrav, fullt forsvarlig arbeidsmiljø) samt spesifikke regler knyttet til særlige arbeidstakergrupper (funksjonshemmede), til særlige aspekter av arbeidsmiljøet (tekniske innretninger, helsefarlige stoffer mv.) eller som krav om tilrettelegging av arbeidet (organisatorisk/psykososialt arbeidsmiljø).

Loven har en rekke regler om oppgaver, plikter eller ansvarsområder i relasjon til arbeidsmiljøet for arbeidstakere, arbeidsgivere, produsenter mv., HMS-personale (verneombud, arbeidsmiljøutvalg mv.) og Arbeidstilsynet. Reglene er spredt i forskjellige kapitler. Arbeidsgivere og arbeidstakeres plikter er regulert i et eget kapittel (III), i tillegg til mer spredte regler i enkelte andre kapitler. I tillegg til kapittel III, kan nevnes kapittel IV om ansvar for produsenter, leverandører mv., kapittel V om Arbeidstilsynets samtykke ved oppføring av bygning mv., kapittel VI om registrering og melding av arbeidsulykker og sykdom og kapittel VII som har regler blant annet om oppgaver til verneombud, arbeidsmiljøutvalg, verne- og helsepersonale.

Loven har en rekke arbeidstakerrettigheter i forbindelse med tilsetting, arbeidstid, fri (fødselspermisjon mv.), oppsigelser, virksomhetsoverdragelse mv. Noen rettigheter er samlet i egne kapitler (for eksempel kapittel X om arbeidstid og kapittel XII A om virksomhetsoverdragelse); andre er spredte enkeltbestemmelser på særlige områder. Rettighetene er dels av privatrettslig karakter som den enkelte arbeidstaker selv må håndheve, dels av offentligrettslig karakter.

Loven har særregler om enkelte utsatte grupper på enkeltområder: Regler om barn og unge i relasjon til blant annet arbeidstid (kapittel IX), forbud mot diskriminering ved ansettelser av funksjonshemmede, homofile og etniske minoriteter (§ 55 A) samt regler om utforming av arbeidsplassen, tilrettelegging mv. for funksjonshemmede (§ 13).

De fleste, men ikke alle, reglene om Arbeidstilsynets kompetanseområde, saksbehandling, arbeidsoppgaver mv. er samlet i kapittel XIII.

Sanksjonene ved brudd på loven er spredt og av ulik karakter. Straffebestemmelsene er samlet i kapittel XIV. Erstatning mv. ved brudd på oppsigelsesvernet er regulert i egne bestemmelser (§ 61 mfl.). Arbeidstilsynets vedtakskompetanse, er regulert i kapittel XIII sammen med andre bestemmelser om Arbeidstilsynet.

Loven har egne prosessregler ved oppsigelser (kapittel XII), som kommer i tillegg til tvistemålslovens og domstolslovens alminnelige rettergangsregler.

Generelt kan det hevdes at loven i for liten grad framstår med en enhetlig struktur og systematikk. Dette skyldes flere forhold. Dels kan historiske årsaker ligge til grunn, dvs. at man ved vedtakelse av nye arbeidervernlover mer eller mindre uten videre har bygget på systematikken i den forrige. Til dette kommer det meget store antallet endringer som har skjedd i loven siden 1977, uten at hensynet til optimal systematikk nødvendigvis har vært mest framtredende hensyn ved lovendringene. Implementering av EU-direktiver i kraft av EØS-avtalen har i særlig grad endret lovens innhold, både når det gjelder omfang og regelutforming, se også kapittel 7.4 om gjennomføring av EØS-relevant regelverk.

Ifølge Arbeidslivsutvalget er loven til en viss grad preget av teknisk uryddighet. 18 Utvalget pekte på at loven delvis er rammepreget, delvis detaljert. Deler av loven, særlig arbeidstidskapittelet og permisjonskapittelet, bærer ifølge utvalget preg av å være endret flere ganger gjennom årenes løp og kan framstå som noe uryddig og vanskelig tilgjengelig. Utvalget peker også på at permisjonsreglene står i en særstilling ved at de i stor grad støter mot annet regelverk, ikke minst trygdelovgivningen. Mange av arbeidsmiljølovens bestemmelser om permisjon er en direkte følge av regler som allerede er fastsatt i trygdelovgivningen. Et annet eksempel på teknisk uryddighet som påvises er en ikke alltid konsekvent bruk av begreper. For eksempel brukes ordet «tillitsvalgt» delvis i arbeidstvistlovgivningens betydning og delvis med innhold som må fortolkes i tråd med EU-direktiver.

7.7.3 Prinsipper for lovstruktur

Skillet mellom offentligrettslige og privatrettslige bestemmelser

Et tradisjonelt viktig skille i arbeidsmiljøloven er skillet mellom lovens offentligrettslige og privatrettslige bestemmelser. Den viktigste rettslige og praktiske konsekvens av om en bestemmelse er offentligrettslig eller privatrettslig, er om den håndheves av det offentlige eller om den enkelte, evt. med domstolenes hjelp, selv må håndheve sine rettigheter.

Arbeidsmiljøloven har en struktur som klart bærer preg av dette skillet. Bestemmelsene i lovens innledende kapitler, kapittel II – kapittel X er i hovedsak av offentligrettslig art, mens kapittel XI – XII A hovedsaksaklig er privatrettslig.

Loven følger imidlertid ikke noen konsekvent systematikk på dette området. Arbeidstidskapitlet inneholder for eksempel også regler av privatrettslig art, mens flere av bestemmelsene i kontraktsdelen av loven har en mer eller mindre tydelig offentligrettslig side.

