Del 4
Reformbehov, virkemidler, forslag

9 Lovens formål

9.1 Bakgrunn

Arbeidsmiljølovens innledende bestemmelse angir lovens formål. I følge lovforarbeidene 1 skal formålsbestemmelsen først og fremst «… tjene som veiledning for dem som skal sørge for gjennomføringen av loven». Det fremholdes videre at målsettingsparagrafen gir utrykk for «lovens ideelle siktemål» og at den «markerer lovens karakter av å være framtidsrettet».

Formålsformuleringene, slik de ble fastsatt gjennom utformingen av arbeidsmiljøloven § 1, har vist seg å være robuste. Til tross for et meget stort antall endringer i arbeidsmiljøloven siden 1977, har formålsbestemmelsen hele tiden stått uendret.

Arbeidsmiljølovutvalget som hadde i oppdrag å foreta en totalgjennomgang av arbeidsmiljøloven, drøftet i NOU 1992: 20 hvorvidt loven i det hele tatt skulle ha en formålsparagraf, og om det i tilfelle var behov for endringer i gjeldende målsettingsformuleringer. Til den første problemstillingen gav utvalget klart uttrykk for at loven fortsatt burde ha en innledende paragraf som angir lovens målsetting. Det ble bl.a. uttalt at en formålsparagraf burde uttrykke mål som kan samle oppslutning og som kan ha relevans under skiftende omstendigheter. Det ble generelt pekt på at målsettingers funksjon på overordnet (lov-)nivå først og fremst er å angi en retning for mer langsiktig arbeid, og at slike målsettinger kan ha verdi som samlende symbol eller inspirasjon for dem som skal utforme politikken i detalj eller sette den ut i livet. Utvalget konkluderte at «arbeidsmiljølovens målsetting bør være styrende for innsatsen i miljøarbeidet, både i den enkelte virksomhet og i myndighetenes prioriteringer av sin innsats». 2

Når det gjelder det andre spørsmålet, konkluderte arbeidsmiljølovutvalget med at § 1 i arbeidsmiljøloven burde beholdes uendret. Det ble uttalt at utvalget ikke hadde registrert sterke ønsker om endringer i gjeldende målsettingsparagraf og at det etter utvalgets syn ville være uheldig å foreta endringer uten at det er dokumentert et klart behov for dette.

9.2 Formålsbestemmelsens funksjon og rettslige status

En formålsbestemmelse har en viktig funksjon i flere sammenhenger når regelverket skal anvendes.

Som påpekt av arbeidsmiljølovutvalget, skal en formålsbestemmelse først og fremst gi veiledning, ved at den angir retning, gir inspirasjon og gir uttrykk for lovens overordnede visjon og verdisyn.

Utvalget vil imidlertid peke på at en formålsbestemmelse har en realitet utover det rent veiledningsmessige. Formålsbestemmelsen gir informasjon om regelverkets hensikt og viktige forutsetninger som ligger til grunn for reglene. Den vil derfor ha en mer eller mindre direkte rettslig betydning, selv om formålsbestemmelsen i seg selv ikke innebærer noen bindende materiellrettslig regulering. Den angir for eksempel retning når det gjelder tilsynspolicy og ved utarbeidelse av forskrifter. Formålsbetraktninger er dessuten generelt en faktor ved lovtolkning. Dess klarere formålet, eller formålene, er formulert, dess mer fremtredende plass vil det gjerne ha som tolkningsfaktor. Tolkning av lovens materiellrettslige bestemmelser skal skje i lys av formålet og formålsangivelsen kan derfor etter omstendighetene være avgjørende for tolkningsresultatet.

I denne forbindelse kan det også være grunn til å nevne at EU i sin lovgivingsteknikk legger stor vekt på å beskrive formålet bak aktuelle regler eller regelsett. I fortalen til EU-direktivene gis gjerne en omfattende beskrivelse av direktivenes mål og hensikt. Når direktivene gjennomføres i nasjonal rett, må dette gjøres på en måte som sikrer at formålet som ligger til grunn for direktivene blir ivaretatt. Fortolkning av EØS-relevante bestemmelser i arbeidsmiljøloven – og i en ny lov for arbeidslivet – skal derfor ikke gjøres bare i lys av lovens eget formål, men også i pakt med formålene som ligger til grunn for de aktuelle direktivtekster.

9.3 Formålsbestemmelsen i arbeidsmiljøloven

Formålsparagrafen speiler viktige sider ved arbeidsmiljøloven og slår fast sentrale prinsipper loven bygger på.

I § 1 nr. 1 nevnes tre forhold: For det første settes et mål for arbeidsmiljøstandarden; loven skal sikre «full trygghet» mot skadevirkninger. Paragrafens karakter av å være en formålsparagraf settes her på spissen; full trygghet mot enhver skadevirkning er i prinsippet umulig å nå, men skal være et mål å strebe mot. Lovens bindende arbeidsmiljøstandard er derfor formulert annerledes; arbeidsmiljøet skal være «fullt forsvarlig». Dernest presiseres et viktig prinsipp som senere finnes igjen i arbeidsmiljølovens materielle arbeidsmiljøkrav; loven likestiller fysiske og psykiske arbeidsmiljøforhold. Til sist presenteres ytterligere et viktig prinsipp i arbeidsmiljøloven; at kravene som stilles til arbeidsmiljøet ikke er statiske, men skal følge samfunnsutviklingen ellers.

I § 1 nr. 2 oppstilles «trygge tilsettingsforhold» som et av lovens bærende hensyn og speiler således særlig reglene om stillingsvern. Videre slås det fast at loven skal gi grunnlag for en meningsfylt arbeidssituasjon for den enkelte. To viktige poenger presenteres ved denne setningen: Loven sikter for det første videre enn bare å være en ren beskyttelseslov for arbeidstakerne, arbeidet skal i tillegg oppleves som «meningsfylt». Samtidig poengteres et annet viktig element i arbeidsmiljøloven. Den gir ikke bare objektive normer for arbeidsmiljøet, det skal i tillegg tas individuelle hensyn til «den enkelte arbeidstaker». Kravene til individuell tilrettelegging finnes igjen flere steder i lovens materielle regler.

I § 1 nr. 3 presenteres «trepartssamarbeidet» som et viktig element også når det gjelder arbeidsmiljøarbeidet. Dessuten settes det som et mål i seg selv at arbeidsmiljøproblemer i utgangspunktet skal løses lokalt i og av virksomheten selv. Til slutt nevnes to av tilsynsmyndighetens roller; veiledning og kontroll.

9.4 Utvalgets vurderinger og forslag

9.4.1 Generelle betraktninger

Utvalget mener at også en ny lov for arbeidslivet bør ha en formålsparagraf. Formålsbestemmelsen bør formuleres slik at den kan være både et praktisk navigasjonsinstrument for lovens brukere og samtidig gi uttrykk for lovens visjoner og verdisyn.

Det virker å være en alminnelig oppfatning at gjeldende målsettingsparagraf gir en god formålsangivelse for arbeidsmiljøloven, og at den har hatt stor praktisk betydning ved at arbeidslivets parter og tilsynsmyndighetene har tatt den til seg ved lovanvendelsen. Utvalget deler dette synet og mener at det er naturlig å ta utgangspunkt i gjeldende bestemmelse ved utarbeidelse av en ny formålsparagraf. En ny formålsbestemmelse bør dessuten ta hensyn til forhold som har kommet til eller er mer fremtredende i dag enn da arbeidsmiljøloven ble vedtatt. Det er videre viktig at formålsformuleringene er robuste, slik at de tåler endringer i arbeidsliv og endrede konjunkturforhold.

9.4.2 De enkelte elementer i en ny formålsparagraf

Arbeidsmiljømål

Utvalget mener at det er naturlig at formålsbestemmelsen angir et mål for arbeidsmiljøstandarden og mener at gjeldende målformulering bør videreføres; dvs. at loven skal ha som mål å sikre «full trygghet mot fysiske og psykiske skadevirkninger». Formuleringen gir uttrykk for lovens ideelle siktemål. Selv om «full trygghet» mot skadevirkninger, altså et risikofritt arbeidsmiljø, antakelig er uoppnåelig, er det uttrykk for en viktig visjon i arbeidsmiljøarbeidet, noe å strebe mot.

Målformuleringen i arbeidsmiljøloven angir også at arbeidsmiljøstandarden skal endres i pakt med den teknologiske og sosiale utvikling i samfunnet. Denne føringen gir utvilsomt uttrykk for et viktig prinsipp i arbeidsmiljøloven, men det kan vel hevdes at den strengt tatt er unødvendig (gir seg selv) ved siden av en ideell målsetting om «full trygghet» mot skadevirkninger. Utvalget mener at føringen heller bør gis som en forklaring til den rettslig bindende arbeidsmiljøstandarden slik den formuleres i forslagets § 4–1, se kapittel 11.1.4.

Helsefremmende arbeidsplasser

Det er i dag, både nasjonalt og internasjonalt, et økende fokus på temaet helsefremmende arbeidsplasser.

Det er en grunnleggende oppfatning at det å ha et arbeid er et viktig utgangspunkt for et godt liv. Det tas vel gjerne nærmest for gitt at det å tilhøre arbeidslivet er godt for helsen.

Arbeidsmiljøloven har et sterkt fokus på beskyttelse av arbeidstakerens helse, og det er lagt stor vekt på sykdoms- og skadeforebygging gjennom reduksjon av negative påvirkningsfaktorer i arbeidsmiljøet. Arbeidsmiljøloven inneholder imidlertid også elementer der det legges vekt på å utvikle trivsel og stimulere positive faktorer, eller om man vil, å utvikle helsefremmende arbeidsplasser. Ved revisjonen av arbeidsmiljølovgivningen i 1977 var dette en av nyvinningene. Særlig tydelig er dette i arbeidsmiljøloven § 12, se for eksempel nr. 1 andre ledd som forutsetter at arbeidet skal gi mulighet for «faglig og personlig utvikling».

Mye er oppnådd når det gjelder å beskytte arbeidstakere fra fysiske risikofaktorer. Antallet alvorlige arbeidsulykker og forekomsten av klassisk arbeidsbetinget sykdom er redusert. Samtidig ser man i dagens arbeidsliv at psykososiale og organisatoriske arbeidsmiljøforhold er med på å fremkalle muskel- og skjellettsykdommer som igjen står for en stor del av et omfattende sykefravær. Tradisjonelt arbeid med risikoreduksjon synes bare et stykke på vei å kunne bidra til å møte disse utfordringene.

I formålsparagrafen for gjeldende lov er det fokusert ganske presist på virkningene av de negative risikofaktorene («å sikre et arbeidsmiljø som gir arbeidstakerne full trygghet mot fysiske og psykiske skadevirkninger»). På en noe vagere og mer upresis måte, har man i neste punkt nevnt effekten av det vi ofte tenker på som positive arbeidsmiljøfaktorer: å «sikre en meningsfylt arbeidssituasjon». En meningsfylt arbeidssituasjon kan dreie seg om faglige, personlighetsmessige og sosiale elementer.

I formålsparagrafen i en ny lov kan det være hensiktsmessig å vektlegge de to aspektene, forebygging og helsefremming, mer likeverdig. Dermed vil man kunne få en mer helhetlig formålsformulering for hvordan arbeidslivet og arbeidsplassene bør være. Ettersom helsefremmende arbeidsmiljø er et relativt nytt og ukjent begrep for mange, mener utvalget at det kan være hensiktsmessig å stille det ved siden av dagens «meningsfylt arbeidssituasjon» slik at begrepene eventuelt kan virke forklarende i lys av hverandre.

Dette vil i tilfelle gi en formålsparagraf hvor det går klarere fram enn i dag at det er et mål at arbeidslivet i større grad blir slik vi tenker om det, nemlig at det er godt for helsen å ha et arbeid.

Inkluderende arbeidsliv

En av hovedføringene bak utvalgsmandatet er å foreslå en lov som bidrar til et inkluderende arbeidsliv. Bakgrunnen for begrepet finnes særlig hos Sandmanutvalget som i NOU 2000: 27 påviste en utvikling hvor stadig flere støtes ut av arbeidslivet, typisk ved at de går over på langvarige trygdeordninger eller uførepensjon. Det kan også vises til Intensjonsavtalen om et mer inkluderende arbeidsliv hvor partene og staten i fellesskap søker å snu denne utviklingen. Flere bestemmelser i gjeldende lov handler direkte om å motvirke utstøting, for eksempel arbeidsmiljøloven § 13 nr. 2 om bedriftsintern attføring og det særlige oppsigelsesvernet ved sykdom i § 64. Også de alminnelige arbeidsmiljøbestemmelsene, stillingsvernsbestemmelsene og for eksempel § 46 A om rett til redusert arbeidstid ivaretar mer indirekte de samme hensyn.

Utvalget mener at det kanskje viktigste siktemålet ved utforming av en ny lov for arbeidslivet er at den skal kunne virke for et mer inkluderende arbeidsliv. Selv om «inkluderende arbeidsliv» er et relativt ferskt begrep, er utvalget av den oppfatning at både arbeidslivets parter og myndighetene allerede har tatt det til seg som «målbærerer» for helt sentrale utfordringer i fremtidens arbeidsliv. Utvalget ser imidlertid at begrepet «inkluderende arbeidsliv» i seg selv kan bli for lite konkret, og mener derfor at også «komponenter» i begrepet bør beskrives i formålsbestemmelsen slik at den veileder om det reelle innholdet i begrepet eller viktige sider ved dette.

En grunnforutsetning for et arbeidsliv som skal virke inkluderende ved å hindre at arbeidstakere støtes ut fra arbeidslivet, er naturligvis at det generelt sikres en arbeidsmiljøstandard som ikke skaper sykdom eller skade. Dette dekkes av det generelle arbeidsmiljømålet; full trygghet mot fysisk/psykisk skadevirkning.

En annen viktig forutsetning for et inkluderende arbeidsliv er at så mange som mulig skal kunne delta i arbeidslivet i henhold til sine personlige forutsetninger , for eksempel ved at arbeidslivet, eller den enkelte arbeidsplass, er tilrettelagt for funksjonshemmede, jf. for eksempel gjeldende krav om tilrettelegging for yrkeshemmede i arbeidsmiljøloven § 13.

Dersom arbeidslivet skal virke inkluderende er det dessuten viktig at det ikke bare tar hensyn til den enkeltes forutsetninger, men også at det er tilbørlig tilpasset den enkeltes livssituasjon. Tilpasning mellom arbeid og privatliv har utvilsomt en annen karakter i dag enn da arbeidsmiljøloven kom. Dette dreier seg dels om at man rent produksjonsmessig (i vid betydning) ikke lenger er stedbunden, men det dreier seg mest om retten til å ha en fullverdig tilværelse utenom arbeidet. Ofte trekkes omsorgsoppgaver fram, da knyttet til en bestemt livsfase, og vil i den forbindelse, i praksis, i særlig grad gjelde kvinners mulighet til å inkluderes i arbeidslivet. Gjeldende arbeidsmiljølov har flere regler som tar hensyn til dette, jf. for eksempel bestemmelsene om omsorgspermisjon, tidskonto og rett til redusert stilling pga. helsemessige, sosiale eller andre vektige velferdsgrunner. Tilpasningsproblematikken ser ut til å være et strukturelt fenomen av et slikt omfang at det etter utvalgets oppfatning taler for at det blir fokusert i formålsbestemmelsen.

En fjerde viktig forutsetning for å sikre et inkluderende arbeidsliv er at arbeidssøkere og arbeidstakere ikke blir utsatt for diskriminering – særlig ved ansettelse, men også i det løpende arbeidsforholdet. Utvalgets delutredning, «Skjerpet vern mot diskriminering i arbeidslivet» (NOU: 2003: 2) foreslår et nytt kapittel X A i arbeidsmiljøloven om likebehandling i arbeidslivet. De nye reglene gjennomfører rammedirektivet mot diskriminering 3 og foreslås videreført i den nye loven, se innstillingens kapittel 14. Lovforslaget innebærer forbud mot forskjellsbehandling på grunn av kjønn, religion, livssyn, etnisitet, nasjonal opprinnelse, politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, seksuell orientering, funksjonshemming og alder. Formålet med bestemmelsene fremkommer uttrykkelig i en egen formålsbestemmelse: «Formålet med dette kapittel er å sikre likebehandling i arbeidslivet».

Etter utvalgets oppfatning er det mer hensiktsmessig å ha én formålsparagraf og ikke flere knyttet til de forskjellige kapitler i loven. Utvalget foreslår derfor å ta denne særlige formålsformuleringen inn i den nye lovs generelle formålsparagraf.

Selv om «likebehandling» på denne måten nevnes som et generelt mål for loven, henspeiler den særlig til lovens ikke-diskrimineringsregler herunder bestemmelsen om likebehandlig av deltidsansatte og midlertidig ansatte. Lovformuleringen gir således uttrykk for et verdisyn hvor man ikke på usaklig grunnlag skal holdes utenfor eller hindres fremgang i arbeidslivet.

Trygge ansettelsesforhold

Stillingsvernbestemmelsene utgjør en stor og viktig del av både gjeldende arbeidsmiljølov og i forslaget til ny lov. Utvalget mener det er viktig at hovedformålet bak kontraktsreglene kommer til uttrykk i formålsparagrafen. Arbeidsmiljøloven har «trygge tilsettingsforhold» som målformulering. Utvalget ønsker gjennomgående å benytte begrepet «ansettelse» fremfor «tilsetting». Utvalget foreslår derfor at «trygge ansettelsesforhold» benyttes som formulering i en ny formålsbestemmelse.

Samarbeid mellom partene og arbeidsgiverne – Tilsynsmyndighetenes rolle

Også prinsippene i arbeidsmiljøloven § 1 nr. 3 synes å være like viktig i dag som da arbeidsmiljøloven ble vedtatt og bør etter utvalgets oppfatning videreføres i en ny formålsparagraf. Utvalget mener imidlertid at betydningen av arbeidstakernes mer direkte medvirkning også bør fremheves ved siden av arbeidslivsorganisasjonene og myndighetene. Utvalget mener dessuten at tilsynsmyndighetenes viktige rolle som informasjonsleverandør bør fokuseres ved siden av det mer konkrete «veiledning» og «kontroll».

Virksomhetenes/samfunnets behov

En ny lov for arbeidslivet skal ikke bare ivareta arbeidstakernes behov for vern, men må også ivareta virksomhetenes og samfunnets behov for fleksibilitet og omstillingsdyktighet i et arbeids- og samfunnsliv som stadig endres. Slike hensyn vil først og fremst komme til uttrykk og ivaretas gjennom utformingen av de enkelte lovtekster, dvs. som et resultat av de avveininger mellom arbeidsgivernes, arbeidstakernes og samfunnets interesser som ligger til grunn for regeltekstene.

Utvalgets flertall, medlemmene Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, Strøm og Sverdrup Svendsen vil foreslå at også hensynet til virksomhetene og samfunnet skal nevnes direkte i lovens formålsformulering. I utvalgets drøftelse av de grunnleggende hensyn og dilemmaer i kapittel 6, pekes det på at det i utgangspunktet ikke anses å være noe motsetningsforhold mellom hensynet til helse, miljø og sikkerhet og økonomiske hensyn. En høy arbeidsmiljøstandard må være en felles interesse for de ansatte, for virksomhetene og for myndighetene. Det pekes samtidig på at forhold som lønnsomhet og produktivitet rent faktisk vil være viktig når det gjelder å tilfredsstille ønsket om et godt arbeidsmiljø, og at virksomhetene derfor ikke bør underlegges krav som på en urimelig måte kan svekke deres lønnsomhet og konkurranseevne. Utvalget har som grunnleggende syn at arbeidsmiljøreglene ikke er til hinder for en god lønnsomhet og en god utvikling i konkurranseevne for norske virksomheter. I avveiningen mellom arbeidsmiljøhensyn og lønnsomhet bør det legges til grunn at lønnsomhetshensyn ikke må fortrenge de krav til arbeidsmiljøstandard som er foreskrevet i lov- og forskriftsverk. Utvalgets flertall foreslår på denne bakgrunn at det synliggjøres i formålsbestemmelsen at loven skal bidra til et inkluderende arbeidsliv som på best mulig måte ivaretar arbeidstakernes, virksomhetenes og samfunnets behov.

Utvalgets mindretall, medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes foreslår at § 1–1 bokstav a) gis følgende tillegg:

a) ..., og med en velferdsmessig standard som til enhver tid er i samsvar med den teknologiske og sosiale utvikling i samfunnet,

og at § 1–1 bokstav e) skal lyde:

e) å bidra til et inkluderende arbeidsliv

Disse medlemmene er enige i at utformingen av arbeidsmiljøloven § 1 har vist seg å være robust og hensiktsmessig både i forhold til arbeidsmiljøbestemmelsene og stillingsvernkapittelet. Målsettingsbestemmelsen er viktig som et fundament for å tolke arbeidsmiljølovens bestemmelser. Et trygt arbeidsmiljø, trygge tilsettingsforhold, inkluderende arbeidsliv og samarbeid mellom arbeidslivets parter blir gjennom formålsbestemmelsen viktige vurderingstemaer ved tolkning av loven. Formålsbestemmelsen skal etablere en god rettslig standard som gjennom sin utforming hele tiden vil bli oppdatert i forhold til den samfunnsutviklingen som skjer.

Dagens formålsbestemmelse legger grunnlaget for et dynamisk tolkningsprinsipp som skal gjelde for hele loven og som i dag gjenspeiles i en solid rettspraksis, herunder Høyesteretts praksis. Formålets utviklingsdimensjon «som til enhver tid er i samsvar med den teknologiske og sosiale utvikling i samfunnet,» gjør loven robust og dynamisk sammen med vernehensynet og det faktum at det er partene i virksomheten som skal løse sine arbeidsmiljøproblemer. Den velferdsmessige standarden i formålet bidrar til å gi loven en helhetlig dimensjon slik at arbeidsmiljøarbeidet i sin alminnelighet skal sees under en velferdsmessig synsvinkel.

Disse medlemmene legger derfor vekt på at velferdsmessige standarder reflekteres i formålsbestemmelsen i samvar med den sosiologiske utviklingen. For disse medlemmene er det dessuten viktig å tydeliggjøre at herværende lov er en vernelov og at dette ivaretas i lovens formål.

10 Ulike organisasjonsformer og nye tilknytningsformer til arbeidslivet

10.1 Mandatet

Arbeidsmiljøloven gjelder for virksomheter som sysselsetter arbeidstakere. Arbeidsgiver er den ansvarlige for arbeidsmiljølovens krav til arbeidsmiljø mv. i virksomheten og er arbeidstakers «motpart» i arbeidskontrakten.

Utvalget skal ifølge mandatet gi en vurdering av om begrepene arbeidsgiver og arbeidstaker i arbeidsmiljøloven og andre arbeidsrettslige lover er dekkende for dagens organisering av arbeid. Bakgrunnen er et spørsmål om endringer i måten virksomhetene organiserer arbeidet på tilsier et behov for å endre eller justere gjeldende grenser for anvendelsen av den tradisjonelle arbeidsretten.

Det er for det første spørsmål om arbeidsgiveransvaret fanger opp alle som har reell innflytelse over arbeidsmiljø og stillingsvern. Utgangspunktet er at den fysiske/juridiske person som er arbeidsgiver har ansvar for at arbeidsmiljølovens regler overholdes. Måten virksomhetene organiserer seg på har endret seg i takt med endrede rammebetingelser og konkurransevilkår, og byr i dag på et sammensatt og komplisert bilde av ulike virksomhetssammenslutninger, samarbeidsordninger og nettverk i tillegg til de mer tradisjonelle virksomhetsorganiseringene. Fortsatt er det i de fleste tilfeller ikke særlig problematisk å avgjøre hvor ansvaret for blant annet arbeidsmiljø og kontraktsvern ligger. Spørsmålet etter mandatet er om loven bør klargjøre tydeligere hvem som har ansvar og hvor ansvar for de ulike reglene ligger. Dette innebærer både situasjoner hvor flere kan ha ansvar (delt arbeidsgiveransvar) og spørsmål om loven bør klargjøre når ansvar foreligger. Til det siste hører også en vurdering av samarbeidet om helse, miljø og sikkerhet i virksomheter.

Spørsmålet er for det andre om arbeidstakerbegrepet gir den beste avgrensning for hvem som bør omfattes av den arbeidsrettslige lovgivning. Loven stiller opp en rekke bestemmelser til vern for arbeidstakerne. Avgrensningen av hvem som omfattes av det arbeidsrettslige arbeidstakerbegrepet er således viktig i forhold til spørsmålet om loven får anvendelse (dvs. om reglene om arbeidsmiljø, arbeidstid, permisjoner og stillingsvern gjelder). Avgrensningen er utviklet i forarbeider, teori og praksis med utgangspunkt i et tradisjonelt arbeidsgiver – arbeidstakerforhold. Spørsmålet er om de momenter som i dag inngår i vurderingen av om det foreligger et arbeidstakerforhold er de mest hensiktsmessige i forhold til behovet for vern for den enkelte og for arbeidsmiljøet som et hele. En annen side er en vurdering av behovet for nødvendig fleksibilitet for den enkelte og for virksomhetene.

10.2 Bakgrunn

Arbeidsgiverbegrepet har vært under vurdering og diskusjon i flere år, både ved innstillingen fra Konsernutvalget og ved Arbeidslivsutvalget. Sistnevnte utvalg vurderte også arbeidstakerbegrepet.

10.2.1 Konsernutvalget

Konsernutvalgets mandat var å se på arbeidstakernes rettigheter i konserner og ved selskapsrettslige og andre endringer. Bakgrunnen var at foretak stadig oftere inngår i konsern eller andre former for foretaksgrupperinger. Det ble antatt at viktige avgjørelser av betydning for arbeidstakerne og deres arbeidsforhold blir truffet andre steder enn i det foretak som arbeidstakerne har sin arbeidsavtale hos. Konsernutvalget la fram sin innstilling i NOU 1996: 6 Arbeidstakernes stilling i konsernforhold mv.

Utvalgets flertall mente at det var klart behov for å tilpasse arbeidsmiljølovens regler til utviklingen ved å regulere arbeidsgiverbegrepet i konsernforhold mv. Lovens arbeidsgiverbegrep burde derfor knyttes også til de foretak som kan utøve bestemmende innflytelse over det foretak som er de ansattes arbeidsgiver etter arbeidsavtalen. Morselskap i et konsern burde således anses som arbeidsgiver ved siden av de enkelte tilknyttede datterselskaper. Flertallet mente at arbeidsgiveransvaret dermed også legges dit hvor de reelle beslutninger treffes og hvor den økonomiske interesse ligger, men uten at det for øvrig gripes inn i de forskjellige foretaks behov for å kunne organisere sin virksomhet slik dette til enhver tid anses hensiktsmessig. Hvor bestemmende innflytelse kan utøves av en gruppe av foretak, eller av foretak som er knyttet til en slik gruppe, knyttes arbeidsgiverbegrepet etter forslaget til samtlige foretak i gruppen.

Konkret foreslo utvalget en utvidelse av det generelle arbeidsgiveransvaret i arbeidsmiljøloven § 4 til å omfatte virksomheter i konsern og ethvert annet foretak som kan utøve bestemmende innflytelse over primærarbeidsgiver. Forslaget ville innebære en utvidelse av arbeidsgiveransvaret i relasjon til alle bestemmelsene i loven; helse, miljø og sikkerhet, arbeidstid, stillingsvern og straff. Utvalget delte seg i et flertall og et mindretall (5 – 1), hvor representanten fra arbeidsgiversiden utgjorde mindretallet.

Av høringsinstansene støttet arbeidstakerorganisasjonene Konsernutvalgets forslag mens samtlige arbeidsgiver- og bransjeorganisasjoner gikk imot forslaget. Blant de øvrige høringsinstansene var det ulike oppfatninger om forslaget, men et gjennomgående flertall var kritisk.

Departementet sa seg enig i at de strukturelle endringene som har skjedd i måten både privat og offentlig virksomhet organiserer seg på, har gjort arbeidstakernes rettsvern i forhold til enkelte bestemmelser i arbeidsmiljøloven noe dårligere. Departementet var imidlertid ikke enig med Konsernutvalget i at arbeidstakernes rettsvern har blitt dårligere i forhold til alle bestemmelsene i arbeidsmiljøloven. Et generelt utvidet arbeidsgiveransvar ville, som det ble påpekt fra flere av høringsinstansene, også kunne medføre uklarhet om hvem som er arbeidsgiver. Dette vil kunne virke unødvendig ansvarspulveriserende og konfliktskapende. Arbeidsmiljølovens arbeidsgiverdefinisjon legges dessuten til grunn i flere andre lover; for eksempel ferieloven, lønnsgarantiloven og permitteringsloven. Det kan oppstå nye problemstillinger i forhold til annen lovgivning dersom arbeidsmiljølovens arbeidsgiverdefinisjon endres.

Departementet ønsket på denne bakgrunn ikke å gå videre med Konsernutvalgets forslag om et generelt utvidet arbeidsgiveransvar. En fant det imidlertid naturlig å vurdere om det var særskilte behov for å utvide eller presisere arbeidsgiveransvaret for enkelte deler av loven. Det ble i august 1998 sendt på høring et revidert forslag som innebar begrensete rettigheter for arbeidstaker overfor konsern mv. Dette forslaget omfattet i hovedsak stillingsvernbestemmelsene i loven, dvs. arbeidsmiljøloven § 60 (vern mot usaklig oppsigelse) og § 67 (fortrinnsrett til ny ansettelse).

Høringsinstansenes generelle holdning til departementets forslag var i stor grad sammenfallende med synspunktene til Konsernutvalgets innstilling. Forslaget ble derfor ikke fulgt opp med konkrete forslag til Stortinget.

10.2.2 Arbeidslivsutvalget

Arbeidslivsutvalget anbefalte i sin innstilling NOU 1999: 34 Nytt millennium – nytt arbeidsliv? at regelverket gjennomgås med sikte på å avklare hvordan begrepene arbeidsgiver og arbeidstaker bedre kan fange opp alle aktører og relasjoner som har innflytelse på arbeidsmiljøet. Arbeidslivsutvalget oppsummerte sin vurdering slik:

«Konsernutvalget har belyst hvordan felles eierskap på arbeidsgiversiden kan gjøre det uklart hvem som er reell beslutningstaker. Problemstillingen kan imidlertid ses i et enda videre perspektiv. For det første finnes det en rekke samarbeidsformer mellom virksomhetene som ikke nedfeller seg i felles eierskap – eksempelvis franchiser, strategiske allianser og tette underleverandørnettverk. For det andre kan det i eksempelvis kjøpesentre være eierne av selve sentrene, mer enn arbeidsgiver i de enkelte butikkene, som fastsetter åpningstider m.m. I begge tilfeller kan den reelle innflytelsen over arbeidsmiljøet bli liggende utenfor partsrelasjonen mellom arbeidsgiver og arbeidstaker.

På arbeidstakersiden er det mest vanlig å være fast ansatt hos én arbeidsgiver på hel- eller deltid. I dag utgjør eksempelvis frilansere bare én prosent av arbeidstakerne. Mye taler allikevel for at det er i ferd med å bli større variasjon i arbeidstakernes tilknytningsformer til virksomhetene, for eksempel gjennom innleie, frilans, kontraktører og konsulenter. Dermed vil det finnes flere personer i virksomheten som ikke er ansatt som arbeidstakere i arbeidsmiljølovens forstand, men som allikevel påvirkes av og er en del av arbeidsmiljøet. Spørsmålet om hvilke rettigheter og plikter denne typen personell skal ha i forhold til arbeidsmiljøbestemmelsene er ofte uklart i dag.» 4

10.3 Trekk ved dagens arbeidsliv

10.3.1 Innledning

I det følgende beskrives ulike former for virksomhetsorganiseringer og tilknytning til arbeidslivet. Det vises for øvrig til tilstandsbeskrivelsen i innstillingens del II. Det vises også til Arbeidslivsutvalgets innstilling NOU 1999: 4 punkt 3 der det gis en bred beskrivelse av utviklingen både med hensyn til virksomhetenes konkurranseforhold og kjennetegn ved arbeidstakerne i det nye arbeidslivet.

10.3.2 Former for virksomhetsorganisering

Innledning

Utgangspunkt og hovedregel er at styringsretten etter arbeidsavtalen og ansvaret for en arbeidstakers arbeidsmiljø mv. ligger hos den fysiske eller juridiske person som har ansatt vedkommende for å utføre arbeid i sin tjeneste, dvs. arbeidsgiver. Styringsretten og ansvaret knytter seg til arbeidsgivers virksomhet. I slike tradisjonelle arbeidsgiverorganiseringer vil forholdet mellom det formelle arbeidsgiveransvaret og reell innflytelse over virksomheten normalt ikke være problematisk.

Ulike typer fleksible organisasjonsformer kan imidlertid føre til at ansvars- og myndighetsforhold blir mer sammensatte. Måten virksomhetene organiserer seg på har endret seg i takt med endrede rammebetingelser og konkurransevilkår, og byr i dag på et sammensatt og komplisert bilde av ulike virksomhetssammenslutninger, samarbeidsordninger og nettverk i tillegg til de mer tradisjonelle virksomhetsorganiseringene. Dette kan føre til uoversiktlige myndighets- og ansvarsforhold. Det kan eventuelt også føre til at myndigheten til å treffe beslutninger som påvirker arbeidsmiljøet deles med eller ligger hos andre enn den som har det formelle arbeidsgiveransvaret. 5

Virksomhetsorganiseringer

En form er den tradisjonelle storbedriftsmodellen med ett aksjeselskap som er delt i flere divisjoner eller avdelinger . Juridisk er det tale om ett selskap. Selskapet har imidlertid desentralisert sin virksomhet gjennom en divisjons- og avdelingsstruktur. Selskapet skal likevel ha ett sentralt arbeidsmiljøutvalg og ett hovedverneombud.

En annen modell er konsernmodellen , der morselskapet er heleier, majoritetseier eller via stemmegivning har avgjørende innflytelse i sine datterselskaper. I disse tilfellene følger arbeidsgiveransvaret det enkelte aksjeselskap. I forbindelse med omstruktureringer av konserner kan arbeidstakernes beskyttelse da avhenge av hvilket selskap i konsernet man i den aktuelle situasjon har hatt eller får ny ansettelsesavtale med.

Måten å organisere et konsern på varierer. En del større konserner er organisert med et morselskap (konsernspiss) som ivaretar overordnede ledelsesfunksjoner for konsernet som helhet. Øverste administrative leder i morselskapet betegnes ofte som konsernsjef, og konsernsjefen og dennes nære medarbeidere som konsernledelsen. Etter aksjeloven og allmennaksjeloven har det enkelte konsernselskaps styre et selvstendig ansvar for forvaltningen av selskapet, og det enkelte selskaps daglige leder har ansvaret for den daglige ledelsen av selskapet. Lovene innholder imidlertid bestemmelser om at styrene i datterselskaper plikter å gi styret i morselskapet opplysninger som er nødvendige for å kunne vurdere konsernets stilling og resultatet av konsernets virksomhet. Videre skal morselskapet underrette styrene i datterselskapene om forhold som kan ha betydning for konsernet som helhet. Morselskapet skal også underrette datterselskapenes styrer om beslutninger som kan ha betydning for det enkelte datterselskap, før slik beslutning fattes.

Aksjelovenes regler om informasjonsflyt mellom mor- og datterselskap er minimumsregler, og i en rekke konserner vil det regelmessig utveksles mer informasjon enn det lovene foreskriver. Det kan blant annet holdes ledermøter på konsernbasis, hvor konsernledelsen, konsernstabens ansvarlige ledere og de viktigste daglige ledere av de tilknyttede selskaper samles. På slike ledermøter kan det eksempelvis gis konsernrelatert informasjon, og det fremlegges og gjennomgås konsernrapporter, som gir grunnlag for nødvendige korrektiver. Budsjettspørsmål kan også drøftes, hvor resultatene sammenholdes med planer og budsjetter. Også andre viktige saker kan behandles på disse møter, så som organisasjons- og personalsaker, større prosjekter, generell økonomi, konsernutvikling, forholdet til offentlige myndigheter og konsernets felles holdninger utad. I større konsern kan man også se dette på delkonsern-nivå.

Internt i et konsern vil den juridiske struktur ofte styres av økonomiske og skattetekniske vurderinger, men også av andre forhold som påvirker hva som til enhver tid vil være den mest effektive organisasjonsform. Den reelle styringsstrukturen vil således ikke nødvendigvis samsvare med hvordan man deler virksomheten inn i aksjeselskap.

Mens konserndefinisjonen forutsetter at et morselskap har avgjørende innflytelse primært gjennom majoritetseierskap, preges nettverksbedriften og ulike strategiske allianser av at man samarbeider

• med utgangspunkt i å søke et sett omforente målsettinger, men hvor selskapene forblir uavhengige av hverandre etter at alliansen er inngått,

• slik at partnerne deler fordelene og kontrollen over utførelsen av de tildelte oppgaver, og

• slik at partnerne bidrar på kontinuerlig basis innen ett eller flere strategiske områder.

I slike nettverk og organisatoriske forretningsrelasjoner står virksomheten ikke bare i et avhengighetsforhold til sine eiere, men også til ulike samarbeidspartnere som leverandører, kunder, lisensgivere eller partnere innen produktutvikling, salg, markedsføring, distribusjon eller IT. Eksempler på slike nettverksformer er «joint ventures», leverandøravtaler, forskningskonsortium, forhandleravtaler m.m. Andre former for samarbeid kan være franchise, kjøpesentre, eller samarbeid i forbindelse med bygg- og anleggsprosjekter eller petroleumsvirksomhet. Det gjøres rede for noen slike samarbeidsformer i det følgende.

Med franchising menes at et foretak utarbeider et helhetlig detaljert konsept for hvordan varer eller tjenester skal føres ut til kundene, og deretter gjennom kontrakter knytter til seg bedrifter som får rett til å gjøre bruk av forretningskonseptet. Denne forretningsmodellen er basert på detaljerte kontrakter og sentralisert myndighet, slik at hele systemet oppfattes som en enhet. Franchisesystemer oppstår blant annet som videreutvikling av frivillige kjeder, der løse innkjøps- eller kjedeallianser mellom selvstendige enheter ser behov for et tettere samarbeid for å møte konkurransen. Mens deltakerne forblir selvstendige næringsdrivende, formaliseres samarbeidet gjennom en franchisekontrakt på en langt mer forpliktende måte og kjeden inntar et sterkere felles ansikt ut mot sine kunder. Det har vært en klar vekst i utviklingen av antall franchisekjeder i Norge.

Avhengig av hvordan franchisekonseptet er utarbeidet vil arbeidstakernes mulighet for medbestemmelse og innflytelse påvirkes.

Et kjøpesenter vil gjerne ha en rekke detaljister innen flere bransjer. Disse vil som oftest være selvstendige selskaper. For å sikre en felles profil for senteret kan det være aktuelt å samordne en rekke sider ved aktiviteten, for eksempel åpningstid og dermed arbeidstid for virksomhetenes ansatte. En slik samordning vil for de ansatte ha betydning for arbeidsforhold, helse, miljø og sikkerhet.

Store bygge- og anleggsprosjekter vil gjerne involvere mange leverandører som dekker ulike deler og kompetanser i byggeprosjektet. Det vil være stor avhengighet mellom disse innbyrdes, både med hensyn til samordning av når de ulike aktivitetene skal utføres og med hensyn til sikkerhet. Slike forhold reiser spørsmål blant annet i forhold til ansvar og koordinering av arbeidsmiljø/vernebestemmelser.

Tilsvarende utfordringer møter man i petroleumssektoren der operatørselskapenes forhold til lisensselskapene og -komiteene kan skape uklare ansvarsforhold.

Oppsummering

For de fleste ansettelsesforhold er beslutningsstrukturene som hovedregel ukompliserte. Forholdet mellom hvem som er arbeidsgiver og hvem som har avgjørende innflytelse over virksomheten er derfor som hovedregel uproblematisk.

Foran er det imidlertid gjort rede for ulike former for virksomhetsorganiseringer der virksomheten er avhengig av en større enhet eller samarbeidskonstellasjon. En rekke forhold er med å gi disse enhetene innflytelse over beslutningene i virksomheten: eierskap, detaljerte kontrakter, tilknytningsforhold, patenter m.m. Det at reell innflytelse ligger utenfor virksomheten kan føre til kompliserte beslutningsstrukturer.

Denne forskjellige organiseringen motiveres både ut i fra reelle økonomiske hensyn, konkurransehensyn, men også ut i fra trender og hva som til enhver tid ses på som den mest effektive organisasjonsformen.

10.3.3 Særlig om stat og kommune

Staten kan organisere sin virksomhet på ulike måter. Valg av organisasjonsform kan være bestemmende for hvilke regler som gjelder for de ansatte i virksomhetene. En hovedform er forvaltningsorganer og forvaltningsbedrifter i tradisjonell forstand som er organisert innenfor staten. I denne gruppen kommer også forvaltningsorganer med særskilte fullmakter. Forvaltningsorganene ligger innenfor tjenestemannslovens virkeområde. Den andre hovedformen er statseide selskaper, dvs. statsaksjeselskap, statsforetak eller særlovsselskap. I disse tilfellene er virksomheten organisert som eget rettssubjekt. Arbeidstakerne i virksomheten omfattes derfor ikke av tjenestemannsloven. I tillegg til ovennevnte organisasjonsformer finnes det en del andre som vanskelig kan plasseres innenfor hovedkategoriene. Denne gruppen inneholder blant annet stiftelser. Ansatte i stiftelser etablert etter stiftelsesloven av 23. mai 1980 nr. 11 omfattes av arbeidsmiljøloven.

Kommunenes og fylkeskommunenes virksomhet reguleres av kommuneloven. Kommuneloven har blant annet bestemmelser for hvordan disse virksomhetene skal organiseres og styres. Kommunen er et eget rettssubjekt. Kommunene har stor grad av frihet med hensyn til hvordan de kan organiseres og styres. Kommunene har gjerne virksomheter som står noe friere rent organisatorisk enn de ordinære etater, kontorer og institusjoner. Kommunen kan for eksempel velge å organisere virksomhet som aksjeselskap. Fra 1999 har vi fått en ny organisasjonsform – kommunale foretak – som reguleres av kommuneloven kapittel 11. Kommuner kan eventuelt organisere særskilt samarbeide med hjemmel i kommuneloven § 27. Samarbeidet skjer gjerne ved at kommunene fordeler ansvaret for noen tjenester eller funksjoner. Innen 1. januar 2004 skal alle interkommunale virksomheter organiseres etter lov om interkommunale selskap, jf. § 40. Kommunal- og regionaldepartementet har imidlertid i Ot.prp. nr. 105 (2002–2003) foreslått at bestemmelsen om frist for å omorganisere § 27-samarbeid skal oppheves. En lovendring i tråd med forslaget vil medføre at det fortsatt kan opprettes interkommunale samarbeidsordninger etter kommuneloven § 27 som har status som selvstendige rettsubjekter.

10.3.4 Tilknytningsformer – arbeidstakere m.m.

Nye produksjonsmønstre fører til andre måter å få utført arbeid på, og som får konsekvenser for tilknytningsformene i arbeidslivet. Utviklingen i arbeidslivet har ført til at mange av dem som kjøper og selger kompetanse og arbeidskraft har valgt andre kontraktsrelasjoner enn den tradisjonelle ansettelsen. Det vises til tilstandsbeskrivelsen i del I der det gis en beskrivelse av ulike tilknytningsformer, omfanget av de ulike formene og utviklingstrekk.

Fast ansettelse er fortsatt den typiske eller normale form for ansettelse. Alternativer til fast ansettelse kan være enten midlertidig ansettelse, innleie av arbeidskraft, bruk av selvstendige som utfører oppdrag for bedriften eller kjøp av tjenester fra eksterne bedrifter med egne ansatte.

Innleie av arbeidskraft kjennetegnes av at utleier stiller arbeidstaker til innleievirksomhetens disposisjon for en viss tidsperiode.

Selvstendige oppdragstakere er en kategori med stort mangfold, hvor det ikke alltid vil være lett å trekke grensene mot et ansettelsesforhold. I denne forbindelse kan man også tale om en egen gruppe av «økonomisk avhengige arbeidstakere» i gråsonen mellom arbeidstakere og selvstendige. Disse kan ikke regnes som vanlige arbeidstakere, selv om de er økonomisk avhengige av én oppdragsgiver.

Noen oppgaver eller funksjoner kan håndteres ved at de blir utført av eksterne tjenesteleverandører med egne ansatte. Arbeidet blir utført av ansatte i leverandørbedriften, og gjerne i kundebedriftens lokaler. Selv om det ikke er naturlig å regne dette som en egen tilknytningsform, kan det være mye som taler for å nevne disse tilfellene i denne sammenheng likevel.

Arbeid i virksomheter kan også bli utført av personer som ikke er arbeidstakere eller oppdragstakere. Dette gjelder for eksempel vernepliktige, deltakere i arbeidsmarkedstiltak eller sivilarbeidere.

10.4 Arbeidsgiver- og virksomhetsbegrepet

10.4.1 Gjeldende rett

Innledning

Loven knytter en rekke plikter til den som er arbeidsgiver, for eksempel ansvaret for et fullt forsvarlig arbeidsmiljø og ansvaret i forhold til arbeidstidsbestemmelsene i loven. Ved manglende overholdelse eller brudd på disse bestemmelsene kan arbeidsgiver pådra seg straffansvar. Arbeidsgiver kan foreta ansettelser eller bringe arbeidsforholdet til opphør gjennom oppsigelse eller avskjed, og er ansvarlig for usaklig oppsigelse eller urettmessig avskjed. Det har på denne bakgrunn stor betydning å avgjøre hvor grensen for arbeidsgiverbegrepet går.

I det følgende gjøres det rede for hovedreglene om virksomhetsbegrepet og arbeidsgiverbegrepet. Det vises også til Konsernutvalgets utredning der det er gitt en grundig redegjørelse av gjeldende rett når det gjelder arbeidsgiverbegrepet og virksomhetsbegrepet i ulike sammensatte organiseringsformer, både i forhold til arbeidsmiljøloven, nærings- og skattelovgivningen, erstatningsretten, strafferetten og reguleringer av begrepet i EU og Norden. 6

Virksomhetsbegrepet i arbeidsmiljøloven

Hovedregelen er at arbeidstakers rettigheter er knyttet til den enkelte virksomhet. Som alminnelig regel vil avgrensningen av virksomhetsbegrepet falle sammen med det rettsubjekt som er arbeidsgiver.

Arbeidsmiljølovens virksomhetsbegrep angir først og fremst virkeområdet for loven. Arbeidsmiljøloven gjelder etter § 2 nr. 1 for «enhver virksomhet som sysselsetter arbeidstaker». Loven gjelder likevel ikke for sjøfart, fangst og fiske, eller militær luftfart, jf. § 2 nr. 2.

Uttrykket «virksomhet» ble valgt som avgrensningskriterium for arbeidsmiljølovens anvendelse, mens de tidligere arbeidervernlover brukte begrepet «bedrift». Det fremgår av forarbeidene til arbeidsmiljøloven at det ikke var tilsiktet realitetsendringer med dette. En av begrunnelsene for å endre begrepet var at offentlig forvaltning hadde vært dekket av bedriftsbegrepet, selv om et offentlig kontor ikke kunne karakteriseres som en «bedrift» etter alminnelig språkbruk. 7

Begrepet virksomhet omfatter alle former for næringsvirksomhet og offentlig forvaltning. Det omfatter videre både ideell og immateriell virksomhet. Det er ikke avgjørende om virksomheten drives med gevinst for øye.

Siden arbeidsmiljølovens virksomhetsbegrep bygger videre på bedriftsbegrepet i de tidligere arbeidervernlover, er forarbeidene til disse lovene relevante også for forståelsen av virksomhetsbegrepet. I forarbeidene til arbeidervernloven av 1936 er den nedre grense for bedriftsbegrepet omtalt. 8 I henhold til forarbeider og praksis må en virksomhet for å omfattes av virksomhetsbegrepet ha en viss grad av organisasjon og varighet, og ikke være helt ubetydelig. Dette innebærer blant annet at de rent personlige/private arbeidsavtaler ikke omfattes av arbeidsmiljøloven.

Virksomhetsbegrepet benyttes flere steder i arbeidsmiljøloven. Foruten å angi lovens virkeområde, benyttes det også til å betegne det «område» arbeidsmiljølovens krav knyttes til. Eksempler på det er blant annet § 7, hvor det heter at”(a)rbeidsmiljøet i virksomheten skal være fullt forsvarlig …», og i § 23 hvor det heter”(i) virksomhet hvor det jevnlig sysselsettes minst 50 arbeidstakere, skal det være arbeidsmiljøutvalg». Begrepets flertydighet vises også ved at det brukes i betydningen «aktivitet», jf. for eksempel § 24 nr. 5.

Verken loven eller forarbeidene presiserer nærmere de arbeidsrettslige konsekvenser av at virksomheter kan være bygget opp på organisatorisk forskjellige måter. Dersom en virksomhet er organisert med hovedkontor og avdelingskontorer, som kan være geografisk spredt over et større område eller hele landet, er det etter loven eller forarbeidene ikke klart om så vel hovedkontor som avdelingskontorene må regnes som en samlet virksomhet, eller om hovedkontor og de enkelte avdelingskontorer er å anse som forskjellige virksomheter i forhold til de ulike bestemmelsene i loven.

I en del rettspraksis og teori er det fremholdt at begrepets rekkevidde må tolkes på bakgrunn av formålet med den enkelte bestemmelse. Et eksempel på dette er Borgarting lagmannsretts dom av 15. desember 2000. 9 I denne saken bestred Oslo kommune forgjeves Arbeidstilsynets pålegg om å opprette sentralt arbeidsmiljøutvalg og sentralt hovedverneombud for kommunen (som en samlet virksomhet i forhold til arbeidsmiljøloven §§ 23 og 25). Kommunen vant ikke fram med at de kommunale etatene måtte anses som egne virksomheter i arbeidsmiljølovens forstand. Det ble uttalt at utvikling av generelle begreper gir liten veiledning. Hvordan begrepet «virksomhet» skulle forstås ved tolkning av § 23 og § 25, måtte avgjøres konkret i forhold til bestemmelsenes formål. Det ble også vist til at det samme ble lagt til grunn i Furuseth-dommen i forhold til arbeidstidsbestemmelsene i § 49. 10

Ettersom virksomhetsbegrepet erstattet det tidligere «bedriftsbegrepet», må det som et utgangspunkt kunne sies at loven bygger på en forutsetning om at et selvstendig rettssubjekt eller juridisk person er en virksomhet i arbeidsmiljølovens forstand. Juridisk person er brukt som betegnelse på rettssubjekt som ikke er en fysisk person, men som rettslig sett opptrer utad som en enhet og erverver rettigheter og plikter.

Som nevnt vil avgrensningen av virksomhetsbegrepet normalt falle sammen med det rettsubjekt som er arbeidsgiver (som arbeidsforholdet er knyttet til), jf. arbeidsmiljøloven § 4 nr. 1. En kan si at virksomheten angir den organisering av aktiviteter arbeidsgivers plikter etter loven knytter seg til.

En fortolkning av virksomhetsbegrepet som innebærer at det skal forstås snevrere enn arbeidsgivers samlede virksomhet må i henhold til dette ha et særskilt grunnlag. Det er altså bedriften som sådan som utgjør arbeidsgivers virksomhet i arbeidsmiljølovens forstand. 11 Dette synspunktet understøttes også av ovennevnte dom fra Borgarting hvor det heter:

«Det er (…) klart at virksomhetsbegrepet er nært knyttet til arbeidsgiverfunksjonen, slik at man som utgangspunkt må anse hele arbeidsgiverens organisasjon som én virksomhet. Hvordan den enkelte kommune har organisert seg med hensyn til delegering av arbeidsgiverfunksjoner, kan ikke være avgjørende. At arbeidsgiverfunksjoner er delegert til de enkelte etater og bydeler, gjør ikke disse til arbeidsgivere, på samme måte som etatene og bydelene i utgangspunktet ikke blir egne virksomheter. Den konkrete avgrensning må bero på fortolkning av de aktuelle verneregler og de hensyn som bærer dem».

Hovedregelen i arbeidsmiljøloven er altså at arbeidstakerens rettigheter er knyttet til den enkelte virksomhet. Loven regulerer imidlertid enkelte tilfeller der arbeidstaker har rettigheter også i forhold til andre virksomheter. Arbeidsmiljøloven § 58 nr. 5 regulerer beregning av forutgående ansettelsestid, noe som har betydning for hvilken oppsigelsestid den enkelte arbeidstaker har etter paragrafen. Ved forutgående ansettelsestid medregnes også

«den tid som arbeidstakeren har vært tilsatt i annen virksomhet innenfor konsern som arbeidsgiveren tilhører eller innenfor annen gruppe av virksomheter som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse på en slik måte at det vil være naturlig å se tilsettingen i sammenheng. Har virksomheten eller del av den blitt overdratt eller leiet ut til ny arbeidsgiver, skal det også medregnes den tid arbeidstakeren har vært tilsatt hos den tidligere arbeidsgiver eller i virksomhet innenfor konsern eller gruppe av virksomheter som den tidligere arbeidsgiver tilhørte.»

Et annet unntak er reglene om innleie mellom såkalte «produksjonsbedrifter» (ikke vikarbyrå) i § 55L. Dersom innleie overstiger et visst omfang og varighet, følger det av bestemmelsen i nr. 2 at innleier må inngå avtale med de tillitsvalgte om innleien. Virksomheter innenfor samme konsern er unntatt fra denne bestemmelsen. Begrunnelsen er ifølge forarbeidene at det innenfor slike selskapsstrukturer kan være hensiktsmessig med en mer fleksibel, overordnet politikk for bruk av arbeidsstokken, samtidig som det erfaringsmessig sjelden oppstår konflikter i forbindelse med innleie i disse tilfellene. 12

Arbeidsgiverbegrepet i arbeidsmiljøloven

Arbeidsgiver er i arbeidsmiljøloven § 4 første ledd definert som

«enhver som har tilsatt arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste».

I mange tilfeller er det ikke vanskelig å avgjøre hvem som er arbeidsgiver, for eksempel hvor en bedrift eies og drives av en personlig ansvarlig innehaver. I små forhold vil de ulike arbeidsgiverfunksjonene, som for eksempel ledelse, kontroll, retten til ansettelser og oppsigelser, oppfølging av arbeidstid og arbeidsmiljø osv., gjerne ligge hos en eller få personer.

Begrepet «arbeidsgiverfunksjoner» gir uttrykk for at arbeidsgiveransvaret innad i en virksomhet kan deles opp slik at ulike personer eller myndighetsnivåer i virksomheten skal ivareta ulike deler av arbeidsgiveransvaret. Dette følger av arbeidsmiljøloven § 4 andre ledd som sier at det «som i denne lov er bestemt om arbeidsgiveren, skal gjelde tilsvarende for den som i arbeidsgivers sted leder virksomheten». Slik delegasjon av arbeidsgiveransvar innebærer imidlertid ikke bortfall av ansvar. Arbeidsgiveren som sådan vil ha det overordnede ansvar selv om det blir delegert til underordnede organer eller personell.

Er det en juridisk person som eier og driver virksomheten vil det være den juridiske person som er arbeidsgiver, mens arbeidsgiverfunksjonene vil utøves av den juridiske persons organer eller andre som kan opptre på dennes vegne. Arbeidsgiver er vedkommende aksjeselskap, andelslag, stiftelse, statsforetak, statsetat, fylkeskommune eller kommune osv.

Ovennevnte utgangspunkt gjelder også i konserner og andre sammensatte virksomhetsorganiseringer. Hovedregelen er altså at det enkelte selskap i et konsern er arbeidsgiver for sine arbeidstakere. Det er dette selskapet som er ansvarlig for de ulike kravene i loven. Tilsvarende gjelder der selskaper arbeider i ulike former for nettverk. Hvert selskap i konsernet eller nettverket utgjør også rammen for begrepet «virksomheten» i lovens forstand, jf. for eksempel arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2 og kravet om å vurdere «annen passende stilling i virksomheten» ved vurdering av saklighetskravet ved oppsigelse på grunn av nedbemanning. Arbeidsgiverbegrepet og virksomhetsbegrepet vil i disse tilfellene ha samme avgrensning.

Arbeidsgiverbegrepet har som et utgangspunkt denne betydningen i alle bestemmelsene i arbeidsmiljøloven, dvs. i forhold til ansvaret for helse, miljø og sikkerhet, arbeidstid, stillingsvern og straff. Tilsvarende gjelder for virksomhetsbegrepet der det fremstår i betydningen «bedrift» eller den samlede virksomheten til arbeidsgiver (dvs. det området arbeidstakeres rettigheter/arbeidsgivers plikter utøves).

Spørsmålet er om det etter gjeldende rett kan oppstilles ansvar også for andre arbeidsgivere – såkalt delt arbeidsgiveransvar. Spørsmålet er aktuelt særlig i forbindelse med oppsigelsesvernet og plikten til å tilby annet passende arbeid etter § 60 nr. 2. Utgangspunktet er at en oppsigelse som skyldes virksomhetens forhold ikke er saklig dersom arbeidsgiver har annen passende stilling i virksomheten å tilby arbeidstakeren. Dersom flere arbeidsgivere i et konsern har plikt til å vurdere annen passende stilling, må hver arbeidsgiver se etter passende stilling i sin virksomhet. Tilsvarende vil det være spørsmål om fortrinnsrett etter arbeidsmiljøloven § 67 bare kan kreves i arbeidsgivers virksomhet eller også i andre virksomheter i et konsern.

Rettspraksis om delt arbeidsgiveransvar

I rettspraksis har det vært lagt til grunn at flere rettssubjekter kan ha et arbeidsgiveransvar dersom arbeidsgiverfunksjonene har vært delt mellom dem. Sakene om delt arbeidsgiveransvar har vært knyttet til § 60 nr. 2.

I den grad det etter rettspraksis er oppstilt et delt arbeidsgiveransvar, så har det etter en konkret vurdering vært et særskilt grunnlag for det. Slikt grunnlag kan oppsummeres i tre hovedgrupper:

• Det er avtalt flere arbeidsgivere.

• Flere selskaper har reelt opptrådt som arbeidsgiver og utøvd arbeidsgiverfunksjoner.

• Arbeidsforholdet har kontraktsmessige uklarheter. Et eksempel er at uklare partsbeskrivelser av hvem som er arbeidsgiver i henhold til arbeidsavtalen regelmessig går ut over arbeidsgiver, som burde formulert forholdet klarere.

Et eksempel på delt arbeidsgiveransvar er avgjørelsen i Arbeidsrettslig domssamling 1980 side 79. Hver av de enkelte kommuner som var parter i en samarbeidsavtale om et interkommunalt skolepsykologisk kontor var å anse som de reelle arbeidsgivere for de ansatte ved kontoret, selv om kontoret var etablert med eget styre som blant annet foretok ansettelse og meddelte oppsigelse. Arbeidsretten anså det klart at de samarbeidende kommuner, som var de ankende parters reelle arbeidsgivere med blant annet ansvar for bevilgning av tilstrekkelige midler til lønninger mv., hadde et selvstendig arbeidsgiveransvar overfor de ansatte som ikke bortfalt ved omorganiseringen.

I Rt.1997 side 23 var forholdet at et interkommunalt Pedagogisk – psykologisk Distriktssenter i 1994 nedla senterets skole- og boavdeling. De ansatte ved boavdelingen ble oppsagt fra sine stillinger og gikk til søksmål mot senteret og mot samarbeidskommunene. De hevdet at oppsigelsene var usaklige fordi samarbeidskommunene pliktet å tilby dem passende ledige stillinger i kommunene, jf. arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2. Senteret måtte ifølge Høyesterett anses som et eget rettssubjekt og som arbeidsgiver for de ansatte ved senteret. Høyesterett uttalte blant annet at det i rettspraksis har vært lagt til grunn at flere rettssubjekter kan ha et arbeidsgiveransvar etter arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2 dersom arbeidsgiverfunksjonene har vært delt mellom dem.

Denne saken viser at det foretas en konkret vurdering av den faktiske plasseringen av de ulike arbeidsgiverfunksjonene. I denne saken hadde alle sentrale arbeidsgiverfunksjoner tilligget og blitt utøvet av styret ved senteret, som også foretok ansettelsene. Styringsretten over de ansatte hadde både formelt og reelt tilligget styret. De lokale lønnsforhandlingene var skjedd mellom styret for senteret og arbeidstakerorganisasjonene for de ansatte.

Forholdet mellom virksomhetsbegrepet og arbeidsgiverbegrepet har vært vurdert av domstolene i flere saker i relasjon til mor- og datterselskap. I Wärtsilä-saken 13 ble morselskapet i et konsern ansett som arbeidsgiver for administrerende direktør i et heleid datterselskap. Ansettelsesforholdet var fastsatt i en avtale mellom morselskapet og direktøren. I avtalen var det forutsatt at arbeidsforholdet i datterselskapet ikke ville bli varig og at direktøren hadde rett til å gjeninntre i morselskapets tjeneste ved opphør av avtalen med datterselskapet. Høyesterett fant – ut fra en samlet vurdering av forholdet mellom datterselskapet og morselskapet og de rettigheter direktøren hadde overfor morselskapet under sitt midlertidige opphold i Norge – at også morselskapet måtte anses som arbeidsgiver.

Se også Matherson-Selig European-saken der mor- og datterselskap måtte anses som samme virksomhet i forhold til arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2. 14 I Ulrikka-dommen hadde panthaver en så sterk stilling over et skips eier og ansatte, at det ut fra sjøloven ble konkludert med arbeidsgiveransvar for panthaver. 15

I en dom referert i Rettens Gang 2002 side 1551, kom lagmannsretten etter en konkret vurdering til at det ikke var tale om delt arbeidsgiveransvar mellom mor- og datterselskap. Det var ikke bestridt at arbeidstakerne var ansatt i datterselskapet. Retten viste til at det ikke var hjemmel i loven for at andre utenfor selskapet skulle pålegges arbeidsgiveransvar, og at dette etter rettspraksis bare kunne skje i høyst ekstraordinære tilfeller.

I den aktuelle saken var det ikke slike særlige omstendigheter som kunne underbygge et utvidet arbeidsgiveransvar. Forholdet mellom mor- og datterselskap hadde vært som i konsern flest. Etableringen av datterselskapet hadde i høyeste grad realitet. Det dreide seg ikke om omgåelse av loven; utilbørlige transaksjoner i selskapsforhold som ikke tålte dagens lys eller som av andre grunner ikke fortjente lovbeskyttelse. Morselskapet hadde ikke på noe stadium erklært seg som sideordnet arbeidsgiver med datterselskapet. Morselskapet hadde ikke garantert arbeidstakerne fortsatt arbeid i konsernet hvis datterselskapet skulle bli nedlagt. Det var ikke avtaler som arbeidsmessig, lønns- og pensjonsmessig kunne sammenlignes med forholdene i Wärtsilä-dommen. At morselskapet eide samtlige aksjer i datterselskapet gjorde at man heller ikke kunne trekke paralleller til Ulrikka-dommen. Når det ikke var tale om annet enn et regulært konsernforhold, kunne det ikke konkluderes med arbeidsgiveransvar for morselskapet.

Utgangspunktet om at virksomhetsbegrepets avgrensning følger arbeidsgiverbegrepet er modifisert i rettspraksis. 16

Særlig om arbeidsgiverbegrepet i offentlig sektor

Det er kommunen som sådan som er arbeidsgiver i henhold til arbeidsmiljøloven § 4. Dette er sammenfallende med at kommunen er den juridiske person.

Spørsmål om arbeidsgiverbegrepet i kommuner i forhold til arbeidstidsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven var oppe for Høyesterett i 1998 i den såkalte Furuseth-dommen. 17 En arbeidstaker i Oslo kommune var ansatt i heltidsstilling i en etat/bydel, men innehadde samtidig deltidsstilling i en annen av kommunens bydeler/etater. For deltidsstillingen fikk han ordinær lønn. Etter at han var oppsagt, krevde han overtidsgodtgjørelse for arbeidet i deltidsstillingen. Høyesterett kom til at kommunen klart måtte regnes som én arbeidsgiver. At arbeidstakeren var ansatt i kommunen som sådan, fremgikk uttrykkelig av kommunens personalreglement. Arbeidstakeren hadde stilling i to bydeler, samtidig som det var tatt forbehold om overføring til en annen stilling i etaten, bydelen eller kommunen. At arbeidsgiverfunksjonene var delegert fra bystyret til de enkelte etater eller bydeler, gjorde ikke disse til arbeidsgivere.

Kommunale foretak er en del av kommunen som juridisk person. Kommunen vil derfor ha arbeidsgiveransvaret. Innen 1. januar 2004 skal alle interkommunale selskap organiseres etter lov om interkommunale selskaper. Selskap organisert etter denne loven er ikke egne rettssubjekter. Samarbeidsordninger mellom to eller flere kommuner om oppgaver eller tjenester som er etablert før 1. januar 2000 kan etter omstendighetene regnes som selvstendige rettssubjekter. 18

Begrepet arbeidsgiver er i staten knyttet til begrepet virksomhet. I § 40 nr. 2 i Hovedavtalen i staten er virksomhetsbegrepet definert slik: «Med virksomhet menes hver statsetat/institusjon». Virksomhetens ledelse utøver i utgangspunktet arbeidsgiverfunksjonen.

Gjennom lov og avtale er det gitt flere regler som medfører sentral samordning og koordinering av statlige arbeidsgivere fra sentrale statlige myndigheter. For eksempel er det slik at Regjeringen med Stortingets samtykke inngår tariffavtaler på vegne av staten, jf. tjenestetvistloven § 31 første ledd. Hovedtariffavtalen og andre sentralt inngåtte tariffavtaler inngås og fortolkes på statens vegne av Arbeids- og administrasjonsdepartementet. Departementets fortolkning binder de lokale statlige arbeidsgivere i tariffspørsmål. Etter tjenestemannsloven § 13 nr. 2 skal en overtallig tjenestemann om mulig tilbys annen stilling i staten, dvs. i en annen statlig virksomhet enn der vedkommende var ansatt. Tjenestemannsloven forutsetter i § 5 nr. 1 siste punktum at Kongen kan gi alminnelige retningslinjer for hvordan ansettelsesretten skal nyttes. Dette vil gjelde for alle statlige arbeidsgivere som omfattes av tjenestemannsloven. 19

I tillegg vil statlige arbeidsgivere, som er underlagt Regjeringens myndighetsområde, kunne utrustes med sammenfallende fullmakter i personalspørsmål. Regjeringen vil således kunne gi statlige arbeidsgivere samme instrukser for eksempel i likestillingsspørsmål, i etterutdanningsspørsmål eller i forhold til lærlinger mv. Overordnede hensyn knyttet til statlige arbeidstakeres lønns- og arbeidsvilkår vil således være direkte bindende for samtlige statlige arbeidsgivere. Disse vil også som følge av likhetsprinsippet i forvaltningsretten være nærmere knyttet til hverandre enn i privat sektor.

Høyesterett har ikke tatt stilling til spørsmålet om arbeidsgiverbegrepet i staten.

Andre enn arbeidsgivers ansvar for arbeidsmiljøet

Etter arbeidsmiljøloven er det arbeidsgiver som er ansvarlig for gjennomføring av lovens krav. I noen tilfeller kan også andre pålegges ansvar for arbeidsmiljøet. En arbeidsgiver har etter § 15 ansvar for helse, miljø og sikkerhet ikke bare for egne arbeidstakere, men også for andre arbeidstakere når arbeidsgivere driver virksomhet samtidig på samme arbeidsplass. Byggherre har etter byggherreforskriften visse plikter relatert til arbeidsmiljøet. Arbeidsmiljøloven § 8 fastsetter at arbeidsplassen skal innrettes slik at arbeidsmiljøet blir fullt forsvarlig. Etter § 8 nr. 4 kan reglene gjøres gjeldende også overfor utleier av lokaler mv. Høyesterett har i enkelte saker lagt til grunn at ansvaret for arbeidsmiljøet kan legges på andre enn arbeidsgiver, som for eksempel flere bedrifter i en «paraplyorganisasjon». 20

10.4.2 Regulering av arbeidsgiverbegrepet i andre nordiske land

Finland

Utgangspunktet etter finsk rett er som i norsk rett at det er den arbeidsgiveren, for eksempel et foretak, som har inngått arbeidsavtalen som har rettigheter og plikter. Begrepet arbeidsgiver defineres ikke i lovgivningen.

Den finske arbeidsavtaleloven fikk i 2001 en ny bestemmelse om arbeidsgiveransvaret i konsern m.m. Endringen er en kodifisering og presisering av rettstilstanden. Bestemmelsen utvider området for tilbudsplikten i forhold til hovedregelen om at arbeidstaker ved oppsigelse på grunn av nedbemanning skal tilbys arbeid som samsvarer med arbeidet i arbeidsavtalen, jf. 7 kapittel 4 §.

Det grunnleggende vilkåret for tilbudsplikten er at arbeidsgiverselskapet utøver bestemmende innflytelse i personalspørsmål i det selskap hvor det skal vurderes om arbeid kan tilbys. Det vises til at man i den finske aksjeselskapsloven har nærmere bestemmelser om når et aksjeselskap anses å ha bestemmende innflytelse i et annet subjekt. Lovendringen tok imidlertid ikke bare sikte på selskaper omfattet av aksjeselskapsloven, men også andre foretaksorganiseringer uavhengig av hvilken rettslig organisering de har.

Det at et selskap som nedbemanner har bestemmende innflytelse over et annet, innebærer ikke i seg selv at tilbudsplikten utvides. Loven oppstiller også flere vilkår. I rettspraksis er det særlig lagt vekt på om selskapene har felles personalforvaltning og likheter i virksomhetenes aktiviteter, samt selskapenes felles aktiviteter for øvrig.

Danmark

Den danske arbeidsmiljøloven omfatter arbeid som utføres for en arbeidsgiver, jf. § 2 stk. 1. Loven har ingen definisjon av begrepet arbeidsgiver. Spørsmålet om det er tale om en arbeidsgiver avgjøres ut fra en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. I denne vurderingen legges det vekt på de samme momentene som etter norsk rett.

I Danmark er det ingen alminnelig lovgivning som regulerer stillingsvernet for arbeidstaker. For enkelte arbeidstakergrupper er stillingsvernet regulert i lov, for andre i kollektive avtaler og individuelle avtaler. Etter gjeldende rett foreligger det neppe noen plikt til å omplassere arbeidstaker til andre foretak knyttet til et konsern ved oppsigelse på grunn av arbeidsmangel.

Sverige

Etter 1 kapittel 2 § i arbetsmiljøloven omfatter loven «varje verksamhet i vilken arbetstagare utför arbete för arbetsgivares räkning». Loven gir ingen definisjon av begrepet arbeidsgiver. Arbeidsgiveren er den fysiske eller juridiske person som har inngått avtale med en annen om utførelse av arbeid i et ansettelsesforhold. Dersom arbeidstakeren er ansatt i et foretak tilhørende et konsern eller gruppe av foretak, gjelder ansettelsesforholdet i forhold til det aktuelle foretaket og ikke i forhold til hele konsernet eller gruppen.

I Sverige er rettslige virkninger av forutgående tjenestetid (ansiennitet) lovregulert i langt større grad enn i Norge. Ansiennitet har betydning i flere bestemmelser i anställningsskyddlagen, blant annet med hensyn til overgang fra midlertidig til fast tilsetting, nedbemanning, oppsigelsestid, fortrinnsrett og forholdet mellom flere fortrinnsberettigede. Forutgående tjenestetid i andre selskaper i konsern tilgodeses i forhold til alle disse virkningene, jf. anställningsskyddslagen 3 § nr. 1.

10.5 Arbeidstakerbegrepet

10.5.1 Gjeldende rett

Arbeidsmiljølovens arbeidstakerbegrep

Arbeidsmiljøloven definerer arbeidstaker slik i § 3 nr. 1 første ledd:

«Med arbeidstaker mener denne lov enhver som utfører arbeid i annens tjeneste»

Et fremtredende karakteristika ved arbeidsavtalen er arbeidstakerens avhengige stilling i forhold til arbeidsgiveren og sistnevntes styringsrett i arbeidsforholdet. Dette gir seg utslag i særlig to særtrekk. Arbeidstakeren er normalt økonomisk avhengig som lønnsmottaker og står i et organisatorisk avhengighetsforhold som innebærer underordning i forhold til arbeidsgiver.

Forarbeidene trekker opp en del momenter det skal legges vekt på i vurderingen. 21 Disse er utfylt og tolket i rettspraksis. 22

Følgende kriterier kan etter rettspraksis tale for at det foreligger et arbeidstakerforhold:

• Arbeidstakeren har plikt til å stille sin personlige arbeidskraft til rådighet og kan ikke bruke medhjelpere for egen regning.

• Arbeidstakeren har plikt til å underordne seg arbeidsgiverens ledelse og kontroll av arbeidet.

• Arbeidsgiveren stiller til rådighet arbeidsrom, maskiner, redskap, arbeidsmaterialer eller andre hjelpemidler som er nødvendige for arbeidets utførelse.

• Arbeidsgiveren bærer risikoen for arbeidsresultatet.

• Arbeidstakeren får vederlag i en eller annen form for lønn.

• Tilknytningsforholdet mellom partene har en noenlunde stabil karakter, og er oppsigelig med bestemte frister.

• Hvis det arbeides hovedsaklig for én oppdragsgiver vil dette også kunne tale for at forholdet reelt sett er et arbeidstakerforhold.

Listen er ikke uttømmende med hensyn til hvilke momenter som kan være relevante. Dette er ikke absolutte holdepunkter, men en rettesnor for vurderingen av om det foreligger et arbeidstakerforhold. Det skal foretas en helhetsvurdering av samtlige omstendigheter i avtaleforholdet. 23

Kriteriene er utviklet på bakgrunn av avgrensningen mot selvstendige oppdragstakere. Når de kriteriene anvendes på andre situasjoner kan de gi liten veiledning. I tvilstilfeller må det avgjørende være en konkret vurdering av om arbeidsforholdet i hovedsak har karakter av et ansettelsesforhold.

Arbeidstakerbegrepet må også avgrenses mot tillitsverv. 24 Det må videre avgrenses mot andre personer som er utnevnt eller valgt. En offentlig ombudsmann er valgt eller oppnevnt til sitt verv og vil derfor som utgangspunkt ikke regnes som arbeidstaker. Det samme gjelder for stortingsrepresentanter, kommunestyremedlemmer, ordførere, overformyndere og verger. Generelt må det avgrenses mot personer som utfører en offentligrettslig plikt som ombud, formenn og medlemmer som er valgt eller oppnevnt til offentlige råd, styrer o.l. og som har lovplikt til å motta disse verv. Det samme vil gjelde offentlige tjenestemenn eller embetsmenn som ved lov er pålagt å delta i offentlige nemnder, som for eksempel fylkeslegen som medlem av fylkesnemda etter folketrygdloven § 13–3. Videre må det avgrenses blant annet mot arbeid som utføres på grunnlag av idømt samfunnstjeneste, lovgivningen om verneplikt og arbeid som utføres med hjemmel i lov om sosiale tjenester. 25

Særlige grupper som kan regnes som arbeidstakere

I arbeidsmiljøloven § 3 nr. 2 bokstav a–g gis det en oppregning av grupper som kan anses som arbeidstakere i forhold til noen av bestemmelsene hvis de utfører arbeid i virksomhet som går inn under loven. Dette gjelder elever, vernepliktige, sivile tjenestepliktige, innsatte i fengselsvesenets anstalter, pasienter i helseinstitusjoner, attføringsinstitusjon o.l., personer som i opplærings- eller attføringsøyemed utplasseres i virksomheter uten å være arbeidstakere, og personer som uten å være arbeidstakere deltar i arbeidsmarkedstiltak. Hvilke bestemmelser i arbeidsmiljøloven som skal gjøres gjeldende for disse gruppene fastsettes i forskrifter. 26 Begrunnelsen for disse reglene er at andre kan ha samme behov for vern mot ulykker, helseskader mv. som arbeidstakere.

10.5.2 Arbeidstakerbegrepet i andre lover

Arbeidstakerbegrepet er definert i ferieloven § 2 (1) som”(e)nhver som utfører arbeid i annens tjeneste». Arbeidstakerbegrepet skal fortolkes likt etter arbeidsmiljøloven og ferieloven.

Permitteringslønnsloven § 1 har en tilsvarende definisjon av arbeidstakerbegrepet, som også skal forstås på samme måte.

Arbeidstilsynet har i tillegg lagt de samme fortolkninger til grunn i relasjon til lønnsgarantiloven § 2 som fastsetter at lønnsgarantiordningen omfatter forfalte krav på lønn og annet arbeidsvederlag i tjenesteforhold.

Folketrygdloven § 1–8 definerer arbeidstaker som «enhver som arbeider i en annens tjeneste for lønn eller annen godtgjørelse.» Momentene det legges vekt på i den konkrete vurderingen er de samme som etter arbeidsmiljøloven. Det er imidlertid ikke avgjørende for vurderingen hvilken kategori vedkommende kommer i etter annen lovgivning.

Folketrygdlovens arbeidstakerbegrep må avgrenses mot frilansere og mot selvstendig næringsdrivende. Disse gruppene er også definert i loven.

Med selvstendig næringsdrivende menes etter folketrygdloven § 1–10 «enhver som for egen regning og risiko driver en vedvarende virksomhet som er egnet til å gi nettoinntekt.» Det legges avgjørende vekt på skattemyndighetenes avgrensning av selvstendig næringsvirksomhet. I bestemmelsen gis det en ikke uttømmende liste over relevante momenter i vurderingen:

• «om virksomheten har et visst omfang,

• om vedkommende har ansvaret for resultatet av virksomheten,

• om vedkommende har arbeidstakere i sin tjeneste eller nytter frilansere,

• om vedkommende driver virksomheten fra et fast forretningssted (kontor, verksted eller lignende)

• om vedkommende har den økonomiske risikoen for virksomheten,

• om vedkommende bruker egne driftsmidler.»

Med frilanser menes etter folketrygdloven § 1–9 «enhver som utfører arbeid eller oppdrag utenfor tjeneste for lønn eller annen godtgjørelse, men uten å være selvstendig næringsdrivende». Som frilansere regnes mange utøvende kunstnere, journalister med mer, samt personer som mottar forskjellige former for lønn, provisjon, honorar eller godtgjørelse som medlem i styrer og råd med mer. En som regnes som frilanser etter folketrygdloven kan etter omstendighetene regnes som arbeidstaker etter arbeidsmiljøloven og ferieloven, mens frilansere derimot regnes som arbeidstakere etter skatteloven.

Hvorvidt en person regnes som arbeidstaker, frilanser eller selvstendig næringsdrivende etter folketrygdloven har betydning for retten til sykepenger, yrkesskadedekning og dagpenger under arbeidsløshet. 27

Skatteloven benytter benevnelsen arbeidstaker, men har ingen definisjon av begrepet. Avgrensningen mot selvstendig næringsdrivende skjer etter de samme kriterier som etter folketrygdloven. Ved avgrensningen er det sentrale kriteriet hvorvidt virksomheten skjer for egen regning og risiko. 28

10.5.3 Initiativer fra EU og ILO

EU

Arbeidstakerbegrepet forekommer i flere EU-rettsakter. Det følger av EF-domstolens praksis at arbeidstakerbegrepet i EU-traktatens artikkel 39 om fri bevegelse for arbeidstakere ikke defineres i nasjonal rett, men har en autonom EU-rettslig betydning. Det er de reelle rettighetene og pliktene mellom partene i arbeidsforholdet som er avgjørende. Det sentrale kjennetegnet for et ansettelsesforhold er at en person for en viss periode mot betaling utfører arbeid av økonomisk betydning for en annen og under dennes ledelse. Ikke-diskrimineringsdirektivene gjelder så vel arbeidstakere som selvstendige, noe som betyr at avgrensningen av arbeidstakerbegrepet har mindre relevans. På arbeidsmiljøområdet gjelder også et eget EU-rettslig arbeidstakerbegrep. Etter rammedirektivet om arbeidsmiljø 29 regnes arbeidstakere som enhver person ansatt av en arbeidsgiver, inkludert praktikanter og lærlinger, men ikke personer som arbeider i arbeidsgiverens hjem. I andre tilfeller er hovedregelen at arbeidstakerbegrepet fastsettes i nasjonal rett. Virksomhetsoverdragelsesdirektivet 30 omfatter alle som etter nasjonal rett har samme beskyttelse som arbeidstakere.

Formålet med rammedirektivet om ikke-diskriminering 31 er å gjennomføre prinsippet om likebehandling når det gjelder adgang til sysselsetting og erverv, herunder forfremmelse, ervervsutdannelse, ansettelsesvilkår samt medlemskap i visse organisasjoner, for alle uansett religion eller tro, handikap, alder eller seksuell orientering. Bestemmelsene om ikke-diskriminering omfatter også selvstendige.

Regjeringen har vedtatt at bestemmelsene i direktivet skal gjennomføres i Norge innen implementeringsfristen 2. desember 2003. Departementet har i Ot.prp. nr. 104 (2002–2003) foreslått regler om diskriminering som også skal gjelde overfor selvstendige. Dette lovforslaget bygger på utvalgets delinnstilling NOU 2003: 2 Skjerpet vern mot diskriminering i arbeidslivet .

Rådet vedtok 23. januar 2003 en henstilling til medlemsstatene om å forbedre helse og sikkerhet for selvstendige . Med selvstendige menes i henstillingen personer som utøver sin yrkesaktivitet uten et ansettelsesforhold av noen art og uten å være underordnet en tredjeperson.

Bakgrunnen for Rådets anbefaling er blant annet at selvstendige som regel ikke er omfattet av arbeidsmiljødirektivene. Det pekes på at selvstendige ofte er utsatt for de samme helse- og sikkerhetsmessige risiki som arbeidstakere og at dette medfører behov for initiativ fra Fellesskapets side. Videre er de sektorer hvor de selvstendige er høyt representert ofte de mest ulykkesutsatte. Slike høyrisikosektorer er transport, landbruk, bygge- og anleggsektoren samt fiskeri.

Rådet henstiller medlemsstatene om å fremme de selvstendiges helse, miljø og sikkerhet i arbeidslivet. I den forbindelse kan medlemsstatene velge de foranstaltninger som de finner best egnet, for eksempel et eller flere av følgende tiltak: lovgivning, insitamenter, opplysningskampanjer og motivering av de relevante interesser.

Henstillingen er ikke en juridisk bindende rettsakt, og vil således ikke medføre behov for lovendringer i første omgang. Etter fire år skal medlemsstatene rapportere til Kommisjonen om tiltakene som er satt i verk er effektive. Henstillingen kan bli fulgt opp av et forslag til direktiv med bindende forpliktelser.

ILO

Temaet «contract labour» var oppe på ILO-konferansen i 1998. Det ble ikke enighet om noe felles instrument, men temaet ble vedtatt vurdert videre. I etterkant av konferansen har en utredet blant annet fremvekst og utviklingen av de såkalte «dependant workers» som er en gråsoneform for arbeidstakere uten arbeidsrettslig beskyttelse. Saken var oppe som en generell diskusjon på konferansen i 2003 under tittelen «The employment relationship». Det ble der enighet om å arbeide mot en rekommandasjon som fokuserer på arbeidsforhold som i realiteten er ansettelsesforhold selv om de ikke formelt sett fremstår som dette («disguised employment relationships»). Rekommandasjonen skal rette seg mot behovet for mekanismer som sikrer at personer i slike arbeidsforhold får samme vern som ordinære arbeidstakere. Dette temaet settes på dagsorden på en senere konferanse.

10.5.4 Arbeidstakerbegrepet i de øvrige nordiske land

Sverige

Arbeidstakerbegrepet er ikke definert i svensk lovgivning. Spørsmålet om en person er arbeidstaker eller oppdragstaker avgjøres som i norsk rett etter en helhetsvurdering. Hvilke kriterier som er relevante i vurderingen følger av forarbeider og rettspraksis. Disse kriteriene er i hovedtrekk de samme som tillegges vekt i norsk rett. Arbeidstakerbegrepet er med andre ord langt på vei parallelt med norsk rett i innhold og til dels også i reguleringsform.

I Arbetslivsinstitutets utredning Hållfast arbetsliv fra 2003 ble arbeidstakerbegrepet vurdert. Utredningen har i den forbindelse vurdert om det er behov for endringer i avgrensningen av anvendelsesområdet for den tradisjonelle arbeidsretten. På bakgrunn av en analyse av arbeidsmarkedsstatistikken og av rettspraksis konkluderes det med at det ikke forekommer alvorlige problemer som skulle begrunne ny lovgivning med hensyn til arbeidstakerbegrepet. De problemer som foreligger løses ifølge utredningen best gjennom rettspraksis.

Danmark

Noen enhetlig definisjon av arbeidstakerbegrepet foreligger ikke i Danmark. Spørsmålet om hvem som er arbeidstaker må avgjøres i relasjon til hvilken lov det er tale om. Vanligvis avgjøres spørsmålet etter en helhetsvurdering der det tas hensyn til en rekke faktorer som i hovedtrekk er de samme som tillegges vekt i norsk rett.

Finland

I Finland er arbeidsavtaleloven den grunnleggende loven som regulerer det individuelle arbeidsforholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. Loven omfatter arbeidsavtaler

«genom vilket en arbetstagare eller arbetstagare til sammans som ett arbetslag förbinder sig att personligen utföra arbete för en arbetsgivares räkning under dennes ledning och övervakning mot lön eller annat vederlag» (1 kapittel 1 §).

Hvem som regnes som arbeidstaker avgjøres ut fra begrepet arbeidsavtale. En arbeidstaker er således en som har forpliktet seg gjennom avtale til å utføre arbeid for en annen mot vederlag og under dennes ledelse og overvåking. Hvis arbeidsforholdets rettslige karakteristikk er uklar eller omtvistet vil forholdet i praksis bli gjenstand for en helhetsvurdering der partenes formål, benevnelsen på avtalen og andre momenter tillegges vekt. Det legges særlig vekt på hvilken grad av selvstendig stilling den arbeidsutførende parten har i forhold til den andre avtaleparten.

10.6 Arbeidsgivers ansvar for andre enn egne arbeidstakere

10.6.1 Arbeidsmiljøloven § 15

Arbeidsmiljøloven § 15 regulerer ansvar hvor flere arbeidsgivere samtidig driver virksomhet på samme arbeidsplass. Et eksempel på et tilfelle som omfattes av loven er byggeplasser. Et annet eksempel kan være butikker med egne ansatte og med leverandører som arbeider i lokalene.

Bestemmelsen sier for det første at hver enkelt arbeidsgiver skal sørge for at egen virksomhet er innrettet og egne arbeidstakeres arbeid er ordnet og blir utført på en slik måte at også andre arbeidstakere er vernet i samsvar med reglene i arbeidsmiljøloven (§ 15 nr. 1 bokstav a). Bestemmelsen utvider det tradisjonelle arbeidsgiveransvaret i den forstand at arbeidsgiver(ne) innenfor bestemmelsens virkeområde har et ansvar ikke bare for egne arbeidstakere, men også for at andre arbeidsgiveres arbeidstakere har et fullt forsvarlig arbeidsmiljø. Ansvaret omfatter også innleide arbeidstakere. Bestemmelsen innebærer ingen innskrenkning i «hovedarbeidsgivers» ansvar.

For det andre følger det av § 15 at hver enkelt arbeidsgiver skal medvirke til samarbeid for å sikre fullt forsvarlig arbeidsmiljø for alle arbeidstakere på arbeidsplassen (§ 15 nr. 1 bokstav b). En av arbeidsgiverne, hovedbedriften, skal ha ansvaret for samordningen av de enkelte virksomheters verne og miljøarbeid (§ 15 nr. 1 bokstav c). Dersom det samtidig sysselsettes mer enn ti arbeidstakere og det ikke er klart hvem som skal regnes som hovedbedrift, skal arbeidsgiverne skriftlig avtale hvem som skal være samordningsansvarlig (§ 15 nr. 2).

Arbeidsmiljøloven § 15 gjelder først og fremst der selve arbeidsutførelsen i en virksomhet representerer en risiko for andre arbeidsgiveres arbeidstakere. Dersom det ved anlegg av tunnel brukes helsefarlige tetningsstoffer for å hindre vannlekkasje, må således arbeidsgiver ikke bare sørge for at egne arbeidstakere vernes; arbeidsgiveren må også sørge for at ikke andre arbeidstakere blir utsatt for skadelig eksponering (ved bruk av verneutstyr, at de hindres adgang til faresone eller lignende). Bestemmelsen er også blitt fortolket slik at arbeidsgiver har en viss plikt til å tilrettelegge forholdene for arbeid som andre arbeidstakere utfører på en virksomhets eget område, for eksempel ved at det stilles krav til restauranter eller butikker om å tilrettelegge forholdene i virksomheten for varelevering slik at leverandørens arbeidstakere skal kunne utføre sitt arbeid på en forsvarlig måte.

Bestemmelsen omfatter kun arbeidsgivere og arbeidstakere. Innleide arbeidstakere vil dermed omfattes av arbeidsgivers ansvar etter bestemmelsen. Enmannsvirksomheter er derfor i utgangspunktet ikke omfattet av bestemmelsen. Et unntak er gjort gjennom forskrift om arbeidsmiljølovens anvendelse i bygge- og anleggsvirksomhet hvoretter enmannsvirksomheter plikter å medvirke ved samordningen av virksomhetenes verne- og miljøarbeid.

Reglene i § 15 gjennomfører kravene i EUs rammedirektiv om arbeidsmiljø artikkel 6 (4) og artikkel 10 (2) om at arbeidsgivere skal samarbeide med hensyn til vernetiltak og informere hverandre og de ansatte om arbeidsmiljørisiki. Reglene om ansvar for andre enn egne arbeidstakere og samarbeidsplikten må derfor fortolkes i lys av disse EU-reglene.

10.6.2 Byggherreforskriften

Forskrift om sikkerhet, helse og arbeidsmiljø på bygge- og anleggsplasser (byggherreforskriften) implementerer EU-direktivet om minimumsforskrifter for sikkerhet og sunnhet på byggeplasser. 32 Forskriften er hjemlet i arbeidsmiljøloven § 2 nr. 8 som gir anledning til å fastsette regler for byggherre eller dennes representant.

Byggherreforskriften har sin bakgrunn i at byggeplasser utgjør en virksomhetssektor der arbeidstakerne utsettes for et særlig høyt risikonivå. Utilfredsstillende arkitektoniske og/eller organisatoriske løsninger eller dårlig planlegging av arbeidene under forberedelsen av prosjektet har vært en medvirkende faktor i mange arbeidsulykker på byggeplasser. Under gjennomføringen av et byggeprosjekt kan manglende samordning føre til arbeidsulykker, særlig når forskjellige foretak arbeider samtidig eller etter tur på samme arbeidsplass.

Forskriften pålegger både byggherrer, prosjektledere, arbeidsgivere og enkeltmannsforetak plikter i alle faser av et bygg- eller anleggsarbeid. Byggherren har etter forskriften et selvstendig ansvar for arbeidsmiljøet på arbeidsplassen. Forskriften definerer byggherre som enhver fysisk eller juridisk person som får utført et bygge- eller anleggsarbeid, dvs. er oppdragsgiver ved prosjektering og gjennomføring. Prosjektleder opptrer på vegne av byggherren, og er den som utfører byggherrens plikter helt eller delvis. Prosjektlederfunksjonen må baseres på avtale med byggherren.

Byggherre eller prosjektleder skal utpeke en eller flere koordinatorer for sikkerhet, helse og arbeidsmiljø der det er flere virksomheter til stede, jf. § 7. Det er viktig at koordinatoren har tilstrekkelig kunnskap om det arbeidet prosjektet omfatter, samt kunnskap om gjeldende bestemmelser for sikkerhet, helse og miljø.

Kravene til samordning er omfattende og alle aktørene på bygge- eller anleggsplassen, både arbeidsgivere og enmannsvirksomheter, plikter å følge koordinatoren(e)s anvisninger. Kravene etter byggherreforskriften fritar ikke den enkelte arbeidsgiver for plikter og ansvar etter arbeidsmiljøloven, heller ikke kravene etter arbeidsmiljøloven § 15.

10.6.3 HMS-forskriften § 6

Når flere virksomheter utøver arbeid på samme arbeidsplass skal de etter HMS-forskriften (internkontrollforskriften) § 6 skriftlig avtale hvem som skal ha ansvaret for å samordne internkontrollen for felles aktiviteter eller områder. Samordningskravet er begrenset til tilfeller hvor det er nødvendig . I departementenes veiledning til bestemmelsen legges det til grunn at det er nødvendig med samordning når flere virksomheter til sammen har mer enn ti arbeidstakere på arbeidsplassen. Konkret risikovurdering kan medføre at samordning av internkontroll er nødvendig også når det er færre arbeidstakere til stede.

Dersom det ikke inngås skriftlig avtale kan tilsynsmyndighetene bestemme hvem som skal være samordningsansvarlig. Tilsynsmyndighetene kan også omgjøre inngåtte avtaler i særlige tilfeller.

Internkontroll i oppdragsforhold er regulert i § 6 andre ledd. Bestemmelsen omfatter arbeid som utføres ved oppdrag på oppdragsgivers eget område eller anlegg. Utgangspunktet er at den som driver virksomhet knyttet til et fysisk anlegg etc. skal sørge for at alle aktiviteter på området er omfattet av internkontroll, uansett om de som utfører aktiviteten er ansatt i virksomheten eller ikke. Så vidt mulig skal internkontrollen til den som utfører oppdraget legges til grunn for de aktiviteter som omfattes av oppdraget. Oppdragsgiver skal informere om fellesregler og påse at mulige mangler blir korrigert eller nødvendige tilpasninger foretatt i egen eller oppdragstakers internkontroll. Regelen forutsetter at arbeidsgiver undersøker om de oppdragstakere virksomheten engasjerer har tilfredsstillende internkontroll, men uten at dette er noen egentlig plikt for arbeidsgiver. Graden av tilpassing og/eller korrigering mellom oppdragsgivers og oppdragstakers internkontroll vil variere både med type og omfang av oppdraget, virksomhetens størrelse og risikofaktorer og hvor tilfredsstillende oppdragstakers internkontroll vurderes å være. Poenget er at internkontrollen skal være samordnet i nødvendig grad slik at arbeidsmiljøet er i samsvar med arbeidsmiljølovens krav.

10.6.4 EU-direktiv om vern av innleide m.m.

I 1991 vedtok EU et direktiv med formål å sikre at midlertidig ansatte og vikarer fra vikarbyrå har tilsvarende vern som andre når det gjelder sikkerhet og helse på arbeidsplassen. 33 Direktivet har ikke ført til lovendringer i norsk rett, antakelig fordi en har ment at kravene allerede er gjennomført gjennom forståelsen av norsk rett. Vern av innleide følger blant annet av arbeidsmiljøloven § 15.

Direktivet innebærer økt fokus på vikarenes helse-, miljø- og sikkerhetsforhold når de utfører arbeid hos en innleier. Formålet er at de skal likebehandles med innleiers egne ansatte i forhold til disse kravene, jf. artikkel 2.

Direktivet setter spesifikke krav om at vikaren har rett til å få informasjon om risiko og nødvendig opplæring i forhold til risiko (jf. artikkel 3 og 4). Videre har direktivet bestemmelser om helsekontroll dersom vikaren settes til arbeid som er spesielt farlig for deres sikkerhet og helse, særlig til visse typer arbeid der spesiell helsekontroll definert i den nasjonale lovgivning er påkrevd. Medlemslandene kan velge å forby at vikaren settes til slikt arbeid (jf. artikkel 5). Verne- og helsepersonale i innleievirksomheten skal gjøres kjent med at det benyttes innleide vikarer i den grad dette er nødvendig for at verne- og helsepersonalet skal kunne utføre oppgavene knyttet til vern og forebygging på en tilfredsstillende måte for alle arbeidstakere i foretaket og/eller virksomheten (jf. artikkel 6). Innleier skal informere utleier om hvilke yrkeskvalifikasjoner som kreves og om arbeidets egenart før den innleide starter å arbeide. Vikarbyrået skal gjøre de berørte arbeidstakere oppmerksom på alle disse faktorer. Medlemsstatene kan fastsette at de opplysninger innleier skal gi vikarbyrået skal fremlegges i en kontrakt om plassering av oppdrag (jf. artikkel 7).

Innleier skal etter artikkel 8 være ansvarlig for arbeidsvilkårene til arbeidstakeren i den perioden oppdraget varer. Innleiers ansvar er begrenset til arbeidsvilkår knyttet til sikkerhet, hygiene og helse på arbeidsplassen. Ansvaret skal gjelde uavhengig av utleiers ansvar etter nasjonal rett.

10.6.5 Samordning, innleie mv. i andre nordiske land

Den danske arbeidsmiljøloven pålegger arbeidsgivere som samtidig utfører arbeid på samme arbeidssted å samarbeide om å skape et sikkert arbeidsmiljø for alle beskjeftigede. Loven har ikke noen generell bestemmelse om samordningsansvar. Ved bygge- og anleggsvirksomhet er imidlertid byggherren pålagt omfattende koordineringsoppgaver. Reguleringen av byggherrens plikter går noe lenger enn i den norske byggherreforskriften.

Den svenske arbeidsmiljøloven har regler som tilsvarer arbeidsmiljøloven § 15 nr. 1 bokstav a) og b). Når det gjelder ansvar for samordning skiller loven mellom bygge- og anleggsvirksomhet og andre tilfeller hvor flere driver virksomhet på samme sted. I førstnevnte tilfelle er samordningsansvaret tillagt byggherren. Byggherren kan, slik som etter den norske byggherreforskriften, overføre samordningsansvaret til en av arbeidsgiverne på arbeidsstedet. Ved annen virksomhet enn bygge- og anleggsvirksomhet skal arbeidsgiverne avtale hvem som skal være samordningsansvarlig. Hva som nærmere ligger i samordningsansvaret er detaljert beskrevet i loven.

Verken Sverige eller Danmark har regler om samordning av internkontroll.

I Sverige ble det i 1994 innført et særskilt ansvar for den som leier inn arbeidskraft. Ansvaret for innleid arbeidskraft tilsvarer arbeidsgivers arbeidsmiljøansvar for egne ansatte, dog begrenset til det aktuelle arbeidet den innleide utfører for innleier. Bestemmelsen i arbetsmiljølagen 3 kapittel 12 § lyder:

«Den som råder över ett arbetsställe skall se till att det på arbetsstället finns sådana fasta anordningar att den som arbetar där utan att vara arbetstagare i förhållande till honom inte utsätts för risk för ohälsa eller olycksfall. Han skall även se till att andra anordningar som finns på arbetsstället kan användas utan sådan risk.

Den som anlitar inhyrd arbetskraft för att utföra arbete i sin verksamhet skall vidta de skyddsåtgärder som behövs i detta arbete.»

Den finske arbeidsavtaleloven 1 kapittel 7 § har regler om overføring av rettigheter og plikter mellom partene i en arbeidsavtale til tredjemann. Bestemmelsen regulerer både arbeidsgivers rettigheter (styringsretten) og plikter med hensyn til vikarers utførelse av arbeid. Tredje ledd lyder:

«När arbetsgivaren med samtycke av arbetstagaren överför denne till en annan arbetsgivares förfogande (användarföretag), övertar användarföretaget rätten att leda och övervaka arbetet samt de för arbetsgivaren föreskrivna skyldigheter som har direkt samband med hur arbetet utförs och ordnas.»

10.7 Utvalgets vurderinger og forslag

10.7.1 Arbeidsgiverbegrepet

Generelle betraktninger

Måtene å organisere virksomheter på er blitt flere. Nettverkspregede organisasjonsmodeller vil antakelig være den sterkest voksende form i fremtiden. På denne bakgrunn er det viktig å fokusere på forholdet mellom nye organisasjonsformer og arbeidstakernes grunnleggende rettigheter. Spørsmål om arbeidsgiveransvaret i konsern og andre sammensatte organiseringer har derfor vært gjenstand for utredning, debatt og diverse forslag i lang tid.

Spørsmålene for utvalget har i denne forbindelse vært om arbeidsmiljølovens arbeidsgiverbegrep bør utvides. Dette dreier seg blant annet om hvem som skal ha ansvaret for helse, miljø og sikkerhet i en virksomhet, og om ansvaret skal ligge på den som arbeidstaker formelt er knyttet til gjennom ansettelsesavtalen eller om også andre skal ha et slikt ansvar. Videre er det spørsmål om beregningen av arbeidstiden i forhold til arbeidsmiljølovens arbeidstidsbestemmelser. Dette vil få betydning blant annet for overtidsberegning og om lovens ytre rammer for arbeidstidens lengde er overholdt. Spørsmålet om utvidelse av arbeidsgiverbegrepet har også betydning i relasjon til stillingsvernet. Særlig gjelder dette plikten til å tilby annet passende arbeid i forbindelse med oppsigelser. Det samme gjelder oppsagte arbeidstakeres eventuelle fortrinnsrett ved nyansettelser. Spørsmålet er om disse pliktene skal være relatert til den enkelte virksomhet eller om de også skal relateres til andre virksomheter for eksempel i et konsern.

En utvidelse av arbeidsgiverbegrepet vil med andre ord bety at arbeidstakere får rettigheter i forhold til flere enn den som ansettelsesforholdet formelt er knyttet til. Det betyr også at flere får ansvar for overholdelse av arbeidsmiljølovens bestemmelser. Det vil innebære at Arbeidstilsynet vil kunne rette pålegg mot flere enn den som i dag regnes som arbeidsgiver, og at flere vil kunne bli straffeansvarlige for manglende overholdelse av lovens bestemmelser. En utvidelse vil derimot ikke bety endringer i regelen om at det er den arbeidstaker er ansatt hos som har hovedansvaret for å sikre et fullt forsvarlig arbeidsmiljø.

Utvalget har vurdert om nye måter å organisere arbeidet på tilsier en generell utvidelse av arbeidsgiverbegrepet. Arbeidsgiverbegrepet gir få avgrensnings- eller tolkningsproblemer i de tradisjonelle arbeidsgiverorganiseringene. Problemstillingen er imidlertid om dagens arbeidsgiver- og virksomhetsorganiseringer og samarbeid gir mer kompliserte beslutningsstrukturer, og om rammebetingelser av betydning for arbeidstakernes rettigheter i mindre grad blir satt av arbeidsgiver selv.

Spørsmålet er om en utvidelse av arbeidsgiverbegrepet vil bety en ansvarsplassering som treffer der den reelle avgjørelsesmyndigheten ligger, og om utvidelsen er rimelig overfor de virksomheter, selskaper osv. som eventuelt pålegges ansvar. Utfordringen er å finne fremtidsrettede løsninger som ikke får utilsiktede konsekvenser verken for arbeidstakeres situasjon eller for virksomhetenes evne til å møte fremtidens markedskrav.

Utvalget har i disse spørsmål delt seg i et flertall, medlemmene Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, Strøm og Sverdrup Svendsen , og et mindretall medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes .

Flertallets forslag: Ingen endringer i lovens definisjon

Ifølge utvalgets flertall fremstår det som lite hensiktsmessig å foreslå noe gjennomgående, utvidet arbeidsgiveransvar for konsernselskaper og andre med bestemmende innflytelse eller lignende.

Flertallet tar utgangspunkt i at beslutningsstrukturen normalt ikke er så komplisert at det får betydning for arbeidstakernes rettigheter. Gjeldende definisjon av arbeidsgiverbegrepet i arbeidsmiljøloven § 4 og praksis knyttet til denne, er ifølge flertallet i de aller fleste tilfeller treffende med hensyn til hvor den reelle avgjørelsesmyndigheten i arbeidsmiljøspørsmål ligger. Flertallet legger til grunn at det etter gjeldende rett blant annet skal legges vekt på hvem som i praksis har opptrådt som arbeidsgiver og som har utøvet arbeidsgiverfunksjoner. Det vises også til at det etter gjeldende rett er åpning for at arbeidsgiveransvar kan plasseres hos flere dersom det foreligger et særskilt grunnlag for det.

Flertallet mener videre at en utvidelse av arbeidsgiverbegrepet kan nødvendiggjøre en sentralisert ledelse av en rekke sider ved forskjellige virksomheter som har samme eierskap. Et konsern vil måtte etablere sentrale strukturer for å håndtere det utvidede arbeidsgiveransvaret. Dette kan være lite kostnadseffektivt, og kan undergrave rollene til ledelsen i det enkelte selskap.

Mer konkret kan en sentralisering av beslutninger være vanskelig å forene med arbeidet for helse, miljø og sikkerhet på lokalt nivå. Dagens rettstilstand legger etter flertallets vurdering forholdene bedre til rette for å treffe beslutninger nær der beslutningene skal iverksettes. Ansvar for helse, miljø og sikkerhet forutsetter lokal og konkret innsikt i arbeidsmiljøet og mulighet til å påvirke det. Utenforstående virksomheter vil gjerne ikke ha den nødvendige tilstedeværelse som dette krever. Faren ved et utvidet arbeidsgiveransvar kan være at engasjementet i den enkelte virksomhet blir mindre. Videre kan det være en fare for ansvarsoppsplitting.

Det er etter flertallets vurdering heller ikke ønskelig å utvide arbeidsgiverbegrepet i forhold til stillingsvernsreglene. En utvidelse kan blant annet medføre at omstillingsprosesser blir mer ressurskrevende. Det kan bli vanskelig å oppfylle lovens krav til forsvarlig saksbehandling ved oppsigelser som skjer i mer komplekse konsernstrukturer. Videre vil det måtte foretas en avveining mellom alle ansatte i et konsern ved driftsinnskrenkninger. I konkrete tilfeller der ansatte i en virksomhet må vike for ansatte fra andre virksomheter, kan dette gi urimelige utslag.

Flertallet mener i tillegg at en lovfestet utvidelse av arbeidsgiverbegrepet ikke er hensiktsmessig fordi det ofte kan være vanskelig å fastslå når og av hvem det utøves reell innflytelse over en virksomhet. Flertallet viser her til det mangfoldet av virksomhetsorganiseringer som er beskrevet i punkt 10.3.2. Det kan være tale om alt fra mindre konserner der morselskapet er heleier i ett eller flere datterselskap, til nettverk der virksomhetene er samarbeidspartnere som leverandører, kunder, lisensgivere, partnere mv. Hvis det utvidede ansvaret skal være betinget av «bestemmende innflytelse» eller lignende kriterier, blir det en meget skjønnsmessig bestemmelse. Det er viktig at hvem som har arbeidsgiveransvaret fremgår tilstrekkelig tydelig av loven. Dette vil bli mer uklart med en lovfesting av et subsidiært ansvar for konsernledelse mv.

Flertallet mener at en heller ikke er tjent med å lovfeste de regler som i dag gjelder, i en ny definisjon av arbeidsgiverbegrepet. Selv om måtene virksomhetene organiserer seg på er mangfoldige og kan by på uklarheter når det gjelder ansvarsplassering, ivaretar dagens rettstilstand i tilstrekkelig grad hensynet til klarhet og forutberegnelighet. Generelt fremstår det som en vanskelig oppgave å kodifisere rettspraksis til en lovtekst som gir en klarere og mer forutsigbar avgrensning av hvilke tilfeller der flere selskaper eller virksomheter skal anses å ha arbeidsgiveransvar. Dette skyldes blant annet at den rettspraksis som foreligger i forhold til rettigheter og plikter ved en sammensatt arbeidsgiversituasjon i stor grad er knyttet til konkrete vurderinger av forholdene i den enkelte sak. Det bør fortsatt være domstolene som avgjør spørsmålet på bakgrunn av en konkret vurdering av forholdene i den enkelte sak.

Mindretallets forslag: Lovfesting av et utvidet arbeidsgiverbegrep

Utvalgets mindretall er ikke enige i flertallets argumentasjon. Mindretallet vil på bakgrunn av de senere års utvikling og erfaringer fra arbeidslivet, tilsynsmyndigheter og rettspraksis svare ja til mandatets spørsmål om loven tydeligere bør klargjøre hvem som har ansvar og hvor ansvar for de ulike reglene ligger. Etter mindretallets oppfatning vil et arbeidsgiveransvar slik Konsernutvalget foreslo best ivareta virksomhetenes og arbeidstakernes behov for klarhet og forutsigbarhet.

I dagens virkelighet med nye organisasjonsformer både selskapsrettslig og operativt, gir gjeldende arbeidsgiverbegrep tilfeldige rettigheter og plikter for arbeidstaker. En målsetting må derfor være at lovverket sikrer arbeidstakeres rettigheter uavhengig av hva slags organisasjonsform som i øyeblikket velges, slik at man ikke kan organisere seg vekk fra det ansvar arbeidsgiver til enhver tid må ha.

Adgangen til å organisere virksomheter på forskjellige måter må som et utgangspunkt anses som en del av arbeidsgivers styringsrett. På den annen side må det grunnleggende arbeidsrettslige synspunkt være at arbeidstakernes rettsstilling ikke bør være avhengig av formelle foretaksstrukturer, men av de underliggende og reelle forhold. I forhold til arbeidsrettslige spørsmål vil reguleringen av arbeidsgiverbegrepet måtte utformes på bakgrunn av de særlige hensyn som gjør seg gjeldende på dette område.

Som utgangspunkt bør derfor anses som arbeidsgiver også det eller de foretak hvor de reelle beslutninger blir truffet som vedrører arbeidstakernes arbeidsforhold, og som utøver arbeidsgiverfunksjoner som følge av styringsretten, slik at de rettigheter og plikter som følger av det å være arbeidsgiver – i forhold til arbeidsmiljølovens bestemmelser – ikke begrenses til det eller de foretak som arbeidsforholdet er formelt knyttet til.

Dette presiserer at det er den som er arbeidsgiver etter gjeldende § 4 første ledd som i første rekke har de rettigheter og plikter som følger av arbeidsgiverposisjonen. Denne arbeidsgiver vil derfor under enhver omstendighet være ansvarlig for at de plikter som arbeidsmiljølovens regler pålegger en arbeidsgiver blir oppfylt. Dette gjelder for så vel arbeidsmiljølovens krav til et fullt forsvarlig arbeidsmiljø, som i forhold til lovens regler om stillingsvern, straffeansvar mv. Den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd kommer ikke bort fra sine forpliktelser etter arbeidsmiljølovens bestemmelser ved at et ansvar for disse forpliktelser også kan påhvile en eller flere andre, som vil være å anse som arbeidsgivere etter Konsernutvalgets forslag. De rettigheter og plikter som følger av forslaget kommer i tillegg til de rettigheter og plikter som følger av § 4 første ledd. Dette kommer til uttrykk ved at det uttrykkelig er angitt at rettigheter og plikter dernest er lagt til ethvert annet foretak som kan utøve bestemmende innflytelse over arbeidsgiver etter § 4 første ledd, eller til en gruppe av foretak, eller av foretak tilknyttet slik gruppe. Det er allerede slik etter arbeidsmiljølovens bestemmelser om masseoppsigelser at disse får anvendelse også hvor de planlagte oppsigelser skyldes andre enn arbeidsgiver «og som har beslutningsmyndighet overfor denne», for eksempel en konsernledelse, jf. § 56 A nr. 7.

Videre er uttrykket «bestemmende innflytelse» vel kjent så vel i norsk som i nordisk selskapslovgivning, og uttrykket anvendes også i EUs regelverk.

Når det gjelder konsernforhold er det grunn til å henlede oppmerksomheten til en bestemmelse som kom inn i aksjelovene av 1997, § 6–16 andre ledd og særlig andre setning som sier at «morselskapet skal også underrette datterselskapets styre om beslutninger som kan ha betydning for datterselskapet, før endelig beslutning treffes». I forarbeidene til bestemmelsen som pålegger morselskap slik opplysningsplikt i forhold til datterselskap heter det at

«Bestemmelsen er begrunnet særlig ut fra hensynet til de ansattes representanter i datterselskapets styre. For disse kan det være et problem at beslutninger som angår datterselskapet i realiteten treffes av morselskapet». 34

Dette synes igjen å understreke morselskapets sterke posisjon i et konsern.

Arbeidsmiljøloven knytter en rekke plikter til den som er arbeidsgiver, blant annet ansvaret for et fullt forsvarlig arbeidsmiljø (arbeidsmiljøloven § 14, jf. §§ 7–13). Dette ansvar vil i første rekke påhvile den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd. Det eller de foretak som anses som arbeidsgiver etter Konsernutvalgets forslag vil imidlertid måtte påse at den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd oppfyller sine forpliktelser etter § 14. Derved vil det sikres at de krav som følger av § 14 blir ivaretatt også i tilfeller hvor ett eller flere andre foretak har en bestemmende innflytelse over den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd.

Dette vil blant annet innebære at særlig ledelsen av et morselskap vil måtte forvisse seg om at konsernet har en overordnet styring med arbeidsmiljøet. Det vil påhvile ledelsen en aktivitetsplikt i forhold til det eksisterende arbeidsmiljø innen konsernet, som en plikt til å påse at nødvendige tiltak blir truffet for å forbedre arbeidsmiljøet i den utstrekning arbeidsmiljøet ikke måtte være i samsvar med de krav som følger av § 14, herunder å påse at det så vel fra morselskapets side, som innen datterselskapet blir sørget for nødvendige økonomiske rammer til slike tiltak. I denne sammenheng kan for øvrig merkes at det i aksjeselskapers årsberetning skal gis en redegjørelse om arbeidsmiljøet, og en oversikt over hvilke tiltak som er iverksatt på dette området. Et konsern kan også være organisert slik, når det gjelder forholdet mellom et mor- og datterselskap, at ledelsen av datterselskaper kan ha en aktivitetsplikt også i forhold til arbeidsmiljøet innen andre datterselskaper i et konsern, for eksempel hvor mor- og datterselskaper har felles ledelse. Tilsvarende kan forholdet stille seg ved andre forhold hvor bestemmende innflytelse kan utøves mellom forskjellige foretak innen en gruppe av foretak. Vel så vesentlig er det imidlertid at et strafferettslig ansvar vil kunne gjøres gjeldende ikke bare mot vedkommende datterforetak eller mot det foretak som utgjør konsernspissen, men også mot de øvrige underliggende datterforetak mfl., og i andre tilfeller hvor bestemmende innflytelse kan utøves mellom forskjellige foretak innen en gruppe.

Når det gjelder beregningen av oppsigelsesfristens lengde, fastsetter arbeidsmiljøloven § 58 nr. 5 andre ledd at ansettelsestiden skal beregnes slik at det

«medregnes den tid som arbeidstakeren har vært tilsatt i annen virksomhet innenfor konsern som arbeidsgiveren tilhører eller innenfor annen gruppe av virksomheter som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse på en slik måte at det vil være naturlig å se ansettelsen i sammenheng. Har virksomheten eller del av den blitt overdratt eller leiet ut til ny arbeidsgiver, skal det også medregnes den tid arbeidstakeren har vært tilsatt hos den tidligere arbeidsgiver eller i virksomhet innenfor konsern eller gruppe av virksomheter som den tidligere arbeidsgiver tilhørte».

Bestemmelsen gir uttrykk for at ansettelsesforholdet således skal anses som en sammenhengende ansettelse, uavhengig av de formelle arbeidsgiverforhold, dersom de underliggende reelle forhold tilsier det. Noe arbeidsgiveransvar for konsernet eller gruppen av virksomheter ut over dette følger imidlertid ikke direkte av bestemmelsen.

Beregningen av ansettelsestidens lengde har også betydning i forhold til oppsigelsesvernet etter arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2, idet den enkelte arbeidstakers ansiennitet er et viktig hensyn ved bedømmelsen av om en oppsigelse er saklig, ved siden av andre omstendigheter som arbeidstakerens alder og sosiale forhold. Hvor arbeidstakeren er ansatt innen et konsern eller gruppe av virksomheter vil det imidlertid ved oppsigelse på grunn av driftsinnskrenkninger eller rasjonaliseringstiltak kunne bli spørsmål om ansiennitetshensyn skal vurderes samlet for konsernet eller gruppen av virksomheter, eller i forhold til den enkelte virksomhet. Dette spørsmål er neppe endelig avklart i rettspraksis, men i flere konsern er det inngått avtaler.

Mindretallet foreslår på denne bakgrunn at Konsernutvalgets forslag til tredje og følgende ledd i bestemmelsen om arbeidsgiverbegrepet tas inn i loven.

Utviklingen i organiseringen av virksomheter i Norge tilsier at stadig flere arbeidstakere er ansatt i et foretak som er del av et konsern eller konsernlignende foretaksgruppe som kjede, franchise o.l. For å sikre at lovens bestemmelser om helse, miljø og sikkerhet kan gjennomføres fullt ut på en forutsigbar måte, vil mindretallet dersom det ikke får medhold i foreslått endring av arbeidsgiverbegrepet foreslå at et subsidiært arbeidsgiveransvar innføres for helse-, miljø- og sikkerhetsspørsmål, verneombud og arbeidsmiljøutvalg.

10.7.2 Arbeidstakerbegrepet

Generelle betraktninger

Det underliggende spørsmålet i relasjon til arbeidstakerbegrepet er hvem som skal være beskyttet gjennom arbeidsmiljølovens regler. Utvalget har lagt til grunn at det er en forutsetning for å opprettholde et rimelig beskyttelsesnivå og å unngå sosial dumping at så mange som mulig faller innenfor det samme regelverket. De arbeidsrettslige reguleringene bør ikke stå i veien for utviklingen av nye arbeids- og organisasjonsformer. Det må være rom for ulike tilknytningsformer i arbeidslivet. Grensedragningen mellom de som omfattes av lovens vern og de som faller utenfor bør i tillegg være klar og forutsigbar.

Innledningsvis kan det slås fast at de utviklingstrekk vi ser i arbeidslivet foreløpig ikke har ført til noen store endringer når det gjelder arbeidsstyrkens sammensetning. Det er fremdeles mest vanlig å være fast ansatt hos én arbeidsgiver på hel- eller deltid. Den klare hovedregel er fortsatt ansettelsesforhold mellom arbeidstakere og arbeidsgivere. Slik bør det etter utvalgets vurdering også være i fremtiden.

Mye taler allikevel for at det er i ferd med å bli større variasjon i arbeidstakernes tilknytningsformer til virksomhetene, for eksempel gjennom innleie, frilans, kontraktører og konsulenter. Dermed vil det finnes flere personer i virksomheten som ikke er ansatt som arbeidstakere i arbeidsmiljølovens forstand, men som likevel påvirkes av og er en del av arbeidsmiljøet.

Ingen endringer i lovens definisjon

Utvalget foreslår ingen endringer i gjeldende arbeidstakerbegrep. Arbeidstakerbegrepet er godt innarbeidet i praksis og det bør godt dokumenterte grunner til for å foreslå endringer i definisjonen av begrepet. Arbeidstakerbegrepet byr i de fleste tilfeller ikke på store problemer. Selv om det kan være noen avgrensningsproblemer, er det likevel ikke grunnlag for å si at kriteriene har mistet sin relevans og bør endres. Relevansen av de ulike momentene er endret i takt med endringene i måten arbeidet utføres på. Det innebærer blant annet at momenter som for eksempel eiendomsretten til verktøy kanskje ikke har like stor vekt i dag. I en samlet helhetsvurdering har dette mindre betydning. Samtidig illustrerer dette arbeidstakerbegrepets innebygde fleksibilitet og elastisitet i forhold til utviklingen i arbeidslivet.

Det fremstår heller ikke som særlig hensiktsmessig å innta et eller flere momenter i loven. Rettspraksis viser at domstolene skjærer gjennom omgåelsesforsøk og foretar konkrete helhetsvurderinger av alle relevante momenter. Tilsvarende gjelder for forvaltningspraksis knyttet til arbeidstakerbegrepet.

Utvalget mener at fordelene med en fleksibel regel oppveier de avgrensningsproblemer denne reguleringsformen innebærer. Selv om ordlyden i definisjonen er knapp er den fremdeles dekkende for realiteten i arbeidstakerbegrepet. Det foreligger et stort kildemateriale i forarbeider, rettspraksis og teori som utfyller definisjonen. Fra et brukersynspunkt kan dette materialet være utilgjengelig.

Utvalget mener imidlertid at hensynet til arbeidsutøverens behov i denne sammenheng bare i begrenset grad taler for en mer utfyllende definisjon. Med utgangspunkt i dagens definisjon vil det for de fleste praktiske tilfeller ikke være tvil om hvorvidt vi har å gjøre med et regulært ansettelsesforhold. I tvilstilfeller vil en mer utfyllende lovtekst ikke nødvendigvis føre til at rettstilstanden fremstår som klarere for den det gjelder. Uansett hvilken ordlyd en velger kommer man ikke utenom at spørsmålet i siste hånd må avgjøres etter en skjønnsmessig helhetsvurdering, slik erfaringen har vært i Finland som har en definisjon av arbeidstakerbegrepet i arbeidsavtaleloven.

Enda viktigere er at det fremdeles bør være åpent for en utvikling av begrepet i takt med nye organisasjonsformer og tilknytningsformer. Denne utviklingen kan og bør skje i rettspraksis. Utvalget mener at de momentene og den helhetsvurdering som domstolene legger til grunn i tilstrekkelig grad ivaretar hensynet til fleksibilitet og forutsigbarhet. Utvalget forutsetter imidlertid at domstolene i sine avgjørelser reflekterer en fremtidig utvikling på arbeidsmarkedet.

10.7.3 Arbeidsgivers ansvar for andre enn egne arbeidstakere

Utvidelse av arbeidsgivers ansvar for andre enn egne arbeidstakere

Utvalget har vurdert endringer i forhold til bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 15 på følgende punkter: Utvalget har for det første vurdert om arbeidsgivers ansvar kun bør gjelde for andre arbeidstakere som i dag, eller om ansvaret bør utvides til å gjelde andre persongrupper som selvstendige og andre som utfører arbeid. Dernest har utvalget vurdert om vilkåret «samme arbeidsplass» treffer bestemmelsens formål eller om det finnes en bedre og mer dekkende formulering.

Utvalget presiserer at bestemmelsen kun gjelder arbeidsgivers ansvar i forhold til hvordan egen virksomhet er innrettet og hvordan egne arbeidstakeres arbeid utføres og ordnes. Ansvaret gjelder således kun så langt arbeidsgivers egen virksomhet eller ansatte representerer en arbeidsmiljørisiko for arbeidstakere i andre virksomheter. Arbeidsgiver har således normalt ikke ansvar for hvordan andres arbeidstakere utfører sitt arbeid eller hvordan arbeidsmiljøforholdene er i andre virksomheter. Unntak vil bare gjelde der egen virksomhet er så integrert med andre arbeidstakeres arbeid at den i seg selv representerer en risiko for disse. Det typiske eksempelet vil være ordinær arbeidsleie hvor innleide arbeidstakere blir underlagt arbeidsgivers direkte styring og instruksjon.

Primæransvaret for arbeidsmiljøet ligger uansett hos den arbeidsgiver som en arbeidstaker er ansatt hos. Utvalget foreslår ingen endringer i disse spørsmålene.

Anvendelsesområdet for arbeidsmiljøloven § 15 er at det er flere arbeidsgivere samtidig på samme arbeidsplass . Begrepet arbeidsplass er ikke definert i loven. Lovforarbeidene nevner to eksempler; bygge- og anleggsplass og tilfeller hvor andre virksomheter kommer inn i en eksisterende virksomhet for å utføre reparasjonsarbeid.

Formålet med gjeldende bestemmelse er å sørge for at én virksomhets aktivitet ikke i seg selv representerer en uakseptabel arbeidsmiljørisiko for andres arbeidstakere. Dette vil kunne være tilfelle når virksomhetenes aktiviteter fysisk er nær hverandre. I arbeidsmiljøloven § 15 benyttes begrepet «samme arbeidsplass» for å beskrive dette risikoområdet. Utvalget mener imidlertid at dette begrepet ikke er helt treffende. For det første kan det være vanskelig å avgjøre hva som ligger i begrepet «samme arbeidsplass». Et eksempel kan være et havneområde hvor mange virksomheter samtidig driver aktiviteter med til dels høy risiko, og hvor det vil være et vesentlig moment å sikre at den enkelte virksomhet ikke utgjør en fare for andre. Ut fra ordlyden er det ikke gitt, og i alle fall problematisk å avgrense, hva som er «samme arbeidsplass». Formålet tilsier imidlertid at bestemmelsen uansett bør komme til anvendelse i den utstrekning den enkelte virksomhet faktisk utgjør en risiko for en annen. For det andre kan det tenkes tilfeller hvor det ikke er naturlig å anse «aktivitetsområdet» som samme arbeidsplass, men hvor virksomhetenes art og fysiske nærhet likevel kan innebære en risiko for andres arbeidstakere. Eksempler vil typisk kunne være kjøpesenter eller kontorfellesskap. Utvalget mener at også sistnevnte tilfeller i prinsippet bør omfattes av bestemmelsen. Utvalget foreslår derfor å bytte ut vilkåret «samme arbeidsplass» med et krav om at det skal være tale om personer som utfører arbeid «i tilknytning til arbeidsgivers aktivitet eller innretning». Denne formuleringen treffer etter utvalgets oppfatning bedre bestemmelsens formål enn dagens ordlyd. Ved å frigjøre anvendelsesområdet fra et rigid, men lite presist, geografisk område som «samme arbeidsplass», vil bestemmelsen i større grad rettes mot den faktiske risiko som arbeid nær hverandre vil kunne representere. Begrepet «i tilknytning til» angir likevel at det må være en klar nærhet mellom virksomhetenes aktiviteter.

Utvalget presiserer at bestemmelsens øvrige vilkår må være til stede for at den faktisk skal komme til anvendelse. Dersom en virksomhets innretning og arbeidsutførelse ikke representerer noen risiko for andre, utløses heller ikke noe utvidet ansvar for andres arbeidstakere, uavhengig av hvor nær hverandre virksomhetene driver sine aktiviteter. Eksempelvis antar utvalget at en virksomhet som driver butikk i et kjøpesenter bare unntaksvis vil representere noen risiko for øvrige arbeidstakere i senteret, slik at ansvar etter bestemmelsen derfor sjelden vil være aktuelt. At ansvaret etter § 15 utvides til prinsipielt å gjelde for eksempel i et kjøpesenter, innebærer således ikke noe annet enn at den enkelte butikkinnehaver må se til at «sitt og sine» ikke representerer noen uakseptabel arbeidsmiljøbelastning eller arbeidsmiljørisiko for andre som utfører arbeid i tilknytning til arbeidsgivers aktivitet eller innretning. Etter utvalgets oppfatning vil forslaget til endring i virkeområdet gi en noe mer fleksibel bestemmelse, men hvor det praktiske innholdet i all hovedsak tilsvarer gjeldende § 15 i arbeidsmiljøloven.

Arbeidsgiver har i dag ansvar etter § 15 kun for arbeidstakere. Utvalget foreslår en utvidelse av den personkrets som arbeidsgiver skal ha ansvar for , ved også å inkludere selvstendige og andre som utfører arbeid uten å være arbeidstakere.

Etter utvalgets oppfatning er det rimelig å kreve at arbeidsgiver sørger for at egen virksomhet er innrettet slik at den ikke representerer noen uakseptabel risiko for andre som utøver arbeid i tilknytning til virksomheten, uavhengig av om de som utfører arbeidet regnes som arbeidstaker eller om de har en annen arbeidsrettslig status.

Utvalget foreslår derfor en lovtekst som i prinsippet omfatter alle som faktisk utfører arbeid i tilknytning til arbeidsgivers aktivitet eller innretning. Bestemmelsen vil etter forslaget omfatte så vel innleide arbeidstakere som selvstendige og andre. Innleide arbeidstakere omfattes også i dag av arbeidsgivers ansvar etter § 15. Dette følger uten videre av begrepet «andre arbeidstakere». Av opplysningshensyn foreslår likevel utvalget at innleide blir nevnt særskilt i bestemmelsen. Forslaget tar sikte på å kodifisere gjeldende rett og å klargjøre oppfyllelse av forpliktelsene etter EU-direktivet om vern av innleide m.m.

Utvalget foreslår dessuten at selvstendige omfattes, og nevnes særskilt, i bestemmelsen.

Foruten de reelle hensyn som nevnt ovenfor, viser utvalget også til EUs henstilling til medlemsstatene om å forbedre helse og sikkerhet for selvstendige. Den omfatter også personer som utøver sin yrkesaktivitet uten et ansettelsesforhold av noen art og uten å være underordnet en tredjeperson. Formålet med henstillingen er at ansvarsforholdene under utførelsen av arbeidet skal klargjøres slik at disse gruppene vernes på lik linje med arbeidstakerne i virksomheten. Se nærmere om henstillingen i punkt 10.5.3.

Utvalget viser også til at selvstendige allerede i dag har et visst vern etter arbeidsmiljøloven med forskrifter. 35 Arbeidsmiljøkrav for selvstendige følger av en rekke forskrifter, for eksempel innenfor transport, landbruk og bygg- og anlegg. Dette er områder som regnes som særlig risikoutsatte. Arbeidsmiljøkrav rettet mot selvstendige følger også av forskrift om bruk av verneutstyr, forskrift om dykking og forskrift om eksponering av farlige stoffer i arbeidet.

Utvalget foreslår videre at det presiseres i bestemmelsen at den også skal gjelde «andre» som utfører arbeid i tilknytning til virksomheten eller innretningen, dvs uten å være arbeidstakere eller selvstendige.

Ved å klargjøre at alle som utfører arbeid omfattes av bestemmelsen, unngås vanskelige avgrensningsspørsmål i forhold til personer i gråsonen mellom arbeidstakere og selvstendige. Det vil således ikke være nødvendig å definere gruppen selvstendige eller å avgrense mot arbeidstakere. Utvalget presiserer at utvidelsen av personkretsen ikke innbærer noen endring i bestemmelsens materielle krav, forslaget innebærer således ikke noe arbeidsgiveransvar i tradisjonell forstand overfor selvstendige.

En elektriker som driver for seg selv og som utbedrer det elektriske anlegget i en arbeidsgivers virksomhet kan tjene som eksempel. Arbeidsgiver vil her være ansvarlig for at egen virksomhet, inkludert de ansattes arbeid, ikke medfører noen risiko for elektrikeren. Arbeidsgiveren vil derimot ikke være ansvarlig for at elektrikeren har den nødvendige kompetanse og at arbeidet blir gjennomført på en forsvarlig måte slik at elektrikeren ikke blir skadet. Ansvaret vil således være det samme som arbeidsgiver har i dag etter arbeidsmiljøloven § 15 for elektrikere og andre som utfører arbeid i virksomheten, men som er ansatt i et firma arbeidsgiver har gjort en avtale med.

Samarbeidsplikt og samordningsansvar

Både arbeidsmiljøloven § 15, HMS-forskriften § 6 og byggherreforskriften har regler om samordning . Reglene er delvis ulike og delvis overlappende med hensyn til samordningsansvarlig og ansvarsområde.

Ved vedtakelsen av byggherreforskriften ble arbeidsmiljøloven § 15 stående uendret. Innenfor bygge- og anleggsvirksomhet gjelder derved omfattende koordineringsplikt for byggherre samtidig som en av entreprenørene har samordningsansvar etter arbeidsmiljøloven § 15. Dette kan skape uklarhet for aktørene, i tillegg til at de to regelsettene kan virke ansvarspulveriserende.

En løsning på dette problemet kan være å legge koordineringsansvaret ved bygge- og anleggsvirksomhet til samme aktør. Ettersom byggherreforskriften gjennomfører et EU-direktiv må i tilfelle prinsippene i direktivene legges til grunn. I forhold til arbeidsmiljøloven § 15 kan dette gjennomføres ved at man unntar bygge- og anleggsvirksomhet fra samordningsbestemmelsen. Dette er den løsningen som er valgt i Sverige. Etter utvalgets vurdering vil imidlertid en slik løsning være i strid med hensynet til forenkling av lovverket.

Et annet problem er at arbeidsmiljøloven § 15 nr. 2 i praksis ofte misforstås. Bestemmelsen omhandler skriftlig avtale om samordningsansvaret, og sier blant annet at det ikke er nødvendig med slik avtale dersom arbeidsplassen ikke samtidig sysselsetter mer enn ti arbeidstakere. Bestemmelsen oppfattes gjerne slik at selve samordningskravet ikke utløses før det er ti arbeidstakere samtidig på arbeidsplassen. Dette er imidlertid ikke meningen; bestemmelsen unntar kun kravet om skriftlig avtale.

Utvalget har på denne bakgrunn vurdert om samordningsregelen skal videreføres. Utvalget har i dette spørsmålet delt seg i et flertall medlemmene, Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, Strøm og Sverdrup Svendsen og et mindretall medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes .

Utvalgets flertall foreslår at reglene om hovedbedriften som ansvarlig for samordning og reglene om skriftlig avtale og melding til Arbeidstilsynet om samordningsansvarlig tas ut av loven, dvs. at § 15 nr. 1 bokstav c og nr. 2 oppheves. Forenklingen krever enkelte mindre endringer i gjeldende forskrifter som for eksempel byggherreforskriften § 12 g) som forutsetter reglene i dagens § 15 om hovedbedrifter.

Loven vil dermed ikke regulere hvem som er ansvarlig for samordningen. Dette er den løsningen som er valgt i dansk rett. Etter det flertallet erfarer er den selvstendige betydningen av reglene om samordningsansvar i § 15 av begrenset praktisk betydning. Flertallet vil peke på at Arbeidstilsynet ikke kan gi pålegg til hovedbedrift eller samordningsansvarlig med mindre det man gir pålegg om kan spores tilbake til en svikt i selve samordningen av verne- og miljøarbeidet. Pålegg om for eksempel utbedringer må rettes mot arbeidsgiver. Reglene om samordning er viktigst i bygg- og anleggssektoren der byggherreforskriften gjelder. I andre sektorer antas det at HMS-forskriftens regler om samordning av internkontroll er tilstrekkelige.

Ved en opphevelse av arbeidsmiljølovens samordningsregler, vil byggherreforskriftens regler om byggherres ansvar gjelde som før. På denne måten unngås dagens uklarhet ved at byggherrens ansvar etter byggherreforskriften delvis er overlappende med samordners ansvar etter arbeidsmiljøloven § 15 og samordners ansvar etter HMS-forskriften § 6. Utenfor bygge- og anleggsvirksomhet vil man stå igjen med HMS-forskriftens krav om nødvendig samordning av internkontrollen for felles aktiviteter og områder, samt prinsippene i arbeidsmiljøloven § 15 nr. 1 bokstav a) og b) som pålegger hver enkelt arbeidsgiver et selvstendig ansvar for andre enn egne arbeidstakere og for å samarbeide med andre arbeidsgivere. Samtidig vil naturligvis HMS-forskriftens alminnelige krav til risikovurdering, som også omfatter kartlegging av risiko knyttet til manglende samordning, komme til anvendelse.

Flertallet mener at det viktigste er at loven signaliserer en plikt til å samarbeide.

Ved at loven kun slår fast hovedprinsippene vil man få en langt enklere lovtekst.

Utvalget har vurdert behovet for dokumentasjon av samarbeidet ved skriftlig avtale for eksempel om at en av arbeidsgiverne skal være ansvarlig for å samordne tiltakene eller om opprettelse av et eget samarbeidsorgan. Spørsmålet er om det skal innføres nye regler om dokumentasjon av samarbeidet. Mye taler for at det kan være behov for dette hvis det er tale om mange arbeidsgivere og uoversiktlige forhold.

Det er flere dokumentasjonskrav etter dagens regler. Arbeidsmiljøloven § 15 nr. 2 bestemmer at arbeidsgiver ved arbeidsplasser hvor det samtidig sysselsettes mer enn ti arbeidstakere og ingen av virksomhetene kan regnes som hovedbedrift, skal inngå en skriftlig avtale om hvem som skal være ansvarlig for samordningen. Så lenge arbeidsmiljøloven § 15 nr. 2 relaterer seg til reglene om samordningsansvarlig som flertallet foreslår skal tas ut, gir det ingen mening å videreføre lovens bestemmelse slik den står nå. Etter HMS-forskriften § 6 skal det, når det er nødvendig, inngås skriftlig avtale om hvem som skal være ansvarlig for å samordne internkontrollen. Det er også dokumentasjonskrav i byggherreforskriften kapittel 2, for eksempel krav om skriftlig avtale mellom byggherre og prosjektleder blant annet om hvem som skal utpeke koordinator og sørge for plan for arbeidsmiljøet.

Etter flertallets syn vil kravene til dokumentasjon i byggherreforskriften og i HMS-forskriften i utgangspunktet være tilstrekkelige. Flertallet vil derfor ikke foreslå noen regel om dokumentasjon i tilknytning til bestemmelsen. På sikt vil det imidlertid kunne vurderes om det er behov for en forskrift med for eksempel krav om skriftlig avtale.

På denne bakgrunn foreslår utvalgets flertall at den nye bestemmelsen om arbeidsgivers ansvar for andre enn egne arbeidstakere får følgende ordlyd:

§ 2–2 Arbeidsgivers ansvar for andre enn egne arbeidstakere

Når andre enn arbeidsgivers egne arbeidstakere, herunder innleide arbeidstakere og selvstendige, utfører arbeidsoppgaver i tilknytning til arbeidsgivers aktivitet eller innretning, skal arbeidsgiver

1. sørge for at egen virksomhet er slik innrettet og egne arbeidstakeres arbeid er ordnet og blir utført på en slik måte at også andre enn egne arbeidstakere er sikret et fullt forsvarlig arbeidsmiljø.

2. samarbeide med andre arbeidsgivere for å sikre et fullt forsvarlig arbeidsmiljø.

Kongen kan gi forskrifter om de plikter som følger av denne paragraf.

Utvalgets mindretall mener at det er usikkert om byggherreforskriften og HMS-forskriften dekker samordningsplikten slik flertallet begrunner sitt forslag med. Etter byggherreforskriften kapittel 2 er det krav om skriftlig avtale mellom byggherre og prosjektleder blant annet om hvem som skal utpeke koordinator og sørge for plan for arbeidsmiljøet. Dette regulerer kun ansvarsforholdet etter at samordningsansvaret er avklart, og vil ikke dekke behovet for samordning i de tilfeller hvor det er flere arbeidsgivere som opererer innenfor samme hovedarbeidsgiver. Det er heller ikke godt nok slik som flertallet sier at ansvaret må påligge alle arbeidsgivere, dvs. at hver og en har ansvaret for å ta kontakt med andre aktuelle arbeidsgivere. Det er også viktig å opprettholde bestemmelsen om at Arbeidstilsynet skal kobles inn dersom det ikke kommer til enighet om hvem som har samordningsansvaret.

Disse medlemmer mener at for å sikre at dette samarbeidet kommer i gang må det være et lovfestet krav til skriftlig avtale som synliggjør hvem som har hovedansvaret for samordningen. Gjennom skriftlighetskravet vil ansvaret være tydelig plassert. Det er videre viktig å opprettholde dagens bestemmelse om at Arbeidstilsynet skal kobles inn dersom det ikke kommer til enighet om hvem som har samordningsansvaret. Dette må tydeliggjøres i loven slik at det omfatter de ulike måtene å organisere arbeidslivet, uavhengig av og/eller på tvers av bransjer, for eksempel kjøpesentre og næringsparker.

Mindretallet foreslår på denne bakgrunn at det tas inn et andre ledd i bestemmelsen som har samme ordlyd som nåværende § 15 nr. 2, bortsett fra at vilkåret i første setning som relaterer seg til «hovedbedrift» tas ut:

Ved arbeidsplasser hvor det samtidig sysselsettes mer enn ti arbeidstakere, skal arbeidsgiverne skriftlig avtale hvem av dem som skal ha ansvaret for samordning av de enkelte virksomhetenes verne- og miljøarbeid. Kommer slik avtale ikke i stand, skal dette meldes Arbeidstilsynet, som bestemmer hvilken arbeidsgiver som skal ha ansvaret for samordningen.

Dagens regelverk regulerer henholdsvis «samarbeid», «samordning» og «koordinering» mellom arbeidsgivere. Kun i arbeidsmiljøloven § 15 er uttrykket samarbeid benyttet. Uttrykkene er ikke klart definert og det fremstår som uklart hvorvidt det er noen tilsiktede innholdsmessige forskjeller mellom dem. Utvalget foreslår at det i lovteksten velges uttrykket «samarbeid» fordi dette er et alminnelig brukt ord som alle forstår.

Hovedhensikten med samarbeidsplikten er at arbeidsgiverne skal samordne sine vernetiltak. Utvalget legger til grunn at samarbeidsplikten fortsatt bør gjelde alle arbeidsgivere som driver virksomhet i tilknytning til hverandre. I bygge- og anleggsbransjen skal således hovedentrepenører så vel som underleverandører trekkes inn i samarbeidet. Underleverandører vil ha rett og plikt på linje med hovedentrepenør til informasjon og til å samordne sine arbeidsmiljøtiltak.

Ved en utvidelse av virkeområdet til § 15 kan det vurderes om gruppen av samarbeidspliktige også bør utvides. Loven pålegger i dag kun arbeidsgivere på arbeidsplassen en samarbeidsplikt. Loven regulerer ikke de tilfeller der for eksempel en enmannsvirksomhet skaper negative arbeidsmiljøpåvirkninger for arbeidstakere. Det kan være behov for å gi selvstendige plikter, på linje med det som gjelder for arbeidsgivere og arbeidstakere i dag. Mye taler for at en utvidelse av selvstendiges rettigheter bør korrespondere med utvidede plikter.

I bygge- og anleggsbransjen har enmannsbedrifter samarbeidsplikt allerede, jf. forskrift for arbeidsmiljølovens anvendelse for enmannsbedrifter innen bygge- og anleggsvirksomhet § 3. En generell utvidelse av denne regelen til alle sektorer er naturligvis mulig. Også virksomheter utenfor risikoutsatte sektorer ville da omfattes. Videre vil loven dermed også regulere generelt samarbeidsformer mellom selvstendige der ingen arbeidsgivere er involvert.

Etter utvalgets vurdering vil en slik regel føre for langt. Det vil nødvendigvis måtte være en grense for hvor langt en ny lov kan gå med hensyn til å regulere selvstendige. En utvidelse bør i stedet kunne vurderes for enkelte sektorer i etterkant og eventuelt reguleres i forskrift. Dagens § 2 nr. 7 kan være en mulig hjemmel for slike forskrifter.

Utvalget har vurdert hvilke tiltak arbeidsgiverne skal ha plikt til å samarbeide om.

Gjenstand for samordning etter arbeidsmiljøloven § 15 er i dag de enkelte virksomheters verne- og miljøarbeid. Praksis viser at det kan være uklart hva som ligger i dette uttrykket. Samordningskravet kan forstås som bare å gjelde et krav om felles vernetjeneste, eller som et mer omfattende krav om også å gjelde samordning av relevante sikkerhetstiltak.

Utvalget mener at ansvaret for samarbeid ikke bør begrenses, og foreslår derfor at ansvaret skal omfatte alle relevante sikkerhetstiltak. Samarbeidsplikten bør relatere seg til kravet om fullt forsvarlig arbeidsmiljø og arbeidsgivers ansvar for andre enn egne ansatte etter den samme bestemmelsen.

Utvalget har vurdert om det bør presiseres i lovteksten hva som ligger i samarbeidsplikten. Etter utvalgets vurdering er det mest hensiktsmessig å vise til kravet om et fullt forsvarlig arbeidsmiljø i lovteksten, med utfyllende forklaringer i forarbeidene. Samarbeidskravet bør omfatte både de konkrete vernetiltak som linjeledelsen har ansvaret for og den organiserte vernetjenestens oppgaver. Dette er en videreføring av det som gjelder etter dagens § 15.

Dette henger sammen med spørsmålet om hva samarbeidet skal munne ut i. Utvalget mener at det ikke kan eller bør settes konkrete krav. Her bør loven gi rom for ulike vernebehov, tilknytningsformer mellom arbeidsgiverne, typer av virksomheter mv.

Det samme gjelder spørsmålet om hvem som skal initiere samarbeidet eller hvem som skal ha ansvaret hvis et samarbeid ikke kommer i stand. Her mener utvalget at ansvaret må påligge alle arbeidsgivere, dvs at hver og en har ansvaret for å ta kontakt med andre aktuelle arbeidsgivere.

Utvalget mener likevel at det bør gis en forskriftshjemmel slik at nærmere regler for gjennomføringen av samarbeidet ved eventuelt behov kan nedfelles i forskrift. Slike regler har vi i allerede i dag i HMS-forskriften § 6 og i byggherreforskriften.

Forskriftshjemmel

Utvalget foreslår at det gis hjemmel til å gi forskrift som presiserer arbeidsgivers ansvar for andre enn egne arbeidstakere. Det kan bli behov for å stille nærmere krav til samarbeidet for eksempel ved krav om felles arbeidsmiljøutvalg eller samarbeidsorgan i spesielle tilfeller. Et annet eksempel kan være dokumentasjonskrav med hensyn til samarbeidet mellom arbeidsgivere. Eventuelle forskrifter må harmoniseres med HMS-forskriftens og byggherreforskriftens regler om samordning, dokumentasjon mv. Slike forskrifter bør eventuelt vedtas etter en nærmere vurdering av behovet på bakgrunn av erfaringer med regelen.

11 Helse, miljø og sikkerhet

11.1 Systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid

11.1.1 Bakgrunn

I henhold til mandatet skal en ny lov særlig bidra til et inkluderende arbeidsliv og gi et godt og forutsigbart regelverk ved omstillinger. I denne forbindelse er utvalget særlig bedt om å vurdere lovens bestemmelser rettet mot forebygging og systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid med sikte på en klargjøring/presisering av arbeidsgivers og arbeidstakers plikter. Det skal særlig vurderes om reglene bør styrkes når det gjelder organisatoriske/psykiske faktorer i arbeidsmiljøet.

Regulering av helse, miljø og sikkerhet i arbeidslivet må avveie mange hensyn og interesser. For det første er det hensynet til arbeidstakernes trygghet, helse og velferd. For det andre er det arbeidslivets og samfunnets interesse i å forebygge helseskader hos arbeidstakere, blant annet for å begrense sykefravær og redusere tidlig avgang fra arbeidslivet. For det tredje er det hensynet til verdiskapning, dvs. til å organisere arbeidslivet slik at produksjonen av etterspurte varer og tjenester blir mest mulig optimal og utført mest mulig effektivt. Arbeidslivsutvalget 36 påpekte at hensynene kan tenkes å komme i konflikt med hverandre, men at vern av ansattes helse og velferd kan kombineres med samfunnshensyn og verdiskapning. Blant annet gjennom å forebygge helseproblemer, sykefravær og utstøting, vil et godt arbeidsmiljø bidra positivt til verdiskapning og redusere kostnader til sykefravær og uførepensjonering. Ansatte som trives og identifiserer seg med virksomheten de arbeider i og som får anledning til å utnytte og utvikle sine faglige og personlige ressurser, er bedre rustet til å skape tilfredse kunder og verdier for eierne samtidig som de har overskudd til et aktivt privatliv.

Etter Arbeidslivsutvalgets syn vil utfordringen langt på vei bestå i å tilpasse regelverket til aktuelle endringer i arbeids- og samfunnsliv som på best mulig måte avveier arbeidstakernes, virksomhetenes og samfunnets interesser.

Utvalget har derfor lagt hovedvekt på en vurdering av om kravene til tilrettelegging av arbeidet og til arbeidsgivers og arbeidstakers plikter i det systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet er tilpasset dagens og fremtidens arbeidsliv. Det er en viktig målsetting at den nye loven også på dette området skal være et viktig virkemiddel for å fremme inkludering og forebygge utstøting i arbeidslivet.

11.1.2 Status på området

11.1.2.1 Systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid

Internkontrollprinsippet ble gjort gjeldende for landbaserte virksomheter ved fastsettelse av den første internkontrollforskriften i 1992. Erfaringene fra petroleumssektoren hadde vist at internkontroll førte til økt systematikk, bedre kvalitet og mindre feilproduksjon. Krav om internkontroll var ment å bidra til en «ny giv» i helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet (HMS), både på myndighets- og virksomhetsnivå.

SINTEF IFIM 37 gjennomførte både i 1994 og i 1999 en evaluering av systematisk HMS-arbeid i norske virksomheter. Evalueringen i 1999 viste at 65 prosent av virksomhetene var kjent med forskriften om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid. Fem av ti virksomheter hadde i 1999 innført systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid. 86 prosent av virksomhetene var i gang med arbeidet. Dette var en klar økning fra 1993. De største virksomhetene var de «flinkeste», og offentlig sektor hadde kommet lenger enn privat sektor. Kommunal sektor hadde oppnådd de beste resultatene. 80 prosent av kommunale virksomheter hadde innført systematisk HMS-arbeid.

Arbeidstilsynet rapporterer at et flertall av virksomhetene med mer enn ti årsverk arbeider systematisk med helse, miljø og sikkerhet. Innføring av systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid har skjedd i alle bransjer og i alle størrelsessegment, men sterkest og raskest i de største virksomhetene. 38 Det er publisert studier som har vist at det er store virksomheter, virksomheter med høy kompetanse på HMS-arbeid og virksomheter som har hatt eksterne instanser som har krevet HMS-resultater som har hatt størst suksess med å innføre internkontroll. Torp 39 har vist at innføring av internkontrollrutiner kan bedre ansattes opplevelse av eget arbeidsmiljø og øke deres delaktighet i forebyggende arbeid, samt at det er sannsynlig at internkontroll kan påvirke forekomsten av muskel/skjelettlidelser.