Arbeidsmiljøloven er utydelig når det gjelder den offentligrettslige håndheving av loven. Arbeidsmiljøloven § 77 nr. 1 om Arbeidstilsynets påleggskompetanse skiller ikke mellom privat- og offentligrettslige regler, den gir tvert imot uttrykk for at tilsynsmyndigheten har full vedtakskompetanse i forhold til alle lovens bestemmelser. I praksis blir altså vedtakskompetansen fortolket innskrenkende i forhold til ordlyden i § 77, basert på langvarig oppfatning og praksis som sier at Arbeidstilsynet ikke har myndighet til å håndheve lovens privatrettslige regler. Loven forutsetter således at brukerne har innsikt i den rettslige betydningen av om en bestemmelse er av offentligrettslig eller privatrettslig art. Dersom man er klar over dette skillet, gir også den særlige bestemmelsen om Arbeidstilsynets myndighet til å gi pålegg om å utforme arbeidsavtale etter § 55 E mening (dvs. som et unntak fra den innskrenkende fortolkningen av § 77 nr. 1 hvoretter pålegg altså ikke skal gis etter privatrettslige bestemmelser). Har man ikke slik innsikt framstår bestemmelsen i § 55 E som en forvirrende dobbelregulering ved siden av § 77. Loven er også til noen grad uklar når det gjelder rekkevidden av straffebestemmelsene i arbeidsmiljøloven.

Utvalget mener at det bør foretas en klargjøring på dette feltet, og viser i denne forbindelse til kapittel 20 hvor håndhevingsreglene behandles konkret. Denne klargjøringen kan imidlertid frigjøres fra spørsmålet om hvor de enkelte (typer av) bestemmelser skal plasseres i loven. Det er således ikke noe i veien for å plassere offentligrettslige og privatrettslige bestemmelser ved siden av hverandre og samtidig klargjøre håndhevingskompetansen.

Plassering av regler etter tematisk nærhet

Arbeidsmiljøloven bærer også preg av en struktur basert på samling av regler etter hovedtemaer i loven. Den kan sies å ha 4 hoveddeler med regler som saklig sett hører sammen: regler om arbeidsmiljøet (kapittel II-VII), regler om arbeidstid (kapittel X), kontraktsrettslige regler (kapittel XI-XII A) og tilsyn og straff (kapittel XIII og XIV).

Heller ikke her er loven konsekvent. Permisjonskapitlene (kapittel VIII og VIII A) er plassert for seg, kapittel IX om arbeid av barn og ungdom inneholder dels arbeidsmiljøbestemmelser og dels bestemmelser om arbeidstid. Kapittel XII B har særlige bestemmelser om (blant annet) arbeidsmiljølovens anvendelse overfor utsendte arbeidstakere til Norge og ligger vel tematisk nærmest bestemmelsene om lovens virkeområde i arbeidsmiljøloven §§ 2 og 3 (eller forskriftene gitt med hjemmel i disse).

Oppbygning etter gangen i arbeidsforholdet

En mulig systematikk er å disponere bestemmelsene etter gangen i arbeidsforholdet, altså slik at man følger arbeidsforholdet fra begynnelse til slutt. En slik «sekvensiell» tankegang synes å ligge til grunn for oppbyggingen av kontraktsvernsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven, uten at prinsippet på noen måte følges konsekvent. For eksempel er bestemmelsene om lønnsutbetaling plassert før reglene om ansettelse mens de særlige bestemmelsene om arbeidstakernes rettigheter ved virksomhetsoverdragelse er samlet for seg selv til slutt i lovens kontraktsvernsdel. Gjeldende regulering av midlertidig tilsetting illustrerer for øvrig at en helt konsekvent oppbygning etter hvilket stadium man befinner seg i arbeidsforholdet ikke er uproblematisk sett fra et brukersynspunkt. Arbeidsmiljøloven § 58 A regulerer flere sider ved midlertidig tilsetting, således både vilkår for bruk av midlertidig tilsetting og skriftlig varsel om fratreden ved lengre midlertidige ansettelsesforhold. En strengt sekvensiell oppbygging vil vel innebære at regelsettet må splittes, slik at vilkår for bruk av tidsbegrensing plasseres sammen med (øvrige) regler om inngåelse av arbeidsforhold, mens regelen om varsel ved fratreden plasseres sammen med bestemmelser om avslutning av arbeidsforhold. Det kan diskuteres hva som er mest brukervennlig; samling av «alle» sider ved midlertidig tilsetting i samme bestemmelse, altså en samling etter tema, eller plassering av de enkelte deler etter hvilket stadium man befinner seg i arbeidsforholdet.

7.7.4 Vurdering av prinsippene

En grunntanke ved utarbeidelse av ny lovstruktur kunne vært å skille mer konsekvent mellom offentligrettslige og privatrettslige regler enn tilfellet er i dag. Det kan imidlertid spørres om dette skillet i seg selv er særlig viktig for lovens «hovedbrukere». Etter utvalgets oppfatning er det antakelig viktigere at loven gir klar veiledning om virkningen av om en bestemmelse er i den ene eller andre kategori, dvs. om den enkelte bestemmelse faktisk håndheves av det offentlige eller om den må håndheves av arbeidstakeren selv. Som nevnt ovenfor, må det kunne la seg gjøre å gi klar veiledning om dette uavhengig av hvor i loven de enkelte bestemmelser er plassert. Utvalgets forslag i denne forbindelse finnes i punkt 20.2.5. Ved å ha dette som rettesnor og ikke ha som mål i seg selv å systematisk plassere offentligrettslige og privatrettslige bestemmelser fra hverandre, vil man dessuten komme rundt den kompliserende faktor at noen regler kan være av blandet karakter eller at bestemmelser som tradisjonelt har vært regnet som «klart» privatrettslige, likevel ønskes håndhevet ved vedtak fra tilsynsmyndigheten, jf. arbeidsmiljøloven § 55 E om Arbeidstilsynets myndighet til å gi pålegg om skriftlig arbeidsavtale. Videre finnes det bestemmelser som anses å ha «offentligrettslig karakter» som likevel åpenbart synes å høre sammen med privatrettslig regler. Departementet har for eksempel antatt at bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 56 A om informasjon ved masseoppsigelser «… ikke kan anses som en del av kontraktsvernet. Det innebærer at den ligger innenfor lovens offentligrettslige område hvor Arbeidstilsynet har påleggskompetanse.» Selv om bestemmelsen på denne måten strengt tatt ikke anses som en del av kontraktsvernet, har den en så nær tilknytning til dette at den plasseringsmessig hører naturlig sammen med de øvrige regler om oppsigelser.

Dette er et eksempel på at samling av regler etter tematisk nærhet, uavhengig av formell rettslig status som «offentligrettslig» eller «privatrettslig», kan være en hensiktsmessig og brukervennlig måte å disponere loven på. Utvalget mener at dette prinsippet kan fokuseres enda sterkere enn tilfellet er i gjeldende lov, gjennom en mer konsekvent plassering i henhold til hvilket «hovedtema» de enkelte bestemmelser tilhører.

En hensiktsmessig inndeling etter hovedtema kan være følgende tredeling:

• bestemmelser om helse, miljø og sikkerhet

• bestemmelser om arbeidstid/fritid

• bestemmelser om arbeidsavtalen m.m.

Inndelingen forutsetter at arbeidsmiljølovens regler om permisjonsrettigheter plasseres sammen med arbeidstidsreguleringen, slik at alle regler om arbeidstid/fritid behandles sammen.

8 Regulering i lov eller avtale

8.1 Mandat/bakgrunn

Ifølge mandatet er utvalget bedt om å foreta en prinsipiell vurdering av forholdet mellom lovregulering og avtaleregulering på arbeidslivsområdet. I dette ligger også en vurdering av hvilket område partsbaserte avtaler skal kunne inngås på, og hvilket som egner seg for avtale mellom den enkelte arbeidstaker og virksomheten.

Forsker Torgeir Aarvaag Stokke, Fafo, har på oppdrag fra utvalget skrevet utredningen «Arbeidsmiljøloven og tariffavtaleregulering». Utredningen gir blant annet en grundig beskrivelse av den rolle tariffavtaler og individuelle avtaler spiller på arbeidsmiljølovens område i dag. Den gir også en oversikt over internasjonal, særlig skandinavisk rettstilstand på området.

8.2 Ulike reguleringsformer i arbeidslivet

8.2.1 Innledning

Rettsforholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker har forskjellige reguleringsgrunnlag. Særlig viktig er lovregulering, tariffavtaleregulering og regulering ved individuell avtale. Hver av disse kan opptre alene eller i kombinasjon med en av eller begge de andre. Reguleringsformene har flere grunnleggende forskjeller. Disse er knyttet dels til beslutningsprosess, dels til virkeområde og dels til overholdelse.

8.2.2 Lovgivning

Lovgivning gjelder i utgangspunktet alle arbeidstakere for et ubegrenset tidsrom, men kan begrenses til å gjelde spesielle grupper for å oppfylle lovgivers intensjon. Lovene kan utfylles og presiseres gjennom forskrifter. Det kan fastsettes at et særskilt tilsynsorgan skal kontrollere og håndheve at loven overholdes, og at tilsynsorganet eventuelt gis myndighet til å dispensere fra den. Det kan fastsettes at overtredelse av loven er straffbar og/eller at brudd på loven kan bringes inn for de alminnelige domstoler av den som anser sine rettigheter krenket.

8.2.3 Tariffavtale

En tariffavtale er en avtale om arbeidsforhold mellom to parter, en fagforening på den ene siden og en arbeidsgiver eller arbeidsgiverorganisasjon på den andre. 19

Tariffavtalen gjelder for et begrenset tidsrom, vanligvis to år (fire for hovedavtaler). Tariffavtalen binder bare partene og deres medlemmer. En tariffbundet arbeidsgiver forpliktes imidlertid å praktisere tariffavtalens bestemmelser også overfor uorganiserte arbeidstakere, men de uorganiserte har ingen rettigheter eller plikter etter tariffavtalen. Tvister om tolkning og brudd på tariffavtaler avgjøres i siste instans av Arbeidsretten, hvor avtalens parter har eksklusiv søksmålskompetanse. En arbeidstaker, organisert eller uorganisert, kan ikke anlegge sak for arbeidsretten mot en arbeidsgiver for brudd på en tariffavtale.