SINTEF IFIM pekte imidlertid i 1999 på at man fremdeles står overfor en rekke utfordringer mht. innføring av systematisk HMS-arbeid. De små virksomhetene, og spesielt de med færre enn fem ansatte, henger etter. Selv om mange virksomheter nå har innført systematisk HMS-arbeid, er dette mange steder mer preget av papireksersis enn av aktivitet og iverksetting av tiltak. Internkontrollen omfatter først og fremst det fysiske arbeidsmiljøet, og ikke det organisatoriske. Dette er utfordringer som utvalget legger vekt på ved vurderinger av behovene for revisjonen av regelverket.

11.1.2.2 Organisatorisk og psykososialt arbeidsmiljø

SINTEF Teknologiledelse (2001) 40 trekker et skille mellom det organisatoriske og det sosiale/psykososiale arbeidsmiljøet. Organisatorisk arbeidsmiljø omfatter grovt sett hvordan arbeidet er tilrettelagt og organisert, hvilken innflytelse den enkelte har over egen arbeidssituasjon, og hvordan de sosiale forholdene er, herunder forholdet til kunder, brukere, oppdragsgivere og leverandører. Det psykososiale arbeidsmiljøet berører i stor grad den enkelte arbeidstakers psyke, så som samhold/isolasjon, ledelse, konflikter/konflikthåndtering, mobbing mv.

Som det fremgår av kapittel 5, viser nasjonale målinger av det organisatoriske og psykososiale arbeidsmiljøet enkelte svakt positive utviklingstrekk. Flertallet av norske arbeidstakere opplever å ha det bra i arbeidslivet. Ca. to tredjedeler av arbeidstakerne opplever at:

• de er fornøyd med jobben sin, og ville tatt den på nytt i dag,

• de har et positivt sosialt arbeidsmiljø med trivelige kolleger og lite mobbing,

• jobben er en kilde til overskudd – i tillegg til lønn,

• arbeidsmengden (timer i uken) er som de ønsker,

• de har en tilfredsstillende fleksibilitet mht. når og hvordan de vil arbeide,

• de har kontroll over arbeidsutførelsen sin.

Det er relativt få (en av ti) som opplever helseplager knyttet til jobben. De siste årene oppgir stadig færre at de opplever konflikter på arbeidsplassen, og stadig flere sier de har mulighet til å planlegge eget arbeid.

Samtidig viser undersøkelser endringer i negativ retning ved at for eksempel arbeidstempoet går opp, og at kunder og klienter griper stadig sterkere inn i utførelsen av arbeidet. Blant annet viser SINTEF IFIM til at 32 prosent av mennene og 42 prosent av kvinnene var helt eller delvis utslitt etter arbeid. 62 prosent rapporterte at jobben var hovedårsaken til manglende overskudd. Arbeid som innebærer å bruke egne følelser (emosjonelt arbeid) og å knytte personlige relasjoner kan virke belastende når tid, ressurser og muligheter ikke samsvarer med opplevde forventninger. Dette er aktuelle problemstillinger for eksempel i bransjer som helse, omsorg, undervisning og tjenesteyting. Arbeidstakere i slike relasjoner har økt risiko for å bli utslitt (utbrent). Høy grad av kunde- eller klientkontakt kan også i noen tilfeller medføre risiko for trakassering og vold/trusler om vold. Generelle utviklingstrekk ved arbeidslivet er økt intensitet, kompleksitet og omstilling, et økende fokus på kunder, større tidspress og store omstillinger. Negativt stress ser også ut til å være et økende problem i norsk arbeidsliv. I en mindre undersøkelse gjennomført av MMI høsten 2002 41 , svarte 40 prosent av et representativt utvalg arbeidstakere at de i løpet av det siste året har opplevd så vedvarende stress at det har gitt seg utslag i helseplager. Ofte kan en arbeidstaker ha en uheldig arbeidssituasjon over noe tid før konsekvensene viser seg. Disse kan likevel være alvorlige, for eksempel hjerte- og karlidelser, psykiske lidelser eller muskel- og skjelettsykdommer. Dårlig organisatorisk og psykososialt arbeidsmiljø kan også gi seg utslag i akutte hendelser som arbeidsulykker.

Sosial kontakt og sosial støtte er viktig, ikke bare ut fra et trivselsaspekt. Gode sosiale relasjoner med kollegaer og ledere har vist seg å kunne være sentralt i forebygging av stressrelaterte plager og sykdommer. Sosial kontakt og støtte kan altså ha en slags «buffereffekt» mot uheldige helsemessige effekter. Alenearbeid med liten grad av sosial kontakt kan forekomme blant nattevakter, lokomotivførere, skogsarbeidere, vakter ved alarmsentraler, kontrollromsarbeidere osv. I tillegg til at slike arbeidssituasjoner kan gi trivselsproblemer med påfølgende helserisiko eller høy turn-over, kan det også innebære økt risiko for ulykker og større utsatthet for vold/trusler om vold. Noen arbeider isolert fra andre selv om de befinner seg blant andre mennesker. Eksempler kan være politi, bussjåfører osv. Den uheldige belastningen i slike jobber kan for eksempel være knyttet til vansker med å få hjelp i evt. kritiske situasjoner. Særlig utsatt er de som har ansvar for menneskers liv og helse og/eller store materielle verdier.

11.1.2.3 Særlig om arbeidsmiljø under omstillinger

I utvalgets mandat pekes det på at arbeidsformer, hvordan arbeidet organiseres, og muligheten for kontakt med andre er i endring, og at behovet for kunnskap og forskning øker. Evne til omstilling er blitt et nøkkelord både for bedriftene og for den enkelte arbeidstaker. Det skal vurderes om loven bør styrkes i forhold til medvirkning når det gjelder tilrettelegging av arbeidsoppgaver, organisering av arbeidet og den enkeltes faglige og personlige utvikling, herunder muligheter til å kvalifisere seg til nye jobbkrav bunnet i økende behov for omstilling og fleksibilitet i arbeidslivet.

Som vist i kapittel 5 og 6 er forskningen om omstillingers effekt på arbeidsmiljøet verken omfattende eller entydig. De kvalitative analysene viser at omstillinger utført på det forskerne mener er «gal» måte, fører til utrygghet, stress og manglende mestring. Samtidig kan omstillinger ha positive følger både i form av bedre mestring og mer utfordrende arbeid. Det er pekt på tre organisatoriske arbeidsmiljøfaktorer som særlig påvirker den enkelte arbeidstakers evne til å mestre og å bearbeide omstillingsprosesser:

• graden av informasjon og kommunikasjon,

• medvirkning/medbestemmelse,

• kompetansetrygghet.

I tillegg er graden av støtte og systematisk HMS-arbeid i den enkelte virksomhet av betydning for om omstilling oppleves å føre til muligheter eller til belastninger blant arbeidstakerne.

11.1.3 Lovens bestemmelser rettet mot forebygging og systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid

11.1.3.1 Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven skal gi grunnlag for at virksomheten selv skal kunne løse sine arbeidsmiljøproblemer i samarbeid med arbeidslivets organisasjoner og med kontroll og veiledning fra offentlig myndighet, jf. § 1 nr. 3. Arbeidsmiljøet skal tilpasses den vernetekniske, yrkeshygieniske og velferdsmessige standard som til enhver tid samsvarer med den teknologiske og sosiale utviklingen i samfunnet, jf. § 1 nr. 1.

Lovens generelle krav til arbeidsmiljøet er at det skal være fullt forsvarlig , jf. arbeidsmiljøloven § 7. Ifølge bestemmelsen skal arbeidsmiljøet være fullt forsvarlig ut fra både en enkeltvis og samlet vurdering av de faktorer i arbeidsmiljøet som kan ha innvirkning på arbeidstakernes fysiske og psykiske helse. Kravet til fullt forsvarlig arbeidsmiljø er nærmere presisert i §§ 8–13 og i forskrifter hjemlet i disse bestemmelsene.

11.1.3.2 Arbeidsgivers plikter

Arbeidsgiver har hovedansvaret for at arbeidsmiljøkravene blir gjennomført, jf. arbeidsmiljøloven § 14. Å sørge for et godt og sikkert arbeidsmiljø skal inngå som en del av den ordinære styringen av virksomheten. Arbeidsgiveren har plikt til å foreta løpende kartlegging av arbeidsmiljøet og sørge for at arbeidet planlegges og organiseres slik at kravene i arbeidsmiljøregelverket blir ivaretatt.

Våren 2003 ble det foretatt en endring i arbeidsmiljøloven § 14 for å presisere at arbeidsgiver skal sørge for systematisk forebyggende arbeidsmiljø- og tilretteleggingsarbeid, og at dette omfatter systematisk arbeid med sykefravær. Det fremgår av forarbeidene 42 at det med «systematisk sykefraværsarbeid» menes systematisk forebyggende arbeid for å hindre at arbeidsmiljøbelastninger fører til sykdom, samt tilrettelegging av arbeidsplassen og iverksetting av tiltak slik at det er enklere for den sykmeldte å komme tilbake til arbeid. Arbeidsgiver kan på den annen side ikke forventes å ha ansvaret for å forebygge sykdom og sykefravær som skyldes forhold utenfor arbeidet.

Selv om arbeidsgiver kan delegere oppgaver i forbindelse med gjennomføringen av lovens krav til lavere nivå i virksomheten, fritar dette ikke arbeidsgiver fra det overordnete ansvar. I dette ligger at arbeidsgiver selv, eller den som i dennes sted leder virksomheten, må vurdere hvordan arbeidsmiljøproblemene best kan løses og hvordan myndighet kan delegeres slik at kravene overholdes.

11.1.3.3 Arbeidstakers plikter

Det er et grunnleggende prinsipp at ansvaret for arbeidsmiljøarbeidet i virksomheten ligger på arbeidsgiver. Arbeidstakerne har likevel plikt til å medvirke ved gjennomføringen av de tiltak som blir satt i verk for å skape et sunt og trygt arbeidsmiljø, og til å delta i det organiserte vernearbeidet i virksomheten, jf. arbeidsmiljøloven § 16. Arbeidstakerne skal utføre arbeidet i samsvar med påbud og instrukser fra overordnet eller fra Arbeidstilsynet. De skal bruke påbudt verneutstyr, vise aktsomhet og ellers medvirke til å hindre ulykker og helseskader.

Dersom arbeidstakerne blir oppmerksomme på feil eller mangler som kan medføre fare for liv eller helse, skal de, dersom de selv ikke kan rette på feilen eller mangelen, straks underrette arbeidsgiver eller den arbeidsgiver har gitt fullmakt, verneombudet og i nødvendig utstrekning andre arbeidstakere.

En arbeidstaker som anser at arbeidet ikke kan fortsette uten at det medfører fare for liv eller helse, har plikt til å avbryte arbeidet.

Arbeidstakere som har til oppgave å lede eller kontrollere andre arbeidstakere, har en særlig plikt til å påse at hensynet til sikkerhet og helse blir ivaretatt under planlegging og utførelse av de oppgaver som hører inn under deres ansvarsområder.

11.1.3.4 Forskrift om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid i virksomheter

Forskrift om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid i virksomheter (Internkontrollforskriften) trådte i kraft 1. januar 1997, og avløste tidligere forskrift om internkontroll fra 1991.

Formålet med internkontroll er å fremme systematisk arbeid med helse, miljø og sikkerhet slik at kravene fastsatt i og i medhold av arbeidsmiljøloven, forurensningsloven, brann- og eksplosjonslovgivningen, produktkontrolloven, sivilforsvarsloven, lov om elektriske anlegg og elektrisk utstyr og genteknologiloven blir overholdt. Det stilles krav om medvirkning fra arbeidstakernes side og om at disse skal ha nødvendige kunnskaper om det systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet. Virksomheten skal sette mål og klarlegge ansvarsforholdene på området. Det skal gjennomføres kartlegginger av farer og problemer, og disse skal risikovurderes. På bakgrunn av dette skal virksomheten lage planer og iverksette og gjennomføre disse. Videre skal virksomheten ha rutiner for å avdekke, rette opp og forebygge avvik. Endelig skal virksomheten sørge for at systemet overvåkes kontinuerlig. Visse deler av systemet skal dokumenteres skriftlig.

Krav til form og omfang av dokumentasjonen avhenger av virksomhetens art, aktiviteter, risikoforhold og størrelse. Virksomheten må selv vurdere hvilken risiko driften medfører. Virksomheten har likeledes plikt til å ha løpende oversikt over eventuelle endringer over tid. Kravet til kartlegging, risikoanalyse og forebyggende tiltak øker med graden av risiko.

En sammenhengende fortolkning av forskrift om helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid og bestemmelsene i arbeidsmiljøloven §§ 8–13 innebærer at arbeidsgiver skal sørge for å kartlegge/foreta risikovurderinger av helse-, miljø- og sikkerhetsutfordringene i virksomheten. Dette innebærer alt fra kartlegging av fysiske forhold til undersøkelser av hvordan arbeidstakerne samarbeider. Kartleggingen skal gi grunnlag for planlegging og prioritering av tiltak. Det skal utarbeides alminnelige, systematiske oppfølgingsrutiner, både når det gjelder tilrettelegging av arbeidet og arbeidsplassen generelt, men også rutiner for individuell tilrettelegging ut fra den enkelte arbeidstakers personlige forutsetninger og behov.

I henhold til Intensjonsavtalen om et mer inkluderende arbeidsliv, som ble inngått mellom partene og myndighetene i oktober 2001, skal arbeidet for et mer inkluderende arbeidsliv være en del av virksomhetens systematiske HMS-arbeid.

11.1.3.5 Arbeidsmiljølovens bestemmelser om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid

Arbeidsmiljøloven er en rammelov med en utstrakt bruk av rettslige standarder, jf. for eksempel kravet om at arbeidsmiljøet skal være «fullt forsvarlig». Loven legger til rette for et kontinuerlig forbedringsarbeid på arbeidsmiljøområdet i pakt med samfunnsutviklingen og ny innsikt om sammenheng mellom arbeidsmiljø og helse, jf. arbeidsmiljøloven § 1 nr. 1. Arbeidsmiljøregelverket har hovedfokus på tiltak som forebygger sykdom og skader som følge av belastende arbeidsmiljø, fremfor reparerende tiltak.

Plikten til å gjennomføre systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid fremgår ikke direkte av arbeidsmiljøloven i dag. Loven har kun en forskriftshjemmel, selve reguleringen fremgår av forskrift om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid i virksomheter som er hjemlet i denne.

11.1.3.6 Utenlandsk rett

EU-rett på området – Rammedirektivet

Rådsdirektiv 89/391/EØF om iverksetting av tiltak som forbedrer arbeidstakernes sikkerhet og helse på arbeidsplassen, det såkalte rammedirektivet, tjener som grunnlag for en rekke særdirektiver som dekker forskjellige risikoforhold i arbeidslivet.

Direktivet krever at arbeidstaker skal få kjennskap til enhver risiko for sikkerhet og helse og gjennom balansert medbestemmelse få anledning til å medvirke til at nødvendige tiltak blir iverksatt. Direktivet inneholder generelle prinsipper om, og krav til, arbeidsmiljøet. Arbeidsgiver pålegges hovedansvaret for å oppfylle disse. Ifølge direktivet skal arbeidsgiver iverksette de nødvendige tiltak for å verne arbeidstakernes sikkerhet og helse, herunder forebygge yrkesrisiko, fjerne risiko- og ulykkesfaktorer og sørge for informasjon og opplæring mv.

Direktivet pålegger arbeidstakerne ansvar for i størst mulig utstrekning å ivareta sin egen sikkerhet og helse, samt sikkerheten og helsen til andre personer som berøres av arbeidstakerens handlinger eller forsømmelser på arbeidsplassen, i samsvar med arbeidsgiverens instruksjon og opplæring. Direktivet er et minimumsdirektiv.

Danmark

Regler om sikkerhet og helse på arbeidsplassen er i hovedsak regulert gjennom arbejdsmiljøloven og forskrifter gitt med hjemmel i denne. Arbeidsmiljøregelverket er i overensstemmelse med dansk tradisjon etablert i tett samarbeid med arbeidslivets parter. Den danske arbejdsmiljølov inneholder regler om sikkerhet og helse, men ikke arbeidsrettslige bestemmelser. Arbeidslivets parter har inngått avtaler også på dette feltet, men lovregler dominerer innen området sikkerhet og helse.

Det primære ansvarssubjekt i dansk arbeidsmiljørett er arbeidsgiveren, enten som enkeltperson eller som kollektiv enhet. Det stilles imidlertid krav om at arbeidstakerne aktivt medvirker til å fremme sikkerhet og helse.

Danmark har ingen «ren» internkontrollforskrift, men det fremgår av forskrift om arbeidets utførelse at arbeidsgiver blant annet skal sørge for at det utarbeides skriftlige arbeidsplassvurderinger av sikkerhets- og helseforholdene på arbeidsplassen, og at prosessen rundt planlegging, tilrettelegging, gjennomføring og oppfølging av denne arbeidsplassvurderingen skal gjøres i samarbeid med verneorganisasjonen. Det presiseres her at det ved planlegging av nye eller endring av eksisterende arbeidsplasser, arbeidsprosesser og – metoder, innføring av ny teknologi mv., skal sikres at arbeidsmiljøet bringes i overensstemmelse med arbeidsmiljølovgivingens alminnelige og spesielle krav.

Sverige

Den svenske arbetsmiljölagen dekker arbeidsmiljøområdet i tradisjonell forstand, dvs. regler om krav til arbeidsmiljøet, samarbeid mellom partene i arbeidslivet, mindreåriges arbeid, samt regler om tilsyn og straff.

Arbetsmiljölagens grunntanke er å forebygge helseskader og ulykker, samt å oppnå et godt arbeidsmiljø. Ansvaret for arbeidsmiljøarbeidet påhviler arbeidsgiver, men med et allment medvirkningsansvar for arbeidstakerne.

Loven er en rammelov og lovens formuleringer er ikke i utgangspunktet ment å skulle anvendes direkte i det praktiske arbeidsmiljøarbeidet. Loven drar derimot opp rammene for myndighetenes forskrifter på arbeidsmiljøområdet som igjen får direkte anvendelse i det praktiske liv.

Lovens kapittel 2 innledes med en viktig prinsipperklæring om at arbeidsmiljøet må tilpasses arbeidets natur og den sosiale og tekniske utviklingen i samfunnet. Arbeidsmiljøet skal likevel være fullt tilfredsstillende under hensyn til forutsetningene. Prinsippet innebærer blant annet at arbeidet skal tilpasses arbeidstakernes ulike fysiske og psykiske forutsetninger og at arbeidstakerne skal ha mulighet til å medvirke til utformingen av sin egen arbeidssituasjon.

Kapitlet lister også opp en del spesifikke krav til ulike arbeidsmiljøfaktorer som for eksempel sikkerheten i forbindelse med tekniske innretninger.

Også den svenske arbetsmiljölagen har bestemmelser om internkontroll.

11.1.4 Krav til det organisatoriske og psykososiale arbeidsmiljøet

11.1.4.1 Innledning

I den senere tid er fokus i større grad flyttet fra rene fysiske faktorer som kan lede til uhelse til psykososiale og organisatoriske arbeidsmiljøfaktorer. Reguleringen av psykososiale og organisatoriske arbeidsmiljøutfordringer er i dag mindre fremtredende enn reguleringen av de fysiske faktorene. For den enkelte arbeidstaker vil imidlertid de psykososiale og organisatoriske forhold kunne være en minst like viktig helse- og trivselfaktor som det fysiske arbeidsmiljø.

Ifølge arbeidsmiljøloven § 1 er lovens overordnede målsetting å sikre arbeidstakerne et arbeidsmiljø som gir full trygghet mot fysiske og psykiske skadevirkninger, sikre trygge tilsettingsforhold samt en meningsfylt arbeidssituasjon. Formuleringen «en meningsfylt arbeidssituasjon» gjenspeiler at organisatoriske og sosiale arbeidsmiljøfaktorer fikk stor oppmerksomhet allerede ved revisjonen av arbeidervernlovgivingen i 1977.

Arbeidsmiljølovgivningens regler om tilrettelegging og organisering av arbeidet er ment å ivareta arbeidstakernes helse, sikkerhet og velferd i alle faser av det yrkesaktive liv. Både gjennom krav til generelt og systematisk HMS-arbeid, men også gjennom individuell tilrettelegging for den enkelte. Bestemmelsene om dette fremgår av arbeidsmiljøloven kapittel II og III med tilhørende forskrifter.

11.1.4.2 Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven §§ 12, 13 og 14 er særlig sentrale bestemmelser i forhold til problemstillinger knyttet til organisatoriske og psykososiale arbeidsmiljøfaktorer.

Arbeidsmiljøloven § 12 regulerer tilrettelegging og organisering av arbeidet i vid forstand. Bestemmelsen fokuserer i første rekke på de organisatoriske og sosiale arbeidsmiljøfaktorene, men også hensynet til sikkerhetshensyn ivaretas av bestemmelsen. Bestemmelsen signaliserer at hensynet til velferd og positive verdier er sentrale hensyn bak arbeidsmiljøloven.

Bestemmelsen stiller krav om at teknologi, arbeidsorganisasjon, utførelse av arbeidet, arbeidstidsordninger og lønnssystemer skal legges opp slik at arbeidstakerne ikke utsettes for uheldige fysiske og psykiske belastninger, eller slik at deres muligheter for å vise aktsomhet og ivareta sikkerhetshensyn forringes. Arbeidstakerne skal videre gis rimelig mulighet for faglig og personlig utvikling i arbeidet, jf. § 12 nr. 1. Arbeidsmiljøloven § 12 presiserer at arbeidstakerne ikke skal utsettes for trakassering, herunder seksuell trakassering, eller annen utilbørlig adferd. Den økte oppmerksomheten på midten av 1990-tallet mht. mobbing og seksuell trakassering er bakgrunnen for bestemmelsen. Det er arbeidsgivers plikt å legge forholdene på arbeidsplassen til rette slik at arbeidstakere ikke utsettes for trakassering eller annen utilbørlig opptreden, verken fra andre arbeidstakere, ledelsen, arbeidsgivere eller fra andre. Regelen retter seg mot alle former for trakassering og utilbørlig opptreden, som kan ha varierende uttrykk i ulike miljøer og til forskjellige tider.

Det stilles i § 12 også krav om at arbeidet skal tilrettelegges på en slik måte at den ansattes verdighet ikke krenkes. Denne bestemmelsen kom inn etter forslag fra flertallet i Stortingets kommunalkomité i behandlingen av Ot.prp. nr. 50 (1993–94). Bakgrunnen var et ønske om at personale på serveringssteder eller annen ervervsvirksomhet ikke må benytte påkledning som er kjønndiskriminerende, eller som gir uttrykk for en nedsettende eller krenkende holdning. Toppløs servering er et eksempel på dette.

Arbeidsmiljøloven § 12 har i tillegg som målsetting å fremme en demokratiseringsprosess med høy grad av innflytelse og medvirkning for arbeidstakerne. Etter § 12 nr. 2 skal det tas hensyn til den enkelte arbeidstakers mulighet for selvbestemmelse og faglig ansvar ved planleggingen av arbeidet. Arbeidstakerne og deres tillitsvalgte skal videre holdes orientert om systemer som benyttes ved planlegging og gjennomføring av arbeidet, herunder om planlagte endringer i slike systemer. Arbeidstakerne skal være med på selve utformingen av systemene samt gis den opplæring som kreves for å sette seg inn i disse, jf. § 12 nr. 3.

Etter arbeidsmiljøloven § 14 andre ledd bokstav f) skal arbeidet organiseres og tilrettelegges under hensyn til den enkelte arbeidstakers alder, kyndighet, arbeidsevne og øvrige forutsetninger. Tolket i sammenheng med § 12 innebærer dette at arbeidsgiver skal ta hensyn til arbeidstakernes individuelle fysiske og psykiske forutsetninger ved tilrettelegging og utforming av arbeidet for den enkelte.

Arbeidsmiljøloven har i § 13 en særskilt bestemmelse om organisering og tilrettelegging av arbeidet for arbeidstakere med redusert arbeidsevne. Etter § 13 har arbeidsgiver ansvar for tilrettelegging for arbeidstakere med redusert arbeidsevne. Plikten gjelder både generell tilrettelegging slik at en arbeidssøker med redusert arbeidsevne kan få arbeid ved virksomheten, jf. § 13 nr. 1, og individuell tilrettelegging for den enkelte arbeidstaker som er tilsatt i virksomheten, og som midlertidig eller varig har fått redusert sin arbeidsevne pga. ulykke, sykdom, slitasje e.l., jf. § 13 nr. 2. Denne bestemmelsen ble revidert våren 2003 for å tydeliggjøre og presisere arbeidsgivers ansvar for tilrettelegging for og oppfølging av sykmeldte arbeidstakere, se nedenfor.

Arbeidsmiljøloven § 13 nr. 2 pålegger arbeidsgiver forpliktelser overfor arbeidstaker med midlertidig eller varig redusert arbeidsevne. Arbeidsgiver har plikt til «så langt det er mulig» å «iverksette de nødvendige tiltak for at arbeidstakeren skal kunne få eller beholde et høvelig arbeid». Arbeidstaker skal fortrinnsvis gis anledning til å beholde sitt vanlige arbeid, eventuelt etter særskilt tilrettelegging av arbeidet, endringer i tekniske innretninger, gjennomgått attføring eller lignende. Hvilke tiltak som er nødvendige for at arbeidsgiver skal anses å ha gjort det som er «mulig», er et avveiningsspørsmål. Det må foretas en konkret vurdering i det enkelte tilfelle, der virksomhetens og arbeidstakers forhold må veies opp mot hverandre. Dersom det ikke viser seg mulig å tilrettelegge for at arbeidstaker kan fortsette i sitt vanlige arbeid, skal arbeidsgiver vurdere omplassering til annet arbeid.

Når det gjelder sammenhengen mellom § 12 og § 13, er det et poeng at kravene i § 12 om individuell tilrettelegging skal bidra til å hindre at arbeidstaker kommer i en situasjon hvor arbeidsevnen reduseres slik at vedkommende midlertidig eller varig må forlate arbeidslivet. Bestemmelsen har således fokus på forebygging, mens § 13 i større grad fokuserer på «reparasjon».

11.1.4.3 Nye bestemmelser om oppfølging av og tilrettelegging for sykmeldte arbeidstakere

Sandmanutvalget 43 peker på arbeidsplassen som den viktigste arenaen for å forebygge sykefravær og at arbeidstakere varig faller ut av arbeid. I utvalgsinnstillingen fremheves det blant annet at tiltak for å redusere sykefravær bare kan lykkes dersom de iverksettes i samarbeid mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. Etter Sandmanutvalgets syn er det en forutsetning at både arbeidsgiver og arbeidstaker ansvarliggjøres i arbeidet med arbeidsmiljø generelt og oppfølging av sykmeldte spesielt. Utvalget påpeker at tiltak på sykefraværsområdet må bidra til å forsterke arbeidstakernes tilknytning til arbeidslivet. Langsiktige og stabile arbeids- og ansettelsesforhold gir partene større interesse i å utvikle og bedre arbeidsmiljøet. Det understrekes at arbeidsplassene må tilrettelegges slik at en sikrer at flest mulig kan delta i arbeidslivet og være selvforsørget.

Som en oppfølging av Sandmanutvalgets forslag på arbeidsmiljøområdet, foreslo Arbeids- og administrasjonsdepartementet enkelte endringer i arbeidsmiljøloven for å tydeliggjøre, presisere og til dels utvide arbeidsgivers ansvar for tilrettelegging for, og oppfølging av, sykmeldte arbeidstakere. Forslagene ble sendt på en bred høring høsten 2001. Samtlige arbeidsgiverorganisasjoner gikk på prinsipielt grunnlag mot forslagene og anbefalte at de ble oversendt Arbeidslivslovutvalget for videre vurdering. Det ble blant annet vist til at en rekke av forslagene, på bakgrunn av det pågående arbeidet med oppfølging av Intensjonsavtalen for et mer inkluderende arbeidsliv, var unødvendige på det daværende tidspunkt. Høringsinstansene for øvrig, herunder samtlige arbeidstakerorganisasjoner, var generelt positive til forslagene.

Selv om det i høringsrunden ble fremholdt at det ikke burde foretas vesentlige endringer i arbeidsmiljøloven før Arbeidslivslovutvalget hadde levert sin innstilling, valgte regjeringen å legge særlig vekt på at det skulle være en tidsmessig sammenheng mellom de ulike delene av regjeringens oppfølging av Sandmanutvalgets innstilling, jf. blant annet Sosialdepartementets fremleggelse av Ot.prp. nr. 29 (2001–2002) og Ot.prp. nr. 102 (2001–2002) om endringer i folketrygdloven. Det ble ansett som uheldig dersom oppfølgingen på arbeidsmiljøområdet kommer flere år etter. Selv om de ulike elementer i Intensjonsavtalen om et mer inkluderende arbeidsliv langt på vei kan sies å tilsvare forslagene til endringer i arbeidsmiljøloven, var det likevel bare et mindretall av virksomhetene som valgte å inngå samarbeidsavtale med trygdeetaten. Kravene til arbeidsgiver om systematisk sykefraværsarbeid og utarbeiding av oppfølgingsplaner burde derfor etter regjeringens syn gjøres generelle så snart som mulig. Det ble imidlertid forutsatt i proposisjonen at de foreslåtte lovendringene ville være midlertidige i den forstand at disse temaer også ville være sentrale i det pågående utvalgsarbeidet med å revidere arbeidsmiljøloven, jf. Ot.prp. nr. 18 (2002–2003).

Stortinget var enig i at det hastet å innføre nye tiltak som kan redusere sykefraværet og avgangen fra arbeidslivet, og sluttet seg til forslagene. Lovendringene trådte i kraft 30. april 2003.

Følgende endringer ble vedtatt:

• Arbeidsgivers plikt til å gjennomføre systematisk arbeid med sykefravær ble presisert i arbeidsmiljøloven § 14.

• Begrepet «yrkeshemmet» i arbeidsmiljøloven § 13 ble endret til «arbeidstaker med midlertidig eller varig redusert arbeidsevne».

• Det ble presisert i § 13 at arbeidsgiver har plikt til å vurdere redusert eller endret arbeidstid for arbeidstaker med redusert arbeidsevne.

• Det ble i § 13 fastsatt en ny plikt for arbeidsgiver til å utarbeide oppfølgingsplaner for tilrettelegging av arbeidet for sykmeldte arbeidstakere senest etter åtte uker, med mindre dette anses åpenbart unødvendig.

• Det ble presisert at arbeidsmiljøloven § 64 om oppsigelsesvern ved sykdomsfravær også skal gjelde der arbeidstaker kun er delvis fraværende, for eksempel ved aktiv eller delvis sykmelding.

• Det ble presisert i arbeidsmiljøloven § 16 at sykmeldte arbeidstakere plikter å medvirke ved utarbeiding og gjennomføring av oppfølgingsplaner for at vedkommende skal kunne komme raskest mulig tilbake til arbeid.

11.1.4.4 Nærmere om arbeidstakers medvirkningsplikt

En forutsetning for at arbeidsgiver skal kunne oppfylle sin plikt til individuell tilrettelegging av arbeidet, er at arbeidstaker medvirker og opplyser om sin funksjonsevne. Arbeidstakers bidrag er en forutsetning for at arbeidsgivers sykefraværsarbeid skal ha noen reell effekt. Dersom en arbeidstaker uten rimelig grunn vegrer seg mot å samarbeide med arbeidsgiver på dette området, vil dette begrense arbeidsgivers plikter til individuell tilrettelegging og til utarbeiding av oppfølgingsplaner. Dette var bakgrunnen for endringen i arbeidsmiljøloven § 16 nr. 1 hvor det nå presiseres at arbeidstakere som er helt eller delvis sykmeldte plikter å medvirke ved utarbeiding og gjennomføring av oppfølgingsplaner for at vedkommende skal kunne komme raskest mulig tilbake til arbeidet.

Det fremgår også av Sosialdepartementets drøfting av problemstillinger knyttet til arbeidstakerens opplysnings- og medvirkningsplikt i Ot.prp. nr. 29 (2001–2002), at det er forutsatt i Intensjonsavtalen om et mer inkluderende arbeidsliv at arbeidstakerne forplikter seg til å gi opplysninger til arbeidsgiveren om egen funksjonsevne ved sykmelding, slik at relevante tiltak kan settes inn raskest mulig. Arbeidstaker skal slutte opp om en dialog med arbeidsgiver om mulige tilrettelegginger i arbeidet og være med på å bruke de virkemidler som står til rådighet for arbeidsgiver og arbeidstaker.

Tiltak rettet inn mot den enkelte arbeidstakers behov må til en viss grad basere seg på individuelle opplysninger, og dette reiser problemstillinger i forhold til arbeidstakers taushetsrett. Utgangspunktet må være at denne type tilretteleggingsarbeid skal bygge på en vurdering av funksjonsevne, og ikke på en medisinsk diagnose. Fokus skal således rettes mot hva arbeidstaker kan og ikke kan gjøre av arbeidsoppgaver. Det er svært viktig at arbeidsgivers plikter til individuell tilrettelegging og arbeidstakernes tilsvarende plikt til medvirkning ikke medfører utilbørlig press på arbeidstakerne om å utlevere forhold av privat art, for eksempel pågående utredning for alvorlig sykdom, psykiske kriser, komplikasjoner i forbindelse med abort/graviditet osv.

11.1.4.5 Øvrige rammebetingelser

Også avtaleverket regulerer forhold knyttet til organisatorisk og psykososialt arbeidsmiljø. For eksempel presiseres det i Hovedavtalen LO/NHO § 9–1 at forholdene må legges til rette slik at de enkelte medarbeidere, eventuelt gjennom de tillitsvalgte, kan få reell innflytelse på bedriftens alminnelige arbeid med blant annet å øke effektiviteten, nedsette produksjonsomkostningene, bedre bedriftenes konkurranseevne, utnytte ny teknologi og lette nødvendig omstilling. Det heter videre at utvikling av former for medbestemmelse og et bedre arbeidsmiljø forutsetter en utstrakt desentralisering og delegering av beslutningsmyndighet slik at de som arbeider innenfor den enkelte avdeling eller arbeidsgruppe gis større adgang til selv å treffe beslutninger i det daglige arbeid, jf. § 9–2.

11.1.4.6 Utenlandsk rett

EUs regelverk

EUs rammedirektiv 44 om iverksetting av tiltak som forbedrer arbeidstakernes sikkerhet og helse på arbeidsplassen refererer både eksplisitt og implisitt til organisatoriske og psykososiale spørsmål. Direktivet fastslår at det hører til arbeidsgivers plikter å tilpasse arbeidet til den enkelte arbeidstaker. Dette gjelder spesielt mht. tilrettelegging av arbeidsplassen og valg av arbeidsutstyr og arbeids- og produksjonsmetoder med spesiell tanke på å unngå monotont arbeid og styrt arbeidstempo, og på å redusere negative helseeffekter av dette.

Dansk rett

Faktorer av psykososial karakter som påvirker den enkelte medarbeiders trivsel er i utgangspunktet ikke direkte omfattet av den danske arbeidsmiljøloven, men det er hjemmel til å regulere organisatoriske og psykososiale risikofaktorer ved forskrift. Forskrift om «arbejdets udførelse», gir blant annet regler om planlegging og tilrettelegging av arbeidet. Arbeidsgiver har plikt til å sørge for at hver enkelt ansatt får en tilstrekkelig og hensiktsmessig opplæring og instruksjon i å utføre arbeidet på en sikker måte. Kravet til opplæring og instruksjon gjelder ved ansettelse, overføring eller endring av arbeidsoppgaver, innføring eller endring av arbeidsutstyr og ved innføring av ny teknologi.

Forskriften gir videre regler om organisering av arbeidet. Det skal legges vekt på å unngå eller begrense ensidig belastende arbeid og isolert arbeid som medfører fysisk eller psykisk helsefare på kort eller lang sikt. Det skal videre tilstrebes at arbeidstempoet er slik at det ikke medfører fysisk eller psykisk helsefare på kort eller lang sikt. Det fremgår videre at tilrettelegging av arbeidet skal sikre at arbeidet ikke medfører risiko for fysisk eller psykisk helseskade som følge av mobbing, herunder seksuell trakassering. Det er spesifikt fastsatt at det danske Arbeidstilsynet ikke har kompetanse til å gå inn i saker om mobbing og seksuell trakassering der partene har inngått tariffavtale om hvordan slike saker skal håndteres.

Svensk rett

I Sverige er det blant annet fastsatt forskrifter om «Våld och hot i arbetsmiljön» (1993) og «Kränkande särbehandling i arbetslivet» (1993). Med krenkende særbehandling menes atferd og hendelser som mobbing, psykisk vold, sosial utstøting og trakassering. Det fremgår av de svenske reglene at det er arbeidsgivers ansvar å planlegge og å organisere arbeidet slik at eksempelvis vold, trusler om vold og krenkende særbehandling så langt som mulig forebygges. Herunder skal det utarbeides rutiner for å forebygge og fange opp problemer og for særskilt støtte til arbeidstakere som har blitt utsatt for slik behandling. I det svenske regelverket nevnes også eksplisitt arbeidsgivers plikt til å hindre sosial isolasjon i arbeidet.

11.1.5 Utvalgets vurderinger og forslag

11.1.5.1 Generelle betraktninger

Utvalget mener at det generelt er behov for en opprydding i og tydeliggjøring av lovens bestemmelser om arbeidsgivers og arbeidstakers plikter og en gjennomgang og modernisering av begrepsbruken i bestemmelsene. Videre bør bestemmelsene på området endres slik at de tydeligere omfatter og regulerer de mest fremtredende problemer og utfordringer i arbeidslivet i årene fremover.

Arbeidsmiljøbestemmelsene bør gis en strammere struktur. I gjeldende lov er arbeidsmiljøkravene plassert innledningsvis før pliktsubjektene. Det synes mer logisk at subjektene kommer først. Utvalget foreslår således et eget innledende kapittel om arbeidsgivers og arbeidstakers plikter.

Dernest foreslår utvalget et kapittel med bestemmelser som angir virkemidlene i arbeidsmiljøarbeidet. Dette vil for det første høyne profileringen av «hovedvirkemiddelet» i arbeidsmiljøarbeidet – systematisk HMS-arbeid (internkontroll). Det vil dessuten gi et klarere skille mellom hvem som har ansvar for hva, og hvilken fremgangsmåte som skal følges for å ivareta ansvaret.

Etter å ha slått fast pliktsubjekt og virkemidler, foreslås et kapittel som angir hva som skal oppnås; dvs. selve arbeidsmiljøkravene.

Utvalgets medlemmer Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes har følgende særmerknad:

Disse medlemmene har vært usikre på om utvalgets tilnærming til generelle funksjonskrav i loven representerer en forenkling og i så fall for hvem? I utvalgets funksjonstid har det ikke vært gjennomført undersøkelser som viser behov for en slik tilnærming. Disse medlemmene mener at dette kan medføre uklarheter og tolkningsproblemer som igjen vil komplisere hverdagen og arbeidet for et helsefremmende arbeidsmiljø både for ledere, tillitsvalgte og verneombud i virksomhetene. Systematisk HMS er en metode og kan derfor ikke automatisk erstatte detaljkrav. For verneombud og tillitsvalgte er detaljkrav viktige arbeidsredskap. Utstrakt bruk av funksjonsbestemmelser kan vanskeliggjøre deres arbeidsbetingelser. For å ivareta dette behovet må loven være detaljert på noen områder.

11.1.5.2 Arbeidsgivers plikter

Det er et grunnleggende prinsipp at arbeidsgiver har hovedansvaret for at lovens krav etterleves. I gjeldende lov følger dette av arbeidsmiljøloven § 14 om «arbeidsgivers plikter». Paragrafen består dels av utpeking av pliktsubjektet i første ledd og retningslinjer for hvordan arbeidsgiveransvaret skal ivaretas i andre ledd. Etter utvalgets oppfatning kan «metodekravene» i andre ledd «skygge» for hovedbudskapet i bestemmelsen; ansvarsplasseringen. Oppregningen av «arbeidsgivers plikter» i andre ledd fremstår dessuten som noe tilfeldig, ettersom pliktene som skisseres i paragrafen prinsipielt sett ikke skiller seg fra andre plikter rettet mot arbeidsgiver i omkringliggende bestemmelser. Utvalget mener derfor at det av pedagogiske årsaker vil være hensiktsmessig å skille de to elementene og foreslår at gjeldende § 14 andre ledd plasseres i kapitlet om virkemidler i arbeidsmiljøarbeidet, dels i § 3–1 om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid, dels i § 3–2 om særskilte forholdsregler for å ivareta sikkerheten. Endringen er av rent redaksjonell art og innebærer ingen materiell endring når det gjelder arbeidsgivers ansvar og plikter.

Utvalget mener at det er et poeng å tydeliggjøre den prinsipielle forskjellen mellom arbeidsgivers overordnede ansvar for arbeidsmiljøet på den ene side og arbeidstakernes mer konkrete plikter på den annen. Utvalget har blant annet vurdert om det vil være hensiktsmessig å endre ordlyden i bestemmelsen fra « skal sørge for ..» til « har ansvar for … » Begrepet ansvar vil i tilfelle stå som kontrast til begrepet plikt i arbeidstakerbestemmelsen. En slik endring vil imidlertid innebære en mer passiv beskrivelse av arbeidstakers plikter enn i dag, noe utvalget mener ikke er ønskelig. Utvalget vil derfor i stedet foreslå en endring i bestemmelsen om arbeidstakers plikter, ved at «plikt» her endres til «medvirkningsplikt», se nedenfor.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn en generell bestemmelse om arbeidsgivers plikter som ganske enkelt klart slår fast arbeidsgivers overordnede ansvar for lovens etterlevelse.

11.1.5.3 Arbeidstakers medvirkningsplikt

Arbeidslivsutvalgets innstilling peker på at en rekke forhold fører til at flere arbeidstakere enn tidligere får økt innflytelse på deler av sitt arbeidsmiljø. Flere virksomheter organiseres og ledes slik at myndighet delegeres til ansatte ute i organisasjonen, blant annet fordi beslutninger da kan tas raskere og i tettere dialog med kunder og brukere, og fordi de ansattes kompetanse utnyttes bedre. Mange arbeidstakere måles i større grad på arbeidsresultatet og ikke bare på tilstedeværelse. En rekke arbeidstakere arbeider utenfor virksomhetens faste grenser, herunder i eget hjem, og tar i denne forbindelse ofte beslutninger om arbeidstid og arbeidsmiljø. Et spørsmål som kan reises er hvorvidt en økning i de ansattes faktiske innflytelse også bør føre til flere plikter og mer ansvar for deler av deres arbeidsmiljø.

Ifølge Arbeidslivsutvalget må en slik vurdering ta i betraktning at arbeidsgiver har styringsrett i virksomhetene, dvs. rett til å organisere, lede og fordele arbeidet, og til å tilsette og si opp arbeidstakere. Spørsmålet om å legge mer ansvar og plikter til arbeidstaker er derfor primært aktuelt for de deler av arbeidsmiljøet som arbeidstaker har større innflytelse på enn arbeidsgiver. Dette vil i særlig grad kunne gjelde når arbeidstaker selv tar initiativ til arbeid, kanskje utenfor fastsatt arbeidstid og arbeidssted, men det vil også kunne være aktuelt når arbeidstaker har en selvstendig stilling med stor grad av selvstyring og beslutningsmyndighet. Arbeidslivsutvalget understreker at det overordnete juridiske ansvaret for arbeidsmiljøet må ligge hos arbeidsgiver, noe som også følger av hensynet til å unngå ansvarspulverisering.

Utvalget har i lys av dette drøftet om arbeidstaker bør pålegges et større ansvar for arbeidsmiljøet enn i dag. Det er et grunnleggende prinsipp at hovedansvaret for arbeidsmiljøarbeidet i virksomheten påhviler arbeidsgiver. Arbeidstakerne har likevel selvstendige plikter når det gjelder å medvirke ved gjennomføringen av de tiltak som blir satt i verk for å skape et sunt og trygt arbeidsmiljø, og til å delta i det organiserte vernearbeidet i virksomheten, jf. arbeidsmiljøloven § 16. I forskrift om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid § 4 presiseres det at plikten til å innføre og utøve internkontroll skal gjøres i samarbeid med arbeidstakerne, arbeidsmiljøutvalg, verneombud og/eller tillitsvalgte der dette finnes. Medvirkning i det systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet er således allerede i dag en del av arbeidsplikten. For verneombud og medlemmer av arbeidsmiljøutvalg er deltagelse i etablering og vedlikehold av internkontroll fastslått i arbeidsmiljøloven §§ 24 og 26. Arbeidstakere med varig eller midlertidig redusert arbeidsevne er videre nylig pålagt å medvirke ved å gi opplysninger til arbeidsgiver og trygdeetaten om egen funksjonsevne og å bidra til at hensiktsmessige tiltak for å tilrettelegge arbeidet blir utredet og iverksatt.

Utvalget mener at arbeidstakers plikter etter arbeidsmiljøloven § 16 allerede i dag er vidtgående. Arbeidstakers medvirkningsansvar fremgår tydelig av dagens regelverk. Ansvaret er blitt ytterligere understreket ved at arbeidstaker nå er pålagt å medvirke ved utarbeiding og gjennomføring av oppfølgingsplaner. Arbeidstaker bør etter utvalgets syn ikke pålegges et større ansvar for arbeidsmiljøet enn i dag. Av pedagogiske hensyn mener imidlertid utvalget at overskriften til bestemmelsen om arbeidstakers plikter bør endres til «Arbeidstakers medvirkningsplikt». Ved å benytte forskjellig begrepsbruk i bestemmelsene om arbeidsgivers og arbeidstakers plikter, søkes det å få klarere fram den prinsipielle forskjellen mellom arbeidsgivers overordnede ansvar for arbeidsmiljøet og arbeidstakernes mer konkrete plikter i arbeidsmiljøarbeidet.

Arbeidstakerne har allerede i dag plikt til å varsle arbeidsgiveren eller verneombudet, og i nødvendig utstrekning andre arbeidstakere, når de blir oppmerksomme på feil eller mangler som kan medføre fare for liv eller helse, jf. arbeidsmiljøloven § 16 nr. 1 tredje ledd. Trakassering kan føre til helseskader og utstøting fra arbeidslivet og omfattes således prinsipielt av bestemmelsen om varslingsplikt for arbeidstaker. På bakgrunn av behovet for å tydeliggjøre lovens krav knyttet til det psykososiale arbeidsmiljøet har utvalget vurdert om arbeidstakers medvirkningsplikt når det gjelder å hindre trakassering eller diskriminering på arbeidsplassen bør løftes fram og tydeliggjøres bedre. Det er arbeidsgivers ansvar å sørge for at arbeidstakerne ikke utsettes for trakassering, men det er en forutsetning for oppfyllelse av denne plikten at arbeidsgiver faktisk er kjent med at dette forekommer på arbeidsplassen. Utvalget har vurdert om arbeidstakerne bør ha en selvstendig plikt til å melde fra om trakassering eller diskriminering i virksomheten, og således bidra til å hindre helseskader og utstøting som skyldes mobbing blant kollegaer. Det er videre vurdert særskilt om arbeidstaker bør ha en selvstendig plikt til selv å forsøke å rette på slike forhold.

Det vil ofte være vanskelig å trekke skillet mellom hva som er akseptabel «fleiping» og hva som er trakassering i lovens forstand. Utvalgets delinnstilling, NOU 2003: 2 «Skjerpet vern mot diskriminering i arbeidslivet», definerer trakassering som uønsket atferd som finner sted med den hensikt eller virkning å krenke en annens verdighet. Begrepet «uønsket» bidrar til å understreke at den utsatte arbeidstakerens subjektive opplevelse av situasjonen kan være utslagsgivende for om atferden vil kunne karakteriseres som trakassering. Arbeidstakerne må således i sin vurdering av om det forekommer trakassering vurdere både hva som er den underliggende hensikt med handlingen og den utsatte arbeidstakerens subjektive oppfatning av situasjonen. Dette gir naturlig nok et vidt rom for tolkning av situasjonen.

Videre er det viktig at arbeidstakere som melder fra om trakassering eller diskriminering ikke av den grunn utsettes for represalier fra arbeidsgiver eller fra andre arbeidstakere. Det vil være en risiko for at det å bidra til at arbeidsgiveren blir kjent med trakassering på arbeidsplassen, oppfattes som «sladring» eller «angiveri», og således kan føre til negative konsekvenser for den som melder fra. Utvalget mener derfor at det bør bestemmes at arbeidstakeren skal anses å ha oppfylt sin medvirkningsplikt i denne sammenheng ved å melde fra til verneombudet, og ikke nødvendigvis direkte til arbeidsgiver. Verneombudet kan lettere bringe saken videre, uten nødvendigvis å oppgi hvem som er kilden til opplysningene. Det vises i denne forbindelse også til utvalgets drøfting av behov for vern av «varslere», se innstillingens kapittel 18, samt forslaget om forbud mot gjengjeldelser i NOU 2003: 2.

Det må også vurderes nærmere hvilke konsekvenser det bør ha for en arbeidstaker å unnlate å melde fra om trakassering på arbeidsplassen. Utvalget antar at konsekvensene i prinsippet vil måtte være de samme som ved brudd på bestemmelsene om arbeidstakers øvrige plikter, men at det pga. usikkerheten knyttet til denne type saker må stilles strengere krav til dokumentasjon om brudd på reglene. I praksis innebærer dette at det må dokumenteres at arbeidstakeren helt åpenbart har unnlatt å melde fra om grove tilfeller av trakassering, dvs. der hvor den uønskete atferden ikke kan forveksles med spøk eller fleiping, samt at den har til hensikt eller fører til at en annen arbeidstakers verdighet krenkes.

Utvalget har vurdert dilemmaer og konsekvenser knyttet til en tydeliggjøring av arbeidstakers plikter til å medvirke til at arbeidsgiver gjøres kjent med at det forekommer trakassering eller diskriminering i virksomheten. Utvalget mener at hensynet til å kunne hindre helseskader og utstøting fra arbeidslivet som følge av trakassering eller diskriminering må veie meget tungt. Utvalget mener derfor at det bør presiseres i loven at arbeidstakeren ikke kan forholde seg passiv dersom han får kjennskap til at det forekommer trakassering eller diskriminering på arbeidsplassen, men i slike tilfeller har en plikt til å sørge for at arbeidsgiver eller verneombudet blir underrettet om dette. Utvalget mener imidlertid at arbeidstakeren ikke bør pålegges en selvstendig rettslig plikt til selv å forsøke å løse slike problemer. Det understrekes imidlertid at alle på en arbeidsplass har et moralsk og medmenneskelig ansvar for etter beste evne å hindre at noen blir mobbet og trakassert på arbeidsplassen.

11.1.5.4 Tydeliggjøring av kravene til systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid

Internkontrollreformen har vært krevende, både for myndighetene og for arbeidslivet.

Det foreligger et omfattende regelverk på HMS-området. Statskonsult 45 har tidligere pekt på at helse-, miljø- og sikkerhetsområdet er omfattende og uoversiktlig regulert. Imidlertid synes det ikke å være et problem at ulike krav kommer i konflikt med hverandre eller at det er åpenbare uklarheter mht. grenseflater. Problemet er hovedsakelig at summen av krav medfører at regelverket fremstår som uoversiktlig, komplekst og omfattende. Bestemmelsene i arbeidsmiljøloven med forskrifter fanger allerede opp mange av de forhold som er sentrale i forhold til å ivareta kravene om et forsvarlig arbeidsmiljø, herunder å forebygge helseplager på grunn av arbeidet. Når virksomhetene likevel ikke i tilstrekkelig grad klarer å håndtere dette problemkomplekset tilfredsstillende, er trolig noe av grunnen manglende prioritet og oversikt pga. «sumproblemet» og lav kompetanse i forhold til blant annet kartlegging og oppfølging. Det legges imidlertid til grunn at internkontroll som tenkning og metode har kommet for å bli, både fordi den tydelig plasserer ansvaret for helse, miljø og sikkerhet hos virksomhetene selv, fordi den styrker kravene til arbeidstakernes medvirkning og fordi den fremmer en optimal bruk av tilsynsmyndighetenes ressurser. Myndighetene har imidlertid utfordringer når det gjelder utvikling og forenkling av regelverk og tilsyn på dette området.

Utvalget mener at de generelle kravene til metode og systematisk HMS-arbeid bør presiseres i selve lovteksten. Dette vil understreke betydningen av og lette forståelsen for virksomhetenes eget ansvar for HMS-arbeidet. Det anbefales derfor å lovfeste en egen bestemmelse som slår fast selve plikten til systematisk HMS-arbeid, som angir hovedinnholdet i denne plikten og som dessuten gir hjemmel for forskrift om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid (internkontrollforskriften). Konkret består utvalgets forslag dels av en gjengivelse av hovedkravene i HMS-forskriften og dels av metodekravene som i dag finnes i arbeidsmiljøloven § 14 andre ledd, herunder den nylig vedtatte bestemmelsen om systematisk sykefraværsarbeid.

Utvalgets medlemmer Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes vil påpeke at utviklingen i arbeidslivet viser at hardere krav til inntjening og effektivisering øker omstillingstakten, og at stadig flere arbeidstakere ikke makter presset og støtes ut av arbeidslivet. Det er derfor nødvendig at arbeidsgivere tar et større ansvar for at helse, miljø og sikkerhet for arbeidstakerne blir ivaretatt i omstillinger. Disse medlemmene understreker at en lojal oppfølging av HMS-forpliktelsene fordrer at arbeidsgiver jevnlig utarbeider planer, rapporter og analyser av tiltakene som skal iverksettes i virksomheten, herunder konsekvenser av omstillinger.

11.1.5.5 Særskilte forholdsregler for å ivareta sikkerheten

I gjeldende § 12 nr. 4 i arbeidsmiljøloven stilles det særlige krav til arbeid som medfører sikkerhetsrisiko. Disse bestemmelsene hører ikke naturlig hjemme sammen med kravene til tilrettelegging/medvirkning mv. Videre må enkelte av disse kravene anses å være dekket i andre steder i regelverket, for eksempel i forskrift om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid. Arbeidsmiljøloven § 12 nr. 4 bokstav b) kan tjene som eksempel. Etter denne bestemmelsen skal det, når det «kan være fare for katastrofe eller katastrofeliknende ulykker, … utarbeides planer for førstehjelp, rømningsveier og redningstiltak, registrering av hvilke arbeidstakere som oppholder seg på arbeidsstedet m.v.» Utvalget peker på at slike planer skal utarbeides som en del av virksomhetenes systematiske HMS-arbeid, når risikoforholdene er som nevnt i bestemmelsen. Dens innhold dekkes således av utvalgets forslag til § 3–1 om krav til systematisk helse-, miljø-, og sikkerhetsarbeid (samt av spesialforskriftene) og videreføres derfor ikke uttrykkelig i utvalgets lovforslag.

I § 12 nr. 4 bokstav b) fastsettes det krav til arbeidsinstruks mv., dersom det skal utføres arbeidsoppgaver som kan innebære særlig fare for liv og helse. I henhold til lovforarbeidene tar bestemmelsen sikte på å redusere risikoen i arbeid hvor denne er høyere enn normalt, eller hvor risikoforholdene er uvanlige. Hvor omfattende instruksen skal være, og om den skal være skriftlig eller muntlig, skal vurderes i det enkelte tilfellet. Konsekvensene av manglende instrukser ved særlig risikofylt arbeid kan være alvorlig. Utvalget mener derfor at det er viktig at disse kravene beholdes i loven. Det bør dessuten stilles krav om at arbeidsinstruksen skal være skriftlig. Dette vil virke klargjørende og dessuten være i tråd med kravene til dokumentasjon i forskrift om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid.

Når det ikke på annen måte kan tas forholdsregler for å oppnå tilfredsstillende vern om liv og helse, skal hensiktsmessig personlig verneutstyr stilles til arbeidstakernes rådighet. Arbeidstakerne skal gis opplæring i bruken av utstyret og, om det er nødvendig, påbys å bruke det, jf. § 12 nr. 4 bokstav e). Også denne bestemmelsen bør videreføres i loven.

Utvalget foreslår at reglene plasseres i en egen paragraf om «særskilte forholdsregler for å ivareta sikkerheten», se utvalgets forslag til § 3–2. Bestemmelsene i arbeidsmiljøloven § 14 andre ledd bokstav e) om nødvendig sakkyndig bistand og bokstav g) om krav til opplæring og instruksjon, foreslås også plassert her.

Utvalget foreslår dessuten å videreføre bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 14 andre ledd bokstav g) som stiller krav om at arbeidsgiver må sørge for at arbeidstakere som har til oppgave å lede eller kontrollere andre arbeidstakere har tilstrekkelig innsikt i vernespørsmål til å føre kontroll med at arbeidet blir utført på en forsvarlig måte. Bestemmelsen korresponderer med § 2–3 tredje ledd som pålegger lederne en selvstendig plikt til å påse at hensynet til sikkerhet og helse blir ivaretatt under planlegging og utførelse av arbeid som hører under deres ansvarsområde. Bestemmelsen gjelder i prinsippet overfor alle ledere, uansett hvor mange arbeidstakere de leder og hvilke risikoforhold som ligger innenfor den enkelte leders ansvarsområde. Utvalgets flertall, medlemmene Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, Strøm og Sverdrup Svendsen, mener derfor at det ikke er hensiktsmessig å fastsette objektive krav til hvilken HMS-kompetanse som i det enkelte tilfelle er «nødvendig». Omfanget av evt. kompetansetiltak må vurderes konkret i forhold til ansvarsområde og risiko, og vil kunne være både mindre eller betydelig mer omfattende enn for eksempel den opplæring verneombud og arbeidsgiver skal ha etter § 6–9. Flertallet vil imidlertid anta at slik opplæring ofte vil være et hensiktsmessig tiltak for å ivareta kravet i § 3–2 første ledd bokstav b).

Utvalgets mindretall, medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes mener at arbeidstakere som har til oppgave å lede eller kontrollere andre arbeidstakere, skal ha tilsvarende helse-, miljø- og sikkerhetsopplæring som verneombud og medlemmer av arbeidsmiljøutvalg. Opplæringen skal om mulig gis samlet for alle parter. Disse medlemmer henviser til utvalgets egen undersøkelse om helse-, miljø- og sikkerhetsopplæring (sluttrapport 2002) hvor det ble anbefalt at ledere i mye større grad en i dag må ta slik opplæring og at det bør skje sammen med sine respektive verneombud.

11.1.5.6 Arbeidsmiljøstandarden – «fullt forsvarlig» arbeidsmiljø

Arbeidsmiljølovens generelle krav til arbeidsmiljøet fremgår av lovens § 7 nr. 1; arbeidsmiljøet, det fysiske og psykiske, skal være fullt forsvarlig . Selv om en rettslig standard som «fullt forsvarlig» ikke i seg selv gir presis veiledning om hvilke krav som stilles til arbeidsmiljøet, synes den å ha «festet seg» som begrep. Det virker å være en alminnelig oppfatning at den har fungert godt som en generell rettesnor både for arbeidslivets parter og myndighetene. Etter utvalgets oppfatning er det ikke behov for å endre begrepsbruken.

Utvalget mener videre at det kan være ønskelig å fremheve arbeidsmiljøstandarden ytterligere ved at den frigjøres fra forskriftshjemlene i gjeldende § 7 nr. 2 og 3. Ved å presenteres uten «forstyrrende» forskriftshjemler, vil den fremstå med en klarere og mer fremtredende profil, hvilket i seg selv kan være hensiktsmessig. Utvalget antar dessuten at hjemlene er unødvendige i den forstand at de må anses dekket av etterfølgende forskriftsfullmakter, dvs. forskriftshjemlene i de øvrige arbeidsmiljøbestemmelsene. I dag er det for eksempel, med hjemmel i § 7 nr. 2, fastsatt bestemmelser om at gravide arbeidstakere i visse tilfeller skal omplasseres til annet arbeid. Utvalget antar at slike krav må kunne fastsettes etter forskriftsfullmaktene i utkastet §§ 4–2 og 3–1.

En fordel ved å bruke en rettslig standard som «fullt forsvarlig» er at det gir et dynamisk begrep hvis innhold endres i forhold til teknisk utvikling, endring i kunnskap osv. For den vanlige bruker av loven er det imidlertid ikke nødvendigvis så enkelt å få øye på dette poenget og utvalget mener at det vil være hensiktsmessig å la dette komme mer direkte til uttrykk i lovteksten. I henhold til arbeidsmiljøloven § 1 nr. 1 er et av lovens formål at arbeidsmiljøet til enhver tid skal ha en standard som «… er i samsvar med den teknologiske og sosiale utvikling i samfunnet». Som det også fremgår under kapittel 9 om lovens formål, mener utvalget at det kan være hensiktsmessig å flytte denne «utviklingsføringen» fra formålsbestemmelsen, og at den heller bør gis (som en forklaring) til den rettslig bindende arbeidsmiljøstandarden. Samtidig kan føringen omformuleres noe slik at den gis et mer «moderne» uttrykk. Det understrekes at flyttingen av «utviklingsføringen» først og fremst gjøres av informasjonshensyn og at dette ikke i seg selv innebærer noen endring i rettstilstanden.

Det kan stilles spørsmål ved om det er nødvendig å presisere i lovteksten at arbeidsmiljøet skal være fullt forsvarlig mht. faktorer som kan påvirke både arbeidstakernes psykiske og fysiske helse. I prinsippet skulle det være tilstrekkelig å benytte begrepet «helse» alene. Helsebegrepet omfatter både fysiske og psykiske faktorer. Utvalget er imidlertid kommet til at det vil være hensiktsmessig å beholde denne presiseringen i loven. Det vises til at det er et uttrykt formål med lovarbeidet å styrke lovverket som virkemiddel for å forbygge organisatoriske og psykiske arbeidsmiljøproblemer. Det antas at dette tydeliggjøres bedre dersom både fysisk og psykisk helse løftes fram i ordlyden.

Utvalget foreslår en paragraf om generelle krav til arbeidsmiljøet hvor, i tillegg til arbeidsmiljøstandarden, også de generelle tilretteleggingskravene som i dag fremgår av arbeidsmiljøloven § 12 nr. 1 første punktum plasseres. Bestemmelsen omfatter også kravene om at virksomheten skal tilrettelegges for begge kjønn, jf. arbeidsmiljøloven § 8 nr. 2.

11.1.5.7 Tydeliggjøring av kravene til organisatorisk og psykososialt arbeidsmiljø

Det kan stilles spørsmål ved om rettsregler og myndighetskontroll er godt egnete virkemidler for forebygging og oppfølging av psykososiale arbeidsmiljøproblemer, som i stor grad handler om mellommenneskelige relasjoner. I Danmark er det nylig vedtatt en endring i arbeidsmiljøloven hvoretter Arbeidstilsynet ikke lenger skal påse at reglene om mobbing og seksuell trakassering overholdes dersom det er inngått kollektiv avtale om oppfølging på området. Bestemmelsene i den norske arbeidsmiljøloven § 12 er av offentligrettslig art og er således underlagt Arbeidstilsynets tilsynskompetanse. Bestemmelsen forbyr blant annet «trakassering eller annen utilbørlig opptreden». Dette innebærer en klar presisering av at mellommenneskelige relasjoner er et arbeidsmiljøanliggende. Arbeidstilsynet skal følgelig sidestille trakasseringsproblematikk med andre arbeidsmiljøproblemer.

Kravene om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid omfatter også krav om ivaretakelse av det organisatoriske og psykososiale arbeidsmiljøet, herunder trakassering på arbeidsplassen. For eksempel vil det etter en konkret vurdering kunne stilles krav om at den enkelte virksomhet utarbeider prosedyrer for konflikthåndtering. Ved brudd på denne bestemmelsen kan Arbeidstilsynet på vanlig måte reagere med å gi pålegg til arbeidsgiver, samt følge opp med tvangsmulkt eller stans av virksomhet dersom pålegget ikke oppfylles. Arbeidstakere som mener seg utsatt for brudd på arbeidsmiljøloven kan kontakte Arbeidstilsynet for veiledning og eventuell oppfølging i form av tilsynsbesøk/pålegg. Arbeidstilsynet har imidlertid verken kapasitet eller kompetanse til å gå inn som konfliktløsere i enkeltsaker. Konflikter dreier seg ofte om personalsaker som det i praksis er svært vanskelig for etaten å gå inn i, ut over å gi generell veiledning/informasjon til de involverte parter. Arbeidstilsynet mottar mange henvendelser som viser et stort veiledningsbehov knyttet til «trakasseringsbestemmelsen» i § 12. I praksis følges imidlertid sakene sjelden opp gjennom kontroller og pålegg. Sannsynligvis skyldes dette at det, som nevnt, rent praktisk er vanskelig å håndheve mellommenneskelige forhold ved tradisjonelle enkeltvedtak.

Utvalget mener imidlertid generelt at en styrking, tydeliggjøring og opprydding av loven vil bidra til å forebygge organisatoriske og psykososiale arbeidsmiljøproblemer. Dagens lovverk på dette området kan oppfattes som detaljert, uoversiktlig og vanskelig tilgjengelig. Regelverket har dessuten en noe uryddig systematikk. For det første er relevante bestemmelser på området spredt mellom flere kapitler, jf. for eksempel §§ 12 og 13 i kapittel II og § 14 i kapittel III. De enkelte paragrafer er i tillegg omfattende, særlig § 12, og inneholder så mange forskjellige elementer at det kan være vanskelig å få oversikt over reglene. Videre bør terminologien gjennomgås når det gjelder «gammelmodige» begreper og uttrykk. Utvalget mener derfor at det er behov for en gjennomgang med sikte på en opprydding, klargjøring og presisering av de enkelte bestemmelser på dette området.

I lys av at de organisatoriske og sosiale arbeidsmiljøutfordringene er blitt mer sentrale, mener utvalget videre at det er behov for en tydeliggjøring og presisering av arbeidsgivers generelle plikt til å organisere og tilrettelegge arbeidet for arbeidstakerne. Den nye loven bør bli tydeligere mht. regulering av enkelte problemområder knyttet til utviklingstrekk i arbeidslivet. Det pekes i det foregående på at problemstillingen om individuell medvirkning har en særlig relevans i forhold til utfordringer knyttet til hyppige omstillinger og forandringer i arbeidslivet. Utvalget mener at arbeidsgivers plikt til å sikre arbeidstakerne bør styrkes, både mht. medvirkning i omstillingsprosesser, medbestemmelse i utformingen av eget arbeid og den nødvendige kompetanseutvikling for ikke å falle ut av arbeidslivet. Det er enighet om at § 12 er en særlig viktig bestemmelse for å fremheve betydningen av individuell tilrettelegging og medvirkning. Det kan være hensiktsmessig å «rendyrke» denne bestemmelsen som en tilretteleggings/medvirkningsparagraf. Utvalget finner det også hensiktsmessig i større grad enn i dag å tydeliggjøre et krav om individuell tilrettelegging under omstillings-/endringsprosesser, for eksempel krav til informasjon, individuell medvirkning, opplæring mv.

Utvalget mener også at det fremdeles vil være behov for lovkrav rettet mot arbeidsmiljøproblemer av sosial/psykososial art, herunder for eksempel trakassering, mobbing, sosial isolasjon mv.

En ny lovbestemmelse med krav til det psykososiale arbeidsmiljøet må ta utgangspunkt i kunnskap om særskilte risikofaktorer på området. Utvalget legger i denne sammenheng vekt på følgende, jf. også utvalgets beskrivelse i kapittel 5: Et økende antall arbeidstakere har et arbeid hvor kunder og klienter er med på å styre arbeidet. Dette kan øke stressnivået, og innebærer også en viss risiko for vold/trusler om vold mv. Det bør derfor stilles krav til tilrettelegging av arbeid som innebærer nær kontakt med kunder/klienter/pasienter mv. En annen risikofaktor er trakassering, herunder seksuell trakassering. Det kan være tale om trakassering fra for eksempel arbeidsgiver, andre arbeidstakere, kunder, klienter, elever mv. Selv om dagens § 12 nr. 1 inneholder et forbud mot trakassering, mener utvalget at lovteksten bør tydeliggjøre at dette også omfatter trakassering osv. fra andre enn arbeidsgiver/arbeidstakere, dvs. brukere som kunder, klienter, pasienter, elever mv. For å unngå sosial isolasjon i arbeidet, bør det videre stilles krav om at arbeidet om mulig søkes utformet slik at det gis anledning til kontakt med andre arbeidstakere.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn en revidert bestemmelse om generelle krav til arbeidsmiljøet, jf. forslaget til § 4–1 referert ovenfor, samt en bestemmelse om krav om medvirkning og utvikling, hvor kravene til informasjon, medvirkning og kompetanseutvikling tydeliggjøres og presiseres, jf utkastet § 4–2.

Utvalget foreslår videre at krav til det psykososiale arbeidsmiljøet presiseres og skilles ut som en egen bestemmelse, jf. utkastet § 4–3

Utvalgets mindretall, medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland, Leveraas og Sundnes mener at § 4–2 tredje ledd om krav til medvirkning og utvikling må spesifisere målgruppene, dvs. arbeidstakere, tillitsvalgte og andre representanter for arbeidstakerne. Disse medlemmene foreslår å erstatte «medfører vesentlige endringer» med «har betydning for», fordi utrykket «vesentlig» gjør at terskelen blir høy for at rettigheter skal utløses. «Har betydning for» er et godt innarbeidet begrep i loven og kan bety både positive og negative forhold for arbeidstakerne. Disse medlemmene påpeker at denne bestemmelsen vil omfatte planlagte endringer i planleggings- og styringssystemer, selv om dette ikke er spesifisert i den foreslåtte lovteksten. Slike endringer kan få betydning for arbeidstakernes situasjon.

11.1.5.8 Krav til det fysiske arbeidsmiljøet

Som det fremgår ovenfor mener utvalget at loven bør ha sterkere fokus på psykososialt arbeidsmiljø enn tilfellet er i dag og foreslår som et tiltak i den forbindelse å skille ut «psykososialt arbeidsmiljø» som en egen bestemmelse.

Et ytterligere tiltak kan være å «tone ned» gjeldende bestemmelser om det fysiske arbeidsmiljøet. I dagens lov gis regler om arbeidsplassen i § 8, tekniske innretninger og utstyr i § 9 og giftige og andre helsefarlige stoffer i § 11. Bestemmelsene er til dels meget omfattende og ordrike. Samtidig er bestemmelsene i stor utstrekning «bare» presiseringer og eksemplifiseringer av arbeidsmiljøstandarden. Det er derfor godt mulig å forkorte bestemmelsene betydelig uten at dette medfører realitetsendringer i arbeidsmiljøkravene.

Det er åpenbart at mye tekst i seg selv kan gjøre loven vanskelig tilgjengelig. Samtidig er det klart at mindre tekstmengde ikke nødvendigvis innebærer forenkling , i den forstand at loven blir enklere for brukerne. Tvert imot vil en rettslig standard som «fullt forsvarlig» kunne være lite informativ dersom den ikke utfylles/konkretiseres slik det for eksempel gjøres gjennom oppregningen i arbeidsmiljøloven § 8 (og ytterligere i forskriftene). Etter utvalgets oppfatning vil det ideelle være å søke å finne en balanse mellom veiledning og tekstmengde og at teksten samtidig fokuserer på de viktigste faktorer og hensyn.

For å få en bedre balanse mellom lovens regulering av det fysiske og det psykososiale arbeidsmiljø, har utvalget vurdert om det vil være hensiktsmessig å forenkle og slå sammen bestemmelsene om det fysiske arbeidsmiljøet i gjeldende §§ 8, 9 og 11 til én paragraf. Utvalget finner det imidlertid mest hensiktsmessig at de fysiske arbeidsmiljøkravene reguleres i to bestemmelser, en om kjemisk og biologisk helsefare og en som tar for seg øvrige fysiske forhold. Dette for å unngå for mye tekst i en paragraf, og for å understreke det stadig sterkere fokus og høyere prioritet kjemisk helsefare har. Nyere forskning indikerer at skadelig kjemisk påvirkning på arbeidsplassen er et større problem enn man tidligere har vært klar over. Som illustrasjon kan nevnes at det i følge tall fra Produktregisteret er registrert omlag 25 000 helsefarlige kjemikalier i Norge, hvilket er en fordobling i løpet av de siste ti årene. I følge anslag er det langt flere som dør av kreft og kronisk obstruktiv lungesykdom som følge av arbeidsrelaterte sykdommer relatert til eksponering av kjemikalier enn som omkommer i arbeidsulykker. Ytterligere et moment som taler for å beholde kjemisk/biologisk helsefare i en egen bestemmelse, er at disse reglene er mer spesialiserte og har et smalere nedslagsfelt enn den øvrige regulering av det fysiske arbeidsmiljøet som i praksis vil gjelde alle virksomheter som går inn under loven.

Et annet felt med høy fokusering og prioritet er ergonomiske forhold som fører til muskel- og skjelettlidelser. Som vist i kapittel 5, rapporterer fremdeles en høy andel av arbeidstakerne (30–40 prosent) ergonomiske belastninger i arbeidet som tunge løft, gjentatte, ensidige bevegelser og uheldige arbeidsstillinger. Andelen er noe høyere blant kvinner enn blant menn. Sammenligninger av SSBs levekårsundersøkelser 1993, 1996 og 2000 viser at omfanget av arbeidstakere som er utsatt for ergonomiske belastninger har holdt seg stabilt gjennom 90-årene. Særlig utsatte bransjer er renhold, helse og omsorg, varehandel, transport og bygg- og anleggsbransjen. Ergonomiske belastninger er i mange tilfeller årsak til utvikling av muskel- og skjelettplager (belastingslidelser), som er den hyppigste diagnosegruppen bak langtidssykmeldinger og uføretrygding. I arbeidet med å forebygge utstøting fra arbeidslivet, bør det derfor i årene fremover fokuseres særlig på å bedre de ergonomiske arbeidsmiljøforholdene.

Dagens bestemmelser om ergonomisk arbeidsmiljø er noe bortgjemt og fragmentert, og reguleres både i §§ 8, 9 og 11. For å tydeliggjøre og understreke nødvendigheten av at virksomhetene må fokusere på forebygging av arbeidsrelaterte muskel- og skjelettplager, foreslår utvalget at krav til det ergonomiske arbeidsmiljøet samles og presiseres som en av tre deler i en ny paragraf om krav til tilrettelegging av det fysiske arbeidsmiljøet: en del som tar for seg de «tradisjonelle» fysiske arbeidsmiljøfaktorene (gjeldende § 8), en del om ergonomiske forhold og en del om maskiner og annet arbeidsutstyr (gjeldende § 9).

Når det gjelder de tradisjonelle fysiske arbeidsmiljøfaktorene som inneklima, støy osv., foreslår utvalget å forkorte beskrivelsen i forhold til den omfattende oppregning som i dag gis i arbeidsmiljøloven § 8 nr. 1 andre ledd. Utvalget mener at en kort eksemplifisering av viktige fysiske arbeidsmiljøfaktorer vil gi tilstrekkelig veiledning, samtidig som tekstmengden ikke blir overveldende. Forslaget innebærer således at en rekke av presiseringene i gjeldende § 8 ikke videreføres i loven. Dette betyr ikke at disse faktorene er uviktige eller at kravene svekkes. Utvalget mener imidlertid at de har en innretning, eller er på et slikt detaljnivå, at de er bedre egnet for presisering i forskrift, hvilket de i dag også er. I forskriftene, særlig forskrifter av 16. februar 1995 om arbeidsplasser og arbeidslokaler, blir bestemmelsene gjentatt og ytterligere presisert.

Utvalget har særlig vurdert hvorvidt presiseringen om at det skal tilrettelegges for sysselsetting av begge kjønn i arbeidsmiljøloven § 8 nr. 2 bør videreføres i lovteksten. At det i dag skal gjelde et slikt likestillingsprinsipp i norsk arbeidsliv anser utvalget som en selvfølge, og utvalget er da også av den oppfatning at det er godt innarbeidet i praksis. Selv om prinsippet synes å være godt innarbeidet i arbeidslivet, mener utvalget at det er et så viktig prinsipp at det bør komme direkte til uttrykk også i en ny lov. Det bør gjelde generelt og ikke bare være knyttet til regulering av «arbeidsplassen». Utvalget foreslår derfor å flytte regelen til den generelle arbeidsmiljøbestemmelsen, jf. utkastet § 4–1.

Utvalget har videre vurdert om det er hensiktsmessig å videreføre gjeldende § 8 nr. 3 om krav til innkvartering som arbeidsgiver stiller til arbeidstakernes rådighet. Utvalget antar at den generelle bygningslovgivningen i utgangspunktet sikrer den innkvarteringsstandard som i dag kreves i arbeidsmiljøloven og at bestemmelsen således kan fremstå som unødvendig. Det finnes også omfattende tariffavtaleregulering på dette feltet, særlig innenfor bygg- og anleggsbransjen. Utvalget har imidlertid kommet til at kravet til innkvarteringsstandard i loven ikke bør tas bort nå. Dette særlig for å sikre at ikke standarden på innkvartering for eksempel innenfor bygg- og anlegg, blir varierende og dårlig ved virksomheter som ikke er bundet av tariffavtale. Det vises også til at utvidelsen av EØS-avtalen kan medføre større arbeidsinnvandring enn i dag, og at det vil kunne være hensiktsmessig at Arbeidstilsynet fortsatt skal ha hjemmel til å kunne gripe inn overfor uverdige boforhold som eventuelt skulle tilbys i denne forbindelse.

Utvalget foreslår at krav til tekniske inntretninger og utstyr, som i dag reguleres i arbeidsmiljøloven § 9, tas inn som et tredje punkt i en generell bestemmelse om tilrettelegging av det fysiske arbeidsmiljøet. I forhold til gjeldende lovbestemmelse, mener utvalget at ordlyden kan forenkles noe og at terminologien bør endres. «Teknisk innretning» er et gammelmodig uttrykk som i praksis er forlatt. I forskriftsverket benyttes begrepet «arbeidsutstyr». I den generelle forskriften om bruk av arbeidsutstyr defineres begrepet slik: «Med arbeidsutstyr menes tekniske innretninger o.l. som maskiner, løfteredskap, sikkerhetskomponenter, beholdere, transportinnretninger, apparater, installasjoner, verktøy og enhver annen gjenstand som nyttes ved fremstilling av et produkt eller ved utførelse av arbeid». 46Utvalget mener at loven bør benytte samme terminologi som forskriftene, men ser samtidig at også «arbeidsutstyr» i seg selv kan være et noe diffust begrep og at det kan være ønskelig å presisere det noe nærmere. Utvalget foreslår derfor at loven benytter terminologien «maskiner og annet arbeidsutstyr». Slik fremheves den type arbeidsutstyr som regelmessig har det største risikopotensialet samtidig som det ene begrepet forhåpentlig virker forklarende på det andre.

Det er viktig at arbeidstakerne får nødvendig instruksjon og opplæring i bruken av arbeidsutstyr og hjelpemidler som stilles til arbeidstakernes disposisjon. Opplæring med hensyn til sikkerhetsaspektet og for å forstå systemene er særlig ivaretatt i §§ 3–2 og 4–2 første ledd. Opplæringskrav knyttet til mestring av maskiner og utstyr følger både av det generelle tilretteleggingskravet i § 4–1 andre ledd og den særskilte bestemmelsen i § 4–2 andre ledd bokstav c).

Kravene om tilpasning mellom menneske og maskin i arbeidsmiljøloven § 9 nr. 1 andre ledd foreslås plassert sammen med de øvrige reglene om ergonomiske forhold i andre ledd. Bestemmelsene i arbeidsmiljøloven § 9 andre og tredje ledd foreslås overført til forskrift.

Utvalget foreslår dernest en noe forenklet bestemmelse om kjemisk og biologisk helsefare som skal tilsvare arbeidsmiljøloven § 11, men med en noe kortere og formodentlig mer lesbar utforming – både når det gjelder overskrift og selve innholdet i bestemmelsen. Arbeidsmiljøloven § 11 fremstår nærmest som «ugjennomtrengelig», ved at den både er svært omfattende og til dels tungt formulert. Utvalget mener at lovbestemmelsen bør gjøres kortere og mindre detaljrik. En slik forenkling antas i liten grad å redusere lovens verdi som informasjonskilde. Det underliggende forskriftsverket på kjemiområdet er så omfattende, detaljert og faglig spesialisert at det uansett må antas at loven bare i beskjeden utstrekning kan «stå på egne ben» på dette området.

Utvalget påpeker at krav til fortløpende kontroll av arbeidsmiljøet og til nødvendig helsekontroll i dag er fastsatt både i arbeidsmiljøloven § 11 nr. 2 og i § 14 andre ledd bokstav c. Denne dobbeltreguleringen er unødvendig og utvalget foreslår at kravet plasseres som en del av kravene til det systematiske HMS-arbeidet, se utvalgets forslag til § 3–1 bokstav f).

De særlige tilsynsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven § 11 foreslås flyttet sammen med de øvrige tilsynsbestemmelsene i loven, se utvalgets forslag til § 18–7 tredje ledd.

11.1.5.9 Tilrettelegging for arbeidstakere med redusert arbeidsevne

Arbeidsmiljøloven ble endret i april 2003 for å presisere, og til dels utvide, arbeidsgivers ansvar når det gjelder tilrettelegging for og oppfølging av sykmeldte arbeidstakere. Utvalget mener at disse endringene er i tråd med de prinsipper som er nedfelt i Intensjonsavtalen for et mer inkluderende arbeidsliv, og som myndighetene og partene i arbeidslivet har sluttet seg til og mener at de bør videreføre i en ny lov.

Lovendringene innebar blant annet en endring av begrepet «yrkeshemmet» til arbeidstakere med «midlertidig eller varig redusert arbeidsevne». Bakgrunnen var at begrepet «yrkeshemmede» ofte ble forvekslet med «funksjonshemmede», og at en slik snever tolkning ikke hadde vært lovgivers intensjon. Ordlyden er ment å omfatte alle arbeidstakere som har fått redusert arbeidsevne i forhold til sitt nåværende arbeid som følge av sykdom, skade, slitasje eller lignende, uavhengig av om det dreier seg om en kortvarig eller langvarig reduksjon. Utvalget har drøftet om begrepet «arbeidsevne» bør endres til «funksjonsevne», slik at ordlyden blir den samme i Intensjonsavtalen og i lovteksten. Ett av Intensjonsavtalens delmål er å få ansatt langt flere arbeidstakere med redusert funksjonsevne enn i dag. I henhold til avtalen defineres imidlertid «arbeidstakere med redusert funksjonsevne» som yrkeshemmede arbeidstakere, arbeidstakere på attføringstiltak og reaktiviserte uføretrygdede. «Funksjonsevne» er således å forstå som et snevrere begrep enn «arbeidsevne». Utvalget mener at formålet med bestemmelsene om tilrettelegging for og oppfølging av sykmeldte arbeidstakere må være å ivareta alle arbeidstakere som har fått redusert arbeidsevne som følge av sykdom, skade mv., og at det således er hensiktsmessig å beholde begrepet «arbeidsevne» fremfor «funksjonsevne» i loven. Utvalget er likevel usikker på om «redusert arbeidsevne» er det mest hensiktsmessige begrepet, for eksempel i forbindelse med det generelle tilretteleggingskravet til adkomstveier osv. i arbeidsmiljøloven § 13 nr. 1 (jf. utkastet § 4–6 fjerde ledd). Språklig kan det synes noe anstrengt å betegne en persons arbeidsevne forskjellig, avhengig av om det for eksempel er installert heis eller ikke i adkomsten til en arbeidsplass. Utvalget er kjent med at det er nedsatt et særlig utvalg mot diskriminering av funksjonshemmede (Syseutvalget). Dette utvalget skal utarbeide forslag til en ny lov eller forslag til endringer i eksisterende lovgivning som kan styrke det rettslige vernet mot diskriminering av funksjonshemmede. Formålet er å fremme full deltakelse i samfunnet og likestilling mellom funksjonshemmede og andre borgere. Utvalget antar at Syseutvalget i praksis vil være førende for hvilken begrepsbruk som bør benyttes på dette feltet og anbefaler derfor å avvente deres innstilling, fremfor å introdusere ytterligere et nytt begrep i loven nå.

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende bestemmelse om tilrettelegging for arbeidstakere med redusert arbeidsevne. Det foreslås en omredigering i forhold til gjeldende § 13 i arbeidsmiljøloven, ved at den delen som omhandler «bedriftsintern attføring» plasseres foran de generelle tilretteleggingskravene som i dag er plassert i § 13 nr. 1. Endringen er kun av visuell art for ytterligere å fokusere på attføringsaspektet og innebærer ingen materiell endring.

Utover utvalgets forslag vedrørende likebehandling i arbeidslivet, jf. utvalgets delinnstilling i denne forbindelse, har utvalget av tidsmessige grunner ikke fått vurdert konkrete tiltak/virkemidler som kan bidra til å øke deltakelsen for arbeidstakere med redusert arbeidsevne i arbeidslivet. Noen utvalgsmedlemmer har fremhevet at en mulighet kunne være, etter mønster av tjenestemannslovens system, at funksjonshemmede arbeidssøkere skal kontaktes, eventuelt innkalles til intervju. Et samlet utvalg forutsetter imidlertid at aktuelle tiltak for å fremme funksjonshemmedes yrkesdeltakelse vil bli nærmere vurdert av Syseutvalget.

11.2 Bedriftshelsetjenestens rolle i det lokale arbeidsmiljøarbeidet

11.2.1 Bakgrunn

I henhold til mandatet skal utvalget gi sin vurdering og tilråding av hvilken rolle bedriftshelsetjenesten bør ha i arbeidsmiljøarbeidet lokalt i virksomhetene. Utvalget er i denne sammenheng bedt om å vurdere rapporten fra Arbeidsgruppen for vurdering av den videre utvikling av bedriftshelsetjenesten av 31. mai 2001.

Med bedriftshelsetjeneste menes tverrfaglige ordninger av verne- og helsepersonale som arbeider sammen, og ikke enkeltstående verne- og helsepersonale som er ansatt i virksomheten (som for eksempel verneleder) og heller ikke frittstående konsulenter eller personalleger. Det stilles ikke krav til bedriftshelsetjenestens organisering, men de vanligste ordningene er egenordninger i store virksomheter, fellesordninger der flere virksomheter er medlem, og selvstendige bedriftshelsetjenestefirma som selger tjenester til virksomhetene. Hvilke oppgaver bedriftshelsetjenestene skal bistå virksomhetene med er hjemlet i forskrift om verne- og helsepersonale.

Bedriftshelsetjenesten er et arbeidsmiljøtiltak som skal bistå virksomhetene i det forbyggende arbeidet. Med sin arbeidsmiljø- og helsefaglige kompetanse er ordningen en viktig ressurs for utvikling av helsefremmende, forebyggende og attføringsrelaterte tiltak i arbeidslivet. Som sådan kan bedriftshelsetjenesten bidra til å hindre og redusere effekten av helseskader arbeidstakerne påføres gjennom arbeidet, og også til økt verdiskapning og lønnsomhet i virksomhetene. Det har således vært stor grad av enighet mellom myndighetene og partene i arbeidslivet om at den videre utvikling av bedriftshelsetjenesten vil være et sentralt virkemiddel i det forebyggende arbeidsmiljøarbeidet i fremtiden. I løpet av de siste 15–20 årene har det vært drøftet i hvilken grad det skal stilles omfattende krav til utbygging av bedriftshelsetjenesten. For arbeidstakerorganisasjonene har norsk ratifikasjon av ILO-konvensjon nr. 161 og full utbygging for alle arbeidstakere vært et mål. Arbeidsgiversiden har gått mot en utbygging ut over dagens krav. Fra myndighetenes side har det vært vist tilbakeholdenhet i forhold til ytterligere krav om utbygging, da det har vært usikkert hvilke konsekvenser dette vil ha blant annet i forhold til bruk av begrensete helseressurser. Det har i de senere årene vært gjennomført en rekke diskusjoner og utredninger omkring dette tema.

Utvalget har imidlertid i første rekke fått i oppgave å vurdere hvilken rolle bedriftshelsetjenesten bør ha i det lokale arbeidsmiljøarbeidet. Dette forstås som at utvalget først og fremt bør drøfte hvilke krav som eventuelt bør stilles mht. bedriftshelsetjenestens arbeidsoppgaver, kompetanse, organisering mv. Vurderinger og anbefalinger vedrørende hva som vil være realistiske og hensiktsmessige krav til den kvantitative utbyggingen må foretas på bakgrunn av diskusjoner om hva som skal være bedriftshelsetjenestens faglige innhold og organisering.

11.2.2 Dagens regelverk og rammebetingelser

11.2.2.1 Arbeidsmiljøloven med forskrifter

Ifølge arbeidsmiljøloven § 30 nr. 1 skal det være verne- og helsepersonale (bedriftshelsetjeneste) ved virksomheten når det er nødvendig å gjennomføre særlig overvåking av arbeidsmiljøet eller helsekontroll med arbeidstakerne.

Spørsmålet om når det er nødvendig med helsekontroller og særlig overvåking beror på en konkret vurdering av risikoforholdene for ulike arbeidstakere i den enkelte virksomhet. Kravene er rettet mot virksomheten. Dette innebærer at det er virksomheten selv som i utgangspunktet må foreta vurderingen av om plikt foreligger eller ikke. Manglende etterlevelse kan medføre pålegg fra Arbeidstilsynet.

Etter at arbeidsmiljøloven ble vedtatt i 1977 viste det seg at mange virksomheter fant det vanskelig å vurdere om de hadde plikt til å etablere bedriftshelsetjeneste. Arbeidstilsynet brukte svært mye ressurser på å foreta slike konkrete vurderinger som grunnlag for sine pålegg om bedriftshelsetjeneste overfor de enkelte virksomhetene. Dette var bakgrunnen for at det i forskrift av 8. juni 1989 om hvilke virksomheter som skal ha knyttet til seg verne- og helsepersonale (bransjeforskriften) er foretatt risikoanalyser av en rekke næringer. Næringene er vurdert slik at det innenfor hver av disse nesten alltid vil være nødvendig å gjennomføre særlig overvåking av arbeidsmiljøet eller helsekontroll med arbeidstakerne. Bransjeforskriften er ikke uttømmende. Dette innebærer at også andre virksomheter kan ha plikt til å ha bedriftshelsetjeneste etter loven, men da etter en konkret risikovurdering av den enkelte virksomhet.

Det har vært reist kritikk mot forskriften fordi bransjer som av mange anses som svært belastende ikke er tatt med i forskriften, herunder helse-, pleie- og omsorgssektoren. Arbeidstilsynet har gitt en rekke enkeltpålegg overfor virksomheter innenfor denne sektoren. Etter at forskriften ble vedtatt, ble det også reist tvil om lovligheten av den. Det ble imidlertid fastslått i en høyesterettsdom fra 1994 at forskriften var lovlig vedtatt med hjemmel i arbeidsmiljøloven § 30.

Forskrift av 21. april 1994 om verne- og helsepersonale gir nærmere regler for de oppgaver verne- og helsepersonalet skal utføre i tilknytning til arbeidet med overvåking av arbeidsmiljøet i virksomheten og kontroll med arbeidstakernes helse. Forskriften retter seg mot arbeidsgiver. Etter § 6 i forskriften skal arbeidsgiver sørge for at verne- og helsepersonalet bistår med planlegging av HMS-arbeidet, fremmer forslag om løpende kartlegging og forebyggende tiltak, overvåker og kontrollerer arbeidstakernes helse i forhold til arbeidssituasjonen, bistår med å tilpasse arbeidet for den enkelte og med informasjon og opplæring, samt bistår med bedriftsintern attføring. Arbeidsgiver skal samarbeide med verne- og helsepersonalet om å utarbeide dokumentasjon som skal inngå som en del av virksomhetens totale planarbeid.

Arbeidsmiljøloven § 30 nr. 4 overlater til Kongen å gi nærmere regler om hvilke faglige krav som skal stilles til verne- og helsepersonalet. Av forarbeidene framgår det at det med verne- og helsepersonale menes personale som har spesielle oppgaver og ekspertise innenfor lovens område, som for eksempel bedriftslege, bedriftssykepleier, fysioterapeut, verneleder osv. Av § 8 i forskriften om verne- og helsepersonale om kvalifikasjonskrav framgår det at arbeidsgiver skal påse at verne- og helsepersonalet kan dokumentere relevant utdanning og kompetanse og gjennomføre nødvendig videre- og etterutdanning i forhold til de helse-, miljø- og sikkerhetsmessige forhold som skal overvåkes i virksomheten.

11.2.2.2 Særlig om bedriftshelsetjenestens frie og uavhengige stilling

I følge arbeidsmiljøloven § 30 nr. 3 skal verne- og helsepersonalet ha en fri og uavhengig stilling i arbeidsmiljøspørsmål. I forarbeidene til arbeidsmiljøloven 47 fant departementet det vesentlig å markere verne- og helsepersonalets faglige integritet. Bestemmelsen i § 30 nr. 3 er derfor fremhevet i forarbeidene som av særlig prinsipiell betydning. Fri og uavhengig stilling må forstås slik at verne- og helsepersonalet under utøvelsen av sine oppgaver utelukkende skal ta faglige hensyn. Dette til tross for at personalet ofte vil være ansatt av arbeidsgiveren og at de under sitt arbeidsområde har en del kontrolloppgaver på arbeidsgivers vegne.

Regelverket innebærer at bedriftshelsetjenesten har en selvstendig plikt til å informere arbeidsgiver, arbeidstakere og deres representanter om risikofaktorer på arbeidsplassen. Informasjon og råd som bedriftshelsetjenesten gir, skal utelukkende bygges på en faglig vurdering av arbeidsmiljøforholdene i virksomheten. Dette gjelder i alle sammenhenger, enten bedriftshelsetjenesten opptrer som sakkyndig for virksomheten eller det dreier seg om oppfølging i forhold til en enkelt arbeidstaker.

Selv om bedriftshelsetjenesten primært skal arbeide forebyggende vil den motta informasjon om den enkelte arbeidstakers helse uten at det foreligger en behandlingssituasjon. Bedriftshelsetjenestepersonell har de samme rettigheter og plikter som annet helsepersonell. Arbeidstakerne vil ha de samme rettighetene i forhold til bedriftshelsepersonell som de som følger av pasientrettighetsloven. Det innebærer blant annet at bedriftshelsetjenestepersonell har taushetsplikt og journalplikt og at arbeidstakerne har innsynsrett og adgang til å kreve retting og sletting av informasjon i journal.

Taushetsplikten skal beskytte den enkeltes personlige forhold og private sfære, og er et element i pasientens personvern. Det er imidlertid en rekke unntak fra hovedregelen i helsepersonelloven § 21 om at helsepersonell skal hindre at andre får adgang eller kjennskap til opplysninger om folks legems- eller sykdomsforhold eller andre personlige forhold som de får vite om i egenskap av å være helsepersonell. De mest praktiske unntakene i bedrifthelsetjenestesammenheng er kanskje § 22 om samtykke fra den opplysningene gjelder, § 23 om blant annet anonymiserte opplysninger og § 27 om opplysninger som bedriftshelsetjenestepersonell mottar som sakkyndig. Bedriftshelsetjenesten vil ofte opptre som sakkyndig for virksomheten. 48

Bedriftshelsetjenestens frie og uavhengige stilling er også forutsatt i ILO-konvensjon nr. 161 om bedriftshelsetjeneste artikkel 10 og i etiske retningslinjer for bedriftshelsetjenestepersonell utarbeidet av International Commission on Occupational Health (ICOH).

11.2.2.3 ILO-konvensjon nr. 161

ILO-konvensjon nr. 161 fra 1985 om bedriftshelsetjeneste krever at de medlemsstatene som ratifiserer konvensjonen gradvis innfører bedriftshelsetjeneste for alle arbeidstakere. Dersom bedriftshelsetjeneste ikke kan iverksettes i alle virksomheter med en gang, skal det utarbeides planer for å sette i gang slike tjenester etter samråd med de mest representative arbeidsgiver- og arbeidstakerorganisasjoner. Konvensjonen stiller imidlertid ikke krav til at planen må inneholde nærmere angivelse av hvor raskt utbyggingen må skje.

I konvensjonen er bedriftshelsetjenester definert som tjenester som først og fremst er tillagt forebyggende funksjoner og som har ansvar for å gi råd til arbeidsgiveren, arbeidstakerne og deres representanter om:

• kravene til opprettelse og vedlikehold av et trygt og sunt arbeidsmiljø som i størst mulig grad ivaretar fysisk og mental helse i forhold til arbeidet og tilpasning av arbeidet,

• tilpasning av arbeidet til arbeidstakernes forutsetninger i lys av deres fysiske og mentale helse.

ILO-konvensjon nr. 161 om bedriftshelsetjeneste er ratifisert av til sammen 19 land, hvorav de tre EU-landene Tyskland, Sverige og Finland.

11.2.2.4 EUs rammedirektiv og anbefaling til medlemslandene om bedriftshelsetjeneste

EUs rammedirektiv 49 artikkel 7.3 stiller krav om at arbeidsgiver skal benytte kvalifiserte eksterne tjenester eller personer dersom verne- og forebyggingstiltak ikke kan tilrettelegges pga. manglende kvalifisert personale i virksomheten. ESA har så langt gitt tilbakemelding om at de norske reglene om verne- og helsepersonale er tilstrekkelige for å oppfylle dette punkt i direktivet.

I lys av rammedirektivet artikkel 7, vedtok EUs Advisory Committee on Safety, Hygiene and Health Protection at Work i mai 2001 en anbefaling til medlemslandene for hvordan «god praksis» bør være for slike eksterne tjenester/personer. Det anbefales at medlemslandene blant annet bør se til at:

• hver virksomhet, uansett størrelse, har tilgang til intern eller ekstern kompetent bistand,

• det fokuseres på forebyggende arbeidsmiljøarbeid. Der forebyggende og behandlende tjenester leveres sammen, er de forebyggende tjenestene de viktigste,

• sikkerhet og helse sees i sammenheng, og at personellet arbeider i tverrfaglige team,

• det er nasjonale kriterier (eller standarder) for den kompetansen som er nødvendig for å kunne tilby tjenester,

• det er et kvalitetssikringssystem for eksterne tjenester,

• arbeidsgiverne sikres mulighet for å kunne fastslå hvilken kompetanse som er nødvendig i deres virksomhet,

• kompetansen hos de som leverer tjenester skal oppdateres løpende og på en adekvat måte.

11.2.2.5 Hovedavtalen

I Hovedavtalen mellom LO og NHO (2002–2005) § 7–3 om bedriftshelsetjeneste har partene understreket viktigheten av det forebyggende arbeidet med arbeidsmiljø og helse i bedriftene.

Bedriften skal, når den er pliktig til å ha verne- og helsepersonale etter arbeidsmiljøloven, la seg bistå av slikt personale. Dersom slikt tilbud ikke finnes, skal bedriften og tillitsvalgte i fellesskap arbeide aktivt med andre bedrifter for å søke opprettet ordninger som tilfredsstiller arbeidsmiljølovens forskrifter om verne- og helsepersonale. Verne- og helsepersonalets aktivitet skal fremgå av bedriftens dokumentasjon i henhold til forskrift om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid i virksomheter (internkontrollforskriften). Hovedavtalen inneholder således ingen bestemmelser som går utover kravene i lovgivningen, men understreker betydningen av disse.

11.2.2.6 Intensjonsavtalen om et mer inkluderende arbeidsliv

Intensjonsavtalen skal bidra til å styrke arbeidslinjen i arbeidslivet. Det overordnete målet er å skape et mer inkluderende arbeidsliv, å redusere bruk av utføretrygd og sykefravær, og å ta bedre i bruk eldre arbeidstakeres ressurser og arbeidskraft i arbeidslivet. En viktig forutsetning for å få til et mer inkluderende arbeidsliv er å etablere incentiver for arbeidsgiverne som gjør at det blir økonomisk lønnsomt å tilrettelegge forholdene på arbeidsplassen slik at arbeidstakerne kan fortsette i arbeidslivet, jf. avtalens punkt 3.2. Det er forutsatt at bedriftshelsetjenesten vil være en viktig bidragsyter i dette arbeidet. Blant annet har bedriftshelsetjenester i «inkluderende arbeidslivsvirksomheter» fått en egen refusjonstakst i Folketrygden for arbeid med å tilbakeføre langtidssykmeldte/uføretrygdete til arbeid. Dette gjelder for eksempel ved utredning av behov for tilrettelegging av arbeidsplassen. Intensjonsavtalen legger således vekt på at virksomheten knytter til seg bedriftshelsetjenesten.

Dette må ses i sammenheng med den rollen bedriftshelsetjenesten har allerede i dag knyttet til bistand i forbindelse med bedriftsintern attføring, jf. forskrift om verne- og helsepersonale § 6 bokstav h).

11.2.2.7 Øvrige rammebetingelser

Fagsekretariatet for bedriftshelsetjenesten

Fagsekretariatet for bedriftshelsetjenesten ble opprettet i 1998 som et virkemiddel for å få bedriftshelsetjenesten til å fungere best mulig og som et sekretariat for faglig veiledning/koordinering av informasjon rettet mot bedriftshelsetjenesteordningene. Fagsekretariatet er knyttet til Statens arbeidsmiljøinstitutt. Departementet har pekt på følgende sentrale oppgaver og aktiviteter for fagsekretariatet:

• bidra til faglig utvikling og veiledning av bedriftshelsetjenesten,

• styrke nettverket mellom bedriftshelsetjenestene,

• koordinere bedriftshelsetjenestens innsats mot utvalgte satsingsområder i samsvar med myndighetenes planer,

• formidle informasjon om regelverk og faglige nyheter,

• nyttiggjøre seg Statens arbeidsmiljøinstitutt som en nasjonal ressurs for arbeidsmiljø og helse.

Fagsekretariatet er involvert i en rekke ulike prosjekter og aktiviteter. Det er blant annet utarbeidet en erfaringsdatabase for bedriftshelsetjenesten og et register over bedriftshelsetjenester i Norge. Det arbeides for å få i gang utprøving av et nettverk (faglig, geografisk, bransjerettet mv.) innenfor bedriftshelsetjenesten og det er utarbeidet et verktøy for egenevaluering i ordningene («God BHT»).

Fri helsetjeneste i arbeidsforhold

Finansdepartementet har fastslått at de utgifter arbeidsgiver har til bedriftshelsetjeneste for sin ansatte, er fradragsberettiget som driftsutgifter etter skatteloven § 44. For de ansatte representerer det å være omfattet av en ordinær bedriftshelsetjeneste ikke en skattepliktig fordel. Foreligger dokumentasjon på at en bedriftshelsetjenesteordning helt ut er tilpasset de kravene som stilles i regelverket, vil likningsmyndighetene kunne legge fradragsrett og skattefritak til grunn. Andre tjenester som arbeidsgiver tilbyr sine ansatte, for eksempel personallegeordninger som driver kurativ virksomhet og ikke forebyggende arbeid etter regelverket, skal innberettes som lønn og skattlegges på den enkelte arbeidstaker. I tilfeller der arbeidsgiver engasjerer et legesenter eller lignende til å utføre ren bedriftshelsetjeneste, til tross for at legesenterets vanlige virksomhet går langt utover dette, må arbeidsgiver dokumentere at legesenterets ytelser til de ansatte er begrenset til ordinær bedriftshelsetjeneste for å kunne oppnå skatte- og avgiftsfritak.

Merverdiavgift på tjenester

Forskriften om avgrensning av merverdiavgiftsunntaket for omsetning av helsetjenester omfatter bedriftshelsetjenesten. Det framgår av forskriftens § 2 nr. 6. Det betyr at det ikke skal betales merverdiavgift av bedriftshelsetjenester.

Forholdet til fastlegeordningen/kommunehelsetjenesten

Fastlegeordningen innebærer plassering av ansvar for å ivareta allmennmedisinske tjenester for innbyggerne på dagtid. Fastlegen skal ivareta konsultasjons- og behandlingsformer som forventes av en allmennlege, sørge for henvisning og sykmelding og delta i samarbeidsmøter omkring oppfølging av den enkelte pasient der allmennlegens kompetanse er nødvendig.

I kommunehelsetjenesteloven § 1–3 fjerde ledd går det fram at: «Der forholdene ligger til rette og det finnes hensiktsmessig, kan kommunene også organisere ergoterapi og bedriftshelsetjeneste.» Bedriftshelsetjenesten forutsettes finansiert av arbeidsgiver. Etter det utvalget har fått opplyst er det få kommuner som har tatt på seg å organisere bedriftshelsetjeneste som en del av kommunehelsetjenesten.

I en del tilfeller har allmennpraktikeren/fastlegen i tillegg til en fastlegevirksomhet også avtale med kommunen eller med en virksomhet om å ivareta bedriftslegeoppgaver. En slik tjeneste med en blanding av bedriftslegetjeneste og allmennpraksis har vært ganske vanlig i Norge, og har i stor grad fungert som en personallegeordning. Den virker som en lett tilgjengelig allmennlegetjeneste som er delvis betalt av arbeidsgiver. Slike personallegeordninger vil være i gråsonen mellom bedriftshelsetjeneste og allmennlegetjeneste.

Dersom kommunen har fastlegeavtale med en lege som samtidig er bedriftslege kan fastlegen også være bedriftslege for arbeidstakeren. Det kan være fordeler ved å være både bedriftslege og fastlege for samme person. Man har da samtidig god oversikt over brukerens helsetilstand og risikofaktorer på arbeidsplassen. For å få ryddighet må bedriftshelsetjeneste skilles fra allmennpraksis enten geografisk eller i tid. Noen har for eksempel bedriftshelsetjeneste en dag i uken. Den geografiske atskillelsen er oftest ordnet ved at legen har kontor på bedriften. Slikt skille er viktig ikke minst for å unngå usikkerhet om hvem som skal betale for legetjenestene. For den delen av virksomheten legen er fastlege, er legetjenesten finansiert gjennom basistilskudd fra kommunen og refusjon og egenbetaling i henhold til takstsystemet. Utgifter til undersøkelser som foretas i kontroll- og forebyggingsøyemed uten at det samtidig foreligger konkret mistanke om sykdom, dekkes således som hovedregel ikke etter disse bestemmelsene. Legens tjeneste som bedriftshelsetjeneste skal finansieres av arbeidsgiver. Trygden dekker således ikke utgifter til legehjelp som utføres av bedriftslege i den fastsatte arbeidstiden, eller til arbeidsmiljøundersøkelser i virksomhetene.

11.2.3 Ordninger og status i andre land

11.2.3.1 Innledning

Flere land har ordninger med bedriftsleger og/eller bedriftshelsetjenester. Imidlertid er det bare de nordiske ordningene som i hovedvekt er innrettet mot arbeidsmiljøarbeidet i virksomhetene. Et lands bedriftshelsetjeneste kan imidlertid ikke ses isolert, men må ses i sammenheng med struktur for den øvrige helsetjenesten, historie og struktur for arbeidsmarkeds- og myndighetsforhold og historie for utviklingen av bedriftshelsetjenesten. Både i Finland, Sverige og Danmark ble det i løpet av 2001 laget utredninger om den nasjonale bedriftshelsetjenesten.

11.2.3.2 Danmark

Den danske «bedriftssundhedstjenesten» er hjemlet i arbejdsmiljøloven fra 1975. Det er virksomhetene som har plikt til å opprette bedriftshelsetjeneste. Det er videre fastsatt en forskrift hvor det fremgår at bedriftshelsetjenesten skal virke som en konsulent og rådgiver overfor virksomhetene, og det legges stor vekt på samarbeid med virksomhetenes sikkerhetsorganisasjon (jf. vernetjenesten). Formålet med og oppgavene for bedriftshelsetjenesten er langt på vei de samme som i Norge, dvs. tjenesten skal være forebyggende og støtte virksomhetenes eget arbeidsmiljøarbeid. Tjenesten skal gi råd til virksomhetene og delta i planlegging og implementering av tiltak som har positiv effekt på arbeidsmiljøet. I den danske bedriftshelsetjenesten forekommer ikke kurativ virksomhet, og andelen helsepersonell er lavere her enn i de øvrige nordiske land (to prosent leger, to prosent sykepleiere). De dominerende yrkesgruppene er fysioterapeuter (25 prosent), verneingeniører og yrkeshygienikere (25 prosent) og sikkerhetseksperter/laboratorieteknikere (16 prosent).

I dansk regelverk rettes krav både mot virksomhetene og mot bedriftshelsetjenesten. Det er stilt særlige krav til organiseringen av ordningene og det er opprettet tre hovedtyper av bedriftshelsetjeneste: ordninger hvor personellet er ansatt i den bedriften de betjener, ordninger som dekker bestemte bransjer og lokale bedriftshelsetjenestesentre. Fra 1998 har det vært krav om at bedriftshelsetjenestene må være godkjent av Dansk akkreditering (DANAK). Det stilles blant annet krav til arbeid/innhold i tjenestene (tverrfaglighet og forebyggende tilnærming) og personalets kompetanse (antall og faglig bakgrunn). Godkjenningen gjelder for 5 år av gangen. De danske erfaringene med godkjenningsordningen er positive og har ført til at man har fått fjernet de mest useriøse ordningene fra markedet.

Danmark har ikke ratifisert ILO konvensjon nr. 161 av 1985 om bedriftshelsetjeneste. Som i Norge er det imidlertid krav om at en rekke bransjer skal opprette eller slutte seg til bedriftshelsetjeneste. Danmark har hatt slike «bransjeforskrifter» siden 1978, og ordningen er etter hvert blitt utbygget til å dekke stadig flere bransjer. Hovedsakelig omfatter disse industri, grafisk industri, bygg- og anlegg og deler av sosial- og helsesektoren. Plikten til å etablere bedriftshelsetjeneste omfatter fra 2001 virksomheter med til sammen 950 000 arbeidstakere. Dansk bedriftshelsetjeneste dekker i dag ca. 1/3 av arbeidstokken (ca. 730 000 arbeidstakere).

Bedriftshelsetjenesten i Danmark ble evaluert i 1999. Hovedkonklusjonen av evalueringen var at virksomhetene i overveiende grad har positive erfaringer med tjenesten. Det fremgår likevel at de tiltak som settes i verk på bakgrunn av bedriftshelsetjenestens anbefalinger bare har en lav eller middels høy forebyggingsgrad, og dette avspeiler at de problemer som virksomhetene tar opp er snevert avgrenset og at bedriftshelsetjenesten i liten grad arbeider helhetsorientert. Det hevdes i den danske evalueringen at bedriftshelsetjenestens muligheter til å leve opp til sine mål er dårligere enn forutsatt i lovgivingen. Et utvalg under det partssammensatte danske Arbeidsmiljørådet har i 2003 levert en innstilling om det fremtidige danske arbeidsmiljøsystem. Det fremgår av innstillingen at partene i utvalget har ulike oppfatninger av kravene til langsiktig utbygging av bedriftshelsetjenesten. Det er imidlertid enighet om at bedriftshelsetjenestesystemet bør moderniseres og gjøres mer fleksibelt, blant annet gjennom at virksomheter som er sertifisert eller på annen måte kan dokumentere at de har kontroll på arbeidsmiljøarbeidet, fritas fra rådgivingsplikt og løpende tilsyn.

Godkjenningsordning er et av de områdene der utvalget er uenig. «Arbeidsgruppen for vurdering av den videre utviklingen av bedriftshelsetjenesten» la den danske godkjenningsordningen til grunn i sin anbefaling. I vurderingen av hvorvidt det er aktuelt med en tilsvarende norsk godkjenningsordning er det derfor viktig med en bredere omtale av hvordan den danske ordningen fungerer, og hvilke erfaringer de har.

11.2.3.3 Sverige

Ifølge den svenske arbeidsmiljøloven skal arbeidsgiver sørge for at den bedriftshelsetjenesten arbeidsmiljøforholdene krever finnes tilgjengelig. Denne bestemmelsen ble fastsatt i 2000 for å tydeliggjøre arbeidsgivers ansvar for å sørge for bedriftshelsetjeneste og samordne denne med ansvaret for internkontroll og arbeidstilpasning- og rehabiliteringsvirksomhet. Forskrift om «Det systematiska arbetsmiljöarbetet» (AFS 200: 1) fra Arbeidsmiljøverket gir nærmere retningslinjer for arbeidet. Den svenske bedriftshelsetjenestemodellen har tradisjonelt bygget på avtaler mellom partene fremfor lovgiving. Hovedvekten av bedriftshelsetjenestens oppgaver legges på forebyggende arbeidsmiljøarbeid, og det pekes på behov for kompetanse til å identifisere og beskrive sammenhengene mellom arbeidsmiljø, organisasjon, produktivitet og helse.

Sverige ratifiserte ILO-konvensjonen om bedriftshelsetjeneste i 1986, og man la til grunn at en utbygging for alle arbeidstakere skulle skje gjennom avtaler mellom partene. Det ble gitt offentlig støtte til ordningene. Denne utgjorde 25–30 prosent av utgiftene knyttet til bedriftshelsetjeneste, og var fra slutten av 1980-tallet øremerket bedriftshelsetjenestens arbeid for rehabilitering av arbeidstakere. Innslaget av kurativ virksomhet var tradisjonelt betydelig større enn i Danmark og Norge. I begynnelsen av 90-årene hadde denne strategien ført til at ca. 80 prosent av arbeidsstyrken var omfattet av bedriftshelsetjeneste.

I 1993 trakk den svenske regjering tilbake den statlige støtten til bedriftshelsetjenesten og ordningene skulle fullfinansieres av arbeidsgiverne. Parallelt med dette ble avtalene mellom arbeidslivets parter vedrørende bedriftshelsetjenesten sagt opp. Dette medførte store endringer for bedriftshelsetjenesten i Sverige. Antallet ordninger og årsverk ble redusert med en tredjedel. Mange ordninger har slått seg sammen, foretatt oppkjøp eller begynt å samarbeide. For å sikre god kvalitet på ordningene ble det i 1995 etablert en frivillig sertifiseringsordning basert på ISO, men pr. i dag er bare 15–20 prosent av ordningene blitt godkjent etter denne. Denne lave etterspørselen skyldes sannsynligvis høye kostnader ved sertifisering og lav etterspørsel etter godkjente ordninger.

Det er i dag omtrent 670 eksterne og interne bedriftshelsetjenesteenheter i Sverige. De fleste tilhører fem kjeder. Ordningene har ca. 5100 ansatte, fordelt på 56 prosent medisinsk personell (lege, sykepleiere og fysioterapeuter), 22 prosent annet fagpersonell (psykologer og yrkeshygienikere) og 22 prosent administrativt personell. Ca. 46 000 virksomheter hvor ca. 72 prosent av de svenske arbeidstakerne er ansatt, har knyttet til seg bedriftshelsetjeneste. Småbedrifter har dårligst tilknytting.

Det svenske sosialdepartementet har nylig lagt fram en bred tiltaksplan for økt helse i arbeidslivet (SOU 2002: 5). I handlingsplanen foreslås tiltak på arbeidsplassen og en målrettet og bedre underbygget sykmeldings- og rehabiliteringsprosess. På linje med Sandmanutvalgets innstilling, nevnes bedriftshelsetjenesten som en strategisk ressurs for arbeidsgiveren, gjennom at den bidrar til økt helse blant arbeidstakerne. Det foreslås blant annet at plikten til bedriftshelsetjeneste skal omfatte alle virksomheter, uavhengig av arbeidsmiljøforholdene, at det innføres en obligatorisk sertifiseringsordning for bedriftshelsetjenesten og at Arbeidsmiljøverket skal opprette et register over alle bedriftshelsetjenesteordninger. Det pekes i utredningen på at den gjennomsnittlige omkostning for bedriftshelsetjenesten er ca. 1 000 kroner pr. år, men at de bedriftshelsetjenester som har vist seg å ha god effekt på arbeidsmiljøforholdene, sykefravær og rehabilitering, har et omkostningsnivå på 2–3 000 kroner pr. år. Som oppfølging av saken vurderes nå i Sverige blant annet innføring av en obligatorisk godkjenningsordning og etablering av økonomiske virkemidler.

11.2.3.4 Finland

Bedriftshelsetjenesten i Finland er blitt utviklet som et ledd i og som et supplement til primærhelsetjenesten, som retter seg mot allmenne helsepolitiske mål. På linje med de andre nordiske land, skal bedriftshelsetjenesten arbeide forebyggende, men i tillegg kan tjenesten yte behandling til arbeidstakerne både ved arbeidsrelaterte plager og sykdommer, og for plager og sykdommer uten relasjon til arbeidet.

Arbeidsgiverne skal etablere sin bedriftshelsetjeneste i henhold til «god företagshälsovårdspraxis». Tjenesten skal leveres av sakkyndige personer med tverrfaglige kunnskaper. Personellet må ha spesialutdannelse i arbeidsmiljø- og arbeidshelsekunnskap ut over faglig grunnutdannelse. Utdannelsen må vedlikeholdes og utvikles minst hvert tredje år, men det er ikke noe autorisasjonssystem. Myndighetene har også ansvar for at det er nok kvalifisert personell til bedriftshelsetjenesten. Arbeidsplassundersøkelser er grunnlaget for råd om tiltak, helseundersøkelsenes forebyggende hensikt understrekes. Til bedrifthelsetjenestens oppgaver i Finland hører også innsats for å bevare arbeidstakernes arbeidsevne.

Alle finske virksomheter har plikt til å etablere bedriftshelsetjeneste for sin ansatte, og Finland har ratifisert ILO-konvensjon nr. 161. De kommunale «hälsovårdcentralerna» kan tilby bedriftshelsetjeneste til lokale arbeidsgivere, parallelt med de behandlende og vanlige folkehelseforebyggende aktivitetene. Myndighetene har således et landsdekkende system som de kan henvise alle virksomheter til. Innenfor visse rammer refunderes arbeidsgivers utgifter til bedriftshelsetjeneste med inntil 50 prosent.

Det ble oppgitt å være 1 080 bedriftshelsetjenesteenheter i Finland i 2001, med til sammen ca. 5 000 ansatte (herunder ca. 1 080 leger, 2 000 sykepleiere, 475 fysioterapeuter, 155 psykologer). Til sammen utgjør disse ca. 2 500 årsverk. Dekningsgraden av bedriftshelsetjenesten i Finland er ca. 80 prosent, men er lavere i små virksomheter.

Den finske Riksdagen har fra 1. januar 2002 vedtatt en rekke endringer i «lag om företagshälsovård». Formålet med revisjonen er å styrke bedriftshelsetjenestens virksomhet for å utvikle helse og sikkerhet i arbeidet, arbeidsmiljøet og arbeidsfellesskapet, samt å bevare og fremme arbeidstagernes helse og funksjonsevne gjennom hele arbeidslivet. De «helsefremmende» aspektene tydeliggjøres således i større grad. I proposisjonen angis nærmere prinsipper for god «företagshälsovårdpraxis». Det understrekes at bedriftshelsetjenesten skal ha oppgaver knyttet til utredning av vurdering av helse og sikkerhet i arbeidet, oppfølging av arbeidstakerens helse, arbeids- og funksjonsevne, råd og informasjon om helse og sikkerhet på arbeidsplassen og planlegging og gjennomføring av tiltak for å fremme arbeidstakernes arbeidsevne. Bedriftshelsetjenesten skal yte førstehjelp og samarbeide med den offentlige helsetjenesten og myndighetene. Arbeidsgiver kan utover disse tjenester også tilby arbeidstakerne behandling og andre helsetjenester.

11.2.4 Drøftinger og utredninger om bedriftshelsetjenesten

Problemstillinger knyttet til bedriftshelsetjenestens innhold og omfang har vært drøftet i en rekke offentlige utredninger og rapporter de senere årene. Herunder kan nevnes St.prp. nr. 2 (1986–87) om den 71. internasjonale arbeidskonferanse i Genève 1985, NOU 1992: 2 Bedriftshelsetjenesten i fremtiden, NOU 1992: 20 Det gode arbeidsmiljø er lønnsomt for alle, Ot.prp. nr. 50 (1993–94) om endringer i arbeidsmiljøloven og St.meld. nr. 50 (1993–94) Samarbeid og Styring (Helsemeldingen). Det har i disse sammenhenger gjennomgående blitt understreket at bedriftshelsetjenesten er en viktig bidragsyter i virksomhetens forebyggende arbeidsmiljøarbeid, men at kravene til videre utbygging må vurderes i lys av andre utfordringer, som tilgangen på helseressurser og virksomhetens økonomi. Det har tidligere vært pekt på behovet for en forskrift hvor bedriftshelsetjenestens forebyggende profil kommer til uttrykk. En slik forskrift om hvordan virksomhetene skal bruke bedriftshelsetjenesten ble fastsatt av Arbeidstilsynet i 1994, og man kan si at Norge gjennom denne forskriften har implementert innholdet i ILO-konvensjon nr. 161, med unntak av kravet om utbygging for alle. Departementet satt videre i 1994 som målsetting at bransjeforskriften om bedriftshelsetjeneste skulle være gjennomført innen utgangen av 1998, hvilket ville innebære en utbygging for ca. 25 000 nye arbeidstakere hvert år i denne perioden.

På bakgrunn av en rapport utarbeidet av SINTEF Anvendt Økonomi om status for utbygging av bedriftshelsetjenesten i Norge 50 ble det i 1994 anslått at en fullstendig utbygging av bedriftshelsetjenesten ville innebære en vekst på 400 000–700 000 arbeidstakere ut over det som allerede var fastsatt. Dersom en beregningsmessig legger til grunn en utbyggingstakt på 25 000 nye arbeidstakere pr. år, ville dette bety at konvensjonens endelige mål kunne nås i løpet av 20–30 år etter sluttføringen av bransjeforskriften. Regjeringen foreslo derfor at spørsmålet om en obligatorisk utbygging av bedriftshelsetjeneste for alle og norsk ratifikasjon av ILO-konvensjonen skulle vurderes etter at bestemmelsene i bransjeforskriften var gjennomført.

Stortinget bemerket ved behandlingen av Helsemeldingen 51 at en ev. videre utbygging av bedriftshelsetjenesten må sees i sammenheng med andre utfordringer i helsevesenet. Departementet la derfor til grunn at bedriftshelsetjenestens innsats og resultatene av denne burde dokumenteres før det skulle vurderes å stille ytterligere krav til utbygging. Det ble i regi av Rogalandsforskning gjennomført en omfattende evaluering av kvalitet og nytte av bedriftshelsetjenesten. 52 Rapporten konkluderte blant annet med følgende:

1. Mange bedriftshelsetjenesteordninger har en positiv innvirkning på det systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet i virksomhetene. Dette gjelder særlig i store virksomheter med en klar risikoprofil.

2. Virksomhetene blir mer positive til nytten av bedriftshelsetjenesten jo lenger de har vært knyttet til ordningen.

3. Det er store sprik i oppfatningene mellom ledelse, bedriftshelsetjeneste og verneombud om prioriteringer av HMS-arbeidet og verne- og helsepersonalets innsats. Kommunikasjon, samarbeid og samordning fungerer ikke godt nok.

4. Bedriftshelsetjenesten som arbeidsmiljøtiltak er et stykke fra å nå den opprinnelige, ambisiøse og brukerrettede målsettingen om forebyggende helseforbedring på arbeidsplassene.

5. I 35 prosent av virksomhetene skjer oppfølging av sykefravær via avtale med bedriftshelsetjenesten.

En arbeidsgruppe med representanter fra blant annet myndighetene og partene ble som oppfølging av evalueringen bedt om å vurdere hvilke bransjer som er de mest risikoutsatte og hvordan vi kan oppnå en mest mulig effektiv bruk av de tilgjengelige helseressurser, sett i forhold til gjennomføring av bransjeforskriften og etableringen av fastlegereformen.

Arbeidsgruppens rapport ble lagt fram for departementene 31. mai 2001. 53 Blant de viktigste anbefalingene kan nevnes:

Oppgaver:

• Arbeidsgruppen mener at forskrift om verne- og helsepersonale stort sett beskriver godt de oppgavene som bedriftshelsetjenesten skal bistå virksomhetene med. Bistand til virksomhetenes arbeidsmiljø- og arbeidshelsearbeid bør fortsatt være de grunnleggende oppgavene for bedriftshelsetjenesten.

Organisering:

• Arbeidsgruppen mener at det må opprettes en sertifiseringsordning for bedriftshelsetjenesten for å sikre en høyere og jevnere kvalitet på tjenestene. Flertallet i gruppen mener at en pålagt sertifiseringsordning, for eksempel etter dansk mønster, vil være å foretrekke framfor en frivillig.

Omfanget

• Arbeidsgruppen ser et behov for økt kunnskap om samarbeidsmetoder og organisasjonsmodeller mellom bedriftshelsetjenester og småbedrifter. Blant annet foreslås en ordning med økonomisk støtte til bedriftshelsetjenester som bistår småbedrifter og som har en fast kontaktperson med spesialkompetanse overfor de små virksomhetene.

• Flertallet i gruppen anbefaler en videre utbygging av bedriftshelsetjeneste framover, pålagt bedriftshelsetjeneste for alle og ratifisering av ILO-konvensjonen om bedriftshelsetjeneste. Gruppen mener at en ordning med bedriftshelsetjeneste for alle virksomheter og alle arbeidstakere vil være fullt mulig med en forholdsvis beskjeden bruk av helsepersonell.

Arbeidsgruppens forslag og konklusjoner kan ha omfattende konsekvenser. Dette er bakgrunnen for at spørsmålet om bedriftshelsetjenestens rolle i det lokale arbeidsmiljøarbeidet ble lagt fram for Arbeidslivslovutvalget for vurdering. I etterkant av at gruppens arbeid ble lagt fram, ble Intensjonsavtalen om et inkluderende arbeidsliv inngått mellom myndighetene og partene. Denne avtalen kan legge grunnlag for at det i bedriftshelsetjenestens arbeid i tiden fremover legges mer vekt på oppfølging av og tilrettelegging for enkeltarbeidstakere enn det som har vært praksis så langt.

11.2.5 Tidligere utbyggingsplaner

Det foreligger flere tidligere utbyggingsplaner for bedriftshelsetjenesten i Norge. Felles for disse er at de tar utgangspunkt i en prioritering av bransjer på bakgrunn av risikofaktorer og sannsynlig behov for bedriftshelsetjeneste.

NOU 1976: 48 Bedriftshelsetjenesten inneholder en plan hvor bransjene ble delt i tre hovedgrupper avhengig av yrkeshygieniske og yrkesmedisinske problemer. Den forutsatte frivillig utbygging av bedriftshelsetjenesten og samarbeid mellom partene i arbeidslivet, og man mente det ikke var realistisk å regne med full utbygging av bedriftshelsetjenesten før i 1990-årene.

Arbeidstilsynets tretrinnsplan ble laget i 1980 og omfattet en framdriftsplan for utbygging av obligatorisk bedriftshelsetjeneste etter arbeidsmiljøloven i tre trinn over en fem-års periode. Det skjedde også en betydelig utbygging av bedriftshelsetjenesten i 80-årene, men ikke i en grad som forventet.

«Bransjeforskriften», gjeldende fra 1990, omfatter i hovedsak bransjene i Arbeidstilsynets tretrinnsplan. Arbeidsgruppen som utarbeidet NOU 1992: 2 Bedriftshelsetjenesten i fremtiden hadde blant annet som mandat å vurdere en langsiktig utbyggingsplan for bedriftshelsetjenesten. Arbeidsgruppen ville ikke foreslå noe konkret tidsmål for full utbygging av bedriftshelsetjenesten, men understreket at det viktigste var å ha en plan og strategi for utbyggingen, og at det i større grad måtte fokuseres på tjenestens kvalitet. Det ble foreslått en prioritering av bransjer med utgangspunkt i bransjeforskriften og Arbeidstilsynets tretrinnsplan fra 1980. Gruppens anbefalinger når det gjelder utbygging av bedriftshelsetjeneste synes i liten grad å ha blitt fulgt opp.

11.2.6 Status i dag

11.2.6.1 Status for utbygging

Målsettingen om at bransjeforskriftens bestemmelser skulle være oppfylt ved utgangen av 1998 viste seg å ikke være realistisk. På tross av at Arbeidstilsynet i perioden 1994–1998 gjennomførte en særlig offensiv på feltet, var det spesielt mange små virksomheter med plikt etter forskriften som ikke etablerte bedriftshelsetjeneste. Arbeidstilsynet har registrert at dekningsgraden blant små virksomheter innenfor bransjeforskriften fremdeles er lav, mens den er høy blant de store. Det Norske Veritas har gjort en beregning av dekningsgrad av bedriftshelsetjenesten i dag. 54 Ifølge Levekårsundersøkelsen 2000 arbeider 62 prosent av arbeidstakerne (dvs. ca. 1,2 mill.) i bedrift med bedriftshelsetjenestetilknytning. Dekningsgraden for bedrifter og arbeidstakere innen bransjeforskriften er anslått til å være mellom 74 prosent og 90 prosent. Det kan således anslås at mellom 65 000 og 125 000 av arbeidstakerne som er i virksomheter som har plikt til å knytte til seg bedriftshelsetjeneste mangler dette. En sammenligning av tallene med Arbeidslivsundersøkelsen i 1993 viser at dekningsgraden for bedriftshelsetjeneste har gått ned. I 1993 oppga totalt 71 prosent av arbeidstakerne at de jobbet i bedrift med bedriftshelsetjeneste.

Opptil 25 prosent av norske arbeidstakere som arbeider i virksomheter med plikt til å etablere bedriftshelsestjeneste, er fremdeles ikke dekket. Dette gjelder i hovedsak for små virksomheter. Det kan være flere grunner til dette. De små virksomhetene kan mangle både kunnskap om plikten til å knytte til seg bedriftshelsetjeneste og/eller vilje til å oppfylle denne plikten. Mangel på kompetent helsepersonell flere steder i landet kan føre til at det ikke er praktisk grunnlag for å etablere kompetente bedriftshelsetjenester. Det synes som om det opprettes få nye ordninger, og at de ordninger som er etablert ikke er villige til eller har kapasitet til å ta opp nye medlemsbedrifter. I den grad det bare er kapasitet som begrenser, er det en tendens til at etablerte tjenester og tjenester under etablering regner små virksomheter som et for dårlig økonomisk grunnlag til å ønske disse som medlemmer.

Utenom virksomhetene med plikt til bedriftshelsetjeneste, er det en lang rekke virksomheter som har knyttet til seg bedriftshelsetjeneste på frivillig basis. Antall arbeidstakere som har adgang til slike frivillige ordninger, er omtrent like stort som antallet arbeidstakere med bedriftshelsetjeneste i de virksomhetene som har plikt til dette.

Rogalandsforskning (1999) peker på at utbyggingen av bedriftshelsetjenesten er næringsmessig og strukturelt skjevtilpasset. Den norske bedriftsstrukturen består i all hovedsak av små og mellomstore virksomheter. Det pekes også her på at bedriftshelsetjenestedekningen er størst blant de aller største virksomhetene og dårligst blant de aller minste. Dessuten er ordningene bedre utbygd i den vareproduserende sektor og dårligere i de tjenesteproduserende bransjer (private og offentlige), som er de bransjer som er i fremvekst i dag.

De direkte årlige kostnadene til bedriftshelsetjeneste er i størrelsesorden 1 100 kroner pr. arbeidstaker i gjennomsnitt for alle bedrifter. Fagsekretariatet for bedriftshelsetjenesten anslår at 2 550 årsverk brukes i bedriftshelsetjenesten, av disse er ca. 1 700 helsepersonell (dvs. omlag 70 prosent). Den relative andelen av teknisk/hygienisk personell har økt de siste ti år, mens andelen leger og fysioterapeuter har gått noe tilbake. Andelen sykepleiere har vært relativ konstant siden 1992. Fortsatt utgjør gruppen leger og sykepleiere ca. 50 prosent av de ansatte i bedriftshelsetjenesten.

11.2.6.2 Kvaliteten på de etablerte ordninger

I henhold til forskriften om verne- og helsepersonale fra 1994 er bedriftshelsetjenestens oppgaver av forebyggende art. Ifølge en rekke studier som er gjennomført, arbeider også tjenesten i dag i hovedsak med de oppgavene som er definert. I henhold til Rogalandsforskning (1999) er bistanden fra bedriftshelsetjenesten i store trekk i samsvar med forskriftene, men med en vektlegging av kjerneaktiviteter som helsekontroller og kartlegging av arbeidsmiljøet. Dette kan gå på bekostning av andre primærforebyggende oppgaver.

Det er mange indikasjoner på at bedriftshelsetjenesten oppleves som en nyttig bidragsyter i det forebyggende HMS-arbeidet. Rogalandsforskning har vist at bedriftshelsetjenesten har en positiv innvirkning på den systematiske forbedring av helse, miljø og sikkerhet. Større virksomheter med en klar risikoprofil utnytter denne ressursen på en noe bedre måte enn andre. Virksomhetene har funnet fram til gode samarbeidsordninger og er tilfredse med bedriftshelsetjenesten som samarbeidspartner i HMS-arbeidet. Dess lenger bedriftene har hatt tilknytning til bedriftshelsetjeneste, jo mer positive er de til nytten av tiltaket. Ca. 50 prosent av virksomhetene i undersøkelsen sier de er fornøyd med den nytte de har av bedriftshelsetjenesten i forhold til kostnadene. SINTEF IFIM (1994) 55 har gjennom evalueringen av partenes sykefraværsprosjekt 1991–1993, vist at de virksomheter som lykkes i å redusere sitt sykefravær, har gjort dette ved en bred, systematisk arbeidsmiljøtilnærming. Oppslutning fra bedriftshelsetjenesten og arbeidsledelse og medvirkning fra arbeidstakerne var av spesielt stor betydning.

Bedriftshelsetjenesten som arbeidsmiljøtiltak ser allikevel ut til å være et stykke fra å nå myndighetenes opprinnelige, ambisiøse og brukerrettede målsetting om forebyggende helseforbedring på arbeidsplassene, og kvaliteten på ordningene varierer sterkt. Ledelse, verneombud og bedriftshelsetjeneste har i mange tilfeller ulike oppfatninger om prioriteringer av HMS-arbeidet og om bedriftshelsetjenestens innsats. Det ser ut til at kommunikasjon, samarbeid og samordning av oppgaver ofte ikke fungerer godt nok. Mange virksomheter mangler den nødvendige kompetanse til å be om bistand fra bedriftshelsetjenesten og til å vurdere kvaliteten på bedriftshelsetjenestens arbeid. Grimsmo og Hilsen (2000) 56 har vist at bare 30 prosent av arbeidstakerne opplever at bedriftshelsetjenesten i stor eller noen grad er en aktiv aktør i forhold til å skape et godt arbeidsmiljø. SINTEF Ny praksis 57 viste tilsvarende i 2001 at få arbeidstakere oppfatter bedriftshelsetjenesten som initiativtakere (12 prosent) eller deltagere (15 prosent) i det interne forbedringsarbeidet. Arbeidstilsynet har, gjennom utprøving av verktøyet «God BHT arbeidshefte» 58 erfart at de enkelte bedriftshelsetjenester gir seg selv høy score på evalueringen på tross av at de, etter Arbeidstilsynets vurdering, holder en svært dårlig kvalitet (mangel på internkontrollbok, mangel på målrettethet i helsekontroller, manglende arbeidsplassbefaring, mv.). Likevel var mange av medlemsbedriftene godt fornøyd.

11.2.6.3 Tilgangen på helseressurser

Opplysninger fra Nasjonalt råd for spesialistutdanning av leger og legefordeling viser at det fortsatt er mangel på leger i en viss utstrekning. I den sentrale helseforvaltningen er det de siste årene innført reformer som medfører en betydelig grad av usikkerhet om den fremtidige etterspørsel etter leger. Dette gjelder fastlegeordningen, Norsk kreftplan, Opptrappingsplan for psykisk helse og helseforetaksreformen. Tilveksten av uteksaminerte leger i Norge, leger uteksaminert i utlandet og fortsatt tilvekst av utenlandske leger, tilsier at antall yrkesaktive leger vil stige i årene som kommer, men usikkerheten med hensyn til vekst i antall legestillinger og annen etterspørsel etter legearbeidskraft har gjort det vanskelig for Den norske lægeforening å lage prognoser som kan underbygge et antatt fremtidig legeoverskudd i årene frem mot 2010. Med samme økning i antall legestillinger som i senere år og tilnærmet uendret pensjoneringsgrad kan det i samsvar med tidligere prognoser forventes legeoverskudd i løpet av de nærmeste årene.

Tall fra Statistisk sentralbyrå tyder på at sykepleiermangelen vil øke framover mot 2010 da det vil mangle mer enn 5 000 sykepleiere. Andelen deltidsansatte sykepleiere innebærer imidlertid at det er en betydelig potensiell arbeidskraft blant sykepleierne. I følge Norsk Psykologforening er det de nærmeste årene mangel på psykologer, men utvidet utdanningskapasitet gjør at dette kan snu seg på litt sikt.

Opplysninger fra NFFs Faggruppe for ergonomi viser at det kan se ut som om markedet for fysioterapeuter for tiden er i balanse. Det rapporteres at det er relativt lett å rekruttere fysioterapeuter til bedriftshelsetjenesten i sentrale strøk av Norge og noe vanskeligere i utkantstrøk.

Utdanningskapasiteten for ergoterapeuter har økt de senere årene og utdanningen har lagt større vekt på undervisning i arbeidshelse. Ergoterapeutene er en faggruppe som øker i bedriftshelsetjenesten og framover vil det bli mer behov for denne kompetansen til oppgaver tilknyttet det inkluderende arbeidsliv.

11.2.7 Utvalgets vurderinger og forslag

11.2.7.1 Innledning

Utfordringene når det gjelder bedriftshelsetjenesten knytter seg både til hvordan man skal oppnå en kvalitativt god bedriftshelsetjeneste og hvilke mål som skal settes for den videre utbygging.

Store deler av arbeidslivet har en god standard på arbeidsmiljøet og stadig flere virksomheter gjør et godt systematisk arbeid for å ivareta helse, miljø og sikkerhet. Samtidig er det fremdeles store utfordringer på arbeidsmiljøområdet, både når det gjelder tradisjonelle fysisk/kjemiske arbeidsmiljøbelastninger og i forhold til organisatoriske og psykososiale faktorer og helseeffekter av disse. Mange, og særlig små og mellomstore virksomheter, har kommet for kort med det systematiske, forebyggende arbeidsmiljøarbeidet. Årsaker til dette er flere. Det er trolig mangel på både kunnskap om hvilke plikter virksomheten har, vilje til å gjøre noe med arbeidsmiljøforholdene og kompetanse i forhold til blant annet kartleggingsmetoder og handlingsplaner. Det må derfor kunne legges til grunn at mange virksomheter også i fremtiden vil ha behov for faglige råd og bistand i arbeidsmiljøarbeidet.

Det kan stilles spørsmål ved om bedriftshelsetjenesten fremover kan være en slik faglig bidragsyter for virksomhetene, spesielt i forhold til små virksomheter. Kvaliteten på de etablerte bedrifthelsetjenester er varierende. Mange virksomheter har også for dårlig bestillingskompetanse når det gjelder arbeidsmiljøforhold til å kunne stille krav og vurdere bedriftshelsetjenestens innsats og reelle bidrag. Dette er kanskje noe av grunnlaget til fremveksten av en del «useriøse» ordninger som tilbyr tjenester som massasje, trening og aromaterapi og kaller dette bedriftshelsetjeneste. Samtidig er det vist at en stor del av virksomhetene mener de har god nytte av å investere i bedriftshelsetjeneste, og at nytten oppleves å bli større over tid. Undersøkelser viser at bedriftshelsetjenesten selv prioriterer de oppgaver som er definert i lov og forskrifter, og at tjenesten ofte er en sentral aktør i virksomheter som oppnår gode resultater i sitt HMS-arbeid.

11.2.7.2 Bedriftshelsetjenestens faglige modell og innretning

Oppgaver

På begynnelsen av 80-tallet ble det avklart at bedriftshelsetjenesten skulle være et arbeidsmiljøtiltak og plasseres under arbeidsmiljømyndighetenes ansvarsområde. Hovedvekten av tjenestens oppgaver er derfor blitt lagt på forebyggende arbeidsmiljøarbeid, og behovet for både helsefaglig og teknisk/kjemisk kompetanse, avhengig av risikoprofilen i den enkelte virksomhet, er blitt understreket. Arbeidsgruppen som har vurdert den videre utvikling av bedriftshelsetjenesten (2001), konkluderer med at dagens forskrift om verne- og helsepersonale beskriver godt de forebyggende oppgavene bedriftshelsetjenesten skal bistå virksomhetene med. Gruppen mener imidlertid at noen oppgaver bør vektlegges tydeligere enn det de gjør i dag. Disse er rusmiddelarbeid, sykefraværsarbeid og helsefremmende arbeid.

Ved knapphet på helseressurser, har det tidligere flere ganger vært fremholdt at andelen av helseressurser i bedriftshelsetjenestens forebyggende arbeid bør kunne begrenses. Norske arbeidsmiljømyndigheter har imidlertid lagt til grunn at det vil være behov for arbeidsmedisinsk og annen helsefaglig kompetanse i ordningene, uten at det er stilt direkte krav til dette i regelverket. En problemstilling som har blitt reist, er om det igjen bør legges større vekt på individ- og helsesiden i ordningenes arbeid. Dette er blitt særlig aktualisert ved at bedriftshelsetjenesten er løftet fram som et viktig virkemiddel i forbindelse med gjennomføring av Intensjonsavtalen om et mer inkluderende arbeidsliv. Dette vil også gi et økonomisk incitament for ordningene og virksomhetene til å prioritere arbeidet med oppfølging av/tilrettelegging for enkeltarbeidstakere med helseproblemer.

Arbeidsgivers ansvar for oppfølging av og tilrettelegging for arbeidstakere med midlertidig eller varig redusert arbeidsevne er nylig blitt tydeliggjort i arbeidsmiljøloven. Det skal herunder i samarbeid med arbeidstakeren utarbeides oppfølgingsplaner for den enkelte sykmeldte senest innen åtte uker. En funksjonsvurdering fra sykmeldende lege vil i mange tilfeller danne grunnlag for denne oppfølgingsplanen. Viktige elementer fra Intensjonsavtalen er således gjort gjeldende for alle virksomheter. Det kan derfor legges til grunn at virksomhetene i økende grad vil ha behov for faglig bistand i dette arbeidet, og at det vil bli etterspørsel etter tjenester og kompetanse fra bedriftshelsetjenesten knyttet til tilrettelegging for enkeltarbeidstakere.

Utvalgets forslag

Utvalget mener at bedriftshelsetjenestens basisoppgaver fremdeles bør være som i dag, med en hovedvekt på forebyggende arbeidsmiljøarbeid. Det vises i denne forbindelse også til utvalgets forslag om en tydeligere presisering av de generelle kravene til metode og systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid, som er ment å understreke betydningen av og lette forståelsen av virksomhetens eget ansvar i arbeidsmiljøarbeidet. Bedriftshelsetjenesten bør med sin kompetanse kunne være en viktig bidragsyter for virksomhetene i det løpende arbeidet med for eksempel kartlegging av risiko og utarbeiding av planer og tiltak i arbeidsmiljøet.

Utvalget mener videre at bedriftshelsetjenesten, i tillegg til sine forebyggende oppgaver, i økende grad bør være en viktig ressurs i virksomhetenes arbeid med å tilrettelegge for og følge opp sykmeldte. Dette er også i tråd med føringene i Intensjonsavtalen for et mer inkluderende arbeidsliv og også forskrift om verne- og helsepersonale, hvor det fremgår av § 6 at arbeidsgiveren skal sørge for at bedriftshelsetjenesten bistår med å tilpasse arbeidet til den enkelte arbeidstaker og med det bedriftsinterne attføringsarbeidet. Denne bistanden må ikke forveksles med individuell medisinsk behandling. Sykmeldende lege plikter å gi en funksjonsvurdering på medisinsk grunnlag, men vil i de fleste tilfeller ha manglende eller liten kjennskap til arbeidsplassen og kompetanse på arbeidsmedisin og tilrettelegging i arbeidsmiljøet. Taushetsplikten vil også naturlig begrense de opplysninger legen kan bidra med overfor virksomheten. Bedriftshelsetjenesten har god kjennskap til arbeidsplassen, arbeidsoppgavene og arbeidsmiljøet. Utvalget mener derfor at bedriftshelsetjenesten vil kunne være en viktig samarbeidspartner i det praktiske arbeidet med å tilrettelegge for den enkelte sykmeldte arbeidstaker.

Organisering

Arbeidsmiljømyndighetene har lagt til grunn at arbeidsmiljøloven § 30 må forstås slik at den primært stiller krav til de tjenester virksomheten skal bruke bedriftshelsetjenesten til, fremfor ordningenes organisasjons- og tilknytningsform. Arbeidsgiver må i utgangspunktet kunne velge fritt den mest hensiktsmessige tilknytningsformen, hvis bare tjenesten oppfyller lovens krav, jf. Ot.prp. nr. 50 (1993–94). Det er også arbeidsgiver som i utgangspunktet må foreta vurderingen av om risikoforholdene i virksomheten er slik at det foreligger en plikt til å knytte til seg bedriftshelsetjeneste. Arbeidsgiver skal videre påse at personalet kan dokumentere relevant utdanning og kompetanse og gjennomføre nødvendige videre- og etterutdanning i forhold til de helse-, miljø- og sikkerhetsmessige forhold som skal overvåkes i virksomheten. Ut over dette stilles det ikke konkrete krav til bedriftshelsetjenestens kompetanse.

Siden det i dag ikke stilles krav direkte til bedriftshelsetjenesten, styres tjenestens virksomhet heller ikke direkte gjennom noe overordnet myndighetsorgan. All myndighetspåvirkning av bedriftshelsetjenesten skjer indirekte via tilsyn og pålegg til virksomhetene eller ved frivillig samarbeid mellom de enkelte bedriftshelsetjenestene og myndighetene.

Som det fremgår varierer kvaliteten på bedriftshelsetjenestene sterkt. Dette kan i en viss grad forklares med at dagens forskrift gir virksomhetene stor valgfrihet i hvordan de skaffer seg bistand på HMS-området, og at mange virksomheter mangler kompetanse både til å be om og til å vurdere den bistanden de får. Arbeidsgruppen som har vurdert den videre utvikling av bedriftshelsetjenesten, anbefaler at det etableres en obligatorisk sertifiseringsordning for bedrifthelsetjenesten for å sikre en høyere og jevnere kvalitet på tjenestene. Gruppen viser til at en slik kvalitetssikring vil gjøre det lettere for virksomhetene å velge ordning, samtidig som Arbeidstilsynet vil kunne føle seg tryggere på at virksomhetene gjennom tilslutning til de sertifiserte bedriftshelsetjenestene har oppfylt sin plikt etter regelverket. Erfaringene fra den svenske frivillige sertifiseringsordningen av bedriftshelsetjeneste, samt den norske «Ren utvikling» (frivillig sertifisering av renholdsbedrifter), viser at ordningene gir få markedsmessige fordeler og liten oppslutning. Arbeidsgruppen anbefaler derfor en obligatorisk godkjennings/sertifiseringsordning for bedriftshelsetjenesten, jf. den danske ordningen som er beskrevet tidligere.

På bakgrunn av et ønske om en styrking og støtte i forhold til konkurranse med ulike «useriøse» ordninger som kaller seg bedriftshelsetjeneste, har behovet for en godkjenningsordning ved flere anledninger også blitt satt på dagsorden av bedriftshelsetjenesten selv. Arbeidsmiljømyndighetene har så langt vært skeptiske til innføring av en slik ordning fordi den kan bidra til å utydeliggjøre arbeidsgivers ansvar for det systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet og bruk av bedriftshelsetjenesten. Videre har det vært lagt vekt på at det vil være vanskelig å fastslå hva slags kompetanse en velfungerende bedriftshelsetjeneste bør ha. Dette vil avhenge av arbeidsmiljøproblematikken og behovene i de ulike medlemsbedrifter. Det har vært vurdert slik at en godkjenningsordning fort kan bli for statisk og støtte opp om en viss type bedriftshelsetjenester med en bestemt kompetanse.

Utvalgets forslag

Utvalget har drøftet om det vil være hensiktsmessig og nødvendig å innføre en offentlig godkjenningsordning for bedre å sikre bedriftshelsetjenestens kvalitet og rammevilkår. Det er enighet om at det kan være behov for tiltak for å sikre en bedre kompetanse og faglig kvalitet i ordningene. Utvalget mener blant annet at bedriftshelsetjenestens kompetanse bør være tilpasset utfordringene i dagens og fremtidens arbeidsliv. Dette innebærer at ordningene bør ha en bred kompetanse, som blant annet dekker problematikk knyttet til ergonomisk, organisatorisk og psykososialt arbeidsmiljø. Videre vil virksomhetene ha behov for bistand og kompetanse knyttet til oppfølging og rehabilitering av arbeidstakere med redusert arbeidsevne. Det legges således til grunn at det også fremdeles vil være behov for arbeidsmedisinsk kompetanse i ordningene. Utvalget anbefaler at det, i tillegg til kravene til virksomhetens bruk av bedriftshelsetjenesten, vurderes å fastsette krav rettet mot bedriftshelsetjenesten selv. Slike bestemmelser bør ev. omfatte krav til faglighet og kompetanse, ut fra hvilke oppgaver bedriftshelsetjenesten skal utføre for virksomheten mv. Utvalget mener at slike krav rettet mot bedriftshelsetjenesten vil bidra til å sikre en høyere kvalitet på ordningene, og lette avgrensingen mot «useriøse» ordninger som kaller seg bedriftshelsetjeneste. Dette kan bidra til å lette virksomhetenes og tilsynsmyndighetens vurdering av hva som er tilfredsstillende bedriftshelsetjeneste i hvert enkelt tilfelle. Hjemmel for slike krav anses å ligge i arbeidsmiljøloven § 30 nr. 4 i dag. Utvalgets flertall, medlemmene Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, og Strøm stiller seg imidlertid tvilende til hvilke gevinster en offentlig godkjenningsordning vil ha ut over krav rettet mot bedriftshelsetjenesten. En slik ordning vil blant annet kunne virke konserverende i den forstand at ordninger som har fått en godkjenning for en viss periode, vil ha mindre motivasjon for å utvikle ny relevant kompetanse og kvalitet. Det er ikke hjemmel i arbeidsmiljøloven i dag til å stille krav om godkjenning av bedriftshelsetjenesten.