Både hovedavtaler, landsdekkende eller bedriftsvise tariffavtaler og lokale avtaler er tariffavtaler i arbeidstvistlovens betydning. Det vanlige mønsteret for tariffavtaler er et hierarki, hvor to parter inngår en hovedavtale som inneholder bestemmelser om mer varige og overordnede forhold mellom partene. Under hovedavtalen sorterer så landsdekkende tariffavtaler om lønns- og arbeidsvilkår. Tariffavtalene er gjerne avgrenset mot andre tariffavtaler i næringsmessig forstand eller de dekker bare visse yrkesgrupper. Under tariffavtalen kan det så inngås lokale tariffavtaler eller særavtaler på den enkelte virksomhet eller virksomhet som dekkes av tariffavtalen. Mulighetene til å inngå lokale avtaler kan være hjemlet i tariffavtalen, så som i forbindelse med lokale lønnsforhandlinger eller fastsettelse av arbeidstiden i virksomheten. Lokale avtaler kan også regulere forhold som ikke dekkes av hovedavtale og tariffavtale. Hovedavtale og tariffavtale inngås gjerne av landsomfattende organisasjoner, de lokale avtalene inngås av de lokale partene, altså virksomheten og det lokale leddet av arbeidstakerorganisasjonen.

Det er flere unntak fra dette hovedmønsteret. For eksempel er ikke alle partsforhold omfattet av en hovedavtale, i andre sammenhenger finner man at tariffavtalen mangler fordi hovedavtalen inneholder bestemmelser som sammen med lokale avtaler gjør tariffavtalen overflødig. Videre er mange tariffavtaler avgrenset til en enkelt virksomhet. I offentlig sektor samt nærliggende deler av privat sektor finnes det i tillegg til særavtaler på lokalt nivå også særavtaler på landsomfattende nivå.

Det finnes ingen registrerings- eller godkjenningsordning for tariffavtaler eller deres parter i Norge. Minstekravene til partene for at de skal kunne inngå tariffavtaler er dessuten ikke strenge (med unntak for det statlige tariffområde hvor det stilles bestemte krav til organisasjoner for å få forhandlingsrett). Det er derfor vanskelig å skaffe seg fullstendig oversikt over tariffavtalemangfoldet.

Tariffavtaledekningen i Norge

Med uttrykket tariffavtaledekning siktes det til hvor stor andel av arbeidslivet som formelt er dekket av tariffavtaler. Tariffavtalen har imidlertid virkninger også ut over partsforholdet. Gjennom avtale- og rettspraksis er det utviklet ufravikelighetsnormer, som gjør at den tariffbundne arbeidsgiveren er forpliktet overfor sin tariffmotpart (arbeidstakerorganisasjonen) til å praktisere tariffavtalens vilkår også overfor uorganiserte i virksomheten som faller inn under tariffavtalens saklige virkeområde. Det er likevel ingen nødvendig sammenheng mellom det å være organisert i en arbeidsgiver- eller arbeidstakerorganisasjon og det å være dekket eller bundet av en tariffavtale. Hovedregelen i privat sektor er at tariffavtalene må «settes i funksjon», også overfor organiserte arbeidstakere og arbeidsgivere. De fleste hovedavtaler i privat sektor stiller i tillegg krav om at en viss andel arbeidstakere må være organisert før det kan kreves tariffavtale.

Innen offentlig sektor er situasjonen noe enklere. Det antas allment at tariffavtaler inngått av en arbeidsgiver i offentlig sektor også må praktiseres overfor uorganiserte arbeidstakere (med unntak av grupper som er tatt ut av hovedtariffavtalenes virkeområde). Den faktiske tariffavtaledekningen i offentlig sektor kan derfor settes til 100 prosent.

Tariffavtaledekningen i privat sektor kan måles på flere måter. I Arbeidslivsutvalgets utredning 20 gjengis tall fra Arbeidskraftundersøkelsen 1998 som tyder på at så vidt over 60 prosent av arbeidstakerne i privat sektor har sine arbeidsforhold dekket av tariffavtale. Erfaringsmessig gir slike surveyundersøkelser et noe høyt anslag over dekningen. En alternativ måte er å basere seg på talloppgaver over Avtalefestet pensjon (AFP), som dekker alle arbeidstakere i en virksomhet forutsatt at virksomheten er med i ordningen. Supplert med enkelte andre kilder gir dette et anslag på maksimalt 53 prosent av alle arbeidstakere i privat sektor (2000/2001). For arbeidsmarkedet totalt gir det en tariffavtaledekning på maksimalt 70 prosent av alle arbeidstakere. 21

8.2.4 Individuell avtale

Reguleringsrommet for individuelle avtaler er i utgangspunktet stort på arbeidsmiljølovens område. Avtaler kan inngås for å fastslå eller presisere sider ved arbeidsforholdet, for å gi arbeidstakeren ytterligere vern eller bedre ytelser og for å gjøre bruk av lovens unntaksbestemmelser. Kravet om skriftlig arbeidsavtale, slik dette er regulert i arbeidsmiljøloven § 55 B flg., er først og fremst en plikt til å presisere noen vesentlige sider ved selve ansettelses- og arbeidsforholdet. Bestemmelsene stiller ingen materielle krav til innholdet i arbeidsavtalen. Det er heller ingen ting i veien for at avtalen gjøres mer omfattende enn lovens minimumskrav, og for eksempel fastsetter ikke bare daglig og ukentlig arbeidstid, men også en nærmere presisering av arbeidstidsordningen.

Det ligger i avtalens natur at den ikke kan stride mot lov, jf. også arbeidsmiljøloven § 5 som slår fast at loven i utgangspunktet er ufravikelig i favør av arbeidstaker. Avtalen kan heller ikke stride mot tariffavtale hvis tariffavtalen faktisk er bindende for avtalens parter.

En rekke avtaler omhandler forhold som er regulert i arbeidsmiljøloven, som for eksempel § 47 nr. 1 om gjennomsnittsberegning av arbeidstiden. Her skal det inngås skriftlig avtale, denne skal også fastsette eller gi grunnlag for å beregne når det inntreffer uker med lengre og kortere arbeidstid enn lovens § 46. Innen jordbruket er det anledning til å inngå muntlig individuell avtale om gjennomsnittsberegning.