Et mindretall i utvalget,medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes, mener at det ikke bare skal vurderes, men at det skal fastsettes krav mot bedriftshelsetjenesten selv. Slike bestemmelser skal omfatte krav til faglighet og kompetanse ut fra hvilke oppgaver bedriftshelsetjenesten skal utføre for virksomheten. Disse kravene må komme i form av en offentlig pålagt godkjenningsordning.

En slik godkjenningsordning vil sikre høyere kvalitet på ordningene, og lette avgrensingen mot «useriøse» ordninger som kaller seg bedriftshelsetjeneste. I Danmark har den obligatoriske godkjenningsordningen ført til at en del av de useriøse aktørene har forsvunnet. En godkjenningsordning, for eksempel for 5 år av gangen, vil sikre ovennevnte hensyn. Det kan bygges inn i godkjenningen krav til løpende utvikling av bedriftshelsetjenesten og kontroll fra et akkreditert organ i perioden. Den vil således være mer dynamisk og utviklende enn en forskrift med krav til bedriftshelsetjenesten. Arbeidsgruppen for vurdering av utviklingen av bedriftshelsetjenesten gikk inn for en ordning lignende den danske godkjenningsordningen. Profesjonsforeningene i bedriftshelsetjenesten ønsker også en godkjenningsordning. Kostnadene ved en slik ordning er beregnet til ca. 1 prosent av de totale kostnadene til en bedriftshelsetjeneste. Det er viktig at listen for godkjenning ikke legges for høyt i starten, og at det oppmuntres til å danne fadderordninger mellom de små og de store bedriftshelsetjenestene. Disse medlemmene går derfor inn for en godkjenningsordning. Nærmere utarbeidelse av ordningen må skje i et samarbeid mellom myndighetene, representanter for fagmiljøet (for eksempel fagsekretariatet for bedriftshelsetjenesten) og partene i arbeidslivet.

Utvalgets medlem Sverdrup Svendsen slutter seg til prinsippet om at det bør innføres en godkjenningsordning for å sikre bedriftshelsetjenestens faglige kvalitet og kompetanse. Den nærmere utforming av en godkjenningsordninger kan etter dette medlemmet sin oppfatning fastsettes nærmere i forskrift.

Utvalget mener at det ikke bør stilles krav til bedriftshelsetjenestens organisering eller tilknytningsform til virksomhetene. Dette bør det fremdeles være virksomhetens ansvar å vurdere. Det bør imidlertid i mange tilfeller vurderes et nærmere samarbeid og en bedre samordning mellom bedriftshelsetjenesten og kommunehelsetjenesten/fastlegen. Dette kan som nevnt være særlig viktig i forbindelse med oppfølging av og tilrettelegging for sykmeldte. Det må imidlertid i denne sammenheng understrekes at all kommunikasjon mellom virksomheten/bedriftshelsetjenesten og kommunehelsetjenesten/fastlegeordningen må skje via arbeidstaker eller med arbeidstaker til stede, jf. også §§ 22, 23 og 27 i helsepersonelloven.

Det kan også være andre, både ressursmessige og faglige grunner til en bedre samordning på dette feltet: Mange av vår tids største helseproblemer er sammensatte, hvor forhold både på arbeidsplassen og utenfor spiller inn. Blant annet gjelder dette for diagnosene muskel/skjelettlidelser og psykiske lidelser, som er hovedårsakene til økingen i uføretrygding og sykefravær i dag. Samfunnet har også i andre sammenhenger understreket ønskeligheten av et fast helsetjeneste/legekontaktpunkt, som blant annet innebærer faglig oversikt, helhet og kontinuitet i oppfølgingen av den enkelte, samt en antatt mer effektiv ressursanvendelse. Utvalget mener at et nærmere samarbeid med kommunehelsetjenesten særlig bør vurderes i tilfeller hvor virksomhetene vanskelig kan få knyttet til seg bedriftshelsetjeneste, for eksempel pga. mangel på bedriftshelsetjenestepersonell mange steder i landet eller «uvillighet» fra ordningene selv til å bistå små virksomheter. Utvalget viser i denne forbindelse blant annet til den finske ordningen med at kommunale «hälsovårdcentraler» kan tilby bedriftshelsetjeneste for lokale arbeidsgivere, samt til kommunehelsetjenestelovens bestemmelser om at kommunene kan organisere bedriftshelsetjeneste som en del av kommunehelsetjenesten. Det legges imidlertid til grunn at de samme faglige krav må stilles til bedriftshelsetjenesten og til virksomhetenes bruk av denne, uansett hvilken organiseringsform som velges. Dette innebærer i praksis krav om arbeidsmedisinsk kompetanse i kommunehelsetjenester som skal tilby bedriftshelsetjeneste.

Hensynet til små virksomheter

Store deler av norsk arbeidsliv består av små virksomheter. Bedrifts- og foretaksregisteret viser at 80 prosent av virksomhetene kommer i kategorien «mikrobedrifter» (1–10 ansatte), og at 95 prosent har færre enn 50 ansatte. Virksomheter med færre enn 50 ansatte står for nesten 60 prosent av den samlede sysselsetting.

Som det fremgår, er dekningsgraden av bedriftshelsetjeneste i små virksomheter lav i alle de nordiske land. I Norge har bare ca. 20 prosent av små virksomheter under bransjeforskriften oppfylt sin plikt til å knytte til seg bedriftshelsetjeneste.

Utvalget er således oppmerksom på at mange små virksomheter har problemer med å knytte til seg og nyttiggjøre seg bedriftshelsetjeneste. Arbeidsgruppen som har vurdert den videre utvikling av bedriftshelsetjenesten har foreslått en ordning med økonomisk støtte til bedriftshelsetjenester som bistår småbedrifter. Utvalget mener imidlertid at det knytter seg en rekke problemer til innføring av en refusjonsordning for utgifter til bedriftshelsetjenesten, blant annet pga. risiko for uheldige tilpasninger til økonomiske støtteordninger. Utvalget mener generelt det kan være hensiktsmessig å vurdere tiltak for å lette små virksomheters situasjon, men har selv ikke tilstrekkelig tid eller kompetanse til å vurdere dette spørsmålet nærmere. Det henvises til erfaringer fra evalueringen av gjennomføringen av Intensjonsavtalen for et mer inkluderende arbeidsliv, hvor blant annet de små virksomhetenes bruk av refusjon for utgifter til bedriftshelsetjeneste vurderes.

11.2.7.3 Utbygging av bedriftshelsetjenesten

Bedriftshelsetjeneste for alle

Som det fremgår har det gjennom mange år vært drøftet og vurdert hvorvidt bedriftshelsetjeneste for alle skal være en langsiktig målsetting, og om Norge bør utarbeide konkrete utbyggingsplaner og ratifisere ILO-konvensjon nr. 161 med dette for øyet. Myndighetene har satt seg mål for utbyggingstakten som har vist seg å være vanskelige å gjennomføre på tross av høy prioritet fra Arbeidstilsynets side. Samtidig har det vært, og er fremdeles en aktiv og pågående diskusjon om bedriftshelsetjenestens kvalitet og faglige innhold. Det er således utfordringer både mht. hvordan man skal oppnå en kvalitativt god bedriftshelsetjeneste og hvilke mål som skal settes for den videre utbygging. En ev. beslutning om bedriftshelsetjeneste for alle kan bety at kravene til kompetanse, innhold og oppgaver må begrenses. Tilsvarende vil en ev. ny målsetting om at bedriftshelsetjenesten i større grad skal rette innsats mot oppfølging av og tilrettelegging for sykmeldte mv. kunne innebære at det ikke er tilstrekkelig med helseressurser til en utbygging i alle virksomheter. Disse to problemstillinger må sees i nær sammenheng.

Hvilke bransjer og virksomheter bør ha plikt til å etablere bedriftshelsetjeneste

I henhold til arbeidsmiljøloven § 30 utløses virksomhetens plikt til å knytte til seg verne- og helsepersonal «når det er nødvendig å gjennomføre særlig overvåking av arbeidsmiljøet eller helsekontroll med arbeidstakerne». «Særlig overvåking» er knyttet opp til dokumentert og antatt risiko ut fra kjente eksponeringsforhold. Da «dokumentert risiko» fra arbeidssituasjonen (som registrerte arbeidsulykker og arbeidsrelaterte sykdommer og godkjente yrkessykdommer) er underrapportert, blir også antatt risiko ut fra kjente eksponeringsforhold (dvs. en «føre-var» vurdering), tillagt vekt i beslutningen om en bransje eller en enkelt virksomhet skal knytte til seg bedriftshelsetjeneste. Begge vurderingsgrunnlag var med da bransjeforskriften ble fastsatt i 1989.

Arbeidsgruppen som har drøftet den videre utvikling av bedriftshelsetjenesten fikk i oppdrag å vurdere hvilke bransjer som er de mest risikoutsatte og som således bør omfattes av bransjeforskriften om bedriftshelsetjeneste. Gruppen mener at det bør etableres et bedre samsvar mellom en helhetlig risikovurdering og krav om bedriftshelsetjeneste. Det vises i denne sammenheng til Arbeidstilsynets system for risikoklassifisering. Dette omfatter en klassifisering av risiko i bransjer, samt ut fra ulike gjennomgående risikoforhold (kjemiske, fysiske, psykososiale mv.). Vurderingene er basert på tilgjengelig statistikk, kunnskap om bransjen/virksomheter og antagelser om utvikling. Bransjene inndeles på dette grunnlag i grupper med antatt «større», «middels» eller «liten» risiko for helseskade. En slik gruppering kan gi grunnlag for å målrette tilsynet og vurdere hvilke bransjer som skal ha plikt til å knytte til seg bedriftshelsetjeneste.

Arbeidsgruppen peker på at det er vanskelig å vekte forskjellige typer risiko mot hverandre. Det finnes ingen objektive kriterier for hvilken arbeidsmiljøfare som er «verst». Alle kan gi helsekonsekvenser, avhengig av intensiteten i påvirkningen, og alle har sammensatte risikoforhold. Videre pekes det på en rekke forhold som er gjennomgående på tvers av bransjer, og som kan kvalifisere for krav om bedriftshelsetjeneste, herunder organisatoriske/psykososiale belastninger.

Arbeidsgruppen peker videre på at mange virksomheter mangler kunnskap om risiko i eget arbeidsmiljø og ikke kan forventes å skaffe seg bedriftshelsetjeneste på eget initiativ, selv om de har et klart behov for det. Så lenge det ikke er krav om at alle virksomheter skal ha bedriftshelsetjeneste, mener gruppen det fortsatt er behov for en forskrift med et tydelig krav til dem som skal ha det.

Bransjeforskriften har vist seg å være nyttig i den forstand at det er blitt enklere, både for virksomhetene og Arbeidstilsynet, å vite hvem som skal ha bedriftshelsetjeneste, og enklere for Arbeidstilsynet å gi pålegg. Forskriften er også den direkte årsak til at mange virksomheter har skaffet seg bedriftshelsetjeneste. På den annen side kan det stilles spørsmål ved om kravene i dagens bransjeforskrift omfatter de virksomheter og arbeidstakere som ut fra en risikovurdering i dagens arbeidsliv har størst behov for bedriftshelsetjeneste. Forskriften er i så måte ikke blitt revidert siden 1989 og omfatter først og fremst bransjer med belastende kjemisk og fysisk arbeidsmiljø og høy ulykkesrisiko. I langt mindre grad er bransjer med biologiske, ergonomiske og organisatoriske arbeidsmiljøproblemer blitt inkludert. Likestillingsombudet har påpekt at bransjeforskriften bør endres fordi typiske kvinneyrker innen helse- og omsorgsektoren ikke er omfattet til tross for at disse er utsatt for store belastninger. Ombudet mener at forskriften er dominert av typiske mannsyrker og foreldet mht. hva som tradisjonelt har vært sett på som risikofylte arbeidssituasjoner. Forskriften tar videre ikke høyde for at variasjoner i risiko kan være større mellom virksomheter innenfor samme bransje enn mellom bransjene. Den motiverer således ikke i tilstrekkelig grad til en vurdering og analyse i den enkelte virksomhet av hvilke HMS-tiltak som er nødvendige

Modeller for bedriftshelsetjenesten i fremtiden

For å ha et best mulig grunnlag for utvalgets diskusjon og anbefaling om krav til den videre utbygging av bedriftshelsetjenesten, er det i 2002 gjennomført et prosjekt i regi av DNV Consulting. 59 Prosjektet gir en beskrivelse og vurdering av konsekvensene av følgende tre modeller for bedriftshelsetjenesten i fremtiden:

Modell 1: Bedriftshelsetjeneste for alle

Ved en full utbygging vil plikten til å ha bedriftshelsetjeneste utvides fra ca. 660 000 til ca. 2 millioner arbeidstakere. Antallet bedrifter som pålegges å ha bedriftshelsetjeneste vil øke fra 62 000 til ca. 214 000. Siden det allerede er mange virksomheter som har bedriftshelsetjeneste på frivillig grunnlag, vil økningen i antallet arbeidstakere som er dekket være 800 000.

Økningen i behovet for bedriftshelsetjenestepersonell vil være i størrelsesorden 1 700–2 600 årsverk. Det vil si i snitt et behov for ca. 215 nye årsverk pr. år i en implementeringsfase på ti år. Det er foretatt en vurdering med bakgrunn i to alternative kompetanseprofiler for personalet. Den ene er basert på dagens kompetanseprofil i ordningene, mens den andre er basert på en dreining mot mer vernepersonell, fysioterapeuter og personer med bakgrunn i organisasjonspsykologi og ev. annen organisasjonskunnskap.

Det er vurdert at det skal være realistisk å få rekruttert tilstrekkelig med sykepleiere og fysioterapeuter til bedriftshelsetjeneste, uavhengig av kompetanseprofil. Dersom den relative andelen leger i bedriftshelsetjenesten blir mindre, er det ikke store vanskeligheter med hensyn til denne yrkesgruppen. Dersom andelen legeårsverk skal være uendret vil det være problematisk.

Det kan være vanskelig å rekruttere tilstrekkelig med vernepersonell (verneingeniører, yrkeshygienikere) da lønnsnivået i bedriftshelsetjenesten i dag er lavt sammenlignet med lønnsnivået for sivilingeniører generelt. Da full utbygging medfører at relativt flere virksomheter med utfordringer av organisatorisk og psykososial karakter vil få plikt til å etablere bedriftshelsetjeneste, vil det være nødvendig med relativt flere personer som besitter relevant kompetanse for dette. Det vil være en utfordring, og krever sannsynligvis en økning i utdanningskapasiteten.

Dersom det forutsettes at kostnaden pr. arbeidstaker i dag er i snitt 1 100 kroner, koster bedriftshelsetjenesten i dag 1,4 milliarder kroner pr. år. Dersom kostnaden pr. arbeidstaker i framtiden er den samme, vil kostnaden bli 2,2 milliarder kroner. Det vil si en økning på 800 millioner kroner årlig. I tillegg kommer kostnader ved å endre lover og forskrifter, ved informasjon, implementering, tilsyn med at ordningen blir fulgt opp, samt kostnader ved kapasitetsøkning ved enkelte studier.

Modell 2: Risikobasert utbygging

Det er flere mulige strategier i en risikobasert utbygging. Prosjektet valgte å ta utgangspunkt i dagens bransjeforskrift, revidere denne i forhold til nye næringskoder og deretter utvide bransjeforskriften. Som grunnlag for å vurdere risiko i de enkelte bransjene, er det foretatt en gjennomgang av meldte arbeidsulykker og arbeidsrelaterte sykdommer, sykefravær og opplevd arbeidsmiljøbelastning. Kilder er Arbeidstilsynets statistikk over meldte skader og arbeidsrelaterte sykdommer, sykefraværsstatistikk, yrkesskadeforsikringsstatistikk, levekårsundersøkelser og «BRA risk», Direktoratet for arbeidstilsynets risikomatrise.

DNV har på denne bakgrunn utarbeidet beregninger over en tre-trinnsmodell for videre utbygging av bedriftshelsetjenesten over en ti-årsperiode:

• Trinn 1 er i hovedsak en videreføring av bransjeforskriften, men også jordbruk som er en ulykkesutsatt næring er inkludert. I trinn 1 vil 930 000 sysselsatte omfattes, av disse er 260 000 nye. Dette innebærer et utbyggingsbehov på ca. 200 000 arbeidstakere ut over de som er dekket i dag. 25 prosent av disse kommer fra hotell- og restaurantbransjen, som allerede er pålagt bedriftshelsetjeneste, men som har en dårlig dekningsgrad. Trinn 1 vil kreve en økning i personellressurser i bedriftshelsetjenesten i størrelsesorden 350–540 årsverk. Det vil si en økning på ca. 44 i snitt i en ti-årsperiode. Det er vurdert som realistisk å gjennomføre dette. Kostnadene for trinn 1 er beregnet til 200 millioner kroner.

• I trinn 2 kommer store grupper som for eksempel undervisnings- og helsesektoren inn. Totalt vil plikten i trinn 2 omfatte 980 000 sysselsatte ut over de som dekkes i trinn 1. Dette innebærer et utbyggingsbehov for 470 000 «nye» arbeidstakere ut over de som er dekket i dag. Ved implementering av både trinn 1 og trinn 2 vil økningen i behovet for årsverk i bedriftshelsetjenesten være i størrelsesorden 1 200–1 900. Det vil si et snitt på 154 nye årsverk pr. år over ti år. Dersom man forutsetter en endring i kompetanseprofilen i ordningene ved at det i større grad legges vekt på rekruttering av vernepersonell og psykologer/organisasjonskonsulenter er det vurdert som realistisk å rekruttere tilstrekkelig med leger og sykepleiere. Men det kan bli vanskelig å få vernepersonell og psykologer. Kostnadene ved gjennomføring av trinn 1 og trinn 2 er beregnet til maksimalt 700 millioner kroner.

• Trinn 3 tilsvarer full utbygging som fremgår av modell 1.

Modell 3: Samordning med kommunehelsetjenesten/fastlegeordningen

Denne modellen innebærer en nærmere samordning mellom kommunehelsetjenesten/fastlegeordningen og bedriftshelsetjenesten. Formålet med en slik løsning kan være av både faglig og ressursmessig karakter. Noe av intensjonen med en slik modell kan være å få en klarere rollefordeling mellom det systemrettede forebyggende arbeidet som skjer med arbeidslivet som arena, og det individrettede arbeidet som er nødvendig når enkeltmennesker har fått helseproblemer. Helseproblemene i vår tid er sammensatte hvor både forhold på arbeidsplassen og utenfor spiller inn, og fastlegen er forutsatt å være den enkeltes faste kontaktpunkt inn mot helsetjenesten.

Det er i fastlegeordningen ikke åpnet for at legen skal ha en aktiv rolle i bedriftshelsetjenesten. Bistillinger i bedriftshelsetjenesten gir ikke rett til listereduksjon. Uten at dette endres må derfor kontaktpunktet mellom bedriftshelsetjenesten og primærhelsetjenesten være pasienten. Forutsetningen om at fastlegen skal være det sentrale kontaktpunktet i helsevesenet medfører at legen bør ha en viss arbeidsmedisinsk kompetanse. Som et minimum må denne kompetansen bestå i at fastlegen har forutsetninger for å vurdere hvorvidt en sykdom eller plage kan ha sammenheng med arbeidet, og at fastlegen vet at faglig bistand på det arbeidsmedisinske området er tilgjengelig hos bedriftshelsetjenesten. Sykefraværsarbeidet vil måtte foregå med arbeidslivet som arena, og her er bedriftshelsetjenestens kompetanse viktig. For å tilrettelegge arbeidsforholdene for den enkelte arbeidstaker for å unngå utstøting er det dermed viktig at arbeidsgiver, gjerne representert ved helsepersonalet (av hensyn til taushetsplikt), får relevant informasjon fra fastlegen om den enkeltes funksjonsevne basert på medisinsk vurdering.

En sterk fokusering av fastlegens rolle i den kurative og koordinerende virksomheten mot helsevesenet vil trolig redusere behovet for legeressurser i bedriftshelsetjenesten. Det må imidlertid forutsettes at den rent arbeidsmedisinske kompetansen er tilgjenglig ved behov, gjerne ved at det etableres nettverk mellom bedriftshelsetjenesten og regionale arbeidsmedisinske sentra. Det er ikke foretatt noen vurdering av kostnadene ved dette, da det vil være avhengig av hvordan det for øvrig bestemmes at bedriftshelsetjenesten skal utbygges.

Utvalgets forslag

I henhold til mandatet er utvalget bedt om å vurdere hvilken rolle bedriftshelsetjenesten bør ha i det lokale arbeidsmiljøarbeidet. Utvalget har således ikke fått i oppgave å konkret vurdere den videre kvantitative utbygging av bedriftshelsetjenesten eller om Norge bør ratifisere ILO-konvensjon nr. 161, hvor det stilles krav om utbygging for alle arbeidstakere i alle virksomheter. Det har imidlertid blitt fremmet ulike synspunkter i utvalget om hva som vil være hensiktsmessige krav til videre utbygging. Blant annet har det vært pekt på at arbeidstakerorganisasjonene tradisjonelt har sett på bedriftshelsetjenesten som et særlig viktig virkemiddel i det lokale arbeidsmiljøarbeidet, og derfor har hatt som målsetting at det må stilles krav om utbygging for alle arbeidstakere. Det har også vært fremholdt at hovedfokus må ligge på virksomhetens eget ansvar for å vurdere risiko og iverksette tiltak i arbeidsmiljøet, og at en vurdering av om det foreligger plikt til å etablere bedriftshelsetjeneste bør være en naturlig del av dette. En slik vurdering vil i så fall kunne inngå som ledd i det systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet, som gjennomføres i samarbeid med arbeidstakerne.

Utvalgets flertall, medlemmene Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, StrømogSverdrup Svendsen viser til at erfaringene med bedriftshelsetjenesten er varierende. Mange virksomheter opplever tjenesten som en nyttig bidragsyter i arbeidsmiljøarbeidet. Samtidig varierer kvaliteten på ordningene sterkt, og utvalget har drøftet behovet og mulighetene for å heve bedriftshelsetjenestens kvalitet og kompetanse. DNV Consulting har vist at en utbygging av bedriftshelsetjeneste for alle arbeidstakere i løpet av en ti-års periode vil ha omfattende administrative og økonomiske konsekvenser, både for virksomhetene og for samfunnet for øvrig. Utvalgets flertall mener på denne bakgrunn at man så lenge bedriftshelsetjenestens kvalitet og nytte ikke er bedre dokumentert, bør være tilbakeholdende med å stille krav om en omfattende utbygging i alle virksomheter. Målsettingen bør først og fremst være å sikre gode tjenester i de virksomheter som trenger det mest pga. risiko og behov for bistand i arbeidsmiljøarbeidet. Dette vil i praksis kunne innebære en gradvis utbygging, men uten at det settes konkrete tidsfrister.

Mindretallet i utvalget, medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes går inn for en full utbygging av bedriftshelsetjeneste for alle og dermed ratifikasjon av ILO- konvensjon nr 161. Dette må gjøres etter modell fra forslaget som flertallet i «arbeidsgruppen for vurdering av utvidelse av bedriftshelsetjenesten» kom med i sin innstilling mai 2001. Det moderne arbeidsmiljøarbeidet forutsetter en kompetanse som de fleste virksomheter ikke rår over i utgangspunktet . Med den økende anerkjennelsen av det psykososiale og organisatoriske arbeidsmiljøets betydning for arbeidstakernes helse og velferd, er det sentralt å bygge ut bedriftshelsetjenesten til å omfatte alle landets arbeidstakere.

Disse medlemmene er enige i vurderingene fra «Arbeidsgruppen for vurdering av den videre utviklingen av bedriftshelsetjenesten» om at en rekke virksomheter, som i dag ikke har plikt til å ha bedriftshelsetjeneste etter «bransjeforskriften», vil ha behov for bistand fra en bedriftshelsetjeneste, for eksempel i forbindelse med ergonomiske, organisatoriske og psykososiale arbeidsmiljøproblemer og ved omstillinger. En bedriftshelsetjeneste for alle, som er kvalitetssikret gjennom en godkjenningsordning, vil være et godt virkemiddel både i det forebyggende, og det helsefremmende arbeidet i virksomhetene. EUs rammedirektiv 89/391 krever at arbeidsgiver skal benytte kvalifiserte eksterne tjenester eller personer dersom verne- og forebyggende tiltak ikke kan iverksettes pga. manglende kvalifisert personale i virksomheten. Selv om ESA så langt har gitt tilbakemelding om at det norske regelverket er tilstrekkelig til å oppfylle direktivet, vil disse medlemmene likevel peke på at den faktiske situasjonen er slik at bare 22 prosent av virksomhetene under 10 ansatte som har plikt til å ha bedriftshelsetjeneste, er tilknyttet bedriftshelsetjeneste, og at tilgang på arbeidsmedisinsk og annen relevant kompetanse er begrenset. I realiteten har Norge da verken oppfylt rammedirektivet eller anbefalingene fra EUs Advisory Committee on Safety, Hygiene and Health Protection at Work.

Utvalget har videre drøftet om dagens bransjeforskrift bør revideres, blant annet med hensyn til hvilke kriterier som bør legges til grunn for en risikovurdering og ev. hvilke bransjer som bør omfattes. Selv om det i utgangspunktet er den enkelte virksomhets ansvar i samarbeid mellom arbeidsgiver og arbeidstaker å vurdere risikoforholdene, kan det legges til grunn at enkelte bransjer vil være så utsatt at det er behov for kompetent faglig bistand i helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet. Likeledes pekes det på at enkelte risikofaktorer i dagens arbeidsliv går vel så mye på tvers av bransjer, for eksempel ergonomiske belastninger og organisatoriske og psykososiale arbeidsmiljøproblemer.

Begrunnelsen for dagens bransjeforskrift er i første rekke at den administrativt letter Arbeidstilsynets håndhevingsarbeid og gjør det mulig å nå ut til langt flere risikoutsatte virksomheter. Med bakgrunn i kunnskap om hva som er de fremtredende risikoforhold i dagens arbeidsliv, mener utvalget at det er behov for en gjennomgang og revisjon av disse bestemmelsene. Dette bør omfatte både en vurdering av hvilke kriterier som skal legges til grunn for om en virksomhet har plikt til å etablere bedriftshelsetjeneste, om kravene fremdeles bør rettes mot konkrete bransjer og hvilke bransjer som ev. skal omfattes. Alternativt bør det vurderes om kravene kan utformes mer med utgangspunkt i kunnskap om «gjennomgående» risikoforhold. Dagens bransjeforskrift må fortsatt gjelde inntil nye regler på dette området ev. er fastsatt.

En revisjon av bestemmelsene om hvilke virksomheter som ut fra en risikovurdering har plikt til å knytte til seg bedriftshelsetjeneste vil i praksis kunne innebære at antallet virksomheter og arbeidstakere som omfattes av kravet, vil øke.

På bakgrunn av den stadige utviklingen i arbeidslivet, bør det også iverksettes rutiner for gjennomgang og revisjon av disse bestemmelsene, slik at de til enhver tid er best mulig tilpasset utfordringene i arbeidslivet. En forskrift om hvilke virksomheter som har plikt til å knytte til seg bedriftshelsetjeneste bør således vurderes på nytt for eksempel hvert femte år.

Utvalget mener videre at det, uavhengig av hva som blir fremtidens modell for utbygging, bør søkes et nærmere samarbeid og en bedre samordning mellom bedriftshelsetjenesten og kommunehelsetjenesten/fastlegen. Det forutsettes at kontakten mellom bedriftshelsetjenesten/virksomheten og kommunehelsetjenesten/fastlegen skjer via arbeidstaker. En bedre samordning vil kunne lette den videre utbygging gjennom å redusere behovet for legeressurser i bedriftshelsetjenesten, samtidig som det bidrar til en mer helhetlig oppfølging av den enkelte arbeidstakeren. Det vil kunne være en utfordring at bedriftshelsetjenesten og fastlegen har ulik kompetanse og må forholde seg til ulike deler av regelverket. Utvalget er enige i DNVs påpeking av at en slik samordning forutsetter at arbeidsmedisinsk kompetanse er tilgjengelig ved behov, for eksempel gjennom etablering av nettverk mellom bedriftshelsetjenesten og arbeidsmedisinske sentra. Dette er problemstillinger som ev. må vurderes nærmere i oppfølgingen av utvalgets arbeid.

11.2.7.4 Forenkling/tydeliggjøring av lovens bestemmelser om verne- og helsepersonale (bedriftshelsetjeneste)

Innledning

Det er særlig to muligheter for forenkling/tydeliggjøring av gjeldende bestemmelse i arbeidsmiljøloven § 30. Det kan for det første vurderes om bestemmelsen bør revideres slik at det tydeligere fremgår at det i utgangspunktet er virksomheten selv som i forbindelse med det systematiske HMS-arbeidet må vurdere om det foreligger plikt til å etablere bedriftshelsetjeneste. Dernest kan det vurderes om det er hensiktsmessig å endre begrepsbruken i bestemmelsen.

Tydeliggjøring av arbeidsgivers ansvar for å vurdere om virksomhetene har plikt til å ha bedriftshelsetjeneste

Kravene i arbeidsmiljøloven § 30 er rettet mot virksomheten. Dette innebærer at det er arbeidsgiveren selv som i utgangspunktet må foreta vurderingen av om risikoforholdene i virksomheten er slik at det foreligger plikt til å etablere bedriftshelsetjeneste. Denne vurderingen vil naturlig måtte inngå i gjennomføringen av det systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet i virksomheten, som gjennomføres i samarbeid med arbeidstakerne. Utvalget har tidligere pekt på behovet for å tydeliggjøre kravene til systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid i arbeidsmiljøloven. Det kan således virke naturlig og klargjørende å presisere i lovens bestemmelser om bedriftshelsetjeneste at det er arbeidsgivers ansvar å vurdere om risikoforholdene i virksomheten er slik at det foreligger plikt til å ha bedriftshelsetjeneste, og at dette skal gjøres som ledd i det systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet. I tråd med dette synes dagens bestemmelse om at bedriftshelsetjenesten skal samarbeide med og bistå Arbeidstilsynet, jf. § 30 nr. 2 andre ledd, ikke hensiktsmessig. Manglende etterlevelse av plikten til å etablere bedriftshelsetjeneste kan medføre pålegg fra Arbeidstilsynet. Utvalget mener videre at disse bestemmelsene hører naturlig hjemme i tilknytning til de nye foreslåtte bestemmelsene om virkemidler i arbeidsmiljøarbeidet.

Begrepsbruk – «verne og helsepersonale» eller «bedriftshelsetjeneste»

I arbeidsmiljøloven § 30 brukes begrepet «verne- og helsepersonale» og ikke «bedriftshelsetjeneste». Opprinnelig synes det å ha vært meningen at «verne- og helsepersonale» skulle omfatte noe mer enn rene bedriftshelsetjenesteordninger. I lovforarbeidene uttales det således at det med verne- og helsepersonale menes «personale som har spesielle oppgaver og ekspertise innenfor lovens område, som for eksempel bedriftslege, bedriftssykepleier, fysioterapeut, verneleder osv.»

Begrepet «verne- og helsepersonale» synes ikke å ha fått gjennomslag hos lovens brukere. Dette kan dels skyldes at «bedriftshelsetjeneste» har festet seg som begrep; i alminnelig tale benyttes i all hovedsak dette begrepet, både av myndigheter, arbeidsgivere og arbeidstakere. Dels kan det skyldes at begrepet ofte blir misforstått, og at det for mange kan være vanskelig å holde begrepet «verne- og helsepersonale» atskilt fra «vernetjenesten».

Selv om begrepet ikke blir misoppfattet på denne måten, synes det uansett å være slik at «verne- og helsepersonale» og «bedrifthelsetjeneste» oppfattes som synonyme begreper med samme rekkevidde, både av publikum og myndigheter. Det kan i denne forbindelse blant annet vises til at forskrift om hvilke virksomheter som har plikt til å knytte til seg verne- og helsepersonale, «bransjeforskriften», bruker «bedriftshelsetjeneste» i en parentes i tittelen. Også på Arbeidstilsynets informasjonssider på Internett benyttes begrepet «bedriftshelsetjenesten» i parentes på temasiden om verne- og helsepersonale. I forskriften om verne- og helsepersonale § 1 Virkeområde, fremgår det at forskriften gjelder i de tilfellene hvor verne- og helsepersonalet er tilsatt i virksomheten, er organisert som en tjeneste for den enkelte virksomhet eller som en felles tjeneste for flere virksomheter. Dette innbærer at et pålegg fra myndighetene om at en virksomhet skal knytte til seg verne- og helsepersonale, i realiteten innebærer krav om å etablere eller knytte til seg bedriftshelsetjeneste.

Utvalget mener derfor at en endring av ordlyden i dagens § 30 fra «verne- og helsepersonale» til «bedriftshelsetjeneste» vil kunne bidra til bedre klarhet og tilgjenglighet for arbeidsgiverne og arbeidstakerne. Bestemmelsen vil i så tilfelle ikke lenger i prinsippet omfatte andre som har spesielle oppgaver knyttet til arbeidsmiljøspørsmål, som for eksempel verneledere. Disse inngår imidlertid som regel i linjeledelsen i virksomheten og har således i praksis heller ikke en fri og uavhengig stilling i arbeidsmiljøspørsmål.

11.2.8 Særmerknader

Utvalgets medlemmer Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes har følgende særmerknader om bedriftshelsetjeneste:

NOU 1992: 2 Bedriftshelsetjenesten i fremtiden, gir en historisk gjennomgang av bedriftshelsetjenesten i Norge. Dagens bedriftshelsetjeneste er et resultat av blant annet fagbevegelsens innsats. Den vesentlige utbyggingen på 1980- tallet må videreføres, og ILO konvensjon nr. 161 må ratifiseres. Målet for bedriftshelsetjenesten skal være:

• Bedre helse gjennom et godt arbeidsmiljø.

• Forebygge helseskader som skyldes arbeidet.

• Forebygge utstøting fra arbeidslivet.

Det moderne arbeidsmiljøarbeidet forutsetter en kompetanse som de fleste virksomheter ikke rår over i utgangspunktet. Bedriftshelsetjenesten skal først og fremst være et arbeidsmiljøtiltak som skal være en ressurs for å styrke partenes felles innsats for et godt arbeidsmiljø. Dette tilsier at det er helt sentralt at bedriftshelsetjenesten har en fri og uavhengig stilling. Men tiltak i forhold til enkeltindivider, f.eks. knyttet til attføring og for at virksomhetene skal kunne oppfylle de tre delmålene i IA- avtalen knyttet til sykefravær, økning av pensjoneringsalderen og flere personer med redusert funksjonsevne i arbeid, er også viktig. Det må være en klar balanse mellom bedriftshelsetjenesten som systemrettet arbeidsmiljøtiltak og individrettede (men ikke kurative) tiltak.

Utbygging av bedriftshelsetjenesten til å omfatte alle arbeidstakere

Bedriftshelsetjenestenes fokus er ikke lenger hovedsakelig på de fysiske forholdene knyttet til industrien. Med den økende anerkjennelsen av det psykososiale og organisatoriske arbeidsmiljøets betydning for arbeidstakernes helse og velferd, og den økende omstillingstakten i norsk arbeidsliv, er det sentralt å bygge ut bedriftshelsetjenesten til å omfatte alle landets arbeidstakere.

Disse medlemmene er derfor enige i vurderingene fra «Arbeidsgruppen for vurdering av den videre utviklingen av bedriftshelsetjenesten» i at en rekke virksomheter, som i dag ikke har plikt til å ha bedriftshelsetjeneste etter «bransjeforskriften», vil ha behov for bistand fra en bedriftshelsetjeneste.

«Arbeidsgruppen for vurdering av den videre utviklingen av bedriftshelsetjenesten» peker på en rekke forhold som er gjennomgående på tvers av bransjer, og som kan kvalifisere til krav om bedriftshelsetjeneste, herunder organisatoriske/psykososiale belastninger, virksomheter hvor det er krav om helseundersøkelser av arbeidstakere og arbeidstidsordninger som natt- og skiftarbeid. Arbeidsgruppen foreslår at kravet om bedriftshelsetjeneste må gjelde hele virksomheten, eventuelt en naturlig enhet av en større virksomhet, og ikke bare som i dag – virksomhetenes «risikoarbeidsplasser».

Særlig fokus på de små virksomhetene

Disse medlemmene mener at bedriftshelsetjenesten kan være et godt virkemiddel både for store og små bedrifter dersom

• det gjennom en godkjenningsordning kan sikres at bedriftshelsetjenestene holder en god kvalitet,

• den blir tilgjengelig for alle,

• det kan dannes nettverk og samarbeid med arbeidsmedisinsk og psykologisk kompetanse der bedriftshelsetjeneste er vanskelig tilgjengelig.

Småbedriftene har i enda mindre grad enn de store bedriftene, egen kompetanse innen HMS-området.

Som det fremgår er dekningsgraden av bedriftshelsetjeneste i små virksomheter lav i de nordiske land. I Norge har 22 av de små virksomhetene under bransjeforskriften oppfylt sin plikt til å knytte til seg bedriftshelsetjeneste. Det er pekt på mulige forklaringer som lav kompetanse og vilje, samt manglende kunnskap om regelverket i virksomhetene og mangel på personell og vilje i bedriftshelsetjenesteordningene til å bistå de små virksomhetene. Erfaring viser at utbyggingene er kommet lenger i de bransjene der Arbeidstilsynet har vært inne med særlige kampanjer og lignende.

Arbeidsgruppen som har vurdert den videre utviklingen av bedriftshelsetjenesten presenterer i sin innstilling en spørreundersøkelse utført i Sverige blant bedriftshelsetjenester som klart indikerer at de små virksomhetene ikke utgjør et satsingsområde. Det kommer også frem en uoverensstemmelse mellom hvilke tjenester de små virksomhetene ønsker seg og hva bedriftshelsetjenestene mener er riktig tilbud.

Arbeidsgruppen foreslår en rekke tiltak for å bedre små virksomheters bruk av bedriftshelse- tjenesten. Disse omfatter utviklingsprosjekter for å gi økt kunnskap om samarbeidsmetoder og organisasjonsmodeller mellom bedriftshelsetjenester og små virksomheter, gratis etterutdanning for bedriftshelsetjenester som vil dyktiggjøre seg på arbeid overfor små virksomheter, etablering av nasjonalt ressurssenter som skal arbeide for at små virksomheter skal utvikle sitt arbeidsmiljøarbeid, økonomisk støtte til bedriftshelsetjenester som bistår småvirksomheter og at partenes arbeidsmiljøopplæring i større grad tar hensyn til problemstillinger tilpasset små virksomheter.

Medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes mener at spørsmålet om tiltak for å lette små virksomheters situasjon i forhold til bedriftshelsetjenesten, er viktig og må følges opp. Arbeidsgruppens forslag til tiltak avvises dels ut fra vurdering av om de er ønskelige og dels ut fra oppfatningen om at utvalget ikke har kompetanse til å vurdere spørsmålet. Disse medlemmene vil påpeke nødvendigheten av at spørsmålet blir viet oppmerksomhet ved neste korsvei.

Godkjenningsordning

Etter disse medlemmenes oppfatning vil en innføring av en godkjenningsordning ikke bidra til å utydeliggjøre arbeidsgivers ansvar for det systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet og bruk av bedriftshelsetjenesten, men tvert om sikre at den bedriftshelsetjenesten som arbeidsgiver knytter seg til har en god kvalitet.

Disse medlemmene peker på Rogalandsforsknings rapport (1999) som viste at dagens forskrift om verne- og helsepersonale oppfattes som grunnleggende for prioritering og praktisk arbeid. Spesielt profesjonsforeningene i bedriftshelsetjenestene gir uttrykk for tilfredshet med forskriften, men peker på at det enda er et stykke igjen før arbeidsgiver tar tilstrekkelig ansvar for oppfølgingen av regelverket.

Det fremgår at kvaliteten på bedriftshelsetjenestene varierer sterkt. Dette kan i en viss grad forklares med at dagens forskrift gir virksomhetene stor valgfrihet i hvordan de skaffer seg bistand på helse-, miljø- og sikkerhetsområdet, og at mange virksomheter mangler kompetanse både til å be om og til å vurdere den bistanden de får.

Disse medlemmene peker på at en kvalitetssikring vil gjøre det lettere for virksomhetene å velge ordning, samtidig som Arbeidstilsynet vil kunne føle seg tryggere på at virksomhetene gjennom tilslutning til de sertifiserte bedriftshelsetjenestene har oppfylt sin plikt etter regelverket. Erfaringene fra den svenske frivillige sertifiseringsordningen av bedriftshelse- tjeneste, samt den norske «Ren utvikling» (frivillig sertifisering av renholdsbedrifter), viser at ordningene gir få markedsmessige fordeler og liten oppslutning. «Arbeidsgruppen for vurdering av den videre utviklingen av bedriftshelsetjenesten» anbefaler derfor en obligatorisk godkjennings-/sertifiseringsordning for bedriftshelsetjenesten, jf. den danske ordningen som er beskrevet i punkt 11.2.3. Det forutsettes at ordningen finansieres gjennom gebyr for bedriftshelsetjenesten. Det må i så tilfelle vurderes nærmere hvilke kriterier som skal legges til grunn for en godkjenning, som eksempel personellsammensetning (antall, kompetanse) og kvalitetssystem.

Disse medlemmene vil peke på at det er ganske mange europeiske land som har en eller form for godkjennings-/sertifiseringsordning knyttet til bedriftshelsetjenesten, blant annet Sverige, Danmark, Finland, Tyskland, Østerrike, Spania, Portugal, Belgia og Nederland.

Utvalget har fått utformet et forslag som angir hvordan en norsk godkjenningsordning kan se ut. Disse medlemmene beklager at forslaget ikke er presentert i NOU-en.

I forslaget som utvalget fikk utarbeidet fremgår det at Norsk Akkreditering (NA) i 2002 på forespørsel vurderte de praktiske mulighetene til og konsekvensene av å etablere en obligatorisk godkjenningsordning for bedriftshelsetjenesten i Norge. Mulighetene for å etablere en slik ordning ble ansett som gode. Et uavhengig akkrediteringsorgan kunne iverksette og inspisere et system for godkjenning tilsvarende det danske systemet.

Dette innebærer bl.a. at det stilles krav til bedriftshelsetjenestenes arbeid og innhold (tverrfaglighet og forebyggende tilnærming) og kompetanse (antall og faglig bakgrunn). Bedriftshelsetjenesten må betale gebyr for de undersøkelser og kontroller som gjennomføres for å vurdere om bedriftshelsetjenesten fyller kravene til godkjenning.

Bedriftshelsetjenestens frie og uavhengige stilling, herunder taushetsplikten

Arbeidstakernes tillit til at taushetsplikten overholdes er en grunnleggende forutsetning for bedriftshelsetjenestens arbeid. Det savnes derfor en nærmere problematisering av bedriftshelsetjenestens taushetsplikt.

Medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes ønsker å peke på følgende: Taushetsplikten skal beskytte den enkeltes personlige forhold og private sfære, og er et element i pasientens personvern. Det er imidlertid en rekke unntak fra hovedregelen i helsepersonelloven § 21 om at helsepersonell skal hindre at andre får adgang eller kjennskap til opplysninger om folks legems- eller sykdomsforhold eller andre personlige forhold som de får vite om i egenskap av å være helsepersonell. De mest praktiske unntakene i bedrifthelse- tjenestesammenheng er kanskje § 22 i helsepersonelloven om samtykke fra den opplysningene gjelder, § 23 om blant annet anonymiserte opplysninger og § 27 om opplysninger som bedriftshelsetjenestepersonell mottar som sakkyndig. Bedriftshelsetjenesten vil ofte opptre som sakkyndig for virksomheten.

Bedriftshelsetjenestens frie og uavhengige stilling er også en grunnleggende forutsetning for tillit. Det har vært tilfeller der bedriftshelsetjenestepersonell har blitt «omgjort» til HMS- konsulenter og dermed mistet sin frie og uavhengige stilling. Disse medlemmene er sterkt kritiske til en mulig utvikling i en slik retning. Dette er ytterligere et argument for en pålagt bedriftshelsetjeneste for alle med en offentlig godkjenningsordning. Utover dette mener disse medlemmene at også HMS- ansatte skal være å betrakte som faglig fri og uavhengig etter lovbestemmelsene om bedriftshelsetjenesten.

Bedriftshelsetjenestens organisering og tilknytningsform

Disse medlemmene er enige i at det ikke skal stilles krav til bedriftshelsetjenestens organisering eller tilknytningsform til virksomhetene. Disse medlemmene mener imidlertid at usikkerheten om noen av de kommersielle bedriftshelsetjenestene fyller de oppgavene de er pålagt etter loven, samt at slike ordninger ikke gir arbeidstakerne tilstrekkelig innflytelse over driften av ordningen, er et problem.

Samarbeid mellom bedriftshelsetjenesten og primærhelsetjenesten

Disse medlemmene er videre enige i at et samarbeid mellom bedriftshelsetjenesten og primærhelsetjenesten er viktig, men at en sammenslåing av bedriftslege og almennlege ikke er aktuell. En lege i bedriftshelsetjenesten forutsettes blant annet å ha kompetanse innen arbeidsmedisin. Disse medlemmene ønsker derfor ikke en sammenblanding av rollen som almennlege og bedriftslege som representerer henholdsvis en førstelinjetjeneste og en spesialisttjeneste i virksomhetene.

I utredningen av de mulige modeller for den fremtidige bedriftshelsetjenesten påpekes det at en samordning mellom bedriftshelsetjenesten og fastlegen forutsetter at arbeidsmedisinsk kompetanse må være tilgjengelig ved behov. Dette kan ikke sies å være tilfelle i dag.

Disse medlemmene vil peke på at kommunene ikke skal ha ansvar for å etablere bedriftshelsetjeneste for andre enn sine egne ansatte. Det er Arbeidstilsynet, ikke kommunen, som har plikt til å sørge for at bedrifter som skal ha bedriftshelsetjeneste også oppfyller denne plikten.

I tillegg til at bedriftshelsetjenesten vil kunne være en samarbeidspartner og et viktig bindeledd mellom helsetjenesten og virksomheten i det praktiske arbeidet med å tilrettelegge for den enkelte sykmeldte arbeidstaker, har bedriftshelsetjenesten også en viktig rolle i å bistå arbeidsgiver og arbeidstaker i funksjonsvurderinger. En persons funksjonsevne i tilknytning til arbeidssituasjonen er summen av personens psykiske, fysiske og sosiale ressurser. Arbeidstaker og arbeidsgiver har eierskap til IA- funksjonsvurdering. Ved behov kan bedriftshelsetjenesten bistå arbeidsgiver og arbeidstaker med sin spesialkompetanse. Arbeidstaker kan på fritt grunnlag la seg bistå av verneombud og tillitsvalgte.

Risikovurdering

Disse medlemmene peker på at i forbindelse med arbeidsgivers ansvar for å vurdere risikoforholdene i forhold til plikt til å ha bedriftshelsetjeneste, er det viktig å sikre deltakelse fra ansattes representanter. Arbeidsmiljøutvalgene må sikres medvirkning i forhold til valg/eventuelt bytte av bedriftshelsetjeneste, jf. gjeldende § 24 nr 2 bokstav a). Disse medlemmene savner for øvrig en nærmere problematisering av begrepet «risikovurdering».

12 Medvirkning og samarbeid

12.1 Presisering av mandatet

I utvalgets mandat heter det under punktet om medvirkning og samarbeid at

«Utvalget skal gi en vurdering av om lovbestemte ordninger for informasjon, medvirkning og samarbeid fungerer i tråd med målsettingen i arbeidsmiljøloven § 1. Det skal særlig vurderes om reguleringene av verneombudsordningen og arbeidsmiljøutvalgene er hensiktsmessig i dagens arbeidsliv, herunder verneorganisasjonens rolle i saker om ytre miljø.»

De lovbestemte ordninger for informasjon, medvirkning og samarbeid omfatter både regler som gir den enkelte arbeidstaker rett til informasjon og medvirkning om egen arbeidssituasjon og arbeidsmiljø og regler som gir arbeidstakerne rett til informasjon og medvirkning gjennom valgte/utpekte representanter. Til den sistnevnte type lovregler hører reglene om verneombud, arbeidsmiljøutvalg, medvirkning fra arbeidstakerne ved innføring og utøvelse av systematisk helse- miljø- og sikkerhetsarbeid samt reglene om informasjon og drøfting ved masseoppsigelse (arbeidsmiljøloven § 56 A) og virksomhetsoverdragelse (arbeidsmiljøloven § 73 E).

På bakgrunn av mandatet har utvalget særlig konsentrert sin behandling om ordningen med verneombud og arbeidsmiljøutvalg.

Utvalget er i tillegg gitt i oppdrag å komme med forslag til gjennomføring av Rådsdirektiv 2002/14/EF om etablering av en generell ramme for informasjon til og konsultasjon med arbeidstakere. Direktivet fastsetter minimumskrav om informasjon til og konsultasjon (drøfting) med arbeidstakerne om virksomhetens økonomiske situasjon, bemanningssituasjon, forventede utvikling mv. Formålet med direktivet har visse likhetstrekk med intensjonen bak arbeidsmiljølovens arbeidsmiljøutvalg. Temaene direktivet stiller krav til informasjon og drøfting om, er imidlertid områder som i norsk arbeidsliv tradisjonelt har vært regulert gjennom tariffavtaler. På denne bakgrunn har organisasjonenes representanter i utvalget lagt fram en skisse til gjennomføringsbestemmelser i norsk rett. Skissen er ment å ta hensyn både til eksisterende tariffreguleringer og til behovet for en helhetlig lovregulering hva angår arbeidstakermedvirkning. Utvalget har tatt utgangspunkt i denne skissen i sin videre drøftelse.

Arbeidet med temaet medvirkning og samarbeid settes i utvalgets mandat særlig i sammenheng med målet om å skape et inkluderende arbeidsliv og å hindre utstøting. Slik utvalget ser det, legger mandatet følgelig ikke opp til en behandling av reglene om ansattes representasjon i de styrende organer i aksjeselskaper, allmennaksjeselskaper mv.

12.2 Gjeldende rett

12.2.1 Arbeidsmiljø og medvirkning

Arbeidsgiver har etter arbeidsmiljøloven det overordnete ansvar for arbeidsmiljøet i virksomhetene og er i arbeidsmiljøloven § 14 pålagt utstrakte plikter som skal sikre et fullt forsvarlig arbeidsmiljø. Blant annet skal arbeidsgiver sørge for at lovens bestemmelser om organisert vernetjeneste, herunder ordningene med verneombud og arbeidsmiljøutvalg, blir gjennomført. Arbeidsgiver har dessuten i henhold til forskrift om helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid i virksomheter (HMS-forskriften) 60 § 4 plikt til å innføre og utøve et systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid. Arbeidstakerne har på sin side plikt til å medvirke ved gjennomføringen av de tiltak som blir satt i verk for å skape et sunt og trygt arbeidsmiljø og til å delta i det organiserte verne- og miljøarbeidet, jf. arbeidsmiljøloven § 16 nr. 1.

Arbeidsgiver skal videre sørge for å holde arbeidstakerne og deres tillitsvalgte, herunder blant annet verneombudet, orientert om systemer som nyttes ved planlegging og gjennomføring av arbeidet og de skal være med på å utforme dem, jf. arbeidsmiljøloven § 12 nr. 3. HMS-forskriften fastslår uttrykkelig at arbeidstakerne og deres representanter har rett og plikt til å medvirke til etablering og drift av internkontrollsystemet. Blant de lovfastsatte ordningene er det likevel ordningene med verneombud og arbeidsmiljøutvalg som først og fremst skal sikre arbeidstakerne generell innflytelse over arbeidsmiljøarbeidet.

Etter § 29 skal arbeidsgiver sørge for at verneombud og medlemmer av arbeidsmiljøutvalget får den opplæring som er nødvendig slik at de kan utføre sine verv på en forsvarlig måte.

12.2.2 Verneombud

Organisering

Bestemmelsene om verneombud finnes i arbeidsmiljøloven §§ 25 til 29.

Som utgangspunkt skal det velges verneombud i alle virksomheter. I virksomheter med mindre enn ti ansatte kan det skriftlig avtales en annen ordning. I slike bedrifter kan Arbeidstilsynet etter en konkret vurdering fastsette at det likevel skal være verneombud.

Det skal velges verneombud i bedrifter med mer enn ti arbeidstakere. Antallet verneombud avhenger av virksomhetens størrelse, arbeidets art og arbeidsforholdene for øvrig. Dersom virksomheten består av flere atskilte avdelinger, eller arbeidet foregår på skift, skal det i alminnelighet velges minst ett verneombud for hver avdeling eller hvert skiftlag.

Verneombudet velges av arbeidstakerne for en periode på to år, jf. forskrift om verneombud og arbeidsmiljøutvalg. 61 Hvor en eller flere fagforeninger organiserer flertallet av arbeidstakere kan fagforeningen(e) utpeke verneombudet.

Dersom virksomheten har mer enn ett verneombud skal det være minst et hovedverneombud som har ansvar for å samordne verneombudenes virksomhet. Hovedverneombudet skal være en av arbeidstakernes representanter i arbeidsmiljøutvalget. Er det bare ett verneombud ved virksomheten, er vedkommende medlem av arbeidsmiljøutvalget.

Oppgaver

Verneombudene er arbeidstakernes representanter i verne- og arbeidsmiljøspørsmål. De skal ivareta arbeidstakernes interesser i saker som angår arbeidsmiljøet innenfor et nærmere avgrenset verneområde. Verneombudet har også som oppgave å se til at virksomheten er innrettet og vedlikeholdt, og at arbeidet blir utført på en slik måte at hensynet til arbeidstakernes sikkerhet, helse og velferd er ivaretatt. Verneombudet er tillagt tilsyns- og kontrollfunksjoner, men har ikke ansvar for at nødvendige vernetiltak blir satt i verk. Dette er alene arbeidsgivers ansvar.

Dersom det foreligger umiddelbar fare for arbeidstakernes liv eller helse, kan verneombudet om nødvendig stanse arbeidet inntil Arbeidstilsynet har tatt stilling til om arbeidet kan fortsette.

Dessuten skal verneombudet generelt tas med på råd ved planlegging og gjennomføring av tiltak som har betydning for arbeidsmiljøet, og skal informeres om yrkessykdommer, arbeidsulykker og tilløp til ulykker innenfor verneområdet. Ombudet skal også delta ved Arbeidstilsynets inspeksjoner.

I virksomheter som ikke har arbeidsmiljøutvalg skal verneombudet også ivareta en rekke av arbeidsmiljøutvalgets oppgaver.

Regionale/ lokale verneombud

Arbeidsmiljøloven åpner for etablering av lokale eller regionale verneombud og arbeidsmiljøutvalg.

Ved forskrift om lokale verneombud og arbeidsmiljøutvalg for losse- og lastearbeid 62 er det bestemt at det skal være lokalt verneombud og arbeidsmiljøutvalg i havner hvor det sysselsettes henholdsvis over 5 og 15 arbeidstakere med losse- og lastearbeid.

Etter forskrift om regionale verneombud i bygge og anleggsvirksomhet 63 skal det være minst ett regionalt verneombud for byggevirksomhet og ett for anleggsvirksomhet i hvert av Arbeidstilsynets 12 distriktsområder. Regionale verneombud oppnevnes for fire år om gangen og utpekes av nærmere bestemte fagforeninger. De regionale verneombud virker på heltid.

12.2.3 Arbeidsmiljøutvalg

Organisering

Bestemmelsene om arbeidsmiljøutvalg er gitt i arbeidsmiljøloven § 23 og § 24.

I virksomheter som sysselsetter mer enn 50 arbeidstakere skal det være arbeidsmiljøutvalg. I virksomheter med mellom 20 og 50 arbeidstakere skal det opprettes arbeidsmiljøutvalg dersom en av partene krever det. Arbeidstilsynet kan bestemme at det skal opprettes arbeidsmiljøutvalg i virksomheter med færre enn 50 arbeidstakere.

Arbeidsmiljøutvalget kan opprette underutvalg.

Arbeidsmiljøutvalget er et samarbeidsorgan med lik representasjon fra arbeidsgivers og arbeidstakernes side. Leder for utvalget velges vekselvis av arbeidsgiveren og arbeidstakernes representanter. Ved stemmelikhet gjør lederens stemme utslaget.

Verneleder og bedriftslege skal være faste medlemmer av arbeidsmiljøutvalget. Disse har ikke stemmerett.

Utgangspunktet er at arbeidsmiljøutvalget skal være et eget utvalg atskilt fra så vel arbeidsgivers ordinære linjeorganisasjon som fra de tariffavtalte medvirkningsordninger. Det åpnes imidlertid for avtaler som tar hensyn til behovet for samarbeid og samordning med tariffbaserte samarbeidsordninger. Andre samarbeidsorganer kan fungere som arbeidsmiljøutvalg, jf. forskrift om verneombud og arbeidsmiljøutvalg § 13 og fagforening(er) som organiserer flertallet av arbeidstakerne, kan utpeke arbeidstakernes representanter i arbeidsmiljøutvalget, jf. forskriften § 6 nr. 5. I statlig forvaltningsvirksomhet kan arbeidsgiver og arbeidstakernes forhandlingsberettigede organisasjoner bestemme at arbeidsmiljøutvalgets oppgaver helt eller delvis skal behandles under forhandlinger eller drøftinger mellom arbeidsgiver og organisasjonene i stedet for i arbeidsmiljøutvalget.

Oppgaver

Arbeidsmiljøutvalget skal virke for gjennomføring av et fullt forsvarlig arbeidsmiljø i virksomheten.

Arbeidsmiljøutvalget skal behandle saker på en rekke områder. Det gjelder blant annet spørsmål om bedriftshelsetjenesten og den interne vernetjeneste, planer om visse typer av bygningsmessige arbeider, planer som kan få vesentlig betydning for arbeidsmiljøet, samt helse- og velferdsmessige spørsmål knyttet til arbeidstidsordninger.

Forskriften om verneombud og arbeidsmiljøutvalg bestemmer at arbeidsmiljøutvalget også skal delta i utarbeidelsen av handlingsprogram for verne- og miljøarbeidet, foreta befaringer i virksomheten for å kartlegge og vurdere behovet for verne- og miljøtiltak, gi råd om prioritering av virksomhetens planer i arbeidsmiljøspørsmål, arbeide for at de ansatte i virksomheten får innsikt i arbeidsmiljøproblemer og søke deres medvirkning mv.

Utvalget skal dessuten gjennomgå alle rapporter om yrkessykdommer, arbeidsulykker og tilløp til ulykker, søke å finne årsaken til ulykken eller sykdommen, og se til at arbeidsgiver treffer tiltak for å hindre gjentakelse.

I visse sammenhenger har arbeidsmiljøutvalget myndighet til å fatte vedtak. Utvalget kan om nødvendig vedta at undersøkelser skal foretas av sakkyndige eller en granskingskommisjon. Hvis arbeidsmiljøutvalget finner det påkrevet for å verne arbeidstakernes liv eller helse kan utvalget dessuten vedta at arbeidsgiveren skal gjennomføre konkrete tiltak til utbedring av arbeidsmiljøet innenfor arbeidsmiljølovens rammer.

Arbeidsmiljøutvalget skal hvert år avgi rapport om sin virksomhet til virksomhetens styrende organer, arbeidstakernes organisasjoner og Arbeidstilsynet.

12.2.4 Medvirkning og samarbeid i virksomhetens systematiske helse,- miljø- og sikkerhetsarbeid

Forskrift om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid i virksomheter (HMS-forskriften) 64 gir regler om at alle virksomheter skal arbeide systematisk for å oppfylle kravene i en rekke helse-, miljø- og sikkerhetslover og hva det systematiske arbeidet (internkontrollen) omfatter.

Det er den som er ansvarlig for virksomheten (arbeidsgiver) som har plikt til å innføre og utøve internkontroll. Arbeidstakerne og deres representanter har plikt til å medvirke. For verneombud og medlemmer av arbeidsmiljøutvalg er deltakelse i etablering og vedlikehold av HMS-arbeid uttrykkelig fastslått i arbeidsmiljøloven §§ 24 og 26.

12.2.5 Særlig om petroleumsvirksomhet på sokkelen

Petroleumsvirksomheten er i utgangspunktet underlagt det samme regelverket på arbeidsmiljøområdet som landbasert virksomhet.

På bakgrunn av de særskilte forhold som gjør seg gjeldende på sokkelen er det i forskrift om helse, miljø og sikkerhet i petroleumsvirksomheten 65 fastsatt krav om koordinerende arbeidsmiljøutvalg for felt og felles stedlig arbeidsmiljøutvalg på flyttbare innretninger.

12.2.6 Andre lovregler om informasjon og konsultasjon m.v.

Informasjon og drøfting i forbindelse med virksomhetsoverdragelser

Arbeidsmiljøloven § 73 E gir regler om informasjon og drøfting i forbindelse med virksomhetsoverdragelse. For en nærmere beskrivelse av disse reglene se kapittel 16 om virksomhetsoverdragelse.

Informasjon og drøfting i forbindelse med masseoppsigelser

I forbindelse med masseoppsigelser har arbeidsgiver en særlig plikt til å gjennomføre drøftinger med arbeidstakernes tillitsvalgte. Reglene om masseoppsigelser finnes i arbeidsmiljøloven § 56 A, og er en gjennomføring av rådsdirektiv 75/129/EØF. Med masseoppsigelser menes oppsigelser som foretas overfor minst 10 arbeidstakere innenfor et tidsrom på 30 dager, jf. nærmere arbeidsmiljøloven § 56 A første ledd.

Arbeidsgiver som vurderer å gå til masseoppsigelser, skal så tidlig som mulig innlede drøftinger med arbeidstakernes tillitsvalgte med sikte på å komme fram til en avtale for å unngå masseoppsigelser eller for å redusere antall oppsagte. Dersom oppsigelser ikke kan unngås, skal de uheldige sidene ved dem søkes redusert. Drøftingene skal omfatte mulige sosiale tiltak med sikte på blant annet støtte til omplassering eller omskolering av de oppsagte. Drøftingene skal innledes så tidlig at de blir reelle. Arbeidstakernes representanter kan la seg bistå av sakkyndige.

Arbeidsgiver har plikt til å gi arbeidstakernes tillitsvalgte alle relevante opplysninger. Det gjelder for eksempel grunnene til eventuelle oppsigelser, antallet arbeidstakere som vil kunne bli oppsagt, hvilke arbeidsgrupper de tilhører samt kriteriene for utvelgelse av de som eventuelt skal sies opp og kriteriene for beregning av eventuelle ekstraordinære sluttvederlag. Meddelelsen skal gis tidligst mulig og senest samtidig med at arbeidsgiver innkaller til drøftinger. Kopi av disse opplysninger skal sendes til arbeidsformidlingen.

Planlagte masseoppsigelser får tidligst virkning 30 dager etter at melding er gitt til arbeidstakernes tillitsvalgte og til arbeidsformidlingen. Bakgrunnen er at en arbeidstaker ikke skal være nødt til å fratre så lenge det foreligger drøftingsplikt.

Europeiske Samarbeidsutvalg

Reglene om europeiske samarbeidsutvalg tar sikte på å fremme informasjon til og konsultasjon av ansatte i større konsern og virksomheter som har grenseoverskridende aktiviteter. De ansatte vil kunne ha behov for informasjon og konsultasjon for eksempel når de blir berørt av beslutninger som er truffet av et morselskap i et annet land.

Bakgrunnen er et EU-direktiv fra 1994 66 som er gjennomført i norsk rett gjennom en tilleggsavtale (Tilleggsavtale X) til Hovedavtalen mellom LO og NHO. Denne avtalen er allmenngjort ved lov om allmenngjøring av bestemmelser i tariffavtale om europeiske samarbeidsutvalg mv. av 23. august 1996 nr. 63 med tilhørende forskrift. Forskriften fastsetter også tvisteløsningsmekanismer som skal sikre de ansattes rettigheter etter regelverket. Bedriftdemokratinemnda er tvisteløsningsorgan.

Kjernen i reglene er at det skal etableres informasjons- og konsultasjonsprosedyrer i foretak og konserner som sysselsetter mer enn 1 000 arbeidstakere innen EU/EFTA-landene og med mer enn 150 ansatte i minst to medlemsstater. Prosedyrene skal sikre at arbeidstakerne blir informert om vesentlige forhold av grenseoverskridende karakter, for eksempel flytting av produksjon fra et land til et annet.

12.2.7 Tariffbaserte ordninger

I tillegg til de lovbestemte ordninger, finnes også tariffavtaler som regulerer dette.

Tillitsvalgte

Hovedavtalene inneholder bestemmelser om hvor mange tillitsvalgte det skal være i den enkelte bedrift. Innenfor privat industri, handel og service kan det velges et større antall tillitsvalgte jo større virksomheten er. Antallet tillitsvalgte er ikke direkte regulert innenfor det statlige området, men det skal være tillitsvalgte på alle nivåer. Innenfor kommunal sektor skal partene forhandle om tillitsvalgtordningen. Det skal tas hensyn til blant annet antall medlemmer, tariffavtalens omfang og den geografiske organisering av kommunens virksomhet. Dersom man i kommunal sektor ikke kommer til enighet lokalt, fastsetter den sentrale hovedavtalen et minimumsnivå.

Bestemmelsene om hvilken kompetanse de tillitsvalgte har, er på noen områder detaljerte. Andre avtaler inneholder mer overordnete beskrivelser av de tillitsvalgtes kompetanse og arbeidsområder.

Generelt kan det sies at de tillitsvalgte er representanter og talsmenn primært for de organiserte arbeidstakere (som de kan forplikte). Dessuten er de representanter for sine fagorganisasjoner.

De tillitsvalgte har også viktige funksjoner når det gjelder håndheving og sanksjonering av bestemmelsene i tariffavtalene mv. Dessuten har de funksjon som konfliktløsere og er representanter for den enkelte arbeidstaker ved «klagemål» mellom arbeidstaker og bedrift.

Hovedavtalene inneholder også bestemmelser om at tillitsvalgte skal informeres og tas med på råd/delta i drøftinger på en rekke områder. Dette vil typisk innebære en rett til å få informasjon og mulighet til å uttale seg/drøfte sakene med ledelsen. Noen hovedavtaler har en detaljert beskrivelse av hvilke områder de tillitsvalgte skal drøfte og ha informasjon om. Som en sammenfatning kan det sies at de tillitvalgte skal informeres/delta i drøftinger på områder som får betydning for de ansatte som de representerer og deres arbeidssituasjon.

Videre har tillitvalgte en rekke funksjoner i forbindelse med fastleggelsen av og forhandling om arbeidstid.

Partssammensatte utvalg

En rekke hovedavtaler åpner for at det kan opprettes partssammensatte utvalg. Formålet med disse partssammensatte utvalgene er generelt sagt å styrke og videreutvikle samarbeidet mellom de ansatte og ledelsen i den enkelte virksomhet.

Bestemmelsene i hovedavtalen mellom NHO og LO/YS og hovedavtalen mellom HSH og LO/YS er på mange punkter like. Her tales om bedriftsutvalg. Hvis ikke partene lokalt avtaler noe annet skal bedriftsutvalg opprettes i virksomheter med minst 100 ansatte. Det kan opprettes i bedrifter med færre enn 100 ansatte hvis en av partene krever det, og partenes hovedorganisasjoner er enig i det. Dersom partene er enig om det, kan det opprettes felles bedrifts- og arbeidsmiljøutvalg. I den forbindelse er det presisert at representanter som skal delta i behandlingen av saker etter arbeidsmiljøloven skal være valgt etter loven og forskriftens regler, og at det bare er disse som har stemmerett.

Hovedavtalene i privat sektor inneholder detaljerte regler om hvordan bedriftsutvalget skal sammensettes, valg, stemmerett, funksjonstid, utvalgets ledelse, møtehyppighet og arbeidsområder.

Hvor det er behov for drøfting på konsernbasis, kan det etableres konsernutvalg. Formålet med bestemmelsene om konsernutvalg er å sikre at arbeidstakerne gjennom sine representanter skal få drøftet spørsmål av viktighet for dem med ledelsen.

På det kommunale området er det i kommuneloven og i hovedavtalen del B §§ 4 og 6 bestemmelser om etablering av administrasjonsutvalg og arbeidsmiljøutvalg. Administrasjonsutvalget behandler og foreslår de overordnede retningslinjer for kommunens personalpolitikk.

Hovedavtalen innenfor staten legger opp til at partene i den enkelte virksomhet inngår avtale om medvirkning som er tilpasset virksomhetens og de ansattes behov. Tilpasningsavtalen skal blant annet klarlegge arbeidsdelingen mellom arbeidsmiljøutvalget og de fora for medvirkning som etableres i henhold til tilpasningsavtalen. Hovedavtalen inneholder en rekke bestemmelser som skal følges dersom partene i den enkelte virksomhet ikke blir enige om andre lokale samarbeidsordninger. Uavhengig av hvilke samarbeidsordninger som velges, skal arbeidsgiver/ledelsen på alle nivåer informere de tillitsvalgte om forhold som får vesentlig innvirkning på de ansattes arbeidssituasjon.

Tvisteløsning og sanksjoner ved brudd på informasjons- og drøftelsesplikten

Hovedavtalen mellom LO/YS og NHO har en egen sanksjonsbestemmelse som kan påberopes ved påståtte grove brudd på enkelte av bestemmelsene om informasjon og konsultasjon av tillitsvalgte. Bestemmelsen har, siden den ble innført i 1997, vært lite benyttet.

Når det gjelder brudd på reglene om informasjon og drøftelser innenfor HSH/LO-området, skal tvisten avgjøres av en nemnd dersom partene ikke blir enige etter forhandlinger. Det samme gjelder dersom de tillitsvalgte mottar konfidensiell informasjon og gjør seg skyldig i grove brudd på sin lojalitetsplikt. Det finnes ingen sanksjonsbestemmelse.

Etter Hovedavtalen i kommunal sektor er det ved uenighet om forståelsen av avtalen, herunder bestemmelser om informasjon og drøfting, forhandlingsrett.

12.3 Utenlandsk rett

12.3.1 EU-rett på området

Det er vedtatt en rekke EU-direktiver som inneholder bestemmelser om informasjon, konsultasjon og medbestemmelse for de ansatte.

Rammedirektivet (Rådsdirektiv 89/391/EØF)

EUs rammedirektiv, det såkalte arbeidsmiljødirektivet, er sentralt. En rekke særdirektiver er vedtatt på grunnlag av rammedirektivet.

Direktivet har flere bestemmelser om informasjon og medvirkning knyttet til arbeidsmiljøet. Blant annet forutsetter direktivet at det velges arbeidstakerrepresentanter med spesielt ansvar for arbeidstakernes sikkerhet og helse.

Direktivet anses implementert gjennom arbeidsmiljøloven med tilhørende forskrifter samt enkelte andre lover for bestemmelser som ikke direkte angår arbeidsmiljøet.

Masseoppsigelse, virksomhetsoverdragelse og europeiske samarbeidsutvalg

Bestemmelsene i arbeidsmiljøloven om informasjon til og konsultasjon med de ansatte i forbindelse med masseoppsigelser og virksomhetsoverdragelse samt reglene i lov om allmenngjøring av bestemmelser i tariffavtale om europeiske samarbeidsutvalg mv. er basert på EU-direktiver, 67 jf. punkt 12.2.6.

Informasjon og konsultasjon i nasjonale selskaper

Direktivet om informasjon til og konsultasjon med arbeidstakerne 68 ble vedtatt 11. mars 2002, og implementeringsfristen er 23. mars 2005. Direktivet er inntatt i EØS-avtalen.

Direktivet er et minimumsdirektiv og gjelder virksomheter med mer enn 50 ansatte eller forretningssteder med mer enn 20 ansatte.

Direktivet fastslår blant annet at arbeidstakerne (via deres representanter) skal informeres og konsulteres om

• den seneste og forventede økonomiske utviklingen i virksomheten

• bemanningssituasjonen i virksomheten og den sannsynlige utviklingen av denne

• beslutninger som kan føre til vesentlige endringer av ansettelsesforholdene eller den måte arbeidet er organisert på.

Se nærmere om direktivet i punkt 12.7.1.

Medarbeiderinnflytelse i europeiske selskaper

Det er vedtatt et EU-direktiv om medarbeiderinnflytelse i europeiske selskap. 69 Direktivet fastlegger ordninger for informasjon, drøfting og representasjon i det europeiske selskap. Et europeisk selskap er en ny selskapsform. Hensikten er å etablere en selskapsform hvor de selskapsrettslige regler er de samme uansett hvor selskapet velger å etablere seg/operere fra. Reglene skal være gjennomført i Norge senest 8. oktober 2004.

12.3.2 Svensk og dansk rett

Svensk rett

Den svenske arbetsmiljøloven 70 6 kapittel har regler om «skyddsombud» og «skyddskommitté» som er svært like våre regler om verneombud og arbeidsmiljøutvalg.

Virkeområdet for skyddsombuds- og skyddskommittéordningene omfatter virksomheter som sysselsetter henholdsvis 5 og 50 arbeidstakere, men med mulighet for å utpeke slike organer også i virksomheter med færre ansatte dersom arbeidsforholdene gjør det nødvendig. Organenes arbeidsoppgaver er i hovedsak de samme som for de norske. I Sverige har man imidlertid en ordning med regionale skyddsombud som gjelder generelt, ikke bare for bygg- og anleggsbransjen slik som i Norge.

Den svenske arbeidsmiljølovgivningen gir ikke adgang til å avtale andre typer ordninger om skyddsombud eller skyddskommitté enn de lovbestemte. I praksis inngås det likevel avvikende avtaler mellom arbeidsgivere og arbeidstakere/arbeidstakerorganisasjoner. Det svenske Arbeidstilsynet har ikke hjemmel til å pålegge arbeidsgivere å opprette og bruke disse organene. Dersom en arbeidsgiver motsetter seg valg av skyddsombud og skyddskommitté, er det opp til arbeidstakerne eller deres organisasjoner å forfølge saken rettslig. Spørsmålet har vært prøvd for svenske domstoler.

Dansk rett

Den danske arbeidsmiljøloven med tilhørende forskrift 71 fastsetter at det i virksomheter med fem ansatte eller flere, skal finnes en såkalt «sikkerhedsrepræsentant» for hver avdeling eller hvert arbeidslederområde. I virksomheter med mer enn 20 ansatte, skal det opprettes et «sikkerhedsudvalg» hvis medlemmer velges av og blant henholdsvis sikkerhetsrepresentantene og arbeidslederne. Oppgavene er i stor utstrekning de samme som for våre verneombud og arbeidsmiljøutvalg.

Loven åpner for at det kan inngås avtale mellom arbeidsgiver og arbeidstakerne i den enkelte virksomhet om en annen organisering enn det som følger av loven. En slik avtale forutsetter imidlertid at det også er inngått en avtale på organisasjonsnivå som åpner for og legger rammene for en slik virksomhetsavtale. Det danske Arbeidstilsynet kan også godkjenne slike ordninger i den enkelte virksomhet.

Avtalen må inneholde følgende elementer: en beskrivelse av de aktiviteter/metoder som kan anvendes for å sikre at den endrede organisering styrker ivaretakelsen av sikkerhetsorganisasjonens funksjoner, angivelse av en prosedyre for gjennomføring og oppfølging av virksomhetsavtalen, angivelse av hvordan virksomhetsavtalen kan endres og sies opp og en organisasjonsplan.

12.4 Erfaring på området

12.4.1 Innledning

De undersøkelser av nyere dato som finnes på området, fokuserer særlig på utbredelsen av ordningene og spørsmålet om hvilke aktører som deltar i arbeidsmiljøarbeidet. Resultatene er oppsummert i innstillingens kapittel 5 om arbeidsmiljøaktiviteter.

Nedenfor gis det en oppsummering av noen erfaringer og synspunkter som utvalget , gjennom sine medlemmer, har innhentet fra ulike organisasjoner og institusjoner om hvordan ordningene fungerer i praksis .

For ytterligere kunnskap om hvordan arbeidsmiljøarbeidet har vært drevet, herunder om hvordan verneorganisasjonen har fungert, vises det for øvrig til Arbeidsmiljølovutvalgets innstilling «Det gode arbeidsmiljø er lønnsomt for alle» (NOU 1992: 20) punkt 10.3. Her refereres diverse undersøkelser/erfaringsinnsamling som ble gjennomført på midten og slutten av 80-tallet.

12.4.2 Noen erfaringer

Innledning

Spørsmålet om hvordan arbeidsmiljølovens ordning med verneombud og arbeidsmiljøutvalg fungerer i praksis og om ordningene fungerer i tråd med lovens målsetting, har i liten grad vært gjenstand for forskning. Utvalget har derfor gjennom sine medlemmer og de organisasjoner/institusjoner disse tilhører, innhentet innspill om erfaringer med verneombud og arbeidsmiljøutvalg. Fremstillingen gjengir ikke detaljert de enkelte synspunkter som har kommet frem, men tar sikte på å gi et generelt inntrykk av de tilbakemeldinger utvalgets medlemmer fikk av hvordan ordningene fungerer.

Generelt om hvordan verneombudet og arbeidsmiljøutvalget fungerer

Det generelle inntrykk er at ordningene med vernombud og arbeidsmiljøutvalg oppleves som riktig og positiv. Tilbakemeldinger tyder imidlertid også på at aktiviteten i arbeidsmiljøutvalget ofte er lav og har preg av orienteringssaker og sandpåstrøing. Dette settes i sammenheng med at de reelle beslutninger treffes i andre organer, enten i styrende organer eller i samarbeidsorganer der bare arbeidsgiver og fagforening møtes. Videre fremkommer det at verneombudet i en del virksomheter har en uklar og svak status, og at det i mange tilfeller er vanskelig å finne personer som er interessert i eller kvalifisert for å påta seg vervet. Blant annet påpekes det at verneombudsrollen blir vanskelig i en organisering med selvstyrte lag der verneombudet som arbeidstaker ofte er medansvarlig for beslutninger. Verneombudet nyter samtidig stor tillit blant arbeidstakerne og oppfattes som en pådriver i arbeidsmiljøarbeidet.

Generell tydeliggjøring/forenkling

Det fremstår som noe uklart hva som ligger i arbeidsmiljølovens formulering om at verneombudet skal «se til at» eller «særlig påse», jf. § 26. Videre sies det at arbeidsmiljølovens utsagn om at arbeidsmiljøutvalget skal «behandle» visse saker og i visse tilfeller også «vedta» tiltak, gjør det uklart om det er arbeidsgiver eller arbeidsmiljøutvalget som skal ha ansvaret.

Forholdet mellom de tillitsvalgtes og verneombudet/ arbeidsmiljøutvalgets roller

Flere har pekt på at det ofte oppstår en sammenblanding med hensyn til hva som er henholdsvis verneombudet og arbeidsmiljøutvalgets rolle og oppgaver på den ene side og de faglig tillitsvalgtes roller og oppgaver i arbeidsmiljø- og sikkerhetsarbeidet på den andre. Det synes å være en felles erfaring at de faglig tillitsvalgte i mange tilfeller helt eller delvis har overtatt de oppgaver som etter arbeidsmiljøloven er lagt til verneombud og arbeidsmiljøutvalg. Den adgang organisasjonene i statlig sektor har til å fastsette i særavtale at arbeidsmiljøutvalgets oppgaver skal overføres til forhandlinger mellom organisasjonene, angis som en årsak til dette. I en del av de større bedriftene i privat sektor slås arbeidsmiljøutvalget sammen med bedriftsutvalget.

Enkelte påpeker negative forhold ved denne sammenslåingen. Det påpekes for eksempel at verneombudet og arbeidsmiljøutvalget ofte overses i diskusjoner som angår arbeidsmiljøet og at sammenslåing fører til at arbeidsmiljø blir et forhandlingstema og at helheten i arbeidsmiljøarbeidet blir skadelidende. På den annen side fremholdes det at sammenslåing forhindrer at arbeidsmiljøutvalget blir et «sandpåstrøingsorgan» fordi beslutningene treffes i organer der bare arbeidsgiver og fagforening møtes. Det vises videre til at dette gir HMS-spørsmål en høyere status i virksomheten og at det hindrer dobbeltbehandling av de samme spørsmål.

Forholdet mellom arbeidsgivers og verneombud/arbeidsmiljøutvalgets roller

Flere instanser viser til at det i praksis oppstår en sammenblanding av roller også i forholdet mellom verneombudet og arbeidsmiljøutvalget og arbeidsgiversiden. Dette skjer ved at oppgaver som etter loven tilligger og bør tilligge arbeidsgiver, overføres til eller overtas av verneombudet, arbeidsmiljøutvalget og vernetjenesten, noe som fører til at ansvaret tilsløres og pulveriseres. Noen påpeker at dette blant annet har sammenheng med at loven ikke er tydelig nok med hensyn til ansvars- og rollefordeling. Andre setter dette i sammenheng med manglende opplæring på arbeidsgiversiden samt det at en del arbeidsgivere ikke tar det ansvaret de har.

Verneombudet og arbeidsmiljøutvalget har en beskjeden rolle i omstillingsprosesser

Det synes å være stor enighet om at verneombudet og arbeidsmiljøutvalget i liten grad deltar i omstillingsprosesser. I praksis anses dette som de faglig tillitsvalgtes arbeidsområde, og det er disse arbeidsgiver tar kontakt med.

Regionale verneombud i bygge- og anleggsbransjen

Blant de instanser som har uttalt seg synes det å være enighet om at ordningen med regionale verneombud i bygge- og anleggsbransjen stort sett har fungert godt. En del arbeidsgivere som har en egen verneorganisasjon på plass opplever det imidlertid som urettferdig at de må være med i ordningen, særlig gjelder dette plikten til å finansiere den.

12.5 Utvalgets vurderinger og forslag

12.5.1 Hovedlinjer i utvalgets forslag

Generelt

Dagens ordninger med verneombud og arbeidsmiljøutvalg er ment å sikre arbeidstakerne innflytelse og kontroll i arbeidsmiljøarbeidet. Den skal i tillegg fungere som støtte for arbeidsgiver og ha viktige kontroll-, pådriver- og samarbeidsfunksjoner. Utvalget mener at det fremdeles er og vil være behov for organer som kan ivareta disse roller og funksjoner. Tilstedeværelsen av organiserte kanaler for formidling av arbeidstakernes synspunkter og medvirkning, er en viktig forutsetning for et godt og inkluderende arbeidsliv. Erfaring tyder også på at virksomhetene er flinke til å etablere verneombud og arbeidsmiljøutvalg og at så vel arbeidsgivere som arbeidstakere ser det som riktig at det finnes slike ordninger. Imidlertid synes mange virksomheter i praksis å streve med å få ordningene til å fungere etter intensjonene.

Vitalisering av vernesamarbeidet

Utvalget mener at det er viktig å vitalisere vernearbeidet og å oppmuntre til lokalt tilpassende ordninger som partene føler et eierskap til. Lovens utgangspunkt bør derfor, etter utvalget mening, være at arbeidsgiver og arbeidstakerne i den enkelte virksomhet selv finner ut av og avtaler i hvilken organisatorisk sammenheng partene skal møtes for å drøfte helse, miljø og sikkerhet og hvordan samarbeidet skal utformes. Utvalget ønsker med dette å skape en større og mer synlig avtalefrihet. Dette kan bidra til at organer hvor det drøftes helse-, miljø- og sikkerhetsspørsmål i større grad blir faktiske deltakere og premissleverandører i beslutningsprosessene i virksomheten. Utvalget presiserer at loven fortsatt vil inneholde rammer for hva en eventuell avtale må inneholde, se nærmere under punkt 12.5.7. Dersom slik avtale ikke kommer i stand foreslår utvalget at partene i virksomheten må falle tilbake på en lovbestemt ordning, punkt 12.5.8.

Tydeliggjøring av ansvar og roller

Loven bør tydeliggjøre verneombudet og samarbeidsorganets/arbeidsmiljøutvalgets roller og funksjoner i forhold til arbeidsgiver. Utvalget viser i denne forbindelse til de erfaringer som er samlet inn og som viser at arbeidsmiljøloven på en del punkter er uklart formulert med hensyn til ansvars- og rollefordeling. Dette kan føre til ansvarspulverisering og være en medvirkende årsak til at oppgaver som etter loven tilligger og bør tilligge arbeidsgiver i en del virksomheter overlates til verneorganene. Resultatet kan i verste fall bli at lite eller ingenting blir gjort for å skape et bedre arbeidsmiljø.

Forenkling

I dag er ordningene med verneombud og arbeidsmiljøutvalg gjenstand for en omfattende og detaljert lov- og forskriftsregulering. Utvalget ser at dagens generelle utvikling i retning av et mindre detaljert og mer funksjonsrettet regelverk kan ha fordeler både fordi det innebærer et mindre rigid og mer oversiktlig regelverk og fordi det i større grad legger til rette for utvikling av ansvar, engasjement og lokale løsninger. Ved utformingen av lovens bestemmelser må det imidlertid også tas hensyn til brukernes behov for veiledning om hva loven faktisk krever. Utvalget ønsker at loven, innenfor disse rammer, skal gjøres lettere tilgjengelig og mer oversiktlig.

Verneombud

Utvalget foreslår ingen innholdsmessige endringer i lovens bestemmelser om verneombud. Utvalget ser at verneombudet i en del virksomheter ikke har den aktive rollen i virksomhetens helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid som organet etter loven er tiltenkt. Utvalgets flertall, medlemmene Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, Strøm og Sverdrup Svendsen mener at en klargjøring av verneombudets rolle og ansvar i forhold til arbeidsgiver og en mer oversiktlig regulering vil kunne ha en gunstig effekt. Utvalgets mindretall, medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes mener at verneombudets oppgaver i sin helhet fortsatt skal være lovfestet. I motsetning til AMU hvor mange deltar, og som er administrativt tilrettelagt med tilgang på dokumenter og tekniske hjelpemidler, må verneombudet i mange sammenhenger opptre alene i ulike arbeidssituasjoner. Disse medlemmer mener at nødvendige detaljerte bestemmelser ivaretar brukervennligheten.

12.5.2 Tilrettelegging for arbeidstakermedvirkning

Som ledd i arbeidet med å tydeliggjøre ansvars- og rollefordeling mellom arbeidsgiver og verneorganer, foreslår utvalget at det som første paragraf i kapitlet om verneombud og arbeidsmiljøutvalg (§ 6–1), tas inn en bestemmelse om at arbeidsgiver skal sørge for at kapitlets bestemmelser om verneombud og arbeidsmiljøutvalg gjennomføres og at arbeidstakerne kan oppfylle sin plikt til å medvirke i saker som har betydning for deres helse, arbeidsmiljø og sikkerhet. Bestemmelsen erstatter dagens § 14 bokstav h i arbeidsmiljøloven.

Det følger av bestemmelsen at arbeidsgiver har en plikt til å ta initiativ til at arbeidstakerne velger verneombud og at det etableres arbeidsmiljøutvalg, og arbeidsgiver må legge forholdene til rette for at disse organene kan fungere etter lovens intensjoner. Arbeidsgiver skal ikke forholde seg passiv til en eventuell manglende interesse eller andre forhold som hindrer verneorganene fra å fungere slik de er ment, men må aktivt arbeide for å oppnå dette. Arbeidsgiver er naturlig nok også forpliktet til å oppfylle egne forpliktelser i samarbeidet, for eksempel med hensyn til informasjon og drøfting.

Bestemmelsen angir det overordede mål som arbeidsgivers innsats skal måles mot, nemlig at arbeidstakerne kan medvirke i saker som har betydning for deres helse, arbeidsmiljø og sikkerhet. Medvirkning innebærer at arbeidstakerne skal ha en reell mulighet for å påvirke virksomhetens beslutninger. For eksempel bør arbeidstakernes representanter i verneorganene informeres og konsulteres så tidlig at deres synspunkter kan inngå i virksomhetens beslutningsgrunnlag.

12.5.3 Verneombudet og retten til å stanse farlig arbeid

Verneombudet – § 6–2

Utvalget ønsker å videreføre verneombudets rolle som arbeidstakernes representant i arbeidsmiljøsaker og oppgaven med å kontrollere at lovens krav til arbeidsmiljøet blir oppfylt. Det tilsiktes altså ikke materielle endringer. Utvalget understreker at verneombudet ikke har ansvar for at lovens krav til arbeidsmiljøet oppfylles, men at dette alene er arbeidsgivers ansvar. Om verneombudets oppgaver heter det i arbeidsmiljøloven § 26 nr. 1 andre punktum at verneombudet skal «se til» at virksomheten er innrettet i henhold til lovens krav og etter § 26 nr. 2 skal verneombudet «påse» at nærmere angitte forhold er forsvarlig med hensyn til arbeidstakernes sikkerhet, helse og velferd. Særlig uttrykket «se til» kan indikere at verneombudet også har en plikt til å sørge for at arbeidsmiljøet faktisk bringes i samsvar med lovens krav. Verneombudets plikt strekker seg imidlertid ikke lenger enn til å sørge for at tiltak blir tatt opp med arbeidsgiver. Det er viktig at det ikke er tvil om ansvarsfordelingen mellom arbeidsgiver og verneombudet, og utvalget foreslår derfor at verneombudets tilsynsfunksjon i loven konsekvent formuleres som at verneombudet skal «påse» at virksomheten og arbeidet er innrettet i samsvar med lovens krav til helse, miljø og sikkerhet. Utvalget ser at også uttykket «påse» kan reise spørsmål om ansvarsforholdene. Det er imidlertid vanskelig å finne et annet begrep som er mer dekkende for innholdet i verneombudets ansvar. Utvalget legger i denne sammenheng vekt på at begrepet «påse» er vel innarbeidet i loven og at det ikke er tilsiktet realitetsendringer i denne sammenheng.

I flertallets forslag er det i § 6–2 nr. 3 bokstav c tatt inn en bestemmelse om at

«verneombudet skal medvirke under planlegging og gjennomføring av tiltak som har betydning for arbeidsmiljøet, blant annet ved innføring og utøvelse av systematisk helse-, miljø og sikkerhetsarbeid (internkontroll).»

Arbeidet med å lage et velfungerende internkontrollsystem bør være grunnlaget for virksomhetens arbeid med helse, arbeidsmiljø og sikkerhet. Det er, både av hensyn til internkontrollsystemets kvalitet og arbeidstakernes muligheter for å påvirke sitt eget arbeidsmiljø, viktig at arbeidstakerne deltar ved utviklingen og oppfølgingen av slike systemer. Utvalget mener at dette arbeidet også bør være grunnleggende i verneombudets virksomhet. Utvalget ønsker derfor å fremheve det å bidra til utvikling og oppfølging av internkontrollsystemer, som en særlig viktig og sentral oppgave og et utgangspunkt for verneombudets arbeid. Verneombudet skal delta på alle stadier i arbeidet med internkontrollsystemet og kan selv ta initiativ på alle stadier.

Etter utvalgets syn må verneombudenes behov for konkret veiledning om sin stilling fremdeles tillegges stor vekt ved lovens utforming med tanke på tilgjengelighet. Loven retter seg på dette punkt blant annet mot verneombud i små virksomheter der verneombudet ikke har et apparat å støtte seg til. Rammedirektivet 72 setter videre krav til hvilke opplysninger arbeidstakernes særskilt utpekte representanter skal få og når arbeidstakerne eller deres representanter skal høres. Det foreslås derfor at detaljnivået hva angår verneombudets oppgaver og organisering opprettholdes. Utvalgets flertall, medlemmene Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, Strøm og Sverdrup Svendsen foreslår likevel at dagens bestemmelse om arbeidsgivers plikt til å melde fra til Arbeidstilsynet om valg av verneombud oppheves. Arbeidstilsynet har ikke behov for slike meldinger da opplysningene enkelt kan innhentes fra virksomheten ved behov. Det foreslås videre at bestemmelsene i arbeidsmiljøloven § 25 nr. 1 tredje og femte punktum, nr. 2, nr. 3 andre punktum, nr. 4 andre punktum samt § 26 nr. 2, nr. 4 andre ledd og nr. 5 – 7 flyttes til forskrift.

Utvalgets mindretall, medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes mener at verneombudets oppgaver skal være lovfestet. Det er også viktig at det går klart frem av loven at verneombudet må tidligere inn i omstillingsprosesser. Inngåelse av arbeidsoppdrag er tatt inn fordi det er viktig at verneombudet kan se til at hensynet til arbeidsmiljøet blir vurdert for eksempel ved anbudsinnhenting m.v. Viktige faktorer i en vurdering her vil være hensynet til å forebygge stress og tidspress.

Verneombudets rett til å stanse farlig arbeid § 6–3

Utvalget foreslår at dersom verneombudet mener at det foreligger en overhengende fare for arbeidstakernes liv eller helse, og faren ikke straks kan avverges på annen måte, kan han eller hun stanse arbeidet inntil Arbeidstilsynet har tatt stilling til om arbeidet kan fortsette. Bestemmelsen svarer til arbeidsmiljøloven § 27, og det tilsiktes ingen materielle endringer. For å beskrive den fare som må foreligge for at stansningsretten skal inntre, bruker lovforslaget imidlertid begrepet «overhengende fare» i stedet for «umiddelbar fare». Dette for å bringe begrepsbruken i samsvar med beskrivelsen av vilkåret for Arbeidstilsynets rett til å pålegge stansning av virksomheten og dermed markere at det ikke er noen realitetsforskjell med hensyn til når verneombudet kan stanse en virksomhet og når Arbeidstilsynet kan gjøre det.

12.5.4 Særskilte lokale verneombud eller samarbeidsorganer og regionale verneombud

Arbeidsmiljøloven § 28 inneholder en hjemmel for Kongen til å bestemme at det, når særlige forhold gjør det nødvendig, skal være særskilte lokale arbeidsmiljøutvalg eller verneombud eventuelt regionale verneombuds- eller arbeidsmiljøutvalgsordninger som skal omfatte flere virksomheter innenfor ett geografisk område. Hjemmelen foreslås i det vesentlige videreført gjennom lovforslagets § 6–4. Utvalgets flertall foreslår derimot å oppheve bestemmelsen om regionale arbeidsmiljøutvalg da den ikke vært benyttet på de drøye 25 år som har gått siden loven trådte i kraft.

Utvalgets mindretall, medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes savner forslag fra utvalget som ivaretar arbeidstakerne i små virksomheter på en bedre måte. Et stort antall arbeidstakere jobber i virksomheter med mindre enn ti ansatte. Disse kan avtale andre ordninger enn å ha verneombud. En rekke av disse arbeidstakerne befinner seg i risikobransjer innenfor bygg og anlegg og service- og tjenesteytende sektor. Innenfor bygg og anlegg er risikoen særlig knyttet til fysiske forhold som skader og ulykker, mens risikoen i de andre sektorene er særlig knyttet til psykiske forhold som vold, ran og trusler fra kunder og klienter samt belastningslidelser.

Disse medlemmene foreslår derfor at det synliggjøres i bestemmelsen i punkt 1 at også service- og tjenestevirksomhet er en risikobransje der lokale verneombud er viktig for å sikre arbeidsmiljøet.

I tillegg viser disse medlemmene til at dagens ordning med regionale verneombud i bygg- og anleggsbransjen, som er forskriftsfestet med hjemmel i punkt 2 fungerer godt. Tilsvarende ordning bør gjøres gjeldende også i service- og tjenesteytende sektorer.

Sverige har hatt regionale verneombudsordninger siden 1949 og den svenske staten har vært aktivt med i finansieringen. Ordningene dekker nesten alle småforetak i hele landet. I svenske myndigheters satsning på økt helse i budsjettet for 2003, var ett av tiltakene økt støtte til de regionale verneombudene. Disse medlemmene mener at Norge bør gjøre noe tilsvarende og dermed sikre at alle arbeidstakere får muligheten til et fullt forsvarlig arbeidsmiljø.

12.5.5 Plikt til samarbeid om helse-, miljø- og sikkerhetsspørsmål

Utvalget ser det som riktig at alle større virksomheter fremdeles skal ha et organ som fungerer som et forum for samarbeid og medvirkning i virksomhetens arbeid med helse, arbeidsmiljø og sikkerhet. Det at det finnes et utpekt organ, sikrer en viss grad av organisering, stabilitet og kontinuitet i samarbeidet.

Organet skal ha faste medlemmer som møtes for å drøfte arbeidsmiljøforhold, legge planer og anbefale tiltak. Arbeidsgiver og arbeidstakerne samt bedriftshelsetjeneste og hovedverneombud, skal være representert.

Reglene i arbeidsmiljøloven § 23 om hvilke virksomheter som skal ha et samarbeidsorgan videreføres.

12.5.6 Samarbeidets formål

Formålet med samarbeidsorganets arbeid bør etter utvalgets syn være å medvirke til gjennomføring av et fullt forsvarlig arbeidsmiljø. Det vises i denne forbindelse til at det i de erfaringsinnspill som utvalget har mottatt gjennomgående uttrykkes en positiv holdning til det å ha et samarbeidsorgan med helse, miljø og sikkerhet som sitt arbeidsområde.

Samarbeidsorganet bør etter utvalgets syn ha både en rett og en plikt til å medvirke til et fullt forsvarlig arbeidsmiljø. Med rett til medvirkning mener utvalget at organet skal ha en reell mulighet for å øve innflytelse over virksomhetens beslutninger, jf. her også punkt 12.5.2. om lovforslagets § 6–1. Dette innebærer at samarbeidsorganet skal få informasjon og mulighet for drøftelser på et slikt tidspunkt, med et slikt innhold og på en slik måte at dets synspunkter kan få betydning for arbeidsgivers beslutning. Blant annet skal organet ha mulighet til å uttale seg før arbeidsgiver tar en avgjørelse. Med drøfting menes at organets medlemmer skal kunne utveksle synspunkter med sikte på å komme fram til en enighet om tiltak og virkemidler.

Plikten til å medvirke innebærer på den annen side at samarbeidsorganet har plikt til å benytte sine muligheter for påvirkning. Dette innebærer at organet og dets medlemmer har plikt til å sette seg inn i den informasjon som gis, delta aktivt i drøftelser, selv ta temaer opp til diskusjon, foreslå tiltak og virkemidler som kan bedre HMS-situasjonen i virksomheten og følge opp arbeidsgivers arbeid på området.

Etter arbeidsmiljøloven § 24 nr. 4 har arbeidsmiljøutvalget i visse sammenhenger en myndighet til å fatte bindende vedtak om arbeidsmiljøtiltak. Utvalget er kommet til at arbeidsmiljøutvalgets vedtakskompetanse bør opprettholdes, dvs at arbeidsmiljøutvalget kan fatte vedtak innefor de samme rammer som i dag, og at arbeidsgiver og Arbeidstilsynet må forholde seg til vedtakene som tidligere.

Det vises til at et godt fungerende vernearbeid uansett er avhengig av samarbeid mellom partene. Gjennomføring av arbeidsmiljøtiltak mot arbeidsgivers vilje vil neppe bidra til en positiv utvikling. Det vises dessuten til at vedtakskompetansen etter gjeldende bestemmelse i arbeidsmiljøloven er av betinget art. Dersom arbeidsgiver ikke bøyer seg for et vedtak i arbeidsmiljøutvalget, kan saken forelegges Arbeidstilsynet. Rammene for Arbeidstilsynets avgjørelse vil i et slikt tilfelle ikke være videre enn hva tilsynsmyndigheten ellers kan pålegge arbeidsgiver, dvs. tiltak arbeidsgiver uansett er pliktig til å iverksette i henhold til lovens materielle krav. Eventuelle vedtak i arbeidsmiljøutvalg utover dette skal ikke opprettholdes av tilsynsmyndigheten.

12.5.7 Etablering av samarbeid ved avtale

Bakgrunn og overordnede hensyn

Utvalget ønsker å videreføre den rolle arbeidsmiljøutvalget etter dagens lovgivning har som forum for samarbeid og medvirkning. Utvalget mener imidlertid også å se at dagens ordning i praksis gir svært varierende bidrag til virksomhetenes helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid og at ordningen i mange virksomheter kan forbedres. Utvalget ønsker med sine forslag å vitalisere slike arbeidsmiljøutalgs arbeid, høyne deres status og legge forholdene bedre til rette for at de i fremtiden blir interessante arenaer for samarbeid og diskusjoner om forhold som angår arbeidstakernes helse, miljø og sikkerhet.

En endring som innebærer at partene i den enkelte virksomhet i utgangspunktet selv avtaler hvor og hvordan samarbeidet skal utøves, er etter utvalgets syn et hensiktsmessig tiltak for å oppnå dette. Dette har sammenheng med at en slik avtalefrihet legger forholdene bedre til rette for lokale løsninger som er bedre tilpasset forholdene i den enkelte virksomhet, for eksempel virksomhetens art, organisering, beslutningsstruktur, størrelse og kultur. Det er blant annet viktig å hindre at arbeidsmiljøutvalgene havner på sidelinjen av beslutningsprosessene i virksomheten.

Det synes ikke å være slik at én organisasjonsmodell klart peker seg ut som den beste. For eksempel viser erfaringer fra både før og etter vedtakelsen av arbeidsmiljøloven at det å organisere et organ som skal behandle helse-, miljø- og sikkerhetsspørsmål som et organ atskilt fra de øvrige samarbeidsorganer i virksomheten, ofte fører til at organets reelle påvirkningskraft reduseres. Organet settes da i en mellomposisjon der man på den ene side sitter for langt unna driftshverdagen og på den annen side ikke er en del av virksomhetens besluttende organer eller samarbeidsorganer hvor kun arbeidsgiver og fagforening møtes. Aktiviteten i arbeidsmiljøutvalget kan da lett bli lav og få preg av orientering og «sandpåstrøing». Der det finnes tariffbaserte organer, vil det ofte være en fordel å slå samarbeidsorganet og de tariffbaserte organer sammen. På den annen side kan ulike former for integrering av verneorganets og avtalebaserte organers virksomhet i enkelte sammenhenger ha en uheldig virkning i forhold til lovens målsettinger. Dette kan føre til at arbeidsmiljøsakene «drukner» blant en rekke andre viktige saker og dermed nedprioriteres. Dersom arbeidsmiljøsakene gjøres til et forhandlingstema risikeres det videre at sakene blir gjenstand for «hestehandel», at arbeidsgiver og arbeidstakere blir motparter i stedet for å samarbeide og at helheten i arbeidsmiljøarbeidet blir skadelidende.

Det at ingen organisasjonsmodell klart peker seg ut, er etter utvalgets syn også et argument for at loven ikke bør fremheve noen løsning framfor andre, og at retten og plikten til å avtale lokalt tilpassede løsninger derfor bør være dens utgangspunkt.

Videre er det etter utvalgets syn sannsynlig at parter som selv har bestemt hvordan en samarbeidsordning skal være, vil føle større eierskap til ordningen og dermed engasjere seg mer.

Nærmere om avtaler etter § 6–7

Avtalens rammer og innhold

Lovens utgangspunkt må etter utvalgets syn således være at arbeidsgiver og arbeidstakerne i den enkelte virksomhet selv avtaler i hvilken organisatorisk sammenheng partene skal møtes og hvordan samarbeidet om helse, miljø og sikkerhet skal utformes. Utvalget ønsker med dette å skape en større og mer synlig avtalefrihet. Reglene i lovforslaget §§ 6–1, 6–5 og 6–6 utgjør likevel en ramme for hva partene kan avtale. Avtalen må legge forholdene til rette for at arbeidstakerne kan oppfylle sin plikt til å medvirke. Videre må avtalen etablere et samarbeidsorgan der representanter for arbeidsgiver, arbeidstakerne, bedriftshelsetjenesten og hovedverneombud/ verneombud kan møtes og drøfte forhold som angår helse, miljø og sikkerhet. Avtalen må dessuten legge forholdene til rette for at samarbeidsorganet kan medvirke til gjennomføringen av et fullt forsvarlig arbeidsmiljø og nøye følge utviklingen i spørsmål som angår arbeidstakernes helse, miljø og sikkerhet.

Selv om partene bør gis stor avtalefrihet mener utvalget likevel at loven bør fastlegge noen ytre rammer for hva en avtale om samarbeid skal inneholde bestemmelser om. Dette for å sikre at det faktisk etableres et samarbeid og for å sikre at lovens intensjoner ivaretas, jf. avsnittet ovenfor. Utvalget vil derfor foreslå at det stilles krav til at avtalen skal inneholde bestemmelser om a) organets oppgaver og myndighet b) organiseringen av arbeidet c) valg eller utpeking av representantene (som skal sitte i arbeidsmiljøutvalget) og d) opphør og endring av avtalen. Det stilles derimot ikke bestemte krav med hensyn til hva avtalen skal bestemme om disse forholdene ut over de krav som følger av reglene i §§ 6–1, 6–5 og 6–6.

Arbeidstilsynets alminnelige kompetanse til å føre tilsyn og gi pålegg for å sikre at lovens offentligrettslige bestemmelser overholdes, gjelder også i forhold til bestemmelsene om verneombud og samarbeidsorganer. Dette innebærer for eksempel at dersom et avtalebasert samarbeid i realiteten ikke etableres eller bryter sammen på grunn av forhold ved avtalen, uenighet om avtalens forståelse mv., vil Arbeidstilsynet som ledd i sin ordinære tilsynsvirksomhet kunne gi pålegg om opprettelse av et lovbasert arbeidsmiljøutvalg.

Etablering av samarbeid ved avtale – hvem skal inngå avtale om arbeidsmiljøutvalg på vegne av arbeidstakerne

Utvalget antar at etableringen av arbeidsmiljøutvalg i praksis vil skje i to hovedtrinn. Det første trinnet består i at hovedverneombudet og andre representanter for arbeidstakerne, ofte de lokale tillitsvalgte, danner en avtalepart som på vegne av arbeidstakerne har kompetanse til å forhandle og inngå avtale med arbeidsgiver om hvordan den fremtidige ordningen med arbeidsmiljøutvalg skal være. Det andre trinnet består i at arbeidsgiverens og arbeidstakernes medlemmer i arbeidsmiljøutvalget velges eller utpekes i henhold til de regler som er fastsatt i avtalen. Når dette er gjort er samarbeidsorganet etablert og kan begynne å arbeide i henhold til den framforhandlede avtale.

Kompetansen til å forhandle og inngå avtale på vegne av arbeidstakerne er lagt til hovedverneombudet og arbeidstakernes representanter i den enkelte virksomhet. Forhandlingskompetansen bør tillegges representanter i den enkelte virksomhet slik at avtalen kan utformes i tråd med deres ønsker, behov og kunnskap om virksomheten.

Forslaget om å gjøre hovedverneombudet til en obligatorisk part i avtalen, er først og fremst begrunnet i et ønske om å løfte fram og synliggjøre hovedverneombudets rolle i virksomheten.

Hovedverneombudet er allerede valgt eller utpekt i henhold til de alminnelige regler i forskriften om verneombud og arbeidsmiljøutvalg. Lovforslagets utgangspunkt reiser imidlertid spørsmål om hvem som skal representere arbeidstakerne i tillegg til hovedverneombudet i forhandlingene om en avtale og hvordan disse representantene skal velges eller utpekes.

Utpekings- eller valgmåten bør på den ene side være så rask og enkel som mulig slik at utpekingen/valget ikke i seg selv tar for mye forhandlingsvilje, engasjement og tid fra selve avtaleforhandlingene og vernesamarbeidet. Partene bør ikke være for mange slik at det blir tilnærmet umulig å oppnå tilstrekkelig enighet «innad» innen rimelig tid. På den annen side vil valget av «forhandlere» ha betydning for hvordan samarbeidsordningen utformes. Skal den endelige avtalen om arbeidsmiljøutvalget ha troverdighet og bidra til engasjement, må de aktuelle representantene ha tillit blant arbeidstakerne. Det er derfor viktig at arbeidstakerne som skal inngå avtalen er representative for arbeidstakerne, og at valg-/utpekingsordningen oppleves som rettferdig.

Utvalget er av den oppfatning at loven bør inneholde bestemmelser om krav til representativitet. Dersom loven ikke regulerer dette overhodet, vil det for det første kunne reises spørsmål om samtlige arbeidstakere må være representert i en avtale med den konsekvens at for eksempel en liten gruppering arbeidstakere kan blokkere en avtale. Motsatt, dersom loven ikke stiller nærmere krav, vil en liten gruppe arbeidstakere kunne inngå avtale med arbeidsgiver, selv om et stort flertall av arbeidstakerne ønsker en annen løsning. Etter utvalgets vurdering og forslag er ingen av de beskrevne situasjoner ønskelig og heller ikke i tråd med intensjonen bak avtaleadgangen. Selv om det må være grunn til å tro at både arbeidsgiver og hovedverneombudet vil se hen til hvorvidt en avtale har troverdighet blant arbeidstakerne, mener utvalget at det er riktig at også den/de som inngår avtalen på vegne av arbeidstakerne, har et slik krav på seg. Utvalget vil på denne bakgrunn foreslå en regel om at arbeidstakernes representanter (den/de som skal inngå avtale om samarbeid) er representativ, og at den/de som får flest stemmer velges. Etter utvalgets vurdering og forslag er et alminnelig flertallsvalg en enkel regel, den sikrer tilstrekkelig representativitet samtidig som en unngår at små grupperinger kan blokkere en avtale som et flertall av arbeidstakerne ønsker. Der partene lokalt er enige om det, bør det imidlertid åpnes for at fagforening(er) som til sammen organiserer et flertall av arbeidstakerne, kan utpeke arbeidstakernes representanter. I mange tilfeller vil en slik utpeking oppleves som enklere, rent praktisk, enn et valg og representativiteten er fortsatt sikret.

Hvorvidt en avtale om arbeidsmiljøutvalg vil være å anse som en tariffavtale vil bero på en konkret fortolkning av avtalen, etter bestemmelsene i arbeidstvistloven og tjenestetvistloven.

12.5.8 Arbeidsmiljøutvalgets oppgaver og organisering der avtale ikke er inngått

Generelt

Dersom det ikke er inngått avtale om samarbeid, vil partenes samarbeid måtte innrettes slik det fastsettes i lov og forskrift, jf. lovforslagets § 6–8. Den lovbaserte ordning vil således gjelde der partene enten ikke har ønsket å avtale noe eller ikke har klart å bli enige. Dette innebærer at samarbeidsordningen bare vil avtalereguleres der begge parter ser seg tjent med avtalen. Dersom dette ikke er tilfelle, eksempelvis fordi den ene part mener at den lovfestede ordningen fungerer godt nok, vil samarbeidet reguleres omtrent på samme måte som etter dagens regler om arbeidsmiljøutvalg. Utvalget forutsetter at dagens regler i arbeidsmiljøloven med tilhørende forskrift videreføres.

Opphevelse av rapporteringsplikter

Med bakgrunn i ønsket om å forenkle og rydde opp i dagens lovverk, foreslås det at bestemmelsen om arbeidsgivers plikt til å rapportere til Arbeidstilsynet om valg av arbeidsmiljøutvalg oppheves.

I virksomheter som har arbeidsmiljøutvalg, vil arbeidsmiljøutvalgets aktivitet være en sentral del av virksomhetens systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid, både som en del av dets materielle innhold og som en overvåker av HMS-arbeidet, se lovutkastet § 6–8 som blant annet uttrykkelig slår fast at AMU «skal følge hvordan det systematiske helse- miljø- og sikkerhetsarbeidet fungerer» Utvalget vil i denne forbindelse peke på at en skriftlig oversikt over arbeidsmiljøutvalgets aktiviteter naturlig vil inngå i arbeidsgivers HMS-dokumentasjon, se HMS forskriften § 5 om krav til skriftlig dokumentasjon samt til utvalgets merknader til § 3–1 i innstillingens kapittel 23.

Utvalget mener derfor at det ikke er nødvendig å opprettholde kravet om arbeidsmiljøutvalgets årlige rapportering om sin virksomhet. I den grad Arbeidstilsynet har behov for opplysninger kan de innhentes. Arbeidsmiljøutvalgets rapport kan ha en viktig funksjon som opplysningskilde for de styrende organer. Styret kan imidlertid pålegge virksomheten å fremskaffe slike opplysninger uavhengig av loven. Informasjonsbehovet til arbeidstakernes organisasjoner skal ivaretas gjennom deres deltakelse i arbeidsmiljøutvalget, i det systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet mv.

12.5.9 Verneorganisasjonens rolle i saker om det ytre miljø

Utvalget er i mandatet bedt om å vurdere hva som skal være verneorganisasjonens rolle i saker om det ytre miljø. Utvalget forstår saker om det ytre miljø som saker som angår virksomhetens bruk av og påvirkning på naturressursene.

I dagens regelverk er verneorganisasjonens plikter etter arbeidsmiljøloven knyttet til arbeidstakernes helse, arbeidsmiljø og sikkerhet. Utvalget har vurdert spørsmålet om å inkludere saker som angår det ytre miljø.

Utvalgets flertall, medlemmene Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, Strøm og Sverdrup Svendsen er kommet til at en slik utvidelse av verneorganisasjonens rolle krever en mer inngående utredning enn det utvalget har hatt mulighet for å gjennomføre og ønsker ikke å foreslå at loven skal påby at saker som angår ytre miljø skal inkluderes blant verneorganisasjonens arbeidsoppgaver. Det bør imidlertid være adgang til å avtale dette.

Utvalgets mindretall, medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes beklager at utvalget ikke har tatt seg tid til å utrede mandatpunktet om verneombudets oppgaver og ytre miljø.

12.5.10 Opplæring

Utvalget legger vekt på at grunnopplæring i arbeidsmiljø er et viktig virkemiddel for å oppnå bedre arbeidsmiljø i virksomhetene. Arbeidsmiljøloven § 29 nr. 2 stiller, sammen med forskriften om verneombud og arbeidsmiljøutvalg, krav til at verneombud og medlemmer av arbeidsmiljøutvalg skal gjennomføre grunnopplæring.

I virksomheter med færre enn ti ansatte kan partene avtale en annen ordning enn verneombud, inkludert å ikke ha verneombud. Om lag 120 000 virksomheter har under ti ansatte. I en kartlegging og vurdering av opplæringstilbud innen helse, miljø og sikkerhet gjennomført på vegne av utvalget ble det pekt på at det er grunn til å tro at en betydelig andel av disse ikke har valgt verneombud eller avtalt ordninger der en representant for de ansatte får opplæring i tråd med kravene i loven.

Utvalget har i den sammenheng vurdert om det er riktig å stille krav til opplæring også til virksomheter som avtaler andre løsninger enn verneombud. Utvalget har lagt vekt på at det er viktig å beholde fleksibiliteten i dagens regelverk som gir små virksomheter mulighet til å tilpasse ordningene til egne behov. Utvalget har derfor ikke funnet det riktig å snevre inn muligheten for tilpassede løsninger for virksomheter med færre enn ti ansatte.

Det er uansett arbeidsgiver som har ansvar for at virksomheten har et fullt forsvarlig arbeidsmiljø. For å oppnå dette kreves det at virksomhetens ledere har kunnskap om hvilke krav som gjelder, hva som skal til for å få et godt arbeidsmiljø og hvordan det skal arbeides systematisk med helse, miljø og sikkerhet i virksomheten.

Utvalget vil derfor foreslå at det i loven stilles krav om at arbeidsgivere gjennomgår opplæring i helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid. Det bør videre fremgå av loven at opplæringen så langt som mulig bør gis samlet for arbeidsgiver og arbeidstakers representanter. Kartleggingen av opplæringstilbud viste at det ble oppfattet som viktig at ledere i større grad deltar i opplæring sammen med sine verneombud. Dette kan ifølge undersøkelsen gi en stor forbedring i nytteverdi av kursene ved at både verneombud og leder vil ha felles forståelse for sentrale problemstillinger og arbeidsmetoder.

Det er imidlertid flere forhold som tilsier at det for arbeidsgivere generelt bør gjelde en noe mer fleksibel ordning enn den som i dag gjelder for verneombud og medlemmer av arbeidsmiljøutvalg, jf. arbeidsmiljøloven § 29.

Utvalget legger vekt på at en mer tilpasset opplæring kan bidra til deltakelse fra ulike grupper av ledere. Innholdet på kursene styres allerede i stor grad av deltakerne som en følge av de pedagogiske prinsippene kursene drives etter i dag, og det er ofte slik at bransjene selv er de beste til å velge ut egne sentrale problemstillinger. Utvalgets flertall, medlemmene Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, Strøm og Sverdrup Svendsen legger derfor til grunn at et sentralt fastsatt timetall ikke nødvendigvis er verken ønskelig eller nødvendig for å sikre deltakelse fra ledere. Hensikten med flertallets forslag er å tydeliggjøre forventningen om at ledere i virksomheter skal ha kunnskap om grunnprinsippene i systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid og om arbeidsmiljøloven. En slik opplæring må kunne gjennomføres på en måte som er tilpasset virksomheten, og den enkelte leders arbeidssituasjon. Det bør derfor etter flertallets syn presiseres i forskrift at bestemmelsen i lovforslagets § 6–10 ikke innebærer et krav om et bestemt antall timer med opplæring.

Utvalgets mindretall, medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes understreker at bestemmelsen innebærer at arbeidsgiver har en selvstendig plikt til å skaffe seg tilstrekkelig kunnskap om helse, miljø og sikkerhetsspørsmål. Etter mindretallets oppfatning vil dette kreve at omfanget av opplæringen minst er tilsvarende den som gis til medlemmene i arbeidsmiljøutvalg og verneombudet.

Utvalgets mindretall, medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes foreslår en bestemmelse som i hovedsak bygger på gjeldende § 29 (Andre bestemmelser).

Mindretallet vil fremheve viktigheten av at omfanget av opplæringen, også når det gjelder timeantall, må være så vid at den fanger opp arbeidslivets grunnleggende utfordringer når det gjelder fysiske/kjemiske, psykososiale og ytre miljøfaktorer. Utvalget selv understreker dette ved å foreslå nye og omfattende krav til systematisk helse, miljø og sikkerhet, noe som etter mindretallets oppfatning vil kreve minimum 40 timers grunnleggende opplæring.

Disse medlemmene mener det er viktig å styrke samarbeidet mellom verneombud og tillitsvalgte og ønsker derfor å opprettholde bestemmelsen om at verneombud og medlemmer av arbeidsmiljøutvalg har rett til å ta den nødvendig opplæring ved kurs som arbeidstakernes organisasjoner arrangerer.

Disse medlemmene mener videre at det er viktig at bestemmelsen om overtidsgodtgjørelse for verneombud klart må fremkomme i lovteksten.

12.6 Særmerknad

Medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes mener at Arbeidsmiljøloven står sterkt i Norge noe som blant annet bekreftes i Maktutredningens eliteundersøkelse fra 2002. Undersøkelsen viser at 86 % av lederne er helt eller delvis enig i påstanden om at arbeidsmiljøloven har stort sett vært meget gunstig for utviklingen av norsk arbeidsliv og ni av ti ledere mener bedriftsdemokrati er en fordel.

Det følger av dette at arbeidsmiljøloven av 1977 har vært en bærekraftig lov, som har hatt stor betydning for demokratiseringen av arbeidslivet.

Disse medlemmene beklager at utvalget ikke har hatt tid til å utrede hvordan de ulike ordningene faktisk virker i praksis, for eksempel hvordan arbeidsgivere og ledere på ulike nivåer fungerer i forhold til lovens målsetting. LO’s representant i utvalget ba om dette i sitt notat av 18.08.02.

Disse medlemmer legger imidlertid til grunn at nye og hardere krav til effektivisering og inntjening øker omstillingstakten og fører til at stadig flere arbeidstakere ikke makter presset og støtes ut av arbeidslivet. Dette nødvendiggjør gode omstillings- prosesser med bred medvirkning, hvor arbeidsmiljøutvalg og verneombudet kommer tidlig inn i prosessen, slik at de kan bidra til å forebygge utstøting, sikre at hensynet til helse og arbeidsmiljø blir ivaretatt og vitalisere vernesamarbeidet.

Disse medlemmer legger som resten av utvalget, til grunn at en ny metode for etablering av arbeidsmiljøutvalgene kan gi et vitalisert vernearbeid. Vi finner det imidlertid hensiktsmessig å vise til Arbeidsmiljølovutvalget (NOU 1992: 20) hvor det ble gitt uttrykk for følgende:

«At gjennomgangen i kapittel 10.3 har vist er det er betydelige forskjeller mellom virksomheter i arbeidsmiljøarbeidet, noe som vanskelig kan forklares ut fra ulikheter i den formelle organiseringen av vernearbeidet. Utvalget ser dette som uttrykk for at andre forhold enn valg av organisasjonsmodell er utslagsgivende for hvilke resultater om oppnås.»

Disse medlemmene mener at økt kunnskap og tilstrekkelig tid er av avgjørende betydning for at disse ordningene skal fungere.

Verneombudets rolle må imidlertid også fremheves og styrkes både med hensyn til innflytelse og kompetanseutvikling. Verneombudene må dessuten ikke komme dårligere ut enn andre arbeidstakere når vernearbeidet foregår utover alminnelig arbeidstid. Disse medlemmer vil derfor foreslå regler som kan opprettholde og forbedre verneombudenes innflytelse og arbeidsvilkår.

Disse medlemmene understreker i denne sammenheng verdien av å bygge videre på dagens ordninger og system der forutsigbarhet, rettigheter og plikter for både arbeidsgiver og arbeidstakernes representanter tydelig er angitt i lov og forskrift.

Plikt til samarbeid om helse-, miljø og sikkerhetsspørsmål

Medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes mener sterke grunner taler for å bygge videre på gjeldende rett der virksomheten uansett størrelse og organisasjonsform må ha et sentralt samarbeidsorgan/arbeidsmiljøutvalg med koordinerende funksjoner. Det vises særlig til Borgarting lagmannsretts dom av 15. desember 2000 (Oslo kommune). Dette er ikke til hinder for at det i tillegg etableres samarbeid på andre nivåer, for eksempel avdelinger eller divisjoner. Det er i alles interesse at samarbeidet mest mulig reflekterer den faktiske organisasjons- og styringsstruktur både lokalt og sentralt, men uten å svekke den ansvarliggjøring et sentralt utvalg medfører for arbeidsgiver og, ikke minst den forutsigbarhet en rapport fra ett utvalg gir blant annet styrende organer i deres arbeid og ansvar for arbeidsmiljøforholdene i selskapet og dets årsberetning m.v.

Det vises for øvrig til mindretallets merknad under punkt 10.7.1.

12.7 Informasjon og drøfting

12.7.1 EU-direktivet om informasjon og konsultasjon

EUs direktiv om informasjon og konsultasjon ble vedtatt 11. mars 2002. 73 Implementeringsfristen er 23. mars 2005. Direktivet er innlemmet i EØS-avtalen.

Ifølge direktivets fortale er informasjon og konsultasjon av de ansatte en forutsetning for at omstruktureringer og tilpasninger til fremtidens økonomiske vilkår kan lykkes. Dialogen mellom arbeidsgivere og arbeidstakere bør ta i betraktning også de økonomiske sidene ved beslutninger i virksomhetene, og bidra til å foregripe sysselsettingsutviklingen og forebygge risiko i virksomheten. Det vises til at andre regler i stor grad dreier seg om hvordan endringsprosesser behandles i etterkant.

På denne bakgrunn fastsetter direktivet minimumskrav for informasjon og konsultasjon av de ansatte. Direktivets regler danner en generell ramme for informasjon og konsultasjon mellom arbeidsgivere og arbeidstakernes representanter. Staten har plikt til å fastsette prinsipper, definisjoner og vilkår for informasjon og konsultasjon. Arbeidstakerne utøver retten til informasjon og konsultasjon gjennom sine representanter.

Reglene skal etter statenes eget valg omfatte virksomheter med mer enn 50 ansatte, eller forretningssteder, avdelinger e.l. med mer enn 20 ansatte.

Direktivet fastslår at arbeidstakerne gjennom deres representanter skal informeres og konsulteres om

• den seneste og forventede økonomiske utviklingen i virksomheten,

• bemanningssituasjonen i virksomheten og den sannsynlige utviklingen av denne, samt

• beslutninger som kan føre til vesentlige endringer av ansettelsesforholdene eller den måte arbeidet er organisert på.

Informasjonen skal gis på en slik måte at arbeidstakerrepresentantene har mulighet til å gå inn i problemstillingene og eventuelt forberede en uttalelse. Informasjonen skal således gis på et slikt tidspunkt at det blir reell mulighet for konsultasjon. Dessuten skal de ansattes representanter ha mulighet til å møte ledelsen. Når det gjelder informasjon og konsultasjon om beslutninger som nevnt i det siste punktet i opplistingen ovenfor, er hensikten å nå fram til en avtale.

Direktivet sier ellers ikke noe om hvordan informasjonen og konsultasjonen i praksis skal gjennomføres. Rammene fastlegges i det enkelte land på bakgrunn av gjeldende praksis mv.

Direktivet åpner for at arbeidslivets parter kan inngå avtaler om andre prosedyrer for hvordan de ansatte skal informeres og konsulteres samt hvilken informasjon som skal gis og hva det skal konsulteres om.

Direktivet har regler om fortrolig informasjon og taushetsplikt. De opplysninger som virksomheten gir fra seg som fortrolige må som utgangspunkt ikke gis videre. I visse tilfeller kan virksomheten holde tilbake opplysninger dersom de er av en slik karakter at de alvorlig vil påvirke eller skade virksomheten eller driften av denne.

Direktivet fastlegger minimumskrav for informasjon og konsultasjon av arbeidstakerne. Det betyr at de enkelte land kan fastsette bestemmelser som er gunstigere for arbeidstakerne enn det som går fram av direktivet.

Regler om informasjon og konsultasjon i andre direktiver skal ikke berøres av dette direktivet, men fungerer som mer detaljerte særregler som skal gå foran de generelle reglene. De direktivene det er tale om er direktivet om masseoppsigelser, 74 direktivet om virksomhetsoverdragelse 75 samt direktivene om europeiske samarbeidsutvalg. 76 Disse direktivene er implementert i norsk rett i arbeidsmiljøloven § 56 A og § 73 E samt gjennom lov om allmenngjøring av tariffavtaler.

Direktivet begrenser heller ikke arbeidstakernes rett etter andre regler om informasjon, konsultasjon og medbestemmelse på nasjonalt nivå.

Det skal fastsettes administrative eller rettslige prosedyrer i tilfelle direktivets bestemmelser ikke overholdes. Prosedyrene skal sikre effektiv håndheving og effektive sanksjoner.

12.7.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget tar utgangspunkt i at Norge etter EØS-avtalen er forpliktet til å implementere EU-direktivet om informasjon og konsultasjon. Dette er bakgrunnen for at utvalget har vurdert lovfesting av generelle regler om informasjon og konsultasjon. Videre legger utvalget til grunn at partene i utstrakt grad allerede har avtaler om informasjon og konsultasjon. Lovfesting av regler på dette området bør i størst mulig grad legge til rette for å videreføre de løsninger som partene har kommet fram til.

Terminologi

Direktivet pålegger staten å sikre arbeidstakerne en rett til informasjon og konsultasjon. En slik rett må nødvendigvis korrespondere med en plikt for arbeidsgiver. Utvalget foreslår at direktivets krav lovfestes som en plikt for arbeidsgiver.

Videre mener utvalget at uttrykket «drøfting» bør benyttes i stedet for «konsultasjon» som brukes i direktivet. Disse uttrykkene har samme betydning. Drøfting er imidlertid et mer alminnelig norsk ord. Uttrykket «drøfting» brukes også i samme betydning i andre bestemmelser i loven, jf. forslag til § 6–5, § 15–1 og § 16–5.

Uttrykket «drøfting» skal altså forstås som «meningsutveksling og opprettelse av dialog mellom arbeidstakerrepresentantene og arbeidsgiveren», jf. direktivets artikkel 2 bokstav g). Det vises også til hovedavtalen mellom LO-NHO § 9–6, som benytter dette begrepet.

Anvendelsesområdet

Etter direktivet artikkel 3 skal reglene få anvendelse på virksomheter som sysselsetter minst 50 arbeidstakere eller for forretningssteder som sysselsetter minst 20 arbeidstakere. Staten kan velge mellom disse alternativene. I direktivets fortale understrekes viktigheten av blant annet å ikke pålegge administrative, finansielle og rettslige byrder som vil hemme opprettelsen og utviklingen av små og mellomstore virksomheter. En lavere grense vil kunne medføre økte administrative byrder på virksomheter der informasjon og drøftelser allerede fungerer på en tilfredsstillende måte.

Utvalget foreslår at reglene får anvendelse for virksomheter som jevnlig sysselsetter minst 50 ansatte. Dette tilsvarer det som i dag gjelder for arbeidsmiljøutvalg og som utvalget foreslår skal gjelde for samarbeidsorganet. Både heltidsansatte og deltidsansatte bør regnes med. Nærmere regler om beregningen av antall sysselsatte, bør fastsettes i forskrift og samordnes med regler om anvendelsesområdet for plikt til samarbeidsorgan og arbeidstakerrepresentasjon.

Direktivet gjelder næringsvirksomhet, uavhengig av om målet for virksomheten er gevinst eller ikke. Utvalget legger til grunn at dette skal fortolkes på samme måte som den tilsvarende definisjonen i virksomhetsoverdragelsesdirektivet. Oppgaver som hovedsakelig innebærer utøvelse av offentlig myndighet eller rene forvaltningsoppgaver faller utenfor virksomhetsoverdragelsesdirektivets anvendelsesområde, se kapittel 16.

Utvalget foreslår likevel at det ikke avgrenses mot forvaltningsvirksomhet. På denne måten unngås vanskelige avgrensningsproblemer. Arbeidsmiljølovens regler om informasjon og drøfting bør ha samme anvendelsesområde som arbeidsmiljøloven ellers. Dette er det samme som gjelder for arbeidsmiljølovens regler om virksomhetsoverdragelse. Retten til å bli informert og tatt med på drøftinger er et viktig prinsipp som bør gjelde offentlig ansatte så vel som privat ansatte. Ansatte i virksomheter som utøver forvaltningsmyndighet har allerede denne retten gjennom tariffavtaler. Spørsmålet om informasjon og konsultasjon i forvaltningsvirksomheter, må ses i lys av at utvalget foreslår fleksible regler for gjennomføringen av plikten. Hvordan plikten til informasjon og konsultasjon konkret skal gjennomføres, vil etter forslaget avhenge av beslutningens karakter og ellers måten staten og kommuner blir styrt på. Dette gjelder blant annet tidspunktet for når de ansatte kan få informasjon. Offentlig virksomhet styres i utstrakt grad gjennom politiske organer og vedtak. Normalt vil beslutningene i offentlige organer tas i etterkant av en åpen politisk prosess, som det vil være naturlig å gjøre de ansatte kjent med. I andre tilfeller kan plikten til informasjon og konsultasjon bli aktuell i og med beslutningen i politiske organer. Det kan for eksempel i et kommunestyre fremkomme benkeforslag som administrasjonen ikke har utredet eller forberedt. I disse tilfellene vil det ikke være mulig å informere om beslutningen og drøfte denne med de ansattes representanter i forkant av avstemmingen. Det kommunale styresystem medfører at det vil bli stemt over benkeforslaget uten forutgående informasjon og drøfting med arbeidstakernes representanter. Dette vil ikke være i strid med reglene om informasjon og drøfting.

Adgang til avvikende tariffavtaler

Det fremheves i direktivets fortale at partene bør ha stor frihet til å komme fram til løsninger som er passende i forhold til deres behov og ønsker. Direktivet åpner således for at det inngås tariffavtaler som avviker fra de nærmere reglene for gjennomføringen av informasjon og drøfting, jf. artikkel 1 nr. 3 og artikkel 5 samt fortalen punkt 23.

Utvalget foreslår at det skal være adgang til å fravike bestemmelsene om gjennomføringsmåten og om fortrolige opplysninger ved tariffavtale.

Tariffavtalene må i alle tilfeller ivareta de mål og prinsipper som følger av artikkel 1. Reglene må derfor ivareta arbeidstakernes rett til informasjon og konsultasjon om spørsmål av betydning for arbeidsforholdene. Dette stiller visse minstekrav til innhold, tidspunkt og måten informasjonen og drøftingen gjennomføres på. Retten til informasjon og drøfting kan med andre ord ikke beskjæres slik at det ikke lenger er noen realitet i retten. Det som på denne bakgrunn utgjør kjernen av arbeidsgivers plikt er ikke definert i direktivet. Utvalget har heller ikke tatt sikte på å presisere disse kravene, men legger til grunn at kravene i artikkel 4 må være veiledende med hensyn til nivået og at avvikende regler må i utgangspunktet ivareta hensynet til arbeidstaker i tilsvarende grad. Det vises for øvrig til at partene har vært enige om at direktiver ikke legger noen begrensninger på hovedavtalen mellom LO-NHO sin informasjonsplikt.

Krav til gjennomføringsmåten

Direktivet har i artikkel 4 regler om hva og på hvilken måte informasjonen og drøftingen skal skje. Utvalget foreslår at det tas inn en lovtekst som ligger tett opp mot direktivets ordlyd.

Reglene i direktivet gir rammer for hvordan informasjonen og drøftingen konkret skal gjennomføres. Gjennomføringen vil således kunne tilpasses hva slags informasjon og hva slags virksomhet det er tale om. Utvalget forutsetter at det vil bli gitt utfyllende tariffavtaler der det er behov for det.

Partene vil få et stort handlingsrom også innenfor rammen av disse reglene. Det kan da spørres om det er behov for en adgang til å fravike reglene ved tariffavtaler. Utvalget legger imidlertid til grunn at det ikke kan utelukkes at partene kan se seg tjent med avvikende løsninger. Dette er også hva det legges opp til i EU-direktivet.

Lovfesting vil likevel ha betydning fordi disse reglene er de som vil gjelde hvis partene ikke er kommet til enighet. De prinsippene som er lovfestet vil danne et bakteppe og et utgangspunkt for forhandlingene mellom partene. Reglene vil gjelde så langt ikke noe annet følger av tariffavtale. Det må derfor kunne forutsettes at arbeidstakersiden ikke vil inngå avtaler som totalt sett stiller dem svakere enn lovens løsning.

Utvalget foreslår at det i tillegg til direktivets regler, tas inn et krav om at informasjon og drøfting om sysselsettingssituasjonen og om beslutninger om arbeidsorganisering og ansettelsesforhold skal skje «så tidlig som mulig». Dette er i samsvar med den ordlyd som er vanlig innenfor den kollektive arbeidsretten og som partene derfor er vant med å forholde seg til. Informasjon om virksomhetens aktuelle og forventede utvikling, bør derimot skje på «et passende tidspunkt». Utvalget foreslår et annet tidspunkt i disse tilfellene fordi informasjonstemaet er av en slik art at det ikke direkte vedrører virksomhetens sysselsettingssituasjon. Dette kan for eksempel være informasjon om bedriftens resultat for første kvartal. Slik informasjon er av en slik karakter at det ikke er nødvendig at den videreformidles tidligst mulig. Det bør således være et visst rom for å velge et senere egnet tidspunkt.

Utvalget foreslår at reglene om gjennomføringsmåten skal kunne fravikes ved tariffavtale. Det vises til drøftelsen ovenfor.

Fortrolige opplysninger

Det følger av artikkel 6 og fortalen punktene 24–26 at arbeidsgiver bør ha adgang til å pålegge arbeidstakerrepresentantene og deres rådgivere taushetsplikt om fortrolige opplysninger. Arbeidsgiver bør også i særlige tilfeller ha rett til å unnlate å informere og drøfte når dette vil være til stor skade for virksomheten.

Direktivet bestemmer at det skal fastsettes regler om taushetsplikt og adgang til å holde igjen opplysninger. Det skal fastsettes hvilke vilkår som skal gjelde for å kunne pålegge taushetsplikt eller holde igjen opplysninger. Disse må være i samsvar med direktivets krav.

Utvalget foreslår at det lovfestes at arbeidsgiver kan pålegge arbeidstakernes representanter og eventuelle rådgivere taushetsplikt dersom virksomhetens behov tilsier at bestemte opplysninger ikke bør gis videre, og at arbeidsgiver i særlige tilfeller kan unnlate å gi informasjon eller gjennomføre drøfting dersom det på det aktuelle tidspunktet åpenbart vil være til betydelig skade for virksomheten at opplysningene blir kjent.

Utvalget foreslår at reglene om fortrolige opplysninger skal kunne fravikes ved tariffavtale. Det vises til drøftelsen ovenfor.

Håndheving

EU-direktivet artikkel 8 stiller krav om passende tiltak dersom arbeidsgiver eller arbeidstakerepresentantene ikke etterkommer direktivet. Direktivet åpner for løsninger som er tilpasset de nasjonale systemer og praksis mellom partene i arbeidslivet. Det stilles likevel krav om forvaltningsmessig behandling eller domstolsbehandling. Det skal også fastsettes passende sanksjoner som skal være effektive, stå i forhold til overtredelsen og virke avskrekkende.

Det kan vises til at i forhold til dagens regler om arbeidsmiljøutvalg og forslaget om samarbeidsorgan, vil Arbeidstilsynets alminnelige tilsynsvirksomhet gjelde. Ved implementeringen av de andre direktivene om informasjon og konsultasjon, har en ikke vedtatt særlige håndhevingsmekanismer. Departementet har under tvil antatt at regelen om informasjon og drøfting ved masseoppsigelser i arbeidsmiljøloven § 56 A har offentligrettslig karakter og at den derfor kan håndheves av Arbeidstilsynet. Det samme må antas å gjelde for bestemmelsen om informasjon og konsultasjon ved virksomhetsoverdragelser i § 73 E.

Utvalget har på denne bakgrunn vurdert hvordan bestemmelsene om informasjon og drøfting skal håndheves. Utvalget har vurdert om Arbeidstilsynet skal få kompetanse til å føre tilsyn, gi pålegg og eventuelt ilegge tvangsmulkt. Alternativt har utvalget vurdert om konkrete tvister om informasjon og drøfting skal kunne avgjøres av tvisteløsningsnemnda som utvalget foreslår å opprette, se kapittel 20.

Utvalget legger til grunn at arbeidslivets parter uansett vil få en sentral rolle i håndhevingen, da det er grunn til å tro at en stor del av virksomhetene vil omfattes av tariffavtaler om informasjon og drøfting. I de tilfeller der det finnes en tariffavtale om informasjon og drøfting, må gjennomføringen håndheves i det tariffrettslige tvisteløsningssystemet, dvs. gjennom forhandlinger og eventuelt søksmål til Arbeidsretten. Andre organer som Arbeidstilsynet eller en tvisteløsningsnemnd vil ikke kunne avgjøre om tariffavtalens krav er oppfylt eller om en tariffavtale som sådan er lovlig i lys av lovens krav. Det kan her også vises til at noen av dagens tariffavtaler har særlige håndhevingsregler knyttet til informasjon og drøfting. Hovedavtalen mellom LO/YS og NHO har egen sanksjonsbestemmelse som kan påberopes ved påståtte brudd på enkelte av bestemmelsene om informasjon og konsultasjon. Tvister kan avgjøres i en særlig nemnd hvis partene ikke blir enige gjennom forhandlinger. Denne bestemmelsen er lite benyttet. Etter hovedavtalen i kommunal sektor er det ved uenighet om forståelsen av avtalen, herunder bestemmelsene om informasjon og drøfting, forhandlingsrett.

Utvalget har vurdert om Arbeidstilsynet skal føre tilsyn med gjennomføringen av reglene om informasjon og drøfting. Arbeidstilsynet fører i dag tilsyn med at det opprettes arbeidsmiljøutvalg og at dette utvalget behandler de spørsmål som er bestemt i loven, jf. § 24. Arbeidstilsynet kan gi pålegg om opprettelse av arbeidsmiljøutvalg, og kan også bestemme at en virksomhet skal opprette et utvalg selv om den sysselsetter færre enn 50 arbeidstakere (jf. § 23 nr. 1 tredje ledd). Forslaget til ny lov innebærer at tilsvarende skal gjelde for «samarbeidsorganene» opprettet i samsvar med §§ 6–5 flg.

Det er grunn til å stille spørsmål ved om det er særlig praktisk å håndheve regler om informasjon og konsultasjon ved pålegg og eventuelt straff. Arbeidstilsynet har ikke fattet vedtak knyttet til § 56 A eller § 73 E. Det er i denne sammenheng ikke uten videre slik at Arbeidstilsynet med sin kompetanse og sine virkemidler er rette organ for slike generelle spørsmål om arbeidsforhold som det her er tale om. Reglene om informasjon og drøfting gjelder de ytre rammevilkårene for arbeidsforholdene og ansettelsesavtalene. Dette er forskjellig fra de konkrete arbeidsmiljøforhold og -risiki som er de spørsmål Arbeidstilsynet har erfaring med å håndtere.

Utvalget mener at disse forholdene ikke bør være avgjørende så lenge Arbeidstilsynet kun skal se til at dialogen er etablert og gjennomføres i samsvar med lovens krav. Arbeidstilsynet skal ikke gå inn i de faktiske spørsmål som skal være tema for dialogen mellom arbeidsgiver og arbeidstakernes representanter. Dette er det samme som gjelder i forhold til arbeidsmiljøutvalgene i dag og som utvalget foreslår skal gjelde for samarbeidsorganene.

Det er uklart i hvilken grad en håndheving gjennom Arbeidstilsynet og tariffavtalesystemet, er tilstrekkelig for å oppfylle direktivets krav. Problemet er at den enkelte arbeidstaker ikke vil ha rett til å få saken vurdert og behandlet. Arbeidstakeren vil eventuelt kunne bringe spørsmålet inn for Arbeidstilsynet eller sin organisasjon, men disse vil ikke ha plikt til å forfølge saken. Her kan det ses hen til at direktivene som har bestemmelser om informasjon og drøfting, har forskjellige regler med hensyn til hvem som skal kunne ha adgang til å påklage. I direktivet om europeiske samarbeidsutvalg fra 1994 er det ikke presisert hvem som skal kunne påklage manglende gjennomføring. I direktivet om masseoppsigelse fra 1998 kreves det at arbeidsgiveren og/eller arbeidstakerrepresentanter gis adgang til håndhevingssystemet. Etter direktivet om virksomhetsoverdragelse fra 2001 skal enhver arbeidstaker ha en slik rett. Dette skiller seg fra det generelle direktivet fra 2003 som kun krever at det settes i verk passende tiltak for å sikre overholdelse.

Utvalget har på denne bakgrunn vurdert om konkrete tvister om informasjon og drøfting skal kunne avgjøres av en tvisteløsningsnemnd. Bestemmelsene om informasjon og drøfting gjelder løpende informasjon og drøfting i virksomhetene, som gjerne vil bli aktuelle særlig i forbindelse med oppsigelser som følge av rasjonaliseringer. Mye taler for at konkrete tvister i slike situasjoner ikke er så egnet til å behandles i en nemnd. I løpende saker vil det være spørsmål om å få etablert en dialog. Dette er en oppgave som egner seg bedre til å gjennomføre som et ledd i Arbeidstilsynets tilsyn med virksomhetene. I en oppsigelsessak vil spørsmålet om informasjon og drøfting komme opp i etterkant, som en del av en påstand om at oppsigelsesprosessen ikke har gått riktig for seg. Selve oppsigelsestvisten vil være gjenstand for forhandlinger, og vil eventuelt bli behandlet i domstolene. En parallell behandling av plikten til informasjon og drøfting i et annet organ vil kunne komplisere saksbehandlingen.

Utvalget er kommet til at reglene om informasjon og drøfting ikke skal håndheves ved at konkrete tvister kan bringes inn for en tvistenemnd.

Utvalget mener derimot at Arbeidstilsynet bør ha kompetanse til å føre tilsyn med om informasjon og drøfting gjennomføres i samsvar med loven. Arbeidstilsynet vil dermed også få adgang til å gi pålegg og eventuelt fastsette tvangsmulkt. Forsettlig eller uaktsom overtredelse av loven eller av pålegg vil kunne medføre straff etter § 19–1. Utvalget presiserer at Arbeidstilsynet ikke vil ha kompetanse til å håndheve bestemmelser om informasjon og drøfting som følger av tariffavtaler. Disse må håndheves av partene gjennom forhandlinger, og eventuelle tvisteløsningsorganer fastsatt i avtale eller ved søksmål til Arbeidsretten.

Vern av arbeidstakerrepresentanter

Direktivet stiller i artikkel 7 krav om at arbeidstakerrepresentantene skal gis tilstrekkelig vern og tilstrekkelige garantier til at de kan utføre sine oppgaver på en hensiktsmessig måte. Utvalget legger til grunn at arbeidstakerrepresentantene i denne sammenheng skal ha det samme vern som tillitsvalgte ellers har. Vi har ingen særlig verneregel i norsk rett. De tillitsvalgte har imidlertid et vern i reglene om oppsigelser og om trakassering samt det alminnelige saklighetskravet som må legges til grunn i forhold til arbeidsgivers utøvelse av styringsretten.

Plassering i lovtekst

Reglene om informasjon og drøfting bør stå i nær tilknytning til reglene om vernetjenesten og arbeidsmiljøutvalg. Utvalget foreslår at de settes inn i et eget kapittel etter kapitlet om vernetjenesten og arbeidsmiljøutvalg. Det bør vurderes om andre regler om informasjon og drøfting bør samles i dette kapitlet. Utvalget har ikke utarbeidet et forslag om hvordan dette konkret kan gjøres.

12.7.3 Særmerknad

Utvalgets medlem Sundnes vil understreke at adgangen til å unnlate å gi informasjon eller gjennomføre drøfting ikke gjelder i forhold til tillitsvalgte der hovedavtalene er gjort gjeldende eller der det er avtale med landsomfattende hovedorganisasjon. Videre vil dette medlem peke på at Norge i dag ikke har lover eller forskrifter som hjemler arbeidsgivers rett til å holde tilbake informasjon. Det er for eksempel ikke holdepunkter for å hevde at gjeldende børslov eller -forskrift hjemler adgang til å unnta noe fra informasjon og drøfting med tillitsvalgte.

Dette medlemmet var i utgangspunktet avvisende til at det inntas bestemmelser som gjør at arbeidsgiver, etter egen vurdering, kan unnlate å gi informasjon. Direktivet stiller for så vidt heller ikke krav til innføring av en slik bestemmelse, men åpner for dette der det følger av nasjonal lovgivning jf. direktivets artikkel 6 nr. 2. Noen slik hjemmel er ikke dokumentert i norsk lov.

Dette medlemmet vil understreke at arbeidsgiver ikke under noen omstendigheter kan holde tilbake informasjon i forhold til tillitsvalgte der hovedavtalene er gjort gjeldende.

Dette medlemmet er enig i at begrepet drøfting bør velges fordi det er innarbeidet i hovedavtalene og bør derfor også knyttes til Hovedavtalens forståelse jf. Hovedavtalen LO-NHO § 9–6.

Dette vil også understreke at det bygges videre på norske medbestemmelsestradisjoner. Direktivets artikkel 2 g vil følgelig ikke være grunnlaget for forståelsen.

13 Arbeidstid

13.1 Innledning

13.1.1 Utvalgets mandat

I utvalgets mandat heter det:

«Utvalget skal gjennomgå arbeidsmiljølovens arbeidstidsbestemmelser med sikte på å utvide mulighetene for den enkelte til å tilpasse arbeidstid slik det passer deres livssituasjon best, samtidig som virksomhetenes behov ivaretas. Utvalget skal legge stor vekt på forenkling og tydeliggjøring av reglene. De enkelte rammer og vilkår for arbeidstidens lengde og plassering skal vurderes med sikte på å oppnå mer fleksibilitet både for den enkelte arbeidstaker og for virksomhetene. Utvalget skal også se på mulighetene for å oppnå en mer helhetlig regulering av arbeidstid, hel/delvis permisjon og ferie. EUs regulering av arbeidstid skal beskrives og sammenlignes med arbeidsmiljølovens bestemmelser.»

13.1.2 Bakgrunn

Arbeidstidsreglene er gjenstand for debatt og evaluering både i Norge og i en rekke andre land. Utvalget vil for eksempel vise til at det i Sverige har vært foretatt en gjennomgang av reguleringen av arbeidstid, ferie og permisjon hvor det nå foreligger forslag til en rekke endringer på dette området. Videre har det både i Frankrike og Nederland nylig vært gjennomført større endringer i regelverket.

Arbeidstidsordningene er en viktig del av, og forutsetning, for et godt arbeidsmiljø. Arbeidstid er et tema partene ofte diskuterer, også i forbindelse med lønnsforhandlinger. Samtidig er reglene for arbeidstid et avgjørende element for virksomhetenes mulighet til å organisere arbeidet på best mulig måte. Virksomhetenes evne til å møte konkurranse, utføre pålagte arbeidsoppgaver eller gi gode tjeneste- og varetilbud påvirkes derfor av reglene om arbeidstid.

13.1.3 Arbeidstidsordninger i Norge

I innstillingens del II er det redegjort for hovedtrekkene i hvilke arbeidstidsordninger som er vanlige i Norge. Om lag 7 av 10 ansatte arbeider på ordinær dagtid, 21 prosent regelmessig på lørdager, 12 prosent på søndager, 16 prosent på kveldstid og 5 prosent har regelmessig nattarbeid. 26 prosent av de sysselsatte arbeider deltid, og det er en klar overvekt av kvinner.

Rundt 21 prosent arbeider i skift- eller turnusordninger. Andelen midlertidig ansatte som regelmessig utfører deler av sitt arbeid utenom ordinær dagtid er større enn i gruppen fast ansatte.

Litt over 20 prosent arbeidet overtid i 2002, noe som tilsvarer om lag 65 000 årsverk. Over perioden 1996–2001 har det vært en nedgang i bruken av overtid. Skift/turnus og lørdagsarbeid er blitt litt mindre vanlig, mens andelen av de ansatte som regelmessig arbeider på søndager, natt og kveld er om lag uendret.

Norge er blant de land i Europa med den korteste faktiske arbeidstiden pr. uke både for heltidsansatte menn og kvinner. Den faktiske gjennomsnittlige arbeidstid pr. uke for alle arbeidstakere (heltid og deltid ) i Norge er 33,4 timer. Blant EU-landene er det bare Nederland og Danmark som ligger lavere med henholdsvis 30,4 og 32,8 timer. Den forholdsvis lave faktiske arbeidstiden for alle ansatte i Norge henger blant annet sammen med at en relativt stor del av de ansatte arbeider deltid. Omfanget av skiftarbeid, kvelds-, natt- og søndagsarbeid er høyere i Norge enn gjennomsnittet for EU-landene.

13.1.4 Preferanser om arbeidstid

I innstillingens del II er det også redegjort for hovedtrekkene i undersøkelser om arbeidstakernes preferanser om arbeidstid. Ifølge de refererte undersøkelsene sier de fleste at de er tilfreds med sin arbeidstidsordning. Mest tilfredse er de som har fast daglig arbeidstid, mens de som har en ordning der daglig arbeidstid varierte fra uke til uke er minst tilfredse. De fleste ønsker å arbeide på dagtid, mens en mindre andel enn de som faktisk jobbet slik ønsket en arbeidstidsordning med jobbing på kvelder eller til varierende tider på døgnet. Om lag 8 prosent ønsker en ordning med jobbing til varierende tider på døgnet, mens 18 prosent faktisk jobber på denne måten.

De sysselsatte er også i stor grad fornøyd med arbeidstidens lengde. I sum kan en si at de som har heltidsarbeid i gjennomsnitt foretrekker færre timer, mens deltidsarbeidende i gjennomsnitt foretrekker noe lengre arbeidstid. Det går også fram av undersøkelsene at 34 prosent kunne tenke seg en form for tidskontoordning der lønn blir satt av på en konto for å kunne tas ut som fri ved en senere anledning. Om lag 60 prosent er interessert i en ordning der man setter timer ut over normalarbeidsdagen inn på konto til senere avspasering.

Fleksibilitet i arbeidet kan måles med utgangspunkt i om man må møte på arbeidet til et bestemt tidspunkt, om man har regulert fleksitid eller selv kan velge når man vil komme på og gå fra jobb. Undersøkelser har vist at 67 prosent av arbeidstakerne må møte til et bestemt tidspunkt, 24 prosent har regulert fleksitid, mens 8 prosent selv kan velge når man vil komme på og gå fra jobb. For de aller fleste ansatte er arbeidslivet mindre fleksibelt enn forventet ut fra de målene levekårsundersøkelsen benytter. Svært få ansatte oppgir å arbeide hjemme, relativt få ansatte har fleksitid, mens noen flere kan bestemme selv når de vil ha ferie og avspasere opparbeidede fridager.

13.1.5 Om Arbeidslivsutvalget og arbeidstid

Arbeidslivsutvalget 77 framhevet arbeidstid som et område der det er særlig behov for reformer. Spesielt la Arbeidslivsutvalget vekt på behovet for å forenkle og klargjøre, og for å vurdere enkelte endringer i regelverket med sikte på å gjøre det mer fleksibelt.

Arbeidslivsutvalget uttalte at dagens samfunns- og arbeidsliv er preget av en rekke utviklingstrekk og dilemmaer som kan gjøre det relevant å diskutere alternative måter å regulere arbeidstiden på. Utvalget pekte blant annet på forhold som økt etterspørsel etter varer og tjenester på ukurante tider, større mangfold blant arbeidstakerne som fører til ønske om mer varierte arbeidstidsordninger, økt konkurranse for virksomhetene, osv. 78

Arbeidslivsutvalget fortsatte imidlertid med å påpeke at «selv om slike endringer kan tilsi større fleksibilitet i fastsettelse av arbeidstiden ut fra hensynet til størst mulig verdiskapning, er det mange forhold som tilsier at det må finnes arbeidstidsreguleringer som gir vern av arbeidstaker», og viser blant annet til at arbeidstakere kan påføres slitasje- og helseproblemer fordi det kan være vanskelig for den enkelte å stå imot økt press og sterkere forventninger fra virksomheten om lange arbeidsdager og ubekvemme arbeidstider. I tillegg er det ikke alltid lett for den enkelte arbeidstaker å overskue de langsiktige virkninger på egen helse av sine arbeidstidsvalg. Stor arbeidsinnsats tidlig i det yrkesaktive liv kan føre til helseproblemer og tidlig pensjonering, noe som også har samfunnsmessige konsekvenser. Arbeidslivsutvalget viste også til at det i en del yrker kan være aktuelt å begrense arbeidstiden for å hindre at tretthet skal føre til uoppmerksomhet og feil som rammer ansatte og/eller tredjeperson.

I sin konklusjon foreslo Arbeidslivsutvalget «at det foretas en samlet gjennomgang av arbeidstidskapitlet i arbeidsmiljøloven med den intensjon å forenkle og tydeliggjøre regelverket og vurdere eventuelle endringer.» De pekte blant annet på at det burde vurderes nærmere mulighetene for alternative arbeidstidsordninger, der lengre arbeidstider i noen perioder kan kombineres med muligheten for avspasering ved bruk av gjennomsnittsberegning og tidskonto. Videre mente utvalgets flertall det burde vurderes hvorvidt det er mulig å regulere unntaksadgangen i forhold til søn- og helgedagsarbeid på en mer hensiktsmessig måte for eksempel ved utvidelse av avtaleadgangen. Utvalget anbefalte imidlertid ikke en generell opphevelse av forbudet mot søn- og helgedagsarbeid. Når det gjaldt nattarbeid mente utvalget at dette fortsatt burde reguleres gjennom et generelt forbud med adgang til unntak bare i nærmere spesifiserte tilfeller. Utvalgets flertall mente imidlertid at det kunne vurderes om grensen på kl. 2100 for nattarbeid kunne endres noe, forutsatt at det ikke får uheldige konsekvenser for liv, helse og sikkerhet.

13.2 Gjeldende rett

I det følgende gis en kort oversikt over gjeldende rett. En grundigere gjennomgang vil bli foretatt under de enkelte temaene som berøres nedenfor.

13.2.1 Arbeidsmiljøloven

Et hovedformål med arbeidstidsbestemmelsene er å sikre at arbeidstakerne har en arbeidstid som ikke påfører dem og deres nærmeste familie unødige helsemessige og sosiale belastninger. For å verne arbeidstakerne mot for lang og ubekvem arbeidstid, fastsetter arbeidsmiljøloven regler om hvor lang arbeidstiden kan være og når på døgnet arbeidstiden kan plasseres. Loven inneholder bestemmelser som angir når nattarbeid kan finne sted, når arbeid kan finne sted på søn- og helgedager, når det kan arbeides overtid, osv. I utgangspunktet er lovens bestemmelser ufravikelige, slik at lengre arbeidstid enn det loven fastsetter bare kan avtales i den utstrekning loven gir uttrykkelig adgang til det. Derimot er lovreglene ikke til hinder for at det avtales kortere arbeidstid.

Med arbeidstid menes den tid arbeidstakeren står til arbeidsgiverens disposisjon, jf. arbeidsmiljøloven § 46 nr. 1. Høyesterett har i den såkalte Kårstø-dommen (Rt. 2001 s. 418) lagt til grunn at uttrykket «til disposisjon» må forstås slik at det forutsetter at arbeidstaker står til disposisjon for arbeidsgiver for å utføre arbeidsoppgaver i henhold til arbeidsavtalen. Spørsmålet i dommen gjaldt om den tid det tok arbeidstakerne å komme fra ytterporten på Statoils anlegg på Kårstø og fram til fremmøtestedet inne på anlegget skulle regnes som arbeidstid. Med bakgrunn i den forståelse av arbeidstidsdefinisjonen som Høyesterett la til grunn, fant retten at denne transporttiden ikke kunne regnes som arbeidstid, da arbeidstakerne normalt ikke kunne sies å stå til disposisjon for å utføre arbeid i henhold til arbeidsavtalen.

Enkelte grupper arbeidstaker/typer arbeid er unntatt fra arbeidstidskapitlet i arbeidsmiljøloven. I tillegg er det også hjemmel til å fravike arbeidstidsbestemmelsene enten etter samtykke fra Direktoratet for arbeidstilsynet eller ved tariffavtale med fagforening med innstillingsrett etter arbeidstvistloven, dvs. fagforening med mer enn 10 000 medlemmer. Denne adgangen til å fravike bestemmelsene ved tariffavtale er generell ved at den gjelder både lengden og plasseringen av arbeidstiden.

Arbeidsmiljøloven har et generelt forbud mot både nattarbeid og mot søn- og helgedagsarbeid. Bestemmelsene inneholder imidlertid en rekke unntak fra forbudene. I tillegg er det anledning til, på visse vilkår, å inngå avtale om nattarbeid og søn- og helgedagsarbeid i virksomheter som er bundet av tariffavtale, samt for Arbeidstilsynet til å gi tillatelse til slikt arbeid.

Videre inneholder kapitlet bestemmelser om lengden av den daglige og ukentlige arbeidstid, bestemmelser om daglig og ukentlig hviletid, samt rett til redusert stilling for arbeidstaker med særlige behov.

Lovens hovedregel er at arbeidstiden ikke skal overstige 9 timer i døgnet og 40 timer i uken. Loven fastsetter lavere arbeidstid pr. uke for arbeidstakere med ulike skiftordninger og sammenlignbare turnusordninger, og for arbeid i gruver, tunneler o.l. Videre gis en rekke regler for forlengelse av arbeidstiden ved ulike tjeneste- og vaktordninger, herunder hjemmevakt.

Reglene om daglig og ukentlig hviletid kan fravikes ved avtaler med arbeidstakernes tillitsvalgte i virksomheter som er bundet av tariffavtale.

Endelig inneholder arbeidstidskapitlet vilkår og rammer for gjennomsnittsberegning av arbeidstiden og for overtidsarbeid. Rammene (men ikke vilkårene) kan, innenfor visse grenser, fravikes ved avtaler mellom arbeidsgiver og arbeidstaker.

Utvalgets medlemmer Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes bemerker at reglene for overtid ble endret midt under utvalgets arbeid, i strid med arbeidstakernes synspunkter.

Kapitlet inneholder også en bestemmelse om unntak fra arbeidstidsbestemmelsene i såkalte force majeure-situasjoner, jf. arbeidsmiljøloven § 53.

13.2.2 Arbeidstidsdirektivet

Rådsdirektiv 93/104/EF om visse aspekter ved organisering av arbeidstiden (Arbeidstidsdirektivet) setter rammer for den nasjonale handlefrihet mht. organiseringen av arbeidstiden. Direktivet inneholder minimumsregler som har til formål å forbedre arbeidstakernes arbeidsvilkår. For å verne arbeidstakernes helse og sikkerhet fastsetter direktivet visse minimumskrav i forbindelse med organisering av arbeidstiden. Direktivet er et underdirektiv til EUs rammedirektiv på arbeidsmiljøområdet, direktiv 89/391/EØF. Ifølge artikkel 1 nr. 4 gjelder samme virkeområde for arbeidstidsdirektivet som for rammedirektivet. Direktivet viser også til ILOs prinsipper for organisering av arbeidstiden, herunder prinsippene om nattarbeid.

Utvalgsmedlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes bemerker at begrunnelsen for direktivet også er å bedre arbeidstakernes levevilkår, og at direktivet understreker at oppnådde forbedringer med hensyn til varighet og organisering av arbeidstiden skal opprettholdes.

Arbeidstid defineres i direktivet som enhver periode da arbeidstakeren er i arbeid og står til arbeidsgivers disposisjon. I en nylig avsagt dom fra EF-domstolen 79 kom retten til at også beredskapsvakter, der arbeidstaker har mulighet til å hvile og sove, fullt ut skal regnes som arbeidstid etter direktivet dersom arbeidstakeren må oppholde seg på arbeidsstedet. Saken gjaldt en ordning med beredskapsvakt for en lege ved et sykehus i Tyskland. Legen disponerte et værelse på sykehuset hvor vedkommende kunne sove når han ikke var tilkalt til aktiv tjeneste. Den aktive tjenesten utgjorde gjennomsnittlig 49 prosent av vakttjenesten. Domstolen kom imidlertid til at hele vakttjenesten måtte regnes som arbeidstid etter arbeidstidsdirektivet.

Direktivet fastsetter rammer for den samlede ukentlige arbeidstid. Som hovedregel skal ukentlig arbeidstid, inkludert overtid, ikke overstige 48 timer pr. uke i gjennomsnitt. Beregningsperioden for gjennomsnittlig arbeidstid kan som hovedregel være høyst fire måneder.

Videre har direktivet regler om pauser og daglig og ukentlig hviletid. Arbeidstakerne har som hovedregel krav på en pause dersom arbeidsdagen er lenger enn seks timer. Hovedregelen om daglig hviletid er minst 11 timer sammenhengende innenfor hver 24-timers periode. Den ukentlig hvileperioden skal i utgangspunktet være en sammenhengende periode på minst 24 timer i tillegg til den daglige fritiden på 11 timer, det vil si 35 timer til sammen.

Direktivet inneholder regler om begrensning av nattarbeid og fastsetter både generelle rammer for nattarbeidets lengde og spesielle regler for særlig risikofylt eller belastende nattarbeid. Som natt menes enhver periode på minst syv timer, som definert i nasjonal lovgivning, og som i alle tilfelle må omfatte tidsrommet mellom kl. 0000 og kl. 0500.

Videre inneholder direktivet bestemmelser om at arbeidstakere som regelmessig arbeider om natten skal tilbys gratis helsekontroll før de settes til arbeid og deretter med jevne mellomrom.

Endelig inneholder direktivet bestemmelser om ferie. Artikkel 7 sier at enhver arbeidstaker skal sikres en årlig betalt ferie på minst fire uker, i samsvar med vilkårene for rett til og tildeling av en slik ferie fastsatt i nasjonal lovgivning og/eller praksis.

Etter direktivets artikkel 17 er det vid adgang til å gjøre unntak fra sentrale bestemmelser gjennom lov, forskrift eller avtale mellom arbeidslivets parter. Dette omfatter blant annet bestemmelsene om hviletid, perioden for gjennomsnittsberegning av arbeidstid og nattarbeid. Videre er det i artikkel 18 gitt adgang til, på visse vilkår, å «unnlate å anvende artikkel 6» som omhandler samlet ukentlig arbeidstid. Direktivet opererer med et system for unntak fra direktivets hovedregler som innebærer at partene gjennom avtaler generelt har videre unntaksadgang enn myndighetene gjennom lov eller forskrift. Arbeidsmiljølovens ordning med dispensasjonsadgang for Arbeidstilsynet finnes det ingen parallell til i direktivet.

Enkelte mindre endringer ble gjort i arbeidsmiljøloven i april 1998 for å implementere arbeidstidsdirektivet. Daglig hviletid ble endret fra 10 til 11 timer, perioden for tillatelse fra Arbeidstilsynet for gjennomsnittsberegning av arbeidstiden ble endret fra 1 år til 6 måneder og øvre ramme for Arbeidstilsynets dispensasjonsadgang for årlig tillatt overtid ble satt til 200 timer i løpet av 6 måneder.

For øvrig ble arbeidsmiljøloven ansett å være i samsvar med direktivet, blant annet med bakgrunn i direktivets relativt vide unntaksbestemmelser.

13.2.3 Spørsmål ved implementeringen av direktivet

I juli 2001 mottok Arbeids- og administrasjonsdepartementet et såkalt åpningsbrev 80 fra EFTAs overvåkingsorgan ESA mht. implementeringen av arbeidstidsdirektivet.

I åpningsbrevet er det pekt på at arbeidsmiljøloven har bestemmelser som tillater unntak fra regelen om 11 timers daglig hvile som ESA mener går lenger enn direktivets unntaksadgang i artikkel 17. På samme måte anser ESA at arbeidsmiljølovens regler om unntak fra hovedregelen om ukentlig hviletid går lenger enn direktivet tillater. Direktivet stiller blant annet krav om kompenserende hvile for å kunne fravike direktivets krav om daglig og ukentlig hvile. I tillegg har arbeidsmiljøloven en bestemmelse som gir Arbeidstilsynet adgang til å tillate gjennomsnittsberegning av fritiden (ukentlig hvile) i samme utstrekning som partene. ESA mener at en slik gjennomsnittsberegning som det her er tale om kun kan gjøres i avtaler mellom partene i arbeidslivet.

ESA har også påpekt at direktivets bestemmelse om at særlig risikofylt eller belastende nattarbeid aldri skal overstige 8 timer, ikke er implementert i norsk rett.

Norske myndigheter har akseptert at det er nødvendig å gjøre visse endringer i regelverket for å oppfylle direktivets krav på de punkter ESA har påpekt.

13.3 Formål og hensyn med arbeidstidsbestemmelsene

13.3.1 Generelt

Det er naturlig at arbeidstidsspørsmål er sentrale i den politiske debatten. Diskusjonen om arbeidstid handler om mer enn den tid vi er på arbeid. Arbeidstidens lengde og plassering har også stor betydning for den tid vi ikke arbeider, hvor mye tid vi kan være sammen med barn og familie, i hvilken utstrekning vi kan drive med fritidsaktiviteter og organisasjonsliv. Arbeidstiden er viktig for vår egen inntekt, for virksomhetenes evne til å produsere effektivt, for samfunnsøkonomien og for vår felles velferd. Arbeidstid er også et aspekt som må tas med i sammenhengen når spørsmål om helse og likestilling i arbeidslivet diskuteres. Arbeidstid griper altså inn i stort og smått og påvirker oss både som individer og som samfunnsmedlemmer.

I utformingen av reglene er det viktig å ta hensyn til arbeidstakernes helse, sikkerhet og velferd, men også å legge vekt på virksomhetenes mulighet til å skape verdier og organisere arbeidet på en effektiv måte.

Reglene om arbeidstid setter grenser og rammer for når arbeidstakerne er tilgjengelige for sin arbeidsgiver. Det er viktig å sette fornuftige rammer eller grenser ut fra flere forskjellige hensyn. Rammene skal være holdbare og egnede for arbeidstakere i mange forskjellige livssituasjoner. Dette gjelder grupper med så forskjellige ønsker og behov som studenter med ekstrajobber ved siden av studier, enslige, småbarnsforeldre og eldre i slutten av sin yrkeskarriere. Reglene skal også kunne forstås og fungere for alle de forskjellige typer virksomheter det norske arbeidsliv består av, også virksomheter som varierer i blant annet størrelse, organisering og arbeidsform.

Arbeidstidsreglene må gi trygghet for arbeidstakerne slik at de ikke kan presses til mer arbeid enn det som er forsvarlig for deres helse, og slik at det er et tydelig skille mellom arbeidstid og fritid. Samtidig må reglene gi mulighet til å tilpasse arbeidstiden til privatliv, og gi romslighet til å kunne jobbe mer når arbeidet og egne interesser krever det.

Arbeidstidsreglene må være fleksible nok til at alle de forskjelligartede virksomhetene kan forholde seg til dem, og bruke fleksibiliteten når «arbeidstopper» eller andre spesielle situasjoner oppstår. Det er også et behov for at forholdene legges til rette slik at virksomhetene kan bruke produksjonsmidlene og arbeidsstokken på en effektiv og god måte. Arbeidstidsreglene, og særlig reglene om overtid og gjennomsnittsberegning, må på denne bakgrunn også ses i sammenheng med reglene om stillingsvern generelt, om midlertidig tilsetting, og om permitteringsadgangen spesielt.

Reguleringen av arbeidstid er også et mer generelt samfunnsspørsmål. Arbeidstidens lengde har direkte betydning for størrelsen på det tilgjengelige arbeidstilbudet. Arbeidstid og spesielt bruken av overtid er viktig å se i sammenheng med sysselsetting. I noen land med høy arbeidsledighet har arbeidstidsreduksjon med varierende resultat vært brukt som et tiltak for økt sysselsetting i håp om at begrensninger av arbeidstidens lengde eventuelt skal kunne føre til høyere sysselsetting.

Arbeidstidsreglene er viktig for målsettingen om et inkluderende arbeidsliv. Samfunnet har interesse i å begrense arbeidstidsordninger som påfører fellesskapet utgifter til sykefravær og uførepensjon. Arbeidstid er også et viktig element i likestillings- og familiepolitikken.

I innstillingens del II omtales også endringer i arbeidsliv og samfunn som påvirker hvordan reglene bør utformes. Økt utdanning, nye typer jobber og større likestilling i arbeidslivet setter nye krav til hvordan arbeidstiden organiseres. Disse endringene sammen med endringer i virksomhetenes organisering og behovet for omstillingsevne gjør at behovet for å kunne tilpasse arbeidstiden sannsynligvis har økt.

13.3.2 Arbeidstid og hensynet til arbeidstakeren

Hvor lang arbeidsdagen er, når arbeidet begynner og slutter, og når det er mulig å ta fri påvirker hver enkelt arbeidstakers livssituasjon. Bruken av tid på arbeidsplassen setter rammer for hvor mye tid det er mulig å bruke på samvær med familie og venner, fritidssysler, husarbeid osv. Mandatet legger vekt på målet om å utvide mulighetene for den enkelte til å tilpasse sin arbeidstid slik at den passer deres livssituasjon best.

I forarbeidene til fabrikktilsynsloven fra 1892, hvor det ble argumentert for å sette arbeidstiden ned til 10 timer pr. dag, ble velferdshensynene uttalt på denne måten: Hovedargumentet var at med 11–12 timers arbeidsdag kan det «vanskelig innspares noe fra den nødvendige nattesøvn for en sådan arbeider til å ha godt av samværet med kone og barn, til å lese litt eller til å sysle med ett eller annet avvekslende ynglingsarbeid legemlig eller åndelig». Formålet med 10 timers dagen var derfor «å erobre en eller muligens flere timer til fordel for familielivet og alt annet der kan tjene til å heve arbeideren intellektuelt og moralsk».

Arbeidstidsreglene skal sørge for at en arbeidstaker har en avtale om plassering og lengde på arbeidstiden slik at det er mulig å planlegge og gjennomføre livet utenom arbeidet. Fordelingen av arbeidstid og fritid har stor betydning for arbeidstakers muligheter til å delta i familieliv og andre aktiviteter i samfunnet. Ut fra dette må fritiden delvis legges til tidspunkt hvor også andre har fri og delvis til tider hvor butikker, banker osv. har åpent. Også ut fra et likestillingsperspektiv er arbeidstid og plasseringen av denne, viktig. Omsorg for små barn kan for mange småbarnsforeldre gjøre det vanskelige å arbeide for eksempel på natten og i helger når barnehager og skoler er stengt. I praksis er det særlig kvinner som vil oppleve dette som en begrensning fordi kvinner i større utstrekning enn menn velger bort jobben til fordel for omsorgsrollen.

Samtidig er det viktig å være klar over at arbeidstakerne ikke er en homogen masse, men en sammensatt gruppe med ulike ønsker og prioriteringer. Flere to-inntektsfamilier og større mangfold i livssituasjoner og livsfaser gir arbeidstakerne mer varierte arbeidstidsønsker. Med økende utdannings- og kompetansenivå er det flere som får jobber som oppleves som så interessante og givende at skillet mellom arbeid, hobby og livsstil blir mer flytende. Det må være en målsetting å ha arbeidstidsreguleringer som også kan ta hensyn til individuelle ønsker.

Reglene skal gi tilstrekkelig vern slik at arbeidstakere ikke påføres slitasje- og helseproblemer fordi det kan være vanskelig for den enkelte å stå imot forventninger fra virksomheten om lange arbeidsdager og ubekvemme arbeidstider. Slike forventninger kan forsterkes når arbeidsløsheten er stor og det er knapphet på alternative jobber. Lang arbeidstid kan gjøre det vanskelig for yrkesaktive å kombinere arbeids- og omsorgsoppgaver. Hyppig og vedvarende arbeid på kvelder og netter og i helger kan avskjære den enkelte fra sosialt samvær og samfunnsmessig deltakelse.

Nærmere om hensynet til helse

Hensynet til arbeidstakernes helse er en hovedårsak til at det er lovbestemmelser som regulerer arbeidstiden. Lengden på arbeidsøktene, lengden på hvileperiodene, arbeidets fordeling over tid, arbeidets plassering og dets innhold er alle forhold som påvirker arbeidstakernes helse.

Mennesket trenger hvile, det vil si søvn og roligere perioder, hvert døgn. 81 Dersom vi ikke får sove med regelmessig mellomrom belastes vi kroppslig (fysiologisk) og psykisk. Mennesket har i gjennomsnitt behov for omkring åtte timers søvn i perioden mellom kl. 2400 og kl. 0800 om morgenen. Noen er imidlertid «A-mennesker» og våkner naturlig ved 0500–0600 tiden og legger seg tilsvarende tidligere. Andre er «B-mennesker» som først blir naturlig trette ved 0100 – 0200 tiden og våkner ved 0900 – 1000 tiden. I tillegg kommer at noen naturlig bare trenger fem til seks timers søvn i døgnet, mens andre trenger opp mot tolv timer. Felles for alle er imidlertid at hvile og spesielt søvnbehov ikke er noe vi kan «samle opp» over flere døgn for så å ta igjen senere.

Forskning 82 viser at vi trenger om lag 11 timer hvile i døgnet for å bygge oss opp igjen etter en arbeidsøkt. Med dette som utgangspunkt bør arbeidstidsordninger inneholde perioder for normal hvile og søvn i løpet av døgnet på minst 11 timer hvis ikke ordningen skal virke helsemessig nedslitende over tid.

Søvnmangel i 17 til 19 timer kan svekke reaksjonsevne og nøyaktighet mer enn 0,5 promille alkohol i blodet gjør. Arbeid hvor det er store krav til reaksjonsevne og nøyaktighet eller arbeid som medfører ulykkesrisiko krever lengre daglig fritid.

Forskning viser også at det ikke bare er den totale mengden arbeid og fritid som har betydning for helsen, men også fordelingen av den. Det er mer belastende å arbeide flere lange dager etter hverandre eller mange nattskift etter hverandre for så å ha lengre friperioder, enn det er å arbeide etter en fast rytme med mindre daglig belastning. Dette er også understreket i fortalen til EU-direktivet om arbeidstid, hvor det uttales:

«Arbeidsvilkårene kan ha skadelig innvirkning på arbeidstakernes helse og sikkerhet. Organiseringen av arbeidet etter en viss rytme bør ta hensyn til det alminnelige prinsippet om at arbeidet skal tilpasses mennesket.»

Dette gjentas i direktivets artikkel 13 om arbeidsrytme.

Videre har også arbeidstidens plassering betydning for arbeidstakernes helse. Helsemessige hensyn tilsier for eksempel at nattarbeid bør unngås i størst mulig grad. Undersøkelser viser at arbeid i søvntiden på natten vil forstyrre de aller fleste alvorlig. Nattarbeid er helsebelastende og gir økt forekomst av hjerte- og karsykdommer, økte plager fra mave- og tarmsystemet, økt forekomst av psykiske plager samt i gitte arbeidssituasjoner betydelig økt ulykkesrisiko. 83

Også skiftarbeid generelt kan oppleves svært belastende. Ofte vil arbeidstakerne oppleve det mindre anstrengende kun å arbeide om natten, enn å skifte mellom dag-, ettermiddag- og nattskift.

Skift som er lagt opp til at arbeidstakerne skal arbeide med sola, dvs. morgen, ettermiddag og natt, er mindre belastende enn en skiftordning mot sola. Få nattskift etter hverandre og sen start på morgenskiftene (ca. kl. 0800) kan også avhjelpe belastningene ved skiftarbeid.

Hvilke arbeidstidsordninger som er gode er også avhengig av arbeidets innhold og arbeidssituasjonen. Arbeidsøkter opp til 10 til 12 timer i strekk synes foreløpig ikke å ha merkbare negative helseeffekter for de fleste arbeidstakere som har høy grad av selvstyre i arbeidet, lav ulykkesrisiko, mulighet for selv å bestemme når de skal ha pauser og med gode muligheter for å ta lengre friperioder for å hente seg inn igjen når det passer dem selv. I annet arbeid stiger ulykkesfrekvensen allerede etter arbeidstider på 8 til 9 timer. Dette gjelder for eksempel innen transportnæringen. Videre kan arbeid alene på natt være mer belastende enn å ha en arbeidssituasjon der flere er til stede samtidig.

Helsemessige problemer på grunn av arbeidstidsforholdene, inkludert helseplager av for eksempel psykosomatisk art, viser seg først over tid. Arbeidstakere i «nye» arbeidstidsordninger må derfor følges over lengre tid, før det kan konkluderes med at den aktuelle arbeidstidsordning og arbeidsopplegg for øvrig, synes å fungere tilfredsstillende med hensyn til arbeidstakernes helse.

Utvalgsmedlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes mener at der hvor hensynet til fleksibilitet og verdiskapning kan tale for endringer i reglene om arbeidstid, må hensynet til arbeidstakernes helse og sikkerhet veie tyngst der disse kommer i konflikt. Disse utvalgsmedlemmene vil også vise til at dette er understreket i fortalen til arbeidstidsdirektivet: «Forbedring av arbeidstakernes sikkerhet, hygiene og helse på arbeidsplassen er en målsetting som ikke bør underordnes rent økonomiske hensyn.» Videre mener disse medlemmene at det er viktig at arbeidstidsbestemmelsene også tar hensyn til arbeidstakerens velferd, og at dette fremgår klart av lovteksten.

13.3.3 Arbeidstid og virksomhetenes behov

Økonomisk verdiskaping er nødvendig for å sikre høy sysselsetting og er grunnlaget for velferdsordningene. I utformingen av reglene er det viktig også å legge vekt på virksomhetenes mulighet til å skape verdier og organisere arbeidet på en effektiv måte. De må gis rammevilkår som best mulig sikrer og stimulerer en positiv utvikling, og en hensiktsmessig utnytting av produksjonsmidlene. Det er også viktig å ha et regelverk som fremmer omstilling i bedriftene, og dermed bidrar til økt verdiskaping og konkurransekraft.

En mest mulig rasjonell drift er avhengig av å ha en viss ekstra mobiliserbar arbeidstid/arbeidskraft. Virksomhetenes driftstid begrenses i arbeidsmiljøloven gjennom reglene om forbud mot nattarbeid og arbeid på søn- og helgedager. Arbeidslivsutvalget pekte på at en oppmyking av arbeidstidens plassering uten å sette hensyn til helse til side, kan bidra til en økonomisk mer rasjonell utnyttelse av arbeidskraft og driftsmidler med mindre dødtid i rolige perioder, og mindre overtid i perioder med toppbelastning. Først og fremst vil slike ordninger gi mulighet for bedre utnyttelse av driftsmidlene.

Reguleringene må oppleves som en støtte for virksomhetene til å innrette seg praktisk og i tråd med langsiktige målsettinger. De må gi positive signaler om de mulighetene for lokal tilpasning som finnes. De må også gis en utforming som passer best mulig for hele arbeidslivet.

Dagens lovverk og tariffavtaler på arbeidslivets område oppfattes av mange bedrifter som for lite fleksible, og ikke tilpasset bedriftenes ulike utfordringer. Virksomhetene ønsker et fleksibelt arbeidsmarked blant annet for å kunne omstille seg raskere til endrede krav i markedet og utnytte produksjonsutstyret mer effektivt. Arbeidstidsreglene er sammen med blant annet reglene om midlertidig ansettelse, viktige i den sammenheng. Utfordringen er å kombinere hensynet til arbeidstakerne og hensynet til virksomhetene for å oppnå større endringskompetanse og tilpasningsevne i norske virksomheter. Konkurransehensyn tilsier også at de rammevilkårene som virksomhetene arbeider innenfor, og som arbeidstidsreglene er en del av, må være forholdsvis like for alle.

Utvalget vil legge vekt på at virksomhetenes behov for fleksibilitet ikke bør resultere i en utvidet adgang for virksomhetene til å pålegge overtid. Overtidsarbeid er ingen ideell løsning verken for virksomheten, den enkelte arbeidstaker eller for samfunnet. Utvalgets flertall, medlemmene Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, Strøm og Sverdrup Svendsen ønsker imidlertid å skape større grad av fleksibilitet ved at virksomhetene i samarbeid med arbeidstakerne lettere kan gjennomføre «topper» i arbeidet og forenkle sesongarbeid og lignende.

Utvalgsmedlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes vil bemerke at den økonomiske utviklingen i Norge de siste 10 årene, hvor vi har hatt den høyeste økonomiske veksten i Vest-Europa, ikke tyder på manglende omstillingsevne hos norske bedrifter og arbeidstakere. Disse medlemmene bemerker også at en økt fleksibilitet primært må skje gjennom kollektive avtaler på forskjellige nivåer.

13.3.4 Fleksibilitet og valgfrihet

Utvalget vil vise til at det i mandatets punkt om arbeidstid legges spesiell vekt på å gjennomgå bestemmelsene med sikte på å oppnå mer fleksibilitet både for den enkelte arbeidstaker og for virksomhetene. De forskjellige aspektene ved begrepet fleksibilitet er drøftet i kapittel 6 hvor det blir pekt på at fleksibilitet også står sentralt i debatten om nye måter å regulere arbeidstid på.

Arbeidstakernes behov for eller ønske om økt fleksibilitet berører ønsket om i større grad å kunne bestemme selv når arbeidstiden skal legges, pr. dag, pr. uke, pr. år. Det er her tale om å gi arbeidstakerne mulighet til å tilpasse arbeidstiden slik at den passer inn i deres livssituasjon, enten det er små barn som skal passes og følges opp i det daglige, avvikling av sommerferier, ønsket om etterutdanning eller dyrking av andre interesser. Det kan også være tale om å tilrettelegge for en fleksibel tilpasning av arbeidstiden over lengre perioder og i ytterste konsekvens over et livsperspektiv. Et eksempel i denne sammenhengen kan være å gi adgang til å innarbeide arbeidstid over lengre tid som kan tas ut i sabbatsår eller tidligere alderspensjon.

Fra arbeidsgivers side handler fleksibilitet først og fremst om muligheten til å tilpasse arbeidstiden etter virksomhetens aktivitet. Dersom arbeidstiden er fleksibelt tilrettelagt kan det kanskje være mulig å unngå å bruke dyr overtid i perioder med mye aktivitet. Det kan også være tale om å kunne unngå permitteringer i svært stille perioder.

Utvalget vil peke på at behovet for større endringsevne i virksomhetene faktisk har økt som følge av utviklingen i blant annet konkurranseforhold og teknologi. Samtidig er mange arbeidstakere opptatt av å kunne tilpasse arbeidstid etter livssituasjon. Utvalget viser til at større endringsevne i virksomhetene, og større valgfrihet for den enkelte arbeidstaker i mange tilfeller er mulig å kombinere, og at fleksible arbeidstidsordninger kan være en fordel for virksomhetene så vel som for arbeidstakerne.

Fleksibilitet som ivaretar både arbeidstakers og arbeidsgivers behov fullt ut er likevel ikke uten videre enkelt å få til. Det vil kunne oppstå interessekonflikter. Et slikt eksempel er der virksomheten er sesongpreget og har sin høyeste aktivitet om sommeren, hvor arbeidstakerne tilsvarende har behov for mye fri i forbindelse med barnas skoleferie.

Selv om det fortsatt er en relativt liten andel av arbeidstakere som omfattes, har omfanget av fleksible arbeidstidsordninger økt sterkt i de seneste årene.

Fleksible arbeidstidsordninger kan være et alternativ til deltidsarbeid for en del arbeidstakere. Selv om det er vanskelig å si noe sikkert om dette, kan det tenkes at adgang til en mer fleksibel arbeidstid isolert sett kan bidra til å gjøre fulltidsarbeid mer attraktivt. Det kan også være slik at arbeidstakere vil ha behov for å arbeide deltid i perioder. Et system der det er forholdsvis enkelt å få arbeide deltid i perioder kan derfor tenkes å være gunstig for den generelle yrkesdeltakelsen. Samtidig er det viktig at personer som arbeider deltid forholdsvis enkelt kan få anledning til å arbeide full tid igjen eller få en høyere stillingsbrøk enn den de har, hvis de ønsker dette og endring av helse- eller livssituasjon gjør dette mulig.

Utvalget mener det er viktig at reglene om arbeidstid utformes slik at både virksomhetenes og arbeidstakernes behov for fleksibilitet i størst mulig utstrekning blir ivaretatt.

Utvalgsmedlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes vil bemerke at også arbeidsmiljøloven av 1977 gjennom adgangen til å gjennomsnittsberegne arbeidstiden gir en slik fleksibilitet. Utfordringen er primært å gjøre reglene mer brukervennlige.

13.3.5 Inkluderende arbeidsliv

Arbeidstid som en av flere arbeidsmiljøfaktorer er viktig for å nå målsettingen om et mer inkluderende arbeidsliv. Lengden på arbeidsøktene, lengden på hvileperiodene, arbeidets fordeling over tid og arbeidets plassering er alle forhold som påvirker arbeidstakernes helse. For å oppnå målsettingen om et mer inkluderende arbeidsliv bør arbeidstidsreglene gi de rammene som er nødvendig for å forhindre at arbeidstakerne pådrar seg helseskader som gjør at de ikke lenger makter å delta i arbeidslivet. Regler som sikrer arbeidstakeren tilstrekkelige hvileperioder, regler som begrenser den normale arbeidsdagen, begrensning i bruk av overtid og i adgangen til å arbeide natt, er alle arbeidstidsreguleringer som skal sikre arbeidstaker mot helseskader. Samtidig må arbeidstidsreglene gi rom for tilpasninger og fleksible løsninger for de som allerede har redusert yteevne eller andre særlige behov.

Arbeidstidens innvirkning på arbeidstakernes helse slik det er redegjort for i punkt 13.3.2 forsterkes der arbeidstakernes helse i utgangspunktet er svekket. I tillegg kan arbeidstakers alder virke inn. For personer som står i fare for å bli utstøtt fra arbeidslivet, kan organiseringen av arbeidstiden være med å avgjøre mulighetene til fortsatt å stå i arbeid.

Tilrettelagt arbeidstid kan være et bidrag til tilbakevending til arbeidslivet. For eksempel kan det gjennom å ivareta arbeidstakernes særlige livsfasebehov, som omsorg for små barn, gi den enkelte en mulighet til bedre å kombinere arbeid og omsorg. Fortsatt er det i stor utstrekning kvinner som er hjemme med små barn og ellers har særlige omsorgsroller. Tilrettelagt arbeidstid vil derfor også ha et likestillingsperspektiv.

Der arbeidstaker allerede har redusert yteevne vil regler som gir rett til redusert arbeidstid kunne gjøre det mulig å tilpasse arbeidsdagen/uken slik at de kan fortsette i arbeidslivet. På samme måte som et generelt krav om en forsvarlig tilrettelegging av arbeidstiden, kan mulighet til redusert arbeidstid bidra til at arbeidstakere som for eksempel har omsorg for små barn, vil se seg i stand til å delta i arbeidslivet.

Utvalge t vil videre peke på at arbeidstidsordninger som gir mulighet for tilpasninger av arbeidstiden ut fra de særlige behov arbeidstaker har, kan bidra til å redusere de tidskonfliktene mange opplever mellom arbeid og privatliv. Rett til fleksibel arbeidstid, det vil si rett til i større grad, i samarbeid med arbeidsgiver, bestemme når arbeidet begynner og slutter, og muligheten til å konsentrere arbeid på dager det er nødvendig og hensiktsmessig, kan bidra til å forenkle livssituasjonen for mange. Arbeidstakere som tidligere har måttet redusere arbeidstiden eller følt seg presset mellom kravene fra arbeid og omsorgsoppgaver, kan gjennom selv å være med å planlegge arbeidstiden, unngå å måtte redusere arbeidstiden dersom det ikke er ønskelig.

I tillegg til regler som begrenser bruken av overtid og nattarbeid, vil regler som gir arbeidstakere med særlige behov rett til fritak for slikt arbeid være av betydning for et inkluderende arbeidsliv. Rett til å bli fritatt fra pålagt overtidsarbeid eller mulighet til å bli overført fra nattarbeid til dagarbeid for arbeidstakere som har et særlig behov for dette, er eksempler på dette.

13.3.6 Hensynet til forenkling og tydeliggjøring

Dagens arbeidstidskapittel består av relativt mange, lange og detaljerte bestemmelser. Bestemmelsene er flettet sammen i et komplisert system som gjør det vanskelig å få oversikt. Dette medfører i praksis at mange ikke ser de muligheter og den fleksibilitet som ligger i arbeidstidskapitlet allerede i dag.

Lovens brukere er en stor og uensartet gruppe. De er alt fra store virksomheter med bred juridisk kompetanse til arbeidstakere med ulike forutsetninger for å sette seg inn i og utnytte regler. Det er et hovedmål for utvalget å foreslå en lov som skal kunne fungere best mulig for virksomhetene i deres daglige virke, og at lovtekstene derfor i første rekke søkes formulert og strukturert slik at den «alminnelige» arbeidsgiver og arbeidstaker skal kunne gjøre seg kjent med og forstå de viktigste rettigheter og plikter som gjelder i arbeidsforholdet.

Utvalget legger til grunn at en forenkling av reglene om arbeidstid er spesielt viktig og nødvendig. For å sikre en forenkling samtidig som arbeidstakernes og virksomhetenes behov for fleksibilitet blir ivaretatt, mener utvalget det er hensiktsmessig med en mer rammepreget regulering av arbeidstidsreglene.

Utvalgsmedlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes legger til grunn at en forenkling av bestemmelsene om arbeidstid ikke må innebære en forringelse av arbeidstakernes vern og rettigheter i forhold til dagens lov og må ta hensyn til innarbeidet praksis.

13.4 Reguleringsformer

13.4.1 Egen lov om arbeidstid

Arbeidsmiljøloven er særegen i europeisk sammenheng i den forstand at arbeidstidsreglene ikke er skilt ut i en egen lov. De fleste land det er naturlig å sammenligne oss med har en egen lov om arbeidstid i tillegg til en arbeidsmiljølov. Utvalget har vurdert om en egen arbeidstidslov kan være en hensiktsmessig løsning også i Norge.

En egen arbeidstidslov vil antakelig kunne gjøre arbeidstidsregelverket mer synlig og lettere tilgjengelig. Det ville da være naturlig å samle alle bestemmelser med relevans for arbeidstiden i loven, og dermed gjøre bestemmelsene mer oversiktlige og lettere å etterleve for brukerne. I tillegg kan det være aktuelt å definere virkeområdet for arbeidstidsregelverket annerledes enn for eksempel for HMS-bestemmelsene og bestemmelsene om stillingsvern. En egen lov vil gjøre det enklere å tilpasse virkeområder for de enkelte deler av loven og for arbeidstidsreglene som helhet.

Arbeidstid og fritid kan ses på som to sider av samme sak. Det kan tale for å trekke arbeidsmiljølovens regler om permisjoner og bestemmelsene i ferieloven sammen med arbeidstidsbestemmelsene. En sammenslåing av arbeidstidsreglene og feriebestemmelsene ville antakelig være enklere med en egen arbeidstidslov, ikke minst dersom omfanget av regelverket tas i betraktning.

Det er imidlertid lang tradisjon for å ha arbeidstidsreglene sammen med andre regler om arbeidsmiljø/arbeidsrett, og de utgjør en naturlig del av en helhetlig regulering mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. De ulike arbeidsmiljøfaktorer virker inn på hverandre, og betydningen av dette samspillet ville antakelig svekkes dersom arbeidstidsreglene ble skilt ut i en egen lov. Verneaspektet ved arbeidstidsreglene ville antakelig bli mindre synlig ved regulering i egen lov.

Utvalget utelukker ikke at det vil kunne være hensiktsmessig å behandle arbeidstid og ferie i sammenheng. En eventuell sammenslåing av regelverket enten i en egen lov eller i et kapittel i arbeidslivsloven forutsetter imidlertid en gjennomgang av ferielovgivningen for å sikre en hensiktsmessig og helhetlig regulering. Utvalget har imidlertid ikke gjennomført en slik vurdering, og legger derfor ikke fram forslag om dette.

13.4.2 Regulering ved lov eller avtale

I kapittel 8 har utvalget en generell drøftelse av fordeler og ulemper ved regulering gjennom lov eller avtale.

Dagens system

Dagens lov har detaljerte regler for arbeidstidens lengde og plassering. Disse kan i stor grad fravikes ved avtale. Avtaleadgangen varierer etter hvilket nivå avtalen inngås på. Det er også mulighet til å gjennomføre avvikende arbeidstidsordninger etter tillatelse fra Arbeidstilsynet.

EUs arbeidstidsdirektiv setter grenser for i hvilken utstrekning det kan overlates til partene å inngå avtaler om arbeidstid. I punkt 13.5.4 beskrives direktivets maksimums og minimumsgrenser for arbeidstid/hviletid. De fleste av disse bestemmelsene kan fravikes ved tariffavtale eller avtale inngått mellom partene i arbeidslivet dersom visse vilkår er oppfylt.

I Danmark var det inntil nylig ikke lovregler om arbeidstid. Implementeringen av arbeidstidsdirektivet ble ansett gjennomført ved kollektive avtaler. Det har pågått en diskusjon mellom Kommisjonen og den danske regjeringen om hvorvidt denne gjennomføringsmetoden oppfylte kravene i direktivet. Det ble da særlig siktet til de 15 – 20 prosent av danske arbeidstakere som ikke er dekket av kollektive avtaler.

I september 2001 tok Kommisjonen et innledende skritt til å føre sak mot Danmark for mangelfull implementering av direktivet. Etter diskusjoner med arbeidslivets parter besluttet regjeringen å fremsette et lovforslag som gir de arbeidstakerne som ikke er dekket av kollektive avtaler rettigheter i samsvar med direktivet. Loven ble vedtatt 8. mai i 2002.

Begrunnelsen for å tillate avtaleregulering

En viktig begrunnelse for å åpne for adgang til å inngå avtaler om arbeidstid er at lovregler vanskelig kan tilpasses alle situasjoner. Avtaleadgangen gir mulighet til å oppnå bransjetilpassede eller virksomhetstilpassede arbeidstidsordninger. En arbeidstidsordning som partene er enige om, vil trolig innebære en ordning som partene er fornøyd med.

Som beskrivelsene av tariffavtalene i Norge viser, er arbeidstid et av de områdene avtalene oftest omhandler. Dette peker i retning av at det er et behov for tilpasning av reglene slik at de tar hensyn til partenes ønsker i ulike sektorer.

Avtaleadgangen kan medvirke til større fleksibilitet for arbeidstaker og arbeidsgiver. Det kan gi mulighet for den enkelte virksomhet og arbeidstaker til å tilpasse arbeidstiden til behovene. Avtaleadgangen kan også brukes som et instrument til å forenkle og tydeliggjøre arbeidstidsreglene. Ved å overlate mer til avtaleregulering kan lovreglene bli færre og enklere.

Utvalgsmedlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes bemerker at dagens lov gir stort rom for lokale/bransjevise tilpasninger. Denne avtaleadgangen medvirker til fleksibilitet for arbeidstaker og arbeidsgiver, og gir mulighet for den enkelte virksomhet og arbeidstakerne til å tilpasse arbeidstiden etter behovene, herunder de lokale risikoforhold. Avtaleadgangen brukes som et instrument til å tydeliggjøre arbeidstidsreglene.

På hvilket nivå skal avvikende avtaler kunne inngås

Et spørsmål er på hvilket nivå en avtalekompetansen skal ligge på. Den kan ligge sentralt hos organisasjonene og sammenslutningene, lokalt hos foreningene ved den enkelte virksomhet eller mellom arbeidsgiver og den enkelte arbeidstaker.

Gjeldende rett

Dagens lov opererer med avtaleadgang på alle de nevnte nivåer. I henhold til arbeidsmiljøloven § 41 femte ledd, kan en fagforening med innstillingsrett etter arbeidstvistloven (10 000 medlemmer) inngå avtale om å ordne den alminnelige arbeidstid uten hinder av lovens regler om arbeidstidens lengde og plassering. De tillitsvalgte ved virksomhet som er bundet av tariffavtale har en mer begrenset adgang til å inngå avtaler om arbeidstiden med arbeidsgiver. I virksomheter som ikke er bundet av tariffavtale har arbeidstakernes representanter en meget begrenset kompetanse til å inngå avvikende avtaler. ‘Representanter’ kan være tillitsvalgte, verneombud eller arbeidstakere med annen fullmakt til å representere. I tillegg kan den enkelte arbeidstaker i noen tilfeller inngå individuelle avtaler om sin arbeidstid.

Dagens regler innebærer at to arbeidstakere kan slå seg sammen i en forening og inngå en lokal tariffavtale med arbeidsgiver. De to kan da inngå de fleste avvikende avtaler om arbeidstid som loven åpner for. Avtalekompetansen er den samme uavhengig av om den er sluttet til et forbund/en organisasjon eller ikke, jf. arbeidstvistloven.

Kollektive avtaler om arbeidstid som er bindende for et flertall av arbeidstakerne ved en virksomhet har arbeidsgiver etter dagens lov adgang til å gjøre gjeldende for alle arbeidstakere som utfører arbeid av den art avtalen gjelder, jf. blant annet § 41 sjette ledd, § 43 nr. 1 og § 47 nr. 2. Slik utvidet anvendelse av tariffavtalen innebærer bare at arbeidsgiver i forhold til loven har adgang til å la alle de aktuelle arbeidstakere utføre arbeid i den utstrekning tariffavtalen tillater. Bestemmelsene gir imidlertid ikke arbeidsgiver ensidig adgang til å gjøre tariffavtalens bestemmelser gjeldende overfor andre enn de avtalen omfatter. Et annen sak er at arbeidsgiver overfor sin tariffmotpart kan være forpliktet til ikke å inngå avtaler som avviker fra den avtale man alt er bundet av.

Arbeidstidsdirektivet

De fleste av arbeidstidsdirektivets bestemmelser kan på visse vilkår fravikes ved tariffavtale eller avtale mellom partene i arbeidslivet. Utvalget har diskutert hvorvidt gjeldende retts definisjon av tariffavtale kan legges til grunn også i forhold til direktivet eller om direktivet krever en større grad av organisering på arbeidstakersiden før det kan være tale om en tariffavtale eller avtale mellom arbeidslivets parter i direktivets forstand. Spørsmålet har blitt lagt fram for Kommisjonen som har uttalt at nasjonal retts definisjon av tariffavtale må være det avgjørende for unntaksadgangen i direktivet.

Arbeidstidsdirektivet åpner for adgang til å gjøre tariffavtaler som fastsetter unntak fra direktivet gjeldende også ovenfor de som ikke er bundet til tariffavtalen, i samsvar med nasjonale regler på dette området.

I tillegg kan flere av direktivets bestemmelser også fravikes ved lov eller forskrift, på visse vilkår og i nærmere angitte situasjoner. Utvalget har her diskutert hvorvidt dette gir adgang til å fastsette i lov at det på individuelt nivå kan gjøres unntak i disse situasjonene. Også dette spørsmålet er blitt reist ovenfor Kommisjonen, men er foreløpig ikke besvart.

Argumenter for og imot sentrale/lokale avtaler

Arbeidslivsutvalget sa følgende om nivået på avtaleadgangen i sin konklusjon. 84

«Hovedbegrunnelsen for lokale avtaler er at det letter tilpasningen til økt mangfold i virksomhetenes arbeidsbetingelser og arbeidstakernes ønsker. Samtidig vil forhandlingene kunne gjøres til en del av det lokale helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet, og bli en integrert del av lokale utviklingstiltak for å bedre arbeidsmiljøet. Argumentene for å knytte avtaleadgangen til mer sentrale forhandlingsnivåer er at dette vil gjøre det mulig å ivareta yrkesgruppers og bransjers interesser med større representativitet. Samtidig vil noen lokale parter kunne ha for liten styrke til å stå i mot press fra den annen part.»

Hvor langt en ønsker å gå i å godta lengre og mer ubekvem arbeidstid mot høyere lønn vil være individuelt. En tariffavtale er inngått av fagforeningen på vegne av medlemmene, og den er bindende for alle medlemmene. En tariffavtale om arbeidstid bygger på konsensus og/eller flertallsbeslutninger. Et mindretall av medlemmene som blir omfattet av avtalen kan være uenig i deler av den. I tillegg fremforhandles avtaler ut fra medlemmenes interesser, og synet til uorganiserte arbeidstakere blir ikke nødvendigvis ivaretatt i forbindelse med en slik tariffavtale. Disse forhold kan kanskje i større grad unngås ved å legge avtaleadgangen på et lavere nivå. Samtidig vil arbeidstaker da, som arbeidslivsutvalget sier, kunne utsettes for et press det kan være vanskelig å stå imot.

Det kan hevdes at sentrale organisasjoner eller sammenslutninger i praksis er mer tilbakeholdne enn lokale foreninger til avtaler om arbeidstidsordninger. De store, sentrale fagforeningene kan sies å i større grad ta overordnede hensyn, se forholdene i en hel bransje i sammenheng, og være mer prinsipielle enn lokale foreninger. Lokale fagforeninger vil naturlig nok ha et mer lokalt fokus. De skal ivareta et fåtall arbeidstakeres interesser ved en isolert virksomhet. Samtidig som partene lokalt har god kjennskap til virksomheten, til behovet for avvikende arbeidstidsordninger og bedre mulighet til å ta konkrete individuelle hensyn, vil antakelig ressursene være mer begrenset i en lokal forening. Kunnskap om HMS og helsemessige konsekvenser av ulike arbeidstidsordninger kan således være mer begrenset.

Oppsummeringsvis kan det antakelig sies at sentrale avtaler ivaretar yrkesgruppers og bransjers interesser med større representativitet, mens lokale avtaler ivaretar lokale/individuelle interesser på en bedre måte.

Utvalget mener behovet for avvikende tariffavtaler, og hvilket nivå disse bør ligge på, må ta utgangspunkt i reglenes utforming og hva som er nødvendig for å sikre den tilstrekkelige fleksibilitet både for virksomhetene og arbeidstakerne.

Utvalgsmedlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes mener at det er sterke vernehensyn som tilsier at man er forsiktig med å individualisere adgangen til å inngå avtale om avvikende arbeidstidsordninger. Det er likevel viktig at loven gir adgang til å fravike hovedreglene i en del tilfeller. Denne adgangen må være gradert slik at den legges på et høyere nivå hvis fraviket i stor grad berører vernehensyn og ved store avvik fra reglene i loven. Dagens system med muligheter for å inngå avtale om fravik fra reglene om arbeidstid bør derfor i grove trekk videreføres.

13.5 Utvalgets vurderinger og forslag

13.5.1 Arbeidstidsordninger som arbeidsmiljøfaktor

Dagens regler

Som en hovedregel er ikke arbeidstidens lengde i loven fastsatt ut fra innholdet i arbeidet. Arbeidets innhold er imidlertid reflektert i § 12 som blant annet stiller krav om at arbeidstidsordningene skal legges opp slik at arbeidstakerne ikke utsettes for uheldige psykiske belastninger, herunder stress, tidspress osv. Det skal også tas hensyn til den enkeltes selvbestemmelse og faglig ansvar, arbeidet skal gi mulighet for variasjon, arbeidstakeren skal ikke utsettes for trakassering osv.

Etter arbeidsmiljøloven § 13 annet ledd bokstav f) skal arbeidsgiver organisere og tilrettelegge arbeidet under hensyn til den enkelte arbeidstakers alder, kyndighet, arbeidsevne og øvrige forutsetninger. Arbeidsmiljøloven § 46 som regulerer lengden på den alminnelige arbeidstid, fastsetter kortere arbeidstid for arbeidstakere som har en belastende arbeidstidsordning (skift/turnus), men bestemmelsen nyanserer ikke i forhold til hvor belastende innholdet i arbeidet er. Til en viss grad kan § 46 nr. 4 bokstav b) og c) sies å tillegge innholdet i arbeidet vekt. Bestemmelsene fastsetter kortere arbeidstid for arbeid i gruver og tunneler. Hovedbegrunnelsen for at denne type arbeid har kortere arbeidstid er at arbeidstakerne utsettes for en rekke miljømessige belastninger. Det er i forarbeidene 85 også pekt på at den utrygghetsfølelse som kan følge av arbeidsforholdene er med på å stille disse arbeidstakerne i en særlig stilling.

Også retten til redusert arbeidstid i § 46 A kan til en viss grad sies være et uttrykk for at innholdet i arbeidet tillegges vekt i dagens arbeidstidskapittel. Her er utgangspunktet for vurderingen om arbeidstaker av helsemessige, sosiale eller andre vektige velferdsgrunner har behov for redusert arbeidstid. Et særlig belastende innholdsmessig arbeid vil raskere skape et helsemessig behov for redusert arbeidstid enn et fysisk og psykisk lett arbeid.

Arbeidstidsdirektivet artikkel 8 nr. 2 begrenser nattarbeideres arbeidstid til 8 timer der arbeidet innebærer særlig risiko eller betydelige fysiske eller mentale belastninger. For øvrig inneholder ikke direktivet bestemmelser som tillegger innholdet i arbeidet betydning.

Vurdering

Den totale belastningen ved arbeidstidsordningen består både av belastningen ved lengden av arbeidstiden og belastninger som skyldes innholdet i arbeidet. Et gjennomgående funn senere år, både i Norge og EU, er at arbeidstakerne opplever at intensiteten i arbeidet er økt. Det kan være grunn til å vurdere hvorvidt det er riktig at en arbeidstaker med en trygg og rolig stilling skal ha samme arbeidstid som en som arbeider med for eksempel tunge psykiatriske pasienter eller en som arbeider med særlig fysisk tungt arbeid. Innholdet i arbeidet og hvor belastende dette er, vil imidlertid i stor utstrekning være preget av individuelle forhold som det er vanskelig å ta høyde for når den alminnelige arbeidstid skal fastsettes.

Også arbeidstidsordningens belastning kan slå ulikt ut. I hvilken utstrekning en arbeidstaker for eksempel takler å arbeide om natten eller i ulike skift/turnusordninger, er individuelt. I disse tilfellene er det imidlertid enklere å oppstille objektive kriterier som gir uttrykk for en kollektiv vurdering av den belastning som ulike arbeidstidsordninger påfører arbeidstakeren. Når det gjelder innholdet i arbeidet vil det nok også være mulig å legge en kollektiv vurdering til grunn som utgangspunkt for den belastningen arbeidet innebærer generelt. Hovedproblemet vil være å få til en hensiktsmessig måte å differensiere den alminnelige arbeidstid på ut fra den innholdsmessige belastningen arbeidstakerne utsettes for. En slik regel vil måtte bli skjønnsmessig med tanke på alle de ulike yrkesgrupper og variasjoner den innholdsmessige belastningen disse representerer. Resultatet vil trolig bli en prosesskapende regel.

Arbeidsmiljøloven § 12 stiller som nevnt krav om at de arbeidstidsordninger som etableres må være forsvarlige. Betydningen av § 12 har trolig størst relevans som en begrensning for hvordan den alminnelige arbeidstid kan organiseres (pauser osv.) og som en begrensning i arbeidet utover alminnelig arbeidstid enn for lengden av den alminnelige arbeidstid. Tungt fysisk eller psykisk arbeid vil således kunne stille strengere krav til pauser og hvor mye overtid som kan pålegges. Det vises også i denne sammenheng til punkt 13.5.9 nedenfor hvor det foreslås å synliggjøre sentrale deler av bestemmelsen i forhold til arbeidstidsreglene. Utvalget mener dette vil rette fokus på at også innholdet i arbeidet er noe som må vurderes i forhold til de arbeidstidsordningene som etableres. Mer spesielle individuelle forhold som nødvendiggjør en kortere arbeidstid pga. et innholdsmessig belastende arbeid, vil bli tatt hensyn til i dagens § 46 A som utvalget foreslår å videreføre, jf. nedenfor i punkt 13.5.7.

Utvalget ønsker på denne bakgrunn å opprettholde dagens system med hensyn til i hvilke sammenhenger arbeidets innhold skal tillegges vekt i reguleringen.

Utvalget mener imidlertid det er nødvendig for å ivareta arbeidstidsdirektivets krav, å begrense nattarbeidets varighet til 8 timer der dette arbeidet innebærer en særlig risiko eller betydelige fysiske eller mentale belastninger, jf. nærmere punkt 13.5.5.

Risikovurdering av arbeidstiden

Etter arbeidsmiljøloven § 14 og HMS-forskriften 86 skal ulike arbeidsmiljøfaktorer kartlegges og risikovurderes. Deretter skal egnede tiltak settes i verk og følges opp.

Etter samme bestemmelser plikter virksomhetene å kartlegge hvilke helsefarer arbeidstidsordningene utgjør for arbeidstakerne, samt foreta en risikovurdering av eventuelle helsefarer. Arbeidstidsordningene skal ikke inneholde faremomenter som medfører at arbeidstakerne får helsemessige skader/sykdommer på kort eller lang sikt, eller som medfører at arbeidstakerne blir utsatt for ulykker. Videre er det viktig at arbeidstakerne har tilstrekkelig tid til hvile mellom arbeidsøktene. Disse og andre momenter må kontrolleres i forhold til arbeidstidsordningen. Dersom arbeidstidsordningen medfører faremomenter, må den endres. Endringene kan for eksempel innebære at lengden på den daglige hviletiden forlenges. Risikovurdering av arbeidstidsordninger er i prinsippet like viktig som vurderinger av andre arbeidsmiljøfaktorer etter HMS-forskriften. Forskriften er generell, og det fremgår ikke konkret at arbeidstidsordninger spesielt skal kartlegges/risikovurderes, hva dette i praksis innebærer eller hvordan disse skal gjennomføres. Dette kan medføre at risikovurderinger av arbeidstidsordninger ikke skjer så ofte i praksis.

Det kan vurderes om det er hensiktsmessig å lage en mer konkret bestemmelse om kartlegging og risikovurdering av arbeidstiden, eventuelt endre/utfylle arbeidsmiljøloven § 14 og HMS-forskriften. Fordelen vil være at bestemmelsen blir mer konkret rettet mot risikofaktorene ved arbeidstidsordninger. Alternativt kan arbeidstidsaspektet ved arbeidsmiljøloven § 12 synliggjøres ved at det plasseres sammen med arbeidstidsbestemmelsene.

Utvalget mener at en slik synliggjøring i tilknytning til arbeidstidsreglene i tilstrekkelig grad vil imøtekomme behovet for at det også i forhold til arbeidstid er nødvendig å foreta kartlegging og risikovurdering for å komme fram til akseptable arbeidstidsordninger. Utvalget viser til drøftelser i punkt 13.5.9 hvor det foreslås å synliggjøre sentrale deler av arbeidsmiljøloven § 12 i tilknytning til arbeidstidsreglene.

13.5.2 Hvem skal omfattes av fremtidige arbeidstidsregler

Et sentralt tema for utvalget har vært å vurdere hvilke grupper arbeidstakere som skal omfattes av arbeidstidskapitlet.

Arbeidslivsutvalget anbefalte en samlet og helhetlig gjennomgang av regelverket for å vurdere hvorvidt de unntak som nå gjelder fortsatt er rimelige, og om det er behov for nye unntak. De viste til at samfunnsutviklingen går i retning av mer mangfold i måten arbeidstakerne er tilknyttet virksomhetene på og til at det har vokst fram nye yrkesgrupper de senere årene.

Dagens unntak

Arbeidsmiljøloven § 41 lister opp en del spesielle grupper arbeidstakere som er unntatt fra arbeidstidskapitlet. Listen omfatter arbeid av ledende art og arbeid av andre som har en særlig selvstendig stilling i virksomheten, handelsreisende, undervisningsarbeid, arbeid i fyrtjenesten samt felt- og ekspedisjonsarbeid. For de som omfattes av unntaksbestemmelsen er det ikke fastsatt andre arbeidstidsregler som skal tre inn i stedet. For denne gruppen arbeidstakere gjelder det ingen konkrete arbeidstidsbegrensninger.

I tillegg har § 41 en bestemmelse som sier at «når arbeidet er av så særegen art at det ikke lar seg tilpasse bestemmelsene i dette kapittel» kan det søkes Direktoratet for arbeidstilsynet om tillatelse til å ordne arbeidstiden på en annen måte for en periode på 6 måneder, jf. § 41 femte ledd. Med hjemmel i denne bestemmelsen er det gjort unntak for noen yrkesgrupper fra enkelte av bestemmelsene. Dette gjelder blant annet kommunale brannvesen, militært personell, kirkelig betjening og arbeid ved kino, teater mv. I tillegg til denne forskriften er det også med hjemmel i § 41 fjerde ledd gitt flere enkeltforskrifter som fastsetter unntak fra hele eller deler av arbeidstidskapitlet. Det dreier seg blant annet om arbeid ved teatre og opera, for personale ved helse- og sosialinstitusjoner og arbeid i tilknytning til forsvarets øvingsvirksomhet.

Ordlyden i § 41 fjerde ledd ble endret ved lov 6. januar 1995 nr. 2. Tidligere var adgangen til å fastsette andre arbeidstidsregler lagt til Kongen, men hvor myndigheten til å fastsette andre arbeidstidsregler var delegert til departementet. Ovennevnte forskrifter ble fastsatt med hjemmel i denne bestemmelsen. Etter lovendringen i 1995 ble myndigheten til å fastsette andre arbeidstidsregler lagt til Direktoratet for arbeidstilsynet. Samtidig med lovendringen ble det i forarbeidene 87 presisert at direktoratets kompetanse etter denne bestemmelsen er å betrakte som enkeltvedtak.

Med hjemmel i § 41 femte ledd har fagforening med innstillingsrett adgang til å inngå tariffavtale om ordningene av den alminnelige arbeidstid uten hinder av reglene i arbeidstidskapitlet om arbeidstidens lengde og plassering. Arbeidsgiver som er bundet av slik tariffavtale kan gjøre avtalens bestemmelser om arbeidstid gjeldende også for øvrige ansatte dersom et flertall er bundet av avtalen, jf. § 41 femte ledd. Bruk av utvidet overtid er imidlertid avhengig av den enkelte arbeidstakers samtykke, og at vilkårene for overtid er oppfylt, jf. § 41 sjuende ledd.

I tillegg unntar § 2 visse grupper fra arbeidsmiljøloven eller gir forskriftshjemmel til å fastsette helt eller delvis andre regler. Dette gjelder blant annet sjøfart, virksomhet på kontinentalsokkelen, flygende personell og arbeid som utføres i arbeidstakers hjem og i arbeidsgivers hjem. I forhold til alle disse områdene er det fastsatt egne arbeidstidsbestemmelser.

Arbeidstidsdirektivet

Arbeidstidsdirektivet omfatter i utgangspunktet alle arbeidstakere. Artikkel 17 gir imidlertid anledning til å gjøre unntak for de fleste av direktivets bestemmelser «når arbeidstidens varighet på grunn av særlige trekk ved den virksomheten som utføres, ikke måles og/eller forhåndsfastsettes eller kan fastsettes av arbeidstakerne selv». Bestemmelsen lister så opp en del eksempler på arbeidstakere som kan unntas, blant annet ledere og andre med uavhengig beslutningsmyndighet, jf. artikkel 17 nr. 1. Direktivet krever imidlertid at de alminnelige prinsipper til vern av arbeidstakernes helse og sikkerhet overholdes også i disse tilfellene.

Videre gir direktivet adgang til å gjøre unntak fra flere av direktivets bestemmelser blant annet for visse typer virksomheter og i force majeure-situasjoner, jf. artikkel 17 nr. 2. De sentrale bestemmelsene som det tillates å gjøre unntak fra er kravene om daglig og ukentlig hviletid, pauser, nattarbeidets varighet og utvidelse av gjennomsnittsberegningsregelen for samlet ukentlig arbeidstid. Unntakene kan her gjøres ved «lov og forskrift eller ved tariffavtaler eller avtale inngått mellom partene i arbeidslivet». Etter artikkel 17 nr. 3 kan de samme bestemmelsene fravikes ved «tariffavtaler eller avtaler inngått mellom partene i arbeidslivet på nasjonalt eller regionalt plan, eller i samsvar med regler som disse parter har fastsatt ved tariffavtaler eller avtaler inngått mellom partene i arbeidslivet på et lavere nivå». I artikkel 17 nr. 3 er det ingen begrensninger for hva slags type virksomhet som det kan gjøres unntak fra slik artikkel 17 nr. 2 gjør.

I motsetning til unntaksadgangen etter artikkel 17 nr. 1 kreves det for å gjøre unntak etter artikkel 17 nr. 2 og 3 at arbeidstakerne sikres «kompenserende hvileperioder, eller at det i særlige tilfeller der tildeling av slike kompenserende hvileperioder av objektive grunner ikke er mulig, sørges for et passende vern av de berørte arbeidstakerne». Videre er det en vesentlig forskjell på unntaksadgangen i artikkel 17 nr. 1 og artikkel 17 nr. 2 og 3 ved at artikkel 17 nr. 1 også gir anledning til å gjøre unntak fra direktivets bestemmelse om gjennomsnittlig ukentlig arbeidstid, slik at det her ikke gjelder noen rammer for hvor mye som kan arbeides.

Artikkel 18 nr. 1 bokstav b) gir også anledning til å fravike kravet om 48 timers gjennomsnittlig samlet ukentlig arbeidstid for de arbeidstakerne som omfattes av de sentrale bestemmelsene i direktivet. For å kunne anvende artikkel 18 må de alminnelige prinsipper for vern av arbeidstakernes helse og sikkerhet overholdes. Videre inneholder direktivet krav om at medlemsstaten treffer de nødvendige tiltak for å sikre at ingen arbeidsgiver krever at en arbeidstaker arbeider utover 48 timer i gjennomsnitt, med mindre arbeidsgiveren har fått arbeidstakerens samtykke til å utføre slikt arbeid og at ingen arbeidstaker må lide skade av at han ikke er villig til å gi sitt samtykke til å utføre slikt arbeid. I en dom 88 avsagt av EF-domstolen framkommer det at et samtykke gitt av fagforeninger som parter i en kollektiv avtale ikke kan likestilles med et samtykke fra arbeidstaker i disse tilfeller.

Artikkel 18 nr. 1 bokstav b) er for tiden gjenstand for en ny vurdering i EU i tråd med direktivets «evalueringsklausul».

Forholdet mellom arbeidsmiljøloven og arbeidstidsdirektivet

Det kan stilles spørsmål ved om de unntak som i dag omfattes av arbeidsmiljøloven § 41 fullt ut er i tråd med direktivet. For arbeid av ledende art og de med en særlig selvstendig stilling, jf. bokstav a), gir direktivet adgang til å gjøre unntak fra de sentrale bestemmelsene forutsatt at de alminnelige prinsipper til vern av arbeidstakernes helse og sikkerhet overholdes. Det må antas at de øvrige bestemmelsene i arbeidsmiljøloven oppstiller det nødvendige vern som direktivet her krever. En av de artiklene direktivet ikke tillater at det gjøres unntak fra har imidlertid ingen parallell i arbeidsmiljøloven. Dette gjelder artikkel 9 som stiller krav om helsekontroll og overføring av nattarbeidere til dagarbeid. Bestemmelsen er neppe særlig relevant for det øverste sjikt av lederstillinger fordi det antas at disse i liten utstrekning arbeider fast om natten.

De øvrige grupper som listes opp i § 41 har ingen særlig unntakshjemmel i direktivet, og et generelt unntak fra hele arbeidstidsreguleringen for disse gruppene er neppe i tråd med direktivet. For arbeid i undervisningssektoren ble det ved implementeringen av direktivet vurdert hvorvidt unntaket burde sløyfes. Det ble den gang pekt på at direktivet gir adgang til å gjøre unntak når arbeidstakerne er sikret et like godt vern på andre måter, og at tariffavtalene i Norge gav slikt vern for undervisningspersonale. Unntaket for undervisningspersonale ble av den grunn videreført. ESA stilte heller ikke spørsmål ved denne unntaksadgangen i forbindelse med gjennomføringen av direktivet.

De tariffavtaler som inngås både for undervisningssektoren og andre grupper må imidlertid oppfylle direktivets krav. Unntaket fra kravene om daglig og ukentlig hviletid, pauser, nattarbeidets varighet og utvidelse av gjennomsnittsberegningsperioden for samlet ukentlig arbeidstid, er bare tillatt der kravene om kompenserende hvile eller annet passende vern i artikkel 17 nr. 3 er oppfylt.

For tariffavtale inngått av fagforening med innstillingsrett etter arbeidsmiljøloven § 41 femte ledd, vil direktivets artikkel 18 og ovennevnte EU-dom (C 303/98) innebære at en avtalt ukentlig alminnelig arbeidstid som går utover 48 timer i gjennomsnitt, er avhengig av den enkelte arbeidstakers samtykke. I dag oppstilles det krav om individuelt samtykke i de tilfeller det dreier seg om utvidet overtid, jf. arbeidsmiljøloven § 41 syvende ledd. Er det imidlertid inngått tariffavtale om å fravike lovens alminnelige arbeidstid for eksempel slik at den alminnelige arbeidstid skal være 50 timer i uken, oppstilles det i dag ikke noe krav om individuelt samtykke fra den enkelte arbeidstaker slik direktivet krever.

Det er tvilsomt om direktivet gir anledning til å beholde Arbeidstilsynets dispensasjonsadgang etter § 41 fjerde ledd. Artikkel 17 nr. 2 tillater at det gjøres unntak fra flere av direktivets bestemmelser ved lov eller forskrift, men bare i nærmere angitte tilfeller og dersom vilkårene for å gjøre unntak er oppfylt. Dersom arbeidstilsynets myndighet skal opprettholdes, må tillatelsen begrenses til de tilfeller hvor unntak er tillatt etter artikkel 17 nr. 2 og der vilkårene for å gjøre unntak er oppfylt.

Vurdering

Spørsmålet om hvem som skal omfattes av arbeidstidsreglene vil være avhengig av hvordan reglene utformes. Dagens arbeidstakere utgjør en lite homogen gruppe, og et detaljert regelverk vil i stor grad nødvendiggjøre særregler for mange arbeidstakergrupper fordi det vil være behov for spesielle tilpasninger. En utvikling i retning av mer mangfold i arbeidslivet hvor nye yrkesgrupper vokser fram vil, med en detaljert lovgivning, kunne nødvendiggjøre stadig nye unntak. Mer rammepregede regler som i større utstrekning åpner for tilpasninger i de enkelte bransjer vil redusere behovet for særregler og generelle unntak.

Utvalget mener at flest mulig grupper bør omfattes av arbeidstidsreglene og det vernet som reglene er ment å gi arbeidstakerne. Dagens ordning, hvor visse arbeidstakere helt er unntatt fra arbeidstidsregulering, bør derfor begrenses. Arbeidstidsbestemmelsene bør utformes med tanke på et bredest mulig virkeområde. Når det er behov for mer fleksible løsninger for enkelte grupper arbeidstakere, bør dette fortrinnsvis løses ved at reguleringen gir adgang til på visse vilkår å gjøre unntak fra enkelte bestemmelser, heller enn at disse gruppene skal unntas fra hele reguleringen.

Også hensynet til forenkling og tydeliggjøring kan tale for at dagens unntak fra arbeidstidskapitlet bør begrenses. Enkelte av de grupper som omfattes av arbeidsmiljøloven § 41 er tydelig definerte og skaper liten tolkningstvil. Undervisningsarbeid er et eksempel på dette. Spørsmålet om hvem som kan sies å ha en «særlig selvstendig stilling» har derimot vært gjenstand for tolkningstvil og anvendelse utover lovens forutsetning. Konsekvensen av å falle inn under denne formuleringen får stor betydning, og mange vil mene at begrepet har blitt tøyet slik at arbeidstakere på denne måten har blitt unntatt fra all arbeidstidsregulering. Det er heller ingen grunn til å anta at en slik bestemmelse vil bli enklere å forholde seg til etter hvert som utviklingen går i retning av nye arbeidsformer hvor arbeidstaker i større grad har mulighet til selv å kontrollere sin arbeidsinnsats. Unntaket har blant annet vært begrunnet med at det dreier seg om arbeidstakere som i stor utstrekning selv må vurdere behovet for egen arbeidsinnsats, og at arbeidstakere i slike stillinger ofte har et lønnsnivå som også forutsettes å dekke en viss arbeidsinnsats utover vanlig arbeidstid uten at overtidsarbeid reguleres særskilt.

Utvalget mener at også arbeidstakere med ledende og særlig selvstendig stilling i utgangspunktet bør omfattes av det vern arbeidstidsreglene er ment å gi arbeidstakerne, men at det, på visse vilkår, bør gis unntaksmuligheter som sikrer disse grupper tilstrekkelig fleksibilitet. Arbeidstidsdirektivets rammer og unntaksmuligheter fra kravene til daglig og ukentlig hvile, samt muligheten til å fastsette en lengre gjennomsnittsperiode for totalt tillatt ukentlig arbeidstid, bør derfor benyttes. Når det gjelder direktivets begrensning i den totale tillatte arbeidstid til 48 timer i gjennomsnitt pr. uke kan det, for ledere på et visst nivå, reises spørsmål ved om dette vil innebære en urealistisk begrensning i forhold til i dag. På den annen side vil de helsemessige konsekvensene av lange arbeidsuker også gjøre seg gjeldende for denne arbeidstakergruppen. Utvalget antar at for de fleste lederstillinger vil det være mulig å tilpasse arbeidstiden sin slik at den i gjennomsnitt ikke overstiger 48 timer. Utvalget viser i denne forbindelse til forslaget om gjennomsnittsberegning på 26 uker for arbeidstakere i ledende og særlig uavhengige stillinger. Dette vil gjøre det mulig i lange perioder å arbeide intensivt. Likeledes vil forslaget om adgang til å avtale arbeid utover alminnelig arbeidstid særlig være aktuelt for denne gruppen. Utvalget viser til at de arbeidstakere som i dag er unntatt fra arbeidstidsreguleringen i arbeidsmiljøloven, ofte har et lønnsnivå som forutsetter en viss arbeidsinnsats utover vanlig arbeidstid uten at overtidsarbeid reguleres særskilt. Utvalget vil be departementet om å vurdere eventuelle overgangsordninger for disse grupper.

Noen eksempler på hvordan arbeidstiden kan fordeles med utgangspunkt i en 48 timers gjennomsnittlig arbeidsuke over en periode på 26 uker er beskrevet i boks 13.1.

Det er etter det utvalget har klart å bringe på det rene ikke tilstrekkelig informasjon om den gjennomsnittlige arbeidstiden for arbeidstakere med ledende og særlig selvstendig stilling, og som i dag er unntatt fra arbeidstidsreglene. Utvalget kan derfor ikke utelukke at det for en del av disse arbeidstakerne kan innebære en begrensning i rammene for arbeidstiden å bli omfattet av reglene. Utvalget vil imidlertid vise til at antall arbeidstakere som i dag definerer seg bort fra arbeidstidsreglene, og eventuelt arbeider utover 48 timer, antagelig er atskillig flere enn dagens lov gir grunnlag for. Formelt sett vil derfor utvalgets forslag ikke innebære noen begrensning for disse arbeidstakerne. Også når det gjelder de som i dag etter loven er unntatt, er det usikkert hvor mange som arbeider mer enn 48 timer i gjennomsnitt. En del av disse vil omfattes av unntaket om ledere nedenfor, og utvalget mener derfor at de fleste som innehar en ledende eller særlig selvstendig stilling vil få en tilstrekkelig fleksibilitet gjennom forslagene utvalget anbefaler.

Utvalget ser imidlertid at det for enkelte ledere vil kunne være nødvendig med ytterligere rammer, og har derfor vurdert hvorvidt det bør gjøres et unntak for øverste leder i virksomheten. Utvalget vil peke på at det for øverste leder av en virksomhet vil være en del spesielle forhold som gjør seg gjeldende som kan nødvendiggjøre en ekstra arbeidsinnsats i forhold til andre ledere. Det forhold at vedkommende har totalansvaret i virksomheten vil normalt kreve en ekstra innsats. På denne bakgrunn vil det trolig for de fleste som er øverste leder, også i mindre virksomheter, være spesielle forhold som gjør seg gjeldende og som kan tilsi et større behov for unntak. Utvalget ser imidlertid at en unntaksmulighet som begrenses til øverste leder i «virksomheten» kan slå noe tilfeldig ut avhengig av hvordan virksomheten er organisert. Samtidig mener utvalget det er viktig at en unntaksadgang defineres snevert for å utelukke at også det øvre mellomledersjikt faller inn under en slik unntaksadgang. Det vises til at denne arbeidstakergruppen vanligvis vil være utsatt for press og krav både fra overordnede og underordnede, og slik sett vil være særlig utsatt for å jobbe uforholdsmessig mye. I et normalt karriereløp vil et flertall befinne seg på dette stillingsnivå samtidig som man har små barn, altså i en periode av livet hvor det stilles særlige krav til balansegangen mellom arbeidstid og fritid. Vi vet at det i denne livsfasen er særlig viktig å ha en viss grad av regulert arbeidstid. Vi vet også at både for menn og kvinner er arbeidstidens totale omfang en vesentlig begrunnelse for å velge bort lederstillinger. 89 Kvinner er betydelig underrepresentert i det øvre ledersjikt i dag. Derfor mener utvalget at arbeidstidsbestemmelsene også må vurderes i lys av målsettingen om en jevn kjønnsbalanse på toppledernivå. Mellomledersjiktet har avgjørende betydning for rekrutteringen av kvinnelige toppledere. Det er derfor viktig at regelverket ikke bidrar til å opprettholde en svak kvinnerekruttering.

For å ivareta ovennevnte hensyn på en best mulig måte har utvalget vurdert om en unntaksadgang kan formuleres tilsvarende arbeidsmiljøloven § 4 annet ledd som likestiller med arbeidsgiver «den som i arbeidsgivers sted leder virksomheten». Denne bestemmelsen omfatter i utgangspunktet øverste leder i virksomheten. I praksis antas den imidlertid ikke å utelukke at flere kan regnes som arbeidsgiver, typisk i store og/eller i geografisk adskilte virksomheter. Om en person har en slik posisjon må avgjøres i hvert enkelt tilfelle ut fra de fullmakter og instrukser som er gitt og om vedkommende faktisk har en slik stilling. I Rt. 1972 s. 1311 la for eksempel Høyesterett til grunn at både administrerende direktør og teknisk direktør i en større bedrift var å anse som «den som i arbeidsgivers sted leder virksomheten». Hvis en virksomhet er delt opp i flere geografiske enheter, vil som regel den daglige lederen på stedet ha ansvar som arbeidsgiver, med mindre en høyere driftsleder ved hovedkontoret fører løpende kontroll med arbeidsstedet. 90 I forarbeidene til bestemmelsen 91 presiseres det at regelen uansett ikke rekker lavere enn til «den øverste bedriftsledelsen».

I offentlig forvaltning må det avklares hvem som har arbeidsgiveransvar etter loven. Dette har ikke bare betydning for om det er adgang til å avtale avvikende arbeidstidsordninger, men også for hvem som har ansvaret for at lovens krav blir fulgt opp og gjennomført i virksomheten. Et slikt ansvar forutsetter at vedkommende har de nødvendige fullmakter og mulighet til å følge opp. Videre har det betydning for straffeansvaret etter forslagets § 19–1. Dersom en enhet av en viss størrelse ledes av en person med større ansvar og myndighet, bør vedkommende kunne pålegges arbeidsgiveransvar etter loven. Eksempelvis er det lagt til grunn at en leder av et direktorat/etat anses som arbeidsgiver.

Utvalgets flertall, medlemmene Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine og Strøm mener at en adgang til å gjøre unntak fra arbeidstidsreglene for «den som i arbeidsgivers sted leder virksomheten», i stor grad ivaretar ovennevnte behov for en unntaksadgang og foreslår derfor en slik adgang. Flertallet viser til at det med utgangspunkt i dagens rettstilstand i særlige tilfeller vil være anledning til å gjøre unntak for andre enn øverste leder av virksomheten, og da bare i de tilfeller det foreligger tilstrekkelige reelle fullmakter som tilsier en likestilling med denne.

Et mindretall i utvalget, medlemmeneAndreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes mener det skal være adgang til å avtale unntak der arbeidstaker er øverste leder i virksomheten eller leder av enhet med minst 50 arbeidstakere, så fremt enheten framstår som økonomisk og administrativt selvstendig.

Et annet mindretall i utvalget, medlemmet Sverdrup Svendsen går i mot en unntaksadgang for «den som i arbeidsgivers sted leder virksomheten». Dette medlemmet er av den oppfatning at slik utvalgets forslag til generelle bestemmelser om arbeidstid foreligger og unntaksadgangen i § 10–14, nr. 1, gis det en betydelig mulighet til å jobbe mye i lange perioder der arbeidstaker har en ledende eller særlig uavhengig stilling. Dette medlemmet er av den oppfatning at det ikke er gode grunner som tilsier at denne gruppen ikke har de samme vernebehov som øvrige arbeidstakere. Muligheten for å avtale seg bort fra enhver regulering av arbeidstiden bør derfor etter dette medlemmets oppfatning ha en helt særskilt begrunnelse. Dette medlemmet ser at for virksomhetens øverste leder kan så spesielle forhold gjøre seg gjeldende at det kan begrunne behovet for enda større fleksibilitet og arbeidsinnsats enn det som følger av unntaksadgangen i § 10–14 nr. 1. I vurderingen av en eventuell utvidelse av denne unntaksadgangen er dette medlemmet av den oppfatning at de hensyn som er beskrevet ovenfor må veie så tungt at man begrenser unntaksadgangen til øverste leder. Dette medlemmet mener at det er spesielt viktig at lovverket ikke bidrar negativt i forhold til rekruttering av kvinner til lederstillinger. Flertallets forslag om å lage en generell adgang til å avvike arbeidstidsreguleringen for «den som i arbeidsgivers sted leder virksomheten» vil etter dette medlemmets syn bidra negativt i forhold til å nå målsettingen om en jevn kjønnsbalanse i ledersjiktet.

Utvalget har diskutert hvorvidt ovennevnte unntak bør gjøres generelt for all arbeidstidsregulering slik som i dag, eller om det bare skal gjøres unntak fra begrensningen i hvor mange timer som kan arbeides pr. uke og som dermed setter den årlige ramme for totalt tillatt arbeidsinnsats. Utvalget ser at det kan by på praktiske problemer med arbeidstidsregulering for denne gruppe arbeidstakere. Utvalget foreslår derfor at arbeidstaker i disse tilfeller kan inngå avtale med sin arbeidsgiver om at arbeidstidsreglene ikke skal komme til anvendelse, jf. nærmere punkt 13.5.6. Utvalget mener imidlertid at de arbeidstidsordninger øverste leder har, må være slik at heller ikke disse arbeidstakerne utsettes for uheldige fysiske eller psykiske belastninger. Utvalget foreslår derfor at unntaksadgangen ikke skal omfatte § 10–2 som blant annet stiller krav til at arbeidstidsordningen skal være forsvarlig, jf. nærmere punktene 13.5.3, 13.5.7 og 13.5.9 nedenfor.

Utvalget mener at også de som faller inn under bestemmelsene i arbeidsmiljøloven § 41 bokstav b), c), d) og f) bør omfattes av arbeidstidsreguleringen, men at regelverket må sikre en fleksibilitet som ivaretar det særegne ved disse arbeidsformene, jf nærmere punkt 13.5.6 nedenfor.

Utvalgets flertall, medlemmene Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, Strøm og Sverdrup Svendsen mener det er tvilsomt om Arbeidstilsynets dispensasjonsadgang etter arbeidsmiljøloven § 41 fjerde ledd er i tråd med arbeidstidsdirektivet. Utvalgets flertall er videre av den oppfatning at det er mer hensiktsmessig at regelverket utformes mindre detaljert slik at det vil skape større rom for arbeid av særegen art og mindre behov for særskilte tillatelser fra Arbeidstilsynet. Utvalgets flertall foreslår derfor ikke å videreføre Arbeidstilsynets adgang til å gi tillatelse etter § 41 fjerde ledd. Det vises imidlertid til vurderingene nedenfor hvor det foreslås en forskriftsadgang for arbeid av særegen art som vanskelig lar seg tilpasse arbeidstidskapitlet.

Utvalgsmedlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes bemerker at ESA ikke har tatt opp Arbeidstilsynets tillatelsesadgang etter arbeidsmiljøloven § 41 fjerde ledd. Det er derfor grunn til å anta at direktivet ikke er til hinder for å videreføre regelen.

Når det gjelder dagens forskrifter gitt med hjemmel i § 41 dreier det seg i stor utstrekning om unntak som en mer fleksibel regulering vil gjøre overflødig. Generelt bør regelverket utformes slik at behovet for egne forskrifter som gjør unntak fra enkeltbestemmelser for visse yrkesgrupper, unngås. Utvalget ser imidlertid at visse yrkeskategorier vil kunne kreve spesielle regler fordi det gjelder helt spesielle arbeidsformer. Andre lover kan også fastsette særlige regler. Samtidig kan det være andre EU-direktiver som fastsetter krav til arbeidstidsreguleringen og som dels kan gå på tvers av det generelle arbeidstidsdirektivet. Utvalget mener det i disse tilfeller bør åpnes for at det ved forskrift kan gis særlige regler, jf. nærmere punkt 13.5.6 nedenfor.

For eksempel er det i dag to regelsett som delvis er i konflikt med hverandre når det gjelder langtransportsjåfører – arbeidstidskapitlet og forskrift om kjøre- og hviletid. Videre er det kommet et nytt EU-direktiv på området, 2002/15 om tilretteleggelse av arbeidstid for personer som utfører mobile vegtransportaktiviteter som må implementeres i norsk rett. Dette direktivet har forrang foran det generelle arbeidstidsdirektivet. Det er ennå ikke tatt stilling til hvordan dette direktivet skal implementeres. Antagelig vil det være mest hensiktsmessig å fastsette en egen forskrift enten med hjemmel i vegtrafikkloven, arbeidsmiljøloven eller begge. Det dreier seg her om spesielle direktivbestemmelser som atskiller seg en del fra arbeidstidsdirektivet slik at det ikke vil være naturlig å implementere dette direktivet i loven.

Utvalget har vurdert dagens adgang til å fravike arbeidstidsreglene ved tariffavtale i arbeidsmiljøloven § 41 femte ledd. En forutsetning for en slik tariffavtaleadgang er at partene sørger for at direktivets krav blir ivaretatt ved de tariffavtaler som inngås. Det vises til nærmere drøftelser i punkt 13.5.6 nedenfor hvor det foreslås å videreføre en slik tariffavtaleadgang.

13.5.3 Fleksibel arbeidstid

Det heter i utvalgets mandat at arbeidsmiljølovens arbeidstidsbestemmelser skal gjennomgås med sikte på å utvide mulighetene for den enkelte til å tilpasse arbeidstiden slik det passer deres livssituasjon best, samtidig som virksomhetenes behov ivaretas. Videre er utvalget bedt om å vurdere de enkelte rammer og vilkår for arbeidstidens lengde og plassering med sikte på økt fleksibilitet både for arbeidstaker og for virksomhetene.

Et avgjørende element i vurderingen av de enkelte rammer og vilkår for arbeidstidens lengde og plassering med sikte på økt fleksibilitet, er gjennomsnittsberegning av arbeidstiden.

Arbeidsmiljølovens regler

Arbeidsmiljøloven åpner for at arbeidstiden kan beregnes slik at den i løpet av en periode, begrenset til ett år, i gjennomsnitt utgjør det som er «normalarbeidstiden» for vedkommende arbeidstaker. Uttrykt annerledes: Gjennomsnittsberegning innebærer at normalarbeidstiden blir beregnet som gjennomsnitt over en lengre periode enn arbeidsuken.

Gjennomsnittsberegning åpner for å øke arbeidstiden i perioder med stor arbeidsmengde, mot å ha økt fritid i perioder med mindre aktivitet. Loven er ikke til hinder for at gjennomsnittsberegning kan brukes sammen med overtid og merarbeid.

Reglene om gjennomsnittsberegning av arbeidstiden finner vi i arbeidsmiljøloven § 47. Etter skriftlig avtale mellom arbeidsgiver og den enkelte arbeidstaker kan den alminnelige daglige arbeidstid ordnes slik at en arbeider ut over de fastsatte grensene i enkelte perioder, og mindre i andre. Beregningsperioden kan være på maksimalt ett år. Det kan ikke avtales gjennomsnittsberegning som gir mer enn 48 timer pr. uke og mer enn 9 timers arbeidsdag. Det er en forutsetning at det avtales en forholdsvis fast arbeidstidsordning slik at arbeidstakerne på forhånd vet hvilken arbeidstid de skal innrette seg etter, med mindre arbeidstaker selv avgjør dette gjennom fleksitidsordninger e.l.

Etter avtale med tillitsvalgte kan gjennomsnittsberegningen utvides til 54 timers arbeidsuke og 10 timers arbeidsdag. Det er videre satt konkrete betingelser for å kunne inngå slik avtale i § 47 nr. 2 a) – d), og en grense på seks uker sammenhengende med lengre arbeidstid enn foreskrevet i § 46. Det er adgang til å gjøre avtalen gjeldende for alle arbeidstakere ved virksomheten som utfører arbeid av den art avtalen omfatter så fremt et flertall av arbeidstakere er bundet av avtalen.

På de betingelser som listes i nr. 2 a) – d) kan Arbeidstilsynet gi tillatelse til gjennomsnittsberegning i en periode på høyst 6 måneder uten daglig og ukentlige begrensninger. Før det gis tillatelse skal ordningen drøftes med de tillitsvalgte.

I løpet av en periode på ett år skal den gjennomsnittlige arbeidstiden ikke overstige lovens alminnelige arbeidstid. Det er derfor ikke anledning til å spare opp tid utover ett år. Fordi de fleste har tariffregulert arbeidstid som er lavere enn loven vil det likevel være anledning til en viss oppsparing utover året.

Rammene i arbeidstidsdirektivet

Arbeidstidsdirektivet har ikke daglige og ukentlige rammer for arbeidstiden på samme måte som arbeidsmiljøloven, men sier at gjennomsnittlig ukentlig arbeidstid, inkludert overtid, ikke må overstige 48 timer. Hovedregelen er at arbeidstiden kan gjennomsnittsberegnes over en periode på fire måneder (referanseperioden). Referanseperioden kan ved lov eller forskrift utvides til seks måneder på visse vilkår og i nærmere spesifiserte typer virksomheter. Videre kan partene ved avtale utvide referanseperioden til 6 måneder på de samme vilkår, men uten begrensninger på type virksomheter. Der objektive eller tekniske grunner eller grunner knyttet til organiseringen av arbeidet tilsier det, og de alminnelige prinsipper for vern av arbeidstakernes helse og sikkerhet overholdes, kan partene ved avtale fastsette en referanseperiode på inntil 12 måneder.

Vilkårene knytter seg til krav om at de berørte arbeidstakerne tildeles kompenserende hvile, eller der dette av objektive eller tekniske grunner ikke er mulig, sørges for et annet passende vern av arbeidstakerne.

Utvidelse til seks måneder ved lov/forskrift kan bare skje i virksomheter som kjennetegnes ved lang avstand mellom bosted og arbeidssted eller mellom arbeidssteder, for vakt-, overvåknings- og døgnvaktvirksomhet som kjennetegnes ved nødvendigheten av å verne eiendom og personer, for virksomheter som kjennetegnes ved nødvendigheten av å sikre vedvarende tjenester eller produksjon, i tilfelle av forventet ekstraarbeid, samt for arbeidstakere i jernbanetransportsektoren. Direktivet lister opp en del eksempler på type arbeid/virksomhet under hvert punkt, men disse er ikke ment å være uttømmende.

Noen eksempler fra andre land 92

I en del europeiske land er det den senere tid åpnet for større arbeidstidsfleksibilitet gjennom lovendringer. Den form for fleksibilitet det er åpnet for innebærer mulighet for å gjennomsnittsberegne avtalt arbeidstid over en viss periode slik at det til tider arbeides mer eller mindre enn fastlagt normaltid.

I Tyskland og Nederland har lovendringene gått sammen med mer generelle arbeidstidsforkortninger. Tyskland regnes som det landet der den nye formen for arbeidstidsfleksibilitet er kommet lengst, gjennom utbredelsen av arbeidstidsbank/arbeidstidskonto. I de senere år er det inngått en rekke kollektivavtaler om såkalt arbeidstidskonto. Det innebærer at arbeidstakerne kan «sette inn» eller «ta ut» arbeidstid på kontoen, som senere tas ut i fri eller arbeides inn igjen. Vilkårene og rammene varierer. Arbeidstidskontoen kan ikke overføres fra en bedrift til en annen.

Ordningene spenner fra det vi i Norge kaller fleksitidssystemer, over avspaseringsordninger for ubekvem tid og overtid til gjennomsnittsberegning over lengre perioder («årsarbeidstid»). Antall timer som kan innsettes på konto varierer fra 60 til 600 timer, mens den negative saldoen kan være mellom 20 og 170 timer. De fleste avtalene fastsetter også et tidsrom for når kontoen skal «gjøres opp» som varierer mellom 6 måneder og 2 år.

Nederland har i senere år innført et betydelig innslag av slike arbeidstidskontoer. Etter et initiativ fra hovedorganisasjonene i 1993 har arbeidstidsfleksibilitet og arbeidstidsforkortning vært tema i de kollektive forhandlingene på bransjenivå. En lovendring i 1996 støttet opp om dette ved å gi anledning til lokalt å avtale utover standardreglene når den kollektive avtalen gav rom for det.

Ved siden av de «nyere» former for arbeidstidsfleksibilitet som gir arbeidstakerne individuell innflytelse på avspasering av timer, gir bruk av deltid, overtid, skiftordninger/forskjøvet arbeidstid og arbeid på ubekvem tid arbeidsgiveren fleksibilitet. Hovedtrekket i disse ordningene er at driftstid og den enkeltes arbeidstid kobles fra hverandre. Arbeidstiden for den enkelte blir ikke nødvendigvis endret.

Erfaringer

Fleksibel arbeidstid benyttes i stor grad i statlig sektor. Erfaringene viser at fleksible arbeidstidsordninger er fordelaktig også for arbeidsgiveren. Slike ordninger gir ikke bare arbeidstakeren mulighet til å tilpasse arbeidstiden. Det gir også arbeidsgivere og ledere mulighet til sammen med arbeidstakeren å planlegge slik at virksomheten bedre kan løse sine oppgaver for eksempel i perioder med store arbeidsmengder.

En del virksomheter har i den senere tid inngått avtaler med sine arbeidstakere om fleksible arbeidstidsordninger. Dette inkluderer også tradisjonelle produksjonsbedrifter hvor det tidligere har vært antatt at det ikke er grunnlag for denne type avtaler. Det viser seg også at når arbeidstakerne faktisk forespørres om de ønsker avtaler om fleksible arbeidstidsordninger er de i all hovedsak positive. Friheten til selv å velge hvordan en vil benytte seg av fritiden er viktig.

Avtalene disse virksomhetene har gått inn på innebærer at arbeidstakerne jobber mer i de perioder virksomheten har behov for det, eksempelvis i sommersesongen for et hotell, mot at de får avspasere denne tiden i løpet av virksomhetens lavsesong.

Undersøkelser viser at det i virksomheter som har gått inn på avtaler om fleksible arbeidstidsordninger uttrykker både arbeidsgiverne og arbeidstakerne at de er mer fornøyd med situasjonen. Virksomhetens gevinst med slike ordninger ligger også i en vesentlig reduksjon i kostnader forbundet med overtidsbruk. Arbeidstakernes gevinst ligger i muligheten for å ta ekstra ferie/fri etter eget valg (innenfor rammen av avtalen).

Vurderinger

Arbeidstakernes behov for eller ønske om økt fleksibilitet berører særlig ønsket om i større grad å kunne bestemme selv når arbeidstiden skal legges. Fra arbeidsgivers side handler fleksibilitet først og fremst om muligheten til å tilpasse arbeidstiden etter virksomhetens aktivitet.

Også innenfor de rammer dagens lov setter for gjennomsnittsberegning vil det være mulig å få til fleksible løsninger som både virksomhet og arbeidstakere er tjent med. Utvalget mener det er viktig at denne muligheten kommer bedre til uttrykk i loven, og har vurdert ulike måter dette kan gjøres på.

Lovfeste en rett til fleksibel arbeidstid

En måte å øke oppmerksomheten om de muligheter loven i dag åpner for, kan være å fastsette en plikt til å diskutere fleksible arbeidstidsordninger. Dersom arbeidsgiver er skeptisk til nye ordninger kan det imidlertid stilles spørsmål ved om en slik plikt vil gi resultater. Utvalget mener derfor at fleksibel arbeidstid i sterkere grad bør presiseres som en rett for arbeidstaker.

En mulighet kan være å lovfeste en rett til fleksitid. Med fleksitid menes en adgang for arbeidstaker til, innenfor visse rammer, selv å avgjøre når på dagen arbeidstiden skal legges. Ordningen innebærer også at arbeidstakerne kan innarbeide ekstra arbeidstid som så kan avspaseres i samråd med arbeidsgiver. I staten er det inngått særavtale om fleksibel arbeidstid. Avtalen gir arbeidstakerne rett til å selv bestemme sin arbeidstid innenfor tidsrommet kl. 0700 og kl. 2000, med en kjernetid fra kl. 0900 til kl. 1430 hvor alle i utgangspunktet må være tilstede. Arbeidstiden avregnes over en periode fra tre til 12 måneder. Det kan overføres 45 plusstimer eller 10 minustimer fra den ene avregningsperioden til den neste. Arbeidstaker kan avspasere inntil 24 hele dager i løpet av et år. Særavtalen gjelder alle arbeidstakere i staten med mindre en arbeidstaker av tjenestelige grunner ikke kan komme inn under ordningen.

Utvalget har vurdert om en lignende eller tilsvarende rett kan lovfestes for alle arbeidstakere. Det kan være en del virksomheter hvor dette er vanskelig å gjennomføre, for eksempel i tjenesteytende virksomheter hvor de ansattes tilstedeværelse er nødvendig av hensyn til brukerne. For disse vil en eventuell lovbestemmelse måtte inneholde et forbehold. Denne kan for eksempel utformes i tråd med bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 46 A som sier at arbeidstaker i visse tilfelle har krav på redusert arbeidstid dersom dette kan gjennomføres «uten særlig ulempe for virksomheten.» En lovfestet rett til fleksitid med et slikt forbehold, antas langt på vei å imøtekomme arbeidstakernes ønske om mer fleksibilitet og mer innflytelse over egen arbeidstid. Det kan imidlertid være andre former for fleksibilitet som ikke fanges direkte opp av begrepet fleksitid. Utvalget vil derfor i sitt forslag bruke begrepet fleksibel arbeidstid, og mener med dette å fange opp både avtaler om fleksitid og andre former for fleksibel arbeidstid. Utvalget foreslår på denne bakgrunn følgende lovtekst i § 10–2 nr. 3:

« Arbeidstaker har rett til fleksibel arbeidstid dersom dette kan gjennomføres uten vesentlig ulempe for virksomheten.»

Lovfestet rett til avspasering av pålagt overtid

Utvalget har vurdert en lovfestet rett til avspasering av opparbeidet overtid. Dette innebærer en rett til å avspasere samme antall timer som det er arbeidet overtid, kombinert med at overtidstillegget utbetales. En slik rett vil innebære at arbeidstaker ikke kan pålegges å arbeide utover alminnelig arbeidstid dersom dette gjennomsnittsberegnes over ett år.

Et alternativ er også at arbeidstaker i stedet for å få overtidstillegget utbetalt, får dette som «tidsbonus», dvs. et prosentvis tillegg til tiden som er opparbeidet.

En rett til avspasering av all pålagt overtid vil innebære en betydelig arbeidstidsreduksjon for mange virksomheter. I mange tilfeller vil imidlertid arbeidsgiver være interessert i at arbeidstaker avspaserer for på denne måten å redusere lønnskostnadene. I en del tilfeller, for eksempel i små virksomheter med få ansatte vil en slik rett kunne resultere i at virksomheten/produksjonen kan stoppe opp i de perioder overtiden skal avspaseres. Også for virksomheter som er særlig avhengig av spesiell kompetanse kan en rett til avspasering av overtid innebære et problem.

Utvalget vil på denne bakgrunn ikke foreslå en rett til avspasering av opparbeidet pålagt overtid.

Lovfeste en avtaleadgang til avspasering av pålagt overtid

Dagens regler er ikke til hinder for at partene avtaler at overtidstimene skal avspaseres så lenge overtidstillegget blir utbetalt i tillegg. Partene har derimot ikke rett til å kreve en slik avspasering. Et alternativ til å innføre en rett til å avspasere opparbeidet overtid kan være å synliggjøre denne avtaleadgangen, samt å åpne for at partene også kan avtale at overtidstillegget skal avspaseres, jf. ovenfor. En slik avtale forutsetter at overtiden registreres på en tydelig måte og at det settes klare grenser for de tidspunkter avspaseringen skal skje innenfor.

Hensikten med lovens regel om overtidsbetaling er blant annet å hindre overdreven bruk av overtid. En adgang til å avtale avspasering av overtidstillegget, kan medføre økt bruk av overtid. Imidlertid vil lovens vilkår og fastsatte rammer for pålagt overtid gjelde.

Utvalgets flertall, medlemmene Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine Strøm og Sverdrup Svendsen ser få betenkeligheter med å åpne for at arbeidsgiver og arbeidstaker kan avtale at også overtidstillegget skal kunne avspaseres og foreslår at det åpnes for en slik adgang. Dagens adgang til å avtale at overtidstimen skal kunne avspaseres foreslås samtidig synliggjort, slik at det blir klart at adgangen til avspasering ikke bare er knyttet til overtidstillegget. Utvalgets flertall foreslår på denne bakgrunn følgende lovtekst i § 10–6 nr. 5:

«Arbeidsgiver og arbeidstaker kan avtale at pålagte overtidstimer og overtidstillegget helt eller delvis skal tas ut i form av fri på et avtalt tidspunkt.»

Utvalgets mindretall, medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes mener det ikke bør være adgang til å avspasere overtidstillegget. Det er viktig å synliggjøre overtiden ved å opprettholde dagens krav om utbetaling av overtidsgodtgjørelsen. Dette vil også hindre at enkeltarbeidstakere innvilges skjulte arbeidstidsforkortelser og at den faktiske arbeidstids- og arbeidsbelastning på arbeidsplassen bli uklar. Disse utvalgsmedlemmene mener også at det ikke skal innføres noe skille mellom pålagt og avtalt overtid. Dagens rettstilstand som plasserer ansvaret for arbeidstiden og overtiden hos arbeidsgiver må videreføres. Det betyr også at det stilles samme vilkår for all bruk av overtid.

Arbeidstid/permisjon/tidskonto

Det har i forskjellige sammenhenger 93 vært vurdert ordninger som gir arbeidstaker rett til å spare opp arbeidstid over lengre tidsrom enn ett år for å kunne gi rett til å ta ut lønnet permisjon/delvis permisjon, for eksempel til etter- eller videreutdanning, til omsorgsoppgaver eller for å kunne ta sabbatsår. En kan også tenke seg at en over flere år opparbeider tid som kan tas ut som tidlig pensjonering. En slik ordning ville kunne ivareta arbeidstakernes behov for å tilpasse arbeidstiden etter den livsfasen de er i. Samtidig forutsetter naturligvis ordningen en god del planlegging fra arbeidstakernes side, og medfører en god del praktiske problemer i forhold til beskatning, skifte av arbeidsgiver, rettigheter ved sykdom og arbeidsledighet, osv. Feriepengeordningen er en variant av en slik ordning. Her har man løst problemet med overgang til ny arbeidsgiver med at arbeidstaker får utbetalt tilgodehavende feriepenger sammen med siste lønning. Tyskland og Danmark har feriepengefond som arbeidsgiverne betaler inn til og som arbeidstakerne trekker av ved ferieavvikling.

Innenfor de rammene arbeidstidsdirektivet trekker opp må arbeidstiden gjennomsnittlig ikke overstige 48 timer pr. uke. Det innebærer at dersom en ønsker å se på ordninger for gjennomsnittsberegninger som strekker seg ut over ett år, må denne grensen likevel overholdes for hver 12-måneders periode. Det vil med andre ord si at med dagens norske ukentlige arbeidstid på 40 timer vil det ikke være mulig å opparbeide seg mer enn (gjennomsnittlig) 8 timer pr. uke på en «time-konto».

I den utstrekning lovverkets rammer gir mulighet til å opparbeide avspaseringstimer utover ett år ser ikke utvalget noe behov for å innføre begrensninger i partenes adgang til å avtale en slik oppsparing. Denne muligheten finnes i dag i de tilfeller der arbeidstakerne har en avtalt lavere arbeidstid enn lovens alminnelige arbeidstid. Problemstillingene som her kan oppstå der arbeidstaker for eksempel skal slutte, vil være de samme enten timene er opparbeidet innenfor en periode på ett år, eller den strekker seg utover denne perioden. Utvalget mener imidlertid at det i disse tilfeller er viktig at det inngås en avtale som regulerer forholdet.

13.5.4 Rammer og vilkår for arbeidstidens lengde

Gjeldende rett

Arbeidstidskapitlet regulerer både lengden og plasseringen av arbeidstiden og lengden av hviletiden/fritiden. Det vil si både hvor lenge en arbeidstaker kan arbeide pr. dag, uke osv. samt på hvilke tider av døgnet arbeidstakeren kan arbeide.

Bestemmelsene om hvilepauser og fritid finnes i arbeidsmiljøloven § 51. Arbeidstakerne har krav på hvilepause når arbeidstiden er over fem og en halv time i døgnet. De skal ha minst en halv time pause hvis arbeidstiden er over åtte timer. Før overtidsarbeid over to timers varighet påbegynnes, skal arbeidstaker ha en pause på minst en halv time. Den siste pausen kan imidlertid forkortes der forholdene gjør det nødvendig. Dersom det ikke finnes tilfredsstillende spiserom eller hvilerom, eller der arbeidstaker må innta sine pauser under arbeidets gang og ikke fritt kan forlate arbeidsplassen, skal pausen anses som en del av arbeidstiden.

Videre skal arbeidstaker ha en daglig fritid på minst 11 timer mellom to arbeidsperioder. Loven åpner for at det i den arbeidsfrie perioden muntlig kan avtales kortvarige arbeidsoppdrag med den enkelte arbeidstaker, når det brått oppstår fare for alvorlig driftsforstyrrelse. Ved virksomhet som er bundet av tariffavtale kan arbeidsgiver slutte skriftlig avtale med arbeidstakernes tillitsvalgte om overtidsarbeid for å unngå alvorlige driftsforstyrrelser og dessuten at hjemmevakter kan gjennomføres i den arbeidsfrie perioden. Slik avtale kan også inngås mellom arbeidsgiver og arbeidstakernes representanter i virksomheter som ikke er bundet av tariffavtale. Når det er nødvendig for en hensiktsmessig avvikling av tjenesten, kan den arbeidsfrie perioden forkortes til åtte timer i virksomheter som er bundet av tariffavtale. Videre kan Arbeidstilsynet i særlige tilfeller samtykke i at den arbeidsfrie perioden gjøres kortere.

Den ukentlige fritiden skal være på minst 36 sammenhengende timer og om mulig legges til søndager. Ved avtale mellom arbeidsgiver og arbeidstakernes tillitsvalgte i virksomhet som er bundet av tariffavtale, er det gitt adgang til å gjennomsnittsberegne den ukentlige fritiden, men den kan aldri gjøres kortere enn 28 timer. Ved virksomhet som ikke er bundet av tariffavtale, kan Arbeidstilsynet tillate tilsvarende gjennomsnittsberegning.

Lengden på den alminnelige arbeidstid reguleres i § 46. Den alminnelige arbeidstid skal ikke overstige 9 timer pr. dag og 40 timer pr. uke. Den alminnelig arbeidstid pr. uke begrenses til 38 timer for døgnkontinuerlig skiftarbeid, arbeid på to skift som regelmessig drives på søn- og helgedager, arbeid som innebærer at arbeidstaker må arbeide minst hver tredje søndag, og for arbeid som hovedsakelig drives om natten. Sammenlignbart turnusarbeid likestilles i loven med skiftarbeid. Den alminnelige arbeidstid begrenses ytterligere til 36 timer pr. uke for helkontinuerlig skiftarbeid og sammenlignbart turnusarbeid, samt for arbeid under dagen i gruver og tunneldrift. Den alminnelige daglige arbeidstid på 9 timer pr. dag gjelder imidlertid også der ukentlig arbeidstid er kortere enn 40 timer.

Ved beredskapstjeneste kan arbeidstiden forlenges med inntil halvparten av de passive periodene, men ikke med mer enn to timer i døgnet og 10 timer i uken. Beredskapstjeneste foreligger «dersom tjenesten helt eller i det vesentlige består i at arbeidstakeren må oppholde seg på arbeidsstedet for i påkommende tilfeller å yte arbeid», jf. § 46 nr. 5. Ved passiv tjeneste kan Arbeidstilsynet samtykke i at den daglige og ukentlige arbeidstiden blir ytterligere forlenget. Passiv tjeneste foreligger i de tilfeller «der arbeidstakeren, bortsett fra kortvarige eller tilfeldige avbrytelser, er fritatt for arbeid og plikt til å vise aktpågivenhet», jf. § 46 nr. 6. Videre er det særlige regler for beregning av den alminnelige arbeidstid der arbeidstaker har hjemmevakt.

Det kan ikke pålegges arbeid utover den alminnelige arbeidstid med mindre vilkårene for overtid er oppfylt. Arbeidsmiljøloven § 47 gir imidlertid adgang til å gjennomsnittsberegne den ukentlige arbeidstiden og, i visse tilfeller, også den daglige alminnelige arbeidstiden, se nærmere punkt 13.5.3.

Arbeid utover alminnelig arbeidstid må fylle vilkårene for overtid i § 49. Bestemmelsen fastsetter at overtidsarbeid og merarbeid, det vil si arbeid utover avtalt, men innenfor den alminnelige arbeidstid, ikke må gjennomføres som en fast ordning og presiserer i hvilke særlige tilfeller overtidsarbeid tillates. Overtidsarbeid tillates når uforutsette hendelser eller forfall blant arbeidstakerne kan forstyrre den jevne drift, når det er nødvendig for at ikke anlegg, maskiner, råstoffer eller produkter kan ta skade, når det er oppstått uventet arbeidspress eller det pga. mangel på arbeidskraft med spesiell kompetanse, sesongmessige svingninger eller lignende har oppstått et særlig arbeidspress.

Før overtidsarbeid og merarbeid iverksettes skal nødvendigheten av dette drøftes med arbeidstakernes tillitsvalgte dersom det er mulig. Arbeidstaker har rett til å bli fritatt fra overtidsarbeid og merarbeid dersom det foreligger helsemessige eller vektige sosiale grunner for dette. Tilsvarende gjelder når arbeidstaker av andre personlige grunner ber om det og arbeidet uten skade kan utsettes eller utføres av andre.

Videre fastsetter bestemmelsen et krav om at overtidsarbeid (men ikke merarbeid) skal godtgjøres særskilt.

I arbeidsmiljøloven § 50 gis rammene for hvor mye overtid som er tillatt. Arbeidsgiver kan ikke pålegge mer enn 200 overtidstimer i kalenderåret. Ved skriftlig avtale mellom arbeidsgiver og arbeidstaker kan det arbeides inntil 400 overtidstimer i kalenderåret. Den samlede daglige arbeidstid må ikke overstige 14 timer i et enkelt døgn med mindre det er inngått avtale med tillitsvalgte i virksomheter som er bundet av tariffavtale. I disse tilfeller kan den samlede daglige arbeidstid utvides til 16 timer.

Overtidsarbeidet må fordeles slik at den samlede ukentlige arbeidstiden ikke overstiger 48 timer i gjennomsnitt innenfor en firemånedersperiode. Gjennomsnittsberegningsperioden kan utvides til 6 måneder for visse nærmere angitte virksomheter, og til 1 år der det inngås avtale med arbeidstakernes tillitsvalgte i virksomheter som er bundet av tariffavtale.

Arbeidsmiljøloven § 52 stiller krav om at det skal føres lønningslister som viser overtidstimene for den enkelte arbeidstaker. Disse skal være tilgjengelige for Arbeidstilsynet og de tillitsvalgte.

Merknad fra utvalgsmedlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes: Før lovendringen i 2003 var det i tillegg til rammer for daglig og årlig arbeidstid, også grenser for hvor mye overtid en ansatt kunne arbeide i en og samme uke og i en 4-ukers periode. Det var videre regler om beslutningsnivå dersom det skulle arbeides mer enn lovens utgangspunkt, der grensene var satt til høyst 14 timer daglig arbeidstid, 10 timer overtid pr. uke, 25 timer overtid over en 4 ukers periode og 200 timer overtid i året. Reglene om beslutningsnivå skulle sikre at bruk av overtid ble nøye vurdert opp mot de vernehensyn som begrunner grenser for overtidsarbeid. Maksimal tillatt bruk av overtid var 200 timer over en periode på 6 måneder, og da bare etter tillatelse fra Arbeidstilsynet.

Arbeidstidsdirektivet

Arbeidstidsdirektivet stiller krav om at arbeidstaker får en pause der arbeidstiden overstiger seks timer, men ikke til lengden på pausen. Daglig hviletid må i henhold til direktivet være 11 sammenhengende timer innenfor hver periode på 24 timer. Ukehvilen skal være på 24 timer i tillegg til de 11 timene for døgnhvile innenfor hver sjudagersperiode, dvs. 35 timer.

Den samlede ukentlige arbeidstid inkludert overtid må ikke overstige 48 timer i gjennomsnitt innenfor en periode på 4 måneder. Direktivet inneholder ingen vilkår for å benytte denne øvre rammen på 48 timer i gjennomsnitt. Grensen på 48 timer i gjennomsnitt vil også gjelde for ulike former for beredskapstjeneste/passiv tjeneste der arbeidstaker må oppholde seg på arbeidsstedet. I disse tilfeller defineres dette som arbeidstid etter direktivet. Dette fremgår av en dom fra EF-domstolen, jf. nærmere ovenfor under punkt 13.2.2.

Bestemmelsene om pauser, daglig og ukentlig hviletid og gjennomsnittsberegningsperioden for ukentlig arbeidstid, kan bare fravikes dersom arbeidstakerne sikres tilsvarende kompenserende hvile eller, der dette ikke er mulig, annet passende vern. I ovennevnte dom er det slått fast at tilsvarende kompenserende hvileperioder må følge umiddelbart etter de tilsvarende arbeidsperioder.

Forholdet mellom arbeidsmiljøloven og arbeidstidsdirektivet

Arbeidsmiljøloven ble i 1998 endret for å komme i overensstemmelse med direktivet slik at den tidligere 10 timers døgnhvileregel ble endret til 11 timer. Arbeidsmiljølovens ordlyd er imidlertid at arbeidstaker skal ha en arbeidsfri periode på minst 11 timer mellom to arbeidsperioder. Hvis man ser denne regelen i sammenheng med regelen i § 50 nr. 1 om at alminnelig arbeidstid og overtidsarbeid til sammen ikke må utgjøre mer enn 14 timer i et enkelt døgn, ser man at man kan komme i konflikt med direktivet. Et eksempel kan være at en arbeidstaker starter arbeidet mandag kl. 0700 og arbeider i 14 timer fram til kl. 2100. I henhold til arbeidsmiljøloven skal arbeidstakeren så ha 11 timer hvile før vedkommende igjen kan gå på jobb. Vedkommende kan da komme på jobb kl. 0800 tirsdag morgen. Direktivets krav er imidlertid ikke overholdt fordi det i 24-timers perioden mandag kl. 0700 til tirsdag kl. 0700 bare har vært 10 timer hvile.

Også når det gjelder dagens adgang til å gjøre unntak fra kravet om daglig og ukentlig hviletid er det uoverensstemmelser mellom arbeidsmiljøloven og arbeidstidsdirektivet. Direktivet krever at arbeidstakerne sikres tilsvarende kompenserende hvile eller, der dette ikke er mulig, annet passende vern, dersom det skal gjøres unntak fra kravene om daglig og ukentlig hviletid. Disse vilkårene er ikke tilstrekkelig presisert i arbeidsmiljøloven, jf. punkt 13.2.3.

Adgangen til å forlenge den alminnelig arbeidstid opp mot 50 timer i uken for beredskapstjeneste, jf. arbeidsmiljøloven § 46 nr. 5 (i de tilfeller der arbeidstakeren må oppholde seg på arbeidsstedet), er heller ikke i overensstemmelse med direktivet dersom dette innenfor en 4 måneders periode innebærer en gjennomsnittlig arbeidstid på mer enn 48 timer i uken. Det vises til ovennevnte dom fra EF-domstolen hvor det fremkommer at også hvilende vakt må regnes som arbeidstid dersom arbeidstaker må oppholde seg på arbeidsstedet.

Vurdering

Utvalget legger til grunn at medisinsk forskning om hviletid viser at det er viktig at arbeidstakerne får hvilt seg ordentlig mellom arbeidsøktene slik at kroppen får tid til å ta seg inn igjen. Videre viser forskning at negative helseeffekter ved lange arbeidsøkter kan reduseres ved at arbeidstakerne sikres tilstrekkelig hvile og fritid i etterkant av arbeidsøkten. Det er derfor viktig at lovverket har regler som gir arbeidstaker rett til pauser og daglig og ukentlig hvile. Utvalget mener det ikke er behov for store endringer i forhold til dagens regelverk som inneholder hviletidsregler som tar utgangspunkt i en helsemessig vurdering, men som også åpner for unntak. Utvalget mener imidlertid at reglene bør gis et enklere språk og tilpasses direktivet. Videre må direktivets vilkår for å kunne gjøre unntak presiseres.

Utvalget vil videreføre dagens rett til pauser og kravene til en viss kvalitet på pausene for at den ikke skal medregnes i arbeidstiden. Utvalget foreslår på denne bakgrunn følgende lovtekst i § 10–9:

(1) Arbeidstaker skal ha en pause dersom den daglige arbeidstiden overstiger 5 timer. Pausene skal til sammen skal være minst 1/2 time hvis den daglige arbeidstid er minst åtte timer. Når arbeidstaker arbeider mer enn to timers varighet etter at den alminnelige arbeidstid er avviklet, skal arbeidstakeren først gis en pause på minst en halv time som regnes som en del av arbeidstiden.

(2) Dersom arbeidstaker ikke fritt kan forlate arbeidsplassen under pausen eller der det ikke finnes tilfredsstillende pauserom, skal pausen regnes som en del av arbeidstiden.

Utvalget mener at ytterligere regulering av pauser bør fastsettes ved avtale, og viser til at arbeidstidsdirektivet legger opp til at de nærmere regler om pausen i størst mulig utstrekning skal fastsettes av partene i arbeidslivet. Dette gjelder særlig varighet og vilkårene for tildeling av pausene. Det dreier seg både om lengden på pauser der arbeidsdagen er kortere enn 8 timer, og tidspunktet for pausen. Det stilles heller ikke i dag noe krav til lengden på pausen der arbeidsdagen er kortere enn åtte timer.

Utvalget mener det er en nødvendig tilpasning til arbeidstidsdirektivet at dagens krav til 11 timers sammenhengende arbeidsfri periode mellom to arbeidsperioder endres til «11 timer sammenhengende arbeidsfri i løpet av 24 timer» , jf. forslagets § 10–8 nr. 2 . Videre må dagens adgang til å avtale kortvarige arbeidsoppdrag og nødvendig overtidsarbeid i den arbeidsfrie perioden, samt dagens adgang til å avtale en arbeidsfri periode ned mot 8 timer, opphøre i sin nåværende utforming. Dette gjelder også for Arbeidstilsynets adgang til å tillate en ytterligere reduksjon av den arbeidsfrie perioden. Utvalget ønsker imidlertid å videreføre en adgang til å gjøre unntak fra kravet om 11 timers sammenhengende fri, men mener adgangen må tilpasses og begrenses til direktivets unntaksadgang, jf. nærmere punkt 13.5.6 hvor unntaksadgangen beskrives.

Utvalget mener det er viktig at ny regulering av arbeidstiden også tar utgangspunkt i en normalarbeidsdag, og ønsker derfor å videreføre den alminnelige arbeidstid både pr. dag og uke. Utvalget ønsker å videreføre dagens ordning med kortere ukentlig arbeidstid der arbeidstaker arbeider ulike former for skift, turnus, natt og søndager samt arbeid under dagen i gruver og tunneler.

Utvalgets flertall, medlemmene Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, StrømogSverdrup Svendsen ønsker imidlertid å erstatte dagens detaljerte oppramsing med en mer generell formulering. Utvalgets flertall foreslår derfor at den alminnelige arbeidstid i disse tilfellene reduseres ut fra den belastning arbeidstakerne utsettes for, og mener med dette å videreføre dagens rett til kortere alminnelig arbeidstid. Flertallet vil imidlertid peke på at en mer generell formulering vil gi større fleksibilitet i forhold til nye arbeidsformer og andre måter å organisere arbeidet på i fremtiden. Utvalgets flertall har på denne bakgrunn foreslått følgende lovtekst i § 10–4 nr. 1 og 3:

(1) Den alminnelige arbeidstid må ikke overstige 9 timer i løpet av 24 timer og 40 timer i løpet av 7 dager.

(3) For arbeidstakere som arbeider hovedsakelig om natten, regelmessig til alle tider på døgnet, regelmessig på søndager eller under særlig belastende arbeidsforhold, skal den alminnelig arbeidstid reduseres ut fra den belastning arbeidstakerne utsettes for.

Utvalgets mindretall, medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes mener en generell formulering ikke vil ivareta vernehensynet som er innebygget i dagens regler. Samtidig vil det gi en åpning for arbeidstidsforlengelse i de bedrifter som i dag har kortere alminnelig arbeidstid pga. skift- eller turnusarbeid.

Disse medlemmene mener derfor det er viktig å videreføre dagens bestemmelser om alminnelig arbeidstid, med de rammene for arbeidstid og kriteriene for kortere arbeidstid som ligger der. I tillegg må loven sidestille de som arbeider visse former for tredelt turnus med de som arbeider helkontinuerlig skift. Forskjellsbehandlingen av disse gruppene har av likestillingsombudet blitt betegnet som kvinnediskriminerende. Dette forholdet må bringes i orden i forbindelse med lovrevisjonen.

Utvalget har diskutert om det ikke bare skal være belastningen ved arbeidstidsordningen, men også innholdet i arbeidet i seg selv som kan danne grunnlag for en arbeidstidsreduksjon, jf. punkt 13.5.1. Dagens arbeidstidskapittel tillegger ikke innholdet i arbeidet betydning i forhold til lengden av den ukentlige arbeidstid med unntak for arbeid i gruver og tunneler. Utvalget ønsker ikke å endre gjeldende rett på dette punkt.

En særskilt regulering av passiv tjeneste/beredskapstjeneste/hjemmevakt byr på store utfordringer. Det dreier seg her om mange typer arbeid av ulik karakter, og hvor graden av intensitet og krav til årvåkenhet og tilgjengelighet er forskjellige. Dagens skille mellom beredskapstjeneste og passiv tjeneste er uklart og anvendes i forhold til graden av passivitet under tjenesten. For å falle inn under beredskapstjeneste er det normalt et krav om at arbeidstaker skal være våken, selv om det ikke kreves noen form for anstrengt oppmerksomhet. Videre kommer bestemmelsen bare til anvendelse i de tilfeller arbeidstaker må oppholde seg på arbeidsstedet. Ved passiv tjeneste stilles det ikke noe krav om at arbeidstakeren må oppholde seg på arbeidsstedet. Der arbeidstaker kan oppholde seg i hjemmet vil reglene om hjemmevakt komme inn. Den teknologiske utviklingen, særlig bruken av mobiltelefon, gjør det vanskelig å trekke et skille mellom hjemmevakt og andre former for passiv tjeneste. De som i dag har hjemmevakt vil antagelig sjelden være bundet til å være i hjemmet. Krav om rask responstid vil kunne begrense handlefriheten, men det er ikke gitt at hjemmet er nærmere arbeidsstedet enn der arbeidstakeren ønsker å oppholde seg.

Hvordan hjemmevakt skal vurderes i forhold til arbeidstid kan være problematisk å regulere. Det kan være arbeidstaker som forventes å besvare en e-post eller to i løpet av helgen og dette kan ta et minutt, eller to timer. Det kan være en arbeidstaker som er forpliktet til å ha på mobiltelefonen om natten og rykke ut hvis nødvendig, men det skjer i praksis aldri at noen ringer. Eller det kan være en ambulansesjåfør som må ha ambulansen stående utenfor hjemmet og som til enhver tid må være i nærheten av denne og klar til å rykke ut.

Felles for passiv tjeneste, beredskapstjeneste og hjemmevakt må sies å være at det dreier seg om arbeid/tjeneste av passiv karakter, hvor vurderingstemaet er graden av passivitet og tilgjengelighet. Fordi det her dreier seg om så mange ulike forhold er området dårlig egnet for felles lovregulering, noe også dagens praktisering av arbeidsmiljøloven § 46 nr. 5–10 viser.

Utvalgets flertall, medlemmene Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, Strøm og Sverdrup Svendsen foreslår på denne bakgrunn at det overlates til partene å avtale seg fram til løsninger som tar høyde for ulike grader av passivitet og tilgjengelighet. Utvalgets flertall foreslår på denne bakgrunn følgende formulering i § 10–4 nr. 2:

«For arbeid av passiv karakter kan det avtales en lengre alminnelig arbeidstid enn det som følger av første ledd.»

Utvalget viser til at ovennevnte dom fra EF-domstolen fastlegger noen rammer for hva som i denne sammenheng kan defineres som beredskapstjeneste mv., med konsekvenser for arbeidstidens lengde.

Utvalgets mindretall, medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes mener adgangen til forlengelse av arbeidstiden ved ulike former for arbeid av passiv karakter bør reguleres særskilt. Teknologien har endret innholdet i hjemmevaktsbegrepet, og begrepet omfatter mange ulike forhold. Det er derfor viktig at loven gir mulighet til fleksibilitet i forhold til hvordan slik arbeidstid skal medregnes. Begrepet hjemmevakt bør også byttes ut med et mer dekkende begrep, for eksempel «beredskap utenfor arbeidsstedet». Arbeidsmiljøloven har som hovedregelen at 1/5 av hjemmevakten medregnes i arbeidstiden, men ved bedrifter med tariffavtale er det adgang til å avtale en annen omregningsfaktor, jf. § 46 nr. 9 annet ledd. Avtaleavgangen må synliggjøres, samtidig som det er viktig at det finnes en hovedregel å falle tilbake på når avtale ikke inngås.

Videre mener disse medlemmene at det også er behov for å videreføre bestemmelsene om forlengelse av arbeidstiden ved beredskap og lignende, jf. § 46 nr. 5. Imidlertid setter arbeidstidsdirektivet en øvre grense på gjennomsnittlig 48 timer pr. uke for arbeidstiden. Tilsvarende vil det være naturlig å begrense muligheten til arbeidstidsforlengelse til 8 timer pr. uke, noe som ved 40 timers alminnelig arbeidstid gir 48 timer.

Når det gjelder dagens vilkår for å kunne pålegge overtid gir disse etter utvalgets vurdering tilstrekkelig fleksibilitet til å imøtekomme virksomhetenes behov for ekstra arbeidsinnsats i kortere perioder. Utvalget mener derfor at dagens bestemmelser bør videreføres, men i en mer forenklet språklig form. Utvalget foreslår derfor at dagens opplistning i § 49 erstattes med «særlig og tidsavgrenset behov for økt arbeidsinnsats», men mener ikke med dette å foreta noen realitetsendring.

Utvalget har vurdert dagens rammer for overtidsbruk. Utvalget finner det hensiktsmessig at dagens rammer for pålagt overtid på 200 timer pr. år videreføres. I dag beregnes de 200 timene for pålagt overtid i forhold til lovens alminnelige arbeidstid. I de tilfeller der den avtalte arbeidstid er lavere enn lovens alminnelige arbeidstid kan det oppstå tvil om arbeidsgivers adgang til å pålegge arbeid for denne «differansen». Utvalget mener derfor det er viktig at rammen på 200 timer bør beregnes ut fra den avtalte arbeidstid for å unngå uklarheter.

Utvalget ser enkelte betenkeligheter ved dagens adgang til å avtale overtid utover 200 timer. Arbeidstakers lojalitetsfølelse til arbeidsgiver og øvrige medansatte kan medføre at noen føler at de ikke har en reell avtalefrihet, men føler seg presset til å inngå avtaler om utvidet overtid. Samtidig vil en slik avtaleadgang også kunne oppfattes som et gode for arbeidstakere med for eksempel et særlig engasjement for jobben eller som ønsker å tjene ekstra penger en periode.

Utvalgets flertall, medlemmene Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, Strøm og Sverdrup Svendsen mener at hensynet til et bredt virkeområde og et regelverk som samtidig gir den nødvendige fleksibilitet, gjør det nødvendig å kunne avtale arbeid utover alminnelig arbeidstid.

Utvalgets mindretall, medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes ønsker å videreføre reglene om rammer for overtid fra før lovendringen i 2003, idet disse reglene ivaretar vernehensyn og bidrar til at man unngår for sterk konsentrasjon av arbeidstid. Disse utvalgsmedlemmene anbefaler ikke en videreføring av ordningen fra 2003 med utvidet overtid etter avtale med arbeidstaker.

Utvalgets flertall, medlemmene Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, Strøm og Sverdrup Svendsen har vurdert hvorvidt det bør gjelde vilkår for avtalt arbeid utover alminnelig arbeidstid. I dag må vilkårene for overtid være oppfylt også i disse tilfellene. Normalt vil antagelig vilkårene for overtid være oppfylt der det er tale om å arbeide utover alminnelig arbeidstid. Vilkårene for overtid dekker i stor grad virksomhetenes praktiske behov for ekstra arbeidsinnsats, og arbeidsgiver vil normalt ikke ønske å betale arbeidstaker for ekstra arbeidsinnsats dersom det ikke er et reelt behov for det. Det kan imidlertid tenkes tilfeller hvor arbeidsgiver har et mer permantent behov for noe ekstra arbeidsinnsats, og at vilkårene for overtid derfor ikke er oppfylt. For arbeidstakere som har en ledende eller særlig selvstendig stilling vil det for eksempel kunne være et jevnt behov for å arbeide utover alminnelig arbeidstid. Utvalgetsflertall mener derfor at det bør være anledning til å avtale arbeid utover alminnelig arbeidstid også der vilkårene for å pålegge overtid ikke er oppfylt. Adgangen til å avtale arbeid utover den alminnelige arbeidstid vil da på samme måte som for overtidsarbeid, begrenses av de øvrige reglene som setter rammer blant annet for hvor lang den samlede daglige og ukentlige arbeidstiden kan være.

For å begrense de eventuelle negative effektene det kan ha for arbeidstaker å mer eller mindre frivillig inngå en avtale om arbeid utover alminnelig arbeidstid, mener utvalget at det bør innføres en rett til å ta ut tilsvarende antall timer fri på et senere tidspunkt. Utvalgets flertall foreslår på denne bakgrunn følgende lovtekst i § 10–5:

«Arbeid utover alminnelig arbeidstid kan avtales. Der slikt arbeid er avtalt har arbeidstaker rett til å ta ut tilsvarende antall timer som fri på et senere tidspunkt.»

Utvalgets mindretall, medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes er av den oppfatning at å innføre et skille mellom «pålagt» og «frivillig» overtidsarbeid vil føre til en uheldig konsentrasjon av arbeidstid også i situasjoner der vilkårene for overtidsarbeid i tradisjonell forstand ikke er oppfylt. «Frivillig» overtidsarbeid gjør at arbeidsgivers ansvar for overtidsbruken i virksomheten blir utydelig. I tillegg mener disse medlemmene at en adgang til å arbeide utover alminnelig arbeidstid der vilkårene for å pålegge overtid ikke er oppfylt, vil åpne for en reell arbeidstidsforlengelse. Disse medlemmene mener fleksibilitet i arbeidet skal organiseres innenfor rammen av den alminnelig arbeidstid, gjennom regler om gjennomsnittsberegning, fleksitidssystemer mv.

Gjennomsnittsberegning

Dagens gjennomsnittsberegningsperiode for ukentlig arbeidstid, inkludert overtid, er 4 måneder. En gjennomsnittsberegningsperiode på 4 måneder kan gi arbeidstaker mulighet til å konsentrere arbeidet i perioder dersom vedkommende tar helt fri i andre perioder. Arbeidstaker kan da arbeide 78 timer i ca. 10 uke for deretter å ha helt fri i ca. 6 uke. Selv om arbeidsinnsatsen blir etterfulgt av en lengre periode med helt fri, ser utvalget betenkeligheter med en gjennomsnittsperiode som gjør det mulig å arbeide så mye så lenge. Utvalget vil imidlertid vise til punkt 13.5.9 nedenfor hvor det foreslås å presisere betydningen av kravene i § 12 om at arbeidstidsordningene skal være forsvarlige. Denne bestemmelsen vil kunne begrense en slik intens jobbing dersom dette ikke anses forsvarlig. Videre vil utvalget peke på at ovennevnte arbeidstidsfordeling neppe vil være særlig praktisk fordi den innebærer at arbeidstaker da blir borte fra jobben i lang tid etterpå. Dagens gjennomsnittsberegningsperiode på 4 måneder trådte i kraft 28. februar 2003 og det er derfor for tidlig å vurdere effekten av bestemmelsen.

Utvalgets flertall,medlemmene Bakke, Bastholm, Bøhagen, Kvam, Meyer, Nygård, Nymo, Røine og Strøm ønsker derfor ikke å foreslå endringer i gjennomsnittsberegningsperioden før virkningene av denne bestemmelsen har blitt nærmere vurdert.

Utvalget mener at gjennomsnittsberegningsperioden bør angis i uker istedenfor i måneder fordi dette gjør beregningene enklere og mer brukervennlige.

Utvalget foreslår også at adgangen til å utvide gjennomsnittsberegningsperioden til henholdsvis 6 måneder og ett år, jf punkt 13.5.6 nedenfor, angis i uker. Noen eksempler på hvordan arbeidstiden kan fordeles med utgangspunkt i en 48 timers gjennomsnittelig arbeidsuke over en periode på 16 uker er beskrevet i boks 13.2.

Et mindretall i utvalget, medlemmene Borgerud, Leveraasog Sverdrup Svendsen mener at perioden for gjennomsnittsberegning av ukentlig arbeidstid inkludert overtid bør være 8 uker, ikke 16 uker som flertallet anbefaler. Disse medlemmene mener at gjennomsnittsberegning over 16 uker vil kunne gi en svært uheldig konsentrasjon av arbeidstid over for lange perioder.

Den mulige konsentrasjonen av arbeidstiden med en periode for gjennomsnittsberegning på 16 uker illustreres med følgende eksempel:

Under forutsetning at arbeidstaker har daglig fritid på 11 timer og 35 timer sammenhengende fri i helgen (eventuelt på annet tidspunkt i uken), vil maksimal samlet arbeidstid pr. uke kunne utgjøre 78 timer. Gjennomsnittlig 48 arbeidstimer pr. uke over 16 uker gir totalt 768 arbeidstimer. Dette gir mulighet for 78 arbeidstimer ukentlig i 9 sammenhengende uker, hvoretter det blir 66 timer igjen til de resterende 7 ukene.

Den mulige konsentrasjon av arbeidstiden med en periode for gjennomsnittsberegning på 8 uker illustreres med følgende eksempel:

Under samme forutsetning som i eksemplet ovenfor: Gjennomsnittlig 48 arbeidstimer over 8 uker gir 384 arbeidstimer. Dette gir mulighet for 78 arbeidstimer ukentlig i 4 sammenhengende uker, hvoretter det blir 72 timer igjen til de resterende 4 ukene.

Disse medlemmene viser til at kjent forskning dokumenterer mulig helsefare ved for lange arbeidsuker over for lang tid, og mener at flertallets forslag går for langt i så måte.

Disse medlemmene mener at en periode for gjennomsnittsberegning på 8 uker bedre ivaretar hensynet til arbeidstakernes helse og sikkerhet, samtidig som dette gir tilstrekkelig rom for å ivareta virksomhetens behov for fleksibilitet.

Det vises også til at arbeidstiden vil kunne konsentreres ytterligere dersom bestemmelsene om daglig og ukentlig fritid fravikes ved avtale, jf utkastets § 10–14.

Et annet mindretall i utvalget, medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes mener at gjeldende regler for gjennomsnittsberegning av arbeidstiden i hovedsak må videreføres. Grensene for lengden av arbeidsdagen (9/10 timer) og arbeidsuken (48/54 timer) for den enkelte arbeidstaker må opprettholdes. Dette er blant annet viktig for å sikre et inkluderende arbeidsliv. Reglene gir stor fleksibilitet både for arbeidsgiver og arbeidstaker samtidig som de verner om arbeidstakernes helse. Det er ikke hensiktsmessig å implementere direktivets ordlyd direkte i et nytt arbeidstidskapittel.

Disse medlemmer viser til at de tidligere reglene om tillatt overtid pr. uke og i løpet av en 4 ukers periode var ment å forhindre for stor konsentrasjon av arbeidstiden på relativt kort tid. Arbeidstakere som pålegges å arbeide mye i relativt korte perioder på noen uker, slik arbeidstidsdirektivet gir adgang til, vil kunne oppleve dette som svært belastende og lite fleksibelt. Selv om det gis adgang til å be om å bli fritatt fra å arbeide slik, kan arbeidstakeren føle seg presset i situasjoner hvor behovet for økt arbeidsinnsats er stort. For enkelte arbeidstakere kan en slik økt arbeidsbelastning i verste fall medføre helseskader og utstøting fra arbeidslivet. Dette mindretallet mener derfor at de tidligere grenser for hvor lang arbeidsdag og arbeidsuke den enkelte arbeidstaker kunne ha, må gjeninnføres.

For at Arbeidstilsynet skal kunne utføre sitt tilsynsarbeid på en hensiktsmessig måte, er det viktig at de har tilgang på oversikter som viser hvor mye arbeidstakerne totalt arbeider. Arbeidsmiljøloven § 52 stiller i dag et slikt krav når det gjelder overtidstimer. Når utvalgets flertall nå foreslår en adgang til å arbeide utover alminnelig arbeidstid også der vilkårene for å pålegge overtid ikke er oppfylt, vil det på samme måte oppstå behov for Arbeidstilsynet til å kunne kontrollere.

Utvalget har i denne sammenheng vurdert hvorvidt det er nødvendig å videreføre en egen bestemmelse som presiserer virksomhetenes plikt i disse tilfeller. Utvalget viser til at arbeidsmiljøloven § 82 gir hjemmel for Arbeidstilsynet til å kreve fremlagt de «opplysninger som anses nødvendige for utøvelsen av tilsynet». Utvalget mener imidlertid at det er viktig at arbeidsgivers plikt til å ha fortløpende oversikt presiseres for å unngå en situasjon der arbeidsgiver i ettertid må gå inn å rekonstruere hvor mye som er arbeidet.

Arbeidsmiljøloven § 52 inneholder også en rett for de tillitsvalgte til å kreve å få se lønningslister som viser antall overtidstimer for den enkelte arbeidstaker. Utvalget har vurdert hvorvidt det er behov for å videreføre en slik rett for de tillitsvalgte. Utvalget mener det er viktig at arbeidstakernes representanter har en samlet oversikt over hvor mye som totalt arbeides utover alminnelig arbeidstid i virksomheten og hvordan dette fordeler seg på de ulike avdelinger, seksjoner osv.

Utvalgets flertall, medlemmene Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, Strøm og Sverdrup Svendsen ser imidlertid ikke at det er noe reelt behov for at de tillitsvalgte i tillegg skal ha en oversikt over hvor mye den enkelte arbeidstaker arbeider. I tillegg er det betenkelig ut fra personvernhensyn å oppstille en slik rett.

Utvalgets flertall mener på denne bakgrunn at arbeidsgivers plikt til å sørge for at det foreligger en oversikt over hva den enkelte arbeidstaker har arbeidet presiseres i en egen bestemmelse, samtidig som arbeidstakers representanter har rett til innsyn i en oversikt over arbeidstidsbruken og hvordan denne fordeler seg i virksomheten. Utvalgets flertall foreslår derfor følgende lovtekst i § 10–7:

«Det skal foreligge en oversikt som viser hva den enkelte arbeidstaker har arbeidet. Oversikten skal være tilgjengelig for Arbeidstilsynet. Arbeidstakernes representanter kan kreve en samlet oversikt over arbeid utover alminnelig arbeidstid og hvordan dette arbeidet fordeler seg i virksomheten.»

Et mindretall i utvalget, medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes mener bestemmelsene i § 52 må videreføres og forsterkes. Overdrevet og/eller ulovlig overtidsbruk fører årlig til en rekke ulykker. Det er den enkelte arbeidstaker som skal vernes, ikke arbeidsplassen generelt eller en avdeling. Hvis det ikke gis muligheter til å innhente opplysninger om den enkeltes overtidsbruk vil det minske tillitsvalgtes muligheter til å følge opp dette problemet. Vernet av den enkelte arbeidstaker må her gå foran et eventuelt personvernhensyn.

Merknad fra utvalgsmedlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes vedrørende gjennomsnittsberegning av arbeidstiden:

De foreslåtte endringene med hensyn til arbeidstid og overtid er innviklede og vanskelige å få grep om. Det opereres med alminnelig arbeidstid, avtalt arbeid utover alminnelig arbeidstid og overtid som skal gjennomsnittsberegnes i samme regnskap. Det blir da komplisert til enhver tid å ha kontroll med når den enkelte har nådd grensene for hva som er tillatt. Kontroll er viktig for å hindre helseskade. Tvetydige regler var noe også Direktoratet for arbeidstilsynet påpekte i sin høringsuttalelse av 22.05.2002:

«Reglene kan heller bli oppfattet som om de blir mer kompliserte og uoversiktlige. Sammenblandingen av alminnelig arbeidstid og overtid, forskjellige beregningsperioder, samt gjennomsnittsberegning både i forhold til alminnelig arbeidstid og alminnelig arbeidstid/overtid, innebærer at det ikke er lett å fastslå om man holder seg innenfor lovens rammer. Det kan medføre problemer både for arbeidsgivere og arbeidstakere.»

Det fremstår også som uklart hva som hjemler gjennomsnittsberegning av den alminnelige arbeidstid. Reglene er lite brukervennlige.

Dagens regler om gjennomsnittsberegning av arbeidstiden er ikke drøftet i avsnittet om gjennomsnittsberegning av arbeidstid og overtid. ESA har ikke stilt spørsmål ved gjeldende regler for gjennomsnittsberegning av arbeidstiden slik de er nedfelt i arbeidsmiljøloven § 47, bortsett fra bestemmelsen om Arbeidstilsynets adgang til å gjennomsnittsberegne fritiden i samme utstrekning som partene, jf. § 51 nr. 3 tredje ledd. Disse reglene er en viktig del av dagens arbeidstidsregulering, og de har tradisjon i norsk arbeidsliv. De gir både fleksibilitet og forutsigbarhet. Medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes mener derfor at innholdet og systematikken fra dagens § 47 i hovedsak må videreføres.

13.5.5 Rammer og vilkår for arbeidstidens plassering

Nattarbeid

Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven har et generelt forbud mot nattarbeid, dvs. arbeid mellom kl. 2100 og kl. 0600, jf. § 42. Bestemmelsen inneholder imidlertid en liste med unntak fra dette forbudet. Unntakene omfatter arbeid som er nødvendig for at ikke anlegg, maskiner, råstoff eller produkter skal ta skade, transportarbeid, sykebehandling/-pleie, politi, brannvesen, stell av dyr og planter, osv. Nattarbeid ved utsalgssteder har vært tillatt innenfor de åpningstidsrammer som er fastsatt i eller i medhold av annen lovgivning. Bestemmelsen ble endret 1. april 2003 samtidig som åpningstidsloven ble opphevet slik at det nå gjelder et generelt unntak fra forbudet mot nattarbeid for alt arbeid ved utsalgssteder.

Før nattarbeid igangsettes skal arbeidsgiver konferere med arbeidstakernes tillitsvalgte om nødvendigheten av nattarbeid.

I tillegg er det en bestemmelse i § 43 om nattarbeid etter særskilt tillatelse eller avtale. På visse vilkår kan det inngås avtale om nattarbeid i virksomheter som er bundet av tariffavtale, eller det kan søkes om tillatelse fra Arbeidstilsynet. Dette gjelder blant annet ved sesongarbeid, når det oppstår uventet arbeidspress eller når viktige samfunnsinteresser gjør det særlig påkrevd. Nattarbeid etter særskilt avtale er tidsmessig begrenset til 6 måneder i løpet av en periode på ett år. Der det ikke inngås avtale med tillitsvalgte kan arbeidsgiver, i påvente av Arbeidstilsynets tillatelse, igangsette nattarbeid for et tidsrom av inntil fire dager dersom det er særlig påkrevd at nattarbeid igangsettes raskt.