I enkelte situasjoner er lovens bestemmelser mer utførlige enn ellers, ved at det også er regulert gyldighetstid og prosedyre for tvistebehandling av individuelle avtaler. Dette gjelder for eksempel reglene om delvis permisjon (tidskonto) i § 31 A. Tilsvarende er det i forbindelse med avtale om hvilepauser (§ 51) fastsatt at Arbeidstilsynet avgjør ved uenighet. Ellers vil det kunne inngås individuelle avtaler på en rekke av lovens områder, først og fremst knyttet til presiseringer eller valg innenfor arbeidsforholdet (for eksempel arbeidstid) og om forhold som gir arbeidstaker bedre vern eller ytelser (for eksempel overtidsbetaling).Endringen av lovens overtidsregler vinteren 2003 22 innebar også en endring av avtaleadgangen slik at større myndighet blir liggende i det enkelte ansettelsesforholdet. Begrunnelsen for endringen var blant annet behovet for økt fleksibilitet for arbeidsgiver, i tillegg til ønsket om å øke den enkelte arbeidstakers innflytelse over egen arbeidstid.

8.3 Forholdet mellom lovgivning og tariffavtaler

Tariffavtaler spiller en viktig rolle innenfor arbeidsmiljølovens område. Det kan skilles mellom tre funksjonsmåter. For det første samspill mellom tariffavtaler og lovgivning, for det andre «arbeidsdeling» mellom tariffavtaler og lovgivning og for det tredje lovgivning som utvider virkningen av tariffavtaler.

8.3.1 Samspill

Tariffavtalenes viktigste funksjon skjer i et samspill med lovgivningen. Den praktiske virkningen er først og fremst at tariffavtaler utvider det vernet arbeidstakerne har etter arbeidsmiljøloven. Som hovedregel er loven ufravikelig (arbeidsmiljøloven § 5), men det er forutsatt i forarbeidene at ordninger som gir bedre vern enn lovens minimum ikke vil være i strid med loven. Ellers kan fravik bare skje når det er særskilt fastsatt.Tariffavtaler kan også benyttes til å avtale svakere vern der hvor loven gir adgang til det. I juridisk litteratur benyttes uttrykket tariffdispositiv lov om adgangen til å inngå tariffavtaler som framstår som mindre gunstige for arbeidstakerne. 23 Her benyttes det noe enklere uttrykket fravik om adgangen til å fravike loven i arbeidstakers disfavør.

Arbeidsmiljøloven opererer i dag med tre forskjellige nivåer på tariffavtale for å avtale fravik. Det første nivået er lokalt, hvor avtale kan sluttes mellom arbeidsgiver og tillitsvalgt ved den enkelte virksomhet. Et eksempel er reglene om nattarbeid som i medhold av § 43 nr. 1 på bestemte vilkår kan fravikes for inntil seks måneder i løpet av en periode på ett år. Virksomheten må være bundet av tariffavtale, og det må inngås en skriftlig avtale mellom arbeidsgiver og arbeidstakernes tillitsvalgte om fravik. Noen lovbestemmelser setter spesielle krav til arbeidstakersiden for at det skal kunne inngås avtale om fravik. I arbeidsmiljøloven § 55 L nr. 2 heter det for eksempel om innleie at arbeidsgiver kan inngå avtale med tillitsvalgte som til sammen representerer et flertall av den arbeidstakerkategorien som innleien gjelder. Dermed kan den lokale tariffavtalestrukturen, organisasjonsforholdene på arbeidstakersiden samt forståelsen av begrepet «arbeidstakerkategori» få betydning for om det er mulig å inngå avtale om fravik.

Det andre nivået for fravik finnes kun i forbindelse med § 58 A, hvor det i nr. 1 andre ledd heter at landsomfattende arbeidstakerorganisasjon kan inngå tariffavtale med en arbeidsgiver eller en arbeidsgiverforening om adgang til midlertidig tilsetting innenfor en nærmere angitt arbeidstakergruppe som skal utføre kunstnerisk arbeid, forskningsarbeid eller arbeid i forbindelse med idrett. Uttrykket «landsomfattende arbeidstakerorganisasjon» er ikke definert i loven, og er heller ikke benyttet i annet lovverk. I forarbeidene 24 presiseres det at det er snakk om «… organisasjoner som organiserer arbeidstakere innen en yrkesgruppe/sektor uavhengig av hvilken bedrift de arbeider i og hvor i landet de bor. Såkalte husforeninger og lokale arbeidstakerorganisasjoner vil ikke være omfattet.» Som regel vil landsomfattende arbeidstakerorganisasjon samsvare med forbundsnivået, enten det er forbund i en hovedorganisasjon eller frittstående forbund. I dag er det i underkant av 100 landsomfattende arbeidstakerforbund i Norge. Landsdekkende underorganisasjoner av et forbund vil imidlertid også kunne omfattes.

Det tredje nivået for fravik gir rett til å slutte tariffavtale om ordning av den alminnelige arbeidstiden i arbeidsmiljøloven kapittel X uten hinder av kapitlets regler om arbeidstidens lengde og plassering. Det er kun arbeidstakerorganisasjoner med innstillingsrett som har denne adgangen jf. arbeidsmiljøloven § 41 femte ledd, det vil si arbeidstakerorganisasjoner med minst 10 000 medlemmer samt hovedsammenslutningene i det statlige tariffområdet. Om lag 35 arbeidstakerforbund tilfredsstiller i dag dette kravet, i tillegg kommer hovedsammenslutningene i staten samt andre forhandlingssammenslutninger (inkludert hovedorganisasjonene) som inngår tariffavtaler på vegne av forbundene.