Arbeidstidsdirektivet

Direktivet definerer «nattetid» som «enhver periode på minst sju timer, som definert i nasjonal lovgivning, som i alle tilfeller må omfatte tidsrommet mellom kl. 0000 og 0500»

Direktivet inneholder ikke noe forbud mot nattarbeid, men fastsetter at nattarbeid ikke må overstige åtte timer i gjennomsnitt pr. periode på 24 timer. Videre er det en absolutt åtte-timersgrense for nattarbeid som innebærer særlig risiko eller belastninger for arbeidstaker. Direktivet har også en bestemmelse om helsekontroll av nattarbeidere og overføring av nattarbeidere til dagarbeid for arbeidstakere som lider av påviste helseproblemer knyttet til det at de jobber om natten.

Vurdering

Ut fra et helsemessig ståsted er nattarbeid uheldig og bør derfor undergis begrensninger, jf. punkt 13.3. Utvalget mener at begrensningene av nattarbeid skal videreføres, men har vurdert om de tilfeller hvor nattarbeid i dag tillates kan formuleres på en mer generell måte. Det har derfor vært nødvendig å se nærmere på de hovedhensyn som ligger bak unntakene i § 42. Videre har utvalget vurdert grensene for nattetiden og om disse er hensiktsmessige.

Formålet med forbudet mot nattarbeid er å verne arbeidstakerne mot de helsemessige belastninger det er å arbeide om natten. Dette tilsier en relativt streng vurdering i forhold til når nattarbeid skal tillates. Dagens opplisting i arbeidsmiljøloven § 42 tar imidlertid også hensyn til andre forhold enn vern av liv og helse. For eksempel tillater § 42 bokstav a) nattarbeid dersom slikt arbeid «ikke kan drives uten at annet arbeid på arbeidsstedet avbrytes, og som på grunn av driftstida på arbeidsstedet må utføres om natten». Videre tillater bokstav n) «arbeid som av driftstekniske grunner ikke kan avbrytes». Adgangen til å arbeide om natten i disse tilfeller tar utgangspunkt i at dette er nødvendig av produksjonmessige grunner. Grensen mellom bedriftsøkonomiske, produksjonsmessige og samfunnsøkonomiske hensyn vil være vanskelig å trekke. Hensynet til å holde driften i gang er her det sentrale for å tillate nattarbeid, men den underliggende årsaken til at det er viktig å ikke avbryte driften vil ofte være både bedriftsøkonomiske og samfunnsøkonomiske hensyn. Betydelige økonomiske konsekvenser vil derfor, i alle fall indirekte, også sies å være et hensyn som i dag blir ivaretatt i § 42.

Etter bokstav i), k) og l) tillates blant annet nattarbeid i herberge- og bevertningsbedrifter, ved teatre og ved utsalgssteder. Adgangen til å arbeide om natten i slike virksomheter er i hovedsak begrunnet ut fra allmennhetens behov. Hovedformålet med å oppheve åpningstidsloven 1. april 2003 var å tilpasse åpningstidene ved utsalgssteder til brukernes behov. Departementet uttalte i den forbindelse at en ved å oppheve åpningstidsloven ville legge mer til rette for fleksible tilpasninger som naturlig ville variere med bransjetyper, lokale forhold osv. Videre var det ønskelig med konkurranse i dagligvarebransjen, og en ville bidra til å redusere uheldig konkurransevridning som følge av at enkelte typer utsalg var unntatt fra lovens forbud.

De øvrige tilfeller hvor loven åpner for nattarbeid er i stor grad begrunnet ut fra driftsmessige hensyn, hensynet til samfunnets eller allmennhetens behov, og hvor de ulike hensynene til dels flyter over i hverandre. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at dagens opplisting erstattes med en generell formulering som gir adgang til å arbeide om natten der arbeidets art gjør det nødvendig, og hvor nødvendighetsvurderingen ikke bare tar utgangspunkt i en streng formålsbetraktning i forhold til vern av liv og helse, men hvor også samfunnshensyn, allmennhetens behov og driftsmessige hensyn vil kunne være relevant .

Utvalget mener at ovennevnte formulering vil videreføre de tilfeller hvor nattarbeid i dag tillates samtidig som bestemmelsen vil ta høyde for nye forhold som lovgiver i dag ikke har tenkt på. Den samfunnsmessige utvikling vil således være normgivende for i hvilken grad nattarbeid skal tillates i fremtiden.

Bokstav g) tillater også nattarbeid for «arbeid på to skift som legges mellom kl. 0600 og 2400». I den grad organiseringen på to skift ikke er nødvendig ut fra produksjonsmessige grunner eller samfunnshensyn, men er motivert i mer rene bedriftsøkonomiske betraktninger, vil forslaget innebære en begrensning i adgangen til å arbeide natt. Utvalget ønsker imidlertid ikke å begrense dagens adgang til å arbeide om natten og foreslår derfor at det presiseres i lovteksten at som nattarbeid regnes ikke arbeid på to skift som legges mellom kl. 0600 og kl. 0000 .

Arbeid i jordbruk når det oppstår særlig arbeidspress er i dag også tillatt utført om natten, jf. § 42 bokstav o). Det dreier seg her om arbeid av sesongmessig art som mer hensiktsmessig kan reguleres sammen med annen type sesongarbeid av mer kortvarig karakter (se under).

Utvalget ønsker å videreføre dagens drøftingsplikt i ovennevnte tilfeller.

Utvalget mener at også dagens adgang til nattarbeid i § 43 bør videreføres. Det dreier seg her om særlige forhold hvor det i kortere perioder oppstår behov for nattarbeid blant annet på grunn av sesongmessige svingninger, uventet arbeidspress eller andre upåregnelige begivenheter. Utvalget mener at opplistingen mer hensiktsmessig kan formuleres som et særlig og tidsavgrenset behov for nattarbeid. Når det gjelder § 43 bokstav d) (driftstekniske) og bokstav e) (viktige samfunnshensyn) vil disse også kunne omfattes av den mer generelle formuleringen som tillater nattarbeid der arbeidet er av en slik art at nattarbeid er nødvendig.

Utvalget foreslår på ovennevnte bakgrunn følgende lovtekst i § 10–12 nr. 1:

«Nattarbeid er ikke tillatt med mindre arbeidets art gjør det nødvendig eller det foreligger et særlig og tidsavgrenset behov for nattarbeid.»

Dagens adgang til nattarbeid etter § 43 forutsetter avtale med tillitsvalgte i virksomheter som er bundet av tariffavtale eller tillatelse fra Arbeidstilsynet. Utvalget mener at arbeidsgiver må kunne pålegge slikt nattarbeid dersom arbeidsavtalen gir grunnlag for dette, jf. punkt 13.5.8.

Videre mener utvalget at arbeidsgiver må drøfte nødvendigheten av slikt nattarbeid med arbeidstakernes representanter før dette igangsettes.

Et eget spørsmål er om arbeidstakeren skal kunne be seg fritatt for nattarbeid når dette iverksettes med grunnlag i at det foreligger et særlig og tidsavgrenset behov. I slike tilfeller vil imidlertid normalt vilkårene for å pålegge overtid være tilstede. Adgangen til å be seg fritatt fra overtidsarbeid vil derfor gjelde for slikt nattarbeid. Der det ikke arbeides utover alminnelig arbeidstid vil imidlertid arbeidstaker ikke ha en slik mulighet. Begrunnelsen for å ha en regel som fritar for nattarbeid selv om det ikke er overtid, gjør seg gjeldende fordi det er tale om relativt upåregnelig og sporadisk behov. Det vil for eksempel for en som er alene om omsorgen for små barn kunne være vanskelig uten forvarsel å plutselig måtte arbeide en natt eller to. Det antas imidlertid at det i de aller fleste tilfeller vil dreie seg om arbeid utover alminnelig arbeidstid slik at spørsmålet ikke settes på spissen.

Hvilke grenser som settes for nattetidspunktet vil særlig ha betydning i forhold til rammene for den alminnelige arbeidstid. I dag vil arbeid etter kl. 2100 være nattarbeid og bare tillatt i den utstrekning vilkårene for nattarbeid er oppfylt. Videre vil det ikke være tillatt å starte arbeidsdagen før kl. 0600 med mindre vilkårene for nattarbeid er oppfylt. Flertallet i Arbeidslivsutvalget 94 foreslo at det bør vurderes å endre grensen på kl. 2100, forutsatt at dette ikke får uheldige konsekvenser for liv, helse og sikkerhet.

Utvalget mener at en helsemessig vurdering må være utgangspunktet for den rammen som skal fastsettes, men at også hensynet til en fleksibel organisering av arbeidstiden bør tillegges en viss vekt.

De relativt vide normale variasjonene mellom menneskers søvnrytme og søvnbehov gjør det vanskelig å finne en «god» måte å regulere nattarbeidstid på for å ivareta helsebehovet til arbeidstakere.

Utvalget har vurdert dagens grense på kl. 2100 for når nattarbeid starter, og mener at en viss forskyvning av denne grensen ikke vil medføre helsemessige konsekvenser. Det er i punkt 13.3.2 pekt på at søvn er spesielt viktig fra midnatt. Et slikt utgangspunkt tilsier at arbeidsdagen senest bør avsluttes rundt kl. 2300 for å ta hensyn til at en viss tid medgår til reise hjem fra arbeidsstedet.

En utvidelse av rammene for alminnelig arbeidstid på kvelden antas i stor grad å bidra til større fleksibilitet. Det vil være hensiktsmessig i mange bransjer å kunne holde en virksomhet i gang lenger enn til kl. 2100 uten at dette anses som nattarbeid. Også for arbeidstakere, for eksempel småbarnsforeldre og studenter, vil en forskyvning av grensen for nattarbeid være praktisk og kunne bidra til økt fleksibilitet, samtidig som en utvidelse av rammen vil være helsemessige forsvarlig .

Når det gjelder dagens grense for når den alminnelige arbeidstid kan begynne om morgenen, kan det ut fra et helsemessig synspunkt være heldigere å starte arbeidsdagen kl. 0700 enn kl. 0600. Forskning 95 viser at søvnen er på sitt dypeste fram til ca. kl. 0500 og det anses uheldig å avbryte søvnen rundt dette tidspunktet. Fordi en arbeidsstart kl. 0600 normalt vil innebære at arbeidstaker må stå opp før behovet for dypsøvn er tilfredsstilt, har utvalget vurdert om grensen for nattarbeid bør skyves fram til kl. 0700.

For de virksomheter som i dag starter arbeidet kl. 0600 og som ikke fyller vilkårene for nattarbeid, vil en forskyvning av grensen for nattarbeid fram til kl. 0700 innebære en begrensning i adgangen til å organisere arbeidet på en hensiktsmessig måte. Det antas at også de økonomiske konsekvensene ved å forlenge nattetidspunktet med en time på morgenene, kan bli store.

Utvalget har hatt noe ulikt syn på hvilke grenser som bør settes for hva som skal sies å være natt. Noen av utvalgets medlemmer har vist til at dagens nattegrense bør forskyves fram med en time slik at nattetidspunktet legges mellom kl. 2200 og kl. 0700. I denne forbindelse er det vist til at en forskyvning fram til kl. 2200 på kvelden er helsemessig forvarlig og tar hensyn til at en viss tid går med til å reise til å fra arbeidsstedet og til å spise og forberede seg til natten. Samtidig som en forskyvning fram til kl. 0700 om morgenen fra et helsemessig synspunkt er gunstigere enn kl. 0600. Andre av utvalgets medlemmer viser særlig til hensynet til fleksibilitet og økt driftstid for virksomhetene er av stor betydning. Ut fra disse hensyn bør i utgangspunktet nattetidspunktet fastsettes mellom kl. 2300 og 0600.

Utvalgets flertall, medlemmeneBakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, Strøm og Sverdrup Svendsen har imidlertid etter flere drøftelser der hensynet til helse, fleksibilitet og økonomiske konsekvenser har vært vurdert, blitt enige om at nattetidspunktet settes mellom kl. 2200 og 0600.

Utvalgets mindretall, medlemmeneAndreassen, Bjergene og Haaland ønsker å videreføre dagens lengde på natten på 9 timer. Disse medlemmene viser til at det ut fra en helsemessig vurdering kan være heldigere å starte arbeidsdagen kl. 0700 enn kl. 0600, og foreslår derfor at nattetidspunktet settes mellom kl. 2200 og 0700.

Et annet mindretall i utvalget, medlemmet Sundnes ønsker å videreføre dagens nattegrense mellom kl. 2100 og 0600.

Et samlet utvalg har også vurdert hvorvidt det bør åpnes for en mer fleksibel fastsettelse av nattetiden som tar høyde for enkelte bransjers særlige behov. Loven kan for eksempel ta utgangspunkt i at nattetiden er mellom kl. 2200 og kl. 0600, men med adgang til i tariffavtale, å fastsette et annet tidspunkt på like mange timer innenfor en gitt ramme. I Danmark er nattetiden regulert på en slik måte. Utvalget foreslår derfor at det ved tariffavtale kan fastsettes et annet tidspunkt for nattetiden så lenge denne er på minst åtte timer og omfatter tidspunktet mellom kl. 0000 og kl. 0600.

Utvalget har videre drøftet hvilket nivå en slik tariffavtaleadgang bør legges på. Arbeidsmiljøloven § 41 femte ledd åpner i dag for at fagforening med innstillingsrett kan slutte tariffavtale om nattarbeid i hele natteperioden uten at vilkårene for å arbeide om natten er oppfylt. Det er imidlertid her ikke tale om et generelt fravik fra vilkårene for å tillate nattarbeid, men bare en adgang til å avtale arbeid fram til kl. 0000. Nattetidspunktet må uansett inneholde 8 timer og det vil ikke være anledning til å avtale at natten skal avsluttes tidligere enn kl. 0600. På denne bakgrunn mener utvalgets flertall, medlemmene Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, Strøm og Sverdrup Svendsen at en slik avtaleadgang bør legges på lokalt nivå. Utvalgets flertall foreslår på denne bakgrunn følgende lovtekst i § 10–12 (2):

«Arbeid mellom kl. 2200 og kl. 0600 er nattarbeid. Ved tariffavtale kan det fastsettes et annet tidsrom på minst 8 timer som omfatter tiden mellom kl. 0000 og kl. 0600.»

Utvalgets mindretall, medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes mener en slik avtale må være inngått mellom en landsomfattende arbeidstakeorganisasjon og en arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening.

Arbeidstidsdirektivet begrenser den alminnelige arbeidstid for de som arbeider om natten til 8 timer i gjennomsnitt.

Utvalgets flertall, medlemmene Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, Strøm og Sverdrup Svendsen mener en slik begrensning også må tas inn i lovverket for at dette skal være i tråd med direktivet.

Utvalgets mindretall, medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes foreslår å videreføre dagens bestemmelse om gjennomsnittsberegning av arbeidstiden i arbeidsmiljøloven § 47 og mener da at det er unødvendig å innføre en slik regel, noe ESA heller ikke har krevd. I tillegg peker mindretallet på at det er vanskelig å forstå hvordan en slik regel er å forstå i praksis.

Et samlet utvalg mener videre at nattarbeid som innebærer en særlig risiko eller betydelige fysiske eller mentale belastninger må begrenses i tråd med direktivet, jf. også pålegg fra ESA i forbindelse med et åpningsbrev (punkt 13.2.2). Utvalget mener imidlertid «psykiske» belastninger er et bedre begrep enn «mentale» og ønsker derfor å erstatte direktivets formulering med dette. Utvalget mener det må være opp til partene å definere hva slags nattarbeid som innebærer en særlig risiko eller betydelige fysiske eller psykiske belastninger.

Utvalgets mindretall, medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes viser til at arbeidstidsdirektivet fastsetter at når arbeidstakere ved en virksomhet regelmessig arbeider om natten skal virksomheten årlig rapportere om arbeidets art og omfang. Denne plikten må lovfestes, og inngå som en del av virksomhetens HMS-arbeid. I bedrifter med arbeidsmiljøutvalg er det naturlig at rapporteringen vedrørende nattarbeid inngår som en del av arbeidsmiljøutvalgets arbeid og den årlige rapporten om egen virksomhet.

Søndagsarbeid

Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven har et generelt forbud mot søn- og helgedagsarbeid, og tillater dette bare i nærmere spesifiserte tilfeller, jf. § 44. Unntakene er i hovedsak de samme som for nattarbeid, men for arbeid ved utsalgssteder er adgangen til å arbeide søndager mer begrenset enn adgangen til nattarbeid. I forbindelse med opphevelsen av åpningstidsloven ble begrensningene i adgangen til å holde utsalgssteder søndagsåpent overført til søn- og helligdagslovgivningen.

Også for søndagsarbeid er det en egen bestemmelse om adgang til å inngå avtale eller søke tillatelse fra Arbeidstilsynet, jf. § 45. Slik avtale kan inngås på inntil 8 søn- og helgedager i kalenderåret mellom arbeidstakers tillitsvalgte og virksomheter som er bundet av tariffavtale. En slik begrensning i antall søn- og helgedager, finnes ikke der Arbeidstilsynet kan gi tillatelse. Vilkårene for å inngå slik avtale eller få slik tillatelse fra Arbeidstilsynet tilsvarer de for nattarbeid.

Videre fastsetter § 44 en plikt for arbeidsgiver til på forhånd å konferere med arbeidstakernes tillitsvalgte om nødvendigheten av å nytte søn- og helgedagsarbeid.

Arbeidsmiljøloven § 44 første ledd begrenser også adgangen til å arbeide dagen før en søn- eller helgedag. Bestemmelsen fastsetter at det skal være arbeidshvile fra kl. 1800 dagen før en søn- og helgedag (det såkalte utvidede søndagsdøgnet) og til kl. 2200 dagen før neste virkedag. Jul-, påske- og pinseaften skal arbeidshvilen starte kl. 1500.

Av arbeidsmiljøloven § 51 nr. 3 første ledd fremgår det at den ukentlige fritiden så vidt mulig skal legges til et søn- eller helgedagsdøgn. Bestemmelsen er tolket slik at arbeidstakeren ikke har krav på fri hver eneste søndag i året, men at virksomheten skal organisere arbeidet slik at arbeidstakeren i størst mulig grad har fri på søndager. Videre har arbeidstaker i utgangspunktet krav på fri den påfølgende søn- eller helgedag når han har utført søn- eller helgedagsarbeid. Ved avtale med tillitsvalgte er det anledning til å redusere retten til søndagsfri til hver tredje søndag, men likevel slik at arbeidstaker i løpet av en periode på 6 måneder skal ha gjennomsnittlig annenhver søndag fri.

Arbeidstidsdirektivet

Arbeidstidsdirektivet har ingen bestemmelser om søndagsarbeid. Det hadde tidligere en bestemmelse om at den ukentlige fritiden i prinsippet måtte omfatte søndagen, men denne bestemmelsen ble fjernet ved endringsdirektiv 2000/34.

Vurdering

Forbudet mot søndagsarbeid kan sies å først og fremst være begrunnet i hensynet til arbeidstakeres sosiale og velferdsmessige behov, og ikke i samme grad i hensynet til liv, helse og sikkerhet. Felles hvile- og helgedager ivaretar dessuten en samfunnsinteresse ved at det muliggjør aktiviteter, seremonier og ritualer som skaper en følelse av fellesskap og kollektiv tilhørighet i samfunnet. Arbeidslivsutvalget anbefalte på denne bakgrunn ikke en opphevelse av forbudet, men en vurdering av hvorvidt det er mulig å regulere unntakene på en mer hensiktsmessig måte.

Oversikt over antall dispensasjonssøknader til Arbeidstilsynet etter arbeidstidskapitlet i årene 1995 til 1997 viser at Arbeidstilsynet hadde mange søknader om tillatelse til å arbeide på søndag i forhold til andre typer dispensasjoner. Antallet søknader kan tyde på et stort behov for denne typen arbeid. Det kan tale for at vilkårene for å arbeide på søndag ikke bør være så strenge, og at det i større grad overlates til partene å avtale når søndagsarbeid skal kunne finne sted.

Utvalget mener at det er viktig ut fra velferdshensyn at adgangen til å arbeide på søndager begrenses. Det er viktig å verne om en felles fridag som gir mulighet til sosial kontakt med venner og familie. Samtidig viser utvalget til at den helsemessige belastningen ved å arbeide på søndag er mindre enn å arbeide om natten. Dette kan tilsi at det bør være større adgang til søndagsarbeid enn nattarbeid.

Utvalget viser til ovennevnte forslag i dette avsnitt, hvor det foreslås å videreføre dagens begrensning i adgangen til å arbeide natt, men med en annen formulering. Det foreslås her at nattarbeid ikke skal være tillatt med mindre «arbeidets art gjør det nødvendig eller det foreligger et særlig og tidsavgrenset behov» og hvor samfunnshensyn, allmennhetens behov og driftsmessige hensyn vil være en del av nødvendighetsvurderingen. På samme måte som i dag vil bedriftsøkonomiske lønnsomhetsbetraktninger bare indirekte få betydning for adgangen til å arbeide om natten. Utvalget har på denne bakgrunn vurdert om bedriftsøkonomiske grunner i større utstrekning skal gi adgang til å arbeide på søndager.

Utvalget vil peke på at arbeidstid er en knapp og dyr ressurs i norsk økonomi. En effektiv utnyttelse av arbeidstiden, og driftstidsbestemmelser som ivaretar virksomhetenes behov og konkurranseevne kan være av stor betydning både for den enkelte bedrift, for norsk økonomi og for opprettholdelsen av eksisterende og etablering av nye arbeidsplasser. Store investeringer i produksjonsutstyr kan skape et behov for utvidet driftstid for å få et produksjonsvolum som står i forhold til investeringene. Det vil ikke alltid være mulig å øke «produksjonsvolumet» innenfor den alminnelige arbeidstiden. Maskinene produserer et visst antall enheter pr. tidsenhet uavhengig av hvor mange arbeidstakere som er på jobb. Driftstiden vil således være av avgjørende betydning i forhold til virksomhetenes lønnsomhet og konkurranseevne. Det er i dag tillatt å arbeide om natten og søndager der driftstekniske grunner gjør at arbeidet ikke kan avbrytes, jf. arbeidsmiljøloven § 42 annet ledd bokstav n) og § 44 annet ledd bokstav m). Det er imidlertid ikke tilstrekkelig å begrunne nattarbeid/søndagsarbeid etter disse bestemmelsene med at kostbart driftsutstyr utnyttes bedre dersom driften ikke stanses om natten/søndager. Det kreves her normalt flere timers driftstap ved stans og igangsetting for at disse bestemmelsene skal komme til anvendelse. På grunn av de helsemessige belastningene det er forbundet ved å arbeide om natten har heller ikke utvalget foreslått at mer direkte bedriftsøkonomiske betraktninger skal gi adgang til å utvide driftstiden til også å omfatte natten.

Utvalgets flertall, medlemmene Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine og Strøm mener imidlertid at dagens begrensning i adgangen til å arbeide på søndager i disse tilfellene bør mykes noe opp.

Utvalgets flertall mener at en viss oppmykning i adgangen til søndagsarbeid også kan redusere presset på arbeidstidsordninger som er mer belastende på arbeidstakers helse enn hva arbeid på søndager medfører. Utvalgets flertall foreslår på denne bakgrunn at begrensningen i å arbeide på søndager formuleres på en annen måte som åpner for søndagsarbeid i noe større utstrekning enn hva nattarbeid tillates. For å markere en forskjell i forhold til nattarbeid mener utvalgets flertall at reguleringen av søndagsarbeid ikke bør formuleres som et forbud, men som en adgang til å arbeide på søndager når arbeidets art tilsier det. Videre mener utvalgets flertall at dersom det foreligger et tidsavgrenset behov for søndagsarbeid bør dette tillates uten at det oppstilles et tilleggskrav om «særlig og tidsavgrenset behov» slik som for nattarbeid.

Utvalgets flertall, medlemmene Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine og Strøm , foreslår på denne bakgrunn følgende lovtekst i § 10–11 første ledd:

«Arbeid på søn- og helligdager er tillatt når arbeidets art tilsier det eller det foreligger et tidsavgrenset behov for slikt arbeid. Før søn- og helligdagsarbeid iverksettes skal arbeidsgiver drøfte behovet av det med arbeidstakerens representanter.»

Utvalgets flertall mener ovennevnte formulering vil gi en noe utvidet adgang til søndagsarbeid og gjøre det mulig å ta hensyn til større driftsøkonomiske forhold som for eksempel at dyrt produksjonsutstyr kan tilsi at det er behov for søndagsarbeid.

Et mindretall i utvalget, medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland, Sundnes og Sverdrup Svendsen mener at dagens begrensning i adgangen til å arbeide søndager i hovedsak bør videreføres, men i en forenklet språklig utforming tilsvarende den foreslåtte formuleringen for nattarbeid.

I virksomheter hvor driften holdes i gang på søndager vil det være behov for at en del arbeidstakere arbeider relativt ofte på søndag. Det er grunn til å vurdere hvorvidt det fortsatt bør være begrensninger i så måte. De fleste har fri på søndager og velferdshensyn taler for at arbeidsgiver ikke skal kunne pålegge arbeidstakeren å arbeide hver eneste søndag.

Utvalget mener at selv om det åpnes for en noe større anledning til å jobbe på søndager bør det likevel være slik at arbeidstakerne i størst mulig grad sikres fri på søndager. Utvalget foreslår på denne bakgrunn å videreføre bestemmelsen om at ukehvilen så vidt mulig skal omfatte søndag. I dag inneholder loven en hovedregel om at arbeidstakeren skal ha annenhver søndag fri. I enkelte virksomheter hvor søndagsarbeid er nødvendig vil det være et reelt behov for å kunne arbeide mer enn annenhver søndag. I forskrifter er det gitt adgang til å fravike hovedregelen for flere yrkesgrupper, blant annet for kirkelig betjening og arbeid ved kino og teatre.

Utvalgets flertall, medlemmene Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine og Strøm mener at et krav om at ukehvilen så vidt mulig skal omfatte søndag i stor utstrekning vil sikre arbeidstakere gjennomsnittlig annenhver søndag fri. Samtidig åpnes det da for en noe mer fleksibel løsning enn dagens regulering der dette faktisk ikke er mulig. Utvalgets flertall foreslår derfor ingen ytterligere reguleringen utover en presisering om at ukehvilen så vidt mulig skal omfatte søndag.

Kravet om at ukehvilen så vidt mulig skal være på en søndag må imidlertid undergis en streng vurdering. Det må dreie seg om helt spesielle forhold som tilsier at det ikke er mulig å sikre arbeidstakerne gjennomsnittlig annenhver søndag fri. Flertallets forslag ivaretar forskriftsunntakene nevnt ovenfor.

Utvalget har vurdert hvorvidt dagens begrensning i å arbeide dagen før en søn- og helgedag bør videreføres. Utvalget har i denne forbindelse vurdert hvorvidt dagens begrensning i søn- og helgedagsarbeid i sterkere grad kan knyttes opp mot lov om helligdager og helligdagsfred. 96 Dette kan teknisk gjøres ved at bestemmelsen om søn- og helgedagsarbeid har en henvisning til helligdagsloven. En slik henvisning vil innebære at dagens forbud mot å arbeide etter kl. 1500 jul-, påske- og pinseaften endres til kl. 1600.

Utvalgets flertall, medlemmene Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, Strøm og Sverdrup Svendsen mener det vil innebære en forenkling at samme tidspunkt legges til grunn, og at en slik endring ikke vil ha stor praktisk betydning.

Kravet i arbeidsmiljøloven § 44 om arbeidshvile fra kl. 1800 før en søn- og helgedag innebærer at arbeidstaker ikke kan arbeide etter dette tidspunktet dagen før skjærtorsdag, dagen før Kristi himmelfartsdag eller på lørdager, med mindre vilkårene for å arbeide søndager er oppfylt. Helligdager blir i helligdagsloven definert som tidspunktet mellom kl. 0000 til kl. 2400. En henvisning til denne loven innebærer derfor at dagens utvidede søndagsdøgn forsvinner. Størst praktisk betydning har dette for arbeid etter kl. 1800 på lørdager. Det vil da være mulig å arbeide til kl. 2200 hvor begrensningen i adgangen til å arbeide natt kommer inn.

Utvalgets flertall, medlemmene Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, Strøm og Sverdrup Svendsen antar imidlertid at de fleste tilfeller hvor det er aktuelt å arbeide på lørdag kveld også vil fylle vilkårene for å arbeide søndager, slik at det også i dag vil være adgang til å arbeide på dette tidspunktet. Utvalget ser ikke bort fra at enkelte kan bli pålagt overtidsarbeid som ikke tilfredsstiller vilkårene for søndagsarbeid. I disse tilfellene vil imidlertid vilkårene for å pålegge overtid være oppfylt slik at det i praksis ikke vil innebære noen omfattende endring, samtidig som en lovendring vil innebærer en forenkling av regelverket. Utvalgets flertall foreslår derfor at den særskilte reguleringen av arbeid før en søn- eller helgedag oppheves.

Et mindretall i utvalget, medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes mener dagens regler i § 51 nr. 3 fjerde og femte ledd bør videreføres. Videre bør vernet av lørdagskvelden videreføres. Søndagshvilen blir vesentlig forringet hvis arbeidstakeren må arbeide lørdag kveld. Disse medlemmene deler ikke vurderingen av at dette ikke vil ha praktisk betydning. Også bestemmelsene om arbeidsforbud fra kl. 1500 dagen før helligdag må videreføres. En endring av tidspunktet til kl. 1600 vil medføre en arbeidstidsforlengelse på et svært ugunstig tidspunkt for mange arbeidstakere.

13.5.6 Unntaksadgang fra arbeidstidsreglene

Flertallets forslag til regulering av arbeidstiden vil i de fleste tilfeller sikre tilstrekkelig fleksibilitet både for arbeidsgiver og arbeidstaker. Utvalgets flertall viser i denne forbindelse til at forslaget til nytt arbeidstidskapittel gir videre rammer på flere områder. Utvalgets flertall foreslår en vid ramme for gjennomsnittsberegning av arbeidstiden. Videre innebærer forslaget en større mulighet til å avtale overtid og en viss utvidelse av adgangen til søndagsarbeid. En av begrunnelsene for å gjøre rammene så pass vide, er at flest mulig arbeidstakere bør omfattes av reglene.

Utvalget ser imidlertid at det kan oppstå behov for å kunne fravike enkelte eller flere av arbeidstidsreglene. Det kan være noen grupper arbeidstakere som har spesielle behov, eller det kan være spesielle arbeidssituasjoner/arbeidsformer som tilsier en mer atypisk arbeidstid.

Utvalget mener at unntak vil være særlig aktuelt når det gjelder kravene til pauser, daglig og ukentlig hvile, begrensningen i nattarbeidets varighet, og gjennomsnittsberegningsperioden for samlet ukentlig arbeidstid. Utvalget foreslår derfor at det skal være anledning til å gjøre unntak fra disse bestemmelsene, men bare når «arbeidstaker sikres tilsvarende kompenserende hvileperioder, eller der dette ikke er mulig, det sørges for et annet passende vern» , jf. nærmere forslag til lovtekst i § 10–14 nr. 1.

Arbeidstakere som har en ledende eller særlig uavhengig stilling

Når det gjelder ledere på øverste nivå vises til tidligere drøftelser i punkt 13.5.2. Utvalget foreslår en adgang til å fravike arbeidstidsreglene ved avtale «for den som i arbeidsgivers sted leder virksomheten» , jf nærmere forslag til lovtekst i § 10–14 nr 4.

Utvalget presiserer at arbeidstaker i disse tilfellene i utgangspunktet er omfattet av det vern reglene er ment å gi. Arbeidstidsreglene vil derfor komme til anvendelse der det ikke er inngått slik avtale, eller i den utstrekning det bare er avtalt unntak fra enkelte av bestemmelsene.

Arbeidstakere som har en ledende eller særlig uavhengig stilling er i dag unntatt fra arbeidstidskapitlet. Disse vil med utvalgets forslag omfattes. Imidlertid ser utvalget at det kan være behov for at det gis anledning til å inngå avtale om unntak fra enkelte av reglene. Etter utvalgets syn er det naturlig at en slik avtale kan inngås på individuelt nivå. Utvalget viser til at disse tidligere har vært helt unntatt fra arbeidstidsregulering, og at det her bare er tale om å fravike enkelte bestemmelser dersom nærmere vilkår er oppfylt.

De tolkningsproblemer som har vært knyttet til begrepet ledende og særlig selvstendig stilling vil ikke forsvinne helt i og med at denne gruppen skal omfattes av arbeidstidsreguleringen, men med adgang til å gjøre unntak fra enkelte av bestemmelsene. Konsekvensene av hvorvidt arbeidstaker faller inn under begrepet eller ikke vil imidlertid ikke lenger være like stor, fordi det bare vil være aktuelt å gjøre unntak fra enkelte bestemmelser. Det antas derfor at bruken av bestemmelsen blir mindre. Utvalget foreslår likevel at «selvstendig» byttes ut med «uavhengig». Utvalget ønsker ikke med dette å legge noe vesentlig annet i begrepet uavhengig enn det som opprinnelig var ment å ligge i selvstendig, men å signalisere at det må foretas en innstramning i måten denne bestemmelsen har vært praktisert på, jf. punkt 13.5.2 hvor det fremgår at bestemmelsen har vært gjenstand for stor tolkningstvil og anvendelse utover lovens forutsetning. Utvalget foreslår derfor at arbeidsgiver og arbeidstaker kan avtale unntak fra ovennevnte bestemmelser, når «arbeidstaker har en ledende eller særlig uavhengig stilling» dersom disse arbeidstakerne sikres tilsvarende kompenserende hvile eller annet passende vern, jf. forslagets § 10–14 nr. 1 bokstav a).

Unntak for øvrige grupper av arbeidstakere

Arbeidstidsdirektivet åpner for at lovgiver kan gjøre unntak for virksomhet som kjennetegnes ved avstand mellom arbeidstakernes arbeidssted og bosted eller ved avstand mellom arbeidstakernes ulike arbeidssteder. 97 Dette samsvarer i stor utstrekning med dagens unntak i arbeidsmiljøloven § 41 første ledd bokstav b), d) og f). Utvalget mener at det fortsatt bør være anledning til å gjøre unntak fra enkelte av arbeidstidsbestemmelsene for denne type arbeid. Utvalgets flertall foreslår at arbeidsgiver og arbeidstaker i disse tilfeller kan avtale unntak fra ovennevnte bestemmelser dersom arbeidstakerne sikres tilsvarende kompenserende hvile eller annet passende vern, jf. forslagets § 10–14 nr. 1 bokstav b).

Utvalgsmedlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes bemerker følgende vedrørende de tilfellene som i dag er unntatt fra arbeidstidskapitlet i arbeidsmiljøloven i medhold av § 41 første ledd bokstav b), d) og f): Når det gjelder representanter, agenter og handelsreisende vil disse falle inn under unntaksbestemmelsen for arbeidstakere med særlig uavhengig stilling og inngå avtale om arbeidstiden med hjemmel i bestemmelsen som foreslås for denne gruppen. Når det gjelder arbeid i fyrtjenesten og feltarbeid og ekspedisjonsvirksomhet så kan ikke disse representantene se at det er behov for å åpne for unntak ut over det som adgangen gjennom tariffavtaler gir mulighet for.

Også i andre situasjoner og for andre grupper arbeidstakere kan det i særlige tilfeller være behov for å gjøre unntak fra arbeidstidsbestemmelsene. Et samlet utvalg mener at det her ikke skal være anledning til å inngå individuell avtale. I dag er det anledning til å fravike arbeidsmiljølovens krav til daglig og ukentlig fritid ved avtale inngått mellom arbeidsgiver og arbeidstakernes tillitsvalgte i virksomheter som er bundet av tariffavtale. Tilsvarende krav gjelder avtale om å utvide gjennomsnittsberegningsperiode til ett år.

Adgangen til gjennom avtale å fravike kravet om 11 timers sammenhengende hvile i døgnet er i dag begrenset til 8 timer. Arbeidstilsynet kan i særlige tilfeller samtykke i at denne arbeidsfrie perioden gjøres ennå kortere. Utvalget foreslår ikke å videreføre Arbeidstilsynets adgang til å gi denne typen tillatelser. Blant annet derfor har utvalget ikke foreslått en nedre grense for varigheten av den daglige hviletid. Dette kan tale for at unntaksadgangen bør legges på et høyere nivå enn dagens unntaksadgang. På den annen side foreslås unntaksadgangen nå å gjøres betinget av at arbeidstaker sikres kompenserende hvile eller annet passende vern. Dette er nødvendige vilkår som følger av arbeidstidsdirektivet og som tidligere ikke har vært tilstrekkelig konkretisert i arbeidsmiljøloven. Det kan imidlertid hevdes at dette er krav som kan utledes av arbeidsmiljøloven § 12.

På samme måte som for daglig hvile er også dagens adgang til å gjøre unntak fra kravet om ukentlig hvile begrenset. Med mindre det er inngått tariffavtale med fagforening med innstillingsrett (jf. § 41 femte ledd), kan den ukentlige hviletid ikke gjøres kortere enn 28 timer. Heller ikke i utvalgets forslag er det lagt inn en grense for hvor kort den ukentlige hviletiden kan avtales.

Videre inneholder ikke arbeidsmiljøloven noen generell unntaksadgang fra kravet til pauser bortsett fra den mulighet som ligger i § 41 femte ledd.

I dag kan det bare inngås individuell avtale om å arbeide gjennomsnittlig 48 timers uke der vilkårene for overtid er oppfylt. Utvalget vil ikke foreslå tilsvarende begrensning i adgangen til å avtale arbeid utover alminnelig arbeidstid (jf. forslag til § 10–5). Det kan argumenteres for at denne forskjellen tilsier et høyere nivå for avtaleadgangen.

Utvalgets flertall, medlemmene Bakke, Bastholm, Bøhagen, Kvam, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, Strøm og Sverdrup Svendsen mener at forskjellene mellom dagens unntaksadgang og unntakene i utvalgets forslag ikke er så stor at muligheten til å inngå avtale skal legges på et høyere nivå enn i dag. Det vises til at unntaksadgangen gjøres betinget av kompenserende hvile eller annet passende vern der slik kompenserende hvile ikke er mulig. En relativt stor andel av arbeidstakerne i privat sektor er ikke organisert. Dersom avtalenivået legges høyere enn lokalt, kan lav organisasjonsgrad vanskeliggjøre mulighetene for å inngå tariffavtale. I så fall vil unntaksmulighetene i forslaget, blant annet fra kravet om daglig og ukentlig hvile, bli begrenset i forhold til i dag. Utvalgets flertall foreslår derfor at det skal være adgang til ved tariffavtale, å gjøre unntak fra kravet om daglig og ukentlig hvile, pauser, begrensning i nattarbeidets varighet og utvide gjennomsnittsberegningsperioden til 26 uker, jf. forslagets § 10–14 nr. 1 bokstav c).

En adgang til å utvide gjennomsnittsberegningsperioden til 52 uker gir mulighet til meget stor konsentrasjon av arbeidstiden. Etter utvalgets vurdering må derfor avtale om dette legges på et høyere nivå. Selv om det i dag er mulighet for å fastsette en gjennomsnittsberegningsperiode på ett år lokalt, vil det være en vesentlig forskjell at forslag ikke stiller krav om at vilkårene for overtid må være til stede. Utvalget foreslår derfor at unntaksadgangen legges på et høyere nivå enn dagens. Samtidig ønsker ikke utvalget i unødvendig utstrekning å innskrenke den fleksibilitet som arbeidstidskapitlet i dag gir.

Utvalgets flertall , medlemmene Bakke, Bastholm, Bøhagen, Kvam, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, Strøm og Sverdrup Svendsen foreslår derfor at unntaksadgangen i dette tilfellet legges til tariffavtale inngått mellom landsomfattende arbeidstakerorganisasjon og en arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening. Uttrykket «landsomfattende arbeidstakerorganisasjon» benyttes i dag i arbeidsmiljøloven § 58 A om midlertidig tilsetting. I forarbeidene 98 presiseres det at med landsomfattende arbeidstakerorganisasjon forstås «… organisasjoner som organiserer arbeidstakerne innen en yrkesgruppe/sektor uavhengig av hvilken bedrift de arbeider i og hvor i landet de bor. Såkalte husforeninger og lokale arbeidstakerorganisasjoner vil ikke være omfattet». For at det kan være tale om landsomfattende må det derfor være en arbeidstakerorganisasjon med minst to nivåer, et sentralt og et lokalt. Det sentrale nivået er landsomfattende, mens det lokale nivået er den enkelte bedrift, virksomhet eller lignende. Utvalget antar at landsomfattende arbeidstakerorganisasjoner samsvarer med forbundsnivå, enten det er forbund i en hovedorganisasjon eller frittstående forbund. I dag er det i underkant av 100 landsomfattende arbeidstakerforbund i Norge. Landsdekkende underorganisasjoner av et forbund er også omfattet. I statlig sektor er hovedsammenslutningene og forhandlingsberettigede tjenestemanns- og yrkesorganisasjoner part i en slik tariffavtale. Utvalget viser til at tariffavtale på dette nivået åpner for en langt større avtaleadgang enn tariffavtale inngått med fagforening med innstillingsrett, samtidig ligger det på et relativt høyt nivå i forhold til dagens lokale tariffavtale.

Et mindretall, medlemmene Borgerud og Leveraas, mener summen av unntaksmuligheter forslaget gir bør ses i sammenheng med den rammepregede utformingen av reglene. Selv om unntaksmuligheten for enkelte bestemmelser ikke går mye lenger enn dagens lov, tilsier de øvrige regler i forslaget, og da særlig adgangen til å arbeide opp mot lovens ytre rammer uten at vilkårene for overtid er oppfylt, et høyere nivå på unntaksadgangen enn i dag. Disse medlemmene foreslår derfor at adgangen til å gjøre unntak fra kravet om daglig og ukentlig hvile, pauser, begrensning i nattarbeidets varighet og utvide gjennomsnittsberegningsperioden til 52 uker, legges til tariffavtale inngått mellom landsomfattende arbeidstakerorganisasjon og en arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening. Disse medlemmene viser til at en tariffavtale om arbeidstid i disse tilfeller vil kunne begrenses til å utvide rammene slik at det kan overlates til partene på det lokale plan å fastsette nærmere arbeidspliktens omfang innenfor disse rammene. Adgangen til lokale tilpasninger vil være avhengig av den overordnede tariffavtale. Disse medlemmene ser ikke bort fra at dette kan medføre en innsnevring i dagens muligheter for lokale tilpasninger. Disse medlemmer ønsker imidlertid å peke på at landsomfattende arbeidstakerorganisasjoner ofte vil være bransjeforbund. Behov og ønsker for en velfungerende og hensiktsmessig arbeidstidsregulering vil antagelig i større utstrekning være sammenfallende i disse tilfellene enn der tariffavtalene er inngått av arbeidstakerorganisasjoner som representerer flere ulike bransjer.

Et annet mindretall, medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes, mener at det fremdeles er behov for en mulighet for å avtale kortere daglig og ukentlig hvile enn det som er lovens hovedregel. Turnusavtalene inngås lokalt, og erfaring tilsier at partene lokalt klarer å håndtere slike avviksadganger på en forsvarlig måte i dagens system. Imidlertid foreslås det nå ingen nedre grense for hvileperiodens lengde når slik avtale inngås, verken for daglig eller ukentlig hvile. Det betyr at unntaksadgangen går svært mye lenger enn i dagens lov. Disse medlemmene mener derfor at man må legge unntaksadgangen på et høyere nivå for å sikre at vernehensynene blir ivaretatt. Det foreslås derfor at det gis adgang til å inngå avtale om kortere daglig og ukentlig arbeidstid ved tariffavtale mellom landsomfattende arbeidstakerorganisasjon og arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening.

I de tilfeller det er inngått tariffavtale foreslår et samlet utvalget en generell adgang for arbeidsgiver til å gjøre avtalens bestemmelser gjeldene for alle arbeidstakere som utfører tilsvarende arbeid, dersom et flertall av arbeidstakerne er bundet av avtalen.

Videre foreslås å videreføre en adgang til å avvike fra arbeidstidsreglene på grunn av naturhendelser, ulykkeshendelser eller andre uforutsette begivenheter som må foretas for å avverge fare for eller skade på liv eller eiendom (force majeure-tilfeller).

Unntak i særegne tilfeller

Utvalget mener ovennevnte unntaksadgang vil ivareta både virksomhetens og arbeidstakers behov. Det kan imidlertid ikke utelukkes at nye arbeidsformer eller nye yrker medfører behov for andre tilpasninger. Særlig kan dette være aktuelt på arbeidsplasser der organisasjonsgraden er lav og muligheten for å utnytte forslagets unntak derfor er begrenset. Utvalget foreslår derfor at arbeidstidsreglene skal inneholde en forskriftshjemmel som gir adgang til å gjøre unntak fra arbeidstidsreglene, jf. ovenfor i punkt 13.5.2. Utvalget mener at det i utgangspunktet bør fastsettes andre regler til erstatning for arbeidstidsreglene i de tilfeller denne unntaksadgangen benyttes. Utvalget vil imidlertid ikke utelukke at det i helt spesielle tilfeller ikke er hensiktsmessig å fastsette arbeidstidsregler, og mener derfor forskriftshjemmelen også må åpne for at det ikke fastsettes andre regler. Videre bør en slik forskriftsadgang begrenses til de tilfeller der det er arbeid av «så særegen art at det vanskelig lar seg tilpasse» arbeidstidsreglene. Formuleringen åpner for en noe videre unntaksadgang enn den som nå følger av arbeidsmiljøloven § 41 fjerde ledd hvor unntak kan tillates der «arbeidet er av så særegen art at det ikke lar seg tilpasse» arbeidstidsreglene. Eksempler på tilfeller hvor en slik bestemmelse kan tenkes benyttet er arbeid ved institusjoner hvor arbeidstakerne forutsettes å skulle leve sammen med institusjonens beboere i lengre perioder.

Utvalget har samtidig vurdert om det i tilsvarende tilfeller bør være adgang til å fravike reglene ved tariffavtale. En slik tariffavtale må i tilfelle oppfylle kravene i arbeidstidsdirektivet. Den svenske loven om arbeidstid 99 gir adgang til avvikende arbeidstidsordninger under forutsetning av at arbeidstidsdirektivets krav er oppfylt. Utvalget mener det er tungvint å måtte gå veien om forskrift i de tilfeller en tariffavtale kan fastsette en alternativ arbeidstidsregulering som ivaretar det særegne i disse tilfeller. En tariffavtaleadgang vil for eksempel kunne være praktisk i de tilfeller det er tale om å gjøre unntak fra arbeidstidens plassering (søndager og nattarbeid). Ovennevnte unntaksadgang åpner ikke for å gjøre unntak fra disse bestemmelsene, samtidig som direktivet ikke har forbud mot natt og søndagsarbeid. Det kan reises spørsmål om en slik tariffavtaleadgang vil undergrave forbudet mot nattarbeid og begrensningene i adgangen til å arbeide på søndager. Utvalget vil imidlertid peke på at dagens adgang i § 41 femte ledd til å inngå avvikende tariffavtale gir en tilsvarende mulighet til å fravike forbudet mot natt og søndagsarbeid. Utvalget har vurdert om det også i disse tilfeller bør stilles krav om arbeid av særegen art som vilkår for at det kan inngås en avvikende tariffavtale. Utvalget mener imidlertid at det er mer hensiktsmessig at det overlates til partene å vurdere behovet for avvikende ordninger, men at unntaksadgangen da bør begrenses til fagforening med innstillingsrett. Utvalget vil peke på at en slik tariffavtaleadgang blant annet vil gjøre det mulig for undervisningspersonale å beholde sin nåværende arbeidstidsordning og utvikle denne innenfor de rammer arbeidstidsdirektivet setter.

Utvalget foreslår også at arbeidsgiver gis adgang til å gjøre en slik tariffavtale gjeldende for de arbeidstakere som ikke er bundet av avtalen dersom et flertall av arbeidstakerne som utfører dette arbeidet er bundet. Videre mener utvalget at den enkelte arbeidstaker i slike tilfeller bør kunne reservere seg fra å arbeide utover alminnelig arbeidstid med mindre vilkårene for å pålegge overtidsarbeid er oppfylt. Bestemmelsen som gir adgang til å inngå avvikende tariffavtale bør derfor inneholde et unntak i forhold til overtid slik at antall timer som arbeidsgiveren her kan pålegge begrenses. Utvalget viser til at tilsvarende begrensning finnes i dagens lov, jf. § 41 syvende ledd. Videre mener utvalget at en slik tariffavtale, i tillegg til å oppfylle arbeidstidsdirektivets krav, ikke må utsette arbeidstakerne for uheldige fysiske eller psykiske belastninger, og at arbeidstakerne ikke kan fratas de individuelle rettigheter som ellers ligger i forslagets § 10–2, ved en slik tariffavtale. Utvalget foreslår på denne bakgrunn følgende lovtekst i § 10–14 nr. 5:

«Bestemmelsene i dette kapitlet kan, med unntak av § 10–2 og § 10–6 første ledd, fravikes ved tariffavtale inngått av fagforening med innstillingsrett etter arbeidstvistloven eller tjenestetvistloven.»

13.5.7 Avvikende arbeidstidsordninger

Utvalget har vurdert behovet for en adgang for arbeidstaker til å be seg fritatt fra arbeidstidens lengde og plassering, herunder overtidsarbeid og nattarbeid. Utvalget viser til drøftelsene under punkt 13.3.5 om at avvikende arbeidstidsordninger kan bidra til et mer inkluderende arbeidsliv.

Dagens regler

Arbeidsmiljøloven § 46 A inneholder en regel som tilsier at en arbeidstaker som av helsemessige, sosiale eller andre vektige velferdsgrunner har behov for redusert arbeidstid, har rett til dette dersom arbeidstidsreduksjonen kan gjennomføres uten særlig ulemper for virksomheten. Den reduserte arbeidstiden kan tas ut som kortere arbeidsdager, færre arbeidsdager pr. uke eller arbeidsfrie perioder.

I tillegg medfører § 49 nr. 2 at arbeidsgiver plikter å frita arbeidstaker fra å utføre overtidsarbeid og merarbeid når denne av helsemessige eller vektige sosiale grunner ber om det. Etter samme bestemmelse plikter også arbeidsgiver å frita arbeidstaker som av andre personlige grunner ber om det, når arbeidet uten skade kan utsettes eller utføres av andre.

Arbeidstidsdirektivet inneholder et krav om at arbeidstakere som arbeider om natten og som lider av påviste helseproblemer knyttet til at de arbeider om natten skal overføres til et dagarbeid de er skikket til, der det er mulig, jf. artikkel 9 nr. 1 bokstav b. Dette har ingen parallell i arbeidsmiljøloven, og direktivet er derfor ikke tilstrekkelig implementert på dette punktet.

Vurdering

Arbeidsmiljøloven § 46 A gir rett til redusert arbeidstid på nærmere fastsatte vilkår forutsatt at arbeidstidsreduksjonen kan gjennomføres «uten særlig ulempe» for virksomheten. Utvalget har vurdert om det kan være andre individuelle behov og ønsker hos arbeidstakeren enn de som fanges opp av vilkårene i dag, som tilsier at redusert arbeidstid bør innvilges.

Dersom bestemmelsen endres slik at det ikke stilles krav til helsemessige-, sosiale- eller andre vektige velferdsgrunner, vil det åpne for at alle arbeidstakere kan be om redusert arbeidstid. En slik utforming av retten etter § 46 A kan bidra til økt fleksibilitet. Den lovfestede retten til redusert arbeidstid regulerer kun en reduksjon av arbeidstiden og ingen økonomisk kompensasjon. Derfor er det grunn til å tro at en slik rettighet ville begrense seg til de tilfeller loven tar sikte på i dag. Arbeidstakerne må selv «betale» omkostningene med reduksjonen.

Utvalget kan imidlertid ikke utelukke at også andre enn de med et reelt behov for redusert arbeidstid vil kunne «utnytte» denne muligheten. En slik endring av bestemmelsen kan få motsatt effekt. I praksis vil den kunne føre til at arbeidstakere med et særlig behov kanskje ikke får muligheten til redusert arbeidstid fordi andre med mindre behov har vært ute først. Vilkåret om at arbeidstidsreduksjonen skal kunne gjennomføres «uten særlig ulempe» for virksomheten, vil da kanskje ikke lenger være oppfylt.

Utvalget har derfor kommet fram til at retten til redusert arbeidstid bør forbeholdes de med et reelt behov, og foreslår derfor ingen endring i gjeldende rett.

Som i dag, bør retten til redusert arbeidstid begrenses til de tilfeller der arbeidstidsreduksjonen ikke vil medføre urimelig store praktiske følger for virksomheten. Utvalget har allikevel valgt å endre formuleringen slik at «særlig» erstattes med «vesentlig». Endringen er av språklig karakter og er ikke ment å innebære noen realitetsendring. Utvalget har på denne bakgrunn foreslått følgende lovtekst i § 10–2 nr. 4:

«Arbeidstaker som av helsemessige, sosiale eller andre vektige velferdsgrunner har behov for å få redusert sin arbeidstid, har rett til dette dersom arbeidstidsreduksjonen kan gjennomføres uten vesentlig ulempe for virksomheten. Når avtalt periode med redusert arbeidstid er over, har arbeidstaker rett til å gå tilbake til tidligere arbeidstid.»

Utvalget har vurdert om dagens adgang til å be seg fritatt fra overtidsarbeid bør videreføres. For arbeidsgiver kan dette i noen tilfeller innebære problemer, særlig i mindre virksomheter dersom det oppstår akutte behov og det ikke er andre som overtidsarbeidet kan fordeles på. Utvalget mener imidlertid at hensynet til arbeidstaker her må veie tyngst, og viser til at pålagt overtid kan være en stor belastning for arbeidstakere med redusert helse eller som pga. omsorgsoppgaver er nødt til å ha en fastlagt arbeidsdag. Utvalget mener på denne bakgrunn at retten til fritak bør videreføres, og har foreslått følgende lovtekst i § 10–6 nr. 2:

«Arbeidsgiver plikter å frita arbeidstaker fra å utføre pålagt overtidsarbeid når denne av helsemessige eller vektige sosiale grunner ber om det. Arbeidsgiver plikter også ellers å frita arbeidstaker som ber om det, når arbeidet uten skade kan utsettes eller utføres av andre.»

For å oppfylle arbeidstidsdirektivets krav i artikkel 9 og bidra til et mer inkluderende arbeidsliv, mener utvalget det må lovfestes en rett for nattarbeidere til å bli overført til dagarbeid der dette er mulig. Utvalget har også vurdert om det skal åpnes for en mer generell rett til å bli fritatt fra den arbeidstidsordning som gjelder for virksomheten/arbeidstakergruppen. En begrensning til de som bare arbeider regelmessig om natten vil ekskludere andre grupper arbeidstakere som for eksempel arbeider til ukurante tider. Imidlertid vil en fritaksbestemmelse være mest aktuell for de som regelmessig arbeider om natten da den helseskadelige effekten her er størst. Samtidig vil en rett til fleksibel arbeidstid i stor grad kunne ivareta behovet for de som arbeider til mer ukurante tider. Utvalget mener derfor at en slik rett bør forbeholdes de som regelmessig arbeider om natten.

Utvalget mener at en slik rett bør gå videre enn direktivet ved at også arbeidstakere som ikke lider av påviste helseproblemer som følge av at de arbeider om natten, må sikres en slik rett. I tråd med det som gjelder for retten til redusert arbeidstid er det imidlertid nødvendig at det er begrensninger i adgangen til å kreve fritak for gjeldende arbeidstidsordning, slik at de med størst behov ikke blir fortrengt av de med mindre behov. Utvalget mener derfor at bestemmelsen bør utformes på samme måte som bestemmelsen om redusert arbeidstid. Dette innebærer at retten til å be seg fritatt fra nattarbeid omfatter de som av helsemessige, sosiale eller andre vektige velferdsgrunner har behov for det, og at arbeidsgiver kan motsette seg dette der det innebærer en vesentlig ulempe for virksomheten. Utvalget har på denne bakgrunn foreslått følgende lovtekst i § 10–2 nr. 2:

«I virksomheter der arbeidstakerne regelmessig arbeider om natten har arbeidstakerne rett til fritak fra den arbeidstidsordning som gjelder for arbeidstakergruppen, dersom de av helsemessige, sosiale eller andre vektige velferdsgrunner har behov for det og fritaket kan gjennomføres uten vesentlig ulempe for virksomheten.»

Videre vises det til drøftelser i punkt 13.5.3 hvor det foreslås en rett for arbeidstaker til fleksibel arbeidstid der dette kan gjennomføres uten vesentlig ulempe.

13.5.8 Krav til den skriftlige arbeidsavtalen

Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven § 55 B fastsetter at det skal inngås skriftlig arbeidsavtale i alle arbeidsforhold og det følger av § 55 C bokstav i) at denne skal angi den normale daglige eller ukentlige arbeidstid. Bestemmelsene implementerer Rådsdirektiv 91/533/EØF av 14. oktober 1991 om arbeidsgivers plikt til å informere arbeidstakeren om vilkårene i arbeidsavtalen eller arbeidsforholdet, se nedenfor.

I tillegg skal det inngås skriftlig avtale dersom arbeidsgiver og arbeidstaker blir enige om at arbeidstiden skal gjennomsnittsberegnes, jf. § 47.

EU-direktiver

Arbeidstidsdirektivet har ingen bestemmelser om arbeidsavtale. Rådsdirektiv 91/533/EØF, stiller imidlertid krav til arbeidsgivers informasjonsplikt og at denne informasjonen skal fremkomme i en arbeidsavtale, ansettelsesbrev eller annet skriftlig dokument. Direktivet inneholder en generell bestemmelse om at arbeidsgiver plikter å informere arbeidstaker om hovedinnholdet i arbeidsavtalen eller arbeidsforholdet. Direktivet innholder videre bestemmelse som presiserer nærmere hva dette minst skal omfatte. Relevant for arbeidstid er bestemmelsen om at arbeidsgiver plikter å informere arbeidstakeren om varigheten av arbeidstakerens normale virkedag eller arbeidsuke.

I en dom fra EF-domstolen (C-350/99) kom retten til at arbeidsgivers rett til å pålegge overtidsarbeid var et slikt forhold som arbeidsgiver plikter å informere om i henhold til den generelle bestemmelsen i direktivet. EF-domstolen hadde her fått seg forelagt flere spørsmål vedrørende tolkningen av direktivet i forbindelse med en sak i Tyskland. En arbeidstaker hadde blitt pålagt overtidsarbeid av sin arbeidsgiver. Da han nektet å utføre overtidsarbeidet med henvisning til at dette ikke fremgikk av hans arbeidsavtale, ble han oppsagt. Arbeidsavtalen regulerte ikke overtidsarbeid, men fastsatte bare at den ukentlige arbeidstiden skulle være på 40 timer.

Domstolen kom til at de mer spesifikke bestemmelsene om hva arbeidsavtalen minst skal inneholde ikke regulerer overtidsarbeid, da arbeidsgivers informasjonsplikt etter disse bestemmelsene er begrenset til den «normale» arbeidsdag eller arbeidsuke. Imidlertid mente domstolen at en slik plikt fulgte av den generelle bestemmelsen hvor arbeidsgiver plikter å informere om hovedinnholdet i arbeidsavtalen. En henvisning til lov, forskrift eller tariffavtale som nærmere regulerte adgangen til overtidsarbeid var nok for å oppfylle arbeidsgivers informasjonsplikt.

Vurdering

Utvalget mener at den fremtidige reguleringen av arbeidstid bør være mer rammepreget og mindre detaljert enn i dag. Derfor er det viktig, både av hensyn til forutberegnelighet og klarhet, at partene fastsetter nærmere hvordan arbeidstidsordningen skal være og at dette kommer til uttrykk i arbeidsavtalen i den grad ikke partenes tariffavtale regulerer dette. Utvalget mener det bør stilles krav til en nærmere utforming av arbeidstiden enn det som i dag følger av arbeidsmiljøloven § 55 C hvor det bare er den normale daglige eller ukentlige arbeidstiden som skal angis.

Ovennevnte dom fra EF-domstolen stiller også krav om en tydeligere presisering av den arbeidstidsordning som gjelder i arbeidsforholdet enn det som følger av § 55 C. Det følger av dommen at arbeidsgivers rett til å pålegge overtidsarbeid er et slikt forhold som berører hovedinnholdet i arbeidsforholdet og som derfor må skriftlig presiseres ovenfor arbeidstakeren. Det vil kunne være en rekke forhold som berører hovedinnholdet i et arbeidsforhold og som derfor må fremgå av et skriftlig dokument. Blant annet vil antagelig plassering av arbeidstiden, for eksempel når på døgnet den daglige arbeidstiden skal utføres, også måtte presiseres skriftlig innenfor gitte rammer.

Utvalget finner det ikke hensiktsmessig i en bestemmelse om hva en arbeidsavtale skal inneholde, å forsøke og angi alle tilfeller som kan være av en slik art at de bør nedfelles i den skriftlige avtalen. Det må være tilstrekkelig å fastsette at hovedinnholdet vedrørende arbeidstidsordningene skal angis. Utvalget mener imidlertid at lengden og plasseringen av den daglige og ukentlige arbeidstid, samt lengden og plasseringen av pauser bør presiseres særskilt. Utvalget har på denne bakgrunn foreslått at dette presiseres i forslagets § 14–4 som stiller minimumskrav til arbeidsavtalens innhold, samtidig som det presiseres at arbeidsavtalen skal angi «hovedinnholdet i arbeidsforholdet».

Også når det gjelder plasseringen av den daglige og ukentlige arbeidstid vil det være den gjennomsnittlige normale arbeidsdagen/uken som må angis. Der arbeidstaker som en fast ordning arbeider til ulike tider på døgnet og på søndager, må dette fremgå av avtalen. Sporadisk og tilfeldig nattarbeid eller søndagsarbeid som er begrunnet i et særlig og tidsavgrenset behov, vil på samme måte som overtid ikke kunne reguleres i avtalen. Avtalen må imidlertid også gi grunnlag for at slikt arbeid kan iverksettes.

Utvalget antar at mye av det som angår hovedinnholdet i arbeidstidsordningene allerede i dag er regulert i tariffavtale. I disse tilfeller vil det være nok at arbeidsavtalen henviser til denne. Der arbeidsgiver og arbeidstaker ønsker å utfylle tariffavtalen, må det skje innenfor de rammer denne setter. Er mye regulert i tariffavtale vil derfor den individuelle avtaleadgangen bli begrenset. I de tilfeller det ikke foreligger tariffavtale vil det i stor utstrekning være opp til partene selv å bestemme detaljeringsnivået i avtalen. Der arbeidstidsordningen detaljreguleres i arbeidsavtalen vil dette kunne innebære lite fleksible løsninger ved omstillinger. Motsatt vil en mindre detaljert avtale gi mulighet for mer fleksible ordninger. Begge løsninger er forenlig med utvalgets forslag så lenge arbeidsavtalen fastsetter hovedinnholdet i den arbeidstidsordningen som gjelder.

Utvalget mener at et krav om en nærmere beskrivelse av den gjeldende arbeidstidsordningen vil skape mer ryddighet og oversiktlighet i arbeidsforholdet.

Vesentlige endringer i arbeidstidsordningen som ikke kommer klart til uttrykk i en avtale, kan arbeidsgiver bare gjennomføre dersom det oppnås enighet eller vilkårene for oppsigelse er tilstede. En vesentlig endring i plasseringen av den daglige arbeidstid for eksempel fra dagarbeid til nattarbeid, vil normalt ligge utenfor arbeidsgivers styringsrett. En skriftlig avtale vil skape mer klarhet i forhold til en eventuell adgang til å gjennomføre en slik endring. Imidlertid vil det også være grenser for hvilke endringsmuligheter som kan nedfelles i avtalen, jf. avtalelovens § 36 hvoretter urimelige avtalevilkår kan settes til side.

Utvalget ser at arbeidstakers mulighet til å påvirke innholdet i arbeidstidsordningen vil være noe begrenset i en ansettelsessituasjon. I praksis vil nok ofte arbeidstiden og pausenes lengde og plassering bli bestemt av arbeidsgiver.

Der det til tross for lovens krav, ikke er inngått skriftlig arbeidsavtale eller denne ikke fastsetter hovedinnholdet i arbeidstidsordningen, vil innholdet av arbeidstidsordningen, på samme måte som i dag, måtte bli gjenstand for tolkning. Hvorvidt for eksempel en manglende presisering av arbeidsgivers rett til å pålegge overtid innebærer at arbeidsgiver faktisk er avskåret fra å kreve overtidsarbeid utført, må også bero på en tolkning av hva som er forutsatt i arbeidsforholdet.

13.5.9 Presisere § 12 i arbeidstidsreguleringen

Arbeidsmiljøloven § 12 stiller blant annet krav om at «teknologi, arbeidsorganisasjon, utførelse av arbeidet, arbeidstidsordninger og lønnssystemer skal legges opp slik at arbeidstakeren ikke utsettes for uheldige fysiske eller psykiske belastninger, eller slik at deres mulighet for å vise aktsomhet og ivareta sikkerhetshensyn forringes.» Bestemmelsen synes ikke å ha hatt stor praktisk betydning i forhold til arbeidstid. Dette kan dels skyldes at bestemmelsen står i et annet kapittel i loven og derfor er lite synlig i forhold til arbeidstid, dels at arbeidstid er relativt detaljert regulert og at det derfor ikke er så stort behov for den begrensningen som ligger i bestemmelsen.

Utvalgets forslag til en mer rammepreget regulering av arbeidstiden kan gjøre det hensiktsmessig å tydeliggjøre dette generelle kravet sammen med arbeidstidsbestemmelsene.

Utvalget mener at bestemmelsen gir uttrykk for en god standard som en ramme for hvordan arbeidstiden kan organiseres. Utvalget foreslår derfor at den del av bestemmelsen som retter seg mot arbeidstid synliggjøres på den måten at den plasseres i arbeidstidskapitlet. Bestemmelsen vil kunne være en begrensning i adgangen til å benytte de maksimale rammer som loven tillater, og en begrensning i hvilke arbeidstidsordninger som faktisk kan gjennomføres. Utvalget foreslår på denne bakgrunn følgende lovtekst i § 10–2 nr. 1:

«Arbeidstidsordninger skal være slik at arbeidstakerne ikke utsettes for uheldige fysiske eller psykiske belastninger, og slik at det er mulig å ivareta sikkerhetshensyn.»

Utvalgets mindretall, medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes mener at en innføring av en generell bestemmelse om at alle arbeidstidsordninger må være forsvarlige aldri kan erstatte en særskilt regulering av kortere arbeidstid for ulike skift/turnusordninger slik dette i dag er listet opp i arbeidsmiljøloven § 46 nr. 2–4. Ved en nærmere vurdering av lengden av arbeidstiden vil det da måtte tas utgangspunkt i den belastningen arbeidstidsordningen innebærer for arbeidstaker. Disse medlemmene mener at en slik regulering kan virke konfliktskapende, da arbeidsgiver og arbeidstaker kan ha ulik oppfatning av hvor belastende arbeidstidsordningen og/eller arbeidet er og hvor stor arbeidstidsreduksjonen skal være for å kompensere for belastningen. Utvalgets mindretall mener derfor at en særskilt regulering av skift- og turnusarbeid må videreføres i tillegg til den særskilte reguleringen av arbeidstiden ved natt- og søndagsarbeid og for arbeid under dagen.

13.5.10 Tredelt turnus

Arbeidsmiljølovens regler om lengden av den alminnelige ukentlige arbeidstid, § 46, er bygget opp med tre ulike nivåer. Hovedregelen er 40 timers uke for arbeid på dagtid, mens det for blant annet skiftarbeid og turnusarbeid er fastsatt kortere ukentlig arbeidstid. Loven opererer med ulik redusert arbeidstid for tredelt turnus og helkontinuerlig skiftarbeid, hhv. 38 og 36 timer i uken. Det er primært i helsesektoren at det anvendes tredelt turnus, mens helkontinuerlig skiftarbeid er mest vanlig i industrien. Også etter tariffavtalene er arbeidstiden for helkontinuerlig skift kortere enn for turnusarbeid.

Norsk Helse- og Sosialforbund og Norsk Sykepleierforbund har over lengre tid arbeidet for at det skal foretas en endring i arbeidsmiljøloven § 46 for å likestille arbeidstiden for tredelt turnus i helsesektoren med arbeidstiden for helkontinuerlig skiftarbeid i industrien. Forbundene mener at tredelt turnusarbeid må antas å være minst like belastende som helkontinuerlig skiftarbeid og at lovens regler, sett fra et likestillingsperspektiv, representerer en urettferdig forskjellsbehandling av ulike yrkesgrupper fordi det stort sett er kvinner som arbeider i helsevesenet og menn i tradisjonelt industriarbeid.

Likestillingsombudet har også i en uttalelse 9. desember 1996 konkludert med at arbeidsmiljølovens skille mellom døgnkontinuerlig og helkontinuerlig skiftarbeid medfører at tredelt turnus ikke anses som sammenlignbart med helkontinuerlig skiftarbeid, og at dette innebærer en direkte forskjellsbehandling av kvinner og menn i strid med likestillingsloven.

Likestillingsombudets uttalelse er omstridt. Fra et faglig ståsted kan det hevdes at loven allerede åpner for at arbeidstiden kan harmoniseres dersom den tredelte turnusordningen rent faktisk gir tilsvarende belastning for arbeidstakeren som en helkontinuerlig skiftordning.

Våren 1998 besluttet regjeringen å utrede konsekvensene av en slik arbeidstidsreform (likestilling) før det ble fattet beslutning i saken. En interdepartemental arbeidsgruppe konkluderte med at det foreliggende materialet var meget mangelfullt, men at det var grunn til å anta at de samfunnsøkonomiske konsekvensene ville bli relativt store, herunder at mangelen på helsepersonell ville kunne øke ytterligere. Arbeidsgruppen skisserte noen alternative løsninger. Av disse ble en mellomløsning valgt som gikk ut på at det skulle foretas en oppmykning av Arbeidstilsynets praktisering av kriteriene for når turnusarbeid skulle anses som sammenlignbart med helkontinuerlig skiftarbeid, jf. fortolkningen av «sammenlignbart turnusarbeid» i arbeidsmiljøloven § 46 nr. 4. I praksis viste det seg imidlertid at det kun var mulig å gjøre marginale endringer i Arbeidstilsynets retningslinjer for praktiseringen av denne bestemmelsen. Det er således grunn til å anta at det ikke har skjedd store endringer i situasjonen for arbeidstakere som går tredelt turnus i helsesektoren.

Utvalgets flertall mener at en særskilt regulering av skift og turnusarbeid vil bli for detaljert i en mer rammepreget lov. Utvalgets flertall mener at en mer generell regulering av skift og turnus kun bør fastsette at arbeidstiden skal være kortere enn ved alminnelig dagarbeid. Ved den nærmere vurdering av lengden må det tas utgangspunkt i den belastning arbeidstidsordningen innebærer for arbeidstaker. Utvalgets flertall mener en slik regulering i mindre grad enn i dag vil fastsette et skille mellom tredelt turnus og helkontinuerlig skift, selv om utgangspunktet for vurderingen vil være den samme.

Utvalgets mindretall, medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes mener at visse former for tredelt turnus er like belastende som helkontinuerlig skift og må derfor sidestilles og få samme alminnelige arbeidstid i loven. Disse medlemmene begrunner dette ut i fra et likestillingsperspektiv. I tillegg vises det til ulik forskning som påviser økt risiko for utvikling av brystkreft, tarmkreft og hjerte-/karsykdommer hos kvinner som arbeider skift/turnus. Utvalgets mindretall bemerker at dette spørsmålet om en endring av loven har vært oppe til behandling i Stortinget flere ganger, siste gang i 2001.

13.5.11 Tilsyn – tvisteløsning

Arbeidstilsynet har etter dagens lov ganske vid kompetanse til å gi tillatelser til avvikende arbeidstidsordninger. Når Arbeidstilsynet treffer slike enkeltvedtak skal det etter loven legges «særlig vekt på hensynet til arbeidstakernes helse og velferd». Arbeidstilsynet er videre tillagt myndighet til å avgjøre en del tvister, særlig om anvendelsesområde for ulike bestemmelser om arbeidstid, herunder om arbeidet faller inn under unntakene fra arbeidstidskapitlet, om arbeidet er tillatt som nattarbeid eller søndagsarbeid, lengden av den alminnelige arbeidstiden, rett til redusert arbeidstid, hvilepauser og fritid. Dessuten omfatter Arbeidstilsynets generelle tilsynsmyndighet også arbeidstid.

Det kan være grunn til å vurdere Arbeidstilsynets fremtidige oppgaver i forhold til arbeidstidsregelverket.

Som nevnt under punkt 13.5.2, har EUs arbeidstidsdirektiv ingen parallell til vår ordning med dispensasjonsadgang for Arbeidstilsynet. Det finnes altså ingen hjemmel i direktivet for at myndighetene kan gi dispensasjoner som går like langt eller lenger enn partenes avtaleadgang.

I tillegg kan en del av de sakene hvor Arbeidstilsynet i dag er tvisteløsningsorgan innebære vurderingstemaer som det kan være vanskelig og tidkrevende for tilsynet å avgjøre. Dette gjelder ikke minst tvister om anvendelsesområdet for de ulike lovbestemmelsene om arbeidstid, hvor det ofte oppstår vanskelige bevisvurderinger fordi arbeidstaker og arbeidsgiver strides om hva som er faktum, og hvor saksdokumentene til dels er svært mangelfulle.

For nærmere drøftelse av disse spørsmål viser utvalget til kapittel 20 om tilsyn, tvisteløsning og straff.

13.6 Særmerknader

13.6.1 Generell vurdering fra medlemmene Meyer, Røine og Strøm

Disse medlemmene vil understreke at hovedinnretningen og de konkrete forslagene fra flertallet er et balansert forslag, hvor så vel hensynet til arbeidstakerne, virksomheten og samfunnet er ivaretatt. Endringer i enkelte av bestemmelsene kan derfor lett forrykke balansen i hele det foreslåtte arbeidstidskapitlet.

13.6.2 Generell vurdering fra medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes

Disse medlemmene mener at utvalgets flertall i sitt forslag til kapittel om arbeidstid i den nye loven ser bort fra flere grunnleggende hensyn som må ivaretas også i en ny lov.

Det må tas tilstrekkelig hensyn til norsk tradisjon i arbeidslivet og i lovgivningen som regulerer arbeidstiden. Denne tradisjonen består i et system der arbeidstakernes organisasjoner ivaretar arbeidstakerne i de situasjoner hvor det er ønskelig eller nødvendig å gå ut over de alminnelige rammene i loven. Dersom arbeidstakerne er uorganiserte eller ikke omfattet av tariffavtale kan myndighetene om nødvendig dispensere fra lovens ramme.

I flertallets forslag er avtale- og unntaksadgangen i stor utstrekning gjort til et anliggende mellom den enkelte arbeidstaker og arbeidsgiver. Disse medlemmene er bekymret for at dette vil medføre forflytting av makt fra arbeidstaker til arbeidsgiver. Et økt ubalanse i maktforholdet kan igjen medføre usunne arbeidstidsordninger, i verste fall avtaler om å arbeide 48 timer i uken i 48 av årets uker. Dessuten forslås lenger alminnelig arbeidstid for de som arbeider skift eller turnus.

Dagens arbeidstidskapittel tar sikte på å verne arbeidstakerne mot press fra arbeidsgiver, og mot frivillig å påta seg så store arbeidsbyrder at det kan være helseskadelig. Disse medlemmene ønsker å opprettholde og å styrke lovens beskyttelsesmekanismer av velferdsmessige og helsemessige grunner, men fremfor alt å bidra til at vi får et mer inkluderende arbeidsliv.

Arbeidstidsdirektivet, Rådsdirektiv 93/104/EF, uttrykker i innledningen de grunnleggende forutsetningene ved direktivet. Det advares spesielt mot svekking av arbeidstakernes rettigheter og allerede oppnådde forbedringer på området arbeidstid, og mot svekking av vernehensynet, noe som også er uttrykt i Pakten om grunnleggende sosiale rettigheter av 9.12.1989:

«7. Gjennomføringen av det indre marked skal føre til bedrede leve- og arbeidsvilkår for arbeidstakerne i Det europeiske fellesskap. Dette skal oppnås ved en tilnærming av disse vilkårene samtidig som de oppnådde forbedringer blir opprettholdt, særlig med hensyn til varighet og organisering av arbeidstiden og andre former for arbeid enn varig arbeid, som tidsbegrenset arbeid, deltidsarbeid, vikararbeid og sesongarbeid …

19. Enhver arbeidstaker skal ha tilfredsstillende helse- og sikkerhetsforhold i sitt arbeidsmiljø. Det skal treffes egnede tiltak for å fremme harmonisering av forholdene på dette området samtidig som de oppnådde forbedringer blir opprettholdt.»

Nedtoningen av fagforeningenes innflytelse med hensyn til arbeidstidsordninger, avtaler om utvidet overtid etc. svekker fagforeningenes og tariffavtalenes betydning i norsk arbeidsliv. Norge har ratifisert ILO konvensjon nr 98 om organisasjonsrett og rett til kollektive forhandlinger (1949). Dette medfører forpliktelser til å tilrettelegge for forhandlinger med sikte på inngåelse av tariffavtaler mellom arbeidstakerorganisasjoner og arbeidsgivere/arbeidsgiverorganisasjoner. ILO’s organisasjonsfrihetskomité understreker i forbindelse med rekommandasjon nr 91 om kollektive forhandlinger arbeidstakerorganisasjonenes rolle i kollektive forhandlinger, og påpeker at direkte forhandlinger med representanter for de ansatte (hvor det finnes representative arbeidstakerorganisasjoner) vil kunne være i strid med prinsippet om å legge til rette for forhandlinger med arbeidstakerorganisasjoner.

På denne bakgrunn finner dissemedlemmene det nødvendig å komme med et helhetlig forslag til lovbestemmelser. Forslaget ivaretar vernehensynene i dagens lovgivning og øker fleksibiliteten, samtidig som det er foretatt nødvendige endringer i forhold til direktivet samt tatt hensyn til behovet for forenkling. Oppbyggingen i forslaget er i store trekk den samme som i flertallets forslag.

Merknader fra medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes

Til § 10–2 Arbeidstidsordninger

I innstillingens kapittel 6 er velferdshensyn understreket som et viktig hensyn. Dette bør gjenspeiles i selve lovteksten. Disse medlemmene finner grunn til å understreke at velferdshensynet er et viktig hensyn og at dette i stor grad fortsatt bør reguleres i loven. Utover dette er det enighet i utvalget om bestemmelsen om arbeidstidsordninger.

Til § 10–4 Alminnelig arbeidstid

Disse medlemmene går inn for å videreføre dagens regulering av lengden på den alminnelige arbeidstiden også i en ny, mer rammepreget lov. I flertallets forslag er det ingen bestemmelse som gir ubetinget rett til samme reduserte arbeidstid ved blant annet skift- og turnusarbeid som i dag. Dette åpner for arbeidstidsforlengelse i virksomheter der arbeidstiden i dag ikke skal overstige henholdsvis 38 timer og 36 timer. Dersom flertallets forslag følges vil man stå overfor den første lovfestede arbeidstidsforlengelsen i Norge.

Disse medlemmene mener at visse typer tredelt turnus er like belastende som helkontinuerlig skift, også i de tilfellene der antallet timer natt- og søndagsarbeid er noe mindre enn ved helkontinuerlig skift. Også ut fra et likestillingsperspektiv bør de to ordningene sidestilles. Disse medlemmene foreslår derfor at tredelt turnus sidestilles med helkontinuerlig skift og sammenliknbare turnusordninger, og får samme alminnelige arbeidstid i loven.

Disse medlemmene går videre inn for at adgangen til forlengelse av arbeidstiden ved ulike former for arbeid av passiv karakter reguleres i egen bestemmelse, over samme lest som i dag. Flertallet har foreslått en generell adgang til utvidet arbeidstid når arbeidet er av passiv karakter. En slik regulering av den alminnelige arbeidstiden kan virke konfliktskapende, idet den åpner for brede skjønnsmessige vurderinger, der arbeidsgiver og arbeidstaker kan ha forskjellig oppfatning av hvor belastende arbeidstidsordningen og/eller arbeidet er og hvor stor arbeidstidsreduksjonen skal være for å kompensere for belastningen.

Disse medlemmene foreslår videre en lovfesting av at den alminnelige arbeidstiden fortrinnsvis legges utenom helgen og mellom kl. 0700 og kl. 1700.

Til §§ 10–5 Avtalt arbeid utover alminnelig arbeidstid, 10–6 Overtid og 10–7 Oversikt over arbeidstiden

I dag er alt arbeid ut over alminnelig arbeidstid definert som overtid/merarbeid og det settes spesielle vilkår for dette overtidsarbeidet. Disse medlemmene er av den oppfatning at å innføre et skille mellom «pålagt» og «frivillig» overtidsarbeid vil føre til en uheldig konsentrasjon av arbeidstid også i situasjoner der vilkårene for overtidsarbeid i tradisjonell forstand ikke er oppfylt. I tillegg mener disse medlemmene at bestemmelsen åpner for en reell arbeidstidsforlengelse. Flertallets forslag om «frivillig» overtidsarbeid gjør videre at arbeidsgivers ansvar for overtidsbruken i virksomheten blir utydelig. Flertallets overtidsbestemmelser (§ 10–5 Avtalt arbeid utover alminnelig arbeidstid og § 10–6 Overtid) må videre ses i sammenheng med flertallets forslag til § 10–10 Samlet ukentlig arbeidstid. Disse bestemmelsene samlet åpner for svært vide rammer for overtid og konsentrering av arbeidstiden ved at det foreslås gjennomsnittsberegning av all arbeidstid inkludert overtid. Det vises til kommentaren nedenfor, til mindretallets forslag til § 10–10a gjennomsnittsberegning av arbeidstid.

Fleksibilitet i arbeidet bør organiseres innenfor rammene av den alminnelige arbeidstid, gjennom regler om gjennomsnittsberegning (fleksitidssystemer m.v.).

Disse medlemmene ønsker å videreføre reglene om rammer for overtid fra før lovendringen i 2003, idet disse reglene ivaretar vernehensyn og bidrar til at man unngår for sterk konsentrasjon av arbeidstid. De tidligere grensene for hvor lang arbeidsdag (9/10 timer) og arbeidsuke (48/54 timer) den enkelte arbeidstaker kunne ha, må gjeninnføres. Reglene ga tilstrekkelig fleksibilitet samtidig som de vernet om arbeidstakernes helse.

Flertallet foreslår en adgang til å avtale avspasering av både overtidstimene og overtidstillegget. Disse medlemmene er enig i at overtidstimer bør kunne avspaseres, men går ikke inn for en adgang til avspasering av overtidstillegget.

Disse medlemmene foreslår en videreføring av arbeidsgivers plikt til å ha lister over overtid tilgjengelig for arbeidstilsynet og tillitsvalgte. Listene må vise hvor mye den enkelte arbeidstaker arbeider i overtid. Bestemmelsen er satt for å verne den enkelte arbeidstaker, og det må da også være mulig å føre kontrollen med overtidsbruken på individnivå. Overtidsbelastningen innenfor den enkelte virksomhet eller enhet i virksomheten kan være skjevt fordelt, og dermed gi et feilaktig bilde av belastningen for den enkelte arbeidstaker.

Til mindretallets forslag til § 10–10a Gjennomsnittsberegning av alminnelig arbeidstid

Disse medlemmene mener at en ny lov må ha regler om gjennomsnittsberegning av alminnelig arbeidstid, ikke av samlet ukentlig arbeidstid inkludert overtid slik flertallet foreslår. De nåværende utfyllende reglene om gjennomsnittsberegning av alminnelig arbeidstid er mye brukt i skift- og turnusordninger og i ulike fleksitidssystemer m.v., og er derfor av praktiske grunner viktige. Disse medlemmene mener at gjeldende regler i arbeidsmiljølovens § 47 er entydige, og understreker at de bygger på innarbeidet praksis over mange år. Reglene må derfor videreføres.

Flertallet foreslår en tilnærmet ordrett lovfesting av arbeidstidsdirektivets rammepregede regel om gjennomsnittsberegning av all arbeidstid, også overtid. En slik regel blir svært uklar, ettersom flere bestemmelser må ses i sammenheng for å kunne finne fram til innholdet i regelen (flertallets §§ 10–5 Avtalt arbeid utover alminnelig arbeidstid, og 10–10 Samlet ukentlig arbeidstid, som i tillegg må ses i sammenheng med § 10–6 Overtid). Dette er ingen forenkling. Forslaget er heller ikke brukervennlig. Planlagt arbeid fremover kan enkelt gjennomsnittsberegnes, men fordi overtid ikke skal nyttes som en fast ordning, må en gjennomsnittsberegning der også overtid er tatt med foretas i etterkant. Det blir da komplisert til enhver tid å ha kontroll med når den enkelte har nådd grensene for hva som er tillatt. Kontroll er viktig for å hindre helseskade.

Videre åpner flertallet forslag for at den enkelte arbeidstaker i kortere eller lengre perioder kan arbeide tilnærmet dobbelt så lenge per uke sammenlignet med før lovendringen i 2003. De tidligere reglene om tillatt overtid pr. uke og i løpet av en 4 ukers periode var ment å forhindre for stor konsentrasjon av arbeidstiden. Arbeidstakere som pålegges å arbeide mye i relativt korte perioder på noen uker, slik arbeidstidsdirektivet åpner adgang til, vil kunne oppleve dette som svært belastende og lite fleksibelt. Selv om det gis adgang til å be om å bli fritatt fra å arbeide slik, kan arbeidstakeren føle seg presset i situasjoner hvor behovet for økt arbeidsinnsats er stort. For enkelte arbeidstakere kan en slik økt arbeidsbelastning i verste fall medføre helseskader og utstøting fra arbeidslivet.

Direktivet tar ikke stilling til hvem som skal gis adgangen til å beslutte gjennomsnittsberegning av arbeidstiden. I dag er det partene og Arbeidstilsynet som har denne adgangen. Disse medlemmene fraråder at beslutningen legges til arbeidsgiver alene. Rammer for fleksible arbeidstidsordninger, også individuelle ordninger, bør reguleres i lovgivningen, med adgang til tilpasninger gjennom kollektive avtaler slik praksis har vært i mange år.

Disse medlemmene har merket seg at ESA ikke har stilt spørsmål ved gjeldende regler for gjennomsnittsberegning av arbeidstiden slik de er nedfelt i arbeidsmiljøloven § 47.

Til mindretallets forslag til § 10–10b Ukehvile

Disse medlemmene er i store trekk enig i flertallets forslag om ukehvile (flertallets § 10–10 andre ledd), men ønsker et sterkere vern om retten til fri på søndag. Medlemmene ønsker på denne bakgrunn å videreføre hovedtrekkene i dagens regler på dette området.

Til § 10–11 Søndagsarbeid

Det er av uvurderlig velferdsmessig betydning å unngå arbeid på en felles fridag i samfunnet, som tradisjonelt har vært søndag. Dagens utgangspunkt, med forbud mot søndagsarbeid, bør derfor videreføres, men i en forenklet regel på samme måte som forbudet mot nattarbeid.

Utvalgets mindretall har vurdert om definisjonen av søn- og helligdag bør følge lov om helligdagsfreden (lov nr. 12/1995). Dette vil imidlertid gi andre og kortere søn- og helligdagsdefinisjoner enn i dag. For unngå økt kveldsarbeid på lørdag, og for å kunne opprettholde skiftsystemer (døgnkontinuerlig skift), der nattskiftet kan starte kl 22.00 på søndag, foreslås at dagens rammer opprettholdes.

Til § 10–12 Nattarbeid

Etter mindretallets vurdering må hensynet til arbeidstakernes helse veie tungt i lovens fastlegging av grensen for nattarbeid, jf. pkt. 13.5.5. Grensen bør derfor forskyves fram til kl. 0700. Tariffavtaleadgangen gjør det mulig å opprettholde dagens skiftinndelinger, dersom dette anses mest hensiktsmessig i den aktuelle bransje.

Disse medlemmene registrerer at flertallet ønsker å redusere med én time det antallet timer som i dag er vernet mot alminnelig forlegning av arbeidstid. Det er vanskelig å se gode grunner for en slik lovendring. Endringen bør på dette punktet begrenses til en forskyvning av tidspunktet for når det er «natt».

Flertallet har foreslått en regel om gjennomsnittsberegning av den alminnelige arbeidstiden for arbeidstakere som arbeider mer enn tre timer om natten. Det er vanskelig å forstå den foreslåtte regelen og dermed se hvordan den skal kunne brukes i praksis. Disse medlemmene mener at det er unødvendig å innføre en slik regel, noe ESA heller ikke har krevd. Arbeidstidsdirektivet fastsetter at nattarbeideres normale arbeidstid ikke skal overstige åtte timer i gjennomsnitt pr. periode på 24 timer. Referanseperioden for gjennomsnittsberegningen skal fastsettes i samråd med partene i arbeidslivet eller i tariffavtaler eller avtaler inngått mellom partene i arbeidslivet på nasjonalt eller regionalt plan. Ved å videreføre reglene i lovens § 47 er denne bestemmelsen ivaretatt. Dette er gjort i mindretallets forslag til § 10–10a Gjennomsnittberegning av alminnelig arbeidstid.

Arbeidstidsdirektivet fastsetter at når arbeidstakere ved en virksomhet regelmessig arbeider om natten skal virksomheten årlig rapportere om arbeidets art og omfang. Denne plikten bør lovfestes, og bør inngå som en del av virksomhetens HMS-arbeid. I bedrifter med arbeidsmiljøutvalg er det naturlig at rapporteringen vedrørende nattarbeid inngår som en del av arbeidsmiljøutvalgets arbeid og den årlige rapporten om egen virksomhet.

Til § 10–14 Unntak

(1) Utvalgets mindretall er enig i at det fremdeles er behov for en mulighet for å avtale kortere daglig og ukentlig hvile enn det som er lovens hovedregel. Imidlertid foreslås det nå ingen nedre grense for hvileperiodens lengde når slik avtale inngås, verken når det gjelder daglig eller ukentlig hvile. Det betyr at unntaksadgangen går svært mye lenger enn i dagens lov. Derfor må unntaksadgangen legges på et høyere nivå for å sikre at vernehensynene blir tilstrekkelig ivaretatt. Det foreslås derfor at det gis adgang til å inngå avtale om kortere daglig og ukentlig arbeidstid i tariffavtale mellom landsomfattende arbeidstakerorganisasjon og arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening.

Når det gjelder de tilfellene der det er lang avstand mellom arbeidsstedet og arbeidstakers bosted eller mellom arbeidsstedene, vil behovene for unntak ivaretas ved tariffavtale etter første ledd bokstav b) eller fjerde ledd, eller ved at det gis egne regler av Kongen, jf. bestemmelsens sjette ledd. Disse bestemmelsene vil også ivareta behov for fleksibilitet i fremtiden.

14 Likebehandling i arbeidslivet/ikke-diskriminering

14.1 Innledning

I følge utvalgets mandat skal utvalget gjennomgå og vurdere arbeidsmiljølovens regelverk på ikke-diskrimineringsområdet samt fremme forslag om en regulering som kan bidra til å nå målet om et arbeidsliv for alle.

Det er naturlig at lovgivningen i denne sammenheng tar utgangspunkt i et prinsipp om likebehandling. Prinsippet har en sentral plass i internasjonal arbeidsrett og ble introdusert allerede ved ILO-konvensjon nr. 111 i 1959.

Også en rekke EU-direktiver regulerer spørsmål knyttet til likebehandling og ikke-diskriminering. Flere av disse har relevans for arbeidslivet og arbeidstakernes rettigheter. Utvalget legger til grunn at det på dette området bør være en målsetting at Norge skal ha et vern som er minst på høyde med EU.

Utvalget leverte 17. desember 2002 en delinnstilling om skjerpet vern mot diskriminering i arbeidslivet 100 under henvisning til ovennevnte mandatpunkt. I innstillingen foreslås det et eget kapittel i arbeidsmiljøloven om likebehandling i arbeidslivet. Forslaget er en gjennomføring av Rådsdirektiv 2000/78/EF om forbud mot diskriminering i arbeidslivet. Delinnstillingen er i hovedsak fulgt opp av regjeringen. 101 Proposisjonen vil bli nærmere omtalt under punkt 14.2.

Utvalget har videre vurdert om Rådsdirektiv 97/81/EF om deltidsarbeid og Rådsdirektiv 99/70/EF om midlertidig ansettelse krever at det innføres en generell lovbestemmelse i norsk rett vedrørende ikke-diskriminering av deltidsansatte og midlertidig ansatte, jf. punkt 14.3.

14.2 Om forslaget til nytt kapittel om likebehandling i arbeidslivet

I Ot.prp. nr. 104 (2002–2003) foreslås det å oppheve gjeldende arbeidsmiljølov § 55 A og erstatte denne med et eget kapittel om likebehandling i arbeidslivet, nytt kapittel X A, §§ 54 A – 54 L. I tillegg til at innholdet i § 55 A foreslås videreført i det nye kapitlet, foreslås det å gjøre de tilføyelser som anses nødvendige for å sikre tilfredsstillende gjennomføring av Rådsdirektiv 2000/78/EF om forbud mot diskriminering i arbeidslivet. I samsvar med direktivet foreslås det å utvide bestemmelsenes saklige virkeområde til å gjelde hele arbeidsforholdets forløp. Videre vil de favne noe videre enn det tradisjonelle arbeidsgiver-arbeidstaker forhold. Nytt er dessuten forbudet mot å forskjellsbehandle på grunn av alder.

For at forbudet mot forskjellsbehandling også skal gjelde ved medlemskap i arbeidstakerorganisasjon foreslås det innført et nytt kapittel X B, § 54 M, med en egen bestemmelse om dette.

Proposisjonen er langt på vei en videreføring av utvalgets innstilling vedrørende skjerpet vern mot diskriminering i arbeidslivet. Departementet har imidlertid foretatt enkelte materielle endringer, blant annet når det gjelder reguleringen knyttet til homofil samlivsform.

Det vises til delinnstillingen når det gjelder utvalgets synspunkter og vurderinger når det gjelder implementering av direktivet om forbud mot diskriminering i arbeidslivet. Utvalget viser for øvrig til den videre behandling i Stortinget av utvalgets forslag. Ettersom både utvalgets forslag og proposisjonen er basert på gjeldende lov, har utvalget innplassert paragrafene på overskriftsnivå i utvalgets samlede forslag til ny lov. Det nærmere innholdet i disse bestemmelsene må avvente Stortingets behandling av utvalgets delinnstilling.

14.3 Ikke-diskriminering av deltids- og midlertidig ansatte

14.3.1 Innledning

Rådsdirektiv 97/81/EF om deltidsarbeid og Rådsdirektiv 99/70/EF om midlertidig ansettelse inneholder generalklausuler som setter forbud mot å behandle deltidsansatte/midlertidig ansatte på en mindre gunstig måte enn tilsvarende heltidsansatte/fast ansatte, utelukkende fordi de er deltidsansatte/midlertidig ansatte. Unntak gjelder dersom forskjellsbehandlingen er berettiget av objektive grunner. 102 En slik generell ikke-diskrimineringsregulering eksisterer ikke i gjeldende norsk rett.

Direktivenes kjernedel anses implementert i norsk rett gjennom arbeidsmiljøloven § 58 A om midlertidig ansettelse, arbeidsmiljøloven § 55 G om informasjon om ledige stillinger i virksomheten, samt ved enkelte endringer i forskrifter om ansattes rett til representasjon i selskapets styrende organer og «Bransjeforskriften». 103 Departementet har dessuten bedt arbeidslivets parter om å endre eventuelle tariffavtaler som er i strid med direktivenes ikke-diskrimineringsklausuler.

Utvalget vil i det følgende drøfte om gjennomføringen av direktivene i norsk rett i tillegg krever at det innføres en generell lovbestemmelse om at deltidsansatte og midlertidig ansatte ikke må behandles på en mindre gunstig måte enn heltidsansatte/fast ansatte.

14.3.2 Nærmere om direktivene

Deltidsdirektivet og direktivet om midlertidig ansettelse har sin bakgrunn i rammeavtaler 104 mellom partene på europeisk nivå. Direktivene er en del av EØS-avtalen.

Et av formålene med rammeavtalene er å sikre innføring av et ikke-diskrimineringsprinsipp samt forbedre kvaliteten på deltidsarbeid og midlertidig ansettelse.

Generalklausulene om ikke-diskriminering finnes i rammeavtalenes klausul 4. I følge bestemmelsene skal deltidsansatte og midlertidig ansatte ikke behandles på mindre gunstig måte enn tilsvarende heltidsansatte/faste ansatte når det gjelder ansettelsesvilkår. Unntak kan bare forekomme der det foreligger «objektive grunner». Forbudsbestemmelsen presiseres nærmere i klausul 4 nr. 2 og nr. 4.

Klausul 4 nr. 2 angir at pro rata-prinsippet (forholdsmessighetsprinsippet) skal gjelde ved gjennomføringen av ikke-diskrimineringsbestemmelsene der det er hensiktsmessig. Prinsippet innebærer at rettigheter kan utmåles forholdsmessig i forhold til arbeidstakerens stillingsandel eller ansettelsestid.

I henhold til klausul 4 nr. 4 i rammeavtalen til deltidsdirektivet kan medlemsstatene etter samråd med partene i arbeidslivet i samsvar med nasjonal lovgivning, tariffavtaler eller nasjonal praksis, og/eller partene i arbeidslivet, når det er hensiktsmessig, gjøre tilgangen til særlige ansettelsesvilkår avhengig av forhold som ansiennitet, arbeidstid eller lønnsvilkår. Vilkåret er at det foreligger «objektive grunner». Det følger dessuten av klausul 4 nr. 4 i direktivet om midlertidig ansettelse at midlertidige og faste ansatte som utgangspunkt skal ha samme opptjeningstid for ansettelsesvilkår med mindre forskjellsbehandling er berettiget av objektive grunner.

Rammeavtalenes klausul 3 inneholder definisjoner av begrepene deltidsansatt, midlertidig ansatt og tilsvarende heltidsansatt/fast ansatt. Begrepet deltidsansatt er definert som en lønnstaker med en normal arbeidstid som beregnet pr. uke eller som et gjennomsnitt over en ansettelsesperiode på inntil ett år er kortere enn arbeidstiden til en tilsvarende heltidsansatt. Med midlertidig ansatt menes en person med arbeidskontrakt hvis lengde fastsettes på bakgrunn av objektive kriterier slik som en dato, tidspunktet for utførelsen av oppdraget eller en særskilt hendelse. Med begrepene «tilsvarende heltidsansatt» og «tilsvarende fast ansatt» forstås henholdsvis en arbeidstaker ansatt i samme virksomhet som arbeider heltid og en arbeidstaker som har en fast ansettelseskontrakt eller et fast ansettelsesforhold, og som har samme eller lignende arbeid eller oppgaver når man tar hensyn til kvalifikasjoner og ferdigheter. Dersom det ikke skulle finnes noen tilsvarende heltidsansatt/fast ansatt, skal sammenligningen utføres ved hjelp av gjeldende tariffavtale eller dersom dette ikke finnes, i henhold til nasjonal lov, nasjonal tariffavtale eller nasjonal praksis.

14.3.3 Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven

Arbeidsmiljøloven inneholder ingen bestemmelser som positivt diskriminerer deltidsansatte eller midlertidig ansatte i forhold til ansettelsesvilkår. Loven har heller ingen bestemmelser som uttrykkelig setter forbud mot slik diskriminering.

Arbeidsmiljøloven § 55 A omhandler ikke-diskriminering. Bestemmelsen gjelder ansettelse og omfatter kun de «tradisjonelle» diskrimineringsgrunnene, dvs. rase, hudfarge, nasjonal eller etnisk opprinnelse, homofil legning, funksjonshemming etc.

Arbeidsmiljøloven § 12 fastsetter blant annet at arbeidstakerne ikke skal utsettes for trakassering eller annen utilbørlig opptreden, og at forholdene skal legges til rette for at arbeidstakerne gis rimelig mulighet for faglig og personlig utvikling gjennom sitt arbeid. Kravene er generelt utformet, og det legges til grunn at bestemmelsen også gir et visst vern for arbeidstakere som arbeider deltid eller er midlertidig ansatte.

Arbeidsmiljøloven § 60 og § 66 omhandler hhv. oppsigelse og avskjed. Arbeidsmiljøloven § 60 krever at en oppsigelse må være saklig. Blir en arbeidstaker sagt opp bare fordi han eller hun arbeider deltid, vil det normalt ikke være saklig grunn i henhold til bestemmelsen.

Likestillingsloven

Likestillingsloven har som formål å fremme likestilling mellom kjønnene i alle relasjoner, også i arbeidslivet. Likestillingsloven inneholder blant annet forbud mot forskjellsbehandling mht. lønn og andre arbeidsvilkår. Diskrimineringsforbudet for arbeidslivet er presisert i §§ 4–6 om ansettelser, oppsigelser, lønn og utdanning mv.

Diskrimineringsforbudet i likestillingsloven gir i praksis vern for deltidsansatte fordi det rent faktisk er langt flere kvinner enn menn som arbeider deltid. EF-domstolen har uttalt seg om indirekte kjønnsdiskriminering i flere avgjørelser om deltidsarbeid. Det EU-rettslige diskrimineringsforbudet er en del av EØS-avtalen. 105 EF-domstolens avgjørelser er relevante for tolkning av norsk rett fordi forbudet mot indirekte diskriminering i norsk rett er ment å skulle gjennomføre EU-retten på området.

Den mest sentrale avgjørelsen på området er Bilka-saken. 106 Her var forholdet at en virksomhet utelukket sine deltidsansatte fra et pensjonssystem fordi virksomheten ønsket færrest mulig deltidsansatte. Denne ordningen som i praksis rammet langt flere kvinner enn menn, var ifølge EF-domstolen i strid med diskrimineringsforbudet i direktivet om likebehandling mellom kjønnene dersom virksomheten ikke kunne godtgjøre at det lå andre objektive grunner bak utelukkelsen. 107

Likestillingsombudet har lagt ovennevnte tolkning til grunn for sin praksis.

14.3.4 Internasjonale forpliktelser 108

Reguleringer for å motvirke diskriminering har en sentral plass i internasjonal arbeidsrett. Likebehandling har vært blant ILOs formål siden grunnleggelsen. 109 Ikke-diskriminering er et prinsipp som er nedfelt i en rekke internasjonale konvensjoner Norge har ratifisert. Flere av disse har relevans for arbeidslivet og arbeidstakeres rettigheter.

Reglene innebærer en plikt for den enkelte staten til å fremme eller sikre retten til ikke å bli diskriminert av visse grunner. Med diskriminering menes i forhold til alle konvensjoner forskjellsbehandling som mangler saklig eller objektiv grunn.

Når det gjelder diskrimineringsgrunner, er det først og fremst kjønn, etnisitet, rase, minoritetsbakgrunn, språk samt politisk, religiøs og annen overbevisning som er regulert i konvensjonene. Også diskriminering på grunn av eiendom, fødsel, sosial opprinnelse og status for øvrig er regulert i flere konvensjoner. Helse er regulert i Sosialpakten.

Av det ovennevnte følger det at konvensjonene i første rekke omhandler forskjellsbehandling på bakgrunn av personlige egenskaper, overbevisninger eller status hos den diskriminerte, dvs. menneskerettslige spørsmål. Deltidsdirektivet og direktivet om midlertidig ansettelse skiller seg således noe fra dette i og med at direktivene regulerer diskriminering på grunn av sider ved arbeidsavtalen eller ansettelsesforholdet.

For en nærmere omtale av de internasjonale konvensjonene vises til Ot.prp. nr. 104 (2002–2003) kapittel 5.

14.3.5 Nordisk rett

Sverige

I Sverige er deltidsdirektivet og direktivet om midlertidig ansettelse implementert gjennom ny lov. 110 Formålet med loven er å motvirke diskriminering av deltidsarbeidende og midlertidig ansatte når det gjelder lønns- og ansettelsesvilkår.

Loven omfatter både direkte og indirekte forskjellsbehandling. Unntak fra forbudet mot forskjellsbehandling gjelder dersom det foreligger saklig grunn. Loven inneholder dessuten en bestemmelse om delt bevisbyrde.

En arbeidsgiver som har brutt ikke-diskrimineringsforbudet skal betale erstatning for økonomisk og ikke-økonomisk tap. Det stilles ikke krav om skyld. En avtale er ugyldig i den utstrekning den inneholder bestemmelser som bryter med ikke-diskrimineringsforbudet.

Danmark

I Danmark har man valgt et tosporet system. Direktivene er implementert både gjennom tariffavtaler og gjennom innføring av lov. Lovene sikrer rettigheter etter direktivene for de ansatte som ikke er omfattet av en tariffavtale som gjennomfører direktivene. 111

Både deltidslov og lov om tidsbegrænset ansættelse inneholder et generelt forbud mot å forskjellsbehandle deltidsansatte og midlertidig ansatte når det gjelder ansettelsesvilkår med mindre forskjellsbehandlingen er objektivt begrunnet. Ved brudd på ikke-diskrimineringsforbudet kan den krenkede tilkjennes en godtgjørelse. Godtgjørelsen er ikke betinget av at arbeidsgiver har utvist skyld eller av at det er påvist økonomisk tap. Dersom arbeidstaker blir avskjediget fordi vedkommende har reist krav etter loven, skal arbeidsgiver betale en godtgjørelse som fastsettes etter omstendighetene i den enkelte sak.

Finland

Også i Finland er det innført en generell bestemmelse som forbyr forskjellsbehandling av midlertidig ansatte og deltidsansatte når det gjelder ansettelsesvilkår, med mindre det foreligger objektive grunner, jf. Arbetsavtalslagen av 26. januar 2001, 2 § 3. ledd. I henhold til opplysninger fra Arbetsministeriet i Finland omfatter begrepet ansettelsesvilkår blant annet lønn, arbeidstid, rett til ferie etc.

14.3.6 Utvalgets vurderinger og forslag

Grunnleggende hensyn

Formålet med deltidsdirektivet er å forhindre forskjellsbehandling av deltidsansatte samt bedre kvaliteten på deltidsarbeid (rammeavtalen § 1). Videre er målsettingen å lette utviklingen av deltidsarbeid på frivillig grunnlag samt bidra til en fleksibel organisering av arbeidstiden på en måte som tar hensyn til både arbeidsgivernes og arbeidstakernes behov.

I fortalen til rammeavtalen om deltidsarbeid angir partene at deltidsarbeid har vært av stor betydning for sysselsettingen de siste årene. Det understrekes at det er ønskelig med tiltak som letter menns og kvinners tilgang til deltidsarbeid. Dette for å bedre pensjonisttilværelsen, kombinere arbeid og familie samt utnytte mulighetene til utdanning og opplæring for å forbedre sine kvalifikasjoner og karrieremuligheter, til gjensidig nytte for arbeidsgivere og arbeidstakere, og på en måte som fremmer virksomhetenes utvikling (jf. rammeavtalens generelle betraktninger punkt 5).

Formålet med rammeavtalen om midlertidig ansettelse er å bedre kvaliteten på midlertidig ansettelse ved å sikre prinsippet om ikke-diskriminering samt å opprette en ramme for å forhindre misbruk som følge av at det benyttes gjentatte midlertidige ansettelser (rammeavtalen klausul 1).

I fortalen til rammeavtalen om midlertidig ansettelse uttaler partene at midlertidige arbeidsavtaler under visse omstendigheter imøtekommer både arbeidstakernes og arbeidsgivernes behov. Det understrekes imidlertid at faste avtaler er og fortsatt vil være den alminnelige ansettelsesformen. Det fremheves at en målsetning med avtalen er å definere en generell ramme som både skal sikre likebehandling av midlertidig ansatte ved å beskytte mot forskjellsbehandling, og samtidig garantere at midlertidige arbeidsavtaler brukes på et grunnlag som både arbeidsgivere og arbeidstakere kan godta. Partene vektlegger at faste arbeidsavtaler gir økt trygghet og høyere livskvalitet for arbeidstakerne, noe som igjen kan føre til økt arbeidsinnsats (jf. rammeavtalens generelle betraktninger punkt 6). Videre uttales det at mer enn halvparten av de midlertidig ansatte i Den europeiske union er kvinner, og avtalen kan derfor bidra til å fremme like muligheter for kvinner og menn (jf. rammeavtalens generelle betraktninger punkt 9).

I utgangspunktet stiller utvalget seg bak avtalepartenes målsetninger og generelle betraktninger. For deltidsarbeid er imidlertid utfordringene på det norske arbeidsmarked noe forskjellig fra det som er situasjonen i de fleste medlemsstatene innenfor EU. I disse medlemsstatene er det en målsetting å øke muligheten til deltidsarbeid. I Norge er hovedutfordringen å redusere det ufrivillige deltidsarbeidet ved å gi deltidsansatte adgang til å utvide sin stillingsandel.

På den annen side er adgangen til å arbeide deltid i mange tilfeller et gode. For arbeidstakere i visse livssituasjoner er deltid i mange tilfeller en ønskesituasjon som kan bidra til større valgfrihet og høyere livskvalitet. Eksempelvis kan deltidsarbeid være en løsning for studenter, foreldre med små barn og syke eller eldre som av ulike grunner ikke kan eller ønsker å arbeide heltid, men som fortsatt ønsker en tilknytning til arbeidslivet. Et flertall i utvalget, medlemmene Andreassen, Bakke, Bastholm, Bjergene, Borgerud, Bøhagen, Haaland, Kvam, Leveraas, Nygård, Nymo, Sundnes og Sverdrup Svendsen mener at innføring av en bestemmelse om ikke-diskriminering av deltidsansatte mht. ansettelsesvilkår, vil kunne være et viktig bidrag til å gi disse gruppene bedre arbeidsforhold.

Fast ansettelse er den alminnelige ansettelsesformen i Norge. Fast ansettelse er også hovedregelen etter arbeidsmiljøloven. Som nevnt under innstillingens punkt 15.3 om midlertidig ansettelse, ser utvalget flere ulemper forbundet med det å være midlertidig ansatt. Uvisshet knyttet til om ansettelsesforholdet kommer til å vare gir mindre muligheter til å se fremover og planlegge. En midlertidig ansatt har for eksempel større risiko for å gå glipp av de beste økonomiske vilkårene både i arbeid og privat. Det kan for eksempel dreie seg om vanskeligheter med å få banklån. Omfanget av midlertidig ansettelser har også et innvandringspolitisk perspektiv. Personer med annen etnisk bakgrunn enn majoritetsbefolkningen har en mye svakere posisjon på arbeidsmarkedet. Undersøkelser viser at denne gruppen er overrepresentert når det gjelder midlertidige ansettelser.

Samtidig understreker utvalget at adgangen til midlertidig ansettelse kan tilfredstille både arbeidsgivers og arbeidstakers behov. Eksempelvis innebærer midlertidig ansettelse en mulighet for virksomhetene til å organisere seg på en fleksibel og hensiktsmessig måte, særlig ved nyetablering av virksomhet og for små og mellomstore virksomheter. For arbeidstakere kan en midlertidig ansettelse være inngangsporten til arbeidsmarkedet. Etter flertallets oppfatning kan en bestemmelse om ikke-diskriminering av midlertidig ansatte i forhold til fast ansatte når det gjelder ansettelsesvilkår, bidra til å redusere de negative sidene ved ansettelsesformen.

Gjennomføring av direktivenes ikke – diskrimineringsklausul

Direktivene er implementert i norsk rett gjennom enkelte lov- og forskriftsendringer samt at arbeidslivets parter er bedt om å endre eventuelle tariffavtaler som måtte være i strid med ikke-diskrimineringsklausulene i direktivene. Problemstillingen er om det i tillegg er behov for lovfesting av en generell ikke-diskrimineringsbestemmelse.

Deltidsdirektivet og direktivet om midlertidig ansettelse viser flere steder uttrykkelig til at disse kan gjennomføres av arbeidslivets parter. Imidlertid gjelder prinsippet om ikke-diskriminering i rammeavtalene generelt. Direktivene er i utgangspunktet ment å gi rettigheter til alle deltids- og midlertidig ansatte, 112 ikke bare til arbeidstakere som er omfattet av en tariffavtale. Videre stiller direktivene krav om at rettighetene skal kunne håndheves. 113

EF-domstolens avgjørelse i sak 143/83 Kommisjonen mot Danmark, 114 som gjaldt likelønnsdirektivet, er relevant for drøftelsen av om implementering gjennom endring av tariffavtaler er tilstrekkelig. Her uttales det at medlemslandene som utgangspunkt kan overlate gjennomføringen av likelønnsprinsippet til arbeidslivets parter. Medlemsstatene må likevel sikre at alle arbeidstakerene får sine rettigheter etter direktivet håndhevet for domstolene.

Et flertall i utvalget, medlemmene Andreassen, Bakke, Bastholm, Bjergene, Borgerud, Bøhagen, Haaland, Kvam, Leveraas, Nygård, Nymo, Sundnes og Sverdrup Svendsen mener at kravet om at alle deltidsansatte/midlertidig ansatte skal garanteres de rettigheter som direktivene gir dem, tilsier at direktivene implementeres gjennom lovgivning. Det vises her til at Sverige, Danmark og Finland også har valgt å lovfeste et generelt forbud mot diskriminering av deltidsansatte og midlertidig ansatte for å gjennomføre direktivene.

Flertallet legger til grunn at et lovbestemt ikke-diskrimineringsprinsipp så langt som mulig bør tilsvare bestemmelsene i direktivene for å sikre at direktivenes minstekrav blir oppfylt. Samtidig bør det ses hen til andre ikke-diskrimineringsbestemmelser som gjelder i arbeidslivet, for å sikre en enhetlig tolkning, god sammenheng i regelverket og økt brukervennlighet.

Et mindretall i utvalget, medlemmeneMeyer, Røine og Strøm mener at innføring av en generell ikke-diskrimineringsklausul vil gi den mest hensiktsmessige reguleringsform. Detaljregulering på dette området vil lett være prosesskapende.

Vernet personkrets

Deltidsdirektivet og direktivet om midlertidig ansettelse retter seg mot arbeidslivet. Utvalget foreslår å innføre en bestemmelse som skal gjelde i forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker, og omfatte både deltidsansatte og midlertidig ansatte.

Begrepet deltidsansatt er definert i deltidsdirektivet. 115 En tilsvarende definisjon finnes ikke i arbeidsmiljøloven. Utvalget har vurdert å lovfeste en definisjon av begrepet i tråd med direktivteksten. Begrepet deltidsansatt er imidlertid så godt innarbeidet i arbeidsrettslig terminologi at utvalget ikke har funnet behov for å innta noen slik definisjon i loven.

Direktivet om midlertidig ansettelse inneholder en definisjon av midlertidig ansatt. 116 Arbeidsmiljøloven opererer med begrepet midlertidig ansatt i § 58 A. Etter utvalgets vurdering er tolkningen av dette begrepet i overensstemmelse med definisjonen i direktivet, og utvalget har derfor heller ikke funnet det nødvendig å lovfeste en definisjon av midlertidig ansatt.

Direktivene gjelder i utgangspunktet alle deltidsansatte og midlertidig ansatte med unntak av personer innleid fra vikarbyrå. 117 Etter deltidsdirektivet kan medlemsstatene, dersom det foreligger objektive grunner og etter samråd med arbeidslivets parter på nasjonalt nivå, helt eller delvis unnta deltidsansatte som arbeider leilighetsvis fra bestemmelsene. I følge direktivet om midlertidig ansettelse kan unntak gjøres for yrkesrettet grunnopplæring og læretidsordninger, samt for ansettelsesforhold inngått innenfor rammen av offentlig finansierte program for yrkesrettet opplæring, integrering i arbeidslivet eller omskolering, se rammeavtalene klausul 2.

Flertallet i utvalget, medlemmene Andreassen, Bakke, Bastholm, Bjergene, Borgerud, Bøhagen, Haaland, Kvam, Leveraas, Nygård, Nymo, Sundnes og Sverdrup Svendsen mener at det ikke er behov for slike generelle unntak i norsk rett på det nåværende tidspunkt. Det vises til at direktivene også opererer med unntak fra forbudet mot forskjellsbehandling dersom det foreligger objektive grunner. 118 Etter flertallets syn vil denne unntaksbestemmelsen være en tilstrekkelig sikkerhetsventil på det nåværende tidspunkt. Utvalgets flertall anbefaler imidlertid at virkningen av en lovendring på dette feltet følges nøye, slik at man kan komme tilbake med eventuelle unntaksbestemmelser knyttet til vernet personkrets dersom det skulle vise seg å bli behov for det.

Utvalgets mindretall, medlemmene Røine, Meyer og Strøm mener at det bør det gjøres unntak for enkelte typer midlertidig ansatte som ikke kommer inn under direktivets formål. Dette gjelder for eksempel sesongarbeidere/ferievikarer. Direktivet åpner for at det kan gjøres unntak for disse gruppene. Mindretallet mener det er behov for å gjøre unntak fra bestemmelsen i tråd med dette.

Anvendelsesområde

Ifølge direktivene gjelder forbudet mot forskjellsbehandling «ansettelsesvilkår». Begrepet er ikke nærmere definert i direktivteksten. Etter en naturlig språklig forståelse omfattes vilkår som springer ut av arbeidsforholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver. Vilkårene kan følge av lov, tariffavtale eller alminnelig avtale. Også arbeidsgivers ensidige disposisjoner som har betydning for arbeidstakers arbeidsvilkår omfattes. Inn under begrepets kjerneområde hører for eksempel helse-, miljø- og sikkerhetsvilkår, arbeidstid, rett til ferie og permisjoner, opplæring og kompetanseutvikling, regler om avskjed og oppsigelse mv. Allmenne trygdeordninger faller utenfor, jf. fortalen til rammeavtalene (3. avsnitt i deltidsdirektivet og 5. avsnitt i direktivet om midlertidig ansettelse).

Til forskjell fra direktivet om likebehandling mellom kjønnene, 119 rammedirektivet mot diskriminering i arbeidslivet 120 og direktivet om forbud mot etnisk diskriminering, 121 som uttrykkelig inkluderer lønn i betegnelsen «ansettelsesvilkår og arbeidsvilkår», sier deltidsdirektivet og direktivet om midlertidig ansettelse ingenting eksplisitt om dette. Videre har rammeavtalene sitt grunnlag i den gamle avtalen om sosial- og arbeidslivspolitikken artikkel 2. 122 I henhold til artikkelen får ikke reglene i bestemmelsen anvendelse på lønnsvilkår. 123 Det kan derfor reises spørsmål om direktivene om deltid og midlertidig ansettelse omfatter lønn. 124

Tradisjonelt har lønnsfastsettelse og regulering av lønn vært overlatt til partene. Der det er tariffavtale vil denne fastsette ufravikelige normer for lønnsberegningen. Utvalget understreker at det i utgangspunktet ikke er ønskelig å innføre alminnelige regler om lønnsfastsettelse i den nye loven. Et flertall i utvalget, medlemmene Andreassen, Bakke, Bastholm, Bjergene, Borgerud, Bøhagen, Haaland, Kvam, Leveraas, Nygård, Nymo, Sundnes og Sverdrup Svendsen har likevel kommet til at en ikke-diskrimineringsbestemmelse vedrørende deltidsansatte og midlertidig ansatte som gjelder ansettelsesvilkår, også bør omfatte lønn.

Etter flertallets oppfatning taler sterke hensyn for å omfatte lønnsvilkår i dette tilfellet. Lønn er et så sentralt vilkår for ansettelsesforholdet at det vil gi liten mening å unnta lønn fra ikke-diskrimineringsbestemmelsen. Å inkludere lønn, vil dessuten være i tråd med likestillingsloven § 5 om lik lønn for kvinner og menn for arbeid av lik verdi, forslaget til ny bestemmelse i arbeidsmiljøloven på bakgrunn av rammedirektivet om ikke-diskriminering i arbeidslivet (§ 54 A), samt utkast til lov mot etnisk diskriminering. 125 Bestemmelsen vil derfor gi best sammenheng i regelverket. Dette er også i pakt med ILO-konvensjonens 126 bestemmelse om at deltidsarbeidende skal garanteres en grunnlønn som er like høy som grunnlønnen til en sammenlignbar heltidsarbeidende (jf. artikkel 5).

Videre kan det vises til at Sverige, Danmark og Finland har valgt å omfatte lønnsvilkår i sine lovbestemte forbud mot diskriminering av deltidsansatte og midlertidig ansatte. I forarbeidene til den svenske lovbestemmelsen ble det reist spørsmål om direktivene omfatter lønnsvilkår. I proposisjonen vedrørende implementering av direktivene i Sverige 127 ble det imidlertid lagt avgjørende vekt på at lønn er et vesentlig vilkår for ansettelsesforholdet. I bemerkningene til det danske forslaget om ny lov om tidsbegrænset ansættelse har man ikke begitt seg inn på denne diskusjonen. Her slås det bare kort fast at begrepet ansettelsesvilkår anses for å være synonymt med begrepet lønns- og arbeidsvilkår.

Utvalgets flertall understreker at forslaget kun er ment å ramme den forskjellsbehandling som utelukkende skyldes at arbeidstakeren arbeider deltid eller er midlertidig ansatt. Et eksempel her er der en midlertidig ansatt holdes helt utenfor de lokale lønnsforhandlingene i virksomheten, utelukkende fordi vedkommende er midlertidig ansatt. Derimot er det ikke meningen å gripe inn i arbeidsgivers rett til individuell lønnsfastsettelse i forhold til den enkelte arbeidstakers markedsverdi, kompetanse, ansiennitet, utførelse av arbeidet, arbeidsinnsats etc. En arbeidsgiver vil således ha rett til å begrunne ulik lønn ut fra slike forhold, for eksempel der det i et konkret tilfelle er nødvendig å bruke lønn som et virkemiddel for å forhindre at en ansatt slutter i virksomheten. Tilsvarende må også gjelde i forhold til opplæring og kompetanseutvikling.

Det kan diskuteres hva som vil være den mest egnede betegnelsen i loven, «ansettelsesvilkår» eller «lønns- og arbeidsvilkår». Utvalget viser til at begrepet «lønns- og arbeidsvilkår» er benyttet i forslaget til nytt kapittel X A om likebehandling i arbeidslivet § 54 A i NOU 2003: 2. Utvalget foreslår å plassere denne bestemmelsen i samme kapittel. For å få best sammenheng i regelverket, foreslår utvalgets flertall å benytte «lønns- og arbeidsvilkår» . I og med at forslaget også omfatter lønn er denne ordlyden også mest klargjørende.

Et mindretall i utvalget, medlemmene Meyer, Røine og Strøm vil påpeke at rådsdirektivene regulerer de rammeavtalene som ble framforhandlet mellom partene på europeisk nivå. Direktivene er således balansert mellom de behov hver av partene i arbeidslivet har, og etter mindretallets syn er det viktig at denne balansen ikke forrykkes.

Etter mindretallets syn må direktivene ikke forstås slik at de regulerer likebehandling av typer ansettelsesforhold. Direktivene sier kun at deltidsansatte og midlertidige ansatte ikke skal behandles dårligere enn heltidsansatte og fast ansatte. Partene på europeisk nivå har med dette ikke ment at det skal være likebehandling i et hvert henseende, men at den deltidsansatte eller midlertidige ansatte etter en helhetlig vurdering ikke skal komme dårligere ut.

Forhandlingspartene på europeisk nivå diskuterte under forhandlingene hvilke forhold en ikke-diskrimineringsbestemmelse skulle knyttes opp mot. I denne sammenheng ble det enighet om at en ikke skulle spesifisere det nærmere innhold. Dette har sammenheng med at man ønsket at det var de totale arbeidsvilkår som skulle være sammenligningsgrunnlag, og ikke de enkelte momenter. Ovennevnte taler for at ikke-diskrimineringsbestemmelsen ikke skal omfatte lønn. Det vil være uheldig å trekke fram et enkeltelement da totalvurderingen skal omfatte ulike elementer som nevnt ovenfor. Disse medlemmer mener at detaljregulering som en framhevelse av lønn på dette området vil være svært prosesskapende.

Direkte og indirekte forskjellsbehandling

I følge ordlyden i direktivene skal deltidsansatte og midlertidig ansatte ikke behandles på mindre gunstig måte enn tilsvarende heltidsansatte/fast ansatte utelukkende fordi de er deltidsansatte/midlertidig ansatte (jf. rammeavtalene klausul 4). Direktivene inneholder ingen nærmere definisjon av hva som ligger i dette. Problemstillingen er om diskrimineringsforbudet også skal omfatte indirekte forskjellsbehandling. Ved tolkningen av forbudsbestemmelsen er det naturlig å se hen til annen EU-rett på området for ikke-diskriminering.

Deltidsdirektivet og direktivet om midlertidig ansettelse bruker en litt annen ordlyd enn øvrige direktiver på ikke-diskrimineringsområdet, jf. f.eks. direktivet om likebehandling mellom kjønnene, 128 rammedirektivet mot diskriminering i arbeidslivet 129 og direktivet om forbud mot etnisk diskriminering. 130 Blant annet benyttes ikke begrepene direkte og indirekte forskjellsbehandling i direktivteksten. På den annen side opererer deltidsdirektivet og direktivet om midlertidig ansettelse med formuleringene «prinsippet om ikke-diskriminering» 131 (jf. overskriften til klausul 4 i rammeavtalene) og «forskjellsbehandling» (jf. unntaksbestemmelsene i klausul 4 nr. 1). Det kan dessuten nevnes at dagens definisjoner av direkte og indirekte forskjellsbehandling i de nyere ikke-diskrimineringsdirektivene, ikke var kodifisert i noe direktiv på tidspunktet for sluttforhandlingene av rammeavtalen om deltid sommeren 1997.

Deltidsdirektivet og direktivet om midlertidig ansettelse skiller seg dessuten ut med hensyn til diskrimineringsgrunnene. Mens de øvrige direktivene først og fremst omhandler diskriminering på bakgrunn av personlige egenskaper, overbevisninger eller status hos den diskriminerte, dvs. menneskerettslige spørsmål, regulerer direktivene om deltid/midlertidig ansettelse diskriminering på grunn av sider ved ansettelsesforholdet. Etter utvalgets vurdering og forslag kan dette trekke i retning av å innføre et snevrere ikke-diskrimineringsprinsipp for deltidsansatte og midlertidig ansatte.

Imidlertid har skillet mellom direkte og indirekte forskjellsbehandling vært innfortolket i EU/EØS-retten og i internasjonale konvensjoner lenge før det ble kodifisert i noe direktiv. Læren om indirekte forskjellsbehandling har vokst fram for å sikre et mest mulig effektivt vern samt hindre omgåelser av diskrimineringsforbudene. I norsk lovgivning defineres forskjellsbehandling i arbeidsmiljøloven § 55 A andre ledd, andre punktum, som enhver handling som uten saklig grunn direkte eller indirekte stiller personer ulikt. I likestillingsloven § 3 sies det uttrykkelig at direkte eller indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn ikke er tillatt. Også forslaget i NOU 2003: 2 til nytt kapittel X A i arbeidsmiljøloven vedrørende likebehandling i arbeidslivet regulerer direkte og indirekte forskjellsbehandling.

Etter utvalgets mening taler hensynet til god sammenheng i regelverket, enhetlig tolkning av ikke-diskrimineringsprinsippene i arbeidslivet samt hensynet til brukervennlighet for å innføre et forbud mot direkte og indirekte forskjellsbehandling av deltidsansatte og midlertidig ansatte.

Utvalget vil også peke på den særskilte sammenhengen mellom direktivene om deltid/ midlertidig ansettelse og direktivene om likebehandling mellom kjønnene, som gjelder det forhold at det er flere kvinner enn menn med deltidsansettelse og midlertidig ansettelse. Etter utvalgets syn taler dette for å operere med et likeartet diskrimineringsbegrep knyttet til deltidsansatte og midlertidig ansatte som etter likestillingsloven.

Utvalget foreslår derfor å lovfeste en bestemmelse som omfatter både direkte og indirekte forskjellsbehandling.

Med direkte forskjellsbehandling mener utvalget at arbeidstaker behandles på en mindre gunstig måte enn en tilsvarende heltidsarbeidende/fast ansatt, utelukkende fordi vedkommende arbeider deltid eller er midlertidig ansatt.

Med indirekte forskjellsbehandling mener utvalget enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som faktisk virker slik at arbeidstaker får en mindre gunstig stilling enn heltidsarbeidende/fast ansatte.

Et eksempel på indirekte forskjellsbehandling vil være der alle arbeidstakere i virksomheten har fått avtalt rett til kompetanseutvikling. All aktivitet forbundet med dette legges imidlertid til formiddagene i en virksomhet der de deltidsansatte gjennomgående arbeider på ettermiddagene. Et annet eksempel er der virksomheten stiller krav om å ha utført en viss mengde arbeid for å ha rett til en ytelse. Personer som ikke arbeider heltid har problemer med å tilfredsstille kravet om arbeidsmengde og dermed vanskelig for å få rett til ytelsen.

Unntak fra forbudet på grunn av objektive grunner

Deltidsdirektivet og direktivet om midlertidig ansettelse åpner for å gjøre unntak fra forbudet mot forskjellsbehandling dersom det er berettiget av objektive grunner (jf. klausul 4 nr. 1 i rammeavtalene).

Innholdet av begrepet objektive grunner er ikke nærmere beskrevet i direktivene. Begrepet er imidlertid benyttet av EF-domstolen i saker om forskjellsbehandling av kvinner og menn. Kravet om objektive grunner er etter EF-domstolens praksis formulert slik, at det ikke er diskriminering dersom forskjellsbehandling er berettiget av objektive grunner som ikke angår forskjellsbehandling på grunnlag av kjønn, jf. blant annet Bilka-saken. 132 I følge EF-domstolens praksis innebærer kravet dessuten at de midlene som velges må være i overensstemmelse med virkelige behov, samt være egnet/hensiktsmessige og nødvendige til å oppnå målet. Prinsippene er nå kodifisert i direktivet om likebehandling mellom kjønnene. 133 Tilsvarende prinsipper gjenfinnes også i rammedirektivet mot diskriminering i arbeidslivet 134 og direktivet om forbud mot etnisk diskriminering. 135

I tråd med ovennevnte vil utvalget foreslå at forskjellsbehandling av deltidsansatte og midlertidig ansatte likevel er tillatt dersom den har et saklig formål og midlene som er valgt er hensiktsmessige og nødvendige. Utvalget har valgt å benytte betegnelsen «saklig formål» i stedet for «objektive grunner» fordi det er den ordlyden som samsvarer best med ordlyden i forslaget til nytt kapittel X A i arbeidsmiljøloven, og likestillingsloven § 3.

Unntaksregelen er helt generell og knytter seg både til reguleringen av direkte og indirekte forskjellsbehandling. Begrunnelsen for unntaket er at loven ikke skal ramme den forskjellsbehandling som er formålstjenlig og hensiktsmessig.

Utvalget understreker dessuten at i tråd med direktivene, må forholdsmessighetsprinsippet legges til grunn ved tolkningen av unntaket. Dette innebærer at rettigheter kan utmåles i forhold til arbeidstakerens stillingsandel eller ansettelsestid der det er hensiktsmessig. Eksempelvis vil det være adgang til å utbetale en høyere pensjon til arbeidstaker som arbeider heltid enn en arbeidstaker som arbeider deltid.

Bevisbyrde

Deltidsdirektivet og direktivet om midlertidig ansettelse regulerer ikke spørsmålet om bevisbyrde.

Arbeidsmiljøloven § 55 A om ikke-diskriminering ved ansettelse, inneholder en regel om delt bevisbyrde. 136 Bestemmelsen sier at dersom arbeidssøkeren kan påvise forhold som gir grunn til å tro at det foreligger forskjellsbehandling, må arbeidsgiver sannsynliggjøre at dette ikke skyldes forhold som nevnt i paragrafens andre ledd.

Også utkast til nytt kapittel X A i arbeidsmiljøloven om likebehandling i arbeidslivet inneholder en bestemmelse om delt bevisbyrde, jf. forslag til ny § 54 I i NOU 2003: 2. Likestillingsloven har en bestemmelse som delt bevisbyrde i § 16.

I forbindelse med innføringen av bestemmelsen om delt bevisbyrde i någjeldende arbeidsmiljølov § 55 A var argumentasjonen blant annet at delt bevisbyrde anses som hensiktsmessig fordi det i saker om diskriminering ofte vil kunne fremtre som uklart hva som har vært avgjørende for den handlingen som er foretatt. Det vil således være vanskelig for saksøker (arbeidstaker) å oppfylle bevisbyrden alene, ettersom det er saksøkte (arbeidsgiver) som sitter inne med opplysningene og kunnskapen om hva som faktisk har skjedd og hva som har vært avgjørende. Utvalgets flertall, medlemmene Andreassen, Bakke, Bastholm, Bjergene, Borgerud, Bøhagen, Haaland, Kvam, Leveraas, Nygård, Nymo, Sundnes og Sverdrup Svendsen er enig i denne vurderingen og mener den er like aktuell i forbindelse med lovfesting av et forbud mot å diskriminere deltidsansatte og midlertidig ansatte.

På bakgrunn av ovennevnte foreslår utvalgets flertall å innføre en bestemmelse om delt bevisbyrde ved tvister om forskjellsbehandling av deltidsansatte og midlertidig ansatte.

For en nærmere beskrivelse av hva delt bevisbyrde innebærer, vises det til punkt 14.3.6 nedenfor om «sanksjoner».

Sanksjoner

Utgangspunktet

I henhold til direktivene skal tvister og klager som følge av gjennomføringen av rammeavtalene forebygges og behandles i samsvar med nasjonal lovgivning, nasjonale tariffavtaler og nasjonal praksis (jf. rammeavtalen til deltidsdirektivet klausul 6 nr. 5 og rammeavtalen til direktivet om midlertidig ansettelse klausul 8 nr. 5). Medlemsstatene skal treffe alle de tiltak som er nødvendige for at de til enhver tid skal kunne sikre gjennomføringen av de resultater som direktivene pålegger. 137 Ovennevnte må trolig tolkes som et krav om at det skal innføres rettslige sanksjoner. At det henvises til gjeldende ordninger i medlemsstatene, gjør det imidlertid noe usikkert hvor langt kravet om sanksjoner strekker seg.

EF-domstolen har satt opp noen generelle prinsipper for statenes valg av rettsvirkninger. Sanksjoner og andre virkninger skal være likeverdige med de som benyttes i nasjonal rett ved rettsbrudd av tilsvarende art og grovhet. Videre skal sanksjonene stå i rimelig forhold til overtredelsen samt være effektive og avskrekkende. 138 De sistnevnte prinsippene er nå nedfelt i rammedirektivet mot diskriminering i arbeidslivet, 139 direktivet om likebehandling mellom kjønnene 140 og direktivet om forbud mot etnisk diskriminering. 141 Ovennevnte momenter er sentrale holdepunkter for utvalgets vurdering og forslag til hvilke sanksjoner som skal innføres i forhold til ikke-diskrimineringsbestemmelsen vedrørende deltidsansatte og midlertidig ansatte.

Ugyldighet

For å få god sammenheng i regelverket, foreslår utvalget at utkast til nytt kapittel X A § 54 J nr. 3 i NOU 2003: 2 om ugyldighet, gis tilsvarende anvendelse ved brudd på bestemmelsen om ikke-diskriminering av deltidsansatte/midlertidig ansatte. Forslaget innebærer at bestemmelser i tariffavtaler, arbeidsavtaler, reglement, vedtekter mv. som er i strid med diskrimineringsforbudet er ugyldige. Ugyldighet vil medføre at en diskriminerende regel ikke kan påberopes med rettslig virkning av eller mot noen.

Ytterligere sanksjoner

For å tilfredstille de generelle EU-rettslige kravene om effektive og avskrekkende sanksjoner bør det innføres ytterligere sanksjoner i tillegg til ugyldighet. Skal ikke-diskrimineringsbestemmelsen få tilstrekkelig gjennomslagskraft, er det etter utvalgets oppfatning avgjørende at det foreligger et reelt «ris bak speilet».

Som nevnt ovenfor, er det uklart hvor langt direktivene om deltid og midlertidig ansettelse går med hensyn til kravet om sanksjoner. Til sammenligning oppstiller rammedirektivet mot diskriminering i arbeidslivet relativt detaljerte sanksjoneringskrav. Dette betyr at medlemslandene antagelig står noe friere med hensyn til hvilken modell man ønsker å innføre etter direktivene om deltid/midlertidig ansettelse.

På den annen side oppstiller EU-retten krav om at rettsvirkningene skal være likeverdige med de som benyttes i nasjonal rett ved rettsbrudd av tilsvarende art og grovhet. Bestemmelsen om deltid og midlertidig ansettelse inneholder et ikke-diskrimineringsprinsipp på samme måte som reguleringen i forslag til nytt kapittel X A Likebehandling i arbeidslivet. I tillegg gjelder begge bestemmelsene uakseptabel og urettferdig behandling som arbeidsgiver utsetter arbeidstaker for. Hensynet til god sammenheng i regelverket, enhetlig tolkning av ikke-diskrimineringsprinsippene i arbeidslivet samt hensynet til brukervennlighet taler således for å benytte de samme sanksjoner ved brudd på bestemmelsene. I utvalgets delinnstilling 142 påpekte et samlet utvalg at disse hensynene er sentrale ved utformingen av ikke-diskrimineringsbestemmelser som gjelder i arbeidslivet.

Utvalgetsflertall, medlemmene Andreassen, Bakke, Bastholm, Bjergene, Borgerud, Bøhagen, Haaland, Kvam, Leveraas, Nygård, Nymo, Sundnes og Sverdrup Svendsen mener at ovennevnte taler for å anvende de samme sanksjonsbestemmelsene ved brudd på bestemmelsen om ikke-diskriminering av deltids- og midlertidig ansatte som etter forslag til nytt kapittel X A § 54 J i NOU 2003: 2. Dette innebærer at den som er blitt forskjellsbehandlet i strid med ikke-diskrimineringsbestemmelsen kan kreve oppreisning uten hensyn til arbeidsgivers skyld. Oppreisningen fastsettes til det beløp som retten finner rimelig under hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig. Erstatning for økonomisk tap kan kreves etter de alminnelige erstatningsregler.

Det understrekes at forslaget om å innføre erstatning på objektivt grunnlag ikke står i noen særstilling. Både likestillingsloven § 17 og arbeidsmiljøloven § 62 andre ledd har tilsvarende bestemmelser. Skadeerstatningsloven av 13. juni 1969, nr. 26 § 2–1 hjemler også erstatningsansvar for arbeidsgiver på objektivt grunnlag.

Utvalgets mindretall, medlemmene Meyer, Røine og Strøm er imot forslaget om et objektivt erstatningsansvar kombinert med delt bevisbyrde for brudd på ikke-diskrimineringsbestemmelsen, og er av den oppfatning at en slik bestemmelse ikke er nødvendig for å oppfylle en minimumsimplementering av direktivene.

Disse medlemmene vil særlig peke på at kombinasjonen av «delt» bevisbyrde og objektivt erstatningsansvar bryter radikalt med hovedregelen i norsk erstatningsrett og derfor må anses som svært betenkelig ut fra hensynet til rettssikkerheten. Utgangspunktet i norsk erstatningsrett er at det kreves skyld (uaktsomhet) hos skadevolder for å kunne kreve erstatning, og for å kreve erstatning for ikke økonomisk tap er kravet normalt forsett eller grov uaktsomhet. Det bør derfor kreves en grundig analyse og vurdering av konsekvensene for virksomhetene, arbeidstakerne og rettsapparatet før en innfører en så «radikal» endring i rettstilstanden. Utvalget har heller ikke hatt tilstrekkelig tid til å vurdere konsekvensene av et lovforslag om objektivt erstatningsansvar, og disse medlemmer kan derfor ikke slutte seg til det. Disse medlemmene er således av den oppfatning at man bør begrense sanksjoneringen av forskjellsbehandlingen til at det kan kreves erstatning etter gjeldene erstatningsrettslige regler. Det innebærer at arbeidsgiver kan bli erstatningsrettslig ansvarlig etter reglene i skadeerstatningsloven samt etter alminnelige ulovfestede erstatningsregler (dvs. at det stilles krav om skyld hos arbeidsgiver, årsakssammenheng og påregnelighet).

Det må dessuten være en forholdsmessighet mellom diskrimineringsgrunn og reaksjon. Det vises til at EU-retten stiller krav om at valg av rettsvirkninger skal være likeverdige med de som benyttes ved rettsbrudd av tilsvarende art og grovhet, samt stå i rimelig forhold til overtredelsen. På denne bakgrunn kan det stilles spørsmål om innføring av samme sanksjonssystem for diskriminering av deltidsansatte og midlertidige ansatte, som ved overtredelse av de persontilknyttete diskrimineringsforbudene (jf. forslag til ny § 54 I og § 54 J) er i tråd med prinsippet om forholdsmessighet.

Sanksjonsregler basert på delt bevisbyrde og objektivt ansvar vil lett kunne være ansvarspulveriserende. Slike regler vil også lett kunne være prosessledende, og en vil risikere større uroligheter i arbeidslivet uten at en klarer å ivareta en for arbeidstaker beskyttelsesverdig interesse. Henvisningen fra flertallet i utvalget til skadeerstatninglovens § 2–1 er dessuten ikke sammenlignbart med objektivt erstatningsansvar for ikke-diskriminering av deltidsansatte og midlertidig ansatte. Objektivt ansvar etter § 2–1 forutsetter at det foreligger en uaktsom handling. Når det gjelder arbeidsmiljøloven § 62 andre ledd er det snakk om erstatning i tilfeller hvor det foreligger en usaklig oppsigelse eller urettmessig avskjed. Her er det snakk om erstatning i forbindelse med «alvorlige» handlinger, og som kan sammenlignes med erstatningsansvaret i kontrakt.

15 Stillingsvern

15.1 Innledning

I utvalgets mandat heter det:

«Utvalget skal foreta en helhetlig gjennomgang av stillingsvernsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven. Intensjonen med gjennomgangen bør være å forenkle og tydeliggjøre bestemmelsene og å vurdere hvilke virkninger de har på muligheten for å gjennomføre omstillinger som fremmer både verdiskapning og trygghet for arbeid og inntekt. Utvalget skal herunder vurdere kriterier for bruk av midlertidig tilsatte, retten til å stå i stilling ved tvist om usaklig oppsigelse og om stillingsvernsbestemmelsene på en bedre måte kan ivareta behovet for å få prøve seg i arbeidsmarkedet for de som har vanskelig med å få arbeid.»

En av arbeidsmiljølovens målsettinger er å sikre trygge og forutsigbare ansettelsesforhold for den enkelte arbeidstaker. Dette hensynet kommer blant annet til uttrykk ved stillingsvernsreglene i arbeidsmiljøloven kapittel XII.

Utgangspunktet i arbeidsmiljøloven er fast ansettelse (for et ubestemt tidsrom), og adgangen til midlertidig ansettelse er undergitt begrensninger. Det er regler om under hvilke forhold en ansatt kan sies opp. Det kreves saklig grunn for oppsigelse, enten begrunnet i arbeidstakers forhold eller forhold ved virksomheten. Videre er det lovfestet andre regler, blant annet retten til å fortsette i stillingen mens tvist om oppsigelsens gyldighet pågår.

Utvalget har fått i oppdrag å foreta en helhetlig gjennomgang av lovens stillingsvernsbestemmelser. Med utgangspunkt i mandatet og utviklingen i arbeidslivet som beskrevet i innstillingens kapittel 5, har utvalget vurdert behovet for endringer i reglene. Utvalget har mottatt regjeringens forslag til endring i reglene om midlertidig ansettelse i Ot.prp. nr. 12 (2003–2004), 143 og har vurdert dette forslaget i den videre behandling.

Utvalget har særlig vurdert kriteriene for bruk av midlertidig ansettelse og retten til å fortsette i stillingen ved tvist om usaklig oppsigelse. Utvalget har også vurdert en hel eller delvis harmonisering av stillingsvernsreglene i tjenestemannsloven med arbeidsmiljøloven. Videre har utvalget vurdert reglene om det særskilte oppsigelsesvernet ved utskilling av virksomhet, ved sykdom og alder, samt reglene om fortrinnsretten.

Utvalget har lagt vekt på å komme fram til lovforslag som samlet gir en rimelig balanse mellom arbeidstakernes behov for vern, de plikter dette påfører virksomhetene og samfunnsmessige hensyn. Utvalget mener det er viktig med en lovregulering som antas å være robust og varig over tid både i forhold til utviklingen i samfunnet og arbeidslivet, og i forhold til endringer i den politiske sammensetning i Stortinget og den til enhver tid sittende regjering.

Varige og stabile rammevilkår er spesielt viktig med hensyn til reglene for stillingsvern og virksomhetsoverdragelse. Både for arbeidstakerne, for virksomhetene og for samfunnet som helhet er det nødvendig med klare, stabile og forutsigbare regler om ansettelsesforhold, oppsigelser og omstillingsprosesser, samt rettigheter og plikter i forbindelse med dette.

Utvalget har konkludert forskjellige på flere av elementene innenfor stillingsvern og virksomhetsoverdragelse.

Utvalgets flertall, medlemmene Andreassen, Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, Strøm og Sverdrup Svendsen har også forskjellige oppfatninger om hvordan de enkelte elementer bør utformes. Flertallet har likevel ut fra ønsket om å skape varige og stabile rammevilkår utarbeidet et felles helhetlig lovforslag på de fleste punktene. Dette gjelder spesielt reglene om midlertidig ansettelse, utskilling av virksomhet, oppsigelsesvern ved sykdom, fortrinnsrett for deltidsansatte, diskriminering av deltids– og midlertidig ansatt, retten til å fortsette i stilling, reservasjon/valgrett og pensjonsrettigheter ved virksomhetsoverdragelse. Lovforslagene knyttet til disse punkter under stillingsvern og virksomhetsoverdragelse må således sees i sammenheng.

Utvalgets mindretall, medlemmene Bjergene, Haaland og Sundnes, slutter seg ikke til denne løsningen og har egne forslag på flere av punktene.

15.2 Grunnleggende hensyn

De mest sentrale elementene i stillingsvernet har stått uforandret fra arbeidsmiljøloven ble vedtatt i 1977. Hovedregelen om fast ansettelse og prinsippet om at en oppsigelse krever saklig grunn, er ikke endret. Det er bred enighet i utvalget om å videreføre disse hovedprinsipper.

Med utgangspunkt i mandatet har utvalget vurdert om stillingsvernsreglene i arbeidsmiljøloven på en god måte forener arbeidstakernes behov for trygghet i omstillingsprosesser, virksomhetenes omstillingsevne og hensynet til et inkluderende arbeidsliv.

15.2.1 Omstillingsevne – om avveiningen mellom fleksibilitet og trygghet

Omstillinger er blitt stadig vanligere i norsk arbeidsliv. Utvalget har i andre deler av innstillingen redegjort for de viktigste elementer ved omstilling. Begrepet omstilling brukes for å beskrive en lang rekke situasjoner. Det kan dreie seg om alt fra interne omorganiseringer av virksomheten, utskilling av deler av virksomheten, nedbemanning eller andre tiltak som tar sikte på reduksjon av bemanningen eller opphør av arbeidsforholdet. Arbeidsmiljølovens betydning for omstilling og fleksibilitet er drøftet blant annet i forbindelse med arbeidstid og systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid. Begge sett av regler har betydning for virksomhetenes evne til og behov for endring eller omstilling, og ikke minst for de ansattes mulighet til å bidra til og å mestre omstillingssituasjoner. I forbindelse med stillingsvernet har utvalget spesielt vurdert om reglene bør endres slik at virksomhetene får bedre «omstillingsevne».

Utvalget har vurdert om reglene bør endres noe slik at virksomhetene får større fleksibilitet til å dekke varierende arbeidskraftsbehov og mulighet til å tilpasse seg markedet og utviklingen i arbeidslivet gjennom bruk av ulike ansettelsesformer.

Utvalget peker på at omstillinger ofte er nødvendige prosesser som sikrer utvikling og vekst. Samtidig vil utvalget understreke viktigheten av at omstillingsprosesser foregår på en måte som ivaretar hensynet til arbeidstakerne.

Utvalget vil understreke betydningen av at regelverket reflekterer en god avveining mellom hensynet til trygge og forutsigbare arbeidsforhold og virksomhetenes omstillingsbehov. En virksomhet med liten «endringsevne» kan ikke på samme måte møte konkurransen. Dette kan i sin ytterste konsekvens innebære at virksomheten må legge ned og dermed ikke lenger kan tilby trygge og forutsigbare arbeidsforhold.

Stillingsvernet kan påvirke omstillingsevnen i virksomhetene på flere og til en viss forstand motstridende måter. På den ene side kan et sterkt vern gi arbeidstakerne trygghet til å medvirke til og delta kreativt i virksomhetsinterne omstillinger. Det er trolig enklere å motivere arbeidstakere til å skifte stilling, endre arbeidsmåte, organisasjonsform eller kompetanseområde dersom de er rimelig trygge på at slike endringer ikke innebærer risiko for arbeidsløshet. Arbeidstakere som føler trygghet i arbeidssituasjonen vil i sterkere grad identifisere seg med «sin virksomhet». En styrket tilhørighet til virksomheten vil kunne virke motiverende for arbeidsinnsatsen, oppmuntre til faglig utvikling og kompetanseheving og øke viljen til omstilling. I en tid med stadig økende krav til omstilling i næringslivet og i offentlig virksomhet, vil arbeidsstokkens holdning til endringer være av stor betydning. En mindre stabil arbeidsstokk vil også medføre økte kostnader til rekruttering, opplæring mv. for virksomhetene.

På den annen side kan regler som gir stabilitet likevel virke hemmende på virksomhetenes behov for endringer. Dette kan få negative konsekvenser for eksisterende virksomhet, og kan hindre opprettelsen av nye bedrifter.

Det er vanskelig å vurdere hensynet til fleksibilitet/omstillingsevne og jobbtrygghet opp mot hverandre. For å danne et bilde av stillingsvernets styrke eller svakhet, er det nødvendig å vurdere reglene under ett og ta alle aspekter ved reglene i betraktning.

Utvalget har i noen grad sett de norske stillingsvernsreglene i forhold til andre lands reguleringer. Før det kan konkluderes med hvor sterkt eller svakt stillingsvernet i Norge er i dag, må man som nevnt ta alle aspekter ved reglene om jobbtrygghet i betraktning. I en undersøkelse OECD gjennomførte i 27 medlemsland i 1999 ble det utarbeidet et mål for jobbtrygghet (individuelt oppsigelsesvern, mulighet for bruk av midlertidig ansettelse og vern ved masseoppsigelser) som rangerer landene etter virksomhetenes kostnader ved å redusere og/eller skifte ut arbeidstakere enkeltvis eller kollektivt.

OECD 144 rangerte Norge i gruppe sammen med blant annet Sverige, Tyskland og Belgia, og til å befinne seg nærmere de restriktive landene i Sør-Europa enn de mer liberale angloamerikanske landene.

OECDs studie viser at medlemslandene totalt sett har hatt stor kontinuitet i stillingsvernet i perioden fra slutten av 1980-årene til slutten av 1990-årene. Den største endringen består i at mange land har fått noe mer liberale regler når det gjelder mulighet for midlertidig ansettelse.

Gjennom EØS-avtalen er Norge bundet av EU-regelverket på arbeidslivsområdet i omtrent tilsvarende grad som EUs medlemsstater. Dette har hatt stor betydning for utviklingen av arbeidsmiljøloven fordi de fleste arbeidsrettsdirektivene er gjennomført i arbeidsmiljøloven eller i forskrifter til loven.

Det finnes også ulovfestet rett som er av betydning for arbeidsgivers disposisjoner ved nedbemanning og innskrenkning. Blant annet regulerer ikke arbeidsmiljøloven adgangen til hel eller delvis permittering fra stillingen. I nedbemanningssituasjoner er forutgående permitteringer ikke uvanlig. Utvalget har ikke drøftet behovet for å innføre lovregler om adgangen til permittering.

Utvalget vil presisere at målsettingen for stillingsvernsreglene fortsatt må være å gi arbeidstakerne et vern i ansettelsesforholdet. Samtidig ser utvalget betydningen av at reglene ivaretar virksomhetenes behov for omstillinger. Utvalget understreker at disse hensynene ikke bare må oppfattes som motsatser. I mange tilfeller vil det være sammenfall mellom arbeidstakers og arbeidsgivers interesser. Utvalget viser også til at det legges stor vekt på disse hensynene, og en god avveining mellom disse, ved utformingen av EU-direktiver på arbeidsrettsområdet. 145

Med utgangspunkt i mandatet og de hensyn som er beskrevet ovenfor, har utvalget vurdert om det er behov for endringer i reglene om adgangen til midlertidig ansettelse, samt retten til å stå i stilling mens tvist om oppsigelse behandles.

Utvalget vil vise til at også andre spørsmål er viktige i forbindelse med omstilling og jobbtrygghet. Utvalget har vurdert ulike problemstillinger knyttet til overgang til ny arbeidsgiver i kapitlet om virksomhetsoverdragelse. Videre drøfter utvalget virkeområdet for det særskilte oppsigelsesvernet ved utskilling av virksomhet, jf. arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2, andre ledd.

Utvalget viser til at sluttvederlag er lovregulert i enkelte land i Europa. Spørsmålet om lovregulering har også vært oppe i debatten om stillingsvernet i Norge. Det er i den forbindelse sett i sammenheng med spørsmålet om en eventuell oppmykning av deler av stillingsvernet. Aktuelle problemstillinger er om sluttvederlagsordninger kan fremme omstilling, redusere antall prosesser, og samtidig sikre arbeidstakeren et pusterom til å skaffe seg ny jobb og ny kompetanse. Utvalget har ikke funnet å kunne prioritere spørsmål om loveregulering av sluttvederlagsordninger.

15.2.2 Inkluderende arbeidsliv

Utvalget har gjennomgått lovens stillingsvernsregler ut fra hensynet til et inkluderende arbeidsliv. Stillingsvernsreglene er gitt for å gi arbeidstakerne trygge og forutsigbare arbeidsforhold. Samtidig som reglene beskytter de som er i arbeid, kan de i noen tilfelle hindre arbeidsledige å komme inn i arbeidslivet. Det kan argumenteres med at et sterkt stillingsvern trolig kan bidra til å hindre utstøting fra arbeidslivet. Det må likevel vurderes om et vern som oppfattes som for sterkt kan medføre at arbeidsgivere er mer skeptiske til å ansette personer som av ulike årsaker stiller dårligere på arbeidsmarkedet. Utvalget har vurdert reglene om midlertidig ansettelse også i dette perspektivet.

Særlig relevant for arbeidet med å skape et inkluderende arbeidsliv er arbeidsmiljøloven § 64 som fastsetter særlige stillingsvernsregler ved sykdom. Utvalget har vurdert hvorvidt det særskilte stillingsvernet ved sykdom i § 64 bør utvides fra seks måneder til ett år.

Det er også en viktig målsetting å beholde eller få eldre arbeidstakere til å stå lengre i arbeidslivet. Utvalget tar for seg særbestemmelsen om opphør av arbeidsforhold ved oppnåelse av 70 års alder i arbeidsmiljøloven § 60 nr. 3 i forhold til EUs forbud mot aldersdiskriminering i arbeidslivet og målsettingen om et inkluderende arbeidsliv.

Norge har en høy andel deltidsansatte, og en stor andel er kvinner. En stor andel deltidsansatte ønsker seg større stillingsbrøk/fulltidsarbeid, men opplever at dette er problematisk å skaffe seg, særlig innenfor helse- og omsorgssektoren. Utvalget har drøftet behovet for å lovfeste en fortrinnsrett for deltidsansatte til å øke sin stillingsandel ved «oppbemanning» blant annet ut fra hensynet et inkluderende arbeidsliv og i et likestillingsperspektiv.

15.3 Midlertidig ansettelse

15.3.1 Innledning

I tråd med mandatet har utvalget vurdert om arbeidsmiljølovens regler om midlertidig ansettelse er tilstrekkelig klare og tilgjengelige for arbeidstakerne og virksomhetene, herunder om vilkårene for midlertidig ansettelse bør klargjøres bedre i lovteksten. Utvalget har i denne sammenheng vurdert en hel eller delvis harmonisering av reglene om midlertidig ansettelse i tjenestemannsloven og i arbeidsmiljøloven.

Videre har utvalget vurdert om dagens regler om midlertidig ansettelse på en hensiktsmessig måte avveier arbeidstakers behov for trygghet for arbeid og inntekt, opp mot virksomhetenes mulighet til å organisere seg på en fleksibel og hensiktsmessig måte, særlig ved nyetablering og ved usikkerhet rundt arbeidsmengde. Utvalget vil legge vekt på at forslagene skal gi balanserte og stabile løsninger som kan stå seg over tid. Dette forutsetter at lovgiver finner en god avveining mellom hensynene til fleksibilitet for virksomhetene og trygghet for arbeidstakerne. Dette er de samme hensyn som ligger til grunn for EU-direktivet om midlertidig ansettelse som Norge må oppfylle.

Utvalget har også vurdert om og eventuelt hvordan kriterier for bruk av midlertidig ansatte kan bidra til at personer som av ulike grunner har vanskeligheter med å få arbeid lettere kan få prøve seg i arbeidsmarkedet.

Utvalget har mottatt regjeringens forslag til endring i reglene om midlertidig ansettelse i Ot.prp. nr. 12 (2003–2004), og har vurdert dette forslaget i tilknytning til den videre behandling av midlertidig ansettelse.

15.3.2 Gjeldende rett – midlertidig ansettelse

Utgangspunktet i norsk rett er at arbeidsavtaler skal inngås fast (ubestemt tidsrom). Adgangen til å ansette midlertidig er derfor begrenset. Hovedbestemmelsen om adgangen til midlertidig ansettelse følger av arbeidsmiljøloven § 58 A. Bestemmelsen får anvendelse i privat og kommunal sektor. I staten er midlertidige ansettelser regulert av tjenestemannsloven. I noen utstrekning er adgangen til midlertidig ansettelse regulert i andre lover. 146

Arbeidsmiljøloven

I arbeidsmiljøloven § 58 A nr. 1 første ledd bokstav a) reguleres den generelle adgangen til midlertidig ansettelse:

«Arbeidsavtaler som gjelder for et bestemt tidsrom eller for et bestemt arbeid av forbigående art kan bare rettsgyldig avtales […] når arbeidets karakter tilsier det og arbeidet atskiller seg fra det som ordinært utføres i bedriften».

Bestemmelsen fikk sin nåværende ordlyd ved revisjonen av arbeidsmiljøloven i 1994. Ved behandlingen i Stortinget uttrykte kommunalkomitéens 147 flertall bekymring for en utvikling i arbeidsmarkedet hvor det gjøres større bruk av engasjementsstillinger, kortidsansettelser, prosjekttilsettinger og inn- og utleie av arbeidskraft. Det ble lagt til grunn at dette kan føre til at virksomhetene gradvis innskrenker sin stab av faste ansatte til en kjerne, hvor restbehovet for arbeidskraft fylles opp med andre typer tilknytning til virksomheten. Det var på denne bakgrunn at Stortinget, etter forslag fra kommunalkomitéen, vedtok en skjerpelse av ordlyden i § 58 A.

Bestemmelsen anses ikke å være til hinder for å ansette midlertidig for å dekke arbeidskraftsbehov som knytter seg til sesongmessige svingninger i varehandelen, turistnæringen, næringsmiddelindustrien og annen sesongpreget virksomhet. Også for å dekke behov for tidsavgrenset ekstra arbeidskraft som er det normale og som gjentas årlig, for eksempel julehjelp, antas at er anledning å ansette midlertidig. Arbeidsgiver kan ansette midlertidig for topper som ikke er sesongavhengige, dersom det dreier seg om kortvarige og uforutsigbare situasjoner. Det er imidlertid ikke anledning til å ansette midlertidig for å avhjelpe generelle eller jevne variasjoner i ordretilgang eller ved usikkerhet om eventuell fremtidig reduksjon i arbeidsmengde, omorganisering e.l. Grensen mellom sesongvariasjoner og generelle variasjoner i arbeidsmengde kan være vanskelig å trekke. Det at arbeidet er organisert i prosjekter eller enkeltstående oppdrag vil ikke i seg selv være nok til å begrunne midlertidig ansettelse.

Også lengden av ansettelsesforholdet kan spille inn ved vurderingen av om vilkårene for midlertidig ansettelse er til stede. I Rt. 1991 s. 872 kom Høyesterett til at en arbeidstaker som hadde vært ansatt som assisterende avdelingsleder i fortløpende vikariater i 12 år uten å fylle kvalifikasjonskravene for stillingen, måtte anses som fast ansatt.

Etter ordlyden i bestemmelsen skulle man anta at det er et absolutt vilkår at «arbeidet atskiller seg fra det som ordinært utføres i bedriften». I Norsk Folkehjelp-dommen 148 konkluderte imidlertid Høyesterett med at bestemmelsen ikke kan forstås bokstavelig, dvs. at bestemmelsen ikke stiller et absolutt vilkår om at de arbeidsoppgaver som skal gi grunnlag for midlertidig ansettelse innholdsmessig må atskille seg fra virksomhetenes ordinære arbeidsoppgaver. Retten viste til at formålet med bestemmelsen var å stramme inn adgangen til midlertidig ansettelse, og at man etter ordlyden skulle anta at det er en nødvendig betingelse for å akseptere midlertidig ansettelse «at arbeidet atskiller seg fra det som ordinært utføres i bedriften». Under henvisning til kommunalkomiteens flertalls egen forståelse av ordlyden, fant retten at det ikke er holdepunkter for at bestemmelsen skal tas så strengt på ordet. Retten viste i den forbindelse til at en sesongavhengig og sterk økning av ordinære arbeidsoppgaver vil kunne gi adgang til midlertidig ansettelse, slik blant annet kommunalkomiteens flertall har forutsatt.

Midlertidig ansettelse i praksisarbeid er regulert i arbeidsmiljøloven § 58 A nr. 1 første ledd bokstav b). I juridisk teori pekes det på at slikt arbeid normalt vil skje i forbindelse med opplæring eller kvalifisering innenfor et fagområde, og vil ofte være et utgangspunkt for videre utdannelse. Varigheten av praksisarbeid vil ofte være fastslått gjennom praksis for den type arbeid, og avtalen må holde seg til hva som er det normale.

Adgangen til midlertidig ansettelse i vikariater, jf. arbeidsmiljøloven § 58 A nr. 1 første ledd bokstav b), er en praktisk og derfor meget sentral bestemmelse. Det foreligger et vikariat når den som vikarierer skal fylle bestemte arbeidsoppgaver eller en bestemt stilling ved andre arbeidstakeres fravær. Det kan for eksempel være sykevikariater, vikariater ved permisjoner eller ved ferieavvikling. Det er ikke ubetinget avgjørende at den personen man vikarierer for eller varigheten av vikariatet er oppgitt på forhånd. I utgangspunktet er det ikke i strid med loven å benytte samme vikar flere ganger, under forutsetning av at noen faktisk er fraværende og vikaren dekker et arbeidskraftbehov som skyldes fraværet. Lovens formål og bestemmelser sett i sammenheng kan imidlertid i spesielle tilfeller sette grenser for hvor lenge det kan avtales fortløpende vikariater. Det antas således å være i strid med loven å inngå løpende kortvarige vikariatavtaler for å dekke et konstant behov for vikartjeneste. 149

I § 58 A nr. 1 første ledd bokstav c) er det gitt en særskilt hjemmel for midlertidig ansettelse for deltakere i arbeidsmarkedstiltak i regi av eller i samarbeid med arbeidsmarkedsetaten. Hvilke typer tiltak som omfattes av bestemmelsen fastsettes i forskrift. 150

Det følger av § 58 A nr. 1 første ledd bokstav d) at den øverste leder av virksomheten kan ansettes i åremålsstilling. Det følger av samme bestemmelse at det også er adgang til åremålsansettelse når det anses nødvendig som følge av folkerettslige forpliktelser.

Det kan inngås avtale om midlertidig ansettelse innenfor nærmere angitte stillinger i idretten, jf. § 58 A nr. 1 første ledd bokstav e).

I medhold av § 58 A nr. 1 andre ledd kan landsomfattende arbeidstakerorganisasjon inngå tariffavtale med en arbeidsgiver eller en arbeidsgiverforening om adgang til midlertidig ansettelse. Bestemmelsen omfatter nærmere angitte arbeidstakergrupper som skal utføre kunstnerisk arbeid, forskningsarbeid eller arbeid i forbindelse med idrett.

Et midlertidig arbeidsforhold opphører normalt ved det avtalte tidsrommets utløp eller når det bestemte arbeidet er avsluttet, med mindre noe annet er skriftlig avtalt, jf. § 58 A nr. 2. Det gjelder således ingen krav til oppsigelsesfrister eller saklig grunn for oppsigelse. Har ansettelsen vart i mer enn ett år gjelder imidlertid særlige varslingsregler, jf. § 58 A nr. 3. Det vil bero på en tolkning av arbeidsavtalen hvorvidt det midlertidige ansettelsesforholdet i løpet av kontraktsperioden er oppsigelig etter de ordinære oppsigelsesbestemmelsene i arbeidsmiljøloven.

Dersom vilkårene for å inngå en midlertidig arbeidsavtale ikke er til stede, foreligger et vanlig løpende arbeidsforhold. En ulovlig midlertidig ansatt kan gå til søksmål både under ansettelsen og etter opphør med krav om fast ansettelse. Ved tvist om et midlertidig ansettelsesforhold er eller har vært lovlig gjelder lovens særlige prosessregler, jf. § 58 A nr. 4 og nr. 5 jf. § 61. En vesentlig forskjell er at en midlertidig ansatt som hovedregel ikke har rett til å stå i stilling etter avtalt tidspunkt for fratreden.

Tjenestemannsloven

Tjenestemannsloven 151 regulerer stillingsvernet for ansatte i staten. I likhet med arbeidsmiljøloven er tjenestemannslovens hovedregel fast ansettelse. Det er imidlertid en større adgang til midlertidig ansettelse i staten enn i privat og kommunal sektor. Det følger av tjenestemannsloven § 3 at det er adgang til å ansettes midlertidig når tjenestemannen kun trengs for et bestemt tidsrom eller for å utføre et bestemt oppdrag, når arbeidet ennå ikke er fast organisert og det er usikkert hvilke tjenestemenn som trengs, i vikariater og i utdanningsstilling eller åremålsstilling, da hovedsakelig i ledende stilling. Liknende bestemmelser gjelder for embetsmenn.

I forskrifter til tjenestemannsloven er det gitt relativt detaljerte bestemmelser om adgang til åremålsansettelser i staten. Blant annet er det adgang til åremålsansettelse for øverste leder og for nærmere angitte fagpersoner blant annet i undervisnings- og forskerstillinger, samt i utdanningsstillinger, 152 og når det er særskilt fastsatt i lov eller stortingsvedtak eller av hensyn til rikets sikkerhet mv.

Opphør av midlertidig ansettelse i staten reguleres i tjenestemannsloven § 7. Bestemmelsen sondrer mellom midlertidige ansettelsesforhold som opphører uten oppsigelse, og midlertidige ansettelsesforhold som må avsluttes ved oppsigelse fra arbeidsgivers side. Det er grunnlaget for den midlertidige ansettelsen som er avgjørende for om oppsigelse er nødvendig eller ikke. Dersom tjenestemannen er ansatt for et bestemt tidsrom, på åremål eller i utdanningsstilling, må vedkommende fratre uten oppsigelse. Andre midlertidige tjenestemenn sies opp etter reglene i tjenestemannsloven §§ 8 – 10. Dette innebærer at tjenestemenn som er midlertidig ansatt for å utføre et bestemt oppdrag, jf. § 3 nr. 2 bokstav a), og tjenestemenn som er midlertidig ansatt fordi arbeidet ikke er fast organisert, jf. § 3 nr. 2 bokstav b), vil være omfattet av lovens alminnelige oppsigelsesvern. Kravet om formell oppsigelse innebærer at foruten bestemmelsene i tjenestemannsloven, kommer reglene om enkeltvedtak i forvaltningsloven til anvendelse så langt ikke annet er særskilt fastsatt.

Andre lover og forskrifter

Når det gjelder regulering av midlertidig ansettelse i andre lover eller forskrifter gjøres særlig oppmerksom på særreglene for åremål i lov om universiteter og høgskoler. Loven har en særregel om åremålsansettelse ved prosjektarbeid i undervisnings- og forskerstillinger. Loven har også en særregel om åremålsansettelse for leder av avdeling og grunnenhet.

Opplæringsloven har også bestemmelser om midlertidig ansettelse av undervisningspersonell når vedkommende ikke fyller lovens kvalifikasjonskrav. Videre er det en rekke andre lover og forskrifter som tillater åremålsansettelse av øverste leder eller andre særstillinger i statlige virksomheter. 153

15.3.3 Gjeldende rett – Innleie av arbeidstakere

Regelverket om arbeidsleie ble endret i 2000. Fordi innleie og midlertidig ansettelse ofte er alternative tilknytningsformer og ethvert behov for korttidsarbeidskraft i prinsippet kan avhjelpes ved innleie, valgte lovgiver å bygge på prinsippet om at innleie skal være tillatt i samme utstrekning som adgangen til midlertidig ansettelse etter arbeidsmiljøloven og tjenestemannsloven.

Arbeidsmiljøloven §§ 55 K og 55 L regulerer adgangen til innleie av arbeidstakere. Bestemmelsene regulerer innleie henholdsvis fra virksomheter som har til formål å drive utleie (vikarbyråer) og fra virksomheter som ikke har til formål å drive utleie (ordinære virksomheter). Bestemmelsen i § 55 L om innleie fra ordinære virksomheter er ikke knyttet til vilkårene for midlertidig ansettelse.

Innleie fra virksomheter som har til formål å drive utleie, dvs. vikarbyråer, er tillatt i samme utstrekning som adgangen til midlertidig ansettelse etter § 58 A nr. 1 første ledd. Det følger av § 55 K nr. 2 at de lokale parter kan inngå avtale om innleie utover de ordinære kriteriene for midlertidig ansettelse. Bestemmelsen gjelder kun innleievirksomheter som er bundet av tariffavtale. I slike virksomheter kan det inngås avtale med tillitsvalgte som til sammen representerer et flertall av den arbeidstakerkategori innleien gjelder. Avtalen skal inngås skriftlig og innebærer i prinsippet at man har en ubegrenset adgang til å benytte innleie så fremt den ligger innenfor de rammer avtalen trekker opp. Avtalen skal være tidsbegrenset. En avtale om innleie av ubegrenset varighet vil derfor i utgangspunktet være ulovlig. For øvrig regulerer § 55 K fremgangsmåten dersom den innleide arbeidstakeren mener seg ulovlig innleid.

På samme måte som i arbeidsmiljøloven, bygger reglene om innleie i tjenestemannsloven §§ 3 A og 3 B til en viss grad på prinsippet om parallellitet til regelverket for midlertidig ansettelse, jf. tjenestemannsloven § 3.

En endring i reglene om midlertidig ansettelse vil således føre til en tilsvarende endring i adgangen til innleie fra vikarbyrå, med mindre også innleiereglene endres.

15.3.4 EU-rett

EU-direktivet om midlertidig ansettelse

Som nevnt i kapittel 14 er Norge gjennom EØS-avtalen forpliktet til å implementere EU-direktivene om såkalte atypiske arbeidsforhold, dvs. deltid og midlertidig ansettelser.

Direktivet om midlertidig ansettelse 154 er basert på en rammeavtale inngått mellom de sentrale europeiske arbeidslivsparter. Foranledningen til direktivet var en oppfordring fra Det europeiske råd om å fremforhandle avtaler med sikte på å modernisere organiseringen av arbeidet, herunder mer fleksible arbeidsformer for å gjøre foretakene mer produktive og konkurransedyktige og å oppnå den nødvendige likevekt mellom fleksibilitet og vern.

Direktivet fastslår at fast ansettelse skal være hovedreglen. I innledningen til rammeavtalen heter det at «partene i denne avtale erkjenner at faste avtaler er og fortsatt vil være den alminnelige form for ansettelsesforhold mellom arbeidstaker og arbeidsgiver». Videre heter det under punkt 6 i de generelle betraktninger i rammeavtalen at «faste arbeidsavtaler er den alminnelige form for ansettelsesforhold og bidrar til livskvaliteten for de berørte arbeidstakerne og til en bedre arbeidsinnsats».

Direktivet fastsetter generelle prinsipper og minstekrav for midlertidig ansettelse, herunder ansettelsesvilkår. Det fremgår av rammeavtalens artikkel 1 at formålet er å bedre kvaliteten på midlertidig ansettelse ved å sikre prinsippet om likebehandling, samt å opprette en ramme for å hindre misbruk som følge av at det benyttes gjentatte midlertidige arbeidsavtaler eller ansettelsesforhold.

Rammeavtalens artikkel 4 har regler som skal hindre at midlertidig ansatte diskrimineres i forhold til tilsvarende fast ansatte. I rammeavtalens artikkel 5 gis bestemmelser om at statene gjennom lovgivning, nasjonale tariffavtaler og nasjonal praksis skal treffe ett eller flere nærmere angitte tiltak for å hindre misbruk som følge av gjentatte midlertidige arbeidsavtaler/ansettelsesforhold. Det er tatt inn bestemmelser om arbeidsgivers informasjonsplikt overfor midlertidig ansatte, samt opplæringsbestemmelser i rammeavtalens artikkel 6 og 7.

Ved implementeringen av direktivet i norsk rett 155 ble det lagt til grunn at arbeidsmiljøloven § 58 A tilfredsstiller direktivets kjernedel, jf. artikkel 5 i rammeavtalen. Bestemmelsen om arbeidsgivers opplysningsplikt foranlediget en ny bestemmelse i arbeidsmiljøloven § 55 G som oppfyller direktivets krav om at arbeidsgiver skal opplyse midlertidig ansatte om ledige stillinger i virksomheten. Direktivets ikke-diskrimineringsbestemmelse har ingen direkte parallell i arbeidsmiljøloven. Se nærmere om dette i innstillingens kapittel 14.

Direktivforslag om vikararbeid

Det ble i 2002 fremlagt et direktivforslag 156 som tar sikte på å beskytte vikaransatte og å forbedre vilkårene for innleide vikarer fra vikarbyråer. Det foreslås å innføre et prinsipp om ikke-diskriminering i forhold til ordinært ansatte i innleiebedriften. Samtidig er siktemålet å etablere et hensiktsmessig rammeverk som skal sikre at innleie kan bidra til et velfungerende og fleksibelt arbeidsmarked. Forslaget omfatter vikarer innleid fra vikarbyråer, det vil si vikarbyråer som inngår ansettelseskontrakter med personer med formål å leie dem ut til brukervirksomheter, men antakelig ikke innleie mellom ordinære virksomheter.

Forslaget gir medlemsstatene adgang til å begrense eller forby bruk av innleie for spesielle yrkesgrupper eller bransjer/sektorer dersom særlige omstendigheter tilsier det. Fastsettelse av slike restriksjoner skal skje etter konsultasjon med arbeidslivets parter. Eventuelle restriksjoner må også evalueres regelmessig slik at det kan føres kontroll med behovet for dem etter hvert. Når det gjelder medlemsstatenes adgang til å begrense eller forby bruk av innleie presiseres det i artikkel 4 at dette må være begrunnet i allmenne hensyn. Beskyttelse av arbeidstakere, krav til helse og sikkerhet på arbeidsplassen, behovet for å sikre et velfungerende arbeidsmarked eller forebygging av potensielt misbruk er eksempler på dette.

Det følger av artikkel 5 at vikaransattes vesentlige arbeids- og ansettelsesvilkår minst skal tilsvare dem som ville gjelde om vikaren var ansatt direkte hos innleier for å utføre samme arbeid. Direktivet angir hva som skal forstås med vesentlige arbeids- og ansettelsesvilkår, men det er ikke klart om det skal foretas en samlet vurdering av de innleides arbeidsvilkår i forhold til de fast ansatte, eller om man må se på de enkelte arbeidsvilkår hver for seg. Forskjellsbehandling kan tillates dersom det er objektive grunner for det, jf. også artikkel 5 første ledd. De enkelte land kan dessuten gjøre unntak fra ikke-diskrimineringsprinsippet i en rekke tilfeller som er nærmere angitt i bestemmelsen.

I artikkel 6 er det bestemmelser om arbeidsgivers informasjonsplikt overfor innleide arbeidstakere, samt om vikarbyråenes plikt til å sørge for opplæring. Bestemmelsen har restriksjoner mot klausuler som forbyr eller forhindrer en ansettelsesavtale mellom innleier og den innleide etter leieoppdragets opphør og forbyr vikarbyråene å ta betalt av arbeidstakeren for utleieoppdraget. Den innleide skal nyte godt av sosiale ordninger i innleievirksomheten med mindre annen behandling kan berettiges av objektive grunner. Direktivforslaget har også regler om innleides status knyttet til reglene om å etablere organer for ansattes representasjon, jf. artikkel 7, samt innleiervirksomhetenes informasjonsplikt om bruk av innleie overfor arbeidstakernes representanter, jf. artikkel 8.

Direktivforslaget ble behandlet i Rådsmøte 2. – 3. juni 2003, men det ble ikke oppnådd politisk enighet.

15.3.5 Regulering i de øvrige nordiske land

I Sverige er adgangen til midlertidig ansettelse regulert i Lagen (1982:80) om anställningsskydd, samt i enkelte særlover og forskrifter som gir særlige bestemmelser om midlertidig ansettelse, blant annet utbildningslagen.

Hovedregelen er fast ansettelse og loven inneholder en liste over hvilke grunner og situasjoner som tillater midlertidig ansettelse. Listen er relativt omfattende, og inneholder både konkrete og skjønnsmessige vilkår, som dels kombineres med tidsbegrensninger.

I en svensk utredning fra Arbetslivsinstitutet 157 foreslås reformer i reglene om midlertidig ansettelse. Et siktemål med forslaget er å innføre regler som bedre enn gjeldende bestemmelser ivaretar ønsket om fleksibilitet og trygghet.

Det foreslås en ny forenklet og enhetlig modell for regulering av midlertidig ansettelse, som innebærer at listen over lovlige midlertidige ansettelser i anställningsskyddslagen erstattes med en rammebestemmelse som åpner for fri adgang til midlertidig ansettelse i inntil 18 måneder over en periode på 5 år. Ytterligere 18 måneder tillates ved vikariater.

Finland gjennomførte en revisjon av reglene om midlertidig ansettelse i 2001. 158 Formålet med revisjonen var å forenkle og gjøre lovens bestemmelser lettere tilgjengelig og tydeligere for brukerne. Utgangspunktet i den finske loven er fast ansettelse. Loven tillater midlertidig ansettelse når det er saklig grunn («grundad anledning»).

Det følger av loven at en midlertidig arbeidsavtale opphører uten oppsigelse ved avtalt utløpstidspunkt. For midlertidige ansettelsesforhold som har vart lengre enn 5 år, gjelder det samme oppsigelsesgrunnlag som for faste ansettelsesforhold.

Til forskjell fra de øvrige nordiske land hadde Danmark inntil nylig ikke noen særskilt lovregulering av adgangen til midlertidig ansettelse. I samsvar med dansk rettstradisjon er det tariffavtalene som har dominert i rettskildebildet på dette området. I mai 2003 ble det vedtatt en ny lov om tidsbegrænset ansættelse som implementerer EU-direktivet om midlertidig ansettelse. 159 Loven inneholder forbud mot diskriminering mellom midlertidig ansatte og tilsvarende faste ansatte, krav til objektive grunner for fornyelse av midlertidige ansettelser med sikte på å hindre misbruk ved gjentatte midlertidige arbeidsforhold og krav om at arbeidsgiver skal opplyse midlertidig ansatte om ledige stillinger i virksomheten. I loven er det tatt inn eksempler på hva som regnes som «objektive forhold», og som gir grunnlag for fornyelse av midlertidige ansettelser. For ansatte i undervisnings- og forskerstillinger ved statlige institusjoner er det bestemt at fornyelse av midlertidig ansettelse kun kan skje to ganger.

15.3.6 Utvikling og omfang av midlertidig ansettelse

I innstillingens kapittel 5 er det redegjort for utviklingen og omfanget av midlertidige ansettelser i norsk arbeidsliv. Andelen midlertidig ansatte av det totale antall ansatte har vært relativt stabil på mellom 10 og 12 prosent over lengre tid. Norge befinner seg blant de europeiske land som har relativt lav andel midlertidig ansatte befinner seg, uten å skille seg sterkt ut. På slutten av 90-tallet var det en svak reduksjon i antallet midlertidig ansatte. Dette snudde med en liten oppgang i 2002, men den oppgangen ser ikke ut til å fortsette i 2003.

Det er betydelige forskjeller i bruken av midlertidig ansettelse mellom ulike næringer og bransjer. Det er flest midlertidig ansatte innenfor hotell- og restaurantbransjen i privat sektor og innenfor utdanning og helse- og sosialtjenester i offentlig sektor. Lavest er andelen innenfor industri, bygg og bank/forsikring.

Det er en klar overrepresentasjon av yngre arbeidstakere blant de midlertidig ansatte, om lag 60 prosent er under 30 år og 40 prosent er under 25 år. Andelen midlertidig ansettelse er høyere blant kvinner enn blant menn, noe som blant annet kan forklares ved at midlertidige ansettelser er særlig vanlig i en del sektorer med høy kvinneandel, ikke minst i offentlig sektor.

En av fire midlertidig ansatte oppgir at de har en annen hovedaktivitet enn lønnet arbeid, for eksempel studier eller skolegang. Rundt 40 prosent av de midlertidig ansatte oppgir at de er ansatt som vikar. Både gruppen som oppgir at de er ekstrahjelp og gruppen som oppgir at de er ansatt på prosjekt/engasjement er på noe over 20 prosent.

Av de midlertidig ansatte som oppgir at de har yrkesaktivitet som hovedbeskjeftigelse, ønsker 72 prosent fast stilling.

Undersøkelser viser at midlertidig ansettelse i stor grad fungerer som overgangsfase til faste jobber. Nesten to tredeler av de hovedsakelig yrkesaktive som var midlertidige ansatte hadde gått over til fast jobb to år senere. I følge undersøkelsene, som er foretatt i en periode med lav ledighet, er det likevel grunn til å nevne at midlertidig ansatte har høyere risiko for å gå over til perioder med arbeidsledighet enn fast ansatte.

I en undersøkelse fra OECD 160 pekes det på at midlertidig ansatte er mindre fornøyd med sin jobb enn fast ansatte, og at dette særlig gjelder lønn og jobbsikkerhet. Midlertidig ansatte oppgir også noe oftere at de har monotont arbeid. Studien viser også at midlertidig ansatte lønnes lavere enn fast ansatte.

Studier om midlertidig ansatte konkluderer med at de har mindre tilgang til formell og uformell opplæring enn fast ansatte. OECD-studien som er referert ovenfor, viser at det er grunn til å være bekymret for at mulighetene for framtidig karriere på den måten svekkes for midlertidig ansatte. Spesielt gjelder dette dersom perioden som midlertidig ansatt blir langvarig.

15.3.7 Utvalgets vurderinger og forslag

Generelt

Utvalget har vurdert om det er behov for å endre reglene om adgangen til midlertidig ansettelse. Utgangspunktet for vurderingen er at arbeidstakere skal ansettes fast. Dette følger også av EU-direktivet om midlertidige ansettelse som Norge er bundet av etter EØS-avtalen. Selv om hovedregelen er fast ansettelse, vil det være reelle behov for midlertidig ansettelser i noen situasjoner. Det er ulike hensyn som gjør seg gjeldende ved utformingen av unntaksreglene om midlertidig ansettelse. Det er derfor nødvendig å foreta en avveining av arbeidstakernes, virksomhetenes og samfunnets behov. Samtidig er det viktig at reglene er enkle å praktisere.

Hensynet til virksomhetene

Virksomhetenes behov for rasjonell og konkurransedyktig drift taler for at det bør være adgang til å ha en noe større del av arbeidsstyrken løsere knyttet til virksomheten tilpasset variasjonene i arbeidskraftbehovet. I kritikken mot reglene om midlertidig ansettelse er det særlig anført at det ikke er tilstrekkelige muligheter for å øke og redusere antallet ansatte i tråd med varierende arbeidskraftbehov. Det blir pekt på at det er behov for å kunne ansette midlertidig i situasjoner der arbeidsmengden øker uten at dette kunne forutses eller i situasjoner der en virksomhet ikke vet hvor lenge det økte arbeidskraftbehovet vil vare. I tillegg kan det argumenteres for at det innenfor dagens regelverk ikke er tilstrekkelig rom for midlertidig ansettelse i forbindelse med sesongarbeid. Reglene er uansett ikke klare. Videre legges det vekt på at nyansettelser ikke alltid vil være alternativet til midlertidige ansettelser. I slike tilfeller vil sterke begrensninger i adgangen til midlertidige ansettelser kunne føre til økt bruk av overtid og/eller innleie. Der virksomhetene har mulighet til det, kan det også innebære omfattende bruk av permitteringer.

Ved nyetablering av virksomhet vil det ofte være vanskelig for arbeidsgiver å vite hvor mange ansatte som faktisk trengs for å igangsette og opprettholde rasjonell drift. Det antas at en rekke virksomheter i slike perioder velger å trekke veksler på færre arbeidstakere, og at man avventer faste ansettelser til driften har stabilisert seg. En bestemmelse som uttrykkelig åpner for at det i særlige tilfeller vil kunne ansettes midlertidig i en oppstartsfase, vil kunne gi flere arbeidstakere tilgang til arbeidsmarkedet, herunder også utsatte grupper som for eksempel unge arbeidstakere. Utvalget antar at en bestemmelse som utvider adgangen til midlertidig ansettelse vil oppleves som en lettelse for nyetablering av virksomhet.

Videre er det fremhevet at det er behov for større adgang til midlertidig ansettelse på grunn av økt omstillingstakt i arbeidslivet. For eksempel vil det ved omstillinger ofte gjøre seg gjeldende usikkerhet mht. omfanget av det fremtidige arbeidskraftsbehovet. Det kan imidlertid være en risiko for at enkelte virksomheter vil kunne bruke omstilling som et påskudd til å omgå kravet til fast ansettelse, dersom det gis særlige regler om adgang til midlertidige ansettelser i omstillingssituasjoner. Utviklingen i samfunnet og i markedet virksomhetene opererer i kan være med på å forsterke behovet for midlertidige ansettelser. En stadig sterkere konkurranse i et mer globalisert marked gjør at for restriktive regler på dette området kan være med på å bidra til at norske bedrifter taper i konkurransen om nye oppdrag.

I følge rammeavtalen om midlertidig ansettelse mellom partene i arbeidslivet på europeisk nivå kjennetegner midlertidige arbeidsavtaler sysselsettingen i visse sektorer, yrker og næringer, og er en ansettelsesform som i mange tilfeller kan passe både arbeidstaker og arbeidsgiver. Midlertidig ansettelse er en tilknytningsform som letter virksomhetens tilpasning av arbeidsstokken til det løpende behovet for arbeidskraft. Et siktemål med rammeavtalen har vært å modernisere organiseringen av arbeidet, herunder fleksible arbeidsformer, for å gjøre virksomhetene produktive og konkurransedyktige og å oppnå den nødvendige likevekt mellom fleksibilitet og sikkerhet. Utvalget kan i prinsippet slutte seg til disse synspunktene som fremkommer i rammeavtalen.

Hensynet til arbeidstakerne

Vilkårene for bruk av midlertidig ansettelse er nært knyttet til oppsigelsesvernet. En utvidelse av adgangen til midlertidig ansettelse vil representere en svekkelse av arbeidstakernes stillingsvern, samtidig som det vil øke virksomhetenes mulighet for fleksible bemanningstilpasninger.

En situasjon der virksomhetene stadig tilpasser arbeidsstokken til en svingende etterspørsel kan føre til at noen arbeidstakere vil kunne gå inn og ut av arbeidslivet med hyppige ledighetsperioder. Korte ledighetsperioder vil neppe skape store problemer med den inntektsdekning man i dag får ved arbeidsbortfall. Langvarig arbeidsledighet kan likevel føre til at kompetansenivået reduseres, slik at ledigheten virker diskvalifiserende og i ytterste fall invalidiserende. Dette bidrar til å svekke mulighetene for på nytt å komme i arbeid.

For å forhindre omgåelse av lovens ordinære oppsigelsesregler (krav til saklig grunn for oppsigelse og oppsigelsestid) må det etter utvalget s vurdering fortsatt gjelde en begrensning i adgangen til midlertidig ansettelse. Voksne kvinner utgjør majoriteten av de midlertidig ansatte som har dette som hovedaktivitet. Hensynet til likebehandling mellom kvinner og menn i arbeidslivet kan derfor i seg selv tilsi at det bør være en restriktiv adgang til midlertidig ansettelse. Videre vil både små og store virksomheter ha behov for velregulerte ansettelsesforhold, blant annet for å hindre at svekket stillingsvern blir et konkurransemiddel, med de negative konsekvenser dette har for samarbeidsklimaet og forutsigbarheten i arbeidslivet.

Også direktivet om midlertidig ansettelse pålegger EØS-landene klare forpliktelser med hensyn til reguleringen av midlertidig ansettelse. Direktivet fremhever at mer enn halvparten av de midlertidig ansatte i Den europeiske union er kvinner og at rammeavtalen til direktivet kan bidra til å fremme like muligheter for kvinner og menn.

I henhold til direktivet skal det treffes tiltak for å hindre misbruk som følge av gjentatt bruk av midlertidig ansettelse. Direktivet stiller krav om at det skal iverksettes et eller flere kriterier for å regulere ansettelsesforholdet: 161 a) krav til objektive grunner for å kunne fornye en midlertidig ansettelse, b) maksimalgrense for samlet varighet av gjentatt midlertidig ansettelse eller c) en øvre grense for antall ganger en midlertidig ansettelse kan fornyes. Dette er kriterier som utvalget har tatt hensyn til ved vurdering av behovet for endringer i regelverket.

Samfunnsmessige hensyn

Andelen midlertidig ansatte har også en mer samfunnsmessig side. Majoriteten av de studiene som vurderer effekten av stillingsvern på sysselsetting, arbeidsledighet og økonomisk vekst, sammenlikner ulike land over en tidsperiode. Både OECD (1999) 162 og EU 163 har sammenfattet noen forskningsresultater som tar for seg effekten av stillingsvern. Gjennomgående finner man at et strengt stillingsvern: (i) reduserer omløpshastigheten i arbeidsmarkedet, (ii) øker langtidsledigheten og (iii) har liten eller uklar effekt på sysselsetting, samlet arbeidsledighet og økonomisk vekst. Det er gjennomført lite forskning som viser hvilken effekt midlertidig ansettelse i seg selv har på for eksempel sysselsetting og arbeidsledighet.

Det kan hevdes at et sterkt stillingsvern for dem som er i arbeid kan høyne terskelen for å komme inn i arbeidslivet for dem som står uten arbeid. Hensynet til utsatte grupper er i gjeldende lovgivning søkt ivaretatt blant annet ved at det er adgang til midlertidig ansettelse for deltakere i nærmere angitte arbeidsmarkedstiltak. Bestemmelsen skal ivareta hensynet til en effektiv gjennomføring av arbeidsmarkeds- og attføringspolitikken, herunder ivareta utsatte gruppers mulighet til å kvalifisere seg for arbeidslivet gjennom tilrettelagte opplegg i virksomhetene. Også adgangen til midlertidig ansettelse for praksisarbeid berører hensynet til utsatte arbeidstakere, for eksempel unge, i det den kan sies å ivareta samfunnshensyn knyttet til utdanning/kvalifisering av arbeidskraft.

På den annen side kan økt adgang til midlertidige ansettelser føre til at flere blir værende i denne ansettelsesformen over noe tid, og at disse i perioder der det ikke er mulig å få midlertidig arbeid blir gående arbeidsledige. Videre viser undersøkelser at midlertidig ansatte ikke får samme kompetanseutvikling som fast ansatte. Dette er elementer som ikke er positive ut fra et mer generelt sysselsettingsperspektiv.

Det er i dag en økende arbeidsledighet samtidig som det er mangel på arbeidskraft i deler av arbeidsmarkedet. Andelen eldre arbeidstakere i den yrkesaktive del av befolkningen vil øke i de kommende årtier, samtidig som et stort antall arbeidstakere støtes ut av arbeidslivet. Et viktig hensyn, som også er fremhevet i utvalget s mandat, er at arbeidslivet må bli mer inkluderende og at forholdene må legges til rette slik at det blir plass til alle. Samtidig som den enkelte skal beholde sin valgfrihet, er det viktig å arbeide for at terskelen inn i arbeidslivet blir lavere mens terskelen for å falle ut blir høyere. Loven er ett virkemiddel for å oppnå målet om et godt inkluderende arbeidsliv.

Økt adgang til midlertidig ansettelse kan gi utsatte grupper i arbeidsmarkedet mulighet for å eksponere sin kompetanse, slik at deres sjanser for senere fast ansettelse øker. Midlertidig ansettelse kan fungere som en innfallsport til arbeidsmarkedet. I tillegg til å bedre utsatte gruppers ansettelsesmuligheter, kan dette minske eventuelle pressproblemer i arbeidsmarkedet. 164

Adgangen til midlertidig ansettelse må også ses i sammenheng med stillingsvernsreglene for øvrig, særlig reglene om retten til å stå i stilling ved oppsigelse. Reglene vil til sammen kunne virke inn på virksomhetenes vilje til nyansettelse, og derved mulighet for blant annet utsatte gruppers sjanser på arbeidsmarkedet. Som drøftet i innstillingens punkt 15.8.4 foreslår et flertall i utvalget visse endringer i reglene om retten til å stå i stilling ved oppsigelse. Hovedregelen foreslås imidlertid opprettholdt. Dette kan tilsi at behovet for å myke opp reglene om midlertidig ansettelse øker. Samlet sett vil dette kunne innebære en noe lettere «inngangsport» til arbeidsmarkedet, samtidig som det fortsatt skal mye til for å falle ut.

Utvalgets forslag

Det er bred enighet i utvalget om at fast ansettelse fortsatt skal være lovens hovedregel. Dette er i samsvar med EU-direktivet om midlertidig ansettelse, og imøtekommer ønsket til en klar majoritet av arbeidstakerne om stabile og forutsigbare arbeidsvilkår. Utvalget legger også til grunn at arbeidsgiverne normalt vil ønske faste ansettelsesforhold. Fast ansettelse gir stabil arbeidskraft. Arbeidsgiverne unngår stadig ny opplæring av ansatte, og får fordel av kompetanseheving over lengre tid. Fast ansettelse er en fordel også i forhold til å skape et godt arbeidsmiljø i virksomhetene.

Utvalget legger likevel til grunn at midlertidige ansettelser i mange tilfeller har en viktig funksjon på arbeidsmarkedet. Det er grunn til å tro at det også i tiden fremover kommer til å være ønske om og behov for tidsbegrensede ansettelsesforhold, både i perioder med lav- og høykonjunktur. Det er imidlertid ulike synspunkter i utvalget på om dagens bestemmelse i § 58 A nr. 1 er brukervennlig, og om den i tilstrekkelig grad imøtekommer behovet for midlertidig ansettelse. Utvalget har særlig diskutert den generelle bestemmelsen om adgang til midlertidig ansettelse «når arbeidets karakter tilsier det og arbeidet adskiller seg fra det som ordinært utføres i bedriften». Noen av utvalgsmedlemmene framhever at dagens bestemmelse fungerer bra, at den i tilstrekkelig grad åpner for midlertidig ansettelse, at det ikke er dokumentert at friere adgang til midlertidig ansettelse har ført til økt syselsetting og at det derfor ikke er behov for endringer. Andre utvalgsmedlemmer peker på at bestemmelsen er uklar og vanskelig tilgjengelig for brukerne og at den i for liten grad åpner for midlertidig ansettelse. Særlig i situasjoner hvor virksomhetens framtidige behov for arbeidskraft er usikkert, bør loven i større grad åpne for midlertidig ansettelse.

Et flertall i utvalget, medlemmene Andreassen, Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, Strøm og Sverdrup Svendsen viser til at reglene om midlertidig ansettelser berører et stort antall arbeidstakere og arbeidsgivere. Etter flertallets oppfatning er det derfor av stor betydning at lovgiver på dette området finner fram til regler som har en forholdsvis bred aksept i arbeidslivet.

Flertallet mener at det er behov for å foreta noen endringer i forhold til gjeldene rett som gir enkle og mer tilgjengelige regler for brukerne, og en noe større adgang til å benytte midlertidig ansettelser, selv om fast ansettelse fortsatt skal være hovedregelen. Flertallet har gjennomgått ulike måter å justere og utvide adgangen til midlertidig ansettelse på. Endringsforslagene tar særlig sikte på å gi virksomhetene en mulighet til å avhjelpe situasjonen ved kortvarig behov for ekstra arbeidskraft. Flertallet har lagt vekt på å finne løsninger som gir regler om midlertidig ansettelse som kan stå seg over tid og der hensynet til fleksibilitet og jobbtrygghet er godt forent og som kan bidra til å få flere i arbeid.

Flertallet foreslår videre at lovens hovedregel om fast ansettelse framkommer klart i forslaget til ny bestemmelse om midlertidig ansettelse i § 14–7.

Bestemt oppdrag

Etter flertallets oppfatning bør det være adgang til å ansette midlertidig dersom «arbeidstakeren bare trengs for å utføre et bestemt oppdrag».Flertallet viser til at gjeldende bestemmelse i arbeidsmiljøloven § 58 A nr. 1 første ledd bokstav a) åpner for at virksomhetene etter omstendighetene kan ansette midlertidig i slike tilfeller, avhengig av om «arbeidets karakter» tilsier det og om «arbeidet adskiller seg fra det som ordinært utføres i virksomheten». Flertallet viser videre til tjenestemannsloven § 3 som nettopp åpner for midlertidige ansettelser i situasjoner der tjenestemannen bare trengs for å utføre et bestemt oppdrag. Etter flertallets mening bør det være adgang til å ansette midlertidig i slike situasjoner. Det er derfor et selvstendig poeng at dette kommer klart og tydelig fram av lovteksten. Flertallet foreslår derfor en bestemmelse i § 14–7 om at midlertidig ansettelse rettsgyldig kan avtales når « arbeidstakeren bare trengs for å utføre et bestemt oppdrag».

Flertallet legger vekt på at forslaget vil redusere mye av den usikkerhet som har knyttet seg til gjeldende bestemmelse i arbeidsmiljøloven § 58 A nr. 1 bokstav a). Dette kan bidra til at virksomhetene i noen større grad bruker midlertidig ansettelse der det er et reelt behov for det.

I kriteriet «et bestemt oppdrag» ligger at arbeidet må ha en noenlunde klar arbeidsmessig avgrensning og at det må ha en naturlig avslutning. Det må la seg gjøre i ansettelsesavtalen enten å fastsette tidsrammen eller å definere oppdragets avgrensning nærmere. Det vises i denne sammenheng til praksis knyttet til forståelsen av samme begrep i tjenestemannsloven § 3.

Vilkåret «bare trengs» kan ikke tolkes så bokstavlig at det utelukker midlertidig ansettelse i de tilfeller arbeidsgiver har grunn til å tro at vedkommende også en gang i fremtiden vil trengs på midlertidig basis. Utgangspunktet for vurderingen må være om arbeidsgiveren på ansettelsestidspunktet har grunn til å tro at arbeidstakeren ikke trengs på varig basis.

Det at arbeidet er organisert i prosjekt eller som et enkeltstående oppdrag er i seg selv ikke tilstrekkelig til å begrunne midlertidig ansettelse. Flertallet viser til at det må stilles krav som kan begrunne et midlertidig behov utover det at arbeidet er organisert i prosjekt. Det må dreie seg om et «bestemt arbeid» og arbeidsgiveren må ha grunnlag for å tro at arbeidstakeren «bare trengs» på midlertidig og ikke permanent basis.

Dersom virksomhetens arbeid er organisert gjennom gjentatte prosjekter, og hvor den samme kompetanse etterspørres i de ulike prosjektene, vil det i utgangspunktet ikke være anledning til å ansette midlertidig. I slike tilfeller vil ikke arbeidsgiveren ha grunn til å tro at arbeidstakeren ikke trengs i virksomheten når prosjektet er avsluttet. Det vil normalt bli ansett som en omgåelse av bestemmelsen dersom arbeidsgiveren i slike tilfeller stadig ansetter nye arbeidstakere midlertidig i samme type arbeid. Dreier det seg derimot om prosjekter som krever en spesiell kompetanse som virksomheten normalt ikke etterspør, eller større og sjeldnere prosjekter som forutsetter en bemanning utover det ordinære, vil det etter den foreslåtte regelen etter omstendighetene kunne være mulig å ansette midlertidig.

Arbeidsmiljøloven gir i dag ikke adgang til midlertidig ansettelse for å avhjelpe generelle eller jevne variasjoner i ordretilgang eller usikkerhet om eventuell framtidig reduksjon i arbeidsmengde, omorganisering eller lignende. Også etter flertallets forslag vil en noenlunde jevn oppdragsmengde, men med enkelte variasjoner, ikke gi arbeidsgiver grunn til å tro at arbeidstakeren bare trengs for det ene bestemte oppdraget. Uten at oppdraget har en noenlunde klar arbeidsmessig avgrensning eller en naturlig avslutning, vil ikke virksomhetene etter forslaget kunne ansette midlertidig etter denne bestemmelsen.

En generell adgang til midlertidig ansettelse i seks måneder

Utvalget har vurdert om det bør være adgang til å avtale midlertidig ansettelse for en tidsbegrenset periode uten at det stilles bestemte krav til situasjonen og uten hensyn til om arbeidet som sådan er av midlertidig eller permanent karakter.

Flertallet mener en slik periode må være forholdsvis kort, og har derfor tatt utgangspunkt i en periode på inntil seks måneder. Flertallet legger til grunn at forslaget vil bidra til en betydelig forenkling av regelverket. Det er i dag knyttet usikkerhet til forståelsen av vilkårene i arbeidsmiljøloven § 58 A og således adgangen til midlertidig ansettelse. Forslaget innebærer at virksomhetene slipper å forholde seg til vanskelige skjønnstema med risiko for omfattende konsekvenser dersom de trår feil. Det kan ikke utelukkes at dette i seg selv kan bidra til at virksomhetenes vilje til nyansettelse øker, og at flere kan komme i arbeid. For grupper som av en eller annen grunn står utenfor arbeidsmarkedet vil dette gi en mulighet til å få arbeidserfaring og kan muliggjøre en fast ansettelse over tid. Erfaring fra Norge og andre land viser at mulighet til midlertidig ansettelse letter inngangen til arbeidsmarkedet for nykommere og grupper som har en svak tilknytning til arbeidslivet.

Flertallet har lagt vekt på at en generell adgang til midlertidig ansettelse i seks måneder, vil imøtekomme mye av det behov for oppmykning som virksomhetene etterlyser. For eksempel åpner denne modellen for at det både i forbindelse med nyetableringer og omstillinger vil være mulig å benytte seg av midlertidig arbeidskraft. Også i etablerte virksomheter der det er usikkerhet om oppdragsmengden eller variasjonene i oppdragsmengden er av stabil og forutberegnelig karakter, vil det etter denne modellen være mulig å benytte seg av midlertidig ansettelse.

En slik bestemmelse vil også tenkes å kunne bidra til at personer som har vansker på arbeidsmarkedet lettere vil kunne få prøvd seg, for eksempel langtidsledige, ulike grupper yrkeshemmede mv.

Flertallet foreslår på denne bakgrunn en generell adgang til midlertidig ansettelse i inntil seks måneder. Etter flertallets vurdering er dette mer hensiktsmessig enn å forsøke å definere noen av disse utsatte gruppene nærmere, enten det være seg i dagens bestemmelse om arbeidsmarkedstiltak eller i en egen bestemmelse.

Flertallet har vurdert om arbeidsgiver uten noen nærmere begrensning bør kunne erstatte en midlertidig ansatt med en annen når «taket» på seks måneder er nådd, ved å inngå en ny påfølgende arbeidsavtale med en annen arbeidstaker for å dekke det samme arbeidskraftsbehov. Flertallet viser til at det gjelder et generelt saklighetskrav for alle forvaltningsrettslige vedtak, både de som treffes av statlige og kommunale organer. Etter gjeldende praksis i staten kan en midlertidig ansatt tjenestemann ikke skiftes ut med en annen midlertidig tjenestemann i samme stilling, med mindre det foreligger saklig grunn. Dette generelle saklighetsprinsippet innebærer at en midlertidig ansatt tjenestemann normalt vil ha krav på å fortsette dersom det er behov for å fortsette det samme arbeidet med ny/forlenget midlertidig ansettelse. En utskifting av tjenestemannen i et slikt tilfelle regnes som et forsøk på omgåelse av tjenestemannslovens regler. I de tilfeller som er nevnt er det åpenbart at tjenestemannen trengs for et lengre tidsrom enn det som opprinnelig ble avtalt. Arbeidsgiver kan ikke ved å tidfeste et midlertidig ansettelsesforhold komme utenom kravet om at grunnen for avslutningen av ansettelsesforholdet skal være saklig.

Når det gjelder situasjonen i privat sektor vises til at Høyesterett i Nøkk-dommen (Rt. 2000 s. 1602) og Kårstø-dommen (Rt. 2001 s. 868) la til grunn at arbeidsgivers alminnelige styringsrett begrenses av visse ulovfestede saklighetsprinsipper. I Kårstø-dommen uttaler Høyesterett (s. 427):

«Styringsretten begrenses imidlertid også av mer allmenne saklighetsnormer. Utøvelse av arbeidsgivers styringsrett stiller visse krav til saksbehandlingen, det må foreligge et forsvarlig grunnlag for avgjørelsen, som ikke må være vilkårlig, eller basert på utenforliggende hensyn.»

Flertallet tar ikke stilling til om det kan utledes av dette at det også gjelder et generelt ulovfestet saklighetsprinsipp knyttet til ansettelsessituasjonen, og som kan føre til at arbeidsgivers mulighet til utskifting av en midlertidig ansatt med en annen må være saklig begrunnet for å være lovlig.

Flertallet kan uansett ikke se at det er grunn til at midlertidig ansatte i privat sektor skal ha en svakere rettsstilling i slike situasjoner enn det ansatte i kommunal og statlig sektor har i henhold til forvaltningsretten. Dette vil heller ikke være i samsvar med målet om harmonisering av stillingsvernsreglene.

For å hindre misbruk av regelen i slike «utbyttingssituasjoner», foreslår flertallet en presisering i lovteksten som gir arbeidstaker rett til å fortsette i stillingen dersom arbeidet fortsetter utover den avtalte periodens utløp. Flertallet mener imidlertid at en fornyelse av et midlertidig ansettelsesforhold etter dette alternativet ikke bør vare over et for langt tidsrom uten at arbeidstakeren får det samme rettsvern som fast ansatte. Flertallet foreslår derfor at en arbeidstaker som har vært midlertidig ansatt i virksomheten i til sammen 12 måneder over en periode på tre år, etter dette alternativet skal gis samme oppsigelsesvern som fast ansatte. Flertallet mener at maksimum 12 måneder er en akseptabel tidsbegrensning i denne sammenheng.

Flertallet foreslår på denne bakgrunn følgende bestemmelse i en ny § 14–7: «Hvis arbeidet fortsetter ut over den avtalte periodens utløp, har arbeidstaker rett til å fortsette i stillingen.» Videre foreslås at « Reglene om oppsigelse av arbeidsforhold kommer til anvendelse dersom arbeidstaker har vært midlertidig ansatt i virksomheten etter bokstav f) i til sammen 12 måneder i løpet av en periode på 3 år.»

Et mindretall i utvalget, medlemmene Bjergene, Haaland og Sundnes vil opprettholde dagens vilkår for midlertidig ansettelse slik de framgår av nåværende ordlyd i arbeidsmiljøloven § 58 A nr. 1, og at disse vilkårene også gjøres gjeldende for ansatte etter tjenestemannsloven.

Når det gjelder virkningene, jf. dagens § 58 A nr. 4 tredje ledd og nr. 5 fjerde ledd har mindretallet ikke noe imot at disse bestemmelsene av lovtekniske grunner samles i en egen bestemmelse. Tilsvarende gjelder de prosessuelle bestemmelsene.

Mindretallet viser til at kriteriet «arbeidets karakter» har stått i arbeidsmiljøloven siden den kom inn i 1977 og vi har en langvarig rettspraksis som klargjør betydningen av kriteriet. Da Stortinget i 1995 vedtok en presisering av bestemmelsen var formålet å stramme inn på det man anså som en uheldig utvikling i arbeidsmarkedet. I Innst. O. nr. 2 (1994–95) uttales:

«Komitèens flertall, alle unntatt medlemmene fra Høyre, ser også med bekymring på utviklingen i arbeidsmarkedet, hvor det synes som om det gjøres stadig større bruk av midlertidig ansettelse, engasjementstillinger, korttidsansettelser og inn-/utleie av arbeidskraft, og ansattes overgang til å bli selvstendige næringsdrivende m.m.»

Komitèens flertall gir videre uttrykk for at arbeidsmiljøloven i sitt innhold ikke bør medvirke til en slik utvikling.

Dagens regler som tar utgangspunkt i arbeidets karakter er nå godt innarbeidet og avklaret gjennom rettspraksis. Endring av ordlyden vil skape ny språklig forvirring og uklarhet med hensyn til hvor grensene skal trekkes for hva som er lovlig midlertidig ansettelse.

Det vil ikke være i tråd med arbeidsmiljølovens formål å åpne opp for en langt videre adgang til å ansette arbeidstakere midlertidig enn det vi har i dag. Ca. 10 prosent av arbeidsstokken går allerede på midlertidige kontrakter og det er ikke dokumentert noe saklig behov for at denne andelen må økes. En ubetinget adgang til å ansette midlertidig er et dramatisk angrep på ansettelsestryggheten/stillingsvernet. Kjernen i stillingsvernet er at arbeidsgiver må ha en saklig grunn for å avslutte arbeidsforholdet.

Nærmere 70 prosent av de midlertidig ansatte som har yrkesaktivitet som hovedbeskjeftigelse ønsker fast ansettelse. Som midlertidig ansatt står en generelt svakere overfor arbeidsgiver når det oppstår problemer, en har mindre økonomisk trygghet som grunnlag for å kunne kjøpe bolig og oppta lån, en får i mindre grad tilbud om opplæring, det er vanskeligere å opptjene grunnlag for sykepenger, fødselspenger og dagpenger og opptjening av pensjonspoeng blir vanskeligere.

For å sikre at arbeidsmiljøloven skal være et hensiktsmessig redskap for å medvirke til et inkluderende arbeidsliv, må adgangen til midlertidig ansettelse begrenses til det som er helt nødvendig. Mindretallet påpeker videre at det ikke fra noe hold er dokumentert et saklig behov for å øke denne unntaksmuligheten. Det er heller ikke dokumentert at friere adgang til midlertidig ansettelse har ført til økt sysselsetting.

Arbeidstakere i staten har selvsagt de samme behov for trygghet og forutsigbarhet som ansatte i arbeidslivet forøvrig. Den svært lave terskelen for å tilsette midlertidig etter tjenestemannsloven må av nevnte grunner oppheves og erstattes med mindretallet forslag.

Siden reglene for innleie av arbeidskraft korresponderer med reglene for midlertidig ansettelse, frykter mindretallet at en oppmyking av reglene vil øke bruken av innleide arbeidstakere, ikke minst fra utleiefirmaer i Øst-Europa. Mindretallet mener at ved å holde på dagens regler i § 58 A kan en begrense faren for sosial dumping.

Mindretallet mener for øvrig at uheldig bruk/utvikling av midlertidige arbeidsavtaler må reguleres og begrenses gjennom tariffavtaler mellom landsomfattende arbeidstakerorganisasjoner og arbeidsgivere/arbeidsgiverforeninger.

Et samletutvalg er enig om at det fortsatt skal være adgang til å inngå midlertidige ansettelsesavtaler ved praksisarbeid og vikariater, for deltakere i arbeidsmarkedstiltak og for idrettsutøvere med videre, jf. dagens bestemmelse i arbeidsmiljøloven § 58 A, bokstavene b) – e). Begrepet «praksisarbeid» foreslås endret om følge av forslaget om en harmonisering med tjenestemannslovens bestemmelser om midlertidig ansettelse. Utvalget foreslår å benytte begrepet «utdanningsstilling». Utvalget foreslår videre at Kongen kan fastsette nærmere regler om midlertidig ansettelse i utdanningsstillinger. Dette er i tråd med dagens tjenestemannslov. Bestemmelsene foreslås tatt inn i ny § 14–7 om midlertidig ansettelse.

Videre foreslår utvalget at dagens bestemmelse i arbeidsmiljøloven § 58 A nr. 1 første ledd bokstav d) om adgang til å ansette øverste leder i virksomheten på åremål videreføres i en ny bestemmelse om åremål i § 14–8.

Generell adgang til å inngå tariffavtale om midlertidig ansettelse

Utvalget har vurdert om loven i større grad bør åpne for at partene i arbeidslivet kan inngå tariffavtale om bruk av midlertidig ansettelse. Dagens adgang i arbeidsmiljøloven § 58 A nr. 1 andre ledd for landsomfattende arbeidstakerorganisasjoner til å inngå tariffavtale med arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening om midlertidig ansettelse er begrenset til arbeidstakere som utfører kunstnerisk arbeid, forskningsarbeid eller arbeid i forbindelse med idrett.

Utvalget mener flere forhold tilsier at en slik tariffavtaleadgang ikke bør begrenses med hensyn til hva slags arbeid det dreier seg om. For det første vil hensynet til nyskaping mv. som i sin tid begrunnet en slik tariffavtaleadgang for de bransjer som er omfattet, også kunne gjøre seg gjeldende innenfor andre deler av arbeidslivet. Videre vil behovet for bruk av kortvarige ansettelser variere betydelig mellom de ulike næringer, bransjer og sektorer, noe utviklingen omkring midlertidig ansettelse viser. Selv om omfanget av midlertidig ansettelse i de enkelte næringer pr. i dag ikke nødvendigvis avspeiler det reelle behovet i de ulike bransjer, kan den faktiske bruken tolkes slik at behovet for korttidsarbeidskraft varierer mellom de ulike næringer, bransjer og sektorer. Dette kan også svinge over tid. Etter utvalgets syn taler dette for at partene selv ved tariffavtale gis anledning til å inngå avtale på dette området. En avtaleadgang vil gjøre det mulig å imøtekomme behovet for midlertidig ansettelse i de næringer, bransjer og sektorer hvor behovet er reelt, uten at det åpnes for det i de bransjer hvor dette ikke er nødvendig.

Utvalget legger betydelig vekt på at partene i arbeidslivet er gitt en slik avtalekompetanse i EU-direktivet om midlertidig ansettelse. Det legges til grunn at dette er et område som egner seg for avtale mellom partene, og hvor parter på representativt nivå har gode forutsetninger til å komme fram til en avtale som balanserer hensynet til arbeidstakers og arbeidsgivers interesser. En slik adgang vil kunne bidra til avtaler som er mer tilpasset virksomhetenes behov enn de generelle kriteriene for midlertidig ansettelse. Videre tilsier hensynet til harmonisering mellom innleiereglene og reglene om midlertidig ansettelse at det gis en generell avtaleadgang med mulighet til å fravike lovens vilkår om midlertidig ansettelse. De samme prinsipper og hensyn som begrunner avtaleadgang i leiereglene gjør seg langt på vei gjeldende ved avtale om bruk av midlertidig ansettelse.

Utvalget vil derfor foreslå å gjøre tariffavtaleadgangen generell slik at den utvides til å gjelde innenfor alle sektorer i arbeidslivet.

Et sentralt spørsmål er hvilket nivå avtalekompetansen skal ligge på; sentralt hos organisasjonene og sammenslutningene, lokalt hos fagforeningene ved den enkelte virksomhet eller mellom arbeidsgiver og den enkelte arbeidstaker. Etter utvalget s vurdering bør en generell adgang til å inngå tariffavtale med arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening om midlertidig ansettelse ligge hos landsomfattende arbeidstakerorganisasjoner. Ved at avtaleadgangen legges til landsomfattende arbeidstakerorganisasjon er det trolig at hensynet til de midlertidig ansatte ivaretas på en god måte. Ved å legge avtaleadgangen på et høyere nivå unngår man at lokale hensyn i virksomheten blir tillagt for stor vekt på bekostning av mer overordnede interesser. I tillegg kommer at en avtale må ligge innenfor direktivets krav. Partene vil således ved en avtaleadgang få et særskilt ansvar for at avtalen ligger innenfor direktivets rammer. Dette tilsier også at avtaleadgangen i loven legges til landsomfattende nivå. For innleid personale vil konsekvensene av en vid innleieadgang være mindre uheldige, fordi den innleide uansett har et ansettelsesforhold hos utleier som sikrer de grunnleggende rettighetene i ansettelsesforholdet, herunder et ordinært stillingsvern. Det er således litt ulike hensyn mellom innleiereglene og reglene om midlertidig ansettelse på dette punkt.

Det er ikke noe i veien for at en slik tariffavtale gir de lokale tillitsvalgte adgang til å inngå avtaler om midlertidig ansettelse med arbeidsgiver. En slik avtale kan imidlertid ikke inneholde er ren blanco-fullmakt til de lokale parter. Det forutsettes at tariffavtalen angir hensiktsmessige kriterier for når dette er tillatt, og ellers påser at vilkårene ikke strider mot direktivets krav.

Etter mønster av dagens § 58 A nr. 1 tredje ledd foreslår utvalget at en tariffavtale om midlertidig ansettelse som et flertall av arbeidstakerne er bundet av, må kunne gjøres gjeldende for alle arbeidstakerne i virksomheten som er ansatt for å utføre det samme type arbeid som det avtalen gjelder. Utvalget viser til at i bedrifter som sysselsetter både organiserte og uorganiserte arbeidstakere, vil det kunne være problematisk å legge til grunn forskjellige regler for midlertidig ansettelse for arbeidstakere som utfører samme type arbeidsoppgaver. Hva som er samme type arbeid og hvem som må anses å falle inn under kategorien av arbeidstakere som avtalen omfatter vil måtte avgjøres etter en konkret vurdering, i likhet med dagens § 58 A nr. 1 tredje ledd.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn følgende bestemmelse i § 14–7:

«Landsomfattende arbeidstakerorganisasjon kan inngå tariffavtale med en arbeidsgiver eller en arbeidsgiverforening om adgang til midlertidig ansettelse. Dersom tariffavtalen er bindende for et flertall av arbeidstakerne innenfor en nærmere angitt arbeidstakergruppe i virksomheten, kan arbeidsgiver på samme vilkår inngå midlertidig arbeidsavtale med andre arbeidstakere som utfører tilsvarende arbeid.»

Rett til fast ansettelse etter fire år

Utvalget er av den oppfatning at midlertidige ansettelser verken bør vare over et for langt tidsrom eller gjenopptas i alt for stor utstrekning. Det vises også til at EU-direktivet om midlertidig ansettelse pålegger landene å treffe tiltak for å hindre misbruk som følge av gjentatt bruk av midlertidig ansettelse. Utvalget har derfor vurdert om det, blant annet som ledd i harmoniseringen mellom arbeidsmiljøloven og tjenestemannslovens stillingsvernsregler (jf. innstillingens kapittel 15.10), bør innføres en regel som gir arbeidstakeren fast ansettelse etter en viss tid som midlertidig ansatt, tilsvarende prinsippet i tjenestemannsloven.

Utvalget viser til at et mindretall i arbeidsmiljølovutvalget i 1992 foreslo en rett til fast ansettelse etter tre års sammenhengende tjeneste, etter mønster av tjenestemannsloven. Departementet var den gangen i utgangspunktet positiv til forslaget, fordi en slik regel klart vil markere hva som er akseptabel lengde på midlertidig ansettelse. Departementet varslet i proposisjonen at det ville komme tilbake til dette ved en gjennomgang av tilpasning til et eventuelt regelverk om atypisk arbeid. Dette ble imidlertid ikke vurdert av departementet i Ot.prp. nr. 64 (2001–2002) om forslag til endringer i arbeidsmiljøloven som er nødvendig for gjennomføring av EU-direktivet om midlertidig ansettelse.

Utvalget vil foreslå en øvre grense på fire år for varigheten av en midlertidig ansettelse, i tråd med prinsippene i tjenestemannsloven. Forslaget innebærer at en midlertidig ansatt etter fire års sammenhengende ansettelse får det samme oppsigelsesvernet som en fast ansatt.

Utvalget har lagt vekt på at en slik regel vil bidra til å unngå at enkelte arbeidstakere blir gående på «evigvarende» midlertidige kontrakter. Dersom en arbeidstaker har vært ansatt i en og samme virksomhet i over fire år, indikerer dette et stabilt behov for arbeidskraft. Videre taler hensynet til harmonisering av arbeidsmiljøloven og tjenestemannslovens regler for at retten til fast ansettelse etter enn bestemt tidsperiode som midlertidig ansatt innføres.

Utvalget foreslår unntak for den organiserte idretten og for deltakere i arbeidsmarkedstiltak. Innenfor den organiserte idretten vil det kunne være behov for midlertidig ansettelse utover fire år. Når det gjelder midlertidig ansettelse i arbeidsmarkedstiltak gjør særskilte hensyn seg gjeldende. Normalt vil det her dreie seg om ansettelsesforhold som har kortere varighet enn fire år. Utvalget foreslår likevel en unntaksadgang i disse tilfellene, for å utelukke tolkningstvil.

Utvalget foreslår følgende bestemmelse i § 14–7:

«For arbeidstaker som har vært sammenhengende midlertidig ansatt i mer enn fire år kommer reglene om opphør av arbeidsforhorhold til anvendelse. Dette gjelder likevel ikke for arbeidstakere som er midlertidig ansatt etter bestemmelsene i bokstav c), d) og e).»

Forholdet til innleiereglene

Utvalget legger til grunn at adgangen til innleie av arbeidstakere fra virksomheter som har til formål å drive utleie, fortsatt skal være tillatt i samme utstrekning som det kan avtales midlertidig ansettelse. Når adgangen til å ansatte midlertidig endres, vil derfor adgangen til innleie fra vikarbyråer endres tilsvarende, jf. arbeidsmiljøloven § 55 K.

Utvalget viser til at en av hovedbegrunnelsene for å velge parallell lovgivning for innleie og midlertidig ansettelse var at dette er alternative måter for virksomhetene å dekke sitt behov for korttidsarbeidskraft. Utvalget viser til at det har blitt anført at en generell adgang til midlertidig ansettelse i seks måneder blant annet kan føre til økt bruk av utleiefirmaer særlig fra Øst-Europa etter EU-utvidelsen. Flertallet legger til grunn at det er vanskelig å si noe sikkert om en oppmykning av kriteriene faktisk vil påvirke bruken av innleie, og eventuelt i hvilket omfang det vil skje leie av arbeidskraft fra Øst-Europa som følge av EU-utvidelsen. Det er imidlertid grunn til å tro at dette kan variere fra bransje til bransje, i og med at noen bransjer driver utleie i større grad enn andre. Mindretallet viser til sin begrunnelse foran om å opprettholde dagens bestemmelse om midlertidig ansettele, hvor forholdet til leie omtales.

Rettsvirkninger ved brudd på reglene

Når det gjelder rettsvirkningene av brudd på vilkårene for midlertidig ansettelse foreslår utvalget at dagens regler med krav om fast ansettelse og erstatning videreføres i en ny § 14–9. Bestemmelsen gir hjemmel for å tilkjenne erstatning både for økonomisk og ikke-økonomisk tap ved ulovlig midlertidig ansettelse. Hensett til at arbeidstakeren i disse tilfellene er i stillingen, vil det økonomiske krav oftest være beskjedent, men eventuelt ikke økonomisk tap skal i prinsippet også erstattes.

Regelverket er privatrettslig og håndheves ved at arbeidstaker går til søksmål for å få dom for sitt krav. Sanksjonssystemet utgjør et sentralt element i stillingsvernsreglene. Et godt fungerende sanksjonssystem vil kunne virke disiplinerende på virksomhetene, og således motvirke bruk av ulovlig midlertidig ansettelse. Samtidig gis arbeidstakerne mulighet til å håndheve sine rettigheter i de tilfellene hvor ansettelsen er i strid med regelverket. Ordningen med privatrettslig håndheving ligger fast.

Utvalget foreslår imidlertid en teknisk forenkling, slik at prosessreglene omkring midlertidig ansettelse, jf. 58 A nr. 4 og 5, flyttes til et eget kapittel sammen med de øvrige prosessreglene i loven, jf. innstillingens kapittel 19. På denne måten «ryddes» bestemmelsen og vilkårene for bruk av midlertidig ansettelse kommer klarere fram.

Bestemmelsene om opphør og varsling i § 58 A nr. 2 og 3 anses imidlertid å høre så nært sammen med de materielle vilkårene at de foreslås plassert sammen med disse.

15.4 Åremål

15.4.1 Innledning

Arbeidsmiljøloven, kommuneloven, tjenestemannsloven, universitets- og høgskoleloven og en rekke andre lover, inneholder regler som åpner for bruk av åremålsansettelse i henholdsvis privat, kommunal og statlig sektor. 165 Lovgivningen definerer ikke begrepet åremål, men som navnet indikerer vil dette omfatte ansettelsesavtaler inngått for et bestemt tidsrom (midlertidig ansettelse).

Siden spørsmålet om adgangen til åremålsansettelse reiser noen særlige problemstillinger har utvalget vurdert behovet for å opprettholde egne regler om adgangen til åremålsansettelse.

Utvalget har for det første vurdert behovet for å opprettholde regelen i arbeidsmiljøloven § 58 A nr. 1 bokstav d) som tillater åremålsansettelse av øverste leder i virksomheten. For det andre har utvalget vurdert behovet for å opprettholde forskriftshjemmelen for åremål i staten. Utvalget har også vurdert om adgangen til åremålsansettelse i universitets- og høgskoleloven § 30 nr. 3 tilfredsstiller kravene i EU-direktivet om midlertidig ansettelse.

Utvalget har ikke vurdert behovet for å beholde åremålshjemlene for de ulike kategorier arbeidstakere som er inntatt i særlovgivningen for øvrig, herunder kommuneloven.

15.4.2 Arbeidsmiljøloven – åremålsansettelse av øverste leder

I arbeidsmiljøloven åpnes det for bruk av åremålsstilling i § 58 A nr. 1 bokstav d) for øverste leder i virksomheten. Bestemmelsen kom inn i loven i 1995.

Bakgrunnen for regelen var at tjenestemannsloven og kommuneloven allerede inneholdt tilsvarende bestemmelser, og i forarbeidene ble det lagt til grunn at «behovet er like stort i privat virksomhet». 166

Det finnes ingen god oversikt over bruken av åremål i privat sektor. Utvalget legger likevel til grunn at det fortsatt er et behov for muligheten til å ansette øverste leder i åremålsstilling. Utvalget legger til grunn at så lenge reglene om åremål for leder i stat og kommune gjelder, bør tilsvarende regler i arbeidsmiljøloven opprettholdes.

Utvalget vil bemerke at i begrepet «øverste leder» ligger at det normalt bare er aktuelt med en leder ansatt på åremålskontrakt i hver virksomhet. Bare i de tilfeller der flere ledere deler den øverste lederstillingen vil det være aktuelt med flere ledere på åremålskontrakter. Utvalget har drøftet om åremålsadgangen bør omfatte andre stillingskategorier enn øverste leder, men ser ikke grunn til å foreslå en slik utvidelse.

I forarbeidene til bestemmelsen 167 er det lagt til grunn at det i små virksomheter som oftest ikke vil være naturlig å se på noen leder som «øverste leder» i forhold til åremålsregelen, uten at dette er begrunnet noe nærmere. Utvalget kan ikke se at det foreligger gode grunner for denne sondringen mellom store og små virksomheter. Etter utvalgets mening vil det være av vesentlig betydning for enhver virksomhet at øverste leder fungerer tilfredsstillende. Utvalget legger derfor til grunn at en ny regel om adgang til bruk av åremål skal gjelde øverste leder i alle kategorier virksomheter. Utvalget viser for øvrig til at den nye bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 56 tredje ledd 168 om at øverste leder i avtale om etterlønn kan fraskrive seg lovens oppsigelsesvern, ikke skiller mellom små og store virksomheter.

15.4.3 Tjenestemannsloven – forskriftshjemmel for åremål

I forskrifter til tjenestemannsloven 169 er det relativt detaljerte bestemmelser om adgangen til åremålsansettelse i staten. Det er blant annet adgang til åremålsansettelse for øverste leder og for nærmere angitte grupper tjenestemenn.

Utvalget viser til behandlingen av spørsmålet om harmonisering mellom tjenestemannsloven og arbeidsmiljøloven i innstillingens punkt 15.10 der det foreslås en harmonisering av stillingsvernsreglene. Utvalget har imidlertid ikke foretatt en full gjennomgang av de ulike hjemler for åremålsansettelse i staten. Utvalget foreslår derfor at hjemler gitt i eller i medhold av tjenestemannsloven videreføres i form av en forskriftshjemmel til Kongen.

Utvalget foreslår følgende bestemmelse i tredje ledd i § 14–8: «Kongen gir forskrift om ansettelse på åremål i staten.»

Utvalget har ikke vurdert behovet for å videreføre bestemmelser i andre lover som tillater åremålsansettelse for en rekke særstillinger i statlige virksomheter.

15.4.4 Forholdet mellom om universitets- og høgskoleloven og EU-direktivet om midlertidig ansettelse

Det følger av universitets- og høgskoleloven 170 § 30 nr. 2 at «Tilsetting på åremål kan skje i undervisnings- og forskerstillinger når tjenestemannen skal delta i prosjekt». Universitets- og høgskoleloven omfatter statlige universiteter og høgskoler.

Som nevnt er Norge gjennom EØS-avtalen forpliktet til å implementere EU-direktivet om midlertidig ansettelser.

Utvalget finner det ikke tvilsomt at undervisnings- og høyskolesektoren omfattes av direktivet om midlertidig ansettelse.

Utvalget viser til at formålet med direktivet er å forbedre kvaliteten på midlertidig ansettelse ved å sikre prinsippet om likebehandling, samt å forhindre misbruk som kan oppstå gjennom gjentatte midlertidige ansettelsesforhold. I følge direktivet kan det stilles krav til objektive grunner for fornyelse av midlertidige ansettelsesforhold, maksimalgrenser for henholdsvis antall gjentatte midlertidige ansettelsesforhold eller samlet varighet av ansettelsesforholdet. Bestemmelsen i universitets- og høgskoleloven § 30 nr. 2 tilfredsstiller ingen av disse kravene.

Regjeringens forslag inneholdt en bestemmelse som åpnet for en åremålsperiode på fire til seks år, med en maksimumsgrense på til sammen 12 år. Om åremålsperioden uttales i proposisjonen at det konkrete prosjektet skal virke bestemmende på lengden innenfor rammen av minimum fire og maksimum seks år. Det vises dessuten til at maksimumsgrensen på 12 år tilsvarer grensen for varighet av åremålsansettelse etter tjenestemannsloven.

Utvalget viser til at ovennevnte forslag til regulering av åremålsperiodens varighet ikke ble vedtatt i Stortinget. Av komitéinnstillingen 171 følger det at flertallet i komiteen mente at det bør være adgang til ansettelse på åremål i undervisnings- og forskerstillinger når tjenestemannen skal delta i et prosjekt. Begrunnelsen er hensynet til fleksibilitet for institusjonene. Deler av komiteen viste i tillegg til at Arbeidslivslovutvalget for tiden arbeider med å vurdere vilkår for midlertidig ansettelse og stillingsvern for virksomhetene. Disse medlemmene forutsatte at åremålsperioder og lengden på disse kommer opp til ny behandling når Arbeidslivslovutvalget legger fram sine konklusjoner.

Utvalget legger til grunn at det ikke gjelder noen nærmere begrensninger for åremålsperiodens lengde. Regelen i universitets- og høgskoleloven § 30 nr. 2 kan på denne bakgrunn ikke anses å tilfredsstille direktivets krav. Utvalget foreslår derfor at regelen i universitets- og høyskoleloven § 30 nr. 2 oppheves.

Utvalget er av den oppfatning at forslaget til ny lov i prinsippet bør dekke reguleringsbehovet innen alle sektorer, herunder universitets– og høgskolesektoren. Utvalget vil likevel anbafale at det foretas en gjennomgang av reguleringen innen dette omerådet relativt raskt.

Dersom det viser seg nødvendig å ha en slik særskilt åremålsadgang, viser utvalget til at dette rent teknisk kan løses enten ved lov- eller forskriftshjemmel. Utover dette viser utvalget til at dette også vil kunne løses gjennom tariffavtaleadgangen for landsomfattende organisasjoner, jf. forslaget til ny § 14–7 i kapittel 15.3.

Utvalget viser for øverig til at universitets– og høgskoleloven § 29 viser til tjenestemannsloven. Som en konsekvens av utvalgets forslag til harmonisering mellom tjenestemannsloven og arbeidsmiljøloven stillingsvernsbestemmelser, se innstillingsens punkt 15.10, må henvisningen til tjenestemannsloven i § 29 erstattes med arbeidsmiljøloven.

15.5 Suspensjon

15.5.1 Innledning

Suspensjon innebærer at en arbeidsgiver, når det er grunn til å anta at arbeidstaker har begått grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold av arbeidsavtalen, har rett til midlertidig å fjerne vedkommende fra sin stilling med øyeblikkelig virkning. Formålet med slik omgående reaksjon er at arbeidsgiver skal kunne få mulighet til å undersøke forholdet nærmere uten at arbeidstaker kan påvirke undersøkelsen ved å fjerne bevis, samt hindre fortsatt mislighold.

En suspensjon er en tilsidesettelse av arbeidstakers hovedplikt etter arbeidsavtalen, dvs. selve arbeidsytelsen, for en periode. En suspendert arbeidstaker er fratratt retten til å utføre sine arbeidsoppgaver, og har ikke rett til å oppholde seg på arbeidsstedet.

Suspensjonsinstituttet er kun regulert i tjenestemannsloven. I tilknytning til vurderingen av stillingsvernsreglene i tjenestemannsloven med sikte på en harmonisering med arbeidsmiljøloven, har utvalget vurdert om det bør innføres en lovhjemmel for suspensjon etter mønster av tjenestemannsloven som skal gjelde i statlig, kommunal og privat virksomhet.

15.5.2 Gjeldende rett

Tjenestemannsloven

Tjenestemannsloven § 16 gir lovhjemmel for suspensjon i staten. Bestemmelsen får anvendelse på de arbeidstakere som omfattes av lov om statens tjenestemenn. Suspensjon etter tjenestemannsloven § 16 innebærer at arbeidsgiver ved konkret mistanke om grovt pliktbrudd eller andre vesentlig brudd på arbeidsavtalen som kan være avskjedsgrunn, har rett til å fjerne vedkommende arbeidstaker midlertidig fra sin stilling med øyeblikkelig virkning.

Det er med andre ord bare adferd som kan begrunne avskjed etter tjenestemannsloven som er suspensjonsgrunn. Det er uklart om det i staten også i andre tilfeller enn der det foreligger suspensjonsgrunn etter tjenestemannsloven § 16 er rettslig grunnlag for arbeidsgiver til å frata arbeidstakeren å levere arbeidsytelsen.

Formålet med slik omgående reaksjon som suspensjon, er at arbeidsgiver skal kunne få mulighet til å undersøke forholdet nærmere uten at arbeidstaker kan påvirke undersøkelsen ved å fjerne bevis mv. Formålet med suspensjon er også å sikre gode interne arbeidsforhold og hensiktsmessig drift i en slik situasjon. Hensynet til den generelle tillit til forvaltningen begrunner også suspensjonsinstituttet.

Suspensjon etter tjenestemannsloven er en midlertidig reaksjon i påvente av at det eventuelt skal treffes vedtak om avskjed. Et suspensjonsvedtak vil derfor normalt bli etterfulgt av et vedtak om avskjed. Suspensjon kan også vedtas etter at avskjedsvedtak er truffet, men før dette er endelig. Formålet kan også være at avskjedssaken skal kunne forberedes uten hindringer. Suspensjon skal ikke være en straff overfor tjenestemannen.

En suspensjon er som nevnt en tilsidesettelse av arbeidstakers hovedplikt etter arbeidsavtalen, dvs. selve arbeidsplikten. Den suspenderte har heller ikke rett til å oppholde seg på arbeidsplassen. Gjør han det, kan han bortvises. Taushetsplikten og lojalitetsplikten består derimot fremdeles. Tjenestemannen står videre fritt til å ta annet arbeid så fremt dette arbeidet ikke innebærer noe lojalitetsbrudd.

Vilkår for suspensjon etter tjenestemannsloven § 16 er for det første at det må være grunn til å anta at tjenestemannen har gjort seg skyldig i atferd som kan føre til avskjed etter lovens § 15. Det må være begrunnet mistanke om den adferd som påberopes som avskjedsgrunn. Det andre vilkåret som stilles i § 16 nr. 1 er at «tjenestens tarv» gjør det nødvendig at arbeidstakeren fjernes fra stillingen. Loven forutsetter således ikke at suspensjon alltid skal gis før et avskjedsvedtak treffes. Uttrykket «tjenestens tarv» er ikke definert verken i loven eller i forarbeidene og må fortolkes i forhold til det konkrete avskjedsgrunnlag. Hensynet til etterforskning og fare for bevisforspillelse, samt hensynet til ivaretakelse av stillingens anseelse og tillit inngår blant annet i vurderingen av hva tjenestens tarv krever.

Suspensjonen opphører når det treffes vedtak om avskjed og avskjedsvedtaket ikke blir påklaget, eller klagen blir ferdigbehandlet i suspensjonstiden. I så fall erstatter avskjedsvedtaket suspensjonen automatisk. Suspensjonen opphører også dersom suspensjonstiden løper ut uten at det er fattet vedtak om avskjed, eller dersom det går mer enn seks måneder fra tjenestemannen mottok vedtaket om suspensjon uten at avskjedsvedtak fattes. Tjenestemannen har etter dette rett til å tre inn i stillingen igjen.

Suspensjonen skal videre oppheves ved nytt enkeltvedtak dersom det blir klarlagt at det ikke foreligger grunnlag for avskjed eller at «tjenestens tarv» ikke lenger gjør det påkrevd å holde vedkommende borte fra stillingen. Suspensjonen skal også opphøre dersom en innledet straffeforfølgning innstilles eller en innledet avskjedssak for domstolene trekkes tilbake.

Suspensjonen kan i visse tilfelle forlenges etter tjenestemannslovens § 16 nr. 2. Som alternativ til suspensjon kan statlige arbeidstakere midlertidig overføres til «annen, mindre betrodd tjeneste» jf. tjenestemannsloven § 16 nr. 4.

Etter tjenestemannsloven § 16 nr. 5 beholder suspendert tjenestemann «stillingens lønn» inntil det foreligger et endelig avskjedsvedtak. Ved fastsettelsen av stillingens lønn skal det medregnes faste og variable tillegg som ville vært utbetalt dersom vedkommende hadde vært i tjeneste.

I tjenestemannsloven § 16 nr. 5 er det hjemmel for å gjøre fradrag i en suspendert arbeidstakers lønn for inntekt vedkommende har fått i annen stilling i suspensjonstiden.

Tjenestemannsloven §§ 17 og 18 har regler om saksbehandlingen i suspensjonssaker. Vedtak om suspensjon av embetsmenn omtales ikke nærmere i denne sammenheng. Vedtak om suspensjon av øvrige arbeidstakere i staten treffes av tilsettingsmyndigheten, dvs. den samme myndighet som har ansatt vedkommende. Det kan imidlertid ved reglement bestemmes at vedtaket skal treffes av et innstillingsråd, jf. tjenestemannslovens § 17 nr. 3. Er det truffet vedtak om suspensjon, skal avskjedssaken fremmes uten unødig opphold, jf. § 16 nr. 3. Suspensjon er et alvorlig inngrep overfor en arbeidstaker og saken skal gis høy prioritet.

Vedtak om suspensjon er et enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 andre ledd og arbeidsgiver er forpliktet til å følge forvaltningslovens saksbehandlingsregler. Av særlig betydning er reglene om forhåndsvarsel, utredningsplikt for avgjørelsesorganet, samt tjenestemannens rett til dokumentinnsyn, underretning om vedtaket med begrunnelse, samt retten til å klage over dette.

Påklages suspensjonsvedtaket skal klagesaken behandles på ordinær måte uavhengig av eventuell avskjedssak. Resultatet vil kunne bli at suspensjonsvedtaket stadfestes av klageinstansen eller at vedtaket oppheves. Erstattes et suspensjonsvedtak av et avskjedsvedtak faller førstnevnte vedtak bort når avskjedsvedtaket er endelig enten ved at det ikke påklages eller at klagen er avgjort av vedkommende forvaltningsorgan. Suspensjonsvedtaket faller i slike tilfelle bort selv om også dette er påklaget.

Tjenestemannsloven § 19 har regler om retten til å klage og reise søksmål i suspensjonssaker.

Ulovfestet rett i privat og kommunal sektor

I privat og kommunal sektor har arbeidsgiver ingen lovhjemlet rett til å gå til suspensjon av ansatte.

Gjeldende rett på dette området er uklar. Det foreligger ingen avgjørelser fra Høyesterett som tar stilling til spørsmålet. Det foreligger noen underrettsdommer 172 der spørsmålet særlig har vært vurdert i forhold til retten til å stå i stillingen ved tvist om oppsigelse eller avskjed, men også i forhold til adgang til å suspendere i tiden før oppsigelse eller avskjed blir gitt eller satt i verk. Den rettspraksis som utvalget er kjent med, legger til grunn at det i særlige tilfeller kan være berettiget av en arbeidsgiver å nekte en arbeidstaker å levere arbeidsytelsen i en bestemt periode.

I juridisk teori er det antatt å foreligge en (viss) ulovfestet rett til suspensjon med lønn. Stein Evju argumenterer i boka Arbeidsrettslige emner 173 for at det foreligger en ulovfestet rett til suspensjon med lønn. Evju mener det er et vilkår at det må være grunn til å tro at det foreligger forhold som gir grunnlag for avskjed, og at virksomheten har et rimelig behov for at arbeidstaker stenges ute.

I «Oversikt over arbeidsretten» 174 karakteriserer Henning Jakhelln spørsmålet om en ulovfestet suspensjonsadgang som «noe tvilsomt», men antar at det « også etter arbeidsmiljøloven vil være adgang til å suspendere en arbeidstaker, forutsatt at den ansattes stilling blir sikret, ikke minst ved at den ansatte beholder sitt krav på lønn i suspensjonstiden.» I boka «Arbeidsmiljøloven med kommentarer» 175 legger til grunn at «selv om arbeidsmiljøloven altså ikke har regler om suspensjon, er det likevel antatt at det gjelder en viss suspensjonsadgang».

Spørsmålet om det foreligger en ulovfestet rett til suspensjon ble i 1992 drøftet av Arbeidsmiljølovutvalget, 176 som la til grunn at det «foreligger i dag sikker praksis for at det i særlige tilfeller kan være saklig av en arbeidsgiver å nekte en arbeidstaker å levere arbeidsytelsen. Et klart typeeksempel er en kasserer som er mistenkt for misligheter, og som derfor får beskjed om ikke å møte på jobben mens hans forhold granskes.» Arbeidsmiljølovutvalget anså det imidlertid ikke hensiktsmessig å foreslå lovregulering på dette punkt.

15.5.3 Utvalgets vurderinger og forslag

Generelt

Utvalget legger til grunn at arbeidsgivere i alle sektorer i visse særlige tilfeller vil kunne ha et beskyttelsesverdig behov for øyeblikkelig å kunne pålegge arbeidstaker å fratre arbeidsforholdet midlertidig.

Dersom arbeidstakeren er mistenkt for økonomiske misligheter i tjenesten, kan suspensjon være nødvendig for å hindre at arbeidstaker får anledning til å fortsette det mislige forhold eller forspille bevis. Videre kan mistanke om straffbare volds- eller sedelighetsforbrytelser tilsi at det er nødvendig å ta arbeidstaker midlertidig ut av tjenesten av hensyn til virksomhetens anseelse og tillit blant kunder og andre grupper publikum. Andre alvorlige mislighold fra arbeidstakers side kan også tenkes å skape en slik tillitssvikt at utestenging er nødvendig av hensyn til fortsatt hensiktmessig drift eller for å sikre interne samarbeidsforhold.

Det er noe uklart om og i hvilken grad arbeidsgivere i privat og kommunal sektor etter gjeldende rett har adgang til å iverksette suspensjon. Utvalget mener det er behov for å klargjøre hvilke regler som gjelder for suspensjon i privat og kommunal sektor. Utvalget har vurdert om det kan være hensiktsmessig å lovregulere suspensjonsadgangen.

Etter arbeidsmiljølovens bestemmelser har arbeidsgiver i dag mulighet til å pålegge arbeidstaker å fratre stillingen med øyeblikkelig virkning, ved å gi vedkommende avskjed. Utvalget mener at det kan være uheldig at en arbeidsgiver som har behov for å fjerne en arbeidstaker midlertidig fra sin stilling må gå til avskjed før en skikkelig undersøkelse er foretatt. Det kan være en fordel for begge parter om arbeidsforholdet kan suspenderes inntil de faktiske forhold klarlegges, fremfor å straks måtte gå til avskjed. En avskjed vil uansett grunnlag fremstå som en mistillitserklæring. En avskjedsbeslutning som eventuelt trekkes tilbake vil også kunne være ødeleggende for et eventuelt fortsatt samarbeids- og tillitsforhold, og vil kunne være en større belastning for en arbeidstaker enn suspensjon.

Utvalget legger til grunn at interessen i å hindre bevisforspillelse, samt hindre at et fortsatt mislighold pågår, må antas å være det samme både for statlig, kommunal og privat virksomhet. Det samme må antas å gjelde behovet for å ivareta gode interne arbeidsforhold og hensiktsmessig drift, samt hensynet til å ivareta de berørtes tillit til virksomheten. Det vises til at staten forvalter store samfunnsverdier. Staten har også interesse i at forvaltningen har generell tillit og anseelse. For kommunenes og fylkeskommunenes del er situasjonen svært lik. Også privat virksomhet vil kunne være sårbar for tap av tillit, kanskje særlig hvis personer i ledende stillinger er involvert. Etter utvalgets mening har kommunal og privat virksomhet et like godt begrunnet behov for å kunne benytte suspensjon.

Utvalget legger således til grunn at det i særlige tilfeller vil være et behov for å kunne suspendere arbeidstakere for et begrenset tidsrom også i privat og kommunal sektor, samt at det vil være hensiktsmessig å lovregulere suspensjonsadgangen. Utvalget understreker imidlertid at det er viktig at suspensjon forbeholdes de alvorlige misligholdstilfeller. På denne bakgrunn foreslår utvalget at det i § 15–13 innføres en generell lovhjemmel for suspensjon etter mønster av tjenestemannsloven § 16. Utvalget legger vekt på at dette vil gi like regler for suspensjon i alle sektorer i arbeidslivet.

Vilkår for suspensjon

Utvalget har vurdert hvilke vilkår som bør knyttes til en suspensjonsadgang. Utvalget understreker at suspensjon vil være en stor belastning for arbeidstaker. Utvalget er derfor av den oppfatning at et slikt inngrep overfor arbeidstaker ikke bør foretas med mindre det foreligger begrunnet mistanke om grovt pliktbrudd eller andre vesentlig mislighold av arbeidsavtalen som kan medføre avskjed. Utvalget foreslår fastsatt i § 15–13 første ledd at vilkåret for suspensjon skal være at: « det er grunn til å anta at en arbeidstaker har gjort seg skyldig i forhold som kan medføre avskjed etter § 15–14, (…) ».

Utvalget viser til at behovet for å fjerne arbeidstaker fra stillingen ikke nødvendigvis vil være like beskyttelsesverdig i alle forhold hvor det foreligger begrunnet mistanke om grovt pliktbrudd. Det er ikke meningen at suspensjon alltid skal iverksettes før en avskjed. Etter utvalgets mening bør det derfor stilles et tilleggskrav slik også tjenestemannsloven § 16 gjør i dag. Utvalget foreslår at det lovfestes som tilleggsvilkår for suspensjon at «virksomhetens behov tilsier at dette er nødvendig». Både hensynet til etterforskningen og fare for bevisforspillelse samt hensynet til ivaretakelse av stillingens anseelse og tillit vil være relevante momenter i denne vurderingen. Det vil også være relevant å vurdere om arbeidstakers interesser er rimelig ivaretatt.

Opphør av suspensjon

Utvalget har tatt utgangspunkt i de opphørsgrunner som følger av bestemmelsen i tjenestemannsloven § 16. For det første mener utvalget at arbeidsgiver må være forpliktet til fortløpende å foreta en vurdering av om vilkårene for suspensjon fortsatt er til stede. Dersom vilkårene ikke lenger er oppfylt, skal arbeidsgiver straks oppheve suspensjonen. Utvalget foreslår at andre ledd i forslaget til § 15-13 gis følgende ordlyd:

« Det skal vurderes fortløpende om vilkårene etter første ledd er oppfylt. Er ikke dette tilfelle skal suspensjonen straks oppheves.»

I følge tjenestemannsloven § 16 faller vedtak om suspensjon bort hvis det ikke er truffet avskjedsvedtak innen seks måneder. Automatisk bortfall av suspensjon først etter seks måneder fremstår imidlertid etter utvalgets mening som et vel langt tidsrom. Etter utvalgets mening vil tre måneder normalt være et tilstrekkelig tidsrom for å få avklart forholdet. Utvalget ser imidlertid behovet for forlenget suspensjonsperiode i særlige tilfeller, for eksempel der det er tatt ut tiltale i saken. Utvalget foreslår derfor at det i andre ledd i lovbestemmelsen presiseres at suspensjon utover tre måneder «må ha særlig grunnlag i forholdets art.»

Lønn i suspensjonstiden

Utvalget legger til grunn at en suspendert arbeidstaker skal beholde sin lønn i suspensjonstiden og foreslår at tredje ledd i forslaget til § 15-13 gis følgende ordlyd:

«Arbeidstaker beholder i suspensjonstiden den lønn vedkommende hadde på suspensjonstidspunktet.»

Utvalget viser til at forslaget innebærer en videreføring av av gjeldende rett i tjenestemannsloven § 16.

Saksbehandlingsregler

Ved saker om suspensjon av offentlig ansatte gjelder de saksbehandlingsregler som følger av forvaltningsloven, 177 samt ulovfestede forvaltningsrettslige krav til forsvarlig saksbehandling. Utvalget er av den oppfatning at det i saker om suspensjon bør stilles krav om forsvarlig saksbehandling og at det bør fremgå av loveteksten hvilke regler som gjelder. Krav om forsvarlig saksbehandling innebærer at før suspensjonen iverksettes, bør tiltaket så langt det er praktisk mulig tas opp med arbeidstakeren som må gis anledning til å uttale seg. Arbeidsgiveren bør samtidig, så langt det lar seg gjøre, søke å bringe størst mulig klarhet i forhold som kan ha betydning for suspensjonen og for virkningene av denne for arbeidstaker.

Utvalget foreslår derfor at det i lovteksten § 15-13 presiseres at det ved suspensjon skal gjelde regler om drøftingsplikt, krav til skriftlighet og personlig underretning om vedtaket med begrunnelse, tilsvarende reglene ved oppsigelser, jf. arbeidsmiljøloven § 57. Det bør også stilles krav til at suspensjonen inneholder opplysninger om retten til å reise søksmål og de søksmålsfrister som gjelder, jf. tilsvarende krav til oppsigelsens innhold i arbeidsmiljøloven § 57 nr. 2 andre ledd. I tillegg bør en arbeidstaker kunne kreve forhandlinger med arbeidsgiver ved tvist om suspensjon og utvalget foreslår at dette presiseres i bestemmelsen i § 17–2.

Utvalget viser for øvrig til innstillingens punkt 15.10 om harmonisering med stillingsvernsreglene i tjenestemannsloven, der det foreslås at vedtak om oppsigelse og avskjed truffet av et statlig organ unntas fra klageadgangen i forvaltningslovens kapittel VII, tilsvarende etter «kommunemodellen». Utvalget legger til grunn at tilsvarende unntak bør gjelde for vedtak om suspensjon som treffes av statlig eller kommunalt organ. Forvaltingsloven § 16 om skriftlig forhåndsvarsel vil gjelde i disse sakene, på samme måten som i dag ved suspensjonsvedtak etter tjenestemannsloven. I suspensjonssakene vil plikten til skriftlig forhåndsvarsel kunne være vanskelig å gjennomføre. Imidlertid vil det være aktuelt å benytte adgangen i bestemmelsens andre ledd om muntlig underretning i hastesaker.

Rettsvirkninger

Arbeidstaker kan ifølge tjenestemannsloven § 19 nr. 2 reise søksmål for å få prøvd lovligheten av et vedtak om suspensjon. Søksmålsfristen er åtte uker fra det tidspunkt underretning om suspensjonsvedtaket er kommet fram til arbeidstaker. Retten kan avsi dom for opphevelse av suspensjonen dersom denne er ulovlig.

Et søksmål vedrørende klageinstansens vedtak i en suspensjonsak etter tjenestemannsloven har ikke oppsettende virkning, og en suspendert arbeidstaker har ikke rett til å fortsette i stillingen under suspensjonen.

Utvalget mener disse prinsippene bør videreføres, og foreslår at bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 62 skal gjelde tilsvarende ved suspensjon. Se nærmere om søksmålsfrister i innstillingens kapittel 19 om prosessreglene. Utvalget legger til grunn at retten i prinsippet bør behandle saken som om den hadde funnet en oppsigelse usaklig. Dersom retten kommer til at suspensjonen er ulovlig, vil dommens rettsvirkninger være avhengig av hvilken påstand som er lagt ned i saken. Dette innebærer at dersom arbeidstaker krever det, skal en ulovlig suspensjon kjennes ugyldig. Dersom retten på domstidspunktet kommer til at suspensjonen er ugyldig, kan det i denne sammenheng innebære at en suspendert arbeidstaker har rett til å tre inn i stillingen igjen.

Utvalget legger videre til grunn at en arbeidstaker som er suspendert ikke skal ha rett til å fortsette i stillingen mens tvist om suspensjonens lovlighet pågår. Dette er i samsvar med gjeldende rett etter tjenestemannsloven § 19. Se innstillingens punkt 15.10.

Det er uklart hvilke erstatningsregler som gjelder ved ulovlig suspensjon etter tjenestemannsloven. Henvisningen i tjenestemannsloven § 19 nr. 7 til arbeidsmiljøloven §§ 62 og 66 nr. 4 og 5 kan tyde på at bestemmelsen gir hjemmel for å tilkjenne erstatning både for økonomisk og ikke økonomisk tap ved ulovlig suspensjon. På den annen side gjelder arbeidsmiljøloven §§ 62 og 66 bare virkningene av hhv. oppsigelse og avskjed, ikke suspensjon. Spørsmålet er ikke kommentert i forarbeidene og har ikke vært reist for domstolene.

Utvalget mener at erstatningsbestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 62 bør gjelde tilsvarende ved urettmessig suspensjon og foreslår at dette presiseres i lovteksten. Dette innbærer en adgang til å bli tilkjent erstatning for både økonomisk og ikke-økonomisk tap. Ved suspensjon har arbeidstaker krav på lønn, og det vil derfor sjelden være grunnlag for erstatning for økonomisk tap. I suspensjonstilfellene vil det imidlertid i likhet med avskjedssaker kunne være mer infamerende for arbeidstaker enn ved en ordinær oppsigelse, og dette kan få betydning for erstatningsutmålingen i de tilfeller hvor suspensjonen er urettmessig. Utvalget viser til at tilsvarende regler for erstatningsutmåling gjelder ved urettmessig avskjed i henhold til hhv. tjenestemannsloven § 19 nr. 7 og arbeidsmiljøloven § 66 nr. 5.

Prosess

Det følger av tjenestemannsloven § 19 nr. 4 at saker om suspensjon følger reglene i domstolsloven 178 og tvistemålsloven, 179 samt de særlige prosessreglene for stillingsvernssaker i arbeidsmiljøloven.

Utvalget foreslår en videreføring på dette punktet. Utvalget vil her vise til forslaget om utvidelse av anvendelsesområdet for de særlige prosessreglene til å omfatte alle tvister om rettigheter og plikter etter loven. I samsvar med utvalgets forslag vil lovens særlige prosessregler også gjelde ved tvister om suspensjon, jf. forslag til § 17–1. Søksmålsfristen vil være åtte uker, dvs. samme frist som i dag gjelder ved tvist om suspensjon etter tjenestemannsloven, jf. forslag til § 17–3.

15.6 Oppsigelse på grunn av alder og sykdom

15.6.1 Innledning

Stillingsvernsreglene er viktige for å hindre utstøting fra arbeidslivet. Særlig relevant ut fra hensynet til å skape et inkluderende arbeidsliv er arbeidsmiljøloven § 64 som fastsetter særlige stillingsvernsregler ved sykdom. En arbeidstaker som er fraværende på grunn av sykdom når oppsigelsen mottas vil gjennomgående ha større vanskeligheter på arbeidsmarkedet enn andre. Et godt stillingsvern for arbeidstakere som blir syke kan være et viktig virkemiddel for å forhindre utstøting fra arbeidslivet.

En annen viktig målsetting er å gi eldre arbeidstakere mulighet til å fortsette lengre i arbeidslivet. Utvalget har i denne forbindelse tatt for seg særbestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 60 nr. 3 om opphør av arbeidsforhold ved oppnåelse av en bestemt alder.

15.6.2 Oppsigelse på grunn av alder

Bakgrunn

Den demografiske utviklingen i Norge innebærer at andelen eldre personer i befolkningen øker. Aldersforskyvningen i befolkningen faller sammen med en langsiktig trend i retning av tidligere tilbaketrekking fra arbeidslivet. Gjennomsnittlig avgangsalder ligger i dag på rundt 59 år. 180 På sikt kan mangel på arbeidskraft få store konsekvenser både for den private verdiskaping og ikke minst for den offentlige velferdsproduksjonen. En høyere gjennomsnittlig avgangsalder vil gjøre samfunnet bedre i stand til å bære de fremtidige utgifter til pensjoner og andre velferdsordninger.

Forholdene på arbeidsplassen er naturlig nok av stor betydning for den enkeltes mulighet til og ønske om å fortsette i arbeid. På arbeidslivsområdet har regjeringen og partene i arbeidslivet inngått en intensjonsavtale om et mer inkluderende arbeidsliv. Et av målene for avtalen er å øke den gjennomsnittlige avgangsalderen fra arbeidslivet.

Gjeldende rett

Etter arbeidsmiljøloven § 60 nr. 3 første ledd er oppsigelse med fratreden før fylte 70 år som alene skyldes at arbeidstakeren har nådd pensjonsalder etter folketrygdloven, ikke saklig. Det framgår videre forutsetningsvis av bestemmelsen at oppnådd 70 års alder i seg selv er saklig grunn til oppsigelse. 181 Regelen kom inn i arbeidervernloven i 1972 i forbindelse med at folketrygdlovens grense for alderspensjon ble senket fra 70 til 67 år. Bestemmelsen hadde sin bakgrunn i et ønske om å presisere at aldersgrensen etter arbeidsmiljøloven fortsatt skulle være 70 år selv om pensjonsalderen etter folketrygdloven ble satt ned til 67 år.

Arbeidsmiljøloven § 60 nr. 3 utelukker imidlertid ikke at oppsigelse før fylte 70 år kan være saklig av andre grunner enn oppnådd pensjonsalder etter folketrygdloven. 182

Bestemmelsen er ikke til hinder for at arbeidstakeren kan sies opp under henvisning til oppnådd pensjonsalder etter annen lov, tariffavtale, arbeidsreglement, individuell avtale eller annet bindende grunnlag. 183 Bestemmelsen kan som utgangspunkt heller ikke forstås slik at den utelukker en virksomhet fra å praktisere en generell aldersgrense som er lavere enn den som følger av folketrygden. Spørsmålet om en slik lavere aldersgrense gir saklig oppsigelsesgrunn, må bero på en konkret saklighetsvurdering etter arbeidsmiljøloven § 60.

Ved avgjørelsen av om slike særskilte aldersgrenser forplikter den enkelte arbeidstaker til å fratre, er det i lagmannsrettspraksis 184 særlig lagt vekt på hvorvidt aldersgrensen er knyttet sammen med en pensjonsordning, hvilken begrunnelse virksomheten har for å operere med en særskilt aldersgrense, samt om den er håndhevet konsekvent. Rettspraksis er imidlertid ikke klar og entydig med hensyn til hva som er grunnlaget for vurderingen av arbeidstakers plikt til fratreden i disse tilfellene. Domstolene har dels lagt til grunn en prøvelse av oppsigelsens gyldighet på grunnlag av saklighetsnormen i arbeidsmiljøloven § 60, og dels i kombinasjon med eller alene på grunnlag av avtalerettslige prinsipper.

Arbeidstakerens alder kan etter omstendighetene gi saklig grunnlag for oppsigelse dersom vedkommende har svekket arbeidsevne og ikke lenger fyller stillingen tilfredsstillende. Det følger imidlertid av arbeidsmiljøloven § 13 nr. 2 at dersom en arbeidstaker er blitt hemmet i sitt yrke på grunn av sykdom eller slitasje, skal arbeidsgiveren så langt det er mulig, iverksette de nødvendige tiltak for at arbeidstakeren skal kunne beholde et høvelig arbeid.

EUs rammedirektiv mot diskriminering

EUs Rammedirektiv mot diskriminering har et generelt forbud mot alle former for forskjellsbehandling blant annet på grunn av alder i arbeidslivet.

Direktivets forbud mot aldersdiskriminering settes i fortalen i sammenheng med de retningslinjer for sysselsetting som ble vedtatt av Det Europeiske Råd i Helsinki den 10. og 11. desember 1999. Disse retningslinjene understreket behovet for å skape et arbeidsmarked som blant annet legger vekt på å øke eldre arbeidstakeres deltakelse i arbeidslivet.

Noe av formålet med å innføre et forbud mot aldersdiskriminering er å sikre en lik adgang og mulighet til sysselsetting uavhengig av alder, så lenge dette er forsvarlig.

I rammedirektivets fortale fremheves behovet for en særskilt unntaksadgang, der det heter at ulik behandling på grunn av alder kan være berettiget under visse omstendigheter og derfor krever særlige bestemmelser.

Unntaksadgangen reguleres for det første i rammedirektivets artikkel 6. Medlemsstatene kan i henhold til bestemmelsen blant annet fastsette at forskjellsbehandling likevel er tillatt dersom den er objektivt og rimelig begrunnet i et legitimt formål innenfor rammene av den nasjonale rett, blant annet legitime sysselsettings-, arbeidsmarkeds- og yrkesopplæringspolitiske mål, hvis midlene til å oppfylle det aktuelle formål er hensiktsmessige og nødvendige.

Utvalgets vurderinger og forslag

Utvalget har ikke vurdert spørsmålet om særskilte lavere aldersgrenser fastsatt i lov, forskrift, tariffavtale og individuelle avtaler som forplikter arbeidstaker til å fratre, er i strid med rammedirektivet. Spørsmålet om slike aldersgrenser kan og bør opprettholdes i forhold til rammedirektivet, krever en bredere utredning som utvalget ikke har hatt mulighet til å gjennomføre. Det vises til at Arbeids- og administrasjonsdepartementet i Ot.prp. nr. 104 (2002–2003) 185 foreslår en slik utredning og varsler at departementet kommer nærmere tilbake til dette spørsmålet i forbindelse med oppfølgingen av Arbeidslivslovutvalgets innstilling.

Utvalget legger til grunn at en generell aldersgrense som innebærer at det er fritt fram å si opp arbeidstaker som har nådd en viss alder, i utgangspunktet vil kunne rammes av rammedirektivets forbud mot aldersdiskriminering. Forbudet er imidlertid ikke absolutt. Ifølge direktivets artikkel 6 gjelder en særskilt unntaksadgang for tilfeller der forskjellsbehandling på grunnlag av alder er «objektivt og rimelig begrundet i et legitimt formål», og «midlene til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmessige og nødvendige.» 186

Utvalget understreker at det er uklart hvilke krav rammedirektivet mot diskriminering stiller i forhold til bruk av aldersgrenser. Det er også usikkert hvordan unntaksadgangen skal forstås. Forbudet mot aldersdiskriminering er nytt i europeisk sammenheng og denne delen av EU-direktivet er i liten grad implementert i medlemslandene. Det foreligger foreløpig ingen rettspraksis fra EF-domstolen som kan gi veiledning for vurdering av direktivet. Implementeringsfristen for rammedirektivet var 2. desember 2003. Direktivet åpner imidlertid for tre års utsettelse. Denne muligheten har blant annet Danmark og Sverige benyttet.

Utvalget mener på denne bakgrunn at det er usikkert om den generelle aldersgrensen på 70 år i arbeidsmiljøloven er i strid med rammedirektivets forbud mot aldersdiskriminering.

Det er ulike hensyn som gjør seg gjeldende ved en vurdering av aldersgrensen i arbeidsmiljøloven § 60 nr. 3. På den ene siden taler hensynet til at eldre bør ha de samme rettigheter som andre arbeidstakere, og at de i likhet med andre bør behandles som individer og ikke som representanter for en gruppe, for at den generelle aldersgrensen bør oppheves. Likebehandling innebærer at eldre personers arbeidsforhold, i likhet med andres, bare kan avsluttes der dette i det konkrete tilfelle er saklig begrunnet i arbeidstakers eller virksomhetens forhold. Ideen bak å innføre en ikke-diskrimineringsbestemmelse i loven 187 i samsvar med rammedirektivet er nettopp å sikre den enkelte arbeidstaker rett til en individuell behandling.

Foreliggende forskning fremhever at alderens betydning på den enkelte arbeidstakers arbeidsevne varierer mye fra person til person og fra jobb til jobb, og at forskjellen mellom individer innenfor samme aldersgruppe i de aller fleste tilfeller er langt større enn forskjellene mellom individer i ulike aldersgrupper. 188 Forskning vedrørende eldre arbeidstakeres arbeidsevne kan oppsummeres på følgende måte: 189

«Forutsatt at helsen holder seg bra:

• tilsvarerer dagens 65-åringer gårsdagens 50-åringer fysisk og mentalt.

• holder den intellektuelle kapasiteten seg godt til 75 år.»

Det er med andre ord ikke mulig på biologisk grunnlag å si at en bestemt alder utgjør et øvre tak for når en yrkesutøver ikke lenger er skikket til å ha et arbeid.

Vi har i dag økonomiske insentiver for tidlig avgang fra arbeidslivet. Det å oppheve aldersgrensen i arbeidsmiljøloven § 60 nr. 3 kan derfor gi en signaleffekt i motsatt retning.

På den annen side kan det argumenteres for at det er behov for en grense for når et arbeidsforhold bør avsluttes. Bedriftene synes det er hensiktsmessig med en slik ramme, og samtidig er det viktig for arbeidsgiver og arbeidstaker at en yrkeskarriere kan avsluttes på en verdig måte som ikke gir opphav til tvister.

Det at punktum for et arbeidsforhold settes ved fylte 70 år kan aksepteres av de fleste. Utvalget viser til at det kan være vanskelig og lite ønskelig å si opp en arbeidstaker med den begrunnelsen at arbeidsevnen ikke lenger er tilfredsstillende og med en påfølgende bevisføring for dette. Det vil dessuten være vanskelig, særlig for større virksomheter, å foreta individuell vurdering av når det er riktig å avslutte arbeidsforholdet. Det vises for øvrig til at etter fylte 70 år er alle sikret et visst innkomme.

En opphevelse av 70 års grensen kan ikke forventes å ville tilføre arbeidsstyrken store arbeidskraftressurser. Bare 9,6 prosent av personer i alderen 67–74 år er i arbeid, og sannsynligvis vil bare et fåtall arbeidstakere ha et ønske om å fortsette å arbeide etter fylte 70. Hovedproblemet er tvert i mot at stadig flere arbeidstakere pensjoneres langt tidligere enn ved folketrygdens alminnelige pensjonsalder på 67 år. Disse forholdene reduserer imidlertid også sannsynligheten for at en opphevelse av bestemmelsen skal få uheldige konsekvenser ved at et større antall arbeidsforhold vil avsluttes på en måte som oppleves som uverdig eller som fører partene ut i konflikt.

Utvalget anser spørsmålet om hvorvidt aldersgrensen i arbeidsmiljøloven § 60 nr. 3 første ledd første punktum kan og bør opprettholdes, som en prinsipielt viktig, men likevel sammensatt problemstilling. Utvalget mener spørsmålet bør ses i sammenheng både med oppfølgingen av Pensjonskommisjonens utredning og Arbeids- og administrasjonsdepartementets varslede utredning av forholdet mellom EU-direktivets forbud mot forskjellsbehandling og særskilte aldersgrenser fastsatt i tjenestepensjonsordninger mv. Utvalget vil derfor foreslå at spørsmålet utredes nærmere i tilknytning til oppfølgingen av utvalgets innstilling, før det trekkes noen endelig konklusjon.

15.6.3 Oppsigelse på grunn av sykdom

Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven § 64 regulerer oppsigelsesvern ved sykdom mv. Formålet med bestemmelsen er å gi arbeidstakere som er blitt arbeidsuføre på grunn av ulykke eller sykdom et særskilt vern i en tidsbegrenset periode. I følge forarbeidene er hensikten å sikre at arbeidstakeren så langt som mulig, skal slippe å måtte sette i gang en prosess for å beholde arbeidet mens vedkommende er arbeidsufør. 190 Etter § 64 nr. 1 er det ikke adgang til å si opp arbeidstaker som må være helt eller delvis borte fra arbeidet på grunn av ulykke eller sykdom. Presiseringen av at bestemmelsen gjelder der arbeidstaker er delvis borte fra arbeidet er av nyere dato. 191 Formålet med endringen er å klargjøre at bestemmelsen også gjelder for arbeidstakere med aktiv eller delvis sykemelding.

Bestemmelsen gjelder bare dersom oppsigelsen er begrunnet i sykefraværet, og vernet er i utgangspunktet begrenset til seks måneder. Perioden utvides til tolv måneder dersom arbeidstaker har vært sammenhengende ansatt i minst fem år i virksomheten eller arbeidsuførheten skyldes skade eller sykdom som arbeidstaker har pådratt seg i arbeidsgivers tjeneste. Vernet opphører naturligvis når arbeidstakeren blir frisk. Hva som skal regnes som en sammenhengende fraværsperiode i tilfeller hvor arbeidstakeren etter en sykdomsperiode har vært tilbake på arbeidet og så blir syk igjen, må bero på en konkret vurdering. Det må blant annet vurderes hvor lenge arbeidstakeren har vært tilbake, og om fraværet har samme eller liknende sykdomsårsak. Utgangspunktet må imidlertid være at vernetiden begynner å løpe på nytt dersom arbeidstaker har gjeninntrådt etter sykemelding, med mindre den tiden vedkommende har vært tilbake i jobb er kortvarig. 192 Dette innebærer at bestemmelsen som hovedregel ikke gir adgang til å summere korte, men hyppige fravær.

Dersom oppsigelse finner sted innenfor bestemmelsens verneperioder, gjelder en såkalt omvendt bevisbyrderegel, jf. § 64 nr. 2. Dette innebærer at arbeidsgiver må sannsynliggjøre at oppsigelsen skyldes andre omstendigheter enn sykefraværet.

En arbeidstaker som vil påberope seg oppsigelsesvernet etter § 64 må varsle om grunnen til fraværet i rett tid, enten ved legeattest eller på annen måte, jf. arbeidsmiljøloven § 64 nr. 3.

Det er viktig å være oppmerksom på at arbeidsgiver ikke fritt kan si opp arbeidstaker pga. sykdom eller sykefravær etter utløpet av verneperioden. Her gjelder det alminnelige saklighetskravet etter arbeidsmiljøloven § 60.

Utvalgets vurderinger og forslag

Det er viktig å ha et arbeidsliv som i størst mulig grad tar vare på utsatte grupper og bidrar til at færrest mulig faller ut. Dersom formålet med bestemmelsen skal ivaretas må den særskilte verneperioden ved sykdom etter utvalgets vurdering være så lang at det gjennomgående er mulig å gjennomføre tiltak for tilbakeføring av arbeidstaker til arbeid.

Restitusjon etter alvorlig sykdom/skade kan ta lang tid, og trolig lengre tid for eldre arbeidstakere. Mange sykdomsforløp er komplekse. For enkelte arbeidstakere med redusert arbeidsevne kan en oppsigelse komme før tilstanden som medfører fravær er avklart både medisinsk og tilretteleggingsmessig.

Etter endringene i arbeidsmiljøloven som følge av Sandmanutvalgets innstilling, er arbeidsgivers tilretteleggingsplikt i loven, jf. § 13, både tydeliggjort og forsterket. Blant annet er det innført en plikt for arbeidsgiver til å utarbeide oppfølgingsplaner i samråd med arbeidstaker, for tilbakeføring av arbeidstaker til arbeid i forbindelse med sykdom mv., jf. arbeidsmiljøloven § 13 nr. 4. Utvalget mener at det i denne sammenhengen også er viktig å vise til IA-avtalen 193 hvor arbeidsgiver og arbeidstaker er gitt felles ansvar for å avklare funksjonsevne og utarbeide en oppfølgingsplan så tidlig som mulig i sykdomsperioden. Skal disse bestemmelsene virke etter intensjonene er det viktig at det gis tilstrekkelig tid til friskmelding, restitusjon og tilrettelegging for at arbeidstaker kan vende tilbake til arbeid, før det kan bli aktuelt med en eventuell oppsigelse. Utvalget viser også til at det etter folketrygdloven § 8–12 kan ytes sykepenger i inntil ett år. Sammenhengen i regleverket tilsier etter utvalgets vurdering en utvidelse av det særskilte oppsigelsesvernet ved sykdom.

Innvendingen mot å utvide verneperioden er at det for enkelte nøkkelstillinger kan være vanskelig å få tilgang til midlertidig arbeidskraft ved sykefravær. Særlig gjelder dette for lederstillinger og stillinger som krever spesialkompetanse. Når det gjelder lederstillinger, kan det imidlertid nevnes at arbeidsmiljøloven § 64 ikke gjelder for øverste leder i virksomheten som i forhåndsavtale har sagt fra seg rettighetene etter stillingsvernsreglene mot etterlønn ved fratreden, jf. arbeidsmiljøloven § 56 siste ledd. 194

Allerede med dagens lovbestemmelse gjelder det en verneperiode på ett år for personer som har vært ansatt minst fem år sammenhengende i virksomheten eller dersom arbeidsuførheten skyldes sykdom eller legemsskade som arbeidstakeren har påført seg i arbeidsgiverens tjeneste. Etter utvalgets oppfatning taler hensynet til en klar og brukervennlig regel for kun å operere med èn verneperiode. En differensiering etter arbeidsforholdets varighet og hvorvidt fraværet skyldes forhold på arbeidsplassen virker dessuten noe uhensiktsmessig i forhold til dagens utfordringer. I forhold til det første vilkåret om minst fem år sammenhengende tjeneste kan det påpekes at det i dag er langt vanligere med hyppige jobbskifter enn da arbeidsmiljøloven ble vedtatt. Videre vil det ofte være vanskelig å fastslå om fraværet faktisk skyldes forhold på arbeidsplassen, idet sykefravær gjerne har sammensatte årsaker. Etter utvalgets syn er årsaken til sykefraværet heller ikke det vesentlige spørsmålet når det gjelder målsettingen om å fremme et inkluderende arbeidsliv.

Utvalget har etter en samlet vurdering kommet til at det er fornuftig og rimelig å utvide det særskilte oppsigelsesvernet ved sykdom til en generell verneperiode på ett år.

Utvalget har også vurdert å endre arbeidsmiljøloven § 64 slik at det særskilte stillingsvern ved sykdom mv. skal gjelde så lenge det pågår medisinsk behandling eller rehabilitering av arbeidstaker. Etter utvalgets syn taler imidlertid hensynet til virksomhetene mot å innføre en så vidtrekkende regel med et så uklart skjæringstidspunkt. En slik regel ville kunne innebære at arbeidsgiver vegrer seg mot å ansette arbeidstakere som står i fare for å bli langtidssykemeldte. Bestemmelsen ville således snarere forhindre enn bidra til målsetningen om et mer inkluderende arbeidsliv. Også hensynet til et klart og praktikabelt regelverk taler etter utvalgets oppfatning mot å innføre et slikt vurderingstema i bestemmelsen.

I enkelte tilfeller vil det på et tidlig tidspunkt være klart at arbeidstakers arbeidsuførhet er så alvorlig at vedkommende ikke vil være i stand til å utføre arbeid. Utvalget har vurdert å ta inn en unntaksregel hvoretter det særskilte stillingsvernet ved sykdom ikke skal gjelde der det er åpenbart at arbeidstaker ikke vil kunne vende tilbake til et arbeid i virksomheten. Imidlertid er det utvalgets oppfatning at en slik bestemmelse vil stride mot ett av formålene med bestemmelsen som er å forhindre at en syk arbeidstaker skal måtte sette i gang en prosess for å beholde arbeidet innenfor verneperioden. Utvalget ønsker derfor ikke å foreslå en slik regel.

Forholdet mellom arbeidsmiljøloven § 60 og § 13 nr. 2

Spørsmålet om det foreligger saklig grunn for oppsigelse av arbeidstaker som på grunn av dårlig helse har redusert arbeidsevne, jf. arbeidsmiljøloven § 60, beror på en konkret helhetsvurdering. Ved saklighetsvurderingen må man ifølge rettspraksis se hen til om arbeidsgiver har oppfylt sine plikter etter arbeidsmiljøloven for øvrig, herunder arbeidsmiljøloven § 13 vedrørende arbeidsgivers plikt til tilrettelegging for, eventuell omplassering av, arbeidstaker med redusert arbeidsevne som følge av ulykke, sykdom eller liknende. En problemstilling som har vært reist i kjølvannet av Sandmanutvalgets innstilling, er om det bør være en henvisning til arbeidsmiljøloven § 13 i oppsigelsesreglene for å tydeliggjøre sammenhengen mellom disse.

Ifølge arbeidsmiljøloven § 60 nr. 1 kan ikke arbeidstaker sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgiverens eller arbeidstakerens forhold. Bestemmelsen er en rettslig standard som gir anvisning på en skjønnsmessig vurdering av forholdene, bygget på prinsippet om individuell saklighet. Hvorvidt en oppsigelse på grunn av arbeidstakers forhold, slik som sykdom, skade eller sykefravær er saklig begrunnet, vil bero på en helhetsvurdering. Arbeidstakers helse eller funksjonsevne kan etter omstendighetene gi grunn for oppsigelse dersom vedkommende har redusert arbeidsevne og ikke lenger fyller stillingen. Det følger imidlertid av arbeidsmiljøloven § 13 nr. 2 at dersom arbeidstaker er blitt hemmet i sitt yrke som følge av ulykke, sykdom og liknende, skal arbeidsgiveren så langt det er mulig iverksette de nødvendige tiltak for at arbeidstakeren skal kunne beholde et høvelig arbeid. En oppsigelse vil med andre ord først kunne anses som saklig dersom det ikke kan tilrettelegges slik at arbeidstaker kan fortsette i sin vanlige stilling, og omplassering innen virksomheten heller ikke er mulig.

I utgangspunktet vil hensynet til arbeidstaker tilsi at man er restriktiv når det gjelder hva som med rimelighet kan sies å være saklig grunn for oppsigelse etter § 60. Det finnes imidlertid en grense for virksomhetens plikter i slike tilfeller. I tillegg til ovennevnte vurderingsmomenter vil også bedriftsøkonomiske hensyn og størrelsen på bedriften måtte tillegges vekt. Større virksomheter vil ha bedre forutsetninger for å tilrettelegge, ev. omplassere, enn mindre.

To lagmannsrettsdommer illustrere dette. I en dom fra Gulating avsagt 18. september 2001, fant retten at oppsigelsen av arbeidstaker ikke var saklig. Arbeidstaker var tidligere stuer, og gikk senere over i stilling som salgskonsulent i fraktavdelingen. Domstolen uttalte at «av sentral betydning er det videre at Braathens ikke iverksatte noen tiltak i fraktavdelingen med sikte på As fungering som salgskonsulent der. Det ble for eksempel ikke gjort tilgjengelig virkemidler eller tilrettelagt for A ved mindre justeringer i vaktplanene eller tilsvarende. Flertallet finner det derfor klart at Braathens i dette tilfellet har opptrådt i strid med sine forpliktelser etter aml. § 13 nr. 2.»

I en dom fra Borgarting avsagt 5. juni 2001, kom man til motsatt resultat. Virksomheten var i motsetning til Braathens liten. Arbeidstaker, som var banemannskap ved et gokart-hus, ble oppsagt som følge av mer enn 12 måneders fravær på grunn av sykdom. Arbeidstakers helsetilstand som følge av en skade i hoften etter uhell under gokartkjøring medførte at han var ute av stand til å utføre arbeid slik arbeidsoppgavene var innenfor virksomheten.

Utvalgets vurderinger og forslag

Utvalget viser til at en uttrykkelig kobling mellom disse bestemmelsene ikke vil medføre noen materiell endring av regelverket i den forstand at arbeidsgiver påføres ytterligere plikter overfor arbeidstakere som er syke/skadet. Det kan imidlertid hevdes at en slik henvisning kan virke bevisstgjørende, og derfor gi positive effekter i forhold til utstøting.

Rettspraksis viser at domstolen ser koblingen mellom bestemmelsene, og anvender arbeidsmiljøloven § 13 i helhetsvurderingen av om det foreligger saklig grunn for oppsigelse i det enkelte tilfellet. Det er imidlertid grunn til å tro at mange arbeidsgivere og arbeidstakere ikke oppfatter sammenhengen mellom bestemmelsene. Utvalget mener dette taler for å ta inn en henvisning til tilretteleggingsplikten i § 13 i oppsigelsesreglene.

På den annen side har prinsippet om at en oppsigelse krever saklig grunn, jf. arbeidsmiljøloven § 60 nr. 1, stått uendret siden 1977. Regelen er en rettslig standard som har vist seg som et robust verktøy i tvister vedrørende oppsigelse. Etter utvalgets syn er dette et tungtveiende moment mot å foreslå presiseringer i regelen.

Hensynet til et klart og enkelt regelverk taler etter utvalgets syn også mot å innta en henvisning til arbeidsmiljøloven § 13 i arbeidsmiljøloven § 60. Ved helhetsvurderingen av om det foreligger saklig grunn til oppsigelse skal domstolen se hen til alle de relevante bestemmelsene i loven. Det å kun synliggjøre koblingen til regelverket om arbeidsgivers plikter i forhold til arbeidstaker som er syk eller skadet, vil kunne skape usikkerhet mht. til hva som ellers gjelder ved oppsigelse for andre grupper av arbeidstakere. Det kan for eksempel nevnes at også arbeidsmiljøloven § 12 tolket i sammenheng med § 14 f) pålegger arbeidsgiver plikt til individuell tilrettelegging av arbeidet for den enkelte arbeidstaker. Ved oppsigelse pga. arbeidstakers forhold vil det etter omstendighetene være relevant å undersøke om arbeidsgiver har oppfylt forpliktelsene etter § 12.

Utvalget ønsker på denne bakgrunn ikke å innta en henvisning til arbeidsmiljøloven § 13 i arbeidsmiljøloven § 60 om saklig grunn til oppsigelse.

15.7 Oppsigelse ved utskilling av virksomhet

15.7.1 Innledning

Utskilling av virksomhet eller såkalt «outsourcing» er et viktig utviklingstrekk ved virksomhetenes organisering, som synes å foregå i økende omfang, både i statlig, privat og kommunal virksomhet. Arbeidsmiljøloven har i dag flere regler som har til formål å sikre arbeidstakernes rettigheter i slike situasjoner. Dersom utskilling av virksomhet samtidig er virksomhetsoverdragelse, kommer også arbeidsmiljøloven kapittel XII A til anvendelse. I tillegg begrenser arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2 andre ledd arbeidsgivers adgang til oppsigelse i forbindelse med utsetting av virksomhetens ordinære drift på oppdrag.

Begrepene «outsourcing» og utskilling av virksomhet brukes i stor grad om hverandre. I Arbeidslivsutvalgets innstilling 195 brukes «outsourcing» om endringer i en virksomhets organisering ved at aktiviteter som tidligere er blitt utført av virksomhetens egne ansatte, enten skilles ut i egne selskap eller overføres til utenforstående oppdragsmottakere eller annen virksomhet. Utvalget vil i innstillingen bruke de norske begrepene utskilling eller utsetting av virksomhet for å beskrive denne typen endringer i virksomhetens organisering.

I samsvar med mandatet skal utvalget vurdere om bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2 andre ledd gir tilstrekkelig klare og forutsigbare rammer for arbeidstakerne og virksomhetene, herunder om virkeområdet bør klargjøres bedre i loven. Utvalget har vurdert om regelen bør opprettholdes og eventuelt om regelen bør endres. Utvalget har videre vurdert forholdet mellom arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2 andre ledd og kapittel XII A om arbeidstakers rettigheter ved virksomhetsoverdragelse.

15.7.2 Gjeldende rett

Innledning

Arbeidsmiljøloven § 60, som er hovedbestemmelsen om arbeidstakers vern mot oppsigelse, gjelder også ved utskilling av virksomhet. Bestemmelsen stiller krav til saklig grunn for oppsigelse, og saklighetskravet gjelder både grunnlaget for en nedbemanning, omfanget av denne og utvelgelsen av hvilke arbeidstakere som skal sies opp. Krav til forutgående saksbehandling følger av bestemmelsene i arbeidsmiljøloven § 56 A om masseoppsigelse og § 57 nr. 1 andre ledd om plikt til drøftelser med arbeidstakeren og tillitsvalgte før de enkelte oppsigelser eventuelt besluttes.

Det følger av arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2 første ledd at en arbeidstaker ikke kan sies opp på grunn av driftsinnskrenkninger mv. dersom arbeidsgiveren har annet passende arbeid i virksomheten å tilby vedkommende arbeidstaker. Etter denne bestemmelsen skal det foretas en avveining mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker.

I arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2 andre ledd begrenses arbeidsgivers adgang til oppsigelse i forbindelse med utskilling av virksomhet ytterligere. Det følger av bestemmelsen at en oppsigelse som skyldes at arbeidsgiver setter ut eller tar sikte på å sette ut virksomhetens ordinære drift på oppdrag, bare er saklig dersom det er helt nødvendig av hensyn til virksomhetens fortsatte drift.

Bestemmelsen er ikke et forbud mot utskilling av virksomhet. Den innebærer imidlertid en strengere saklighetsnorm enn den som ellers gjelder ved oppsigelse.

Det skjerpede vernet mot oppsigelse gjelder likevel bare der det er virksomhetens «ordinære drift» som utsettes. Ved utsetting av annet enn den ordinære driften reguleres oppsigelsesadgangen av arbeidsmiljølovens hovedbestemmelse om saklig grunn for oppsigelse.

Arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2 andre ledd kommer til anvendelse fullt ut ved utskilling av virksomhetens drift som ikke er å anse som en virksomhetsoverdragelse.

Utskilling av en del av virksomhetens drift kan også være å anse som en virksomhetsoverdragelse i lovens forstand. Da vil reglene i kapittel XII A om overdragelse av virksomhet også komme til anvdendelse.

For at forholdet skal anses som en virksomhetsoverdragelse må det dreie seg om en overføring fra en arbeidsgiver til en annen, den overførte del av virksomheten må fremstå som en selvstendig økonomisk enhet og den må beholde sin identitet etter overføringen. Se nærmere om dette i innstillingens kapittel 16.

Formål og hensyn

Hovedregelen i arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2 andre ledd er at en oppsigelse innenfor bestemmelsens virkeområde ikke er saklig. Avgjørende for om dette særlige oppsigelsesvernet kommer til anvendelse, er om det foreligger en oppsigelse « som skyldes at arbeidsgiver setter ut eller tar sikte på å sette ut virksomhetens ordinære drift på oppdrag».

Siktemålet med bestemmelsen var særlig å ramme omgåelser av stillingsvernet ved at arbeidstakere blir erstattet av selvstendige (enkeltmannsforetak uten egne ansatte, personer som er selvstendig næringsdrivende og liknende).

Bakgrunnen for bestemmelsen var de senere års utvikling med bruk av kontraktører i stedet for ansatte arbeidstakere. Situasjoner hvor arbeidstakere blir sagt opp for deretter å motta tilbud om å utføre arbeidet som selvstendig oppdragstaker, ga etter lovgivers syn uttrykk for en uønsket utvikling som kan undergrave stillingsvernet. Departementet viste i forarbeidene 196 til en uttalelse fra Stortingets finanskomite 197 der negative konsekvenser av bruk av «kontraktører» ble påpekt, så vel de finansielle som de arbeidsrettslige. Departementet oppsummerte uttalelsen fra flertallet i finanskomiteen slik: «Flertallet i komiteen understreket at det ikke er meningen å forhindre enmannsforetak. Det er de uheldige tilpasninger til systemet som må unngås, dvs. tilfeller der kontraktører egentlig er i et ansettelsesforhold.»

I begrunnelsen for å innføre bestemmelsen viste departementet også til at den interesseavveining som § 60 nr. 2 første ledd gir anvisning på, ikke anses som tilstrekkelig for å hindre omgåelser av stillingsvernet. På denne bakgrunn mente departementet det var hensiktsmessig å « innføre en presisering av § 60 nr. 2 slik en stor del av medlemmene i Arbeidsmiljølovutvalget foreslo .» . 198 Departementet siktet her til et forslag fra mindretallet i Arbeidsmiljølovutvalget, som er referert slik i proposisjonen:

«..(mindretallet) påpeker at selv om bruk av «kontraktører» ikke er ulovlig, kan slik bruk i praksis innebære en svekkelse av arbeidstakers stilling. De uttaler videre at det finnes etter hvert mange eksempler på at fast tilsatte sies opp, for så å få mulighet til å levere sine arbeidsytelser som selvstendig næringsdrivende. I en rekke tilfeller dreier det seg om en klar omgåelse av arbeidsmiljølovens regler. Ikke minst gjelder dette reglene om stillingsvern, idet personen som leverte arbeidsytelsen er å betrakte som arbeidstaker i arbeidsmiljølovens forstand. Omgåelser av stillingsvernsreglene på denne måten vil kunne rammes av § 60 nr. 2, dersom saken får en rettslig avklaring. Ettersom de færreste saker kommer så langt som til domstolen, mener de nevnte medlemmer at det er behov for presisering av reglene på dette punkt.»

Krav til årsakssammenheng

Vilkåret om at oppsigelsen må «skyldes» utskilling av virksomhet, innebærer at det må være årsakssammenheng mellom oppsigelsen og utskillingen av virksomheten.

Setter ut … på oppdrag

Med utgangspunkt i den generelle formuleringen i lovteksten kan det argumenteres for at bestemmelsen må anses å gjelde ved alle former for utsetting av den ordinære drift på oppdrag. Ifølge forarbeidene er formuleringen av bestemmelsen utformet så vidt generell for å hindre omgåelser. 199 Dersom en slik vid fortolkning mht. hvem som påtar seg oppdraget legges til grunn, kommer bestemmelsen til anvendelse i alle tilfeller der det er aktuelt å kjøpe inn igjen tjenester som tilsvarer den del av den ordinære drift som virksomhetens egne ansatte tidligere har utført. Dette gjelder kjøp av tjenester fra selvstendige oppdragstakere («kontraktører») eller fra virksomheter med egne ansatte.

Utformingen av bestemmelsen er nærmere forklart i forarbeidene. 200 Innholdet og begrunnelsen for formuleringen « setter ut … på oppdrag » er beskrevet slik i proposisjonen:

«Formuleringen «setter ut … på oppdrag» er generell og retter seg både mot den situasjonen at det er den tidligere arbeidstaker som nå tilsiktes å starte som selvstendig oppdragsmottaker, og mot en erstatning av arbeidstakere i form av andre selvstendige, som f eks bruk av enkeltmannsfirma, «kontraktører» eller andre former for innleid arbeidskraft. Ordlyden er så vidt generell for å motvirke omgåelser som lett ville kunne bli resultatet dersom departementet hadde foreslått begreper som direkte retter seg mot «kontraktører» o.l.»

Det fremgår således av forarbeidene at bestemmelsen kommer til anvendelse i de tilfeller der det er aktuelt å kjøpe inn tjenester som erstatning for egne arbeidstakere i form av andre, ved såkalte kontraktører, enkeltmannsfirma eller «andre former for innleid arbeidskraft». Bestemmelsens formål, samt definisjon av formuleringen «setter ut (..)» , slik dette er definert i proposisjonen, kan tale for en snevrere forståelse av bestemmelsens anvendelsesområde enn det en rent språklig tolkning av ordlyden tilsier. På den annen side uttales det i forarbeidene til bestemmelsen at

«Ordlyden er så vidt generell for å motvirke omgåelser som lett kunne blitt resultatet dersom departementet hadde foreslått begreper som direkte retter seg mot «kontraktører» og lignende.»

I praksis vil situasjonen ofte være at virksomheten avslutter en aktivitet og går til oppsigelse av arbeidstaker(e) på det aktuelle området, for så å basere seg på å benytte tilsvarende eller likeartede innkjøpte tjenester fra eksterne oppdragsmottakere på fast eller varierende basis.

I proposisjonen 201 gav departementet uttrykk for at bestemmelsen skulle fange opp: «for eksempel bruk av enkeltmannsfirma, «kontraktører», eller andre former for innleid arbeidskraft» . I forarbeidene omtales utskilling av funksjoner som etter utskillingen skal utføres enten av de samme arbeidstakerne eller andre former for innleid arbeidskraft. Det gis ikke noen nærmere beskrivelse av hva som ligger i «innleid arbeidskraft» . Det vil ofte være en glidende overgang mellom innleie og kjøp av tjenester fra bedrifter med egne ansatte, og det er ikke mulig å utlede fra forarbeidene hva lovgiver har ment med denne henvisningen. Utvalget legger til grunn at de nye bestemmelsene i lovens § 55 K og § 55 L som åpner for innleie av arbeidskraft ikke er relevante i denne sammenhengen. Disse bestemmelsene ble først tatt inn i loven på et senere tidspunkt. 202Utvalget viser til at i den grad de innleide arbeidstakerne har et ansettelsesforhold hos utleieren, vil deres rettigheter være regulert av arbeidsavtalen med denne. Uansett må det legges til grunn at lovgiver ikke har tatt sikte på å gi en uttømmende oppregning av hvilke typetilfeller av utskilling som skal omfattes av § 60 nr. 2, jf. formuleringen «for eksempel» i listen over typetilfeller i forarbeidene.

Virksomhetens ordinære drift

Arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2 andre ledd kommer bare til anvendelse dersom en arbeidsgiver setter ut eller tar sikte på å sette ut «virksomhetens ordinære drift» på oppdrag. Oppsigelser som skyldes utsetting av tjenester som faller utenfor den ordinære driften, skal vurderes etter den alminnelige saklighetsnormen i arbeidsmiljøloven § 60 nr. 1 og nr. 2 første ledd.

Forarbeidene gir begrenset veiledning ved fortolkning av uttrykket «virksomhetens ordinære drift». I proposisjonen 203 defineres virksomhetens ordinære drift som «virksomhetens ordinære gjøremål eller produksjon», i tillegg til funksjoner som «administrasjon og kontordrift» . Forarbeidene unntar fra bestemmelsen «rene støttefunksjoner som ikke har direkte sammenheng med den ordinære driften». Videre uttaler departementet følgende om forståelsen av uttrykket på s. 237 i proposisjonen: «Begrepet ordinær drift retter seg mot det som er hovedmålet eller hovedproduksjonen i virksomheten, dvs alle funksjoner som er nødvendige for å oppfylle målsettingen ved virksomheten. Utenfor begrepet faller rene støttefunksjoner som f eks kantine, vakthold og renhold. Oppregningen er ikke uttømmende, hva som er ordinær drift må fastsettes i det enkelte tilfelle.»

Etter Høyesteretts syn i Rt. 1999 s. 989 (Vest-Ro-dommen) kan det utledes av forarbeidene at «det primært er bedriftens hovedproduksjon som omfattes» av begrepet «ordinære drift». 204 Spørsmålet omhandlet overføring av renholdet i en slakterbedrift. Arbeidstakeren motsatte seg overføringen til et spesialfirma innen renhold og krevde å få en annen stilling i virksomheten. Partene i saken var enige om at arbeidsmiljøloven kapittel XII A kom til anvendelse. Arbeidstaker hadde anført at oppsigelsen måtte kjennes ugyldig med hjemmel i arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2 andre ledd. Høyesterett konkluderte imidlertid med at særvernet i § 60 nr. 2 andre ledd ikke kom til anvendelse fordi renhold ikke var å anse som en del av «virksomhetens ordinære drift».

Domstolen la i Vest-Ro-dommen til grunn at arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2 andre ledd ikke kommer til anvendelse når andre funksjoner enn bedriftens hovedproduksjon settes ut på oppdrag. Høyesterett sier uttrykkelig at det forhold at funksjonen har stor betydning, ikke i seg selv kan være avgjørende. Renholdet i et slakteri kunne dermed ikke betraktes som en del av den ordinære driften, selv om renhold av produksjonslokalene var helt nødvendig for produksjonen. Høyesterett sier følgende om dette: «Dersom renholdets betydning for den enkelte virksomheten skulle være avgjørende for om det omfattes av § 60 nr. 2 andre ledd, ville i tilfelle konsekvensen bli at muligheten for å sette det ut til et spesialfirma ble minst i de tilfeller hvor det kan være mest påkrevd.»

I lys av forarbeidene og Rt. 1999 s. 989 må det legges til grunn at arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2 andre ledd ikke vil komme til anvendelse når kantine, renhold og vakthold settes ut til andre, såfremt virksomhetens hovedproduksjon ikke består av slike funksjoner. Andre oppgaver eller funksjoner som eksempelvis vedlikehold og bedriftshelsetjeneste vil sannsynligvis i utgangspunktet heller ikke kunne betraktes som en del av den ordinære driften.

Det vil imidlertid være vanskelig å forutsi hva som vil være tilfellet for en rekke andre funksjoner som naturlig hører med i mange typer virksomheter som for eksempel regnskapsfunksjoner, it-funksjoner, lager- og transportarbeid og andre liknende støttefunksjoner. På bakgrunn av uttalelsene i forarbeidene om at administrasjon og kontordrift inngår i den ordinære driften, vil det by på større tvil om disse funksjonene skal anses som en støttefunksjon uten direkte sammenheng med den ordinære drift.