Arbeidsmiljøloven stiller ingen krav til arbeidsgiversiden når det gjelder retten til å avtale fravik. Det har først og fremst sammenheng med at det er arbeidstakernes vilkår det forhandles om, vernehensynet gjør seg derfor ikke tilsvarende gjeldende på arbeidsgiversiden (se for eksempel Ot.prp. nr. 49 (1995–96) s. 13). Arbeidsgiverorganisasjonene har heller ikke fremmet ønsker om at det stilles organisasjonsmessige krav til arbeidsgiversiden for å avtale fravik.

I Torgeir Aarvaag Stokkes utredning gis en grundig framstilling av samspillet mellom lovgivning og tariffavtaler på arbeidsmiljølovens område.

8.3.2 Arbeidsdeling

Det klareste eksempelet på arbeidsdeling mellom lovgivning og tariffavtaler er spørsmålet om lønn. Her er lovgivningen i dag begrenset til regler om forbud mot forskjellsbehandling (likestillingsloven § 5), regler om utbetaling av lønn (arbeidsmiljøloven § 55 og regler i forbindelse med permittering og konkurs) og at det ved overtidsarbeid skal ytes minst 40 prosent tillegg til ordinær lønn (arbeidsmiljøloven § 49 nr. 3). Arbeidsmiljøloven § 12 nr. 4 a) setter forbud mot prestasjonslønnssystemer i arbeid hvor dette kan ha vesentlig betydning for sikkerheten. Ellers er både oppbygging av lønnssystemer og fastsettelse av lønnssatser overlatt til partene i arbeidslivet, og reguleres gjennom tariffavtaler (eller individuelle arbeidsavtaler).

Et annet område der det er arbeidsdeling mellom lov og tariffavtale er regler om arbeidstakernes tillitsvalgte. Arbeidsmiljøloven har hyppige referanser til tillitsvalgte, spesielt i forbindelse med avtaler om fravik fra lovens materielle bestemmelser. Loven overlater imidlertid til tariffavtalene å gi regler om valg av tillitsvalgte, samt å bestemme de tillitsvalgtes særlige status. Et unntak er likevel arbeidsmiljølovens regler om virksomhetsoverdragelse (kapittel XII A) og enkelte regler om oppsigelse i kapittel XII.

Motsatt finnes det områder hvor lovgivningen spiller den helt dominerende rollen. Et eksempel er regler om arbeid av barn og ungdom (arbeidsmiljøloven kapittel IX). Her er tariffbestemmelsene stort sett begrenset til å sette lønnssatser for «unge arbeidstakere» (under 18 år). Et annet område er tvister i forbindelse med opphør av arbeidsforhold. Her har arbeidsmiljøloven kapittel XII detaljerte regler om forhandlinger, søksmål og domstolsbehandling. Unntak er kun gjort for øverste leder i virksomheten som blant annet kan avtale voldgiftsbehandling av tvist med sin arbeidsgiver.

8.3.3 Allmenngjøring av tariffavtaler

Lovgivning kan utvide virkningen av tariffavtaler til udekkede områder. Et norsk eksempel er lov om allmenngjøring av bestemmelser i tariffavtale om europeiske samarbeidsutvalg mv. 25 som gir mulighet for å allmenngjøre en tariffavtale som dekker EU-direktivets krav. Dette er da også gjort ved avtalen inngått mellom LO og NHO.

Videre har den norske lov om allmenngjøring av tariffavtaler mv. 26 som formål å sikre utenlandske arbeidstakere lønns- og arbeidsvilkår som er likeverdige med de vilkår norske arbeidstakere har. I motsetning til fraviksbestemmelsene i arbeidsmiljøloven stiller denne loven et dobbelt krav for at en tariffavtale skal kunne vurderes allmenngjort: tariffavtalen må være landsomfattende og avtalens parter må begge ha innstillingsrett (lov om allmenngjøring av tariffavtaler mv. § 3 første ledd). Det er innholdet i en tariffavtale som eventuelt allmenngjøres, ikke selve avtalen og de rettsvirkninger som følger av en avtaleinngåelse. Tariffavtalens innhold vil således gjelde som ufravikelige minstevilkår. Hvis vedtak fattes, vil det gjelde arbeidsforhold både mellom norske og mellom utenlandske parter innenfor en bransje eller del av en bransje. Loven trådte i kraft i 1994, men hittil er ingen tariffavtaler allmenngjort. 27

Det kan imidlertid nevnes at LO 22. desember 2003 fremmet sak for Tariffnemnda med begjæring om at nærmere angitte bestemmelser i Verkstedoverenskomsten (VO), Fellesoverenskomsten for byggfag (FOB) og Landsoverenskomsten for elektrofagene (LOK) blir gjort gjeldende for alle som utfører arbeid på syv petrokjemiske utbyggingsområder.