Helt nødvendig av hensyn til virksomhetens fortsatte drift

Ifølge arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2 andre ledd er en oppsigelse som skyldes at arbeidsgiver setter ut eller tar sikte på å sette ut virksomhetens ordinære drift på oppdrag, bare saklig dersom det er «helt nødvendig av hensyn til virksomhetens fortsatte drift». Dette innebærer at oppsigelsen i disse tilfellene ikke bare må være saklig etter arbeidsmiljøloven § 60 nr. 1 og nr. 2 første ledd. Den må i tillegg være helt nødvendig av hensyn til virksomhetens fortsatte drift. I forarbeidene 205 er hovedformålet med bestemmelsen omtalt slik: «Lovendringen retter seg først og fremst mot de tilfeller hvor arbeidsgiver sier opp tilsatte fordi det er en økonomisk gevinst ved å sette arbeidet ut på oppdrag og hvor virksomhetens videre drift ikke er avhengig av at dette gjøres.»

Forarbeidene gir liten veiledning i spørsmålet om hvor grensen for hva som er «helt nødvendig» skal gå. Det skal imidlertid «meget sterke og vedvarende grunner til» for at en slik oppsigelse skal være saklig, jf. kommunalkomiteens innstilling. 206 I proposisjonen 207 er det imidlertid uttalt at det kan tenkes tilfeller hvor ekstraordinære tiltak er nødvendige for å sikre videre drift av virksomheten, og hvor oppsigelser er eneste utvei. Det vil være opp til virksomheten å godtgjøre at oppsigelsen(e) er helt nødvendig av hensyn til virksomhetens fortsatte drift. 208

15.7.3 Utvalgets vurderinger og forslag

Behovet for endringer i arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2 andre ledd

Generelt

Mandatet til utvalget legger til grunn at det skal foretas en opprydding i loven med sikte på bedre klarhet og tilgjengelighet for arbeidstaker og arbeidsgiver. For det første er ordlyden i § 60 nr. 2 andre ledd rent språklig vanskelig å forholde seg til. Regelen reiser i sin nåværende form en rekke vanskelige tolkningsspørsmål, og gir liten grad av forutberegnelighet for aktørene i arbeidslivet.

Utvalget legger til grunn at det fortsatt er behov for bestemmelsen, og viser til at stadig flere bedrifter i Norge setter ut oppgaver/deler av driften til andre aktører. Utvalget ønsker derfor ikke å foreslå at bestemmelsen oppheves.

Bestemmelsen har blitt kritisert fra flere hold og kritikken retter seg i første rekke mot at bestemmelsen er uklar, at det er lite samsvar mellom ordlyd og forarbeider, og at bestemmelsen er lite forutsigbar. Det er et viktig mål at regelverket fremstår som så klart og tilgjengelig som mulig. Utvalget er kommet til at det er behov for å klargjøre regelens virkeområde og foreslår på denne bakgrunn enkelte presiseringer i lovteksten.

Formuleringen «setter ut … på oppdrag»

Utvalget har vurdert om det er behov for å nærmere presisere hva som menes med formuleringen «setter ut … på oppdrag».Utvalget har særlig vurdert spørsmålet om det bør legges til grunn en vid eller en snever fortolkning av bestemmelsens anvendelsesområde og hvordan dette skal komme til uttrykk.

Gjennomgangen av gjeldende rett viser at forarbeidene er uklare. Det er også liten grad av samsvar mellom ordlyden og forarbeidene. Utvalget mener derfor at det er behov for en presisering av regelens virkeområde i lovteksten.

Etter utvalgets vurdering bør regelen først og fremst gjelde i tilfeller hvor arbeidsgiver benytter tidligere arbeidstaker(e) som selvstendig(e) oppdragstakere eller erstatter sine arbeidstakere/egne ansatte med andre selvstendige, og således ikke ved enhver form for utsetting av virksomhet.

I tilfeller der virksomheten skiller ut funksjoner for så å kjøpe tilsvarende tjenester fra eksterne tjenesteleverandører, vikarbyråer eller liknende, vil de arbeidstakerne som utfører tjenesten normalt ha et ansettelsesforhold hos den aktuelle eksterne tjenesteleverandøren. Utvalget viser dessuten til at arbeidstakerne ved andre former for utsetting av tjenester er beskyttet av bestemmelsene i lovens kapittel XII A om arbeidstakernes rettigheter ved virksomhetsoverdragelse, når det dreier seg om utskilling som oppfyller kriteriene for anvendelsesområdet til disse bestemmelsene. Utvalget legger derfor til grunn at det i disse tilfellene ikke er behov for et særskilt vern mot omgåelser av stillingsvernet. Etter utvalgets vurdering bør bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2 andre ledd primært ta sikte på å forhindre/unngå det såkalte «svingdørsprinsippet», ved at arbeidstakerne sies opp med tilbud om å komme tilbake som selvstendige.

Utvalget er på denne bakgrunn kommet til at bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2 andre ledd bør begrenses til å omfatte utskilling av virksomhet kun der oppdraget settes ut til personer som er «selvstendige». Etter utvalgets vurdering vil begrepet «selvstendige» fremstå som den mest hensiktsmessige lovformulering. Begrepet «selvstendige» retter seg mot personer som er selvstendig næringsdrivende (uten egne ansatte) eller personer som er ikke-ansatte lønnsmottakere.

Forslaget innebærer at bestemmelsen avgrenses til å omfatte de tilfeller der det skjer en erstatning av arbeidstakere i form av personer som er selvstendige. Bestemmelsen vil ikke omfatte tilfeller der en virksomhet skiller ut en del av driften og kjøper inn igjen samme type tjeneste fra andre virksomheter med egne ansatte eller leier inn arbeidskraft fra vikarbyrå. Vurderingen av om en oppsigelse er saklig i slike tilfeller må vurderes ut fra en alminnelige saklighetsvurdering etter § 60 nr. 1 og § 60 nr. 2 første ledd.

Formuleringen «virksomhetens ordinære drift»

Utvalget har også vurdert om det er grunnlag for å opprettholde skillet mellom arbeidstakere som arbeider innenfor den ordinære drift og arbeidstakere som utfører sitt arbeid i støttefunksjoner.

Etter gjeldende rett omfatter ikke bestemmelsen i § 60 nr. 2 andre ledd oppsigelser som skyldes utsetting av tjenester som faller utenfor den ordinære drift. Hvorvidt arbeidstaker er knyttet til virksomhetens ordinære drift eller ikke, kan dog ofte by på tvil.

Det fremgår ikke av forarbeidene hvilke motiver som ligger til grunn for sondringen mellom ordinær drift og støttetfunksjoner. Etter utvalgets vurdering er det urimelig at den strenge saklighetsregelen ved utskilling av virksomhet kun skal gjelde virksomhetens ordinære drift. Utvalget viser til at arbeidstakernes behov for stillingsvern er det samme uavhengig av i hvilken del av virksomheten de arbeider. Utvalget mener det må anses like naturlig at arbeidstakere som arbeider innenfor et felt som ikke kan kalles for ordinær drift, som eksempelvis kantine, renhold og vakthold, får dette vernet. Utvalget kan derfor ikke se gode grunner for å opprettholde sondringen.

Utvalget foreslår derfor at det særlige oppsigelsesvernet i § 60 nr. 2 andre ledd skal gjelde alle grupper arbeidstakere, uavhengig av hvilken del av virksomheten de er ansatt i. Forslaget innebærer at formuleringen «ordinære» tas ut av lovteksten.

Formuleringen «helt nødvendig av hensyn til virksomhetens fortsatte drift»

Utvalget har vurdert om det er behov for å opprettholde presisering i § 60 nr. 2 andre ledd om at en utskilling av virksomhet må være «helt» nødvendig av hensyn til den fortsatte drift.

Utvalget viser til at nødvendighetskriteriet alltid vil bero på en skjønnsmessig vurdering i det konkrete tilfelle. På denne bakgrunn legger utvalget til grunn at passusen «helt» i lovteksten ikke er nødvendig for å beskrive innholdet i regelen. Snarere enn å bidra til å klargjøre hva som ligger i lovens bestemmelse, kan en slik formulering bidra til å skape usikkerhet om hvordan lovens ulike skjønnsmessige kriterier er å forstå. Utvalget mener derfor at det generelt bør unngås å bruke slike graderinger. Utvalget understreker at dette ikke innebærer noen realitetsendring.

Forholdet til kapittel XII A om virksomhetsoverdragelse

Utvalget har vurdert de problemstillinger som oppstår hvor utskilling av virksomhet også kommer inn under reglene om virksomhetsoverdragelse. På denne bakgrunn har utvalget vurdert om det er behov for å avgrense reglene om utskilling av virksomhet mot reglene om virksomhetsoverdragelse for å unngå at de overlapper hverandre.

I de tilfeller der en utskilling av virksomhet samtidig utgjør en virksomhetsoverdragelse kommer arbeidsmiljøloven § 73 C til anvendelse. Denne bestemmelsen innebærer et forbud mot oppsigelse på grunn av virksomhetsoverdragelsen. Oppsigelse av andre grunner vil imidlertid kunne finne sted. Oppsigelsen må da vurderes etter de alminnelige saklighetsnormer i arbeidsmiljøloven § 60 nr. 1 og nr. 2 første ledd.

Dersom forholdet kommer inn under reglene i lovens kapittel XII A, vil de berørte arbeidstakerne ha rett til ansettelse i den overtakende virksomhet. Overføring av arbeidsforholdet skjer automatisk, og det skal ikke skje ved oppsigelse. Alene av den grunn kommer ikke § 60 nr. 2 andre ledd til anvendelse ved virksomhetsoverdragelse.

Dersom arbeidstakerne har valgrett 209 (se nærmere om dette i kapittel 16 om virksomhetsoverdragelse) og gjør den gjeldende, vil forholdet kunne komme inn under virkeområdet for § 60 nr. 2 andre ledd. Denne situasjonen reiser noen problemstillinger som ikke er behandlet i lovforarbeidene, og det foreligger ikke avklarende rettspraksis på dette.

I en situasjon der arbeidstaker gjør gjeldende en valgrett, og hvor overdragende virksomhet kommer i en overtallighetssitusjon, vil overdrager være tvunget til å gå til nedbemanningsoppsigelse dersom arbeidsforholdet skal bringes til opphør. Dersom forholdet kommer inn under virkeområdet til § 60 nr. 2 andre ledd vil arbeidsgiver være avskåret fra å si opp vedkommende, med mindre det er helt nødvendig av hensyn til virksomhetens fortsatte drift. I disse situasjonene får arbeidstaker med andre ord et videre oppsigelsesvern enn det som er forutsatt etter § 73 C. Videre vil en arbeidstaker som gjør gjeldende en valgrett kunne komme til å fortrenge andre arbeidstakere i utvelgelsesprosessen. Normalt vil det at en arbeidstaker har hatt tilbud om annen jobb (hos erverver) være et moment som kan tillegges vekt i saklighetsvurderingen i en oppsigelsessak, jf. Rt. 1999 s. 989 (Vest-Ro-dommen). 210 Dersom § 60 nr. 2 andre ledd kommer til anvendelse vil dette imidlertid forhindre en slik vektlegging og resultatet kan bli at en annen arbeidstaker i virksomheten vil måtte gå. Etter utvalgets oppfatning er det verken tilsiktet eller ønskelig å opprettholde denne rettstilstanden.

Utvalget har kommet til at det er gode grunner for å klargjøre hvilke regler som skal gjelde i tilfeller der begge regelsettene kommer til anvendelse. Utvalgets forslag til avgrensning av virkeområdet for § 60 nr. 2 andre ledd til utsetting til «selvstendige» vil begrense overlappingssituasjonene. Utvalget mener likevel at det ut fra brukerhensyn er hensiktsmessig med en slik avgrensning.

Utvalget foreslår at det gjøres unntak fra § 60 nr. 2 andre ledd for tilfeller som kommer inn under reglene om virksomhetsoverdragelse i kapittel XII A. Arbeidstaker har i slike tilfeller et selvstendig vern mot oppsigelse i § 73 C og reglene i kapittel XII A som ivaretar arbeidstakers rettigheter ved overdragelsen.

15.8 Retten til å stå i stillingen

15.8.1 Innledning

Hovedregelen etter arbeidsmiljøloven er at en arbeidstaker har rett til å fortsette i stillingen mens tvist om oppsigelse behandles. Regelen representerte en nydannelse da loven ble vedtatt i 1977. Bestemmelsen bygger på prinsippet om at arbeidsforholdet består inntil endelig dom er falt.

Utvalget har vurdert om det er behov for å gjøre endringer i bestemmelsen. Utvalget har særlig vurdert regelens betydning ved oppsigelse på grunn av rasjonalisering og driftsinnskrenkning. Utvalget har i liten utstrekning gått nærmere inn på bestemmelsen i forhold til oppsigelse på grunn av arbeidstakers eget forhold.

15.8.2 Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven § 61 nr. 4

Hovedregelen etter arbeidsmiljøloven § 61 nr. 4 er at en arbeidstaker har rett til å fortsette i stillingen mens tvist om oppsigelse behandles. § 61 nr. 4 første ledd omhandler situasjonen mens forhandlinger pågår. Retten til å stå i stilling under saksgangen, jf. § 64 nr. 1 andre ledd, er betinget av at søksmål er reist eller at det er gitt skriftlig varsel om det, i henhold til de frister som gjelder, se nedenfor.

Det er to hovedhensyn som ligger til grunn for reglene. For det første tar bestemmelsen sikte på å hindre at det i praksis nærmest blir umulig å gjeninntre i stillingen i de tilfeller oppsigelsen blir kjent ugyldig. Dersom arbeidstakeren først er fratrådt, vil gjeninntreden i praksis kunne vise seg vanskelig. Dette er også viktig fordi fratreden vil kunne føre til at en annen blir ansatt i stillingen i mellomtiden. Det andre hensynet er å verne om arbeidstakers inntekt i den perioden tvisten pågår.

Det er en forutsetning for retten til å stå i stilling at arbeidstakeren nedlegger påstand om at oppsigelsen skal kjennes ugyldig, det vil si at oppsigelsen skal settes til side og arbeidstaker i kraft av dommen kan gjeninntre eller fortsette i stillingen. I de tilfeller hvor det bare reises søksmål med krav om erstatning, gjelder ikke retten til å fortsette i stillingen.

Videre er det en forutsetning at arbeidstakeren innen utløpet av oppsigelsesfristen enten reiser søksmål eller meddeler arbeidsgiver skriftlig at han/hun vil gjøre dette. Søksmålet må i tillegg være reist innen fristen på åtte uker, jf. § 61 nr. 3. Det innebærer at om åtteukersfristen utløper før oppsigelsestiden, er åtteukersfristen avgjørende. Dersom oppsigelsesfristen løper ut før åtteukersfristen er det førstnevnte som gjelder. Fristreglene forutsetter imidlertid at arbeidsforholdet er brakt til opphør på en formriktig måte. Dersom oppsigelse er gitt i strid med formreglene i § 57, gjelder ikke åtteukersfristen. Høyesterett har imidlertid i en kjennelse inntatt i Rt. 1999 s. 1874 211 slått fast at dersom det foreligger en formuriktig oppsigelse, gjelder en firemånedersregel etter mønster av bestemmelsen i § 57 nr. 2 tredje ledd, andre punktum. Ved formuriktig oppsigelse må søksmål med krav om å stå i stilling således reises innen fire måneder. Denne firemånedersfristen fremgår ikke av § 61 nr. 4, andre ledd.

Videre kreves at arbeidstakeren faktisk må være i stand til å fortsette i stillingen, såfremt det ikke foreligger gyldig fraværsgrunn. 212 Høyesterett har i Rt. 1988 s. 583 lagt til grunn at dersom arbeidstakeren fratrer uten lovlig fraværsgrunn, kan retten til å fortsette i stillingen falle bort.

Bestemmelsen gjelder ikke bare arbeidsgivers oppsigelse, men også når arbeidstaker senere bestrider gyldigheten av egen oppsigelse. 213

Retten til å stå i stillingen er ikke absolutt. Etter krav fra arbeidsgiver kan retten avsi kjennelse for at arbeidstaker skal fratre stillingen under den videre behandling av saken, jf. § 61 nr. 4 andre ledd, tredje punktum. Arbeidsgiver vil fra og med varsel om søksmål kunne kreve kjennelse om fratreden. Vilkåret for fratredelseskjennelse er at retten finner det urimelig at arbeidsforholdet opprettholdes under sakens behandling, jf. § 61 nr. 4 andre ledd, tredje punktum. Se nærmere behandling av dette i punkt 15.8.3.

Ved avskjed har arbeidstakeren ikke rett til å fortsette i stilling med mindre retten etter krav fra arbeidstaker avsier kjennelse for det motsatte, jf. § 66 nr. 3. Etter revisjon av loven i 1995 gjelder det samme i saker om oppsigelse i prøvetid, jf. § 63 femte ledd, og saker om lovligheten av midlertidig ansettelse, jf. § 58 A nr. 4 fjerde ledd. Retten til å fortsette i stillingen gjelder ikke i forbindelse med arbeidsmarkedstiltak, jf. § 61 nr. 4 fjerde ledd.

I februar 2003 ble det inntatt en ny bestemmelse i § 56 som innebærer at øverste leder i en virksomhet kan frasi seg reglene om oppsigelse, herunder reglene om retten til å stå i stillingen, mot etterlønnsavtale.

Særlig om arbeidsgivers styringsrett mens arbeidstaker står i stillingen

Retten til å stå i stillingen innebærer at partenes gjensidige rettigheter og plikter består. Arbeidsgiver kan ikke frata arbeidstaker adgang til arbeidsstedet eller å utføre sitt arbeid. Hvis arbeidsgiver hindrer arbeidstaker på denne måten, kan arbeidstaker kreve rettens kjennelse for gjeninntreden og urettmessig utestegning fra arbeidsplassen, jf. § 61 nr. 4 tredje ledd. Det er imidlertid ikke upraktisk at arbeidsgiver tilbyr den ansatte å «ta fri» i oppsigelsestiden, og i disse tilfellene har Høyesterett lagt til grunn at det foreligger gyldig fravær, og at retten til å stå i stillingen ikke er bortfalt. 214

Selv om utgangspunktet er at en arbeidstaker har rett til å utføre de funksjoner som hører under stillingen, innebærer ikke retten til å stå i stillingen noen innskrenkning i arbeidsgivers alminnelige styringsrett. Arbeidsgivers alminnelige styringsrett gir grunnlag for å pålegge visse endringer, men hvor langt denne retten går må bero på en tolkning av arbeidsavtalen. Utgangspunktet må være at dersom det ellers ville være naturlig å pålegge endrede arbeidsoppgaver, vil det fortsatt være adgang til dette. Visse justeringer ut fra hensynet til situasjonen vil også kunne godtas, så fremt disse ikke foretas for å omgå det vern som ligger i retten til å stå i stillingen. Dersom arbeidsgiver mener det er problematisk å ha den ansatte i stillingen, må adgangen til å kreve fratreden benyttes.

Tjenestemannsloven

Reglene om retten til å stå i stillingen ved oppsigelse i staten er hjemlet i tjenestemannsloven § 19 nr. 3. Bestemmelsen, som ble innført ved lovendring 11. juni 1993, er bygd opp etter mønster fra arbeidsmiljøloven § 61 nr. 4. Bakgrunnen for at bestemmelsen ble tatt inn i tjenestemannsloven var nettopp å harmonisere med den tilsvarende regelen i arbeidsmiljøloven § 61 nr. 4.

Nordisk rett

I den svenske lag om anställningsskydd (LAS) er det i 34 § regler om retten til å stå i stilling så lenge tvist om oppsigelsens gyldighet pågår. Bestemmelsen lyder:

«34 § Om en arbetstagare sägs upp utan saklig grund, skall uppsägningen förklaras ogiltig på yrkande av arbetstagaren. Detta gäller dock ej, om uppsägningen angrips endast därför att den strider mot turordningsregler.

Uppkommer tvist om en uppsägnings giltighet, upphör ej anställningen till följd av uppsägningen förrän tvisten har slutligt avgjorts. Arbetstagaren får inte heller avstängas från arbete på grund av de omständigheter som har föranlett uppsägningen annat än om det finns särskilda skäl. Arbetstagaren har rätt till lön och andra förmåner enligt 12–14 §§ så länge anställningen består.

Domstol kan för tiden intill det slutliga avgörandet besluta att anställningen skall upphöra vid uppsägningstidens utgång eller vid den senare tidpunkt som domstolen bestämmer eller att en pågående avstängning skall upphöra.»

Det er en forutsetning for retten til å stå i stilling at arbeidstakeren har underrettet arbeidsgiver om at han/hun bestrider oppsigelsens gyldighet. I de tilfeller hvor det kun reises krav om erstatning, gjelder ikke retten til å fortsette i stillingen mens tvisten pågår.

Reglene i LAS 34 § sondrer ikke mellom oppsigelser som skyldes arbeidstakers eller virksomhetens forhold. Imidlertid følger det av 34 § første ledd at en arbeidstaker som er oppsagt på grunn av arbeidsmangel og som mener at utvelgelsen av hvem som skal sies opp er feil, ikke kan kreve dom for ugyldighet, og derfor heller ikke kan kreve å stå i stilling mens domstolen prøver saken.

Videre åpner LAS 34 § tredje ledd for at domstolen etter anmodning fra arbeidsgiver kan treffe et «interimskt beslut» om at ansettelsesforholdet skal opphøre ved oppsigelsesfristens utløp eller ved et senere tidspunkt som retten bestemmer.

De øvrige nordiske land har ikke tilsvarende generelle regler på området.

15.8.3 Nærmere om urimelighetsvurderingen

Sondringen mellom ulike kategorier oppsigelsessaker

Om gjeldende rett

Begjæring om fratreden skal bare unntaksvis tas til følge. 215 Arbeidstaker skal som hovedregel ha rett til å fortsette i stillingen så lenge saken er til behandling ved domstolene. Forarbeidene sondrer i denne sammenheng mellom de ulike kategorier oppsigelsessaker, 216 og uttaler følgende: «Når det gjelder vurderingen av om det vil være urimelig at arbeidsforholdet fortsetter, vil det være naturlig å skille mellom de tilfeller hvor oppsigelsen er begrunnet i disiplinære forhold o.l. og tilfeller hvor oppsigelsen er begrunnet i bedriftens forhold. Skyldes oppsigelsen en forgåelse fra arbeidstakerens side e.l., bør retten i alminnelighet ta et krav om at han skal fratre under sakens behandling til følge. Forutsetningen er at den påståtte forgåelse er av en slik art at den kan gi saklig grunn for oppsigelse. Skyldes derimot oppsigelsen forhold ved bedriften, som for eksempel rasjonalisering, driftsinnskrenkning o.l., bør retten ikke avsi kjennelse for at arbeidstakeren skal fratre.»

Det eksisterer ikke noe totalbilde over avsagte kjennelser vedrørende retten til å stå i stilling i forhold til dette spørsmålet. Hovedinntrykket er likevel at denne sondringen i utgangspunktet er lagt til grunn i rettspraksis, men at den også er blitt noe modifisert. Statistisk materiale fremlagt i en bok av Jan T. Dege 217 viser at domstolene i perioden 1992–95 avsa kjennelser for fratreden i 54,1 prosent av sakene (som inngår i dette materialet) når det gjaldt oppsigelse på grunn av virksomhetens forhold. Ifølge samme materialet var tilsvarende tall ved begjæring om fratreden på grunn av arbeidstakers forhold 54,3 prosent. Se nærmere om rettspraksis nedenfor.

I teorien er ikke sondringen i forarbeidene oppfattet som absolutt. Fanebust 218 uttaler i denne forbindelse følgende: «Det skille lovforarbeidene opererer med kan ikke oppfattes dit hen at retten skal være avskåret fra å foreta den urimelighetsvurdering som er forutsatt i § 61 punkt 4. Formuleringene i forarbeidene kan neppe oppfattes som annet enn et forsøk på å presisere dette og å understreke hovedregelen – at arbeidstaker skal stå i stillingen mens saken er til behandling for domstolene.»

Evju 219 går lengst når han hevder følgende: «Etter mitt skjønn bør det heller ikke legges særlig vekt på forarbeidsuttalelsen. Man bør holde seg til det utgangspunkt som anvises i lovteksten – at det skal anses urimelig at arbeidsforholdet skal fortsette – slik at «hovedregelen» uansett oppsigelsesgrunn må være at arbeidstageren får fortsette.»

I forarbeidene er det også under de innledende bemerkninger 220 formulert slik at domstolene etter urimelighetsvurderingen vil «kunne ta hensyn til vektige innvendinger fra arbeidsgiverens side, selv om hovedregelen skal være at arbeidstakeren blir stående i jobben». Denne formuleringen peker på det sentrale ved domstolsvurderingen for begge kategorier av oppsigelsessaker (på en annen måte enn den nokså kategoriske sondringen som følger av anvisningen i samme proposisjon på s. 75).

Om rettspraksis

Det synes ikke som Høyesterett har valgt å fortolke bokstavelig forarbeidenes anvisning på en sondring mellom ulike kategorier oppsigelsessaker. 221 Høyesterett har likevel vært noe tilbakeholden med å gi kjennelse for fratreden der arbeidstaker er sagt opp på grunn av virksomhetens forhold.

Høyesteretts kjæremålsutvalg uttaler i en kjennelse inntatt i Rt. 1984 s. 398 at forarbeidene ikke medfører at domstolene er avskåret fra å avsi fratredelseskjennelse ved nedbemanningsoppsigelser og lignende. Kjæremålsutvalget uttaler i denne forbindelse blant annet at: «Det som sies i forarbeidene, må tas som et uttrykk for at rimelighetsvurderingen i disse tilfeller, hvor det ikke er noe å bebreide arbeidstaker, som regel må føre til at arbeidsgiverens krav ikke kan tas til følge».

Generelt viser rettspraksis at det skal en del til før arbeidstaker må fratre under sakens behandling når oppsigelsen skyldes omstilling eller nedbemanning. Fratredelse vil imidlertid kunne gis dersom grunnene som taler for dette er sterke nok. I kjennelsen i Rt. 2000 s. 1958 oppsummeres rettstilstanden slik (s. 1961):

«[..] bero på en samlet vurdering hvor en rekke hensyn spiller inn, herunder en avveining mellom partenes respektive interesser i en fratreden, bakgrunnen for oppsigelsen (omplasseringene), sakens sannsynlige utfall, hensynet til andre berørte arbeidstakere mv. Lagmannsretten tilføyer på dette punkt: Selv om det finnes urimelig at arbeidsforholdet fortsetter under saken, har arbeidsgiver ikke automatisk krav på at den oppsagte skal fratre. Det kan således tenkes tilfeller hvor arbeidsgiveren må tåle at arbeidsforholdet fortsetter under saken selv om dette virker urimelig. Disse utgangspunkter har byretten vært oppmerksom på. Byretten uttaler videre at pålegg om fratreden «bare skal skje unntaksvis» og at «det skal mye til» før fratreden kan pålegges. Endelig viser byretten til at fratreden bare sjelden vil være aktuelt dersom oppsigelsen (omplasseringen) skyldes forhold på arbeidsgiversiden. Også dette er korrekt, jf. avgjørelse i Rt. 1984 s. 400. I en slik situasjon må det kunne påvises klare forhold før det blir aktuelt å pålegge arbeidstaker å fratre under sakens behandling.»

Relevante momenter i urimelighetsvurderingen

Høyesterett har trukket opp en del retningslinjer for hvilke hensyn som kan være relevante i den konkrete urimelighetsvurderingen, og i noen grad hvilken vekt disse hensyn skal tillegges.

Generelt kan det sies at retten skal foreta en helhetsvurdering på grunnlag av urimelighetskriteriet. Normalt vil flere momenter være aktuelle, og det må foretas en samlet avveining av motstridende hensyn.

Rettspraksis viser at konsekvensene for arbeidstaker og virksomheten av at arbeidstaker henholdsvis får fortsette i stillingen eller må fratre, er sentrale i urimelighetsvurderingen.

Spørsmålet om konsekvensene for arbeidstaker må vurderes konkret i forhold til den enkelte. Det kan tas hensyn til muligheten for alternativ plassering eller tildeling av andre arbeidsoppgaver. Det faktum at mulighetene er begrensede, ble tillagt vekt i favør av fratredelse i Rt. 1992 s. 1688. Denne saken gjaldt tvist om gyldigheten av en oppsigelse ved en trafikkskole med fire ansatte i tillegg til innehaver. Retten la her vekt på at muligheten til å tilby arbeidstakeren andre arbeidsoppgaver ved trafikkskolen var sterkt begrenset.

I Rt. 1991 s. 330 la kjæremålsutvalget vekt på hvilken økonomisk belastning retten til å stå i stillingen ville innebære. Betydningen av den økonomiske belastning for partene er berørt også i Rt. 1992 s. 1681 og Rt. 1992 s. 1688.

Avgjørelsen i Rt. 1994 s. 693 (SAS hotell-saken) illustrerer et tilfelle hvor bedriftens plan for rasjonalisering og driftsinnskrenkninger førte til at en oppsagt deltidsansatt måtte fratre under sakens gang. Retten la i sin vurdering av bedriftens forhold betydelig vekt på at gjennomføringen av den foreliggende plan for rasjonalisering og driftsinnskrenkninger var nødvendig for å oppnå et bærekraftig økonomisk resultat.

Rettspraksis viser at dersom de hensyn som taler for fratredelse er særlig tungtveiende, vil det av den grunn kunne gis kjennelse for fratreden selv om en slik løsning kan føre til problemer for arbeidstaker. Kjennelsen i Rt. 1992 s. 1681 illustrerer at domstolene legger betydelig vekt på de økonomiske konsekvensene for arbeidsgiver.

Etter rettspraksis kreves at det må foreligge interesseovervekt for fratredelse for at retten skal avsi kjennelse for fratreden. I Rt. 2000 s. 739 uttaler kjæremålsutvalget blant annet at «[...] avgjørelsen om det er «urimelig» at arbeidsforholdet opprettholdes under sakens behandling.[...] beror på en totalvurdering av arbeidsgivers og arbeidstakers interesser.» Videre uttaler retten at det: «[...] etter praksis kreves en interesseovervekt på arbeidsgivers side for å ta et krav om fratreden til følge.»

Høyesterett har videre lagt til grunn at det sannsynlige utfall av oppsigelsessaken er et sentralt element ved urimelighetsvurderingen. 222 I Rt. 1992 s. 1681 uttrykte Høyesteretts kjæremålsutvalg det slik: «Lagmannsretten har i totalvurderingen lagt vekt på at det sannsynlige utfallet av ankesaken er at oppsigelsen blir funnet å være usaklig. Utvalget finner at lagmannsrettens kjennelsesgrunner er tilstrekkelige og kan ikke se at retten har lagt til grunn en uriktig tolkning av arbeidsmiljøloven § 61 nr. 4.»

I Rt. 2000 s. 525 (Ringnes-saken) gjaldt tvisten en oppsigelse begrunnet i nedbemanning/kostnadsreduksjon ved bedriften. Her viser Høyesteretts kjæremålsutvalg til at «det sannsynlige, endelig utfall av prøvingen av oppsigelsen er et moment» i urimelighetsvurderingen.

I Rt. 2002 s. 712 uttaler Høyesteretts kjæremålsutvalg at der oppsigelsen skyldes forhold på arbeidstakers side, bør retten i alminnelighet ta krav om fratredelse under sakens behandling til følge. Kjæremålsutvalget uttaler videre at det må «i tillegg til forgåelsens karakter legges vekt på om grunnlaget for oppsigelsen fremstår som tvilsomt og det sannsynlige utfall av oppsigelsessaken […]».

Domstolene legger også vekt på arbeidsgivers saksbehandling forut for oppsigelsen. Dersom det er oppnådd enighet med de tillitsvalgte, er dette tillagt betydelig vekt.

I en avgjørelse inntatt i Rt. 1987 s. 117 er hensynet til de øvrige ansatte særskilt behandlet, og det uttales blant annet følgende (s. 119): «[...] også andre momenter må kunne trekkes inn, blant annet hvilke følger valg av løsning vil kunne få for andre arbeidstakere i bedriften. Vil det ha som resultat om arbeidstakeren får fortsette at en arbeidstaker må permitteres, må dette kunne trekkes inn i rimelighetsvurderingen.»

Konflikter eller andre miljømessige belastninger som går ut over andre arbeidstakere, er vektlagt som moment i favør av fratredelse i en kjennelse inntatt i Rt. 1992 s. 1688. I denne saken ble det blant annet lagt vekt på at det var et anspent forhold mellom partene med den bivirkning dette hadde for arbeidsmiljøet ved trafikkskolen. Det må imidlertid «kreves noe mer enn et vanlig motsetningsforhold», jf. rettens uttalelser i Rt. 1993 s. 1096 og Ot.prp. nr. 41 s. 75.

Videre er det i favør av fratredelse lagt atskillig vekt på om arbeidstaker har sittet i en ledende stilling/nøkkelstilling og har opptrådt slik at vedkommende bryter med den tillit som en slik stilling krever. Hovedregelen om at arbeidstaker har rett til å stå i stillingen gjelder imidlertid også for slike stillinger. I en kjennelse inntatt i Rt. 1999 s. 1998 uttaler kjæremålsutvalget blant annet at når «oppsigelsen er begrunnet i arbeidstakerens forhold, må det imidlertid få vesentlig betydning om arbeidstakeren har en ledende stilling i bedriften, se kjennelse i Rt. 1982 s. 1704.»

15.8.4 Utvalgets vurderinger og forslag

Utvalget har vurdert om retten til å stå i stillingen mens tvist om oppsigelsens gyldighet pågår bør opprettholdes eller om reglene bør endres.

Generelle vurderinger

Det er ulike hensyn som gjør seg gjeldende ved en vurdering av reglene om rett til å stå i stilling ved oppsigelse. Mange av de mer generelle vurderinger og avveininger mellom arbeidstakers, virksomheten og samfunnets interesser som fleksibilitet for virksomhetene, vern av arbeidstakerne, et inkluderende arbeidsliv mv., gjør seg også gjeldende her. I denne forbindelse vises det blant annet til beskrivelsen under del III om dilemmaer og grunnleggende hensyn samt de generelle vurderinger rundt behovet for midlertidig ansettelse i kapittel 15.3.

Hensynet til virksomhetene

Kritikken mot reglene om rett til å stå i stilling har særlig kommet i forhold til oppsigelser som skyldes driftsinnskrenkninger eller rasjonaliseringstiltak. Selv om rettspraksis ikke gir noe entydig og klart bilde, legger utvalget til grunn at bestemmelsen fortolkes i domstolen, og ikke minst oppfattes av virksomhetene, som restriktiv. Det skal «mye til» for å få kjennelse for fratreden.

Det er fremhevet at retten til å stå i stilling innebærer at nødvendige omstillinger tar uforholdsmessig lang tid å få gjennomført. Ofte er det økonomiske problemer som ligger bak omstillinger og rasjonaliseringstiltak. Behovet for å kunne foreta de nødvendige omstillinger og omstruktureringer på en rask og effektiv måte fremheves som viktig, og stadig viktigere i dagens konkurransesituasjon. Retten til å stå i stilling mens oppsigelsessak pågår, vil kunne belaste virksomheter i omstilling, med lønnsutgifter i lang tid. Særlig for mindre bedrifter vil dette kunne oppleves som tyngende, men også for større virksomheter ved (masse)oppsigelser.

Da bestemmelsen ble innført i 1977 var det en uttalt forutsetning at begjæring om fratreden kunne behandles raskt og som hovedregel innen utløpet av oppsigelsestiden. Dette har ikke skjedd i praksis. Fra virksomhetene fremheves at lang behandlingstid i domstolen forsterker de ovennevnte problemer.

Årsrapporten fra Domstolsadministrasjonen 223 viser at oppsigelsessaker kan versere i rettsapparatet i flere år. Gjennomsnittlig saksbehandlingstid for sivile saker i tingretten var i 2002 6,7 måneder. I tillegg kommer gjennomføring av lagmannsrettssak som tar i gjennomsnitt 9,4 måneder, og i Høyesterett som tar i gjennomsnitt 9,6 måneder fra henvisning i kjæremålsutvalget (2002).

Saksbehandlingstiden varierer imidlertid sterkt mellom de ulike domstolene og fra sak til sak. Erfaring viser at saksbehandlingstiden ved de største domstolene i gjennomsnitt er lengre enn ved de mindre domstolene.

Utvalget viser i denne forbindelse til gjennomgangen av prosessreglene i kapittel 19 og utvalgets forslag om at alle landets tingretter skal kunne behandle tvister etter loven. Etter utvalgets vurdering vil en slik endring kunne bidra til en forbedring mht. behandlingstiden av oppsigelsessaker.

En annen innvending mot retten til å stå i stilling som har vært fremhevet, er at den kan virke motiverende for arbeidstaker til å reise søksmål der en har liten grunn til å tro at oppsigelsen blir kjent ugyldig, i den hensikt å kunne stå i stillingen og oppebære lønn utover oppsigelsestiden. Dette vil i seg selv kunne være prosesskapende. En annen konsekvens av dette kan være at arbeidsgiverne føler seg presset og kjøper seg ut av konflikten ved å betale ut såkalte sluttpakker/sluttvederlag for å slippe en kostbar prosess.

Utvalget er ikke kjent med i hvilken grad det inngås forlik i slike saker og i hvilket omfang bestemmelsen benyttes som «pressmiddel» ved forhandlinger. Det foreligger heller ikke tallmateriale/statistikk som viser hvor mange arbeidstakere som frafaller kravet om ugyldighet underveis i saken.

Retten til å stå i stillingen må også ses i sammenheng med stillingsvernsreglene for øvrig, særlig adgangen til midlertidig ansettelse. Disse regelsettene vil til sammen kunne påvirke virksomhetenes fleksibilitetsbehov og vilje til nyansettelser mv.

Hensynet til arbeidstaker

Retten til å stå i stilling er en viktig regel sett fra arbeidstakernes side. Den bidrar på en effektiv måte til å sikre vern mot usaklig oppsigelse og en reell mulighet til å fortsette i arbeidsforholdet der oppsigelsen blir kjent ugyldig. I boken «Arbeidsrett. Rettigheter og plikter i arbeidsforhold» av Jan Tormod Dege (2003) 224 presenteres en statistisk analyse av 2 077 (alle) dommer avsagt i perioden 1989 – 2002.

Tallmaterialet i Deges bok viser at av totalt 587 avgjørelser knyttet til oppsigelser på grunn av virksomhetens forhold, fikk arbeidsgiver medhold i 55 prosent av sakene. Det betyr at 45 prosent av oppsigelsessakene som ble truffet i denne perioden var usaklige.

Når det gjelder avgjørelser knyttet til oppsigelse på grunn av arbeidstakers forhold viser tabellen at arbeidsgiver fikk medhold i 46 prosent av sakene samlet sett. Det fremgår av fremstillingen i boken at disse sakene kan deles opp i hhv. 726 dommer som gjelder oppsigelser (de øvrige 696 er avskjeder) og at 52,1 prosent av disse ble vurdert saklige/rettmessige.

Selv om det er usikkerhet rundt hva som kan utledes av disse tallene, bygger dette på en meget stor andel saker (over 2 000 saker). Dette materialet, som er det eneste utvalget har, vil uansett ha en viss verdi ved at det gir en god indikasjon på at utfallet i en relativt stor andel av oppsigelsessakene som bringes for retten faktisk blir kjent urettmessige/ugyldige.

Utvalgets forslag

Utvalget har vurdert behovet for endringer i reglene om retten til å stå i stillingen i lys av de endringer som har skjedd i samfunnet og arbeidslivet siden vedtakelsen av arbeidsmiljøloven i 1977. Det er vurdert om reglene bør opprettholdes, herunder utgangspunktet for den urimelighetsvurdering retten skal foreta i forbindelse med en fratredelseskjennelse ved oppsigelse som skyldes driftsinnskrenkninger og rasjonaliseringstiltak. Videre har utvalget vurdert om hovedregelen bør «snus», slik at det alltid er arbeidstaker som må be om rettens kjennelse til å stå i stilling, eller om hovedregelen bør «snus» dersom oppsigelsen kjennes gyldig og dommen påankes. Utvalget har også vurdert behovet for unntak fra retten til å stå i stilling ved nedleggelse av virksomhet.

Det er delte oppfatninger i utvalget knyttet til behovet for og innholdet av reglene om retten til å fortsette i stillingen ved tvist om oppsigelsens gyldighet.

Et flertall i utvalget, medlemmene Andreassen, Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Nygård og Nymo foreslår at hovedregelen om retten til å stå i stilling videreføres, men at regelen «snus» dersom oppsigelsen kjennes gyldig i første instans. Dersom arbeidstaker påanker en slik dom må arbeidstaker be om rettens kjennelse til å stå i stilling.

Et mindretall i utvalget, medlemmene Bjergene, Haaland, Sundnes og Sverdrup Svendsen er av den oppfatning at dagens bestemmelser i arbeidsmiljøloven § 61 nr. 4 bør opprettholdes.

Et annet mindretall, medlemmer Meyer, Røine og Strøm mener at arbeidstakeren bare skal har rett til å fortsette i stillingen dersom retten fastsetter det ved kjennelse.

MedlemmeneMeyer, Røine, StrømogSverdrup Svendsen støtter subsidiært forslaget fra flertallet.

Et mindretall, medlemmer Bjergene, Haaland, Sundnes og Sverdrup Svendsen ønsker å opprettholde dagens bestemmelser, nedfelt i arbeidsmiljøloven § 61 nr. 4. Etter disse medlemmenes oppfatning er det ulike hensyn som gjør seg gjeldende ved en vurdering av reglene om rett til å stå i stiling ved tvist om oppsigelse. Mange av de mer generelle vurderinger og avveininger mellom arbeidstakers, virksomheten og samfunnets interesser som fleksibilitet for virksomhetene, vern av arbeidstakerne, et inkluderende arbeidsliv mv., gjør seg gjeldende.

For disse medlemmene er det maktpåliggende å sørge for at vernet for arbeidstakerne ikke svekkes. Retten til å stå i stilling er en viktig regel sett fra arbeidstakernes side. Den bidrar på en effektiv måte til å sikre vern mot usaklig oppsigelse og en reell mulighet til å fortsette i arbeidsforholdet der oppsigelsen blir kjent ugyldig. Dette er også fulgt opp i rettspraksis.

Arbeidstakerne har i svært mange tilfeller et reelt behov for å kunne opprettholde sin stilling inntil oppsigelsessaken er avgjort. Regelen om retten til å stå i stillingen tar nettopp sikte på å hindre at stillingsvernet og hovedregelen om at en usaklig oppsigelse skal anses ugyldig, blir illusorisk.

I boken «Arbeidsrett. Rettigheter og plikter i arbeidsforhold» av Jan Tormod Dege (2003) presenteres en statistisk analyse av 2 077 dommer avsagt i perioden 1989 – 2002. Tallmaterialet i Deges bok viser at 45 prosent av oppsigelsessakene begrunnet i driftsinnskrenkning som ble truffet i denne perioden ble kjent usaklige. Når det gjelder avgjørelser knyttet til oppsigelse på grunn av arbeidstakers forhold viser tallmaterialet at arbeidstaker fikk medhold i 54 prosent av sakene. Denne gjennomgangen underbygger viktigheten av å beholde dagens regler om rett til å stå i stilling til dom foreligger.

Kritikken mot reglene om rett til å stå i stilling har særlig kommet i forhold til oppsigelser som skyldes driftsinnskrenkninger eller rasjonaliseringstiltak. Selv om rettspraksis ikke gir noe entydig og klart bilde, fortolkes bestemmelsen i domstolene restriktivt. Det skal «mye til» for å få kjennelse for fratreden. Dette er en situasjon som disse medlemmene mener er i tråd med forarbeidene og intensjonen med bestemmelsen.

Det hevdes at retten til å stå i stilling innebærer at nødvendige omstillinger tar uforholdsmessig lang tid å få gjennomført. Ofte er det økonomiske problemer som ligger bak omstillinger og rasjonaliseringstiltak. Behovet for å kunne foreta de nødvendige omstillinger og omstruktureringer på en rask og effektiv måte fremheves som viktig, og stadig viktigere i dagens konkurransesituasjon.

Disse medlemmene mener at bedriftenes behov for rask omstilling ved oppsigelser må stå tilbake for arbeidstakernes stillingsvern. Dette vil uansett være et område hvor partene har ulike interesser. Retten til å stå i stilling medfører at bedriftene i utgangspunktet nøye må vurdere hvorvidt de virkelig har behov for oppsigelser, herunder utvelgelsen av hvilke arbeidstakere som sies opp, idet åpenbart usaklige oppsigelser ofte vil medføre søksmål og at vedkommende arbeidstaker står i stillingen til saken kommer opp for domstolen.

En annen innvending mot retten til å stå i stilling som har vært fremhevet, er at den kan virke motiverende for arbeidstaker til å reise søksmål der en har liten grunn til å tro at oppsigelsen blir kjent ugyldig, i den hensikt å kunne stå i stillingen og oppebære lønn utover oppsigelsestiden. Ingen av disse medlemmene har erfaringer for at det tas ut søksmål kun for å kunne heve lønn inntil dom faller. Disse medlemmene reagerer sterkt på en slik påstand som er fullstendig udokumentert. Derimot er det en viss dokumentasjon for at de saker som kommer for domstolen utgjør bare en brøkdel av samtlige oppsigelser som iverksettes årlig. Det er langt flere oppsigelser som aksepteres enn de som forfølges videre i rettssystemet. I tillegg er det på det rene at flesteparten av disse oppsigelsene løses ved forhandlinger mellom partene.

Når det gjelder urimelighetsvurderingen finner disse medlemmene det uheldig at vektleggingen av utfallet av saken skal gjøres mer sentral i en urimelighetsvurdering, ved at dette som det eneste momentet foreslås tatt inn i loven.

En større vektlegging av utfallet i saken ved å ta dette momentet inn i lovteksten kan videre lett føre til at det ikke blir lagt vekt på andre momenter.

Retten til å stå i stilling er for mange arbeidstakere av avgjørende betydning for at det skal bli reelt at man kan beholde sitt arbeid. En endring av praksis på dette området vil lett kunne føre til at stillingsvernsaker reduseres til et spørsmål om erstatning, en situasjon vi allerede pr. i dag ser tendenser til.

Slik disse medlemmene ser det vil en endring med sterkere fokus på det endelige utfallet av en sak medføre at saken i realiteten avgjøres på et tidligere tidspunkt uten de sikkerhetsgarantier som er innebygd ved en full prøving av saken ved hovedforhandling.

Disse medlemmene er av den oppfatning at dagens ordning med en bred skjønnsmessig vurdering bør videreføres, og at det i forarbeidene presiseres hvilke vurderingsmomenter som er relevante.

Større vektlegging av hvorvidt en kjennelse om retten til å stå i stilling vil virke omstillingshemmende, vil etter disse medlemmenes oppfatning være med på å uthule stillingsvernet. Adgangen for norske virksomheter til å foreta oppsigelse grunnet omorganisering/nedbemanning er i dag relativt vid sammenlignet med andre europeiske land. Det statistiske domsmaterialet fremlagt av advokat Jan Tormod Dege om sakligheten av oppsigelser forårsaket av omorganisering/nedbemanning taler snarere for å opprettholde gjeldende rett hva angår retten til å stå i stilling, enn å svekke den. Et enda sterkere rettslig fokus på virksomhetenes omstillingsbehov vil føre til at arbeidstakere i Norge i realiteten vil få et betydelig redusert stillingsvern. Omfanget av omstillinger og nedbemanning i dagens norske arbeidsliv indikerer at dagens regelverk fungerer godt for arbeidsgivere. Regelendringer som gjør omstilling/nedbemanning nær uproblematisk sett fra virksomhetens side er derfor verken nødvendig eller ønskelig.

En dreining fra dagens ordning hvor det kreves betydelig interesseovervekt til kun interesseovervekt for arbeidsgiver for å få kjennelse for fratreden, representerer en svekkelse av stillingsvernet. I de tilfeller hvor arbeidstaker står i stilling vil arbeidsgiver motta en arbeidsinnsats, mens konsekvensene for arbeidstaker ved å miste lønnsinntekt i de fleste tilfeller vil både oppleves, og være dramatisk. I utgangspunktet er det som hovedregel mindre byrdefullt for arbeidsgivere å fortsette og motta arbeidsytelse fra arbeidstaker, enn for sistnevnte å miste sin lønnsinntekt. Disse medlemmene vil også fremheve arbeidets positive betydning for enkeltindividet, i form av trivsel, opplevd egenverd og helsetilstand. I lys av disse perspektiver bør derfor dagens hovedregel om betydelig interesseovervekt for arbeidsgiver for å få kjennelse for fratreden, ikke endres.

Et annet mindretall, medlemmene Meyer, Røine og Strøm mener at hovedregelen om retten til å stå i stilling bør lempes/begrenses.

Disse medlemmene viser til at samfunnet har endret seg vesentlig siden vedtagelsen av arbeidsmiljøloven i 1977. I dag preges arbeidslivet av raske omstillinger, endrede krav til inntjening, effektiv drift, sterk internasjonalisering og økende konkurranse fra utlandet. Det er behov for likeartede regler i europeiske land, som innen EU har fri flyt av arbeidskraft. Virksomhetene har et stadig strengere krav til inntjening som følge av internasjonalisering. På grunn av stadig økende internasjonal konkurranse er det essensielt med gode rammevilkår for å få et konkurransedyktig næringsliv i Norge. Retten til å stå i stilling er en særnorsk regel som ikke har tilsvarende paralleller i andre europeiske land. Når det gjelder kommunal sektor stilles det stadig større krav til bedre ytelser for mindre penger, og at ytelsene til enhver tid er tilpasset behovet. Kravet om og behovet for kommunesammenslåinger og endret organisering av kommunale tjenester er stort. I tillegg har arbeidstakerne endret seg ved at jobbskifte gjøres langt hyppigere både frivillig og ufrivillig, og at dette i mindre grad oppleves som negativt for den enkelte. Grunnlaget for å endre regelen om retten til å stå i stilling, må blant annet ses i lys av disse samfunnsendringene.

Disse medlemmene mener at hovedregelen om retten til å stå i stilling ikke bør opprettholdes i sin nåværende form.

Disse medlemmene har lagt vekt på at regelen er med på å legge hindringer i veien for en hensiktsmessig og ofte helt nødvendig organisasjonsutvikling. Regelverket kan hindre og forsinke omstillingsprosesser, som ikke kan effektueres fullt ut før stillingsvernsakene er over. Med andre ord, retten til å stå i stilling, kan være med på å hindre en effektiv og nødvendig omstrukturering i en virksomhet.

I tillegg bidrar regelen til uforutsigbare kostnader og situasjoner for norske virksomheter i forbindelse med omstillinger og nedbemanninger. Kostnadene ved å stå i stilling, og hvor lenge arbeidstakerne blir værende i stilling, lar seg vanskelig beregne i forkant.

Videre vil retten til å stå i stilling virke særlig belastende for små og mellomstore virksomheter. I verste tilfelle kan kostnadene bli så store at driften ikke kan opprettholdes, hvilket innebærer tap av gjenværende arbeidsplasser. For øvrig kan den økonomiske situasjonen ved at flere arbeidstakere bruker retten til å stå i stillingen føre til permitteringer av andre arbeidstakere.

Disse medlemmene viser til at en bestemmelse som dette også kan «brukes» i stor grad ved forliksforhandlinger for å få arbeidsgivere til å utbetale ofte høye erstatningsbeløp. Dette kan være svært urimelig og kostbart for arbeidsgiverne, særlig hvor oppsigelsesgrunn åpenbart finnes. Virksomheter kan føle seg presset til å løse seg ut av en sak ved såkalte «sluttpakker», for å slippe en kostbar prosess. Det kan for mange virksomheter skape problemer at det har oppstått en forventning om økonomisk kompensasjon utover lønn i oppsigelsestiden.

Bestemmelsen kan etter disse medlemmenes oppfatning virke prosesskapende og fører til unødvendig mange kostbare arbeidsrettstvister. Erfaringer viser at det ofte tar fra 12–18 måneder før en sak kommer opp ved de større domstolene. Både tidsmessig og økonomisk er dette uheldig og hindrer nødvendig omstilling.

Regelen om retten til å stå i stilling kan også virke ansettelseshemmende. Erfaringen er at mange virksomheter er redd for å ansette personer i ordinære stillinger grunnet det sterke stillingsvernet og søker å løse sitt arbeidskraftbehov på andre måter, via for eksempel innleie eller bruk av selvstendig næringsdrivende/oppdragstakere.

Det å ha en person gående i stillingen etter at oppsigelsestiden er gått ut, kan, hvor årsaken til oppsigelse er grunnet i for eksempel samarbeidsproblemer, være svært belastende for miljøet og andre ansatte.

Disse medlemmene mener at argumentet om at det er svært vanskelig å komme tilbake i stillingen, hvis man ikke har hatt rett til å stå i stillingen under sakens gang, ikke er korrekt. Regelverket medfører at hvor den ansatte vinner fram, har arbeidstakeren rett til å få stillingen tilbake. Det er disse medlemmenes erfaring at arbeidsgivere lojalt følger opp en dom fra retten som dømmer en arbeidsgiver til å ta vedkommende arbeidstaker tilbake til sin opprinnelige stilling.

Etter disse medlemmenes oppfatning kan heller ikke argumentet om at det vil bli økonomisk vanskelig for arbeidstakeren under sakens gang, være et tilstrekkelig vektig argument for ikke å endre regelen. Det vises til at arbeidstaker har rett til arbeidsledighetstrygd. I tillegg har enkelte arbeidstakere rett til fri rettshjelp eller er medlem av en arbeidstakerorganisasjon som dekker omkostningene ved en rettslig prosess. Dersom oppsigelsen kjennes ugyldig vil arbeidstaker ha krav på å få dekket tapt arbeidsinntekt.

Disse medlemmene støtter subsidiært flertallets forslag, se nedenfor.

Et flertall i utvalget, medlemmeneAndreassen,Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Nygård og Nymo mener at dagens hovedregel om retten til å stå i stillingen bør videreføres.

Flertallet legger til grunn at arbeidstakerne i mange tilfeller har et reelt behov for å stå i stilling inntil oppsigelsessaken er rettslig prøvet. Retten til å fortsette i stillingen mens det verserer en tvist om oppsigelsen er saklig, har som formål å sikre at arbeidstakeren har en reell mulighet til å fortsette i arbeidsforholdet dersom domstolene med endelig virkning fastsetter at oppsigelsen er ugyldig. Bestemmelsen er en meget viktig del av stillingsvernet.

Flertallet er av den oppfatning at dagens utgangspunkt om rett til å fortsette i stillingen fortsatt bør gjelde som den klare hovedregel, men at retten etter begjæring fra arbeidsgiver kan beslutte at arbeidstaker skal fratre dersom det etter en helhetsvurdering er urimelig at arbeidstaker fortsetter i stillingen mens saken verserer for domstolene.

Urimelighetsvurderingen

Flertallet mener for det første at en bestemmelse om at domstolen skal foreta en reell urimelighetsvurdering av spørsmål om fratredelseskjennelse også der hvor oppsigelsen skyldes virksomhetens forhold, vil representere en balansert løsning som vil imøtekomme mye av kritikken mot bestemmelsen. De innvendinger som har kommet mot regelen knytter seg nettopp til at domstolen i for stor grad har fulgt opp forarbeidenes uttalelse om at det bare unntaksvis skal avsies fratredelseskjennelse i disse tilfellene.

Flertallet mener at domstolen ved vurderingen av begjæring om fratredelseskjennelse må foreta en konkret urimelighetsvurdering uavhengig av grunnlaget for oppsigelsen. Begrunnelsen for oppsigelsen og omstendighetene knyttet til denne kan være av betydning ved urimelighetsvurderingen, men det skal ikke foretas noen sondring i kravene til hva som anses som urimelig mellom oppsigelser på grunn av arbeidsakers forhold og oppsigelser som skyldes driftsinnskrenkninger og rasjonaliseringstiltak, slik dette tidligere kom til uttrykk i forarbeidene til arbeidsmiljøloven. Etter flertallet oppfatning er det tilstrekkelig om det presiseres i forarbeidene at denne sondringen forlates. Det understrekes at flertallet ikke har gått inn i rettspraksis med hensyn til oppsigelser på grunnlag av arbeidstakers egne forhold.

Flertallet har vurdert behovet for å presisere nærmere i lovteksten eller i forarbeidene hvilke momenter domstolen skal vektlegge ved urimelighetsvurderingen. Under enhver omstendighet er det viktig at det klart kommer fram hvilke momenter som skal tillegges vekt. En klargjøring av momentene vil bidra til klarhet og forutberegnelighet, både for virksomhetene og arbeidstakerne.

Uttalelser fra departementet i forarbeidene 225 kan gi inntrykk av at det sannsynlige utfall av oppsigelsessaken kun er et moment i urimelighetsvurderingen ved oppsigelser på grunn av arbeidstakers forhold, og ikke ved oppsigelse på grunn av driftsinnskrenkninger mv. Uansett hva som her er ment, kan dette betraktes som en inkonsekvens, som senere er rettet opp gjennom rettspraksis. 226 Rettspraksis synes å legge betydelig vekt på det sannsynlige utfall av oppsigelsessaken og arbeidsgivers saksbehandling forut for oppsigelsen, herunder om de ansatte og deres representanter har vært trukket inn i prosessen ved drøftelser mv. uavhengig av grunnlaget for oppsigelsen.

Flertallet mener gode grunner taler for at denne praksisen bør videreføres. Prinsippet om rett til å fortsette i stillingen bygger på ugyldighetsvirkningene av en oppsigelse og at arbeidstakeren skal sikres en reell mulighet til å beholde jobben. Etter flertallets vurdering skal det legges betydelig vekt på det sannsynlige utfall av oppsigelsessaken. Dette gir god sammenheng i regelverket.

Retten bør imidlertid foreta en helhetsvurdering på grunnlag av urimelighetskriteriet. Normalt vil flere momenter være aktuelle, og det må foretas en samlet avveining av alle momenter.

I vurderingen av hvilke konsekvenser det får for arbeidsgiver at arbeidstaker fortsetter i arbeidsforholdet, må retten kunne legge vekt på arbeidsgivers økonomi og behovet for å få gjennomført kostnadsreduksjoner, bemanningsendringer, tilpasninger til nye arbeidsoppgaver mv. raskt.

Likeledes må retten vurdere hvor sterkt arbeidstakerens behov er for å fortsette i stillingen sett hen til mulighetene ellers i arbeidsmarkedet. Konsekvensene for arbeidstaker må vurderes konkret i forhold til den enkelte, og det må tas hensyn til alder, ansiennitet, mobilitet, forsørgerbyrde, andre sosiale forhold mv. Retten bør også kunne ta hensyn til muligheten for alternativ plassering eller tildeling av andre arbeidsoppgaver hos arbeidsgiver.

Flertallet er av den oppfatning at retten må finne at det foreligger klar interesseovervekt på arbeidsgivers side for at retten skal avsi kjennelse for fratreden idet hovedregel er at arbeidstaker har rett til å fortsette i stillingen. Rettspraksis legger også til grunn at det må foreligge en slik interesseovervekt for fratreden. Flertallet mener gode grunner taler for at denne praksisen videreføres.

Flertallet har også diskutert om det er andre relevante momenter som bør inngå i helhetsvurderingen. Særlig er drøftet behovet for å klargjøre hensynet til omstilling og i hvilken grad retten til å stå i stillingen i det konkrete tilfelle kan virke omstillingshemmende.

Begrepet omstilling er et uklart begrep. Ikke alle omstillinger vil være relevant i denne sammenheng. Flertallet ønsker imidlertid å understreke at behovet for omstillingsprosesser vil kunne være et viktig bakenforliggende moment ved urimelighetsvurderingen.

Også hensynet til andre arbeidstakere, herunder hvilke følger det vil få for andre ansatte i virksomheten at en arbeidstaker fortsetter i stillingen under behandlingen av saken, vil kunne være relevant å vektlegge i urimelighetsvurderingen. Særlig ønsker flertallet å peke på den situasjon der bedriften for eksempel må permittere eller si opp andre arbeidstakere.

Dersom det foreligger konflikter eller andre miljømessige belastninger som går ut over andre arbeidstakere, vil det også kunne være et moment som kan tillegges en viss vekt. Det må imidlertid kreves noe mer enn et vanlig motsetningsforhold.

Flertallet har vurdert hvorvidt det er hensiktsmessig å presisere i lovteksten at spørsmål om fratreden skal foretas etter en helhetsvurdering basert på et urimelighetskriterium. Videre om enkelte av de momenter det skal legges vekt på bør fremkomme av lovens ordlyd.

Etter flertallets vurdering synes det verken nødvendig eller lovteknisk hensiktsmessig å la det komme til uttrykk i lovteksten at det skal foretas en slik helhetsvurdering. Urimelighetskriteriet ligger i lovteksten allerede [...] dersom retten finner det urimelig at arbeidsforholdet [...]. Det er nokså åpenbart at domstolen ved anvendelsen av et slikt skjønnsmessig kriterium skal foreta en helhetsvurdering.

Tilsvarende spørsmål kan reises i forhold til å la enkelte av de momenter det skal legges vekt på, komme til uttrykk i loven. Etter flertallets vurdering er det tilstrekkelig at momentene kommer klart til uttrykk i forarbeidene. Det ville uansett ikke bli en uttømmende oppregning. Som drøftet ovenfor skal det etter flertallets vurdering legges betydelig vekt på det sannsynlige utfallet av oppsigelsessaken. Generelt er flertallet av den oppfatning at det i lovteksten bør unngås å «vekte» momenter og vurderingskriterier (se blant annet drøftelsen under punkt 15.7.3 om utskilling av virksomhet). Dette kan tilsi at en ikke fremhever dette momentet spesielt.

Etter en samlet vurdering har flertallet kommet til at det mest hensiktsmessige og den klart lovteknisk beste løsning er å ikke nedfelle de nærmere momenter i lovteksten. Flertallet understreker imidlertid at det ikke er ment å ha noen materiell betydning.

Forslag å «snu» hovedregelen dersom oppsigelsen kjennes gyldig og dommen påankes

Flertallet viser til at reglene om retten til å fortsette i stillingen blant annet er begrunnet i at ugyldighetsvirkningen av usaklige oppsigelser skal være effektiv. Retten til å stå i stilling skal bidra til å sikre kontinuitet i arbeidsforholdet, og gjøre det lettere å fastholde stillingen dersom oppsigelsen senere blir tilsidesatt som ugyldig. Flertallet mener det å «snu» regelen i de saker hvor oppsigelsen kjennes gyldig og dommen påankes, ut fra formålet med bestemmelsen således ikke virker urimelig.

En slik regel vil kunne innebære at de økonomiske konsekvensene det har for arbeidsgiver å ha arbeidstaker stående i arbeidsforholdet blir mer forutberegnelige og til dels også redusert. Antall begjæringer om fratredelseskjennelse kan videre bli redusert.

Mot et slikt forslag kan det anføres at regelen vil kunne føre til en forskjellsbehandling av arbeidstakerne avhengig av hvor i landet de bor. Saksbehandlingstiden i første instans varierer som nevnt mellom de ulike domstolene. De varierende saksbehandlingslengdene gir imidlertid også etter gjeldende rett ulike konsekvenser for virksomhetene og arbeidstakeren. Flertallet kan derfor ikke se at dette momentet kan tillegges avgjørende betydning.

Flertallet foreslår derfor en regel om at retten til å stå i arbeidsforholdet «snus» under ankebehandling dersom den påankede dom legger til grunn at oppsigelsen er gyldig. Dette innebærer at dersom arbeidstaker påanker en slik dom må arbeidstaker be om rettens kjennelse til å stå i stilling. Dersom tingretten avsier dom for ugyldighet, gjelder hovedregelen om at arbeidstaker har rett til å stå i arbeidsforholdet inntil rettskraftig avgjørelse foreligger. Flertallet fremmer på denne bakgrunn følgende forslag til lovtekst:

«Retten til å fortsette i arbeidsforholdet gjelder ikke dersom den påankede dom legger til grunn at oppsigelsen er gyldig. Etter krav fra arbeidstakeren kan retten likevel, bestemme at arbeidsforholdet skal fortsette inntil saken er rettskraftig avgjort.»

Et mindretall i utvalget, medlemmeneBjergene, Haaland, Sundnes og Sverdrup Svendsen vil understreke at ved å «snu» dagens hovedregel i de tilfeller hvor arbeidstaker taper i første instans, vil muligheten til å kunne gjeninntre i stillingen ved et omvendt resultat i lagmannsretten være betydelig svekket. Undersøkelser gjort av advokat Tormod Dege viser at i 22 prosent av alle saker som ble anket av arbeidstaker ble saken omgjort til arbeidstakers gunst.

En praksis med automatisk fratreden ved en anke vil i praksis si at muligheten til å få tilbake stillingen ved at arbeidstaker benytter sin ankeadgang, bli sterkt redusert. Etter disse medlemmenes oppfatning vil mange ankesaker i så fall være redusert til et erstatningssøksmål, en situasjon som ikke kan anses å være i tråd med de grunnleggende hensyn bak stillingsvernsreglene. Med tanke på de antall saker som blir omgjort til arbeidstakers gunst i ankeinstansene, vil en slik regel være en sterk svekkelse av arbeidstakernes rettssikkerhet.

Særlig om behovet for unntak

Unntak for mikrobedrifter

Utvalget har fått oversendt Næringslovutvalgets utredning av 7. mars 2002 «Differensiert regelverk for mikrobedrifter og nyetablerte» med anmodning om å vurdere et forslag til unntak fra reglene om rett til å stå i stilling i bedrifter med fem eller færre årsverk.

Næringslovutvalget begrunner forslaget slik:

«For en mikrobedrift med få ansatte vil arbeidskonflikter ofte være en ekstra stor belastning, menneskelig så vel som økonomisk. Etter utvalgets mening kan det derfor settes spørsmålstegn ved reglene om at arbeidstaker har rett til å stå i stillingen under arbeidskonflikt. I en mikrobedrift er det jo lite sannsynlig at arbeidstaker kommer tilbake i samme stilling, selv om han får medhold i en eventuell arbeidstvist».

På bakgrunn av Næringslovutvalgets anmodning har utvalget vurdert om det er behov for et unntak fra reglene om retten til å stå i stillingen for mindre virksomheter/mikrobedrifter med et bestemt antall ansatte.

Utvalget synes det er lite hensiktsmessig å lage et særskilt unntak for bedrifter med fem eller færre ansatte. Det vises til at de forhold som Næringslovutvalget trekker fram, hører med til de elementer som domstolene også i dag kan legge vekt på ved urimelighetsvurderingen. De samme hensyn vil kunne gjøre seg gjeldende for arbeidsplasser med flere enn fem ansatte, slik at det også sett med arbeidstakers øyne kan være uheldig med en særregel knyttet til de aller minste virksomhetene.

Et flertall i utvalget, medlemmene Andreassen, Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, Strøm og Sverdrup Svendsen ønsker imidlertid å fremheve at de særlige forhold som gjør seg gjeldende i mindre virksomheter/mikrobedrifter bør inngå i domstolenes vurdering av om det er urimelig at arbeidstaker skal stå i stillingen inntil rettskraftig dom. Hvilken vekt dette momentet skal ha vil det være opp til domstolene å vurdere i den enkelte sak.

Unntak for ledere

Utvalget har vurdert om det bør innføres et særskilt unntak fra hovedregelen for ledere.

Utvalget legger til grunn at reglen om retten til å stå i stillingen i hovedsak er upraktisk for toppledere. Utvalget viser til at det gjennomgående vil være vanskelig for en virksomhet å ha en øverste leder som har mottatt oppsigelse. Virksomheten vil i slike tilfeller oftest ikke lenger ha den nødvendige tillit til at lederen vil handle i virksomhetens interesse og opptre lojalt overfor virksomhetens eiere/styre.

I de få tilfeller der denne typen saker har vært behandlet for domstolene, har retten anerkjent at det må stilles særlige krav til ledere. Det skal med andre ord mindre til for at leder må fratre enn en underordnet ansatt. Dette har blant annet kommet til uttrykk i Høyesteretts avgjørelse i Rt. 1997 s. 1128.

Det kan reises spørsmål ved om en toppleder bør ha tilsvarende beskyttelse som andre arbeidstakere i en fratredelsessituasjon. Ledere som gruppe må forutsettes å ha de beste forutsetninger for å ivareta sine interesser både ved ansettelse og oppsigelse/fratredelse. Utvalget viser til at det særskilte vernet som retten til å stå i stilling gir, i praksis bidrar til at lederne som gruppe står i en meget sterk forhandlingsposisjon. Det kan ikke utelukkes at dette har bidratt til at toppledere i børsnoterte selskaper i noen tilfeller har mottatt meget høye sluttvederlag/etterlønn ved fratredelse.

I de senere år har stillingsvernsreglene gradvis blitt myket opp for virksomhetens øverste leder. En lovendring i 1995 åpner for åremålsansettelse av denne gruppen og forhåndsavtaler om voldgiftsløsning av tvist om opphør av arbeidsforholdet. Ved lovendring av 28. februar 2003 ble det åpnet for at virksomhetens øverste leder ved en etterlønnsavtale kan frasi seg de rettigheter som følger av lovens kapittel 12 om stillingsvern, jf. § 56 tredje ledd. Bestemmelsen innebærer at retten til å stå i stillingen ikke gjelder for toppledere med avtale om sluttvederlag.

Etter den svenske «lag om anställningsskydd» er virksomhetens øverste leder helt unntatt fra loven. Denne gruppen er derfor ikke omfattet av det stillingsvern loven gir, herunder regelen om retten til å fortsette i stillingen til endelig avgjørelse er tatt. 227

Utvalget ønsker ikke å foreslå et unntak fra regelen om rett til å stå i stilling for øverste leder. Etter utvalgets mening bør det ikke være en absolutt betingelse at en leder må fratre under sakens behandling. Den omstendighet at virksomheten vanskelig kan ledes av en leder som er oppsagt, bør inngå i domstolenes konkrete vurdering av om det er urimelig at arbeidstaker skal stå i stillingen inntil rettskraftig dom.

Unntak ved nedleggelse av virksomhet

Utvalget har vurdert om det er behov for en særskilt unntaksbestemmelse i nedleggelsessituasjoner, dvs. tilfeller der arbeidstakers arbeidsforhold ikke lenger eksisterer etter utløpet av oppsigelsestiden.

I praksis må det her skilles mellom to forskjellige nedleggelsessituasjoner. Den første er der hele arbeidsgivers virksomhet er nedlagt og det derved ikke lenger finnes arbeidsforhold igjen å fortsette i. Den andre er der deler av virksomheten er nedlagt og arbeidstakers stilling er knyttet til den nedlagte delen, men hvor det kan tenkes at arbeidstaker kan ha krav på tilbud om jobb et annet sted i virksomheten.

Som eksempel på den første situasjonen kan nevnes dommen fra Rt. 1990 s. 1126 (Wärtsilä-dommen) hvor saksforholdet var at et finsk morselskap besluttet å avvikle det norske datterselskapet. Administrerende direktør ble oppsagt. Høyesterett aksepterte oppsigelsen og gav arbeidsgiver medhold i at den var saklig begrunnet. Likevel dømte Høyesterett selskapet til å etterbetale kr 1 300 000 til direktøren med den begrunnelse at han hadde reist søksmål tidsnok til å være berettiget til å fortsette i stillingen mens oppsigelsessaken var under behandling for retten. Arbeidsgiver hadde fremsatt fratredelsesbegjæring, men domstolene hadde ikke tatt begjæringen til behandling, uten at grunnen til dette er oppgitt. Høyesterett gav imidlertid uttrykk for at det er dårlig sammenheng i lovens system om det i nedleggelsestilfellene ikke skulle være adgang til å avslutte et arbeidsforhold uten en særskilt kjennelse.

Et eksempel på den andre situasjonen er Sparebanken Nord-Norge-dommen, Rt. 1992 s. 776. Her aksepterte Høyesterett at banken brakte lønnsutbetalingene til opphør ved oppsigelsesfristens utløp uten å begjære kjennelse for fratreden etter § 61 nr. 4. Retten la til grunn at en begjæring om fratreden var overflødig da filialen arbeidstaker hadde vært tilknyttet var nedlagt og stillingen ikke lenger eksisterte. Retten uttalte at:

«Hvis prinsippet i aml. § 61 nr. 4 følges helt ut, vil det imidlertid kunne føre til uheldige resultater. I dette tilfelle var situasjonen at den filial der [arbeidstakeren] var ansatt, var blitt nedlagt, og hennes stilling bortfalt. Hun hadde videre avslått å ta det arbeid hun ble tilbudt ved avdelingskontoret. Det fremstår som urimelig om hun i denne situasjon skulle ha krav på lønn utover oppsigelsestiden. Gode grunner taler for at retten til å fortsette i stillingen må kunne bortfalle også uten avgjørelse av retten når det må anses helt på det rene at virksomheten er opphørt og at arbeidstakeren ikke kan tilbys annet arbeid eller ikke vil godta det arbeid som kan tilbys. At aml. § 61 nr. 4 ikke uten videre skal gjelde ved nedleggelse, har en viss støtte i ordlyden. – Det er ikke naturlig å tale om å «fortsette i stillingen» når stillingen ikke lenger eksisterer. Retten til å fortsette i stillingen bør imidlertid bare kunne bortfalle uten avgjørelse av retten i det helt klare tilfelle.»

I Nocus-saken, Rt. 1997 s. 1941, viste Høyesterett til de to ovenfor nevnte sakene og fremhevet at det bare er i «de helt klare tilfelle» at retten til å stå i stillingen vil bortfalle uten avgjørelse av retten. Det uttales at:

«Selv om arbeidstakeren ikke kan tilbys noen form for beskjeftigelse, vil utgangspunktet være at arbeidsgiveren må fremsette krav om fratreden etter arbeidsmiljøloven § 61 nr. 4. Og det er da opp til retten å avgjøre om det er rimelig at arbeidstakeren skal få fortsette i stillingen under behandlingen av saken. »

Et flertall i utvalget, medlemmeneAndreassen,Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård og Nymo, Røine og Strøm legger til grunn at det i de situasjoner der arbeidsgivers virksomhet er fullstendig nedlagt, ikke lenger vil være naturlig eller aktuelt å snakke om noen rett til å fortsette i stillingen. Det vil ikke lenger eksistere noen stilling i virksomheten. Flertallet vil i denne forbindelse igjen peke på hovedhensynet bak bestemmelsen; ugyldighetsvirkningen av en usaklig oppsigelse og den reelle muligheten for å fortsette i arbeidsforholdet. Disse hensyn vil ikke gjøre seg gjeldene i denne form for nedleggelsessituasjon. Flertallet foreslår på denne bakgrunn et unntak fra retten til å stå i stillingen i de tilfeller der det er helt åpenbart at det dreier seg om en fullstendig nedleggelse. Flertallet understreker at arbeidsgiver ikke ved dette kan fri seg fra lønn i oppsigelsestid i de tilfeller virksomheten legger ned på et tidspunkt forut for oppsigelsesfristens utløp. I et slikt tilfelle må arbeidsgiver anses å ha løst arbeidstaker fra arbeidsplikten uten at lønnsplikten derved er opphørt.

Et mindretall i utvalget, medlemmeneBjergene, Haaland, Sundnes og Sverdrup Svendsen vil fremheve at dagens hovedregel bør fortsette og at det ikke foretas endring i lovteksten. Dvs. at det kun er i de helt klare tilfeller at retten til å fortsette i stillingen kan bortfalle uten avgjørelse av retten, jf. Rt. 1992 s. 776 og Rt. 1997 s. 1941. Dersom det tas inn i lovteksten at retten til å stå i stilling bortfaller når virksomheten er nedlagt, vil det lett kunne oppstå uklarhet mht. virksomhetsbegrepet i den enkelte sak. Det vil lett kunne bli uklarhet mht. om «virksomheten» anses nedlagt når det kun er avdelingen, filialen mv. vedkommende er tilknyttet, som nedlegges. De ovenfor nevnte avgjørelser fra Høyesterett anses på tilstrekkelig måte å avklare når retten bortfaller uten fratredelseskjennelse. En endring i loven på dette punkt kan medføre mer uklarhet enn dagens situasjon, og vil fort kunne bli prosessdrivende.

Utvalget har drøftet om det også er behov for et unntak fra retten til å stå i arbeidsforholdet dersom den del av virksomheten som arbeidstaker er knyttet til nedlegges (delvis nedleggelse). Utvalget ønsker ikke å foreslå en tilsvarende unntaksbestemmelse i disse tilfellene. Det er i slike situasjoner ikke åpenbart i hvilke tilfeller virksomheten virkelig er nedlagt på vedkommende driftssted, om det finnes andre driftssteder i det aktuelle distrikt, eller om arbeidstaker kan tilbys annet arbeid, jf. arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2, første ledd. Det er heller ikke opplagt hvilke av virksomhetens arbeidstakere det vil være saklig å si opp i en slik situasjon. Det er således fare for at en slik bestemmelse vil bli både uklar og prosesskapende.

Utvalget viser til at det forhold at virksomheten er delvis nedlagt, i rettspraksis er blitt tillagt vesentlig vekt ved urimelighetsvurderingen. Utvalget mener gode grunner taler for å videreføre denne praksisen. Selv om det kan tenkes at arbeidstaker ikke kan tilbys noen form for beskjeftigelse ved en delvis nedleggelse, mener utvalget at utgangspunktet ved delvis nedleggelse må være at arbeidsgiver skal fremsette krav om fratreden.

Særlig om arbeidsgivers styringsrett mens arbeidstaker står i stillingen

Utvalget har vurdert betydningen av retten til å stå i stillingen i de tilfelle hvor et eller flere arbeidsforhold bortfaller som følge av at arbeidsgiver foretar en omorganisering, nedbemanning eller lignende. Dette kan skje i kombinasjon med at nye arbeidsforhold opprettes eller at arbeidsoppgaver omfordeles blant eksisterende stillinger på en slik måte at det i realiteten foreligger nye stillinger, enten i et begrenset antall eller i samme antall som før.

Hvis arbeidsgiver og arbeidstakerne ikke kommer til enighet om stillingsendringene, kan det oppstå situasjoner hvor arbeidsgiver sier opp de bortfalte eller endrede stillingene og fremsetter tilbud om de nye stillingene til samtlige eller endel av de oppsagte.

Oppsigelser av eksisterende stillinger kombinert med tilbud til de samme arbeidstakere om andre stillinger betegnes i praksis gjerne som «endringsoppsigelser» og må behandles som formelle og reelle oppsigelser i den forstand at lovens saksbehandlingsregler og saklighetskrav kommer til anvendelse.

Dersom en eller flere av de arbeidstakere som berøres av slike omorganiseringer reiser søksmål med krav om at oppsigelsene skal kjennes ugyldig, har de som hovedregel rett til å «fortsette i stillingen» i kraft av arbeidsmiljøloven § 61 nr. 4. Det er imidlertid et spørsmål etter gjeldende rett om arbeidstakerne kan kreve å fortsette i sine eksisterende stillinger i en situasjon hvor disse er omstrukturert og de øvrige arbeidstakerne inngår i den nye organisasjonen.

Loven er utformet med tanke på en oppsigelse som er ment å innebære at arbeidstaker skal slutte i virksomheten, og har ingen særskilt regulering av «endringsoppsigelser» eller andre omstruktureringer der oppsigelse blir brukt i tilknytning til omstillinger. Den eneste særbestemmelsen som berører dette tema er arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2 første ledd, første setning, som sier at en oppsigelse som skyldes driftsinnskrenking eller rasjonaliseringstiltak ikke er saklig dersom arbeidsgiver har «et annet passende arbeid i virksomheten» å tilby arbeidstaker.

Ved rettens vurdering av hvorvidt det vil være urimelig at arbeidstaker i en slik situasjon skal fortsette i stillingen inntil rettskraftig dom, mener utvalget det bør kunne tas hensyn til at arbeidstaker får tilbud om en annen stilling i virksomheten kombinert med oppsigelsen. Det må antas at domstolene allerede i dag har adgang til å legge vekt på det faktum at tilbud er gitt, ved vurderingen av om det er urimelig at arbeidstakeren «fortsetter i stillingen».

Denne problemstillingen kommer i prinsippet bare opp i de tilfeller hvor arbeidsgiver går ut over styringsrettens grenser. Ved beslutninger om endring innenfor styringsrettens grenser er arbeidsgiver ikke avhengig av å få fratredelseskjennelse for å kunne gjennomføre endringen mens saken verserer for domstolene.

Til det siste punktet er det imidlertid et problem som knytter seg til uklarheten mht. hvor langt styringsretten rekker. En arbeidsgiver som er av den oppfatning at endringene ligger innenfor styringsretten, vil normalt ikke fremsette begjæring om fratredelseskjennelse. Derimot kan en arbeidstaker som mener at de besluttede endringer ligger utenfor styringsrettens grenser, få domstolenes behandling av tvisten gjennomført etter arbeidsmiljølovens regler både prosessuelt og materielt som om det var en formell oppsigelsessak. Domstolene kan derfor bli stilt overfor krav fra arbeidstakeren om å bli gjeninnsatt i stillingen.

Når det så gjelder interesseavveiningen og urimelighetsvurderingen i disse tilfellene, står de på mange måter i en annen stilling enn der hvor oppsigelsen er gitt for å avslutte arbeidsforholdet fullstendig. Som nevnt er retten til å fortsette i stillingen blant annet begrunnet i at ugyldighetsvirkningen av usaklige oppsigelser skal være effektiv, først og fremst ved at arbeidstaker da får anledning til å være i virksomheten og følge dens utvikling fram til endelig dom er avsagt. Retten til å stå i stillingen skal bidra til å sikre kontinuitet i arbeidsforholdet, og gjør det lettere å fastholde stillingen dersom oppsigelsen senere blir tilsidesatt som ugyldig.

I de typetilfeller hvor arbeidsgiver har fremsatt tilbud om en annen stilling i den nye organisasjonen, men hvor arbeidstaker krever å fortsette i sin opprinnelige stilling, gjør ikke de samme hensyn og behov seg gjeldende som i «standardtilfellene». Arbeidstakeren vil nettopp ved å bli med i den nye organisasjonen få anledning til å være med i omstillingsprosessen slik at en ugyldighetsvirkning senere ikke vil være like vanskelig å realisere. Likeledes vil ikke hensynet til ivaretakelse av arbeidstakers lønnsinntekt, forholdet på arbeidsmarkedet osv. komme inn i samme grad der arbeidstaker faktisk har fått et konkret tilbud om jobb.

Utvalget mener på denne bakgrunn at domstolene bør kunne legge vekt på det faktum at arbeidstaker har fått tilbud om annet arbeid ved urimelighetsvurderingen, i favør av en fratredelseskjennelse.

I nedbemannings-/omstillingssituasjonene kommer spørsmålet om rekkevidden av arbeidsgivers styringsrett på spissen. Utvalget legger til grunn at retten til å fortsette i stillingen under søksmålet ikke innebærer noen begrensning i arbeidsgivers styringsrett. De endringer som arbeidsgiver kunne gjøre før oppsigelsen, kan fortsatt gjøres i samme utstrekning der arbeidsforholdet fortsetter under domstolenes behandling av oppsigelsessaken. Dette kan dreie seg om endringer i organisatorisk plassering, rapportering, arbeidsoppgaver med hensyn til innhold og antall, ansvarsforhold, arbeidssted, arbeidstidens plassering mv. De samme krav til forankring i arbeidsavtalen, forutsetninger på ansettelsestidspunkt, praksis ved virksomheten eller i bransjen osv. og til saklighet vil fortsatt gjelde.

Lovteksten i gjeldende § 61 nr. 4 benytter uttrykket «fortsette i stillingen» i bestemt form, jf. § 61 nr. 4 første, andre, tredje og fjerde ledd. Utvalget har vurdert om det er behov for å endre uttrykket til «fortsette i arbeidsforholdet» for å klargjøre regelens innhold.

Utvalget legger til grunn at formuleringen «rett til å fortsette i arbeidsforholdet» og formuleringen «retten til å fortsette i stillingen» materielt sett betyr det samme. Som nevnt over er utvalget av den oppfatning at arbeidsgivers adgang til å gjøre endringer i ansettelsesforholdet er den samme under en verserende oppsigelsessak som for et vanlig løpende arbeidsforhold. Hvorvidt arbeidstaker må finne seg i endringer i stillingen av en slik karakter at det ikke lenger er naturlig å snakke om den samme stillingen, vil således uansett måtte bero på en konkret vurdering av den enkelte situasjon, hva enten det er snakk om et løpende arbeidsforhold eller en fortsettelse under oppsigelsessakens gang.

Det kan kanskje hevdes at begrepet «arbeidsforholdet» på en bedre måte enn begrepet «stillingen» gir utrykk for hvilke forhold arbeidstakeren har rett til å opprettholde. På den annen side, «retten til å fortsette i stillingen» er et godt innarbeidet begrep, hvis innhold synes å ha festet seg. Snarere enn å bidra til en klargjøring, kan en endring av begrepet skape usikkerhet og spørsmål i forhold til grensene for arbeidsgivers styringsrett. Utvalget ønsker på denne bakgrunn å beholde dagens begrep.

15.9 Fortrinnsretten

15.9.1 Innledning

Reglene i arbeidsmiljøloven § 67 om fortrinnsrett til ny ansettelse var nye i loven av 1977. Fortrinnsretten innebærer en påbygging av reglene om stillingsvern, til fordel for arbeidstaker som er blitt oppsagt på grunn av arbeidsmangel eller konkurs. Disse arbeidstakerne har under bestemte forutsetninger en fortrinnsrett til ny ansettelse i samme virksomhet i inntil ett år etter oppsigelsen.

I tråd med mandatet har utvalget vurdert om reglene om fortrinnsretten gir klare og forutsigbare rammer for arbeidstakerne og virksomhetene, herunder om reglenes anvendelse bør klargjøres bedre i loven. Utvalget har også vurdert spørsmål om fortrinnsrett i konsern. Videre har utvalget vurdert lovfesting av en rett for deltidsansatte til å utvide sin stillingsandel ved ny ansettelse. Utvalget har også vurdert behovet for å lovfeste en egen fortrinnsrett til ny ansettelse hos tidligere arbeidsgiver i forbindelse med virksomhetsoverdragelse, se innstillingens kapittel 16. Endelig har utvalget vurdert reglene om ekstern fortrinnsrett i staten.

15.9.2 Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven

Arbeidstaker som er oppsagt på grunn av arbeidsmangel har etter arbeidsmiljøloven § 67 fortrinnsrett til ny ansettelse i inntil ett år. Reglene om fortrinnsrett ble innført ved arbeidsmiljøloven i 1977, etter mønster fra tariffavtaler, tilsvarende regler i svensk rett og ILO-rekommandasjon nr. 119. 228 Formålet med reglene er å effektivisere stillingsvernet. Om bakgrunnen for reglene uttales det i forarbeidene at det viktigste er å forhindre at virksomheten benytter seg av kortvarige driftsinnskrenkninger for å skifte ut enkelte arbeidstakere, i tilfeller hvor dette ikke kunne skjedd ved saklig oppsigelse. Bestemmelsen griper således inn i arbeidsgivers rett til fritt å kunne velge hvem som skal ansettes etter gjennomført nedbemanning. Fortrinnsretten kan ses på som en forlengelse av arbeidsgivers plikt til å vurdere omplassering før oppsigelse.

Reglenes virkeområde

Fortrinnsretten kommer bare til anvendelse ved oppsigelse grunnet arbeidsmangel. Fortrinnsretten kommer ikke til anvendelse dersom arbeidstaker selv har sagt opp sin stilling eller er oppsagt på grunn av eget forhold.

Fortrinnsretten gjelder også arbeidstakere som har vært midlertidig ansatt, og som ikke får fortsette i stillingen på grunn av arbeidsmangel. Etter forarbeidene tar reglene på dette punktet sikte på de tilfeller hvor arbeidstaker normalt ville blitt reengasjert, men hvor dette ikke er skjedd fordi arbeidsgiveren ikke har hatt mulighet til å sysselsette vedkommende. 229 Dette vil omfatte for eksempel sesongarbeidere og arbeidstakere ansatt på åremål. Arbeidstaker som har akseptert redusert stilling ved driftsinnskrenkning som alternativ til oppsigelse har fortrinnsrett til en høyere stillingsbrøk, eventuelt full stilling, ved nye ansettelser. Ansatte i vikariater er likevel unntatt fra reglene om fortrinnsrett, jf. arbeidsmiljøloven § 67 nr. 1 første ledd, siste punktum. Dette er fordi vikaren ikke egentlig slutter på grunn av arbeidsmangel, men på grunn av at stillingsinnehaveren kommer tilbake.

Vilkår for fortrinnsrett til ny ansettelse

En arbeidstaker må ha vært ansatt i virksomheten i til sammen minst 12 måneder i løpet av de siste to årene for å ha fortrinnsrett. Fortrinnsretten varer i ett år fra oppsigelsesfristens utløp.

Fortrinnsretten gjelder bare dersom arbeidstakeren er «skikket» for stillingen. I forarbeidene er det lagt til grunn at kravet om skikkethet ikke skal innebære mer enn at arbeidstakeren må ha de ferdigheter som normalt forutsettes for det aktuelle arbeid. 230 I juridisk teori er det noe uenighet om personlige kvalifikasjoner er relevante ved bedømmelsen av skikkethet etter arbeidsmiljøloven § 67. Fougner 231 og Friberg 232 legger til grunn at uttrykket «skikket» må anses å gjelde så vel faglige som personlige forutsetninger. Evju 233 antar det motsatte, og begrunner sitt standpunkt med at dersom selve fortrinnsretten betinges av noe mer enn rent faglig dyktighet, åpnes det for et problematisk skjønn som kan gjøre fortsrinnsretten lite effektiv. Høyesterett har i en dom av 10. desember 2003 lagt til grunn den samme rettsoppfatningen som Fougner og Friberg.

Fortrinnsretten etter arbeidsmiljøloven § 67 gjelder ny ansettelse «i samme virksomhet». Dette vil normalt være identisk med det rettssubjekt som er arbeidsgiver (som arbeidsforholdet er knyttet til), se nærmere om avgrensning av virksomhetsbegrepet i innstillingens kapittel 10.

Valg mellom flere fortrinnsberettigede

Etter omfattende rasjonaliseringstiltak kan flere være fortrinnsberettiget til samme stilling. Ved lovendring i 1995 ble det innført regler for utvelgelse i slike tilfeller. Det følger av bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 67 nr. 4 at arbeidsgiver er forpliktet til å følge de samme kriterier for utvelgelsen ved inntak som ved den forutgående oppsigelse. Dette innebærer ikke nødvendigvis at den samme rekkefølgen skal brukes ved nyansettelser som ved oppsigelse (se punkt 15.9.3).

Tilbud om ny stilling og bortfall av fortrinnsretten

Dersom arbeidstaker ikke har akseptert et tilbud om ny ansettelse i en passende stilling senest 14 dager etter mottakelsen av tilbudet, bortfaller fortrinnsretten. I forarbeidene er det lagt til grunn at kravene til hva som skal anses som «passende stilling» ikke skal settes for høyt. 234 Dette innebærer blant annet at fortrinnsretten ikke nødvendigvis gir grunnlag for krav om ny ansettelse i tilsvarende yrke eller samme arbeidsfelt som tidligere, eller at arbeidet er like godt lønnet som det tidligere.

Særskilt om fortrinnsrett ved virksomhetsoverdragelse

Arbeidstakers fortrinnsrett vil også kunne overføres til ny innehaver etter bestemmelsene om virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljølovens kapittel XII A. Dette innebærer at ikke bare eksisterende arbeidsforhold overføres i henhold til arbeidsmiljøloven § 73 B, men også at arbeidstaker som har blitt oppsagt i den overdragende virksomheten, kan kreve fortrinnsrett til ny ansettelse i den overtakende virksomheten. 235

Hvordan utøves fortrinnsretten

Loven stiller ikke særskilte krav til hvordan fortrinnsretten skal utøves. Arbeidsgiver skal tilby arbeidstaker som har fortrinnsrett nytt arbeid når det oppstår ledig stilling som arbeidstaker er skikket for. I forarbeidene heter det at arbeidstakeren bør «gi opplysninger om sin adresse, slik at han kan nås med et eventuelt tilbud om arbeid. Arbeidsgiver vil ikke ha plikt til å «etterlyse» vedkommende». 236 I dette kan det utledes at arbeidsgiver på en eller annen måte skal sørge for at arbeidstaker blir informert om ledige stillinger i virksomheten.

Tjenestemannsloven

Ifølge tjenestemannsloven § 13 nr. 2 gjelder en såkalt ekstern fortrinnsrett, som gir en tjenestemann, som blir sagt opp av nærmere fastsatte årsaker, en rett til å bli ansatt i en annen passende stilling i staten. Slik ekstern fortrinnsrett gjelder for fast ansatt tjenestemann som har vært ansatt sammenhengende i minst to år, eller midlertidig ansatt tjenestemann med sammenhengende tjeneste i minst fire år.

Nordisk rett

Arbeidsmiljøloven § 67 er bygd opp etter mønster fra den svenske lag om anställningsskydd (LAS) 25§ – 27§. De svenske reglene er noe mer detaljert og går noe lengre enn norsk rett.

Etter finsk rett gjelder en bestemmelse om at arbeidsgiver har en plikt til å gjenansette en arbeidstaker som er oppsagt på grunn av «ekonomiska orsaker eller produktionsorsaker eller av orsaker i samband med omorganisering av arbeidsgivers verksamhet». 237

15.9.3 Utvalgets vurderinger og forslag

Fortrinnsrett ved overtallighet

Utvalget mener at reglene om fortrinnsretten må anses å ha en like viktig funksjon i dag som da reglene ble innført i 1977. Formålet med bestemmelsen er å bidra til et effektivt stillingsvern ved å forhindre at kortvarige driftsinnskrenkninger benyttes til å skifte ut arbeidstakere i tilfeller hvor dette ikke kunne skjedd ved saklige oppsigelser. Videre kan fortrinnsrett gi et bidrag til gode og framtidsrettede omstillingsprosesser ved at arbeidstakerne har forventninger om videreføring av ansettelsesforholdene der det er saklig grunnlag for det. Fortrinnsrett kan også bidra til å sikre virksomhetene opparbeidet kompetanse. Manglende forutsigbarhet kan føre til at arbeidstakere søker seg ut av virksomheten tidlig i en omstillingsprosess.

Utvalget legger således til grunn at prinsippet om at arbeidstaker som er oppsagt ved arbeidsmangel/driftsinnskrenkninger skal ha fortinnsrett til ny ansettelse, videreføres i en ny § 14–2.

Utvalget ser imidlertid at det knytter seg noen skjønnsmessige vurderinger til bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 67 som kan fortone seg vanskelig for arbeidsgiver. Disse hensyn alene tilsier ikke en opphevelse av ordningen, men utvalget har i det videre vurdert behovet for klargjøringer eller endringer i fortrinnsretten.

Vilkåret om oppsigelse på grunn av arbeidsmangel

Det følger av arbeidsmiljøloven § 67 at fortrinnsretten bare gjelder ved oppsigelse på grunn av «arbeidsmangel». Uttalelser i forarbeidene indikerer at det først og fremst er tenkt på arbeidmangel på grunn av driftsinnskrenkninger i virksomheten, jf. Ot.prp. nr. 41 (1975–76) s. 27. I proposisjonen 238 heter det videre at fortrinnsretten gjelder arbeidstakere som er «sagt opp på grunn av at virksomheten ikke har kunnet sysselsette dem». Samtidig er det pekt på at fortrinnsretten ikke gjelder dersom arbeidstakeren er blitt sagt opp på grunn av sitt eget forhold, eller dersom arbeidstakeren selv har sagt opp sin stilling. Dette innebærer at enhver oppsigelse som skyldes virksomhetens manglende sysselsettingsmulighet, under de nærmere betingelser som loven oppstiller, vil utløse fortrinnsrett.

Utvalget foreslår at formuleringen i lovteksten om at arbeidstaker må være sagt opp på grunn av «arbeidsmangel» endres til «virksomhetens forhold». Utvalget legger vekt på at formuleringen «virksomhetens forhold» må regnes som et mer hensiktsmessig begrep som også er i samsvar med lovens begrepsbruk for øvrig. Etter arbeidsmiljøloven § 60 er det ikke adgang til å si opp en arbeidstaker uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens eller arbeidstakers forhold. De vanligste grunnene for oppsigelse på grunn av virksomhetens forhold er driftsinnskrenkninger, samt rasjonaliseringstiltak eller andre former for omstilling. Fortrinnsretten gjelder ikke dersom arbeidstaker er oppsagt på grunn av egne forhold eller at arbeidstaker selv har sagt opp.

Midlertidig ansatte

Fortrinnsretten gjelder ikke bare fast ansatte, men også midlertidig ansatte med unntak av vikarer. I forhold til midlertidig ansatte tar regelen særlig sikte på «de tilfeller hvor arbeidstakeren normalt ville blitt reengasjert, men hvor dette ikke er skjedd, fordi arbeidsgiveren ikke har hatt mulighet til å sysselsette vedkommende», jf. Ot.prp. nr. 41 (1975–76) s. 79.

Utvalget mener at det ikke er behov for å foreslå materielle endringer i reglene om fortrinnsrett for midlertidig ansatte. Forslaget om å endre lovens formulering i § 67 om at arbeidstaker må være oppsagt på grunn av «arbeidsmangel» til «virksomhetens forhold» skal også gjelde i forhold til midlertidig ansatte.

Kravet om at arbeidstaker må være «skikket»

Utvalget viser til at begrepet «skikket» rent språklig er lite klargjørende og i juridisk teori er det som nevnt noe uenighet om hvordan begrepet skal forstås. Utvalget er av den oppfatning at kravet til skikkethet i § 67 må likestilles med et krav om at arbeidstaker må være kvalifisert for stillingen. Etter utvalgets mening vil det ved vurderingen av om en arbeidstaker er kvalifisert for stillingen være naturlig å ta hensyn til både faglige og personlige forutsetninger. Utvalget vil på denne bakgrunn foreslå at begrept «skikket» endres til «kvalifisert». Utvalget anser begrepene som synonyme, men mener at «kvalifisert» er mer innarbeidet i arbeidslivet, og derfor mer hensiktsmessig å bruke.

Tilbud om passende stilling

I dag plikter arbeidsgiver å tilby arbeidstakeren en «passende stilling». Dersom arbeidstakeren avslår et slikt tilbud faller fortrinnsretten bort. Utvalget har vurdert om kravet til hva arbeidsgiver plikter å tilby bør endres, slik at arbeidsgiver har oppfylt sin plikt uansett hvilken type stilling som tilbys.

Utvalget er av den oppfatning at dersom fortrinnsretten skulle bortfalle uavhengig av hvilken stilling som er tilbudt vil retten bli tilnærmet illusorisk. Utvalget vil peke på at hva som skal anses som «passende arbeid» vil bero på en helhetsvurdering. Det kan godt tenkes at arbeidstaker vil foretrekke å få et redusert tilbud fremfor å bli arbeidsledig. Det vil i utgangspunktet være opp til partene å bli enige om hva som er passende i det enkelte tilfelle, og her vil arbeidstakerens egen oppfatning ikke være uvesentlig. Utvalget understreker at det er vanskelig å finne et annet begrep enn «passende arbeid» som bedre vil kunne klargjøre hva som kreves. Det vil ellers være opp til domstolene å foreta en konkret vurdering i det enkelte tilfelle hvorvidt en stilling må anses som «passende».

Prioritet mellom fortrinnsberettigede

Utvalget har vurdert behovet for å videreføre bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 67 nr. 4 om prioritering mellom flere fortrinnsberettigede.

Etter større nedbemanninger er det ikke uvanlig at det er flere fortrinnsberettigede til samme stilling. Det er i slike situasjoner hensiktsmessig å ha lovregler som bidrar til å sikre framgangsmåten/prosedyrene ved utvelgelsen blant de fortrinnsberettigede. Det kan anføres at prioritetsreglene i arbeidsmiljøloven § 67 innebærer en uønsket begrensning i arbeidsgivers styringsrett. Utvalget er imidlertid kommet til at gode grunner taler for å opprettholde en bestemmelse om at de samme kriterier for utvelgelse skal gjelde ved inntak av fortrinnsberettigede som ved oppsigelser på grunn av driftsinnskrenkninger og rasjonaliseringstiltak. Utvalget legger avgjørende vekt på at prioritetsregelen i loven bidrar til å sikre formålet med bestemmelsen.

Etter utvalgets mening legger ikke prioritetsregelen i arbeidsmiljøloven § 67 urimelige byrder på arbeidsgiver. Utvalget viser til at det vil være i arbeidsgivers egen interesse å skaffe seg de nødvendige opplysninger om de fortrinnsberettigedes alder, ansiennitet, kvalifikasjoner mv., og at det er full anledning til å legge vekt på bedriftens tarv ved saklighetsvurderingen etter arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2, og således etter § 67 om fortrinnsrett.

Utvalget mener gjeldende regel om et «speilvendt» prinsipp gir en rimelig og hensiktsmessig regel, og foreslår at denne videreføres.

Med sikte å klargjøre regelen mener utvalget det i forarbeidene på en enda tydeligere måte enn tidligere bør presiseres hvilket tidspunkt som skal legges til grunn for den individuelle saklighetsvurderingen ved avveiningen mellom flere fortrinnsberettigede. Utvalget viser til at vurderingen på oppsigelsestidspunktet og gjenninntakelsestidspunktet kan gi forskjellig resultat. De ulike hensyn som skal vektlegges kan variere over tid, og vil kunne falle ulikt ut etter en vurdering hhv. på oppsigelsestidspunktet og tidspunktet for nyansettelse. Etter gjeldende rett er det heller ikke slik at arbeidsgiver uten videre kan snu rekkefølgen på listen over oppsagte ved oppbemanningen. 239 Selv om de samme reglene for utvelgelse skal legges grunn, vil den individuelle avveiningen mellom virksomhetens og arbeidstakers behov, kunne gi ulikt utfall på de nevnte tidspunkter. Utvalget vil presisere at det må være situasjonen på tidspunktet for nyansettelse, og ikke oppsigelsestidspunktet, som skal legges til grunn ved vurdering av den innbyrdes prioritering mellom flere fortrinnsberettigede.

Fortrinnsrett i konsern

I etterkant av oppsigelser på grunn av driftsinnskrenkninger i en virksomhet som er en del av et konsern, kan det reises spørsmål om fortrinnsrett etter arbeidsmiljøloven § 67 bare kan kreves i den virksomhet arbeidstakeren formelt har sitt ansettelsesforhold i eller om fortrinnsrett også kan gjøres gjeldende i andre virksomheter i konsernet.

Spørsmålet henger nært sammen med hvordan arbeidsgiverbegrepet defineres i loven. Den enkelte virksomhet i et konsern er arbeidsgivere for sine arbeidstakere, og fortrinnsrett etter arbeidsmiljøloven § 67 kan ikke kreves i andre virksomheter i konsernet. I rettspraksis har det vært lagt til grunn at flere rettssubjekter etter omstendighetene samtidig kan ha arbeidsgiveransvar etter § 60 nr. 2. Grunnlaget for et slikt delt arbeidsgiveransvar er ut fra rettspraksis at det er avtalt flere arbeidsgivere, at flere virksomheter reelt har opptrådt som arbeidsgiver og utøvd arbeidsgiverfunksjoner eller at arbeidsforholdet har kontraktsmessige uklarheter. Det vises for øvrig til kapittel 10 om arbeidsgiverbegrepet.

Utvalget har vurdert om fortrinnsretten generelt skal utvides til andre virksomheter i et konsern, eller med andre ord om det skal innføres en «ekstern fortrinnsrett» i konsernforhold.

Konsernutvalgets flertall foreslo en slik utvidelse av fortrinnsretten som en følge av en generell utvidelse av arbeidsgiverbegrepet i loven. 240

Utvalget legger til grunn at hensynene for eller mot en lovregulering av en utvidet fortrinnsrett langt på vei vil være de samme som i forhold til en generell utvidelse av arbeidsgiverbegrepet. Utvalgets flertall foreslår i kapittel 10 ingen endringer i lovens arbeidsgiverbegrep.

Utvalgets flertall, medlemmene Andreassen,Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård og Nymo, Røine, og Strøm vil av de samme grunner ikke foreslå en utvidet fortrinnsrett i konsernforhold. Flertallet viser særlig til at det ofte kan være vanskelig å fastslå når og av hvem det utøves bestemmende innflytelse over en virksomhet. Det vises også til alle de administrative ulemper en slik regel ville få. Etter gjeldende rett er det en åpning for at fortrinnsrett etter en konkret vurdering kan gjøres gjeldende. Flertallet viser for øvrig til de begrunnelser som er gitt i tilknytning til spørsmålet om å utvide arbeidsgiverbegrepet i kapittel 10.

Utvalgets mindretall, medlemmene Bjergene, Haaland, Sundnes og Sverdrup Svendsen har kommet til at arbeidslivets utvikling gjør det naturlig å utvide fortrinnsrettsreglene til også å gjelde i konsern og innenfor andre grupper som er knyttet sammen gjennom eierinteresser. Det vises i den forbindelse til kapittel 10 om arbeidsgiverbegrepet.

I punkt 15.10 foreslås en harmonisering av stillingsvernsreglene i tjenestemannsloven og arbeidsmiljøloven. En reell harmonisering som kan virke omstillingsfremmende krever en utvidelse av fortrinnsrettsreglene. Uten det vil en fortsatt ha et todelt regelverk som sementerer forskjellene mellom det private/kommunale- og det statlige arbeidsmarkedet. Politiske mål om økt mobilitet mellom privat og offentlig sektor vil selvsagt bli vanskeligere å nå, hvis stillingsvernsreglene forblir betydelig bedre i staten enn i arbeidslivet for øvrig. Dette problemet vil i særlig grad være synlig når arbeidsledigheten er høy og åpenbart akselererer i takt med stadig hyppigere omstillinger.

En annen grunn til at fortrinnsretten bør utvides er at risikoen for oppsigelser er større i dag enn da fortrinnsrettsreglene ble innført i arbeidsmiljøloven. Det fremgår av denne innstillingen at omstillingstakten i arbeidslivet øker. Antallet oppsigelser øker formodentlig regelmessig i takt med omstillingsfrekvensen. Hvis man unnlater å tilpasse fortrinnsrettsreglene til dette har man i realiteten akseptert at reglene forringes, og at en i langt flere tilfeller enn før må tåle oppsigelser.

Mindretallet legger også vekt på at når fortrinnsrettsreglene i dag bare gjelder innenfor den enkelte virksomhet kan bedriftseierne fritt organisere seg i konsern eller selskaper med forskjellige tilknytningsformer og således omgå fortrinnsrettsreglene. Men de kan likevel holde på en reell sentral styring av arbeidstakerne. Fortrinnsrettens formål tilsier at den skal gjelde i samme utstrekning som den sentrale enhet helt eller delvis styrer de enkeltes arbeidssituasjon. Også dette gjør det nødvendig å utvide fortrinnsrettsreglene.

Det vises for øvrig til undersøkelser foretatt av sekretariatet for tilsettingsrådet for overtallige arbeidstakere i staten. Undersøkelsen er omtalt i punkt 15.10. I staten er det en såkalt ekstern fortrinnsrett. Dette tilsvarer i praksis utvidet fortrinnsrett slik det er beskrevet ovenfor. Undersøkelsen viser at både arbeidsgiversiden og arbeidstakersiden har vært fornøyd med reglene og ikke ønsket dem endret. Det er lagt vekt på at fortrinnsrettsreglene gir grunnlag for fleksible omstillinger.

Mindretallet legger endelig vekt på at utvidet fortrinnsrett vil bidra til at kompetansen i bedriftene beholdes og at arbeidstakerne gis trygghet og tør satse på sitt arbeidsforhold over tid. Arbeidstakernes langsiktige perspektiver vil igjen kunne gi mer engasjerte og lojale medarbeidere. Ikke minst kan det hindre oppsigelser som kunne vært unngått i tilfeller der det finnes ledige stillinger i virksomheter tilknyttet den oppsagtes virksomhet.

Av de grunner som er nevnt ovenfor går mindretallet også inn for å videreføre fortrinnsrett til statsstillinger for ansatte i utskilte statlige virksomheter og å innføre fortrinnsrett i kommuner og fylkeskommuner når ansatte har vært ansatt i et selskap som er opprettet av en eller flere kommuner eller flere. Kongen bør utforme de nærmere reglene om dette.

Fortrinnsrett for deltidsansatte

Bruk av deltid

I sammenheng med spørsmålet om fortrinnsrett ved oppsigelser har utvalget vurdert om det bør innføres en rett for deltidsansatte til å utvide sine stillingsandeler ved nyansettelser.

Omfanget av deltid er beskrevet i innstillingens kapittel 5. 26 prosent av de sysselsatte arbeider deltid. Deltidsandelen blant sysselsatte kvinner er 43 prosent og deltidsandelen blant sysselsatte menn er 11 prosent. Fire av fem deltidsansatte er kvinner. 241 Den næringen som har høyest andel deltidsansatte er vare- og detaljhandelen der 52 prosent av de sysselsatte arbeider deltid. I helse- og sosialsektoren er andelen 45 prosent. 242 Andre næringer som har høy andel av deltidsansatte er hotell og restaurant (44 prosent) samt annen tjenesteyting (41 prosent). 243 Det er flest deltidsansatte hos offentlige arbeidsgivere utenfor Oslo-regionen. De under 30 år arbeider oftere i små stillinger enn de andre. 244

Årsakene til den store andelen deltidsstillinger på arbeidsmarkedet kan være mange, og forskningen gir ikke sikre svar på dette. Det kan imidlertid pekes på noen mulige forklaringer.

En forklaring er at mange arbeidstakere ønsker å arbeide deltid. Deltidsansettelse avhenger i høy grad av hvilken livsfase man er i. En del av de deltidsansatte er skoleelever og studenter. Andre grupper er alderspensjonister eller delvis uføre. Andre begrunnelser kan være egen helse eller en belastende arbeidssituasjon. En stor gruppe er arbeidstakere som velger deltid fordi de har omsorg for små barn eller andre familiemedlemmer. Disse velger deltid fordi det er vanskelig å kombinere heltidsarbeid og omsorgsansvar, eller fordi de ønsker mer tid til familien. Det overveiende flertallet av de som velger deltid av denne grunnen er kvinner. 245

I andre tilfeller er deltidsstillinger en løsning for å få turnusen til å gå opp eller å få utført arbeid på ubekvemme arbeidstider. Det kan heller ikke utelukkes at ulike organisasjonsløsninger er bestemmende for i hvilken grad det tilbys deltidsstillinger eller heltidsstillinger. 246

For en virksomhet kan det være flere fordeler ved mange deltidsstillinger. Deltidsansatte utgjør for eksempl en reservearbeidskraft som kan trå til når det er behov for ekstra arbeidskraft.

Tilbudet av deltidsstillinger kan også ha sammenheng med at deltid i utstrakt grad er frivillig, og at virksomheten viser fleksibilitet ved å tilpasse seg en del av arbeidstakernes ønsker.

Stort omfang av deltidsstillinger på en arbeidsplass har imidlertid også ulemper. Mange deltidsansatte kan for det første føre til dårligere tjenestekvalitet. Brukere, kunder, pasienter, klienter osv. vil få flere å forholde seg til, i tillegg til at de som jobber lite kjenner dem dårligere. Det kan også hevdes at mange og små stillinger reduserer effektiviteten i virksomheten, fordi det fører til mer administrasjon for ledelsen og til økt tid brukt på kommunikasjon. En del ledere opplever at deltidsansatte tar mindre ansvar enn heltidsansatte. Det kan også hevdes at mange deltidsstillinger kan være uheldig for rekrutteringen til virksomheten. Enkelte stillinger kan være så små at det er vanskelig å få dem besatt. Virksomheten kan dessuten miste ansatte fordi de ikke får større stilling. Videre mener mange at arbeidsmiljøet svekkes av et stort omfang deltidsansettelser. 247

Blant de deltidsansatte er 14 prosent undersysselsatte, dvs. at de søker lengre arbeidstid og at de kan begynne med det innen en måned. 248 De som gir uttrykk for at de ønsker å utvide stillingsbrøken uten at de dermed aktivt har søkt mer arbeid, utgjør 23 prosent av de deltidsansatte. 249 55 prosent av de undersysselsatte ønsker heltidsansettelse. 250

Undersysselsettingen blant de deltidsansatte er omtrent likt fordelt på ulike næringer. Andelen undersysselsatte er høyere for menn enn for kvinner. Dette gjelder alle næringer. Gjennomsnittlig er andelene henholdsvis 17 prosent og 12 prosent. Den gruppen med høyest andel undersysselsatte er mannlige deltidsansatte i kategorien «annen tjenesteyting». 251 Likevel er det slik at det er flest undersysselsatte kvinner, fordi det er mange flere kvinner som er deltidsansatt.

I en undersøkelse fra 2002 om deltidsansatte hjelpepleiere og omsorgsarbeidere, svarte 28 prosent at de ønsket å utvide stillingsbrøken. 16 prosent av de deltidsansatte hadde aktivt forsøkt å få utvidet sin stillingsbrøk. Sju av ti hadde spurt flere ganger om utvidelse av stillingsbrøken uten å få det. Halvparten av de undersysselsatte ønsket hel stilling. 252 I en undersøkelse fra 2001 svarte 13 prosent av de deltidsansatte sykepleierne i sykehussektoren at det var av avgjørende betydning i forhold til stillingsbrøken, at det ikke var mulig å få full stilling av den type arbeid de ønsket. Det tilsvarende tallet for hjelpepleiere var 30 prosent. 253

Gjeldende rett

Arbeidsmiljølovens regler

Norge har ikke lovfestet noen generell fortrinnsrettsregel for deltidsansatte. Arbeidstakere som har redusert arbeidstid i henhold til § 46 A er imidlertid gitt en begrenset fortrinnsrett til å øke arbeidstiden. Bestemmelsen lyder slik: «Under ellers like forhold har arbeidstaker med redusert arbeidstid fortrinnsrett til å øke sin arbeidstid når stilling blir ledig i virksomheten.» Forutsetningen for en slik rett for arbeidstaker er at stillingen helt eller i det vesentlige er tillagt de samme arbeidsoppgaver. Fortrinnsretten er altså begrenset til stillinger med det i vesentlige samme stillingsinnhold, og hvor det samtidig foreligger «like forhold». I henhold til lovforarbeidene skal vilkåret om «like forhold» forstås slik at vedkommende må være kvalifisert for stillingen, og at en økning av arbeidstiden ikke vil påføre virksomheten særlige ulemper. 254 En avtale om redusert arbeidstid etter § 46 A kan gjelde for inntil to år av gangen. Etter avtaleperiodens utløp har arbeidstakeren en rett til å komme tilbake til opprinnelig arbeidstid. Fortrinnsrettsbestemmelsen har således bare betydning der arbeidstaker av en eller annen grunn ønsker å øke stillingsandelen under den avtalte perioden.

Etter § 67 første ledd gjelder dessuten den alminnelige fortrinnsretten også for deltidsarbeidende som har akseptert tilbud om redusert ansettelse i stedet for oppsigelse. Det kan i denne sammenheng også være grunn til å nevne bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 55 G som pålegger arbeidsgiver å «informere arbeidstakerne om ledige stillinger i virksomheten». Bestemmelsen ble vedtatt i forbindelse med implementering av EUs direktiv om midlertidig ansettelse. 255 Direktivet har en bestemmelse om plikt til å informere midlertidig ansatte om ledige stillinger. Departementet foreslo en bestemmelse som omfatter informasjon til alle arbeidstakere, ikke bare midlertidig ansatte slik direktivet krever. I lovproposisjonen ble det i denne forbindelse fremhevet at det foreligger et like stort behov for å gi deltidsansatte informasjon om ledige stillinger slik at de kan få mulighet til å utvide sin stillingsbrøk. 256 Departementet presiserte samtidig at bestemmelsen er en ren informasjonsbestemmelse som ikke gir arbeidstakerne noen form for fortrinnsrett.

Tariffavtaler

Fortrinnsrett for deltidsansatte er regulert i en del tariffavtaler. Som eksempel på utforming av en slik bestemmelse kan det vises til bestemmelsen i Landsoverenskomsten (HK/LO-HSH) § 13.2. Deltidsansatte som er i arbeid og som har vært beskjeftiget fast minst 1/2 år i sammenheng, gis fortrinnsrett til å utvide sin arbeidstid når bedriften har behov for mer arbeidskraft eller når timer blir ledige ved for eksempel oppsigelser o.l.

Ved valg mellom flere fortrinnsberettigede deltidsansatte, skal bedriften ta hensyn til ansiennitet, kvalifikasjoner, øvrige ansattes arbeidstidsordninger og den ansattes eget forhold. Deltidsansatte skal gis merarbeid av midlertidig karakter fram for ekstrahjelp. I tillegg gis også fortrinnsrett til heltidsstillinger. Landsoverenskomsten stiller, i likhet med flere andre tariffavtaler som regulerer dette spørsmålet, krav om at den deltidsansatte skal være fast ansatt. Et annet eksempel er Hovedtariffavtalen i kommunal sektor punkt 2.3. Det skal som hovedregel tilsettes i full stilling, med mindre omfanget av arbeidet eller en vurdering av arbeidssituasjonen tilsier noe annet.

Ved ledig stilling skal deltidstilsatte ved intern utlysing tilbys utvidelse av sitt arbeidsforhold inntil hel stilling, dersom vedkommende er kvalifisert for stillingen.

Arbeidsgiver skal informere og drøfte bruk av deltidsstillinger med de tillitsvalgte.

EU-retten

EUs deltidsdirektiv 257 har ikke bestemmelser om fortrinnsrett for deltidsansatte. Direktivet er i seg selv verken til hinder for eller pålegger nasjonale regler om fortrinnsrett for deltidsansatte.

Nordisk rett

Den finske arbetsavtalslagen har en særskilt bestemmelse i 2 kapittel 5 § om fortrinnsrett for deltidsansatte. Bestemmelsen er i hovedsak en videreføring av en tilsvarende bestemmelse fra arbetsavtalslagen av 1988 og har følgende ordlyd:

«Om arbetsgivaren behöver flera arbetstagare för uppgifter som är lämpliga för sådana arbetstagare som redan arbetar på deltid, skall arbetsgivaren erbjuda de deltidsanställda dessa arbeten oberoende av 6 kap. 6 §. Om mottagandet av ett arbete som avses i (første ledd) förutsätter sådan utbildning som arbetsgivaren med hänsyn till arbetstagarens lämplighet rimligen kan ordna, skall arbetstagaren ges sådan utbildning.»

Henvisningen i første ledd gjelder den finske lovens generelle fortrinnsrettsbestemmelse, tilsvarende arbeidsmiljøloven § 67. Fortrinnsrett for oppsagte arbeidstakere må således vike for deltidsansattes fortrinnsrett. Den finske bestemmelsen regulerer imidlertid ikke innbyrdes prioritet mellom flere deltidsansatte med fortrinnsrett. Også Sverige har en regel om fortrinnsrett for deltidsansettelse. Lag om anställningsskydd 25a § første ledd, som kom inn i loven i 1996, lyder slik:

«En deltidsanställd arbetstagare som har anmält till sin arbetsgivare att han eller hon vill ha en anställning med högre sysselsättningsgrad, dock högst heltid, har […] företrädesrätt till sådan anställning. Som förutsättning för företrädesrätten gäller att arbetsgivarens behov av arbetskraft tillgodoses genom att den deltidsanställde anställs med en högre sysselsättningsgrad och att den deltidsanställde har tillräckliga kvalifikationer för de nya arbetsuppgifterna.

Om arbetsgivaren har flera driftsenheter, gäller företrädesrätten anställning inom den enhet där arbetstagaren är sysselsatt på deltid.

Danmark har ikke tilsvarende lovregler.

Utvalgets vurderinger og forslag

Utvalget understreker at deltidsansettelse kan innebære en fleksibilitet som er ønsket både fra arbeidsgivere og fra arbeidstakere. Undersøkelser viser at flertallet av de som jobber deltid er fornøyd med å jobbe i deltidsstillinger, og ønsker å fortsette med det. 258

Samtidig er det slik at en god del av de deltidsansatte ønsker å utvide sin stilling, og at det således er tale om uønsket deltid for mange. Slik uønsket deltid innebærer samfunnsøkonomiske kostnader, blant annet fordi denne arbeidskraften ikke fullt ut blir benyttet. Uønsket deltid i for eksempel helse- og sosialsektoren står i motsetning til behovet for arbeidskraft i sektoren. Undersøkelser tyder imidlertid på at deltidsansatte syke- og hjelpepleiere ikke utgjør noen stor arbeidskraftsreserve fordi mange av de ansatte ønsker å jobbe deltid, og fordi det er begrenset hvor mange heltidsstillinger som kan tilbys innenfor dagens arbeidstidsorganiseringer. 259 I tillegg er det mange av de deltidsansatte som jobber mer enn deres avtalte arbeidstid for eksempel ved ekstravakter. Derfor er arbeidskraftsreserven i realiteten mindre enn det i utgangspunktet kan se ut til.

For den enkelte arbeidstaker kan uønsket deltid innebære både økonomiske og sosiale kostnader. Utvalget vil i denne sammenheng peke på de likestillingsmessige aspektene knyttet til deltid. Mange kvinner velger å arbeide deltid, for eksempel som en løsning på tidsklemma mellom arbeidslivet og omsorgen for små barn. Deltid som opprinnelig var frivillig kan imidlertid endre karakter til ufrivillig deltid. Livssituasjonen kan endre seg slik at den deltidsansatte ønsker å utvide stillingsbrøken, for eksempel fordi barna blir større. Utvalget mener på denne bakgrunn at det er en målsetting å redusere den uønskede deltiden.

Utvalget har vurdert spørsmålet om det bør lovfestes en fortrinnsrett for deltidsansatte ved nyansettelser i virksomheten. Med fortrinnsrett menes en rett for deltidsansatte til å øke sin stillingsandel fremfor at det blir foretatt nyansettelse i virksomheten. Dette kan være et av mange virkemidler for å redusere ufrivillig deltid.

Fortrinnsrett for deltidsansatte burde i så fall gjøres betinget av at den deltidsansatte har den nødvendige kompetanse i forhold til den aktuelle stillingsutvidelsen. Kompetansekrav finner vi i dag i for eksempel kravet om å være «skikket» til stillingen (arbeidsmiljøloven § 67), at arbeidet er «passende» (§ 60 nr. 2) eller at stillingen i det vesentlige er tillagt samme arbeidsoppgaver (§ 46 A nr. 5). Kompetansekriteriet i den alminnelige regelen i § 67 kunne også gjøres gjeldende i en særregel om fortrinnsrett for deltidsansatte.

Likeledes ville det være hensiktsmessig å ha lovregler som avklarer prioritetsspørsmålet dersom flere deltidsansatte hevdet fortrinnsrett. Spørsmålet vil kunne være svært praktisk, for eksempel innenfor større institusjoner i helsesektoren. Slike regler finnes for eksempel i Landsoverenskomsten § 13.2 andre ledd («hensyn til ansiennitet, kvalifikasjoner, øvrige ansattes arbeidstidsordninger og den ansattes eget forhold»).

Ved valg mellom flere fortrinnsberettigede ved ny ansettelse etter en nedbemanning gjelder det samme saklighetskriterium som ved oppsigelse etter arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2, jf. ordlyden i § 67 nr. 4, «arbeidsgiver plikter å følge samme regler for utvelgelse ved inntak som de som gjelder ved oppsigelser som skyldes driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak.» I de tilfeller der fortrinnsrett for deltidsansatte kunne blitt aktuelt, er det ikke foretatt en forutgående nedbemanning med saklighetsvurderinger etter arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2, slik som i § 67-tilfellene. Det ville derfor ikke være naturlig å henvise direkte til de kriterier som benyttes i oppsigelsessituasjonen. Det ville vært mere hensiktsmessig å uttrykkelig lovfeste et krav om «saklighet».

Det ville i tillegg være et behov for en sikkerhetsventil som kunne avverge urimelige utslag av fortrinnsretten for virksomheten i konkrete tilfeller. Dette kunne gjøres ved at fortrinnsretten gjøres betinget av at virksomheten ikke påføres «vesentlige ulemper». Videre er det viktig å avklare prioritetsspørsmålet i forhold til arbeidstakere som hevder «alminnelig» fortrinnsrett. Både i den svenske og finske loven går fortrinnsrett for deltidsansatte foran den alminnelige fortrinnsretten. Etter utvalgets vurdering bør oppsagte arbeidstakere ha prioritet forran deltidsansatte. En annen løsning kunne få urimelige utslag i situasjoner der en deltidsansatt går foran en som er sagt opp i en forutgående nedbemanningsprosess, men som har lengre ansiennitet i virksomheten. En mulig lovtekst kunne være:

« Fortrinnsrett for deltidsansatte

(1) Deltidsansatte har fortrinnsrett til å øke sin stillingsandel fremfor at det blir foretatt nyansettelse i virksomheten.

(2) Fortrinnsretten er betinget av at arbeidstakeren er kvalifisert til å utføre de arbeidsoppgaver som hører til den aktuelle stillingsutvidelsen og at dette ikke vil påføre virksomheten vesentlige ulemper.

(3) Fortrinnsrett etter [§ 67] går foran fortrinnsrett for deltidsansatte.

(4) Dersom flere deltidsansatte har fortrinnsrett skal arbeidsgivers valg mellom disse være saklig begrunnet.»

Utvalget vil vise til at en fortrinnsrett for deltidsansatte allerede er nedfelt i flere tariffavtaler. Således vil allerede mange arbeidstakere ha en fortrinnsrett. Mange arbeidstakere omfattes imidlertid ikke av slike avtaler. Dette gjelder for det første uorganiserte arbeidstakere. For det andre vil det være bransjer eller sektorer der det ikke er forhandlet fram en slik avtale, for eksempel i staten. Videre kan det hevdes at hvorvidt en klausul om fortrinnsrett er effektiv, i stor grad avhenger av om organisasjonen og de tillitsvalgte prioriterer denne typen spørsmål. Disse forholdene kan tale for at det bør lovfestes et generelt prinsipp om fortrinnsrett.

På den annen side kan det argumenteres for at denne type spørsmål bør overlates til tariffpartene å regulere. En lovbestemmelse vil gjelde likt i alle bransjer, mens ved tariffavtaleregulering kan fortrinnsrett som virkemiddel benyttes der det er særlig behov for det.

En rett for deltidsansatte til å utvide sin stillingsbrøk hvis de ønsker det, kan være et likestillingspolitisk virkemiddel. Det er særlig kvinner som er deltidsansatt. En fortrinnsrett kan styrke kvinners stilling på arbeidsmarkedet og fremme deres reelle muligheter til økonomisk selvstendighet. For mange kvinner representer deltid en viktig inngangsport til yrkesaktivitet. Dersom en fortrinnsrett fører til at arbeidsgiverne blir mer forsiktig med å tilby deltidsarbeid eller blir mer restrektiv i forhold til hvem som ansettes, kan dette virke mot sin hensikt også overfor målet om likestilling. Det må unngås at en fortrinnsrett ikke rammer mulighetene til frivillig deltid.

En fortrinnsrett vil bety at arbeidsgivere ved nyansettelser ikke står helt fritt til å ansette den han eller hun synes er best kvalifisert til en jobb. Dette kan føre til at arbeidsgivere blir mer tilbakeholdne med å ansette på deltid, og at de velger for eksempel innleie som et alternativ til nye deltidsstillinger. Dette vil være uheldig for de arbeidstakere som ønsker deltidsstilling, for eksempel for å kunne kombinere lønnet arbeid med omsorg for små barn. Det kan også være at det er en fare for at fortrinnsretten fører til at kravene til de deltidsansattes kvalifikasjoner skjerpes. Dette kan ramme utsatte grupper som allerede har vanskeligheter med å komme inn på arbeidsmarkedet.

Årsakene til ufrivillig deltid, inkludert eventuelle forskjeller mellom ulike bransjer er ikke tilstrekkelig klarlagt. Det er ikke gitt at problemene og de mulige løsningene er de samme i alle sektorer. Det er uklart hvordan bestemmelsene om fortrinnsrett i tariffavtalene virker. Det er uansett fortsatt mange deltidsansatte og herunder en del ufrivillig deltid.

Et flertall i utvalget, medlemmene Andreassen,Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård og Nymo, Røine, Strøm og Sverdrup Svendsen har etter en samlet vurdering kommet til at det ikke bør foreslås en lovfestet fortrinnsrett på det nåværende tidspunkt, selv om mange hensyn taler for dette og selv om det er fullt mulig å finne en fornuftig lovformulering.

Flertallet legger vekt på at det er store variasjoner med hensyn til bruken av deltid i ulike sektorer. Fortrinnsrett for deltidsansatte er allerede nedfelt i en rekke tariffavtaler. Det må legges til grunn at disse avtalene dekker sektorer der det særlig er behov for et slikt virkemiddel. Det er i forhold til andre sektorer uklart i hvilken grad det er behov for en regel om fortrinnsrett og hvilke følger en slik regel eventuelt vil kunne få. Det er derfor usikkert om en lovfestet regel om fortrinnsrett som omfatter hele arbeidsmarkedet, vil være et hensiktsmessig virkemiddel.

Flertallet mener at spørsmålet om fortrinnsrett bør vurderes i sammenheng med andre mulige virkemidler. Et vesentlig hensyn må være at slike virkemidler ikke svekker muligheten for frivillig deltid.

I forbindelse med inntektsoppgjørene i 2003 har Regjeringen vedtatt at spørsmålet om deltid i arbeidslivet skal utredes i et eget utvalg. Utvalgets oppgave er å kartlegge forekomsten av uønsket deltid, og eventuelt fremme forslag til tiltak for å redusere forekomsten av uønsket deltid. Videre skal utvalget vurdere hvordan bruken av deltid påvirker den samlede yrkesdeltakelsen og fleksibiliteten i arbeidsmarkedet, herunder ulike gruppers tilknytning og adgang til arbeidsmarkedet. Utvalget skal i stor grad bygge sitt arbeid på den kartlegging av deltidsbruk som Beregningsutvalget har gjennomført 260 , samt andre utredninger eller undersøkelser som er utført på dette området. Videre skal utvalget legge vekt på om det er forskjeller mellom ulike sektorer/bransjer og kjønn. Utvalget skal avgi sin innstilling innen 1. oktober 2004.

På denne bakgrunn har flertallet kommet til at vurderingen av spørsmålet om å lovfeste en fortrinnsrett for deltidsansatte bør avvente innstillingen til deltidsutvalget. Flertallets konklusjon må også ses i lys av ønske om å komme fram til en helhetlig og samlende løsning innen stillingsvern og virksomhetsoverdragelse.

Et mindretall i utvalget, medlemmene Bjergene, Haaland og Sundnes mener at det er behov for å lovfeste en rett for deltidsansatte til å utvide sin stillingsbrøk ved nyansettelser i virksomheten. Fortrinnsrett for deltidsansatte er et viktig prinsipp som bør nedfelles i loven.

Mindretallet er av den oppfatning av det er tilstrekkelig kunnskap om deltidsansettelse og undersysselsetting til å lovfeste en fortrinnsrett. Det er heller ikke grunnlag for å anta at en lovfestet fortrinnsrett vil få uheldige effekter av betydning i forhold til sysselsetting og arbeidsgivers tilbud om deltidsstillinger til de arbeidstakere som ønsker det. Erfaringene fra de områder der det er tariffavtaler om dette, tyder ikke på slike effekter.

Det vises til at det er en rekke tariffavtaler med klausuler om fortrinnsrett for deltidsansatte. Mindretallet legger imidlertid vekt på at lovfesting er den mest egnede reguleringsformen i denne typen spørsmål. Det vises til at mange deltidsansatte ikke omfattes av tariffavtaler om fortrinnsrett og at slike klausuler i praksis ofte ikke fungerer effektivt for den enkelte.

Mindretallet legger vekt på at det er et behov for et virkemiddel for å redusere uønsket deltid, og at fortrinnsrett for deltidsansatte også vil være et likestillingspolitisk virkemiddel. Dette er et spørsmål som har vært diskutert lenge, og som nå bør gjennomføres. En lovfestet fortrinnsrett nå vil ikke stå i veien for at andre virkemidler settes i verk senere.

Mindretallet mener at en eventuell fortrinnsrett ikke bør begrenses til ledige heltidsstillinger, slik det for eksempel er gjort i tariffavtalen for kjemisk industri. Regelen vil da ikke kunne motvirke at virksomheter organiseres på en måte som vanskeliggjør heltidsansettelse. Mindretallet foreslår en bestemmelse om fortrinnsrett for deltidsansatte i tråd med drøftelsen og illustrasjonen ovenfor.

15.10 Harmonisering med tjenestemannslovens stillingsvernsregler

15.10.1 Innledning

Mandat legger til grunn at utvalget kan vurdere endringer i andre arbeidsrettelover, herunder sammenslåing helt eller delvis med arbeidsmiljøloven.

På bakgrunn av dette og en særskilt henstilling fra arbeids- og administrasjonsministeren har utvalget vurdert en harmonisering med stillingsvernsreglene i tjenestemannsloven.

15.10.2 Gjeldende rett

Tjenestemannsloven

Tjenestemannsloven 261 gjelder for arbeidstakere ansatt i statens tjeneste. Tjenestemannsloven gjelder også for embetsmenn der hvor dette uttrykkelig er sagt i lovteksten. Tjenestemannsloven supplerer Grunnlovens regler om embetsmenn.

Tjenestemannslovens første kapittel inneholder regler som avgrenser lovens anvendelsesområde (§ 1), relger om kunngjøring av embeter og stillinger (§ 2), innstillingsordningen (§ 4) og fremgangsmåten ved ansettelse (§ 5). Tjenestemannsloven § 3 inneholder en hovedregel om fast ansettelse i statsforvaltningen, samt bestemmelser om hvilken adgang det er til å ansette en arbeidstaker midlertidig. Videre inneholder paragrafen en hjemmel for Kongen til å gi forskrifter om bruk av midlertidig ansettelse for utdannings- og åremålsstillinger, samt særregler for enkelte grupper tjenestemenn. Tjenestemannsloven §§ 3 A og 3 B regulerer adgangen til innleie av arbeidstakere i staten.

Lovens andre kapittel innholder regler om opphør av arbeidsforhold mv. Etter tjenestemannsloven §§ 10 og 13 har tjenestemenn i staten etter de første tjenesteårene et særlig sterkt oppsigelsesvern med seks månederes oppsigelsestid, fortrinnsrett til annen passende stilling i staten samt muligheter for ventelønn. Videre inneholder kapitlet blant annet regler om prøvetid (§ 8), ordensstraff (§ 14), avskjed (§ 15) samt saksbehandlingsregler ved klage og søksmål (§ 18 og § 19). I tillegg er det i tjenestemannsloven § 16 hjemmel for å suspendere embets- eller tjenestemenn.

Lovens tredje kapittel inneholder forskjellige bestemmelser, blant annet forbud mot å motta gaver i tjenesten (§ 20), regler om strafforfølgning etter ordensstraff eller avskjed (§ 21) mv.

Forholdet mellom tjenestemannsloven og arbeidsmiljøloven

Arbeidsmiljøloven gjelder for statens embets- og tjenestemenn, så langt det følger av loven. Det er gjort unntak for embets- og tjenestemenn fra arbeidsmiljøloven §§ 56 A – 65 og §§ 66 – 67, det vil si fra bestemmelsene om midlertidig ansettelse, innleie, oppsigelse, avskjed, retten til å stå i stilling mens saken pågår, fortrinnsrett til ny tilsetting m.m. På disse områdene gjelder egne regler for embets- og tjenestemenn i Grunnloven, forvaltningsloven og tjenestemannsloven.

De særlige stillingsvernreglene i tjenestemannsloven har sin bakgrunn i tjenestemannsloven av 1918. På det tidspunkt loven ble fremmet hadde man flere kategorier statlige arbeidstakere: embetsmenn, overenskomstlønte og de såkalte bestillingsmenn, senere tjenestemenn. Det var kun sistnevnte gruppe arbeidstakere som fikk sitt stillingsvern regulert i lov om offentlige tjenestemenn av 1918. Loven omfattet i utgangspunktet også kommunale tjenestemenn, men den ble ikke satt i kraft for denne gruppen.

Forvaltningsloven

For statlig ansatte suppleres reguleringene av forvaltningsloven. 262 Spesielt viktig er forvaltningslovens regler om enkeltvedtak. I forvaltningsloven § 2 andre ledd er det bestemt at en avgjørelse som gjelder ansettelse, oppsigelse, suspensjon, avskjed, forflytning av offentlig tjenestemann skal regnes som enkeltvedtak. Det samme gjelder vedtak om ordensstraff og pensjon. Tjenestemannsloven inneholder enkelte henvisninger til forvaltningslovens regler, herunder til saksbehandlingsregler i forbindelse med vedtak om ordensstraff, oppsigelse, suspensjon og avskjed.

15.10.3 Utvalgets vurderinger og forslag

Om forslagene

Utvalget har kommet til at det, med enkelte unntak, ikke er grunnlag for å opprettholde et særskilt stillingsvern for arbeidstakere i staten. Utvalget mener stillingsvernet i prinsippet bør være det samme for privat, kommunal og statlig sektor.

Utvalget understreker at selv om det offentlige har ansvar for viktige samfunnstjenester, tilsier ikke dette nødvendigvis at det bør gjelde spesielle ansettelses- og arbeidsvilkår for dem som yter tjenestene. Utvalget er oppmerksom på at ansettelses- og arbeidsvilkårene i privat og offentlig sektor etter dagens regler er så forskjellige, at en harmonisering med arbeidsmiljølovens stillingsvernsregler kan oppleves som problematisk. Offentlig ansatte, og spesielt ansatte i staten, har tradisjonelt hatt et livstidsansettelsesperspektiv, med sterkt oppsigelsesvern, veldefinerte karrierestiger, gode pensjonsordninger og lavere gjennomsnittslønn. De til dels ulike rettigheter som eksisterer på arbeidsmiljølovens og tjenestemannslovens område, kan blant annet ha uheldige konsekvenser for mobiliteten mellom sektorer, og det er behov for en stor grad av harmonisering med de regler som gjelder i arbeidslivet for øvrig. Tjenestemannslovens bestemmelser om stillingsvern er et av flere elementer som utgjør de samlede lønns- og arbeidsvilkår i staten, og kan ikke vurderes løsrevet fra denne totaliteten. Utvalget har imidlertid ikke hatt mulighet til å foreta en vurdering av det totale bildet. Utvalget har heller ikke hatt anledning til å vurdere nærmere særlovgivningen innenfor det statlige området, som blant annet åpner for utstrakt bruk av midlertidig ansettelser, men foreslår at en gjennomgang settes i gang i løpet av kort tid.

Utvalget vil peke på at det har vært et utgangspunkt for lovgiver at det skal gjelde felles regler for de fleste stillingskategorier, og at arbeidsmiljøloven skal omfatte flest mulig arbeidsforhold både i offentlig og privat virksomhet og uansett bransje. Det har siden arbeidsmiljøloven ble vedtatt i 1977 skjedd en gradvis tilnærming. Ansatte i staten er i dag omfattet av samtlige bestemmelser i arbeidsmiljøloven med unntak av stillingsvernsreglene i arbeidsmiljøloven kapittel 12. En harmonisering av stillingsvernsreglene i tjenestemannsloven og arbeidsmiljøloven vil være et bidrag i prosessen med å redusere skillet mellom det private og det offentlige arbeidsmarkedet.

Utvalget har på denne bakgrunn vurdert hvilke stillingsvernsregler i tjenestemannsloven som bør videreføres i en ny lov.

Utvalget har ikke drøftet behovet for endringer i embetsmannsordningen i Norge. Etter utvalgets mening bør dette spørsmålet eventuelt undergis en særskilt rettslig og politisk drøftelse. Utvalget understreker at de endringer som foreslås ikke vil berøre rettsstillingen for embetsmenn. Utvalget viser for øvrig til forslaget til § 1–2 i den nye loven om hjemmel til å unnta embetsmenn fra kapittel 14 og 15.

Utvalget har heller ikke vurdert behovet for endringer i tjenestemannslovens regler om kunngjøring av stillinger, tilsettingsordningen i staten eller de særlige reglene om ventelønn i staten. Utvalget anser for øvrig ventelønnsordningen i staten som en særlig arbeidsledighetstrygd og har av den grunn ikke behandlet ordningen nærmere.

Midlertidig ansettelse og innleie

Hovedregelen etter tjenestemannsloven § 3 er i likhet med arbeidsmiljøloven § 58 A at arbeidstakere skal ansettes fast. Tjenestemannsloven §§ 3, 3 A og 3 B gir en noe videre adgang til midlertidig ansettelse og innleie enn arbeidsmiljøloven. Utvalget foreslår at reglene om midlertidig ansettelse og innleie i tjenestemannsloven §§ 3, 3 A og 3 B oppheves og erstattes av utvalgets forslag til generelle bestemmelser. Se nærmere om dette under behandlingen av midlertidig ansettelse i punkt 15.3.

Prøvetid

Etter gjeldende rett kan arbeidsgiver og arbeidstaker inngå avtale om prøvetid etter arbeidsmiljøloven § 63, mens prøvetid i utgangspunktet er obligatorisk etter tjenestemannsloven § 8. Oppsigelsesfristene i prøvetiden er henholdsvis 14 dager etter arbeidsmiljøloven og tre uker etter tjenestemannsloven.

Utvalget mener at reglene om prøvetid bør harmoniseres med utgangspunkt i arbeidsmiljølovens regler i § 58 nr. 6 og § 63. Utvalget foreslår at reglene om prøvetid i tjenestemannsloven § 8 oppheves og erstattes med gjeldende regler i arbeidsmiljøloven.

Forslaget innebærer at oppsigelsesfristen i prøvetiden for ansatte i staten vil bli redusert fra tre uker til 14 dager, dvs. samme frist som gjelder i privat og kommunal sektor. Ved å benytte arbeidsmiljølovens regler om avtaleadgang vil imidlertid partene i statlig sektor kunne opprettholde gjeldende prøvetidsordninger, så fremt de ønsker dette.

Utvalget legger for øvrig til grunn at forslaget på dette punkt ikke innebærer endringer i rettstilstanden for tjenestemenn i staten. I denne sammenheng vises til at arbeidsgivers plikt til å gi tjenestemannen nødvendig veiledning og opplæring i prøvetiden er presisert i tjenestemannsloven § 8 nr. 1. Utvalget foreslår ikke en tilsvarende presisering i de generelle prøvetidsreglene, men understreker at en tilsvarende veiledningsplikt følger forutsetningsvis av gjeldende bestemmelse i arbeidsmiljøloven.

Omplassering/endring av arbeidsoppgaver

Det følger av tjenestemannsloven § 12 første punktum at arbeidstaker har plikt til å finne seg i endringer i arbeidsoppgavene og omorganisering av virksomheten. Arbeidsmiljøloven har ingen tilsvarende regel.

Utvalget har vurdert om regelen i tjenestemannsloven § 12 første punktum bør videreføres i en generell bestemmelse i en ny lov.

Utvalget legger til grunn at selv om man ikke har noen regel tilsvarende tjenestemannsloven § 12 første punktum i arbeidsmiljøloven, er rettstilstanden relativt ensartet i de to sektorer. Med mindre arbeidsavtalen er klar, vil den såkalte «grunnpregstandarden» gjelde på begge lovområder, dvs. at arbeidsgiver ikke ensidig kan endre stillingens grunnpreg. I utgangspunktet vil spørsmålet være om en eventuell endring av arbeidet ligger innenfor arbeidsavtalen. Hvorvidt en ensidig endring av arbeidet innebærer et mislighold av denne eller ikke, må vurderes i hvert enkelt tilfelle. Rettspraksis på området er ikke entydig, men på bakgrunn av to høyesterettsdommer 263 fra 2000 og 2001 kan man trekke opp visse rammer for styringsrettens grenser i relasjon til den individuelle arbeidsavtale.

Tjenestemannsloven § 12 første punktum forstås slik at en ensidig endring av arbeidsavtalens vilkår er lovlig såfremt endringen ikke er for omfattende. Hvorvidt endringen er for omfattende eller ikke beror på en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Denne vurdering vil etter all sannsynlighet være basert på de samme momenter som er tillagt vekt i ovennevnte høyesterettsdommer. Det er således neppe store forskjeller mellom styringsrettens grenser i privat, kommunal og statlig sektor.

Utvalget har kommet til at det ikke er behov for å opprettholde en regel tilsvarende § 12 første punktum i tjenestemannsloven.

Utvalget har lagt stor vekt på at rekkevidden av tjenestemannsloven § 12 første punktum er uklar og i praksis bidrar til tolkningsproblemer, siden den ikke sier noe om hvilke endringer i arbeidsoppgavene en arbeidstaker må finne seg i. Selv om regelen i tjenestemannsloven § 12 første punktum anses i overensstemmelse med gjeldende rettstilstand i privat og kommunal sektor, har regelen etter utvalgets mening liten berettigelse fordi den ikke gir særlig veiledning ved tolkning av styringsrettens grenser.

Bestemmelsen i tjenestemannsloven § 12 andre punktum gir arbeidsgiver rett til å omplassere en tjenestemann til annen likeverdig stilling i virksomheten når vilkårene for oppsigelse er til stede. Bestemmelsen i tjenestemannsloven § 12 andre punktum må anses å gi arbeidsgiver et annet handlingsalternativ til oppsigelse i tilfeller hvor vilkårene for oppsigelse begrunnet i virksomhetens forhold er oppfylt. Som et alternativ til oppsigelse kan arbeidsgiver pålegge arbeidstaker å stå til rådighet for spesielle oppdrag.

Utvalget har kommet til at det ikke er behov for å opprettholde bestemmelsen i tjenestemannsloven § 12 andre punktum i en ny lov.

Utvalget viser til at bestemmelsen i § 12 andre punktum har liten selvstendig betydning ved at den kun gjelder der arbeidsgiver har en annen likeverdig stilling å tilby. Arbeidsgiver vil i disse tilfeller kunne pålegge arbeidstaker å overta denne stilling uten å gå veien om varsel om oppsigelse kombinert med tilbud om ny stilling. Det kan likevel ikke ses bort fra at bestemmelsen er en faktor som påvirker begge parter i en oppsigelsessituasjon, fordi man vet at arbeidsgiver har dette handlingsalternativet til rådighet.

Etter arbeidsmiljøloven plikter arbeidsgiver å vurdere om det finnes annet passende arbeid i virksomheten før en eventuell oppsigelse.

Utvalget har lagt vekt på at bestemmelsen i § 12 andre punktum er uklar, og etter hva utvalget erfarer lite anvendt i praksis. Det vises til at bestemmelsen er uklart formulert og skaper tolkningsvansker med hensyn til å avgjøre hva som er en «likeverdig stilling». Er de objektive vilkår for oppsigelse til stede kan arbeidsgiver velge å si opp arbeidstaker. I slike tilfeller vil et tilbud om en annen stilling i virksomheten kunne være et aktuelt alternativ for arbeidstaker. Dessuten vil det være et moment i saklighetsvurderingen i en oppsigelsessak etter arbeidsmiljøloven at arbeidstaker er tilbudt «annen passende stilling» i virksomheten.

Omplassering av ledere

Tjenestemannsloven § 12 A regulerer arbeidsgivers rett til å omplassere ledere som ikke innfrir de avtalefestede krav til resultater. Bestemmelsen kom inn i tjenestemannsloven i 1992 da departementet mente at § 12 første punktum ikke dekket disse tilfeller. Bestemmelsen forutsetter at den aktuelle tjenestemann ikke er omfattet av hovedtariffavtalen i staten. Kompetansen til å føre statlige arbeidstakere ut av hovedtariffavtalen tilligger partene i avtalen, dvs. staten ved Arbeids- og administrasjonsdepartementet og hovedsammenslutningene i staten.

Utvalget har kommet til at bestemmelsen om omplassering av tjenestemenn i lederstillinger i tjenestemannsloven § 12 A bør oppheves.

Etter utvalgets vurdering har et særlig lovgrunnlag for omplassering av ledere på lederlønnskontrakt ikke noen selvstendig betydning dersom regelen i tjenestemannsloven § 12 om omplassering av tjenestemenn oppheves. Se nærmere om utvalgets behandling av dette i foregående punkt.

Oppsigelsesvernet i tjenestemannsloven

Tjenestemannsloven § 9

Tjenestemannsloven § 9 regulerer oppsigelsesvernet for fast ansatte tjenestemann med mindre enn to års tjenestetid og midlertidig ansatte tjenestemenn med mindre enn fire års tjenestetid. Når man ser bort fra alternativet arbeidsgiverens forhold er det ingen materielle forskjeller mellom oppsigelsesvernet etter tjenestemannsloven § 9 og det alminnelige oppsigelsesvernet etter arbeidsmiljøloven § 60 nr. 1 om vern mot usaklig oppsigelse.

Saklighetsstandarden er den samme etter begge regelsett. Ved saklighetsvurderingen skal det i staten tas hensyn til om virksomheten har en annen passende stilling å tilby arbeidstakeren (se tjenestemannsloven § 13 nr. 1). Tilsvarende bestemmelse finnes i arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2.

For ansatte i staten gjelder lengre oppsigelsesfrister enn det som følger av reglene i arbeidsmiljøloven. Etter tjenestemannsloven § 9, jf. § 11, gjelder en gjensidig oppsigelsesfrist på tre måneder etter minst ett års sammenhengende tjeneste. Etter arbeidsmiljøloven § 58 nr. 1 er hovedregelen en måneds gjensidig oppsigelsesfrist, med mulighet for å avtale alternativ frist i skriftlig avtale eller i tariffavtale. Dersom arbeidstaker har vært ansatt i hhv. fem eller ti år i virksomheten, forlenges oppsigelsesfristen etter § 58 nr. 2 til hhv. to eller tre måneder.