Det kan også nevnes at det finnes lovgivning som kan ha samme effekt som allmenngjøring, men hvor det benyttes andre metoder. Et eksempel er privatskoleloven 28 hvor det heter i § 16 at «Ved skular som er godkjende i medhald av § 3 bokstav a-d i lova her, skal undervisningspersonalet og skuleeiarar ha rett til løns- og arbeidsvilkår som undervisningspersonale og skuleeiarar ved tilsvarande offentlege skular.» Mye av lønns- og arbeidsvilkårene innen skolevesenet er fastsatt ved tariffavtaler (tidligere gjaldt det også stillingsvern, jf. Rettsvilkårsavtalen inngått i 1975). Lovens bestemmelse vil dermed ha som virkning at de ansatte i privatskolene har rett til de lønns- og arbeidsvilkår som finnes i de offentlige tariffavtalene. 29

Allmenngjøring av tariffavtaler benyttes i en rekke europeiske land, og gjør at «faktisk» tariffavtaledekning kan bli vesentlig høyere enn den formelle dekningsgrad.

Tidligere har allmenngjøring vært et omstridt virkemiddel i flere av de aktuelle europeiske landene, men synes nå å være mer allment akseptert. 30

Det kan også nevnes at i flere tilfeller har rammeavtaler mellom arbeidstaker- og arbeidsgiverorganisasjoner på europeisk nivå blitt transformert til EU-direktiver med plikt for medlemslandene til å gjennomføre dem i det nasjonale regelsystemet. Spesielt etter inngåelsen av Amsterdam-traktaten (1997) har denne metoden vært benyttet. Selv om avtalene på europeisk nivå ikke har samme status eller virkning som tariffavtaler inngått på nasjonalstatsnivå, kan metoden ses på som en variant av allmenngjøring.

Allmenngjøring av tariffavtaler er ikke den eneste måten hvorpå tariffavtaler kan ha betydning ut over partsforholdet. Det er allerede nevnt at i Norge medfører ufravikelighetsnormer at den tariffbundne arbeidsgiveren plikter å praktisere avtalens bestemmelser overfor uorganiserte som faller inn under avtalens virkeområde. I andre europeiske land kjennes lovbaserte og/eller organisasjonsetablerte mekanismer som dels kan utvide tariffavtalens virkning til alle organiserte arbeidsgivere selv om arbeidstakerne er uorganisert, og motsatt, til uorganiserte arbeidsgivere hvis arbeidstakerne er organisert. Slike mekanismer er praktisk talt ukjente i Norge.

8.4 Forholdet mellom lov og tariffavtale i Sverige og Danmark

Forholdet mellom lovgivning og tariffavtaleregulering er vesentlig forskjellig selv mellom Norge og våre to nærmeste naboland Sverige og Danmark. Sverige har omfattende lovgivning på arbeidslivsområdet, på enkelte områder også mer enn i Norge. Samtidig er lovgivning som åpner for fravik mer utbredt i Sverige enn i Norge. I Danmark har det inntil de senere år vært svært lite lovgivning på arbeidslivsområdet, i stedet har tariffavtaler vært den dominerende reguleringsmåten og voldgift den viktigste tvistebehandlingsmåten. Etter press fra EU har imidlertid sentrale direktiver på arbeidslivsområdet blitt lovfestet som minimumsregler.

Det vises for øvrig til gjennomgangen av Nordisk rett under punkt 4.2 hvor det gis en generell redegjøres for svensk og dansk arbeidsrett, samt til Torgeir Aarvaag Stokkes utredning som gir en detaljert redegjørelse for forholdet mellom lov og tariffavtale i Sverige og Danmark.

8.5 Utvalgets vurderinger og forslag

Flere argumenter taler for tariffavtale som reguleringsmetode. For det første tillater de fleksibilitet, ved at parter i forskjellige deler av arbeidslivet tilpasser regler til produksjonsmåter, arbeidsforhold og økonomisk virkelighet. Partene antas i denne sammenhengen å ha bedre innsikt i de ulike bransjene og lokale forhold enn lovgiver, og partene kan variere bestemmelser etter tariffavtalene eller endog i en og samme tariffavtale. Samlet sett kan reguleringene også bli mer utførlige enn hva som er vanlig og praktisk mulig gjennom lovgivning. De store organisasjonene på så vel arbeidsgiver som arbeidstakersiden har dessuten godt utbygd infrastruktur, lang erfaring i og god forståelse for arbeidslivsspørsmål. Dette kan relativt raskt omsettes i tariffregulering av arbeidslivet og dermed berede grunnen for nødvendige og bærekraftige omstillinger. For det andre har organisasjonene utviklet apparater for å styrke etterlevelsen av tariffavtalene både lokalt og sentralt. Mange fagorganisasjoner har godt utviklede skoleringsordninger for tillitsvalgte. Ikke sjelden foretas skolering i tariffavtaler sammen med arbeidsgiverrepresentanter, noe som borger for ro og forutsigbarhet. Det at partene selv har utformet reguleringene, må kunne antas i seg selv å styrke etterlevelsen av dem, og praksis viser at de aller fleste tvister om fortolkning av tariffavtaler finner en løsning ved hjelp av forhandlinger. Det er kort avstand mellom de regulerende og de regulerte, både i organisatorisk og tempomessig forstand. For partene i arbeidslivet vil dermed tariffavtaleregulering gjerne framstå som mer demokratisk, siden de gis en mer direkte innflytelse på egne arbeidsvilkår. Den innflytelsen partene har via tariffavtaler, kan også gi grunnlag for løsninger på tvers av tema. Partene har langt større anledning enn lovgiver til å se for eksempel lønn og arbeidstid i sammenheng, og finne variasjoner som kan være vanskelig å oppstille i lov. 31

Når det har vært drøftet muligheter for å fravike arbeidsmiljøloven ved tariffavtale, har også trekk ved tariffavtalens parter vært trukket inn. For det første vil avtalepartenes størrelse regelmessig gjenspeile erfaring og kompetanse som bør være et viktig hensyn når det tillates fravik fra loven. Et annet vesentlig argument for å åpne for fravik fra loven ved tariffavtale, er å tillate variasjon lokalt. Hvis begge parter er enige om at det er behov for fravik, gir det lovgiver en formodning om at noe av beskyttelsesbehovet kan ivaretas ved tariffavtale. To kryssende hensyn gjør seg gjeldende i forhold til hvilke parter som skal kunne avtale fravik ved tariffavtale. På den ene side kan det hevdes at det er de lokale partene som kjenner behovet for fravik best, og som også best kan bedømme om eventuelle motytelser skal inngå i den tariffavtalen som opprettes. På den annen side kan det hevdes at ved å legge kompetansen til å fravike ved tariffavtale til et høyere nivå enn det lokale, så minimeres risikoen for lokale «hestehandler». Et landsomfattende arbeidstakerforbund må generelt antas lettere å kunne motstå press fra lokale parter, og veie felles bransjebehov mot ønsker fra individuelle virksomheter og arbeidstakere.

Med en tariffavtaledekning på rundt eller i overkant av 50 prosent i privat sektor, er det en rekke områder hvor tariffavtaleregulering ikke framstår som noe klart alternativ til lovgivning. Spesielt gjelder dette områder hvor det offentlige har interesse i regulering av hensyn til sosiale og helsemessige forhold. Særlige hensyn gjør seg gjeldende ved implementering av EU-direktiver, hvor nasjonalstaten må godtgjøre at alle arbeidstakere som faller inn under et direktiv får de rettigheter direktivet hjemler. I norsk sammenheng har det ikke vært ansett som kontroversielt at direktiver som gjøres til del av EØS-avtalen og som fordrer regelendringer i Norge, må implementeres ved lov eller forskrift. En stor del av regelmassen, både på arbeidsretts- og arbeidsmiljøområdet vil således ikke være aktuell for regulering ved avtale.

Det kan hevdes at selv om tariffavtaledekningen i Norge er på rundt 70 prosent totalt, så har tariffavtalene en sterk avsmittende virkning på resten av arbeidslivet. Selv om det ikke finnes omfattende studier av dette, er det grunn til å anta at den avsmittende virkningen varierer etter tema. Lengden av ukentlig arbeidstid (som regel 37,5 timer i tariffavtaler, 40 timer i arbeidsmiljøloven) kan for eksempel antas å ha sterkere smittevirkning enn lønn. For lovgiver kan det være problematisk å basere seg på at tariffavtaler har avsmittende virkning på resten av arbeidsmarkedet. Det er for det første vanskelig å skaffe oversikt over hvordan rettigheter hjemles i individuelle arbeidsavtaler. For det andre vil den enkelte arbeidstaker ha svakere virkemidler til å oppnå rettigheter enn en organisasjon som i ytterste fall kan iverksette kollektive kampskritt.

Arbeidslivsutvalget diskuterte hvorvidt det kunne stilles opp allmenne kriterier for når avtale bør benyttes som reguleringsinstrument i stedet for lovgivning. 32 Arbeidslivsutvalget antydet at et mulig kriterium kan være hvorvidt det dreier seg om spørsmål som involverer fare for arbeidstakers eller tredjepersons liv eller helse, eller om det er hensyn av mer velferdsmessig karakter som skal ivaretas. Etter utvalgets oppfatning kan ikke et slikt vurderingstema benyttes som et allment kriterium, det vil for eksempel gi liten mening overfor regulering av stillingsvernet eller regler som skal hindre diskriminering i arbeidslivet.

I konkrete sammenhenger mener likevel utvalget at kriteriet kan være et nyttig utgangspunkt. Det er åpenbart at regulering ved lov er spesielt egnet der sterke offentlige hensyn taler for regulering, så som å sikre og fremme arbeidstakernes liv og helse. Den offentlige reguleringsinteresse vil som oftest ikke være like sterk når det gjelder spørsmål av mer velferdsmessig karakter. Arbeidsmiljølovens regler om nattarbeid satt opp mot reglene om arbeid på søn- og helligdager kan her tjene som illustrasjon. De to regelsettene har klare likheter når det gjelder forbud og adgang til fravik. Under gitte betingelser er fravik mulig ved tariffavtale. Forbudet mot nattarbeid kan i langt sterkere grad begrunnes i helsemessige forhold enn forbudet mot arbeid på søn- og helligdager. Dette kunne tale for en oppmykning av dette forbudet, for eksempel i retning av adgang til fravik ved individuell avtale. Samtidig kan andre hensyn enn vernehensynet etter omstendighetene tale for at forholdet likevel lovreguleres.

Etter utvalgets oppfatning er det neppe mulig og heller ikke ønskelig å stille opp allmenne kriterier for hvilke områder eller regelsett som skal reguleres ved lov og hvilke som skal reguleres ved avtale. Tilsvarende synes det heller ikke formålstjenlig å søke å angi klare kriterier for når det skal benyttes individuell avtale og når og på hvilket nivå det kan inngås tariffavtale. Utvalget mener at eventuelle kriterier bare vil kunne tjene som utgangspunkter for en vurdering som uansett bør foretas konkret overfor det enkelte lovområde og ev. den enkelte lovregel. Utvalget vil derfor drøfte spørsmålet om avtaleregulering konkret i forbindelse med behandlingen av de regler hvor utvalget mener at denne reguleringsmekanismen bør spille en rolle. Utvalget viser særlig til kapittel 12 om etablering av samarbeidsutvalg, kapittel 13 om arbeidstid samt utvalgets drøftelse av midlertidig ansettelse i kapittel 15.3.