Utvalget har kommet til at tjenestemannsloven § 9 og § 11 bør oppheves og erstattes av regelen om vern mot usaklig oppsigelse i arbeidsmiljøloven § 60 nr. 1 og oppsigelsesfristene i arbeidsmiljøloven § 58.

Utvalget har lagt avgjørende vekt på at forslaget ikke vil innebære noen realitetsendring i forhold til saklighetsnormen, som etter gjeldende rett er den samme ved oppsigelse i statlig, kommunal og privat sektor. Utvalget mener videre at det ikke er grunnlag for å opprettholde særskilte oppsigelsesfrister for tjenestemenn i staten. Ved at tjenestemannsloven § 9 oppheves, vil oppsigelsesfristen på tre måneder falle bort, slik at de ansatte som omfattes av disse bestemmelsene vil kunne sies opp med de kortere frister som fremgår av arbeidsmiljøloven § 58. Utvalget viser imidlertid at partene i statlig sektor ved å benytte tariffavtaleadgangen kan opprettholde lengre oppsigelsesfrister dersom de ønsker det.

Tjenestemannsloven § 10

Ved oppsigelse av en fast ansatt tjenestemann i staten med mer en to års tjeneste og en midlertidig ansatt tjenestemann med mer enn fire års tjeneste, gjelder et såkalt «sterkt oppsigelsesvern», jf. tjenestemannsloven § 10 nr. 1. I slike tilfeller kan oppsigelse kun foretas når «stillingen inndras eller arbeidet faller bort». Ved oppsigelse fra arbeidsgiver er oppsigelsesfristen seks måneder etter tjenestemannsloven § 10. Dersom arbeidstaker selv sier opp sin stilling er oppsigelsesfristen tre måneder ved mer enn ett års tjenestetid, jf. tjenestemannsloven § 11.

Den generelle saklighetsstandarden i dagens arbeidsmiljølov § 60 nr. 1 gjelder således ikke for arbeidstakere som har vært ansatt en viss periode i staten. I staten har man ikke noen bestemmelse som hjemler oppsigelse på dette grunnlag for en arbeidstaker som har mer enn to års tjenestetid. Ved subjektivt klanderverdige forhold begått av en arbeidstaker med mer enn to års tjenestetid må eventuelt avskjed benyttes. Alternativ reaksjonsform for arbeidsgiver i disse tilfellene er å benytte avskjed etter § 10 i straffelovens ikrafttredelseslov. Denne bestemmelsen er en del brukt i rettspraksis. Ordensstaff etter tjenestemannsloven § 14 vil også kunne være et alternativ for arbeidsgiver.

Tjenestemannsloven § 10 nr. 2 regulerer adgangen til oppsigelse på grunn av sykdom eller sykdomslignende forhold uten at det foreligger subjektiv skyld. Oppsigelsesfristen i disse tilfellene er også seks måneder.

Vilkåret for oppsigelse etter tjenestemannsloven § 10 nr. 2 er at tjenestemannen må være «varig uskikket» for stillingen, sammenlignet med § 9 som i utgangspunktet bare krever saklig grunn for oppsigelse. Bestemmelsen er mest aktuell ved oppsigelse på grunn av arbeidstakers sykdom. Det følger av praksis at en syk arbeidstaker i utgangspunktet ikke anses som varig uskikket før etter to års sykdom.

Oppsigelse av tjenestemann på grunn av tjenesteforsømmelser eller andre klanderverdige (subjektive) forhold skal som nevnt vurderes etter reglene om ordensstraff eller avskjed i tjenestemannsloven § 14 og § 15. Slike klandreverdige forhold faller ofte utenfor oppsigelsesvernet etter § 10 nr. 2, men grensetilfeller kan tenkes. Det er færre forhold hos tjenestemannen som kan gi grunnlag for oppsigelse etter § 10 nr. 2 enn det som faller inn under § 9.

Utvalget er kommet til at det ikke er grunnlag for å videreføre det særskilte stillingsvernet i staten som er nedfelt i tjenestemannsloven § 10 nr. 1 og 2 i en ny lov.

Utvalget har lagt vekt på at særvernet for tjenestemenn er historisk bestemt og skriver seg fra tjenestemannsloven av 1918. Den fast ansatte tjenestemann kunne bare sies opp når stillingen ble «overflødig» eller skulle «nedlegges» jf. daværende § 20 første ledd. Utvalget mener det ikke lenger foreligger reelle grunner for å opprettholde det særlige oppsigelsesvern for statsansatte i tjenestemannsloven § 10 nr. 1 og 2.

Bestemmelsen i § 10 nr. 2 stod fram til tjenestemannsloven av 1983 i lovparagrafen om avskjed. Det som er oppsigelsesgrunner etter denne bestemmelse i dag, var avskjedsgrunner både etter tjenestemannsloven av 1918 og 1977. Dette ble kalt «svake avskjedsgrunner» i motsetning til de avskjedsgrunner som i dag står i tjenestemannsloven § 15. Oppsigelsesgrunnene i bestemmelsen er således et «etterslep» fra tjenestemannsordningen i 1918 som etter utvalgets mening ikke bør videreføres.

Utvalget er av den oppfatning at kravet til saklig grunn i arbeidsmiljøloven § 60 nr. 1 og nr. 2 bør gjelde også for ansatte i staten. Utvalget legger til grunn at reglene i arbeidsmiljøloven § 60 om vern mot usaklig oppsigelse vil ivareta de samme hensyn som ligger bak særbestemmelsene i tjenestemannsloven § 10 nr. 1 og 2.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at tjenestemannsloven § 10 nr. 1 og nr. 2 oppheves og erstattes av vernet mot usaklig oppsigelse i arbeidsmiljøloven § 60 om vern mot usaklig oppsigelse og oppsigelsesfristene i arbeidsmiljøloven § 58.

Utvalgets forslag innebærer at tjenestemenn i staten stilles noe svakere ved at det blir en lavere terskel for å kunne miste stillingen på grunn av klanderverdige forhold. Det kan også tenkes at flere objektive grunnlag kan legges til grunn for en oppsigelse enn de som nevnes i dagens uttømmende bestemmelse, samt at kravet til «varig uskikket» ikke lenger vil være et kriterium.

Arbeidsgiver vil kunne reagere med den mildere reaksjonsformen oppsigelse, for forhold arbeidsgiver etter dagens tjenestemannslov er tvunget til å bruke avskjed for å avslutte fra arbeidsgivers side. Utvalget mener at forslaget på denne måten bidrar til å rette opp den svakhet ved det statlige stillingsvernet etter gjeldende rett, om at man ikke kan benytte oppsigelse som reaksjon overfor en arbeidstaker i staten som har begått klanderverdige forhold, men som ikke er alvorlige nok til å berettige avskjed.

Ved at tjenestemannsloven § 10 nr. 1 og 2 oppheves, vil dessuten oppsigelsesfristen på seks måneder falle bort, slik at de ansatte som omfattes av disse bestemmelsene vil kunne sies opp med de kortere frister som følger av arbeidsmiljøloven § 58. Utvalget viser imidlertid at partene i statlig sektor ved å benytte tariffavtaleadgangen i arbeidsmiljøloven § 58 kan opprettholde lengre oppsigelsesfrister dersom de ønsker det.

Bestemmelsen i tjenestemannsloven § 10 nr. 4 som omhandler tjenestemann ansatt i ledende stilling ved anlegg eller forretningsmessig art, legger det ordinære saklighetskriteriet til grunn, og kan derfor etter utvalgets mening oppheves. Utvalget foreslår at tjenestemannsloven § 10 nr. 4 oppheves og erstattes av arbeidsmiljøloven § 60 om vern mot usaklig oppsigelse. Forslaget innebærer ingen realitetsendring.

Ordensstraff – Tjenestemannsloven § 14

En tjenestemann kan ilegges ordensstraff i medhold av tjenestemannsloven § 14. Ordensstraff er en disiplinærreaksjon som kan fastsettes av arbeidsgiver overfor den enkelte arbeidstaker. Vilkårene for å benytte ordensstraff er overtredelse/unnlatelse av å oppfylle tjenesteplikter eller utilbørlig atferd i eller utenfor tjenesten. Ordensstraff kan være skriftlig irettesettelse, tap av ansiennitet fra en måned til to år, eller at arbeidstakeren varig, eller for et begrenset tidsrom settes ned i lavere stilling.

Arbeidsmiljøloven inneholder ingen tilsvarende bestemmelse om ordensstraff.

Utvalget har drøftet om man i en ny lov som skal omfatte arbeidstakere i alle sektorer bør videreføre ordningen i tjenestemannsloven med ordensstraff.

Ordningen med ordensstraff i staten går tilbake til tjenestemannsloven av 1918. Denne ordningen må ses i sammenheng med stillingsvernet i staten. Fram til tjenestemannen har to års tjenestetid kan vedkommende sies opp etter tjenestemannslovens § 9 såfremt oppsigelsen har saklig grunn, dvs. tilsvarende arbeidsmiljøloven § 60 nr. 1. Det vil her være de samme subjektivt klanderverdige forhold som kan medføre oppsigelse etter begge bestemmelsene. Har tjenestemannen mer en to års tjenestetid kan vedkommende ikke sies opp pga. subjektivt klanderverdig forhold. Foreligger slike forhold må eventuelt avskjed etter tjenestemannsloven § 15 benyttes. Ordensstraffinstituttet «fyller» dette tomrom. I tilfeller hvor det må reageres på forgåelsen, men hvor denne ikke er så grov at avskjed kan/bør benyttes, vil ordensstraff kunne være en riktig reaksjon.

Utvalget er kommet til at det ikke er grunnlag for å videreføre ordningen med ordensstraff i tjenestemannsloven § 14 i en ny lov.

Utvalget har lagt avgjørende vekt på at ordensstraff er en gammeldags reaksjon og vil neppe tjene noe reelt formål ved siden av oppsigelse og avskjed når arbeidsgiver benytter seg av adgangen til å gi en forutgående advarsel.

Utvalget mener for øvrig at behovet for ordningen i stor grad er bortfalt som følge av at stillingsvernsreglene i tjenestemannsloven §§ 9 og 10 harmoniseres mot arbeidsmiljøloven.

Ordensstraff i form av en skriftlig irettesettelse vil kunne inneholde en advarsel. En advarsel vil være en klar informasjon til arbeidstaker om at gjentakelse av tilsvarende forhold vil kunne innebære ytterligere konsekvenser for vedkommendes arbeidsforhold. Slik informasjon vil arbeidsgiver imidlertid kunne gi selv om brevet ikke har status som ordensstraff. Dette ser man for øvrig også av lovens ordning. Skriftlig irettesettelse er ordensstraff, mens en alminnelig tjenestlig tilrettevisning ikke er ordensstraff etter § 14. Begge reaksjonene vil kunne gis skriftlig og inneholde en advarsel som angir konsekvensene ved gjentakelse.

Ordensstraff i form av tap av ansiennitet, eller å bli satt ned i lavere stilling, er lite tidsmessige reaksjoner i dag. Ansiennitet har generelt sett mindre betydning enn tidligere da lønnsopprykk i langt mindre grad er basert på ansiennitet. Også reaksjonen å bli satt ned i lavere stilling er etter utvalgets mening et lite egnet virkemiddel mot disiplinærbrudd i dagens arbeidsliv.

Utvalget har likevel drøftet om det bør fastsettes en forskriftshjemmel i en ny lov som gir adgang til å fastsette regler om ordensstraff hvis det foreligger særlig behov. Utvalget viser til at det har vært hevdet at man på enkelte områder innenfor staten kan ha behov for ordensstraffinstituttet. Forsvaret, politiet og tollvesenet har vært nevnt som eksempler på virksomheter hvor det kan være et slikt behov.

Utvalget er kommet til at det ikke ønsker å foreslå en slik forskriftshjemmel. Utvalget har lagt vekt på at det ikke er noe i veien for at mildere disiplinærreaksjoner kan fastsettes i instruks i den enkelte virksomhet uten noe særskilt lovgrunnlag.

Suspensjon – tjenestemannsloven § 16

Utvalget foreslår at tjenestemannsloven § 16 om suspensjon oppheves og erstattes av en generell bestemmelse om suspensjon i en ny lov. Det vises til at suspensjon er nærmere behandlet i innstillingens punkt 15.5.

Avskjed – tjenestemannsloven § 15

Etter tjenestemannsloven § 15 kan en tjenestemann avskjediges når vedkommende har vist grov uforstand i tjenesten, eller grovt har krenket sine tjenesteplikter, eller trass i skriftlig advarsel eller irettesettelse gjentatt har krenket sine tjenesteplikter. Avskjed kan også gis når tjenestemannen ved utilbørlig atferd i eller utenfor tjenesten viser seg uverdig til sin stilling eller bryter ned den aktelse eller tillit som er nødvendig for stillingen.

Etter arbeidsmiljøloven § 66 kan arbeidsgiver avskjedige arbeidstaker med pålegg om øyeblikkelig fratreden dersom arbeidstaker har gjort seg skyldig i grovt pliktbrudd eller andre vesentlig mislighold av arbeidsavtalen.

Etter utvalgets mening bør de samme regler om avskjed gjelde for alle sektorer.

Utvalget foreslår at avskjedsbestemmelsen i tjenestemannsloven § 15 erstattes av arbeidsmiljølovens bestemmelse.

Utvalget viser til at forslaget ikke vil innebære vesentlige endringer i forhold til gjeldende rett. Vilkårene for avskjed i tjenestemannsloven § 15 nr. 1, jf. begrepene «grov uforstand i tjenesten» og «grovt har krenket sine tjenesteplikter» vil etter utvalgets mening dekkes av begrepene «grovt pliktbrudd eller andre vesentlig mislighold av arbeidsavtalen» i arbeidsmiljøloven § 66 nr. 1.

Utvalget mener det er behov for å opprettholde rettstilstanden om at utilbørlig atferd utenfor tjenesten også kan få betydning for om vilkårene for avskjed er oppfylt. Også forhold utenfor tjenesten vil kunne ha betydning for arbeidsforholdet fordi tilliten som er nødvendig for stillingsinnehaveren ikke lenger er tilstede. Utvalget mener det er tilstrekkelig at dette presiseres i forarbeidene til ny lov, og foreslår ingen lovendring på dette punktet.

Ved gjentatte krenkelser krever ikke tjenestemannsloven at disse er grove, såfremt tjenestemannen tidligere er gitt skriftlig advarsel eller irettesettelse. En skriftlig irettesettelse vil være en ordensstraff etter tjenestemannsloven § 14, mens en skriftlig advarsel vil kunne være en alminnelig skriftlig tilrettevisning. Utvalget er enig i at terskelen for at avskjed skal anses rettmessig bør være lavere i de tilfellene hvor arbeidstaker på forhånd har fått skriftlig advarsel. Utvalget mener derfor at det ved vurderingen av om vilkårene for avskjed er til stede bør legges betydelig vekt på hvorvidt arbeidstaker tidligere er gitt advarsel for samme eller tilnærmet samme forhold. Med advarsel i denne sammenheng siktes det til en dokumenterbar meddelelse til arbeidstaker om at gjentakelse vil kunne medføre oppsigelse eller avskjed.

Fortrinnsrett

I arbeidsmiljøloven finnes regler om fortrinnsrett i samme virksomhet i § 67, mens § 60 nr. 2 regulerer arbeidsgivers omplasseringsplikt før oppsigelse, som en del av saklighetskravet knyttet til oppsigelse. Tjenestemannslovens system er ikke helt identisk med dette. Arbeidsgivers omplasseringsplikt før en statlig virksomhet fatter vedtak om oppsigelse, kalles gjerne «intern fortrinnsrett» og er nærmere regulert i loven § 13 nr 1. Fortrinnsrett etter at oppsigelse er gitt («ekstern fortrinnsrett»), er nærmere regulert i tjenestemannsloven § 13 nr. 2 og gjelder til passende stillinger i hele staten (se nedenfor). I tillegg er det gitt bestemmelser både om «intern» og «ekstern» fortrinnsrett i forskrift.

Utvalget foreslår at tjenestemannsloven § 13 nr. 1 oppheves og erstattes av en ny bestemmelse tilsvarende arbeidsmiljøloven § 67 i en ny lov.

Ifølge ordlyden i tjenestemannsloven § 13 nr. 1 inntrer fortrinnsretten før arbeidstaker blir sagt opp. Utvalget legger til grunn at bestemmelsen i § 13 nr. 1 er unødvendig fordi det inngår i saklighetsvurderingen etter arbeidsmiljøloven § 60 at arbeidsgiver plikter å undersøke om virksomheten har annen passende stilling å tilby arbeidstaker.

Ekstern fortrinnsrett – tjenestemannsloven § 13 nr. 2

Ifølge tjenestemannsloven § 13 nr. 2 gjelder en såkalt ekstern fortrinnsrett, som gir en tjenestemann, som blir sagt opp av nærmere fastsatte årsaker, en rett til å bli ansatt i en annen passende stilling i staten. Slik ekstern fortrinnsrett gjelder for fast ansatt tjenestemann som har vært ansatt sammenhengende i minst to år, eller midlertidig ansatt tjenestemann med sammenhengende tjeneste i minst fire år.

Fortrinnsretten gjelder ikke ansettelse i embete eller i stilling som besettes av Kongen i statsråd. Den gjelder heller ikke ansettelse i ledende stilling ved anlegg eller ved virksomheter av forretningsmessig art.

Med hjemmel i tjenestemannsloven er det i forskrift gitt unntak fra fortrinnsretten for innehavere av bestemte stillinger. Eksempelvis vikarer med mindre enn fire års sammenhengende tjeneste og tjenestemenn tilsatt i utdanningsstillinger.

Fortrinnsrett etter tjenestemannsloven § 13 nr. 2 forutsetter at tjenestemannen selv søker ledige, kunngjorte stillinger i staten. Fortrinnsretten gjelder bare dersom tjenestemannen har de nødvendige faglige og personlige egenskaper for stillingen. Kan manglende kvalifikasjoner rettes ved hensiktsmessig tilleggsutdanning, kan vedkommende ansettes på vilkår av at tilleggsutdanningen tas innen en fastsatt frist. Praktisk viktig er det at fortrinnsretten ikke kan benyttes til høyere lønte stillinger enn den vedkommende må fratre.

Fortrinnsretten kan gjøres gjeldende så lenge en oppsagt tjenestemann kan få ventelønn og ellers inntil ett år etter fratreden.

Hvis en søker hevder ekstern fortrinnsrett til en ledig statsstilling og vedkommende ikke blir ansatt i vedkommende virksomhet, skal saken med begrunnelse sendes Arbeids- og administrasjonsdepartementet, forutsatt at grunnvilkårene for å kunne hevde fortrinnsrett til stillingen er oppfylt. Med hjemmel i tjenestemannsloven § 5 nr. 4 er det opprettet et eget råd som Arbeids- og administrasjonsdepartementet forelegger saken for. Rådet er organisert på grunnlag av bestemmelsene i § 8 i forskrifter til tjenestemannsloven. Tilsettingsrådet for overtallige arbeidstakere i staten vurderer kvalifikasjonene til søkeren med fortrinnsrett, i forhold til kunngjøringstekstens krav, og avgjør saken med bindende virkning. Dersom det er et departement som har tilsettingsretten skal ikke rådet avgjøre saken, men kun avgi uttalelse.

Utvalgets vurderinger og forslag

Utvalget har vurdert behovet for å opprettholde regelen i tjenestemannsloven § 13 nr. 2 om en særskilt ordning med ekstern fortrinnsrett for staten.

Utvalget foreslår at det inntas en bestemmelse i en ny lov som erstatter regelen i tjenestemannsloven § 13 nr. 2–5 og dagens forskrifter til denne.

Utvalget har lagt vekt på at regelen innebærer en fordel for arbeidstaker og at den ikke oppleves om belastende for arbeidsgiver. Utvalget viser til at erfaringene med den eksterne fortrinnsretten i staten viser at partene i arbeidslivet er fornøyd med ordningen. Intervjuundersøkelser viser at både arbeidstaker- og arbeidsgiversiden ønsker å beholde ordningen. Det fremgår også at antall saker som er forelagt det sentrale tilsettingsrådet for overtallige arbeidstakere har økt de senere årene. Selv om dette rådet kun trer i funksjon når vedkommende virksomhet ikke vil tilsette den som påberoper seg fortrinnsrett, gjenspeiler det økte antall saker at ordningen med fortrinnsrett benyttes i betydelig grad.

Utvalget viser til at det kan anføres at fortrinnsrettsordningen har medvirket til at omstilling av statlig virksomhet blir mer fleksibel. Ved at en overtallig arbeidstaker i en statlig virksomhet har fortrinnsrett til ledige stillinger i andre statlige virksomheter, vil ulempen med å bli overtallig reduseres.

Utvalget viser for øvrig til at denne ordningen har resultert i at statlige virksomheter ved overgang til egne rettssubjekter (Televerket, NSB og Postverket) i egne særlover har fått fortsatt fortrinnsrett og ventelønn for en bestemt periode (vanligvis tre år).

Utvalget har drøftet hvordan bestemmelsen best kan komme til uttrykk. Ut fra et lovteknisk synspunkt kan det argumenteres med at det er tilstrekkelig å gi en forskriftshjemmel i loven. De nærmere regler om ekstern fortrinnsrett må uansett reguleres ved forskrift. På den annen side, dette er viktige regler som betyr mye for de det gjelder. Utvalget har derfor kommet til at prinsippet om ekstern fortrinnsrett i staten bør komme til uttrykk i loven. Det vises for øvrig til samlet behandling av reglene om fortrinnsrett i innstillingens punkt 15.9.

Saksbehandlingsregler

Vedtak om oppsigelse og avskjed etter tjenestemannsloven §§ 8, 9, 10 og 15 anses som enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 andre ledd. Det samme gjelder vedtak om ordensstraff etter § 14 og vedtak om suspensjon etter § 16. Dette innebærer at en oppsagt arbeidstaker kan kreve begrunnelse for oppsigelsen og klage over vedtaket.

Forvaltningsloven § 3 har i en bestemmelse om at ved oppsigelse og avskjed i kommunal sektor gjelder ikke reglene i lovens §§ 28–34 om klage. Dette innebærer at det ikke blir motstrid mellom forhandlingsordningen i arbeidsmiljøloven § 61 nr. 2 og klageinstituttet i forvaltningslovens kapittel VII.

Etter arbeidsmiljøloven § 57 nr. 1 skal en oppsigelse være skriftlig. Såfremt arbeidstaker er av den oppfatning at arbeidsforholdet ikke lovlig er brakt til opphør, følger det av arbeidsmiljøloven § 61 nr. 2 at arbeidstaker kan kreve forhandlinger med arbeidsgiver. Bestemmelsen inneholder prosedyreregler og tidsfrister for gjennomføring av forhandlingene. Søksmålsfrister er også regulert i bestemmelsen og fastsetter de regler som gjelder såfremt arbeidstaker krever å få stå i stillingen inntil saken er rettskraftig avgjort.

Utvalget legger til grunn at dersom tjenestemannslovens oppsigelsesbestemmelser oppheves og statsansattes stillingsvern harmoniseres med privat- og kommunalansattes materielle stillingsvern, bør også saksbehandlingsreglene harmoniseres.

Utvalget foreslår at saksbehandlingsreglene ved oppsigelse og avskjed i staten bør bygge på «kommunemodellen.» Etter utvalgets mening er den mest hensiktsmessige måten å gjøre dette på å innføre en tilsvarende regel for statsansatte som den man har for kommunalt ansatte, dvs. å unnta oppsigelse og avskjed fra forvaltningsloven kapittel VII (§§ 28 – 34).

Utvalgets forslag innebærer at reglene om drøftinger etter utkastets § 15–1 vil erstatte regelen i tjenestemannsloven § 18 nr. 1 om tjenestemannens rett til å forklare seg muntlig for den myndighet som skal avgjøre saken. Det vises i denne sammenheng til at utvalgets forslag som nevnt ikke berører tilsettingsordningen i staten. Spørsmålet om hvem som skal møte i et eventuelt drøftingsmøte på arbeidsgivers vegne, vil avhenge av hvem som har fullmakt til å drøfte på vegne av vedkommende avdeling eller etat. Utvalget legger til grunn at det ikke vil være noen prinsipiell forskjell mellom stat og kommune ved slike spørsmål.

I tillegg vises til at statlig arbeidstaker etter forvaltningsloven § 16 fortsatt vil ha krav på forhåndsvarsel ved oppsigelse, samt rett til å la seg bistå av advokat eller annen fullmektig på alle trinn i saken, jf. forvaltningsloven § 12.

Utvalget foreslår at oppsigelse og avskjed i statlig sektor fortsatt skal være enkeltvedtak etter forvaltningsloven, men at det inntas en presisering i forvaltningsloven § 3 andre ledd, tredje punktum om at slike vedtak er unntatt fra klageadgangen i forvaltningslovens kapittel VII også når de treffes av et statlig organ. Det vises i den forbindelse til lovforslaget i innstillingens punkt 15.5 om suspensjon.

Søksmålsregler

Etter tjenestemannsloven § 19 nr. 2 kan arbeidstaker reise søksmål «for å få prøvd lovligheten av klageinstansens vedtak.» Et søksmål forutsetter således at oppsigelses- eller avskjedsvedtaket har vært gjenstand for en ordinær to-trinns klagebehandling. Domstolens prøvingsadgang gjelder «lovligheten» av klageinstansens vedtak. Denne formulering kan tolkes dit hen at rimeligheten av en lovlig oppsigelse ikke kan prøves av domstolene. Lovgiver har i formuleringen av lovteksten i § 19 nr. 1 lagt til grunn at søksmålet skal gjelde vedtaket i en klagesak. Dette skaper rettslige problemer i de tilfelle hvor arbeidsgiver hevder det foreligger en lovlig omplassering og avviser en klage fra arbeidstaker som på sin side hevder det foreligger en oppsigelse av arbeidsforholdet.

Etter arbeidsmiljøloven § 61 nr. 1 kan arbeidstaker reise søksmål for å få prøvd lovligheten av en oppsigelse. Slikt søksmål skal følge prosessreglene i § 61 A – § 61 C. Søksmålsfristen er åtte uker regnet fra oppsigelsen fant sted eller fra det tidspunkt forhandlingene er avsluttet såfremt slike er holdt, jf. arbeidsmiljøloven § 61 nr. 4 andre ledd.

Som følge av at utvalget foreslår å unnta vedtak om oppsigelse og avskjed fra klageretten i forvaltningsloven, vil det også være grunn til å etablere ensartede søksmålsregler for alle rettstvister knyttet til stillingsvern.

Utvalget foreslår derfor at tjenestemannsloven § 19 nr. 1 og nr. 2 oppheves og at alle søksmål knyttet til stillingsvern og om et arbeidsforhold består reguleres av kapittel 17 i lovforslaget.

Tjenestemannsloven § 19 nr. 3 inneholder regler om retten til å stå i stilling ved oppsigelse i staten. Utvalget legger til grunn at dersom tjenestemannslovens oppsigelsesbestemmelser oppheves og harmoniseres med privat- og kommunalansattes materielle stillingsvern bør også reglene om retten til å stå i stillingen harmoniseres.

Utvalget foreslår at bestemmelsen i § 19 nr. 3 oppheves og erstattes av regelen om retten til å fortsette i stillingen i § 15–11 i forslaget til ny lov. Forslaget som vil gi ensartede regler i alle sektorer, innebærer at midlertidig ansatte og prøvetidsansatte i staten ikke lenger vil ha rett til å fortsette i stillingen med mindre retten etter krav fra arbeidstaker avsier kjennelse for det motsatte. Det vises i den forbindelse til den generelle drøftingen av retten til å fortsette i stillingen i innstillingens punkt 15.8.

Overgangsbestemmelser

Utvalget har drøftet om det bør gjelde overgangsbestemmelser i forbindelse med at stillingsvernsreglene i tjenestemannsloven harmoniseres med arbeidsmiljøloven. Utvalget legger til grunn at det i prinsippet ikke bør gjelde særskilte regler for arbeidsavtaler i staten som inngås etter den nye lovens ikrafttredelse.

I forhold til tidligere inngåtte arbeidsavtaler, er det spørsmål om Grunnloven § 97 er til hinder for at stillingsvernet for tjenestemenn harmoniseres med arbeidsmiljøloven. Om tjenestemenn i staten underlegges arbeidsmiljølovens stillingsvernsregler, vil stillingsvernet bli noe svekket sammenlignet med dagens rettstilstand. Endringene vil dels bestå i at grunnlagene for oppsigelse utvides og at oppsigelsesfristene blir kortere for enkelte ansatte. Slike endringer kan tenkes å reise spørsmål i forhold til Grunnloven § 97.

Adgangen til å endre ansattes stillingsvern med virkning for allerede inngåtte avtaler

Grunnloven § 97, som sier at «[i]ngen Lov maa gives tilbagevirkende Kraft», oppstiller først og fremst skranker for adgangen til å gi en ny lov virkning for handlinger fra tiden før loven ble vedtatt. Etter praksis og teori legger bestemmelsen også visse begrensninger på lovgivers adgang til å gripe inn i bestående rettsforhold med virkning framover i tid (såkalt uegentlig tilbakervirkning).

Når det gjelder adgangen til å innføre nye eller mer vidtgående regler om oppsigelse i staten har det tradisjonelle synet i eldre teori og praksis vært at slike regler ikke kan anvendes overfor ansatte tjenestemenn uten å komme i konflikt med Grunnloven § 97. I nyere teori er det gitt uttrykk for et mer nyansert syn på adgangen til å gi nye og strengere regler om oppsigelse virkning for eksisterende arbeidsavtaler. Blant annet uttaler Jakhelln 264 at det vil være avgjørende hvor vesentlig endringer den nye lovgivningen medfører for de ansatte. I nyere rettspraksis er det lagt til grunn at Grunnloven § 97 rammer inngrep i bestående forhold hvis inngrepet er «klart urimelig eller urettferdig». Høyesterett har i en dom fra 1996 265 , som gjaldt ytelser etter folketrygden, tatt utgangspunkt i denne normen og sier følgende:

«Inn i avveiningen vil blant annet komme hvilke rettigheter eller pensjoner inngrepet gjelder, hvilket grunnlag den enkelte har til sine forventninger, om inngrepet er plutselig og betydelig og om fordelingen av byrden rammer den enkelte eller en gruppe særlig hardt. [..] Det bare vil være de kvalifiserte eller åpenbare tilfeller av urimelighet og urettferdighet som kan rammes. [..] at det nok i praksis først og fremst er inngrep som rammer avgrensede grupper pensjonister innenfor folketrygden som vil kunne stride mot Grunnloven § 97».

Justisdepartementets lovavdeling har i flere tilfeller vurdert spørsmålet om det i forhold til Grunnloven § 97 er adgang til å oppheve eller endre regler om oppsigelsesvernet. Lovavdelingen 266 anså ikke Grunnloven § 97 å være til hinder for at lærernes sterke stillingsvern etter den tidligere grunnskolelovens i sin tid ble opphevet, og underlagt arbeidsmiljølovens stillingsvernsregler 267 . I en uttalelse til Forsvarsdepartementet i 2000 268 uttalte Lovavdelingen at Grunnloven § 97 ikke anses å være til hinder for at yrkesbefal ansatte i Forsvaret underlegges tjenestemannslovens bestemmelser om oppsigelse og avskjed, selv om endringen betyr en svekkelse av befalets stillingsvern. I begge uttalelser har Lovavdelingen lagt vekt på at synet på tolkningen av Grunnloven § 97 har utviklet seg, at endringene bare innebar at ansettelsesforholdet til den aktuelle arbeidstakergruppen ble bragt på linje med det som ellers gjelder for de som omfattes av hhv. arbeidsmiljøloven og tjenestemannsloven, og at disse stillingsvernsreglene ikke kunne anses som urimelige i forhold til de arbeidstakerne som allerede falt inn under disse lovene.

Utvalgets vurdering

Så vidt vites har ikke tilbakevirkningsspørsmålet blitt satt på spissen under Stortingsbehandlingen av nyere lovgivning på arbeidsrettens område. Det vanlige er at lovgiver er forsiktig med å la nye og strengere regler om stillingsvernet få virkning for eksisterende arbeidsavtaler. Etter utvalgets syn må dette også være utgangspunktet når stillingsvernsreglene i tjenestemannsloven harmoniseres med arbeidsmiljøloven.

Utvalget mener det er viktig at man i denne henseende ikke foreslår ordninger som kan komme i konflikt med grunnlovsvernet. Utvalget bemerker at den nærmere rekkevidden av Grunnlovens skranker er noe uklar, men at klart urimelige eller urettferdige lovendringer ikke kan gis tilbakevirkende kraft.

Utvalget legger til grunn at en harmonisering med tjenestemannslovens regler om vern mot oppsigelse innebærer at stillingsvernet for tjenestemenn i staten bringes på linje med de samme regler som gjelder for ansatte i kommunal og privat sektor. Etter utvalgets vurdering kan en harmonisering i forhold til oppsigelsesvernet i prinsippet ikke anses å innebære en sterkt urimelig eller urettferdig tilbakevirkning.

Utvalget anbefaler at det innføres overgangsordninger som innebærer at tjenestemannslovens lengre oppsigelsesfrister fortsatt skal gjelde for arbeidsavtaler som er inngått før den nye lovens ikrafttredelse. Utvalget tar ikke stilling til behovet for overgangsordninger utover dette.

De spesielle reglene om statstjenestemenns fortrinnsrett til nye stillinger i staten vil bli vurdert spesielt i tilknytning til den forskriftshjemmel som er foreslått innført i loven og utarbeidelsen av forskriften. Utvalget ser derfor ikke grunn til å gå nærmere inn på fortrinnsretten i denne forbindelse.

Statens regler om ventelønn omfattes ikke av utvalgets mandat, og utvalget går derfor ikke nærmere inn på disse.

16 Arbeidstakernes rettigheter ved overdragelse av virksomhet

16.1 Innledning

Arbeidsmiljøloven kapittel XII A (§§ 73 A – 73 E) har bestemmelser om vern av arbeidstakernes rettigheter ved virksomhetsoverdragelser. Reglene er fra 1992 og var en gjennomføring av EUs direktiv om virksomhetsoverdragelse. 269 Reglene ble endret i 2001 på bakgrunn av endringer i de EU-rettslige reglene. 270

Formålet med reglene er å sikre at arbeidstakernes rettigheter etter arbeidsavtalen opprettholdes når virksomheten skifter innehaver (arbeidsgiver). Bestemmelsene innebærer i hovedtrekk at arbeidsavtalene til arbeidstakerne som berøres av overdragelsen skal overføres uendret til den nye innehaveren. Oppsigelse som alene skyldes overdragelsen er forbudt, og arbeidstakerne/deres representanter skal informeres og konsulteres om overdragelsen.

I tråd med mandatet har utvalget vurdert om reglene gir klare og forutsigbare rammer for arbeidstakerne og virksomhetene, herunder om reglenes anvendelse bør klargjøres bedre i loven. Videre har utvalget drøftet spørsmålet om tariffavtalens overgang ved virksomhetsoverdragelse, og spørsmålet om en eventuell lovfesting av en reservasjons- og valgrett for arbeidstakerne. Utvalget har vurdert om dagens unntak når det gjelder overføring av pensjonsrettigheter bør opprettholdes. Endelig har utvalget gjennomgått og vurdert reglene om informasjon og drøftinger i forbindelse med virksomhetsoverdragelser.

Utvalgets lovforslag er i all hovedsak en videreføring av dagens rettstilstand. Norge er gjennom EØS-avtalen forpliktet til å gjennomføre de minimumskrav som følger av EUs direktiv om virksomhetsoverdragelse. Hvordan dette best kan gjøres er et lovteknisk spørsmål. De rettspolitiske spørsmålene dreier seg først og fremst om hvorvidt unntaket for pensjonsrettigheter skal opprettholdes og om forhold som ikke er regulert i direktivet likevel bør lovreguleres. Til den siste gruppe hører blant annet spørsmålet om arbeidstaker kan velge å fortsette sitt arbeidsforhold hos opprinnelig arbeidsgiver når virksomheten overdras til en ny arbeidsgiver og spørsmål knyttet til tariffavtalens overgang. Som nevnt innledningsvis har utvalget lagt vekt på å komme fram til lovforslag som gir rimelig balanse mellom arbeidstakernes behov for vern, de plikter dette påfører virksomhetene og andre samfunnsmessige hensyn. Flertallets forslag knyttet til virksomhetsoverdragelse må ses i lys av dette. Det vises for øvrig til innledningen til kapittel 15 om stillingsvern. Et mindretall i utvalget har på flere punkter innen virksomhetsoverdragelse andre forslag.

16.2 Gjeldende rett

16.2.1 EU-rettslige regler

Arbeidsmiljølovens regler må fortolkes i lys av EU-rettslige regler om virksomhetsoverdragelse. Virksomhetsoverdragelsesdirektivet er blant de arbeidsrettslige direktiver som det hyppigst er reist fortolkningsspørsmål om ved domstolene. Reglenes nærmere innhold er fastlagt gjennom en nærmest kontinuerlig utvikling i rettspraksis. Som eksempel kan nevnes at spørsmål om reglenes anvendelsesområde har vært oppe i ca. 40 saker for EF-domstolen, EFTA-domstolen og Høyesterett.

Det første direktivet om virksomhetsoverdragelse er fra 1977 (77/187/EØF). Disse reglene ble endret i og med endringsdirektiv 98/50/EF. Hovedformålet med direktivet var å kodifisere rettspraksis fra EF-domstolen angående tolkning av direktivets regler, samt å klargjøre og rydde opp i enkelte av bestemmelsene. Endringene i arbeidsmiljøloven tok sikte på å bringe norsk rett i samsvar med direktivet, i tillegg til at det ble gjennomført visse endringer som går noe lenger enn direktivet i å beskytte arbeidstakerne. EU vedtok i 2001 et tredje direktiv om virksomhetsoverdragelse (2001/23/EF). Dette slår sammen tekstene i de to foregående direktivene uten noen materielle endringer. Ved vedtakelsen av dette direktivet ble de to øvrige direktivene opphevet. I det følgende benevnes dette som direktivet.

16.2.2 Reglenes virkeområde § 73 A

Reglene i arbeidsmiljølovens kapittel XII A kommer til anvendelse ved «overføring av virksomhet eller del av virksomhet til en annen innehaver som følge av overdragelse», jf. § 73 A første ledd. Lovteksten ble gitt en annen utforming enn den norske språkversjonen av artikkel 1 nr. 1 i direktivet, uten at dette er nærmere begrunnet i forarbeidene. Tolkningen av direktivets artikkel 1 nr. 1 får likevel direkte betydning for tolkningen av § 73 A, da § 73 A første ledd var ment å svare til 1977-direktivets artikkel 1 nr. 1, jf. Ot.prp. nr. 71 (1991–92 s. 30).

Bestemmelsen innebærer at tre hovedvilkår må være oppfylt for at det skal foreligge en virksomhetsoverdragelse i lovens forstand. 271 Det første vilkåret er at det må foreligge en overføring av virksomhet eller del av virksomhet. I praksis er dette vilkåret blitt tolket slik at det må foreligge en selvstendig økonomisk enhet før overføringen, som videreføres og beholder sin identitet etter overføringen. Disse prinsippene er nå kodifisert i direktivet artikkel 1.1. b). Hva som nærmere ligger i dette drøftes nedenfor under punkt 16.4.

For det andre må overføringen skje til en annen innehaver. Vilkåret er oppfylt hvis virksomheten overføres til et nytt rettssubjekt, dvs. til en ny arbeidsgiver. Begrepet «innehaver» i den norske versjonen av 1977-direktivet er nå endret til begrepet «arbeidsgiver» i norsk versjon av 2001-direktivet. Dette er i samsvar med den forståelsen en i praksis har hatt av innehaverbegrepet, og det er i samsvar med andre lands språkversjoner, jf. for eksempel den engelske versjonen.

For det tredje må overføringen skje som følge av overdragelse. Slik overføring vil typisk skje ved avtale om kjøp, men er ikke begrenset til den type transaksjoner. De ulike språkversjonene er forskjellige på dette punktet, og EF-domstolen har anlagt en vid formålorientert tolkning. Rettspraksis har avgjort at det ikke kreves at overføringen er basert på en gjensidig bebyrdende avtale. Det er heller ikke krav om at avtalen i tilfelle må være inngått mellom den gamle og den nye arbeidsgiver. I forarbeidene 272 er kravet på bakgrunn av rettspraksis oppsummert som at overdragelsen må ha skjedd «in the context of a contractual relationship», og «… within the framework of contractual relations». Departementet uttaler at dette tilsier en vid tolkning av begrepet «kontraktsmessig overdragelse», samtidig som begrepet «kontraktsmessig» ikke er tatt med i lovteksten. Videre presiserer departementet at ensidige disposisjoner som for eksempel «gaveoverdragelser» omfattes. Senere rettspraksis har gjentatte ganger slått fast at overdragelsesformer i seg selv ikke utelukker anvendelsen av direktivet. Dette gjelder blant annet overdragelser som skjer ved leie, leasing, og i ulike varianter av trepartsforhold.

Reglene i § 73 B og 73 C kommer ikke til anvendelse ved overføring fra et konkursbo, jf. § 73 A andre ledd og direktivet artikkel 5 nr. 1.

EU-direktivet fastslår i artikkel 2 nr. 1 d) at arbeidstaker er «enhver person som i vedkommende medlemsstat nyter beskyttelse i egenskap av arbeidstaker i henhold til den nasjonale arbeidsretten.» 273

Hovedregelen etter norsk rett er at personer omfattet av arbeidsmiljøloven § 3 nr. 1 er omfattet av reglene om virksomhetsoverdragelse i lovens kapittel XII A. Nyere rettspraksis fra EF- og EFTA-domstolene har imidlertid avgrenset arbeidstakerbegrepet i direktivet overfor personer som er omfattet av «public law». Dette drøftes nærmere nedenfor i punkt 16.4. EF-domstolen har videre uttalt at direktivet ikke gjelder arbeidstakere som ikke direkte er tilknyttet den overførte del, men som utfører enkelte oppgaver ved denne delen, jf. Botzen-dommen (C-186/83).

Forholdet mellom reglene om virksomhetsoverdragelse og det vern arbeidstakerne har etter § 60 nr. 2 andre ledd, reiser særlige spørsmål som behandles i kapittel 15.

16.2.3 Rettighetenes overgang

Arbeidsmiljøloven § 73 B gjennomfører direktivets hovedregel om at arbeidstakernes rettigheter og plikter går over til den nye innehaveren ved virksomhetsoverdragelsen.

Arbeidstakernes individuelle rettigheter overføres uten hensyn til om de har grunnlag i den enkeltes arbeidsavtale (§ 73 B nr. 1) eller tariffavtale (§ 73 B nr. 2). Med lovens ordlyd «arbeidsavtale eller arbeidsforhold» i nr. 1 menes ikke bare den skriftlige arbeidsavtalen, men også regler som er muntlig bekreftet, kutymer og lignende underforståtte normer av avtalerettslig karakter. Eksempler på individuelle rettigheter er lønnsbestemmelser, tillegg, frynsegoder, bonusavtaler, arbeidstid, arbeidsoppgaver, ansiennitet, taushetsplikt, konkurransekarantene og tittel. Individuelle rettigheter må i denne forbindelse avgrenses mot kollektive rettigheter som følger av tariffavtaler. Eksempel på slike er regler om kollektiv oppsigelse, sympatiaksjoner, rett til ny tariffavtale i tariffperioden, forhandlingsrett mv. Slike rettigheter overføres ikke.

Reglene om rettighetenes overgang får ikke anvendelse på arbeidstakerens rett i henhold til kollektive pensjonsordninger, til ytelser i forbindelse med alderdom og invaliditet eller ytelser til etterlatte, jf. § 73 B nr. 3.

Rettighetsoverføring ved virksomhetsoverdragelser forutsetter at det er etablert en rettighet for arbeidstakerne. I dette ligger først og fremst at arbeidsgiver ikke ensidig kan endre eller frata arbeidstakerne en rettighet vedkommende har i henhold til arbeidsavtalen eller arbeidsforholdet. Det må derfor avgrenses mot praksis som ikke er forpliktende og som arbeidsgiver har adgang til å endre ensidig. Det kan imidlertid tenkes at en ensidig etablert praksis utvikler seg til å bli en rettighet. Se nærmere om dette i forhold til pensjon i punkt 16.5.2 nedenfor.

Det kreves ingen særskilt aktivitet for at rettighetene skal gå over til den nye innehaver ved overdragelse av virksomheten. Rettighetsovergangen skjer automatisk og ene og alene på grunnlag av overdragelsen. Styringsretten for ervervende innehaver etter overdragelsen er lik styringsretten for overdragende innehaver før overgangen. Den nye innehaver har samme spillerom til ensidig å pålegge arbeidstaker plikter innenfor avtalens grenser og instruere arbeidstaker, som den tidligere innehaver.

16.2.4 Oppsigelsesvernet

Arbeidsmiljøloven § 73 C nr. 1 gir regler om at en oppsigelse/avskjed fra tidligere eller ny innehaver alene på grunn av overføringen er ugyldig. Bestemmelsen gjennomfører direktivets artikkel 4 nr. 1 første punktum. Artikkel 4 nr. 1 andre punktum regulerer oppsigelser som skyldes andre forhold. Etter denne bestemmelsen vil oppsigelser med årsak i økonomiske, tekniske eller organisasjonsmessige forhold som medfører endringer i arbeidsstyrken kunne ha saklig grunn. Ved implementeringen av direktivet ble denne bestemmelsen ansett for å være i tråd med gjeldende rett i Norge. Kriteriene økonomiske, tekniske og organisasjonsmessige årsaker ble vurdert å ligge innenfor den alminnelige saklighetsnorm i § 60 nr. 2, jf. Ot.prp. nr. 71 (1991–92) s. 23.

Hovedregelen er at arbeidstakeren ikke er beskyttet mot oppsigelse begrunnet i andre forhold enn overdragelsen, under forutsetning av at oppsigelsen er saklig begrunnet. Det er bare oppsigelser som kunne vært gitt uten at det var tale om noen overdragelse som ikke kolliderer med direktivets artikkel 4 nr. 1. I dette ligger også at det ved vurderingen av om den nye innehaver kan gå til oppsigelse etter overføringen, ikke kan tas utgangspunkt i om tidligere innehaver hadde grunnlag for oppsigelser begrunnet i for eksempel økonomiske forhold. Det er forholdene hos den nye innehaver som da skal vurderes. I praksis oppstår gjerne spørsmålet om overdrager kan si opp arbeidstakerne «på vegne av erverver», dvs. at overdrager sier opp de arbeidstakerne som erververen ikke ønsker å overta. Overdragerens ansatte skal etter hovedregelen følge med virksomheten over til erververen, og dette utgjør i seg selv et opphørsgrunnlag i forholdet mellom overdrageren og de ansatte. Overdrageren har derfor ikke noe selvstendig behov for nedbemanningen, utover det krav som stilles av erververen. Slike oppsigelser vil vanligvis være reelt begrunnet med behovet for å unngå overtallighet hos overdrager. Utgangspunktet er da at arbeidsforholdene skal følge med virksomheten over til erververen, som får løse sin overtallighet etter de alminnelige regler, jf. § 60 nr. 1 og nr. 2. For de overførte arbeidstakerne innebærer det at de da deltar i konkurransen ved utvelgelsen hos erververen, eventuelt at de kan kreve annet passende arbeid hos erververen etter regelen i § 60 nr. 2, eventuelt oppnå fortrinnsrett etter § 67.

Oppsigelse som er gitt før overdragelsen, enten av arbeidstaker eller arbeidsgiver og hvor oppsigelsestiden utløper etter overdragelsen, er bindende mellom arbeidstaker og den nye arbeidsgiveren. Arbeidstakere som gyldig er oppsagt på grunn av arbeidsmangel og som har fratrådt før overdragelsestidspunktet, er ikke å betrakte som ansatt hos overdrageren på overdragelsestidspunktet. Etter § 73 B nr. 1 første ledd fyller de da ikke vilkåret for rettighetsovergang, og de har ikke noen rettigheter i forhold til erververen.

Dersom arbeidsavtalen eller arbeidsforholdet oppheves fordi overdragelsen innebærer en vesentlig endring i arbeidsvilkårene til skade for arbeidstakeren skal arbeidsgiveren anses ansvarlig for opphevelsen, jf. arbeidsmiljøloven § 73 C nr. 2 og direktivet artikkel 4 nr. 2. Bestemmelsen innebærer at dersom innehaverskiftet medfører vesentlige endringer av arbeidsvilkårene til skade for arbeidstaker, skal dette anses som et opphør av arbeidsforholdet, og arbeidsgiver er ansvarlig for opphøret. Arbeidstakeren kan reise søksmål mv. etter de alminnelige stillingsvernregler, jf. § 73 C nr. 3, og kan herunder fortsette i stillingen på de opprinnelige vilkår under forhandlinger og søksmål etter § 61 nr. 4.

Det følger av § 73 C nr. 3 at lovens prosessuelle bestemmelser ved oppsigelse og avskjed i kapittel XII, også får anvendelse ved tvist om oppsigelse etter reglene i kapittel XII A. Reglene om forhandlinger, søksmål og retten til å stå i stillingen gjelder også her. Arbeidstaker kan kreve oppsigelsen kjent ugyldig. I disse tilfellene kan arbeidsgiver ikke be om at retten bestemmer at arbeidsforholdet likevel skal opphøre, jf. arbeidsmiljøloven § 73 C nr. 3 som gjør unntak for § 62 første ledd andre punktum.

16.2.5 Arbeidstakernes representanter – rettstilling ved overføringen

EU-direktivet har i artikkel 6 regler som skal beskytte arbeidstakernes representanter i forhold til deres stilling og funksjon. Reglene er gjennomført i arbeidsmiljøloven § 73 D. Loven benytter begrepet «tillitsvalgte» i stedet for arbeidstakernes representanter. Bestemmelsen sondrer mellom tilfeller hvor virksomheten beholder sin uavhengighet etter overdragelsen (nr. 1) og tilfeller hvor den ikke beholder sin uavhengighet (nr. 2). Etter bestemmelsen i nr. 1 skal de tillitsvalgte som berøres av virksomhetsoverdragelser beholde sin rettstilling og funksjon. Dersom overføringen medfører at grunnlaget for arbeidstakernes representasjon opphører, får bestemmelsen ikke anvendelse. Det kan for eksempel være i situasjoner hvor det etter overdragelsen ikke lenger er det tilstrekkelig antall arbeidstakere som kreves for den representasjonsordning det er tale om. Dette følger av nr. 3. I slike tilfeller skal arbeidstakerrepresentantene imidlertid fortsatt være sikret vern i samsvar med de avtaler som beskytter disse på dette området. Dette vil også gjelde arbeidstakerrepresentantene hos erververen når det hos denne er representanter for arbeidstakere som berøres av overføringen. Etter § 73 D nr. 2 skal overførte arbeidstakere som var representert før overdragelsen, fortsatt være representert på en egnet måte etter overføringen inntil nyvalg kan finne sted.

16.2.6 Informasjon og konsultasjon

Arbeidsmiljøloven § 73 E implementerer direktivets artikkel 7 om informasjon og konsultasjon. I § 73 E første ledd gis regler om at både overdrager og erverver så tidlig som mulig plikter å drøfte virksomhetsoverdragelse med respektive arbeidstakerrepresentanter. Formålet er dels å gi informasjon om hva som kommer til å skje og hvilke følger dette kan medføre for arbeidstakerne, og dels at de ansatte gjennom sine representanter skal ha anledning til å drøfte virksomhetsoverdragelsen med overdrager og erverver før beslutningen tas. Det skal gis særskilt informasjon om grunnen til overføringen, de rettslige, økonomiske og sosiale følger av overføringen for arbeidstakerne, planlagte tiltak overfor arbeidstakerne samt fastsatt eller foreslått dato for overføringen. Siste ledd i § 73 E kom inn i loven i 2002 i forbindelse med opphevelsen av ervervsloven. Bestemmelsen gir ny innehaver plikt til å avholde informasjonsmøte med de ansatte om virksomhetsoverdragelsen og om konsekvensene for de ansatte senest når virksomhetsoverdragelsen gjøres offentlig kjent.

16.2.7 Sanksjoner ved regelbrudd

Reglene om virksomhetsoverdragelse er straffesanksjonert ved arbeidsmiljølovens straffebestemmelser i kapittel 14 og straffeloven §§ 48 a og 48 b om foretaksstraff. Bestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel 14 innebærer at overtredelser av lovens bestemmelser kan straffes med bøter og/eller fengsel, mens straffeloven §§ 48 a og 48 b gir hjemmel for bøter eller fradømmelse av retten til å drive virksomhet.

Brudd på reglene kan forfølges privatrettslig av arbeidstakere ved at det fremmes søksmål for domstolene.

16.3 Reglene i de øvrige nordiske land

I Danmark er direktivet om virksomhetsoverdragelse implementert i en egen lov. 274 Loven trådte i kraft 1. april 1979. Loven er i hovedsak en minimumsimplementering av direktivet og gir i ni paragrafer bestemmelser som tilsvarer den norske arbeidsmiljøloven kapittel XII A. På et par punkter er det imidlertid forskjell fra den norske implementeringen. Den første forskjellen gjelder hvilke overdragelser som omfattes. I kommentarene til det danske lovforslaget fremgår blant annet at kjerneområdet for virksomhetsoverdragelsesloven er kjøp, herunder kjøp av en virksomhet av et konkursbo. Danmark har valgt ikke å innføre en regel om solidaransvar. I dansk rett vil det ved overdragelser skje et umiddelbart debitorskifte, erverver inntrer i rettigheter og plikter overfor de overførte arbeidstakerne, mens overdrager tilsvarende frigjøres. I forbindelse med Danmarks gjennomføring av endringsdirektivet fra 1998 ble det gitt regler om tariffavtalens stilling.

I Sverige ble direktivet implementert i 1994 i to eksisterende lover, lov om stillingsvern og medbestemmelsesloven. 275 I stillingsvernsloven ble det tilføyd en ny 6 § b) som gir hovedregelen om overgang av arbeidstakernes rettigheter og forpliktelser ved virksomhetsoverdragelse. I likhet med norsk rett ble det innført en solidarregel om at også tidligere arbeidsgiver er ansvarlig for økonomiske forpliktelser som oppstod før overdragelsen. Anvendelsesområdet ble presisert og er videre enn direktivet krever idet det i 6 § b) fremgår at reglene også får anvendelse (generelt) ved overdragelse av offentlig virksomhet og på sjøgående fartøy. Sverige har innført en regel om valg- og reservasjonsrett, jf. 6 § b) siste ledd.

I stillingsvernsloven 7 § ble direktivets forbud mot oppsigelse grunnet overdragelsen implementert, mens det i 25 § (om fortrinnsrett) ble tilføyd en presisering om at arbeidstakers fortrinnsrett ved oppsigelse på grunn av arbeidsmangel også gjelder dersom virksomheten i perioden fortrinnsretten gjelder, er overdratt til ny innehaver etter reglene i 6 § b).

I medbestemmelsesloven 28 § om tariffavtalens stilling ved virksomhetsoverdragelser, ble det ved implementeringen av direktivet tilføyd nye regler om at den nye arbeidsgiveren i en periode på inntil ett år må anvende de lønns- og arbeidsvilkår som fremgikk av den tariffavtalen de overførte arbeidstakerne hadde hos den tidligere innehaveren.

I Finland er virksomhetsoverdragelsesdirektivet implementert ved enkelte bestemmelser i arbeidsavtaleloven. 276 I arbeidsavtaleloven er det tatt inn en definisjon av overføring av virksomhet som tilsvarer deler av innholdet i direktivet (1 kapittel 10 §). Den samme bestemmelsen angir hovedregelen om rettighetenes overgang til den nye arbeidsgiveren. I 2002 ble det lovfestet at også pensjonsytelser følger med. Videre slås det fast at overdrager og erverver er solidarisk ansvarlige for forpliktelser som forfalt før overføringen. Etter finsk rett følger også tariffavtalen som sådan over til den nye innehaveren, jf. kollektivavtaleloven 5 §. 277

16.4 Reglenes virkeområde

16.4.1 Innehaver

Utvalget har vurdert om uttrykket «innehaver» i kapittel XII A skal erstattes med uttrykket «arbeidsgiver». Uttrykket «innehaver» i § 73 A første ledd (og i de øvrige bestemmelsene i kapitlet) bygger direkte på ordlyden i den norske oversettelsen av 1977-direktivet.

Med «innehaver» i § 73 A menes den fysiske eller juridiske person som har det rettslige ansvaret for driften av virksomheten. Begrepet betyr for alle praktiske formål arbeidsgiver.

Dette fremgår nå også av direktivets artikkel 1 nr. 1a):

«Dette direktiv får anvendelse på overdragelse av et foretak, en virksomhet eller en del av et foretak eller en virksomhet til en annen arbeidsgiver …»

Det nye uttrykket i den norske oversettelsen av direktivet gir en bedre språklig tilpasning og ingen realitetsendringer i det materielle innholdet. Dette fremgår klart av Ot.prp. nr. 71 (1991–92) s. 30, hvor det blant annet heter:

«Den nye innehaver trer som følge av innehaverskiftet inn i de kontraktsmessige forpliktelser som påhviler arbeidsgiver. Vedkommende blir med andre ord automatisk arbeidsgiver».

Lovteksten bør endres tilsvarende slik at det fremgår klart at det er tale om et arbeidsgiverskifte.

Et annet moment er at uttrykket «innehaver» lett kan forbindes med begrepet «eier». Ofte vil eieren av en virksomhet ikke nødvendigvis være den som er arbeidsgiver i virksomheten. Dette gjelder for eksempel eierskifter som skjer ved aksjeerverv.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn å erstatte begrepet «innehaver» med begrepet «arbeidsgiver» i kapitlet om virksomhetsoverdragelse.

16.4.2 «Kontraktsmessig overdragelse»

Utvalget har vurdert behovet for å forenkle ordlyden i § 73 A når det gjelder bruken av begrepene «overføring» og «overdragelse».

Reglene i kapittel XII A kommer ifølge ordlyden til anvendelse ved «overføring som følge av overdragelse», jf. § 73 A første ledd. Direktivet artikkel 1.1. a omfatter ifølge ordlyden «overdragelse som følge av en kontraktsmessig overdragelse eller fusjon».

Ordlyden i direktivet synes å forutsette at det må foreligge en avtale eller kontrakt og at overdragelser som skjer med bakgrunn i annet grunnlag ikke omfattes. Selv om § 73 A etter ordlyden ikke stiller opp noe avtalekrav, gjelder likevel et tilsvarende krav. Med overdragelse menes i denne sammenheng overdragelse ved avtale. Det må med andre ord dreie seg om en avtalemessig disposisjon. Fusjon er ikke uttrykkelig regulert i lovteksten. Ved vedtakelsen av loven ble det ikke ansett som nødvendig å nevne fusjoner i lovteksten. Det ble lagt til grunn at fusjoner og andre sammenslåinger eller sammenslutninger av virksomheter, også omfattes av overdragelsesbegrepet. Det ble vist til at sammenslåinger av virksomheter uttrykkelig faller inn under direktivets anvendelsesområde. Det ble ikke ansett nødvendig å gjenta dette uttrykkelig i lovteksten, idet slike transaksjoner alltid vil ha grunnlag i en avtalemessig disposisjon. Tilsvarende skulle også fisjoner omfattes av ordlyden i § 73 A.

Det nærmere innholdet i kravet til avtale har vært gjenstand for en rekke saker ved EF-domstolen. De ulike språkversjonene av direktivet er til dels forskjellige når det gjelder den nærmere formuleringen av dette kravet og domstolen har i sin rettspraksis lagt stor vekt på formålsbetraktninger ved tolkningen av direktivet på dette punktet. Se punkt 16.2.2.

I Berg-saken (Forente saker C-144 og 145/87) ble en leiekjøpavtale misligholdt og senere opphevet ved en rettslig beslutning. EF-domstolen uttalte at det er uten betydning om kontrakten oppheves ifølge avtale mellom de kontraherende parter, ensidig av en av partene eller ifølge en rettsavgjørelse. I alle disse tilfellene er overførselen av virksomheten av avtalerettslig karakter. Senere dommer av EF-domstolen bekrefter at det ikke skal mye til før kravet om «kontraktsmessig sammenheng» er oppfylt, jf. for eksempel Redmond Stichting-saken (C-29/91). I denne saken besluttet en kommune å trekke tilbake den økonomiske støtten til en institusjon, for så å gi tilsvarende støtte til en annen institusjon. Overdragelsen hadde således grunnlag i et forvaltningsvedtak i en kommune, og ikke i en avtale. De to institusjoner avtalte imidlertid i etterkant av kommunens beslutning den konkrete gjennomføringen. Bortsett fra i saker vedrørende konkurs, har domstolen ikke gjort unntak for overdragelser ut fra kravet til kontrakt.

Bruken av begrepene «overføring» og «overdragelse» i § 73 A fremstår etter utvalgets syn som unødvendig komplisert i forhold til bestemmelsens nærmere innhold. Ordlyden vil forbedres dersom bestemmelsen kun anvender begrepet «overdragelse». Det sentrale vilkår er at det skjer en overdragelse av virksomhet og det er dette begrepet som tolkes når den nærmere avgrensning skal foretas.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn å ta ut ordet «overføring» i bestemmelsen om reglenes anvendelsesområde.

16.4.3 Overdragelse av virksomhet

Utvalget har vurdert om det er behov for å klargjøre det nærmere innholdet i begrepet «overdragelse av virksomhet» i loven. Utvalget har videre vurdert behovet for å utvide reglenes anvendelsesområde i visse situasjoner.

Spørsmål om reglenes anvendelse har som nevnt gjentatte ganger vært oppe i rettspraksis. Ett av de områdene som har vist seg å by på mest tolkningsspørsmål, knytter seg til gjenstanden for overdragelse, dvs. den nærmere forståelse av begrepet «overdragelse av virksomhet». Bakgrunnen er at lovteksten i seg selv gir begrenset veiledning ved den helhetsvurdering som må foretas for å avgjøre om reglene får anvendelse. Rettspraksis viser at det er tale om et mangfold av overdragelsessituasjoner. Det er utviklet et sett av prinsipper for løsning av spørsmålet om en konkret overføring omfattes. Deler av disse prinsippene er kodifisert i endringsdirektivet av 1998, jf. nedenfor.

Utgangspunktet for utvalget har vært at reglene om virksomhetsoverdragelse har stor praktisk betydning for arbeidsgiveres og arbeidstakeres rettigheter og plikter ved salg og annen overføring av virksomhet til en annen innehaver. Det er derfor et viktig mål at regelverket fremstår som så klart og tilgjengelig som mulig.

Selvstendig økonomisk enhet

Et hovedvilkår for at kapittel XII A får anvendelse, er at det foreligger en overdragelse av «virksomhet eller del av virksomhet». Det er ikke noe vilkår at hele virksomheten som sådan overføres til ny innehaver. Reglene kan også få anvendelse ved overføringer av avdelinger og deler av avdelinger. Hovedvilkårene for en overføring som omfattes av reglene er at det er tale om (1) en selvstendig økonomisk enhet, og (2) at denne enheten må bevare sin identitet etter overføringen.

Begrepet «selvstendig økonomisk enhet» skal etter rettspraksis forstås som en organisert helhet av personer og aktiva som gjør det mulig å utøve en økonomisk virksomhet med et selvstendig formål. Dette er definert i direktivet artikkel 1.1. b) som

«en samling av ressurser som er organisert med det formål å drive økonomisk virksomhet, uansett om det dreier seg om hoved- eller bivirksomhet».

For at det skal være en «enhet» i direktivets og lovens forstand, må det altså foreligge en form for organisasjon, enheten må bestå av både personer og aktiva, og den må være i stand til å drive en eller annen form for økonomisk aktivitet. Kravene vil normalt være oppfylt ved overføringer av hele virksomheter. Tolkingsproblemer oppstår først og fremst ved overføringer av deler av virksomheter.

Begrepet økonomisk enhet er utdypet i flere avgjørelser av EF-domstolen. I Rygaard-dommen (C-48/94) fastslo EF-domstolen at overføringen skal gjelde en økonomisk enhet som er organisert på en stabil måte, og hvis aktiviteter ikke er begrenset til utførelsen av en nærmere bestemt entreprise. I Süzen-dommen (C-13/95) fastslo domstolen at begrepet enhet ikke bare relaterer seg til den aktivitet den utfører. Identitet bestemmes også av andre forhold, som for eksempel personalet som er ansatt i enheten, dens ytre rammer, tilretteleggelsen av dens arbeid, dens driftsmåte og av de driftsmidler enheten råder over. Disse prinsippene er senere fulgt opp og nærmere presisert i de siste års saker fra EF-domstolen, i rådgivende uttalelser fra EFTA-domstolen og i saker ved norske domstoler. 278

Identitetskravet

Den overførte enhet må bevare sin identitet etter overføringen. Ofte vil det ikke by på problemer å avgjøre om identiteten er bevart, for eksempel der en bedrift eller en selvstendig del av en bedrift overføres til en ny innehaver, som driver den videre med samme ansatte, maskiner, lokaler og kontrakter. Tolkingsproblemer oppstår først og fremst der den nye innehaveren ikke overtar alle aktiva, eller at virksomheten på en eller annen måte atskiller seg fra situasjonen slik den var før overdragelsen. Utgangspunktet for tolkingen vil være en helhetsvurdering av situasjonen før og etter overføringen. Det er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår at aktiviteten er den samme eller av liknende karakter. Dette ble slått fast av EF-domstolen i Spijkers-dommen (C-24/85). Følgende momenter er ifølge domstolen relevante ved identitetsvurderingen:

• hvilken type/art virksomhet eller bedrift det er tale om før og etter overføringen,

• om det er overført fysiske aktiva som virksomhetens lokaler, utstyr og annet løsøre,

• verdien av immaterielle aktiva på overdragelsestidspunktet (blant annet goodwill),

• omfanget av overtakelsen av arbeidsstokken,

• om kundekrets overtas,

• i hvor stor grad de økonomiske aktiviteter før og etter overdragelsen er de samme,

• hvor lenge virksomhetens drift eventuelt har vært innstilt.

Momentlisten er ikke uttømmende. For å vurdere om identitetskravet er oppfylt, må alle fakta som karakteriserer transaksjonen tas i betraktning og vurderes i sammenheng med hverandre.

Som nevnt over, vil det at den nye innehaver rent faktisk fortsetter eller gjenopptar driften i form av de samme eller tilsvarende økonomiske aktiviteter, være et nødvendig vilkår. Dette vil imidlertid ikke være tilstrekkelig. Det er ikke tilstrekkelig at den tjenesteytelse som utføres av den gamle og den nye oppdragstaker er den samme, jf. Süzen-dommen (C-13/95). At aktiviteten videreføres er således et nødvendig, men ikke et «tilstrekkelig» vilkår.

Ett av kriteriene i listen overfor gjelder spørsmålet om den nye innehaveren har overtatt et flertall av de ansatte. I denne sammenheng vil det ha betydning hvorvidt det er tale om arbeid som krever høy ekspertise. EFTA-domstolen sondret i sak E-2/95 Eidesund mellom ansatte med og uten høy ekspertise. Domstolen uttalte at overtakelse av en høy prosent av ansatte med høy ekspertise vil tale for at virksomheten er videreført med samme kontinuitet og identitet. Overtakelse av ansatte hvor arbeidet ikke krever utstrakt ekspertise, vil i mindre grad bestemme foretakets identitet.

Et annet vurderingstema er hvorvidt overtakelsen av ansatte var begrunnet i et ønske om å fortsette samme virksomhet som tidligere, eller om dette bare var en hensiktsmessig måte for den nye tjenesteyter til å dekke sitt økte behov for arbeidskraft for å oppfylle den nye kontrakten.

Det skal ved vurderingen også tas utgangspunkt i de elementer som karakteriserer eller preger den overførte virksomhetens identitet. Hvilke av elementene som skal tillegges vekt avhenger av hvilken bransje eller type virksomhet det er tale om. I noen bransjer vil arbeidstakerne utgjøre en vesentlig faktor i helhetsvurderingen (jf. Süzen-saken (C-13/95)). I bransjer som karakteriseres ved høy arbeidskraftsintensitet eller høy grad av spesialkompetanse hos arbeidstakerne, vil den nye innehavers fortsettelse av aktiviteten og overtakelse av et stort antall av de gamle arbeidstakerne kunne være nok til å oppstille identitet og dermed at reglene får anvendelse. I bransjer som renhold eller vakthold kreves det få eller ingen andre driftsmidler av betydning. Det at slike aktiva ikke er overført kan da ikke medføre at reglene ikke får anvendelse. Det avgjørende blir dermed hva som samlet er nødvendig for å kunne drive den aktuelle økonomiske enheten videre.

Spørsmål om hvilke faktorer som karakteriserer identiteten til den overførte virksomheten kan by på tvil. I EF-domstolens sak Oy Liikenne Ab (C-172/99), ble spørsmålet satt på spissen. Saken omhandlet en overføring av en kontrakt om busskjøring etter anbudsprosedyre. Den nye kontraktsinnehaveren overtok 33 av de 46 tidligere ansatte hos forrige innehaver, men ingen busser eller annet materiell ble overtatt. Kommisjonen hadde i sitt innspill til domstolen anført at identiteten for bussdriftsvirksomheter må antas å være karakterisert ved de ansatte. Resultatet av en slik vurdering ville i så fall være at reglene om virksomhetsoverdragelse fikk anvendelse i saken idet et flertall av overdragers ansatte hadde fått ansettelse i det selskapet som overtok kontrakten om busskjøring. Etter EF-domstolens syn, var busstransportbransjen først og fremst karakterisert ved dens fysiske aktiver, dvs. bussene. Overtakelse av busser var et nødvendig vilkår i en slik overføring. Siden ingen busser var tatt over av den nye innehaveren, var dette ingen overdragelse i direktivets forstand. Domstolen uttalte videre at det måtte vært tale om overføring av en vesentlig del av dette materiellet for at man kunne oppstille identitet.

Høyesterett fulgte tilsvarende prinsipper i saken om Olderdalen Ambulanse (Rt. 2001 248) og kom til tilsvarende resultat. Et ambulansefirma sa opp sin avtale med fylkeskommunen og et annet firma ble tildelt ambulansetjenesten. Verken ambulansebil eller ansatte ble overført. De ansatte hos overdrager var opprinnelig tilbudt jobb hos erverver, men med det ugyldige vilkår at de ikke skulle fagorganisere seg. Det førte til at de ikke ble ansatt hos erverver. Høyesterett la vekt på at mens identiteten til en produksjonsbedrift i stor grad kan være knyttet til lokaliseringen, til aktiva i form av fast eiendom og produksjonsutstyr og til goodwill som følge av kundekrets, varemerker osv., vil en tjenesteytende virksomhet i større grad være preget av selve ytelsen og dermed av de personer som utøver virksomheten. Både rengjøring og vakthold vil kunne utføres uten at arbeidsgiveren i nevneverdig grad har egne driftsmidler involvert i virksomheten. Høyesterett fant at ambulansevirksomhetens identitet er karakterisert av både arbeidsytelsene og materiellet. Resultatet ble at forholdet falt utenfor § 73 A, fordi verken ansatte eller tilstrekkelig materiell ble overtatt av den nye konsesjonsinnehaver. Det var ikke tilstrekkelig at selve aktiviteten og «kundemassen» ble overtatt.

Spørsmålet om identiteten er bevart avhenger av hva som faktisk er overført i den enkelte sak. Dette følger av Høyesteretts avgjørelse i Olderdalen-saken som gjaldt to ansatte som ble tilbudt jobb hos den nye innehaveren. Som nevnt, var det et vilkår at de ikke skulle organisere seg, noe de faktisk gjorde, og de ble deretter ikke ansatt i jobbene. Arbeidstakerne anførte at det at de faktisk ikke ble ansatt ikke kunne tillegges betydning ved spørsmålet om reglene om virksomhetsoverdragelse skal anvendes. Man måtte heller legge vekt på at Olderdalen Ambulanse AS ved sitt tilbud om ansettelse viste at bedriften hadde behov for personell med den kompetanse som saksøkerne hadde. Høyesterett kom imidlertid til at spørsmålet om identitet vanskelig kan vurderes annerledes enn ut fra situasjonen slik den faktisk ble, hvor ansatte og aktiva ikke fulgte med, og ikke slik den ville ha blitt hvis Olderdalen Ambulanse AS hadde forholdt seg på annen måte.

Etter rettspraksis må det overføres en vesentlig del av fysiske elementer eller driftsmidler når det er slike faktorer som karakteriserer virksomhetens identitet, hvis det skal være tale om virksomhetsoverdragelse. I tvilstilfeller kan det ha betydning om og eventuelt hvor mye og hvor viktig del av andre elementer, så som eventuelle immaterielle aktiva og personell som overtas. Dersom virksomheten karakteriseres av de ansatte, er kravet med hensyn til erververs overtakelse av ansatte etter rettspraksis at det overføres en etter antall og kvalifikasjoner betydelig del av arbeidsstyrken.

Innholdet i identitetsvurderingen ved overføringer av enkelte typer tjenestekontrakter hvor oppdragsgiver eier lokaler og utstyr, er belyst av EF-domstolen i Abler-dommen (C-340/01). Saken gjaldt overføring av en kontrakt om kantinedrift og ansvaret for matservering til pasienter på et sykehus. Den nye tjenesteyteren ønsket verken å overta ansatte eller utstyr som små mobile maskiner, varelageret mv., fra den forrige tjenesteyteren. Heller ikke elementer som omkostningsberegninger, menyplaner, diettplaner, oppskrifter eller erfaringsrapporter ble overtatt.

I samsvar med tidligere rettspraksis, tok EF-domstolen utgangspunkt i hva som karakteriserer denne type virksomhet for å kunne avgjøre hvilken vekt de ulike momentene har i helhetsvurderingen. Domstolen kom til at storkjøkkendrift av denne type ikke karakteriseres ved de ansatte fordi det kreves mye inventar. I hovedsak var de fysiske aktiva som var nødvendige for å drive virksomheten, dvs. lokalene, vann og energi, samt nødvendige større og mindre maskiner, blant annet fast materiell som trengs for tilberedelse av måltider og oppvaskmaskiner, blitt overført. Lokaler og utstyr var stilt til rådighet av oppdragsgiver, dvs. sykehuset. Tjenestekontrakten medførte dessuten en forpliktelse til å tilberede maten i sykehusets lokaler. Det var derfor et spørsmål om hvilken betydning det hadde i helhetsvurderingen. Domstolen uttalte:

«Endvidere er situationen den, at der består en udtrykkelig og væsentlig forpligtelse til at tilberede måltiderne i hospitalets køkken og således at overtage disse materielle aktiver. Overførslen af de lokaler og det udstyr, der stilles til rådighed af hospitalet, og som er nødvendige for tilberedelsen af maden og fordelingen af måltiderne til hospitalets patienter og personale, er under disse omstændigheder tilstrækkelig til, at der foreligger en overførsel af en økonomisk enhed.»

Domstolen la også vekt på at størstedelen av kundene var overtatt, da det var tale om en fast kundekrets.

Innenfor en slik bransje som storkjøkken er, der inventaret er av avgjørende betydning for aktiviteten, var det at ikke en vesentlig andel av de ansatte ble overtatt, ifølge domstolen ikke tilstrekkelig til å utelukke at identiteten var bevart. Det motsatte ville være i strid med direktivets sentrale formål, nemlig at erverver skal forpliktes til å fortsette de arbeidsavtalene som overdrager har inngått.

EF-domstolen presiserer således at det i de tilfeller hvor virksomheten (enheten) karakteriseres av lokaler og utstyr, og en vesentlig del av dette forblir det samme hos tidligere og ny tjenesteyter, vil det at det ikke er overført noen ansatte, ikke medføre at direktivet ikke får anvendelse. Når lokaler og utstyr som på en vesentlig måte er nødvendige for driften er det samme, vil det være nok til at identiteten opprettholdes. Det at lokaler og utstyr stilles til rådighet av oppdragsgiver vil ikke ha noen betydning.

De presiseringer EF-domstolen her foretar med hensyn til at lokaler og utstyr stilles til rådighet av oppdragsgiver har vært lite vektlagt i tidligere norsk rettspraksis. Ett eksempel gir Hålogaland lagmannsretts avgjørelse 18. juni 2001, som gjaldt overtakelse av Statoils kantine i Harstad (RG 2001 s. 1438). Driften av kantinen hadde helt siden starten vært overlatt oppdragstakere. I 1999 overtok ISS Norge AS driftsansvaret for kantinen etter Eurest AS, som da hadde hatt ansvaret i ca. fem år. Eurest AS’ to ansatte ved kantinen ble oppsagt. De to hadde vært ansatt i de selskaper som til enhver tid hadde kontrakt for drift av kantinen, og hadde arbeidet i kantinen i flere år fram til de ble oppsagt av Eurest AS i forbindelse med at ISS Norge AS overtok driften. De ansatte reiste søksmål mot ISS Norge AS med påstand om å være ansatt i virksomheten i medhold av arbeidsmiljøloven kapittel XII A. Lagmannsretten fant, som herredsretten, at det ikke hadde skjedd en virksomhetsoverdragelse. Ett moment var at innholdet i kantinetjenesten i noen utstrekning skulle endres blant annet ved at det i forbindelse med anbudsinnbydelsen ble stilt krav om fagbrev som kokk, noe de tidligere ansatte ikke hadde. Lagmannsretten viste imidlertid særlig til at det var tale om tjenesteytende virksomhet, som i alminnelighet vil være preget av selve ytelsen og derved de personer som utfører tjenesten. Det at det ikke var overtatt noen av de tidligere ansatte talte med styrke mot å anse virksomhetens identitet i behold.

Om betydningen av oppdragsgivers utstyr uttalte lagmannsretten at den omstendighet at oppdraget omfatter driftsansvar for kantineutstyret for oppdragsgivers regning, kan ikke ses å innebære eller likestilles med at ISS Norge AS i tillegg til selve tjenesteoppdraget, har fått seg overdratt en materiell rett til kantineutstyret. Dette kan ikke anses som et selvstendig moment i tillegg til selve overføringen av oppdraget, ved vurderingen av om enhetens identitet er i behold.

Utvalgets vurderinger

Utvalget har vurdert om begrepene «overføring av virksomhet» og «del av virksomhet» bør presiseres nærmere i loven. Som det fremgår av gjennomgangen ovenfor, gir ordlyden i arbeidsmiljøloven § 73 A liten veiledning. Da reglene ble innført i Norge forelå det allerede en betydelig rettspraksis fra EF-domstolen som omhandlet reglenes virkeområde. Lovgiver valgte å ikke innføre noen nærmere presisering i loven av de prinsipper og begreper som var utviklet gjennom rettspraksis, og i stedet redegjøre for den nærmere avgrensningen i forarbeidene, jf. Ot.prp. nr. 71 (1991–92). Det er flere fordeler med en slik reguleringsmåte. For det første er det i tråd med norsk reguleringsmåte, og de valgte begreper i lovteksten gir en form for rettslig standard med muligheter for utfylling og konkretisering via rettspraksis både i EU, EFTA og ved nasjonale domstoler. For det andre er det blitt en kort og oversiktlig lovtekst som gir liten risiko for foreldelse på grunn av nærings- og samfunnsutviklingen eller andre forhold.

På den annen side lar det seg ikke lese direkte ut av lovteksten i § 73 A at et vesentlig vilkår i vurderingen av om det er tale om en overdragelse av virksomhet i lovens forstand, er kravet om en selvstendig enhet som beholder sin identitet etter overføringen. Dette kravet har vist seg å være et av de vanskeligste spørsmålene i forbindelse med avgrensningen av hva som er en overføring av virksomhet i lovens og direktivets forstand.

Dette vilkåret ble tatt inn i 1998-direktivet artikkel 1 nr. 1b) som definerer overdragelse som:

«overdragelse av en økonomisk enhet som beholder sin identitet, det vil si en samling av ressurser som er organisert med det formål å drive økonomisk virksomhet, uansett om det dreier seg om hoved- eller bivirksomhet».

Ifølge kommisjonen gav den nye bestemmelsen større klarhet med hensyn til direktivets anvendelsesområde, samtidig som rettsikkerheten økes ved å holde seg til EF-domstolens praksis. Endringen var en kodifisering av rettspraksis som ifølge departementet ikke foranlediget endringer i arbeidsmiljøloven. Flere høringsinstanser anbefalte imidlertid å lovregulere den nye bestemmelsen fordi man mente det ville bidra til å klargjøre reglene bedre. I proposisjonen fremheves at en så problemer med bestemmelsens presisering av at begrepet «økonomisk enhet» innebærer «en samling av ressurser som er organisert med det formål å drive økonomisk virksomhet». Dette ble ansett som problematisk i forhold til en eventuell lovfesting av artikkel 1.1.b). Det ble pekt på at kapittel XII A må ses i sammenheng med arbeidsmiljøloven for øvrig. Vilkåret i direktivet om at den økonomiske enheten skal ha som formål å drive økonomisk virksomhet, var ifølge departementet ikke forenlig med virksomhetsbegrepet i arbeidsmiljøloven. Det var derfor departementets oppfatning at det ville kunne skape større uklarhet enn klarhet å innta direktivets presisering i den norske lovteksten.

Det er imidlertid grunn til å spørre om det i realiteten er noen forskjell av betydning mellom arbeidsmiljølovens virksomhetsbegrep og direktivets begrep. Virksomhetsbegrepet i arbeidsmiljøloven § 2 har som sin viktigste funksjon å fastsette lovens virkeområde. Begrepet må avgrenses «nedad» mot arbeidsforhold inngått mellom privatpersoner som arbeidsgivere og arbeidstakere, og «oppad» mot andre virksomheter, for eksempel andre virksomheter i et konsern. Se nærmere i kapittel 10. Definisjonen i direktivet angir hva som er en relevant overdragelse av virksomhet i direktivets forstand. Kravet til en økonomisk enhet og at det utøves økonomisk aktivitet er nødvendige vilkår for at reglene om virksomhetsoverdragelse får anvendelse. Det er ikke noe krav om at formålet med virksomheten er økonomisk gevinst. Generelt stilles det svake krav til virksomhetens økonomiske karakter. Forskjellen fra det norske virksomhetsbegrepet er således i praksis liten. Ren forvaltningsvirksomhet vil kunne være et eksempel på en type virksomhet som omfattes av de norske reglene, men som faller utenfor EF-reglene. Dette følger nå også uttrykkelig av direktivet artikkel 1.1.c), se punkt 16.4.4.

Blant de øvrige nordiske land er det kun Finland som har valgt å lovfeste deler av artikkel 1.1.b). Direktivene om virksomhetsoverdragelse er gjennomført i flere bestemmelser i loven, og reglenes virkeområde står i arbeidsavtaleloven 1 kapittel 10 §:

«Med överlåtelse av arbetsgivarens rörelse avses överlåtelse av ett företag, en rörelse, en sammanslutning eller en stiftelse eller en funktionell del därav till en annan arbetsgivare, om den rörelse som överlåts och som bedrivits som huvud- eller sidoverksamhet eller den överlåtna delen efter överlåtelsen förblir oförändrad eller likartad.».

Etter utvalgets syn vil denne lovteknikken neppe være aktuell i Norge, til det er den for detaljert. Imidlertid kan gode grunner tale for at lovteksten i § 73 A presiseres noe mer for å få fram de mest vesentlige elementer i vilkårene. Hovedformålet må være å oppnå økt brukervennlighet.

Utvalget har også vurdert om reglenes anvendelsesområde bør utvides på bakgrunn av Høyesteretts tolking og anvendelse av reglene og kravet til identitet i Olderdalen-dommen (Rt. 2001 s. 248). Det kan hevdes at mulighetene for arbeidsgiver til å omgå de vernehensyn som ligger bak reglene er store ved at den nye innehaver kan avgjøre om forholdet skal komme inn under reglene om virksomhetsoverdragelse eller ikke. Det bør derfor vurderes om kravet til «identitet» etter overdragelsen i enkelte tilfeller bør reduseres eller endres, for eksempel ved kontraktsutsetting og skifte av kontraktsinnehaver, herunder ved anbud. Ett eksempel er transport- og ambulansesektoren hvor ruter/kontraktene stadig lyses ut på anbud. Dagens situasjon medfører at de ansatte i selskapet som mister oppdraget taper sin opptjente ansiennitet dersom overtakelsen ikke er å anse som en virksomhetsoverdragelse. Utvalget har på denne bakgrunn vurdert om det bør innføres en regel som gir mulighet til å skjære igjennom i tilfeller hvor det er grunn til å tro at manglende overtagelse av eksempelvis ansatte eller aktiva, er motivert i å unngå at reglene om virksomhetsoverdragelse skal komme til anvendelse.

En overføring av en kontrakt om tjenesteytelse vil kunne omfattes av reglene om virksomhetsoverdragelse, se ovenfor. Ved kontraktsskifte vil det ofte være slik at kun selve utførelsen av aktiviteten (tjenesten) overføres, og at få eller ingen aktiva eller ansatte overtas. Etter gjeldende rett vil slike tilfeller ikke omfattes av reglene. Overføring av aktivitetsutførelsen er i seg selv ikke tilstrekkelig til at det er tale om en virksomhetsoverdragelse. Hvilken vekt de øvrige momenter i identitetsvurderingen skal ha avhenger blant annet av hvilken bransje virksomheten driver innenfor.

Høyesterett uttalte i Olderdalen-saken at selv om erververs tilbud om ansettelse viste at det var behov for arbeidstakerne og at de aksepterte den lovlige delen av tilbudet, ble ikke dette tillagt vekt ved spørsmålet om det forelå virksomhetsoverdragelse. Høyesterett pekte på at spørsmålet om identitet vanskelig kan vurderes annerledes enn ut fra situasjonen slik den faktisk ble, hvor ansatte og aktiva ikke fulgte med, og ikke slik den ville ha blitt hvis erverver hadde forholdt seg på annen måte. Konsekvensen av dette blir at den overtakende virksomhet ved egne beslutninger kan få en avgjørende innflytelse når spørsmålet om stillingsvern ved virksomhetsoverdragelse skal avgjøres. Høyesterett fant ikke holdepunkter for å hevde at stillingsvernet gjennom den praksis som foreligger fra EF- og EFTA-domstolene, er utbygget lengre enn dette. Erverver vil allerede på forhånd ha en slik innflytelse, blant annet ved de valg som gjøres med hensyn til overtakelse av aktiva.

Prinsippet om at den overtakende virksomhet ved egne beslutninger kan få en avgjørende innflytelse når spørsmålet om stillingsvern ved virksomhetsoverdragelse skal avgjøres, reiser et særlig spørsmål om forholdet mellom et vilkår for reglenes anvendelse (kriteriet overtakelse av de ansatte) og de rettsvirkninger reglene gir (fortsettelse av arbeidsforholdet). Dette gjelder særlig i de bransjer hvor identiteten i hovedsak karakteriseres ved de ansatte, for eksempel i renholds- og vakt/sikringsbransjene. Arbeidstakere fra virksomheter i slike bransjer som taper en anbudskonkurranse, kan oppleve at de velges bort ved ansettelser i den virksomheten som overtar, utelukkende fordi en ansettelse av et flertall av disse arbeidstakerne kan medføre at reglene om virksomhetsoverdragelse får anvendelse. Reglene om virksomhetsoverdragelse har som sitt formål å sikre arbeidstakernes stillingsvern ved overdragelse av virksomhet. Når ny innehavers eget valg med hensyn til å overta de ansatte kan få som konsekvens at dette stillingsvernet bortfaller, vil det lett fremstå som et paradoks.

På den annen side utgjør markedet for tjenesteytelser et sammensatt mangfold hvor de enkelte kontraktene varierer stort både i tid og ressursinnsats. De enkelte aktører varierer tilsvarende fra mindre distriktsbaserte tjenesteytere til større internasjonale konserner. Den rettspraksis vi har i tilknytning til arbeidstakervern ved overdragelser i slike tilfeller omfatter bare en liten del av dette markedet. Oppdragsgivere kan for øvrig ha legitime begrunnelser for å skifte ut en tjenesteyter, begrunnelser som også kan knytte seg til erfaringer med arbeidstakerne. De ulike hensyn til konkurranse, næringsutvikling og arbeidstakervern vil antakelig gjøre seg gjeldende med ulik styrke innenfor dette store mangfoldet og dermed vanskeliggjøre klare, mer forutberegnlige regler enn de prinsipper som følger av dagens rettstilstand.

Utvalget vil dessuten vise til at spørsmålet, særlig innenfor enkelte bransjer, kan finne sin løsning ved tariffavtaler. Det finnes eksempler fra andre land på dette. Et eksempel er EF-domstolens avgjørelse i Temco-saken (C-51/00), som omhandlet skifte av renholdskontrakt. I Belgia, hvor denne saken oppstod, var det inngått tariffavtale i rengjøringsbransjen. I tariffavtalen var det regler som påla ny innehaver av en renholdskontrakt, innen visse frister, å skriftlig tilby ansettelse til minst 75 prosent av de ansatte hos den forrige innehaveren av renholdskontrakten. Den tidligere innehaveren var dessuten forpliktet til å forsøke å sikre videre ansettelse for sine ansatte, enten ved overføring til ny innehaver, eller ved reorganisering av egen virksomhet.

Det finnes også eksempler på at oppdragsgivere i forbindelse med anbudsinnbydelser e.l. stiller krav om, eller anmoder om at den som vinner kontrakten må overta de arbeidstakerne som utfører arbeidet. I Eidesundsaken (Rt. 1997 s. 1965) hadde oppdragsgiver ved anbudsinnbydelsen uttrykt en forventning om at anbyderne fortsatt ville beskjeftige hele eller en del av det daværende forpleiningspersonalet på plattformen. Da Stavanger Catering vant anbudet, overtok de et flertall av de tidligere ansatte.

Utvalget vil også vise til EU-kommisjonens reviderte forslag til forordning om medlemsstatenes håndtering av krav vedrørende offentlig trafikkbetjening og inngåelse av kontrakter om offentlig trafikkbetjening som har en frivillig bestemmelse for medlemsstatene om arbeidstakervern ved skifte av kontrakt om persontrafikk(COM (2002) 0107). Det foreslås en bestemmelse om at det aktuelle forvaltningsorganet kan forlange, at den valgte operatør gir de ansatte som tidligere utførte arbeidet, de rettigheter de ville hatt, hvis det hadde vært tale om en overføring i virksomhetsoverdragelsesdirektivets betydning. Videre forslås det at forvaltningsorganet skal angi hvilke ansatte det dreier seg om og gi detaljerte opplysninger om deres kontraktmessige rettigheter. Etter det utvalget kjenner til er det foreløpig uklart om og eventuelt når forordningen vedtas i EU. Norge tilfredsstiller kravene i Kommisjonens forslag gjennom Forskrift om anbud i lokal rutetransport av 26. mars 2003. Etter forskriften § 4 kan oppdragsgiver i «anbudsinnbydelsen bestemme at operativt personell ansatt i selskap som får innskrenket rutevirksomheten som følge av overgang til ny løyvehaver etter anbud, skal ha fortrinnsrett ved nyansettelser i det overtagende selskap dersom det overtagende selskap på overtagelsestidspunktet har behov for nyansettelser.»

Utvalgets konklusjon

Etter utvalgets vurdering er det behov for en klargjøring av reglenes virkeområde i loven. Direktivets artikkel 1.1.b) gir et bidrag til forståelsen av hva som ligger i lovens krav som ikke lett lar seg lese ut av dagens § 73 A. Utvalget foreslår derfor at de grunnleggende krav til identitet og enhet lovfestes i § 73 A. Dette vil gi en bedre opplysning for brukerne enn det de får i dagens lovtekst.

Utvalget har kommet til at den videre rettsutviklingen bør skje ved rettspraksis og foreslår ingen lovendringer som utvider reglenes anvendelse på dette området.

Utvalgets mindretall, medlemmene Bjergene, Haaland og Sundnes har følgende særmerknader til fremstillingen av Høyesteretts dom i Rt. 2001 s. 248, (Olderdalen ambulanse) og EF-domstolens dom i Ablersaken .

Det har vært reist spørsmål om Høyesteretts dom i Rt. 2001 s. 248, (Olderdalen ambulanse) åpner for en omgåelser ved skifte av arbeidsgiver når det i premissene blant annet heter:

«Slik jeg ser det kan spørsmålet om identitet vanskelig vurderes annerledes enn ut fra situasjonen slik den faktisk ble, hvor ansatte og aktiva ikke fulgte med, og ikke slik den ville ha blitt hvis Olderdalen Ambulanse AS hadde forholdt seg på en annen måte. Konsekvensen av dette blir at den overtakende virksomhet ved egne beslutninger kan få en avgjørende innflytelse når spørsmålet om stillingsvern og virksomhetsoverdragelse skal avgjøres, men lenger kan jeg ikke se at stillingsvernet er utbygget gjennom den praksis som foreligger fra EF- og EFTA – domstolene. Og for øvrig vil den overtakende bedrift allerede på forhånd ha en slik innflytelse, blant annet ved det valg som gjøres med hensyn til overtakelse av aktiva.»

Den nye innehaver vil ved overtakelse som regel ha muligheter for tilpasning til om ansatte skal overføres og det er hevdet at dommen innebærer at det for ny innehaver verken vil lønne seg å overta personell eller aktiva fra tidligere innehaver. Etter mindretallets forståelse innebærer Høyesteretts dom likevel ingen oppskrift på hvordan arbeidsgiverne kan omgå bestemmelsene i kapittel XII A ved å unnlate å overta ansatte. De hensyn som ligger bak disse reglene ville i så fall blitt illusoriske. I utvalgets fremstilling er det ikke diskutert om domstolene bør tillegge det vekt om ansatte overføres. Denne diskusjonen er helt fraværende i utvalgets fremstilling selv om dette for arbeidstakerne kanskje er ett av de viktigste spørsmålene i den pågående lovrevisjon. Hvilken vekt det bør tillegges om ansatte de facto overføres eller ikke, er heller ikke diskutert i «Olderdalen ambulanse», selv om Høyesterett mente dette var relevant de-lege lata.

Før EF-domstolens dom i Abler , ble det stilt spørsmål om Høyesteretts dom i «Olderdalen Ambulanse» var i samsvar med direktivets formål og tidligere rettspraksis fra EF-domstolen 279 . Denne problemstilling reises ikke og i stedet omtales Abler på en måte som toner ned de prinsipielle sider ved dommen. Det sentrale er ikke at det fant sted overføring av kantinevirksomhet. Det prinsippelle er snarere det som EF-domstolen også har uttalt i andre saker og som er gjentatt i Abler premiss 29, nemlig at det «afgørende ved vurderingen af, om der foreligger en overførsel i direktivets forstand, er, om den pågældende økonomiske enhed har bevaret sin identitet, hvilket navnlig må lægges til grund, såfremt driften faktisk fortsættes eller genoptages.»

Dette innebærer at det som den klare hovedregel, vil foreligge overdragelse av virksomhet dersom den økonomiske drift fortsetter eller gjenopptas av erverver. Det avgjørende for identitetsvurderingen er dermed om den økonomiske aktivitet videreføres av erverver. I Abler hevdet ervereveren, som i «Olderdalen Ambulanse», at det ikke forelå overførsel når den nye virksomheten ikke overtar ansatte. EF- domstolen avviste dette og domstolen uttaler at det vil være i strid med formålet med direktivet å legge vekt på dette, se premiss 37:

«Det følger heraf, at den omstændighed, at den nye erhvervsdrivende ikke overtager en efter antal og kvalifikationer betydelig del af den arbejdsstyrke, som hos forgængeren udførte de samme opgaver, ikke er tilstrækkeligt til at udelukke, at der foreligger en overførsel af en enhed, hvis identitet i henhold til direktiv 77/187 er opretholdt, inden for en sådan branche som storkøkkendrift, hvor inventaret er af afgørende betydning for aktiviteten.

Som det med rette er blevet anført af Det Forenede Kongerige og Kommissionen ville en modsat betragtning være i strid med det, der er det væsentlige formål med direktiv 77/187, nemlig at erhververen, selv mod sin vilje, er forpligtet til at fortsætte de arbejdsaftaler, som overdrageren har indgået med sine ansatte».

Også før EF-domstolens dom i Abler ble det antatt å være i strid med direktivets formål å legge vekt på om ansatte overføres eller ikke 280 . Etter mindretallets syn er Høyesteretts begrunnelse i «Olderdalen» ikke forenelig med EF-domstolens dom. Framstillingen av gjeldende rett blir unyansert dersom det ikke reises spørsmål om dette, men i stedet fremstiller Abler som om saken gjelder et avgrenset og konkret saksforhold.

16.4.4 Offentlig virksomhet

Utvalget har vurdert om det bør tas inn en presisering av at bestemmelsene gjelder offentlige så vel som private virksomheter. Bakgrunnen for dette er blant annet at Norge har valgt å ikke gjennomføre en bestemmelse i direktivet som avgrenser virkeområdet mot visse former for offentlig virksomhet. Reglene får anvendelse fullt ut for overdragelser innen, fra og til statlig og kommunal/fylkeskommunal sektor.

I virksomhetsoverdragelsesdirektivet artikkel 1.1.c) fremgår at direktivet får anvendelse på offentlige og private virksomheter, som uansett om de opererer med gevinst for øye, utøver en økonomisk aktivitet. Arbeidsmiljøloven oppstiller derimot ikke noe krav om økonomisk aktivitet. Loven gjelder for «enhver» virksomhet og lovens virksomhetsbegrep er ikke begrenset til enheter som driver økonomisk aktivitet, jf. Ot.prp. nr. 79 (2000–2001) punkt 4 og § 2 nr. 3 femte ledd (forutsetningsvis). Dette er ikke problematisk i forhold til direktivet. Siden det er tale om et minimumsdirektiv er det full adgang for Norge til å gi arbeidstakerne sterkere vern på denne måten. Forskjellen mellom direktivets og arbeidsmiljølovens virkeområde er likevel i praksis ikke så stor fordi EF-domstolen har stilt beskjedne krav i forhold til kravet om virksomhetens økonomiske karakter.

Norsk gjennomføring av reglene

Tidligere har det vært uklart hvor langt reglene i direktivet får anvendelse ved overdragelser innen offentlig sektor. Blant annet på grunn av en forutsetning om at det var et krav om at virksomheten drev en form for økonomisk aktivitet, ble det oppstilt et skille innen offentlige virksomheter med hensyn til hvilke typer oppgaver som omfattes av direktivet. Oppgaver som hovedsakelig innebar utøvelse av offentlig myndighet eller rene forvaltningsoppgaver ble ansett for å ligge utenfor direktivets virkeområde. Dette skillet ble også trukket opp av EF-domstolen i Henke-saken (sak C-298/94). Ved endringsdirektiv fra 1998 ble det tatt inn en presisering av dette skillet i artikkel 1.1.c):

«En administrativ omorganisering av offentlige administrative myndigheter eller en overføring av administrative funksjoner mellom offentlige administrative myndigheter er ikke en overføring i dette direktivs forstand.»

Denne begrensningen er ikke gjennomført i Norge. Ved gjennomføringen av endringsdirektivet i norsk rett lot man reglene om virksomhetsoverdragelse få fortsatt anvendelse fullt ut i offentlig sektor, også ved overføring av forvaltningsoppgaver mellom forvaltningsmyndigheter. Det ble lagt vekt på at det ikke var noe som tilsier at ansatte i offentlig sektor skal behandles på en annen måte enn ansatte i privat sektor. Det var departementets syn at det samsvarer dårlig med formålet bak kapittel XII A at enkelte arbeidstakere skal falle utenfor reglenes beskyttelsesområde kun fordi de utfører en viss type arbeidsoppgaver. Det var heller ikke sterke grunner som taler for at arbeidstakere som driver med rene forvaltningsoppgaver ikke skal være omfattet av de samme vernereglene som øvrige arbeidstakere. Det ble imidlertid ikke foretatt noen uttrykkelig lovfesting av virkeområdet for offentlig virksomhet. Noen høringsinstanser mente at det burde fremgå uttrykkelig av loven for å unngå misforståelser når loven skulle leses i sammenheng med direktivet. Departementet la blant annet vekt på at det ville være uheldig å foreta en presisering av begrepet bare i én sammenheng i loven, uten at det gjøres i andre sammenhenger der begrepet skal forstås på samme måte. Se nærmere i Ot.prp. nr. 79 (1999–2000).

Problemstillinger i statlig sektor

Når det gjelder staten, må man ved spørsmålet om anvendelse av og virkningene av arbeidsmiljølovens kapittel XII A sondre mellom overføring av en statlig virksomhet til en annen, og en overføring av virksomhet til en arbeidsgiver utenfor staten.

Utskillelse fra staten til selvstendige rettsubjekter vil komme inn under anvendelsesområdet til kapittel XII A dersom de grunnleggende vilkår (overføring av en selvstendig økonomisk enhet som beholder sin identitet) foreligger. Reglene antas også å få anvendelse ved omdanning av en forvaltningsbedrift til eget statseid aksjeselskap. I EFTA-domstolens uttalelse i Viggósdóttir-saken (E-3/2001), vises det til EF-domstolens praksis. Selv om overdragelsen skyldes et lovvedtak og aksjeselskapet er statlig eid i sin helhet, utelukker ikke dette anvendelsen av direktivet. Det er ifølge domstolen tilstrekkelig at det er et skifte av hvem som er ansvarlig for virksomheten og arbeidsgiver for de ansatte.

Overføringer innenfor staten, dvs. innenfor tjenestemannslovens virkeområde kan reise spørsmål om reglenes virkeområde, særlig om det er tale om skifte av arbeidsgiver. Avgjørende i denne sammenheng vil være tolkningen av arbeidsgiverbegrepet i staten. Spørsmålet er om staten som sådan er å anse som arbeidsgiver, eller om de ulike statlige virksomheters ledelse skal regnes som enkeltstående arbeidsgivere. Dette har sammenheng med at utøvelsen av de forskjellige arbeidsgiverfunksjoner i staten er tillagt ulik tjenestemyndighet. Innehavere av virksomhetens lederstillinger (administrasjonen) og ulike organer, eksempelvis innstillings- og ansettelsesråd, vil i ulike sammenhenger være representanter for arbeidsgiver.

Etter vanlig oppfatning følger avgrensningen av hvem som er arbeidsgiver i staten avgrensningen av hvilken enhet i staten som er virksomhet. Denne avgrensningen er i utgangspunktet basert på definisjonen i Hovedavtalen for staten § 40 nr. 2 og virkeområdet for det enkelte personalreglement. Hver etat er i henhold til dette en virksomhet i staten, og ledelsen av hver virksomhet angir grensen for arbeidsgiveransvaret. Dette utgangspunktet medfører at kapittel XII A får anvendelse ved overføring av virksomhet fra en statlig arbeidsgiver (for eksempel et departement) til en annen. Statens arbeidsgivere skiller seg imidlertid fra private arbeidsgivere ved at det er et nærmere tilknytningsforhold mellom dem, og mer sentral samordning og koordinering av statlige arbeidsgivere fra sentrale statlige myndigheter enn det er mellom arbeidsgivere i privat sektor. Denne nære tilknytningen er lovmessig regulert blant annet ved at det statlige virksomhets/arbeidsgiverbegrep er utvidet flere steder.

Det er ikke avklart i lov, forarbeider eller rettspraksis hvilken betydning dette kan ha for spørsmålet om anvendelsen av kapittel XII A ved overføringer innen staten. Et syn er at det ikke skjer et skifte av arbeidsgiver ved overføringer mellom statlige virksomheter. Et slikt resonnement kan støttes av reelle hensyn. Formålet bak reglene om virksomhetsoverdragelse må sies å være oppfylt ved slike overføringer selv uten at kapittel XII A får anvendelse fordi tjenestemannslovens regler gir arbeidstakerne i staten like gode rettigheter. På den annen side er det få andre holdepunkter for en slik slutning. I forhold til andre bestemmelser der arbeidsgiverbegrepet har betydning, for eksempel når det gjelder arbeidstid, har det vært en vanlig oppfatning at plikten for arbeidsgiver til å sørge for at arbeidstidsbestemmelsene overholdes tilligger ledelsen i den enkelte etat/virksomhet. Selv om spørsmålet må anses uavklart, legger utvalget i det følgende til grunn at reglene også kan få anvendelse ved slike overføringer.

Nyere rettspraksis fra EF- og EFTA-domstolene reiser spørsmål om direktivets virkeområde i forhold til arbeidstakere omfattet såkalt «public law» («offentligretlig ordning» på dansk). Direktivets virkeområde avgrenses i forhold til personer som er omfattet av «public law», jf. EF-domstolen Collino og Chiappero-saken C-343/98 og EFTA-domstolen Viggósdóttir-saken E-3/2001. Domstolene gir imidlertid ikke noen avklarende beskrivelse av hvordan grensen mellom de arbeidsforhold som er regulert ved «national employment law», som omfattes av direktivet, og «public law», som ifølge dommene ikke omfattes. Direktivet om virksomhetsoverdragelse inneholder ikke begrepet «public law», og det er uklart på hvilket grunnlag domstolene mener at begrepet arbeidstaker skal avgrenses mot dem som har sine arbeids- eller tjenesteforhold regulert ved «public law». Det avgjørende kriteriet for sondringen er om de ansatte nyter godt av den spesielle beskyttelse mot oppsigelse som bare tilkommer offentlige tjenestemenn av grunner som er knyttet til den offentligrettslige funksjon eller arbeidsforholdets karakter, jf. EFTA-domstolen i Viggósdóttir-saken.

Direktivet gjelder bare personer som er beskyttet som arbeidstakere i henhold til den nasjonale lovgivningen på det arbeidsrettslige område, uansett hva slags oppgaver personene har, jf. Collino-dommen (C-343/98) og direktivet artikkel 2 nr. 1 d).

Problemstillingen vil i Norge først og fremst være relevant for personer som omfattes av tjenestemannslovens regler. Tjenestemenn omfattes av alle bestemmelsene i arbeidsmiljøloven med unntak av stillingsvernreglene. Her gjelder reglene i tjenestemannsloven. Det er neppe noen tvil om at tjenestemannslovens regler, i alle fall for tjenestemenn omfattet av det såkalte «sterke stillingsvern», og for embetsmenn, totalt gir et bedre stillingsvern enn arbeidsmiljøloven. Satt på spissen vil EFTA-domstolens standpunkt i Viggósdottir-saken kunne innebære at direktivet ikke får anvendelse i statlig sektor, verken ved utskillinger fra staten, eller ved overføringer mellom statlige arbeidsgivere. På den annen side er det mye som tyder på at uttrykket «beskyttelse» i direktivet omfatter den totale beskyttelse i arbeidsforholdet og ikke bare stillingsvernet. I så fall er det neppe noen tvil om at det er arbeidsmiljøloven, dvs. nasjonal arbeidsrett, som er den «dominerende» lov for tjenestemenn i Norge.

Utvalgets vurderinger og forslag

Direktivendringer og senere rettspraksis fra EF- og EFTA-domstolene, kan på den ene siden tilsi at reglenes anvendelse i staten reguleres uttrykkelig i loven. På den annen side bør slik regulering av én sektor unngås, særlig sett på bakgrunn av målet om mest mulig lik regulering av alle sektorer.

Dette spørsmålet må imidlertid sees i sammenheng med utvalgets behandling av harmoniseringen av tjenestemannslovens regler med arbeidsmiljøloven. Utvalgets forslag på dette punktet innebærer at statstjenestemenn skal omfattes av arbeidsmiljølovens stillingsvernsregler, noe de ikke omfattes av etter gjeldende rett (se kapittel 15). Utvalgets samlede forslag innebærer således at arbeidsmiljøloven vil få full anvendelse for statstjenestemenn. Utvalget mener derfor at det ikke er behov for noen særskilt regulering av virkeområdet for arbeidstakere i staten i kapittel XII A.

16.5 Pensjonsytelser

16.5.1 Innledning

Reglene om rettighetenes overgang får i dag ikke anvendelse på arbeidstakerens rett i henhold til kollektive pensjonsordninger, til ytelser i forbindelse med alderdom og invaliditet eller til ytelser til etterlatte, jf. § 73 B nr. 3. Utvalget har vurdert om dette unntaket skal oppheves slik at pensjonsytelser går over til ny arbeidsgiver ved virksomhetsoverdragelser på linje med andre rettigheter.

I privat sektor etableres kollektive pensjonsordninger ved at arbeidsgiveren inngår en avtale med et forsikringsselskap eller etablerer en selvstendig pensjonskasse. På grunnlag av premieinnbetalinger, som gjerne betales helt eller delvis av arbeidsgiver, opptjener arbeidstaker løpende rettigheter i selve ordningen. Det at arbeidsgiver inngår en kollektiv forsikringsavtale med et forsikringsselskap, eller oppretter en pensjonskasse, vil i seg selv normalt ikke etablere en rett til fremtidig opptjening for arbeidstaker. Grunnlag for en slik rett må søkes i avtaleforholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver.

16.5.2 Rettighet

Rettighetsoverføring ved virksomhetsoverdragelser forutsetter som nevnt i punkt 16.2.3 at det er etablert en rettighet for arbeidstakerne. I dette ligger først og fremst at arbeidsgiver ikke ensidig kan endre eller frata arbeidstakerne en rettighet vedkommende har i henhold til arbeidsavtalen eller arbeidsforholdet. Spørsmålet om pensjon er en rettighet i § 73 Bs forstand, er i prinsippet ikke annerledes enn spørsmålet om andre ytelser i arbeidsforholdet kan anses som rettigheter. Pensjonsordningenes sammensatte karakter gjør det naturlig å knytte noen bemerkninger til rettighetsspørsmålet.

I praksis vil det ofte være slik at den pensjonsordning arbeidstakerene har, er fastsatt av arbeidsgiver, og ikke ved en gjensidig forpliktende avtale mellom arbeidsgiveren og de ansatte. Dersom arbeidsgiver inngår en avtale om en kollektiv pensjonsordning med et forsikringsselskap e.l. uten at det foreligger en underliggende avtale mellom arbeidstakerne og arbeidsgiveren om ytelsesnivå og den nærmere innretningen på pensjonsordningen, vil arbeidsgiver kunne endre eller oppheve ordningen etter de underliggende rettigheter og plikter som fremgår av pensjonsordningen selv, herunder hvilke frister som gjelder for å endre eller oppheve ordningen. I disse tilfellene vil det som hovedregel ikke være tale om en rettighet som er aktuell å overføre til den nye innehaveren i reglenes forstand. Situasjonen kan imidlertid også være slik at pensjonsordningen rettslig sett blir en rettighet for arbeidstakerne, basert på omstendighetene i det enkelte tilfellet, se nedenfor.

Vanligvis gir forsikringsavtalen partene i avtalen, dvs. arbeidsgiver og forsikringsselskapet, adgang til å foreta endringer, eventuelt si opp avtalen. Arbeidsavtale, arbeidsforhold eller tariffavtale kan imidlertid innholde bestemmelser som begrenser arbeidsgivers handlefrihet i så henseende. Hvis tariffavtale eller arbeidsavtalen inneholder kvalitative krav til pensjonsordningen, vil utgangspunktet være at kravene må oppfylles selv om forsikringsavtalen stiller bedriften fritt i relasjon til forsikringsselskapet.

Hvis pensjonsordningen er etablert ensidig av bedriften, er utgangspunktet som nevnt, at den også kan endres eller avvikles ensidig av bedriften. Helt klart er dette hvis bedriften har tatt forbehold om fremtidige endringer, eventuelt avvikling av ordningen. Med tiden kan det imidlertid tenkes at en ensidig etablert pensjonsordning utvikler seg til å bli en rettighet for de ansatte, for eksempel fordi den regelmessig er trukket inn som et argument ved lokale lønnsforhandlinger. Det at det er etablert en ordning som faktisk innebærer et gode for arbeidstakerne, og at den er blitt anvendt i praksis, vil kunne lede til at arbeidsgiveren anses forpliktet av den. I så fall kan ordningen ikke oppheves ensidig. Ved vurderingen av om det foreligger en plikt, vil det ha betydning om arbeidsgiveren har tatt forbehold mot å skulle anses forpliktet, hvordan og eventuelt hvor klart det har vært gjort, og hvordan ordningen faktisk har vært praktisert, både konkret overfor enkelte ansatte, og i forhold til arbeidstakerne som gruppe. Det vil ha betydning om det foreligger protokoller fra drøftelser, eventuelt også uttalelser eller skriftlige meddelelser fra arbeidsgiverens side. Vurderingen vil måtte bli konkret, knyttet til de faktiske omstendigheter som gjør seg gjeldende ved den enkelte virksomhet.

Høyesterett vurderte spørsmålet om pensjon var en rettighet i Hakon-saken (Rt. 2002 s. 1576). Pensjonsordningen ble opprinnelig ensidig etablert av bedriften for i overkant av 20 år siden. Tvisten gjaldt både spørsmålet om arbeidsgiver var bundet og om en eventuell forpliktelse i så fall bortfalt i kraft av arbeidsmiljølovens § 73 B nr. 3, eller om den ble overført i kraft av det kontinuitetsprinsipp som aksjelovens fusjonsregler bygger på. Høyesterett fant at arbeidsgiver ikke var bundet og hadde adgang til ensidig å avvikle pensjonsordningen, fordi det ikke var inngått (uttrykkelig) avtale med de ansatte om kollektiv pensjonsordning. Pensjonsordningen var heller ikke blitt en del av de ansattes individuelle arbeidsavtaler (dvs. en rettighet). Høyesterett viste blant annet til at det ikke forelå holdepunkter i kontrakten mellom bedriften, de ansatte og deres tillitsvalgte som med noen styrke kunne tale til fordel for en annen konklusjon.

Spørsmålet om pensjonsordningen er å anse som en rettighet vil ha stor betydning for vurderingen av de konsekvenser en lovendring medfører på dette området. Det har ikke latt seg gjøre å beregne omfanget av tilfeller hvor pensjonsordningen er en rettighet. Utsagn fra ulike aktører innenfor pensjonsmarked, partene og offentlige myndigheter tyder imidlertid på at det er mest vanlig at kollektive pensjonsordninger har sitt opprinnelig grunnlag i arbeidsgiveres ensidige disposisjoner, og ikke i individuelle eller kollektive avtaler med de ansatte. Dette må ses i lys av at den etterfølgende utvikling som nevnt vil kunne endre den rettslige posisjonen avhengig av de konkrete forhold i den enkelte sak.

16.5.3 Pensjonsunntaket i § 73 B nr. 3

Arbeidsmiljølovens kapittel XII A har ett unntak fra hovedregelen om at alle rettigheter skal følge med over til ny innehaver. Reglene får ikke anvendelse på arbeidstakerens «rett til ytelser i forbindelse med alderdom og invaliditet eller ytelser til etterlatte i henhold til pensjonsordninger», jf. arbeidsmiljøloven § 73 B nr. 3.

Bestemmelsen gjennomfører artikkel 3 nr. 4 bokstav a) i virksomhetsoverdragelsesdirektivet. Hovedregelen om rettighetsoverføring får ikke anvendelse på arbeidstakernes «rett til alders-, uføre- eller etterlattepensjon innenfor rammen av supplerende yrkesbaserte eller fleryrkesbaserte pensjonsordninger utenfor de lovfestede trygdeordninger».

Unntaksbestemmelsen i direktivet er begrunnet med at varierende organisering av pensjonsordninger i medlemslandene gjør det vanskelig å gi enhetlige regler om pensjonsrettigheter på europeisk nivå.

Den norske og den danske versjonen av direktivet tyder på at unntaket gjelder pensjonsordninger opprettet for fag- eller yrkesgrupper. I den norske versjonen brukes uttrykket «supplerende yrkesbaserte eller fleryrkesbaserte pensjonsordninger», mens den danske versjonen bruker uttrykket «supplerende faglige eller tværfaglige forsikringsordninger». Øvrige språkversjoner knytter unntaket mer i retning av ordninger på den enkelte bedrift. Den engelske språkversjonen bruker uttrykket «supplementary company or inter-company pension schemes outside the statutory social security schemes». Tilsvarende uttrykk benyttes i den tyske og den svenske versjonen («betrieblichen oder überbetrieblichen», og «för ett eller flere bolag»). Det er uklart hvilken konkret betydning dette har ved fortolkningen.

Forarbeidene til reglene i arbeidsmiljøloven berører ikke spørsmålet om hvilke pensjonsordninger unntaket omfatter. Hovedfokuset i forarbeidene synes i stedet å ha vært hvor omfattende unntaket må forstås i forhold til selve pensjonsrettighetene. Departementet la til grunn at pensjonsunntaket var i tråd med tidligere rettstilstand i Norge. Departementet vurderte imidlertid bare spørsmålet om unntakets forhold til norsk rett når det gjaldt pensjonsytelsen, dvs. selve utbetalingen av pensjon. Departementets syn var at unntaket ikke omfattet retten til fortsatt opparbeiding av pensjon, som etter departementets syn var omfattet av rettighetsovergangen fullt ut. 281

Det må kunne legges til grunn at begrepet «pensjonsordninger» i loven i samsvar med den norske direktivteksten, må forstås som «supplerende yrkesbaserte eller fleryrkesbaserte pensjonsordninger». Ikke enhver supplerende pensjonsordning omfattes av unntaket. Det må være en form for kollektiv pensjonsordning.

Unntaket skal fortolkes ut fra det alminnelige prinsippet om at unntaksbestemmelser som reduserer rettigheter gitt til arbeidstakere i utgangspunktet skal tolkes snevert. 282

Hvilke pensjonsordninger som omfattes av unntaket

Hovedvilkåret er at pensjonsordningen kan regnes som supplerende yrkesbaserte eller fleryrkesbaserte pensjonsordninger. Kollektive tjenestepensjonsforsikringer, inkludert de som kommer inn under foretakspensjonsloven og innskuddspensjonsloven, omfattes derfor av unntaket. Det samme må gjelde kollektive pensjonsordninger som arbeidsgiver selv har opprettet og driver i form av egne pensjonskasser e.l. og som gjelder for de ansatte på bedriften. Disse ordningene omfattes også av foretaks- og innskuddspensjonslovene.

Individuelle supplerende pensjonsavtaler vil normalt ikke betegnes som «yrkesbaserte eller fleryrkesbaserte pensjonsordninger». Slike avtaler vil i mange tilfeller være et rent supplement til virksomhetens øvrige pensjonsordninger. For eksempel kan det være avtalt at personen får et pensjonsinnskudd i form av en viss prosent av den inntekten som overstiger tolv ganger folketrygdens grunnbeløp (som er øvre grense for ordninger i henhold til pensjonslovene). Det antas at arbeidstakere med denne type pensjonsrettigheter vil følge hovedregelen i direktivet/loven, og ha krav på å få med seg rettigheten over til den nye arbeidsgiveren.

EF-domstolen tok i Beckmann-saken stilling til om unntaket omfatter førtidspensjonsordninger (C-164/00). Saken gjaldt spørsmål om rett til en førtidspensjon var omfattet av pensjonsunntaket i direktivet om virksomhetsoverdragelse og gjennomgås nærmere nedenfor. De pensjonsordningene det var tvist om i denne saken ble utløst ved oppsigelse på grunn av nedbemanning, pensjonering av hensyn til effektivisering av tjenesten eller førtidspensionering på grunn av organisatoriske endringer. Katia Beckmann hadde tidligere vært ansatt i National Health Service hvor pensjonsordningene var en del av de ansattes arbeidsvilkår. Denne virksomheten var blitt overført ny innehaver ved en virksomhetsoverdragelse, og Beckmann mente at hun var berettiget til å få ytelsene utbetalt i forbindelse med at hun etter overføringen ble sagt opp av erverver på grunn av nedbemanning.

EF-domstolen uttalte at direktivets pensjonsunntak kun har anvendelse på de ytelser som uttømmende fremgår av direktivet. Domstolen uttalte at det er:

«… kun ydelser, der udbetales med virkning fra det tidspunkt, hvor arbejdstageren på normal vis afslutter sit arbejdsliv, således som det er tilfældet for så vidt angår den i sagen omhandlede generelle pensionsordning, der kan kvalificeres som ydelser ved alderdom, og ikke ydelser, der udbetales under omstændigheder som dem, der foreligger i hovedsagen, dvs. i tilfælde af afskedigelse på grund af personaleindskrænkning, selv om der for så vidt angår beregningen af disse henvises til metoden for beregning af de normale pensionsydelser.»

Domstolen konkluderte med at denne type pensjonsytelser ikke var omfattet av pensjonsunntaket i direktivet:

«Det første spørgsmål skal herefter besvares med, at førtidig udbetaling af pension samt af ydelser, der har til formål at forbedre forholdene ved en sådan førtidig pensionering, og som udbetales i forbindelse med afskedigelse af arbejdstagere, der har nået en bestemt alder, såsom dem, der er omtvistet i hovedsagen, ikke udgør ydelser i forbindelse med alderdom og invaliditet eller til efterladte i henhold til supplerende faglige eller tværfaglige forsikringsordninger som omhandlet i direktivets artikel 3, stk. 3.»

EF-domstolen avsa i 2003 dom i en sak med tilsvarende problemstilling som i Beckmann-saken (C-4/01). Saken reiste spørsmål om ytelser ved førtidspensjon i henhold til en avtale mellom arbeidsgiver og arbeidstaker var omfattet av pensjonsunntaket i direktivet. Domstolen uttaler i slutningen:

«Ydelser ved førtidig pensionering og ydelser, der har til formål at forbedre betingelserne for en sådan pensionering, og som udbetales ved førtidig pensionering som følge af en fælles aftale mellem arbejdsgiveren og arbejdstageren, til arbejdstagere, der har nået en bestemt alder, såsom dem, der er omtvistet i hovedsagen, udgør ikke ydelser i forbindelse med alderdom og invaliditet eller til efterladte i henhold til supplerende faglige eller tværfaglige forsikringsordninger som omhandlet i artikel 3, stk. 3, i direktiv 77/187. Det nævnte direktivs artikel 3 skal fortolkes således, at overdragerens forpligtelser over for de omhandlede arbejdstagere, der er forbundet med en sådan førtidig pensionering, i henhold til en arbejdskontrakt, et arbejdsforhold eller en kollektiv overenskomst, overgår til erhververen på de betingelser og inden for de grænser, der gælder efter denne artikel, uanset om disse forpligtelser udspringer af offentlige myndigheders retsakter eller gennemføres ved sådanne akter, og uanset de praktiske retningslinjer der måtte være fastsat med henblik på denne gennemførelse.»

Ordningene i disse sakene kan neppe overføres direkte til norske forhold, men det antas at tilfeller der ansettelsesavtalen inneholder en klausul om førtidspensjon som utløses ved oppnådd avtalt alder ikke omfattes av pensjonsunntaket. Arbeidstakere som overfor den overdragende arbeidsgiver har rettskrav på førtidspensjon, kan derfor rette kravet mot erververen. Det må imidlertid minnes om at rettighetsovergangen etter hovedregelen i § 73 B nr. 1 første ledd bare gjelder de arbeidstakere som er ansatt på overdragelsestidspunktet. Arbeidstakere som har sluttet før overdragelsen og som mottar løpende førtidspensjon fra overdrageren, har derfor ikke krav mot erververen. De omfattes ikke av overdragelsen og må holde seg til overdrageren. Hvorvidt deres rett til førtidspensjon fra overdrageren eller dennes pensjonsordning er i behold etter overdragelsen av virksomheten eller den aktuelle delen av virksomheten, beror på rettsgrunnlaget for ordningen i det enkelte tilfellet.

Den norske ordningen med Avtalefestet Pensjon (AFP) reiser særskilte spørsmål i denne forbindelsen. AFP gir ansatte i tariffbundne bedrifter muligheten til å kunne gå av med førtidspensjon før oppnådd pensjonsalder i folketrygden (67 år). Pensjonsalderen for uttak av AFP er nå 62 år, dvs. at man kan ha AFP i maksimalt 5 år. Ordningen er fleksibel i den forstand at pensjonen kan tas ut på et hvilket som helst tidspunkt fra fylte 62 år og frem til arbeidstakeren kan ta ut alderspensjon i folketrygden. Hovedvilkåret er at den overdragende bedriften er bundet av en tariffavtale hvor AFP inngår og at arbeidstakeren faktisk arbeider i bedriften på tidspunktet for uttak av AFP.

Det kan spørres hvordan AFP-ordningen stiller seg i forhold til pensjonsunntaket. AFP er en form for førtidspensjonsordning, noe som etter Beckmann-dommen kan tale for at den ikke omfattes av pensjonsunntaket i direktivet. På den annen siden har den store likheter med folketrygdens alderspensjon når det gjelder sammensetning av ytelseselementer og nivå. Staten bidrar med 40 prosent av finansieringen av ordningen. Forskjellen i forhold til folketrygden er AFP-tillegget, som vel er å anse som et slags sluttvederlag. Ordningen er basert på tariffavtale, og det er et vilkår at bedriften er omfattet av en tariffavtale. Tariffavtalen som sådan går ikke over til erververen i kraft av § 73 B. De individuelle rettighetene som er direkte utledet av tariffavtalene overføres etter § 73 B nr. 2, med den tidsbegrensningen som er bestemt der. Den som slutter før aldersgrensen for AFP-ytelser i en bedrift som er bundet av tariffavtale med AFP, får ikke med seg noen opptjente rettigheter slik som systemet med fripoliser sikrer i en ordinær pensjonsordning.

Både premiebetaling og pensjonsytelser

Etter norsk rett skal pensjonsunntaket fra hovedregelen om rettighetsovergang omfatte både forpliktelsen til å opprettholde en pensjonsordning og til å utbetale pensjonsytelsene, jf. EFTA-domstolens og Høyesteretts avgjørelser i Stavanger Catering-saken (E 2/9 og Rt. 1997 s. 1965).

I forarbeidene ble det lagt til grunn at unntaksbestemmelsen i arbeidsmiljøloven bare gjelder plikten til å utbetale pensjonsytelser, mens den nye innehaveren derimot er ansvarlig for å fortsette innbetaling av bidrag i form av pensjonspremie. Bestemmelsen skulle ifølge forarbeidene forstås slik at ny innehaver ikke er ansvarlig for pensjonsytelser i forbindelse med alderdom eller invaliditet eller pensjonsytelser til etterlatte. Dette gjelder både i forhold til tidligere ansatte og ansatte som fortsatt arbeider i virksomheten. Den nye innehaveren er derimot ansvarlig for innbetaling av bidrag (forsikringspremie) til pensjonsordninger, hvis slike forpliktelser følger av tariffavtaler eller individuelle arbeidsavtaler som man for øvrig trer inn i. Den nye innehaver er også ansvarlig for eventuelle restanser i slike innbetalinger. Se Ot.prp. nr. 71 (1991–92). Det antas at denne forståelsen bygget på den danske gjennomføringen av direktivet. Virksomhetsoverdragelsesloven er på dette området likelydende med den norske bestemmelsen. 283 Hovedsynspunktet i dansk rett er at arbeidsgivers plikt til å innbetale pensjonspremie anses som en del av lønnsbetingelsene. Den går derfor inn under hovedregelen om overgang av rettigheter på lik linje med andre lønns- og arbeidsvilkår. I Sverige legges samme forståelse til grunn, jf. SOU 1994: 83.

Det må imidlertid legges til grunn at departementet her hadde feiltolket direktivet, jf. EFTA-domstolen og Høyesterett i Stavanger Catering-saken.

EFTA-domstolen tok i Stavanger Catering-saken utgangspunkt i at en eventuell avtaleforpliktelse til å betale forsikringspremie til en pensjonsordning, hører under de forpliktelser som etter hovedregelen i § 73 B nr. 1 overføres til den nye innehaver. Domstolen kom imidlertid til at unntaksbestemmelsen i artikkel 3 nr. 3 første ledd omfatter både plikten til å betale pensjonsytelsen og plikten til å fortsette innbetalingen av premiebeløp som gjelder alders-, uføre- og etterlattepensjon. Domstolen uttalte at direktivet må forstås slik at erververen ikke er forpliktet til å sørge for videre opparbeidelse av rettigheter til alders-, uføre- eller etterlattepensjon etter datoen for overdragelsen. Dersom erverver ikke er forpliktet til å sørge for videre opparbeidelse blir det uholdbart å anta at erververen er forpliktet til å fortsette innbetaling av pensjonspremier i samsvar med den supplerende pensjonsordningen som er etablert av overdrageren. Konklusjonen var altså at arbeidsgivers forpliktelse til å innbetale premie til supplerende pensjonsordninger for en ansatt ikke overføres til erverver.

Høyesterett kom til at departementet hadde bygd på en uriktig forståelse av direktivet og at den «noe uklare forarbeidsuttalelsen på ett punkt i spesialmerknadene» ikke kunne føre til at norsk rett skulle gi et videre vern enn direktivet. De hensyn som EFTA-domstolen hadde lagt vekt på, var etter Høyesteretts syn også relevante for norske forhold. Siden det var tale om en tjenestepensjonsforsikring etter skattelovene, måtte utgangspunktet være at ordningen har omfattet alle ansatte hos overdragende arbeidsgiver og at den ville måtte omfatte alle ansatte hos den nye arbeidsgiveren, ikke bare de ansatte som ble overført. Det var ifølge Høyesterett uklart hva det nærmere ville innebære hvis den nye arbeidsgiveren skulle overta plikten til å betale premie til den overførte arbeidstakerens pensjonsordning. En slik løsning synes i følge Høyesterett å reise betydelige forsikringstekniske og praktiske problemer.

16.5.4 Fusjon etter aksjeloven

Overdragelser som skjer ved fusjon etter aksjeloven er også omfattet av arbeidsmiljøloven kapittel XII A. Virksomhetsoverdragelsesdirektivet omfatter uttrykkelig overførsel av virksomhet «som følge av en kontraktsmessig overdragelse eller en fusjon», jf. artikkel 1 nr. 1 a). Spørsmålet her er om aksjelovens regler om fusjon kan innebære bedre rettigheter for arbeidstakerne enn det som følger av reglene om virksomhetsoverdragelse. Aksjeloven og allmennaksjeloven har tilsvarende regler. For enkelthets skyld vises det her bare til aksjeloven.

Aksjelovens fusjonsregler bygger i utgangspunktet på et kontinuitetsprinsipp som forutsettes nedfelt i en fusjonsavtale og en fusjonsplan. De regler som derved gjelder for den enkelte fusjon, kan inneholde bestemmelser om overgang av rettigheter og forpliktelser i et annet omfang enn det som følger av reglene om virksomhetsoverdragelse etter arbeidsmiljøloven.

Virkeområdet for fusjonsreglene er angitt i § 13–2 i aksjeloven. Forutsetningen for at fusjonen skal kunne gjennomføres etter aksjelovens regler er ifølge denne bestemmelsen at et selskap (det overtakende selskapet) skal overta et annet selskaps (det overdragende selskapets) eiendeler, rettigheter og forpliktelser som helhet mot at aksjeeierne i dette selskapet får som vederlag enten aksjer i det overtakende selskapet, eller slike aksjer med et tillegg som ikke må overstige 20 prosent av det samlede vederlaget.

Det er et grunnleggende vilkår for å gjennomføre en fusjon etter aksjelovens regler at samtlige rettigheter og forpliktelser som helhet overføres til det overtakende selskap. Kontinuitetsprinsippet innebærer at samtlige rettigheter og plikter skal overføres for at fusjonen kan omfattes av reglene i kapittel 13. Det kan også vises til § 13–16 første ledd nr. 3 som bestemmer at når fusjonen er registrert i Foretaksregisteret, inntrer blant annet den virkning at det overdragende selskapets eiendeler, rettigheter og forpliktelser er overført til det overtakende selskapet. I forarbeidene til aksjeloven og i juridisk teori legges det til grunn at arbeidsavtaler overføres, uten at det gis noen nærmere redegjørelse for hvordan det stiller seg for pensjonsforpliktelser. Det oppløsende selskap har rett og plikt til å overdra rettigheter og forpliktelser i forbindelse med fusjonen. Dette vil føre til at arbeidsavtaler i utgangspunktet skal gjelde overfor det nye selskap. 284

Forarbeidene til aksjeloven viser at vernet av de ansatte forutsettes regulert av arbeidsmiljølovens kapittel XII A. Lovens § 13–11 bestemmer at de tillitsvalgte i de selskapene som skal fusjonere, skal ha informasjon og har rett til drøfting i samsvar med reglene i arbeidsmiljøloven § 73 E.

Det synes ikke å være grunnlag for å tolke bestemmelsen i § 13–11 antitetisk, slik at de andre bestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel XII A ikke skal komme til anvendelse ved fusjoner etter aksjeloven. Dersom det hadde vært lovgivers hensikt at ikke hele kapittel XII A skulle komme til anvendelse, for eksempel slik at pensjonsunntaket i § 73 B nr. 3 skulle vike til fordel for hovedprinsippet om kontinuitet etter aksjeloven, kan en anføre at det ville vært nødvendig å si dette uttrykkelig i proposisjonen, og det ville vært naturlig å ta det med i lovteksten.

Det fremgår imidlertid av forarbeidene til arbeidsmiljøloven kapittel XII A at departementet tvert i mot var av den oppfatning at pensjonsunntaket var i tråd med gjeldende rett i Norge før gjennomføringen av EU-direktivet. Dette synet bygget imidlertid på at en rett til fortsatt opparbeidelse av pensjon i form av premieinnbetaling var omfattet av hovedregelen om rettighetsoverføring. Hadde det vært lovgivers hensikt å unnta pensjonsrettigheter fra kontinuitetsprinsippet, ville det vært naturlig at spørsmålet ble løftet fram under lovforberedelsen. Det kan dessuten anføres at et slikt resultat vil bli lite rimelig i forhold til arbeidstakerne. Det har tidligere ikke vært noe unntak fra kontinuitetsprinsippet for noen del av arbeidsavtalene, heller ikke for pensjonsrettighetene. Hvis det var meningen å innføre et unntak som ikke gjaldt før, burde dette som nevnt vært drøftet og begrunnet i lovforarbeidene og eventuelt i lovteksten.

I selskapsrettslig teori har det vært lagt til grunn at pensjonsforpliktelser videreføres ved en fusjon. Ved en eventuell motstrid mellom de rettsvirkninger av en virksomhetsoverdragelse som følger av aksjelovens regler og de rettsvirkninger som følger av arbeidsmiljøloven § 73 B nr. 3, skal med andre ord aksjelovens regler gå foran. Arbeidsmiljøloven § 73 B nr. 3 tolkes altså ikke som et unntak fra den grunnleggende regel om at ved fusjon ved opptak anses det overtakende selskap for å ta på seg ansvaret for det overdragende selskaps forpliktelser fra det tidspunkt fusjonsavtalen trer i kraft. 285 Det kan imidlertid også hevdes at arbeidsmiljøloven er lex specialis, slik at arbeidsmiljøloven § 73 B nr. 3 av den grunn må gå foran aksjeloven.

16.5.5 Tjenestepensjoner i offentlig og privat sektor

Det finnes forholdsvis lite systematisk informasjon om pensjonsforholdene, særlig i privat sektor. Noen undersøkelser er imidlertid gjennomført. Disse kan tegne et bilde av bruken av tjenestepensjonsordninger på det norske arbeidsmarkedet.

Fafo-prosjekt

Fafo gjennomførte i 1999–2000 et forprosjekt om konkurranseutsetting og pensjon på oppdrag fra KLP forsikring (Kommunal Landspensjonskasse). Hensikten var å foreta en kvalitativ kartlegging av de eksisterende pensjonsforhold blant private bedrifter som vurderes som potensielle leverandører av tjenesteytelser til kommunene. Spørsmålsstillingen var om det finnes pensjonsordninger i disse bedriftene, og i så fall hvilken kvalitet det var på ordningene. Kartleggingen ble konsentrert om tre utvalgte bransjer: renovasjon, renhold og pleie- og omsorgstjenester.

Rapporten beskriver en del forskjeller mellom pensjonsordninger i privat og offentlig sektor, blant annet når det gjelder overføring av pensjonsrettigheter ved jobbskifte. Det pekes på at de ansatte i stat og kommune er omfattet av Overføringsavtalen. Avtalen innebærer at arbeidstakere som skifter jobb innen offentlig sektor kan ta med ansienniteten opptjent i den tidligere jobben og fortsette pensjonsopptjeningen i den nye ordningen. For offentlig ansatte er det dermed ikke noe å tape rent pensjonsmessig ved å bytte jobb innen kommunesektoren og mellom stat og kommuner. Administrasjonen av utbetalingene blir på denne måten sterkt forenklet. I privat sektor er dette langt mer komplisert. En lønnstaker som i løpet av sin karriere vandrer mellom bedrifter som hver for seg har gode (kanskje til og med identiske) pensjonsordninger, vil komme dårligere ut enn om vedkommende hadde stått i den samme jobben og den samme ordningen i hele opptjeningstiden. Den samlede verdien av en rekke fripoliser vil bli vesentlig lavere enn verdien av å ha full opptjeningstid i en og samme ordning ved oppnådd pensjonsalder.

Når det gjelder dekningsgraden opplyses det følgende: Ifølge medlemsregistrene til de respektive offentlige og private pensjonsordninger var om lag 1,1 million lønnstakere aktive medlemmer av en tjenestepensjonsordning ved utgangen av 1998. Herav var til sammen 600 000 medlemmer i de offentlige tjenestepensjonsordninger fordelt på Statens Pensjonskasse, KLP og frittstående kommunale pensjonskasser, mens til sammen 500 000 lønnstakere var registrert som medlemmer i kollektive pensjonsordninger i forsikringsselskapene (KLP ikke medregnet) og i private pensjonskasser.

Utbredelsen av pensjonsordninger varierer sterkt med bransjer og størrelse på bedrifter. Fafo forklarer dette med at pensjonsordningenes dobbeltkarakter av å være et lønnsgode for de ansatte og samtidig en kostnad for arbeidsgiver antakelig er en sentral nøkkel til å forklare variasjonen i utbredelse og kvalitet i privat sektor som helhet. Spissformulert kan man si at pensjonsordninger er forholdsvis sjeldne blant bedrifter som opererer i markeder der priskonkurransen er hard og der lønnskostnadene er den dominerende kostnadskomponenten samtidig som kravene til arbeidskraftens utdanningskompetanse er lav, mens det omvendte gjør seg gjeldende i bransjer der det primært står om kvalitet i utførelsen av tjenestene og der det er hard konkurranse om den nødvendige høyt kvalifiserte arbeidskraften. Det er videre et generelt mønster i privat sektor at utbredelsen med tjenestepensjonsordninger er størst blant store bedrifter og tilsvarende liten blant småbedriftene. I Fafos bedriftsundersøkelse fra 1995 oppga om lag en tredel av bedriftene med mindre enn 20 ansatte å ha etablert en pensjonsordning etter skatteloven, mens andelen med pensjonsordning blant bedrifter med mer enn 200 ansatte var på nærmere 85 prosent.

Fafo opplyser videre at trekk ved arbeidsstokken spiller en betydelig rolle for om bedriftene velger å etablere pensjonsordninger. Bedrifter med en høy andel lavtlønte, deltidsansatte og yngre arbeidstakere har sjelden etablert pensjonsordninger. En vesentlig del av forklaringen kan være at disse kategoriene av arbeidstakere uansett vil ha liten glede av den typen av pensjonsordninger som tilbys i dagens arbeidsmarked. Endelig ser det ut til at historiske tradisjoner og smitteeffekter innen ulike bransjer og smitteeffekter mellom bedrifter innen ett og samme konsern, spiller en betydelig rolle for å forklare variasjonene i utbredelse av pensjonsordninger i privat sektor. Det er vanskeligere å argumentere for etableringen av en pensjonsordning, hvis få eller ingen av de mest aktuelle konkurrerende virksomheter har etablert tilsvarende pensjonsordninger for sine ansatte, mens det omvendte antakelig gjør seg gjeldende i en situasjon der man kan vise til at de fleste konkurrenter har pensjonsordning.

Blant de funn Fafo gjorde i kartleggingen av de utvalgte bransjer, kan nevnes at det var store variasjoner i pensjonsforholdene i renovasjonsbransjen. En rekke bedrifter har ikke etablert pensjonsordninger for sine ansatte renovasjonsarbeidere. Det gjelder både de aller minste bedriftene – blant annet lastebileiere som via andelslag utfører renovasjonstjenester for en rekke kommuner – og for den største private aktøren i renovasjonsmarkedet: Norsk Gjenvinning AS. Andre mindre og mellomstore bedrifter i materialet har etablert pensjonsordninger for sine ansatte, men kvaliteten er varierende. To fristilte, tidligere kommunale renovasjonsselskap har latt sine ansatte fortsette som medlemmer i de respektive kommunale pensjonsordningene.

Når det gjelder renhold var kartleggingen konsentrert om bedrifter som tilhører de mest ryddige delene av bransjen, dvs. medlemsbedrifter i Ren Utvikling. 3 av 19 bedrifter oppga å ha en pensjonsordning for sine ansatte. Pleie- og omsorgstjenester gir et annet bilde. Kartleggingen var konsentrert om tre viktige aktører, hvorav alle tre har etablert pensjonsordninger som omfatter medarbeiderne.

Andre opplysninger og undersøkelser

Om lag 53 prosent av landets anslagsvis 2,1 million sysselsatte lønnstakere var medlemmer av skattefavoriserte tjenestepensjonsordninger i offentlig eller privat sektor i 1998. Mens om lag 34 prosent av arbeidstakere i privat sektor var medlem av slike tjenestepensjonsordninger i 1998, er alle ansatte i offentlig sektor tilknyttet lov- eller tariffestet, ytelsesbasert tjenestepensjonsordning. Ved utgangen av 1998 var rundt 970 000 sysselsatte lønnstakere uten medlemskap i noen tjenestepensjonsordning. En del av disse kan likevel ha fripolise fra tidligere medlemskap. Selskaper med medlemskap i Norges Forsikringsforbund hadde ved utgangen av 1998 utstedt om lag 750 000 fripoliser. Statens Pensjonskasse hadde vel 250 000 medlemmer med rett til oppsatt pensjon.

En undersøkelse som Norges Forsikringsforbund fikk gjennomført i 1996 for å kartlegge utbredelsen av kollektive pensjonsordninger, tydet på at det var systematiske forskjeller basert på foretaksstørrelse, og at tjenestepensjon er mer utbredt i store enn i mindre foretak. Årsaken til dette er uklar, men en forklaring kan være at det er en høyere andel veletablerte foretak i gruppen mellomstore og store foretak.

Når det gjelder pensjonsordningers virkning på arbeidstakernes mobilitet (jobbytte), er det vanskelig å si hvordan innføring av tjenestepensjonsordninger generelt og innskuddspensjonsordninger spesielt, påvirker arbeidstakernes mobilitet. Det vises til at det er bransjevise forskjeller i utbredelsen av tjenestepensjon, men at pensjonsordninger generelt vil kunne øke bindingen mellom foretak og arbeidstaker. Tjenestepensjon vil i de fleste tilfeller oppfattes som en positiv kvalitet, og om en arbeidsgiver tilbyr tjenestepensjon må anses å være av en viss betydning ved beslutning om skifte av arbeidsplass. På den annen side kan økt utbredelse av pensjonsordninger gjøre det lettere for arbeidstakerne å skifte arbeidsgiver fordi de kan fortsette opptjeningen av pensjon hos ny arbeidsgiver. En klar definisjon av hva som er opptjent pensjonskapital på ethvert tidspunkt er også viktig for mobiliteten.

Innskudd til en pensjonsordning med skattefavorisering kan være svært fordelaktig sammenlignet med sparing av tilsvarende beløp i bank for en arbeidstaker.

Opplysningene i dette avsnittet er hentet fra forarbeidene til innskuddspensjonsloven, Ot.prp. nr. 71 (1999–2000) kapittel 18.

16.5.6 Regelverket om videreføring av pensjonsordninger

Spørsmålet om i hvilken grad gjeldende regler tillater overføring av pensjonsordninger, har stor betydning for vurderingen av om pensjonsunntaket skal oppheves i norsk rett. Med pensjonsordninger i denne sammenheng menes ordninger som gir rett til pensjonsytelser utover ytelser fra folketrygden. Slike pensjonsordninger vil i de fleste tilfeller være kollektive tjenestepensjonsordninger.

Privat sektor

Hovedregelen i Norge har inntil nylig vært ytelsesbaserte pensjonsordninger. En ytelsesbasert ordning kjennetegnes ved at sluttytelsen – pensjonen inkludert ytelser fra folketrygden – er bestemt definert, ofte som en bestemt andel av arbeidstakerens lønn (ofte i området 60–70 prosent ved full opptjening). Ytelsen fra pensjonsordningen vil bestemmes ut fra faktorer som for en del er ukjente i tiden før den ansatte blir pensjonist. Mens den ansatte er yrkesaktiv vil man ikke ha kjennskap til vedkommendes sluttlønn og heller ikke til størrelsen på ytelsen fra folketrygden. En slik ordning medfører derfor usikkerhet med hensyn til fremtidige utgifter. I tillegg må det tas hensyn til den avkastning innbetalte midler vil gi fram til midlene kommer til utbetaling. Årlig innbetaling for unge arbeidstakere vil forrentes over en lengre periode enn innbetalinger for eldre arbeidstakere. Renteperioden påvirker premien i den forstand at jo lengre renteperioden er, jo mer avkastning opparbeides noe som igjen gir lavere premie det enkelte år. I tillegg kommer at lønnsøkninger medfører at sluttlønnen øker, noe som gir en høyere utbetaling og således høyere premie. Disse forhold medfører at premien øker etter hvert som arbeidstakeren nærmer seg pensjonsalder.

Det er opp til den enkelte bedrift om man vil etablere en pensjonsordning. For å oppnå en gunstig skattemessig behandling av pensjonsordningen, skal ordningen følge et relativt detaljert regelverk. Selv om arbeidsgiver ikke er forpliktet til å følge reglene, fungerer de i praksis derfor likevel som et generelt regelverk for private pensjonsordninger. Dette regelverket gjøres det rede for nedenfor.

Ytelsesbaserte pensjonsordninger reguleres av lov om foretakspensjon. Denne loven erstattet forskrifter gitt i medhold av skatteloven, betegnet TPES-reglene. 286 Lov om foretakspensjon trådte i kraft 1. januar 2001, men med enkelte overgangsregler som innebærer at de tidligere TPES-reglene fortsatt har en viss betydning.

Ved siden av ordninger innenfor lov om foretakspensjon benyttes enkelte alternative og supplerende ordninger. Det gjelder rene driftspensjoner uten noen form for sikkerhet (pay-as-you-go-ordninger), og kollektiv livrente. Behovet for supplerende ordninger oppstår særlig som følge av at pensjonsordninger etter lov om foretakspensjon ikke gir noen dekning for lønn over tolv ganger folketrygdens grunnbeløp. Supplerende ordninger benyttes også som ordninger med førtidspensjon. Driftspensjonene har hatt liten utbredelse som komplette pensjonsordninger, men benyttes som tilleggspensjonsordninger for visse grupper, særlig for personer i lederposisjoner. En del bedrifter har etablert kollektive livrenteordninger. Dette er regulære forsikrede pensjonsordninger som bare gjelder en del av arbeidstakerne i bedriften (for eksempel over et gitt lønnsnivå).

Lov om innskuddspensjon i arbeidsforhold ble vedtatt i umiddelbar sammenheng med lov om foretakspensjon. Det ble da for første gang i Norge mulig å etablere innskuddsbaserte pensjonsordninger. 287 Innskuddspensjon innebærer at bedriftene kan etablere ordninger hvor pensjonspremien/innskuddet defineres som et fast beløp eller som en prosent av lønn, innen visse grenser som loven fastsetter. Dette betyr blant annet at pensjonspremien i innskuddspensjonsordninger i sterkere grad vil kunne fremtre som en del av arbeidstakerens samlede lønn enn det som er situasjonen for de tradisjonelle ytelsesordninger.

De nye lovene inneholder supplerende regler som gir betydelige muligheter til å kombinere ulike ordninger innenfor den enkelte bedrift. En mulighet er såkalte parallelle ordninger, der man innenfor en og samme bedrift har både ytelsesbasert og innskuddsbasert pensjon. En annen mulighet er kombinerte ordninger, der man på ulike måter kombinerer elementer fra ytelsesbasert og innskuddsbasert pensjon. Det nye lovverket har medført en vesentlig større fleksibilitet med hensyn til pensjonsordninger i privat sektor. Denne fleksibiliteten medfører samtidig at totalbildet blir komplisert. Dette kan også bety at administrasjonen på den enkelte bedrift blir mer komplisert og arbeidskrevende.

Offentlig sektor

Tjenestepensjoner til ansatte i staten er regulert i lov om Statens Pensjonskasse. 288 I tillegg til at loven gjelder for dem som arbeider i staten, gjelder den for lærere i grunn- og videregående skole, selv om disse lærerne er kommunale og fylkeskommunale arbeidstakere. Loven åpner også for at arbeidstakere i virksomheter/organisasjoner som har en nær tilknytning til staten – for eksempel virksomheter som tidligere har vært en del av staten og som er blitt fristilt – kan være medlemmer i Statens Pensjonskasse.

Pensjonsordningene for arbeidstakerne i kommunal og fylkeskommunal sektor er i dag tariffestet. Sosial- og helsedepartementet har med hjemmel i kommuneloven § 43 andre ledd gitt forskrift om pensjonsordninger for kommunalt eller fylkeskommunalt ansatte. 289 Hovedinnholdet i forskriften om de kommunale og fylkeskommunale pensjonsordningene er at pensjonsytelsene fra disse ordningene ikke skal være høyere enn de pensjonene som Statens Pensjonskasse gir. Videre må aldersgrensene ikke være lavere enn aldersgrensene for tilsvarende stillinger i staten. Dessuten er det slik at alle ansatte må være med i pensjonsordningen.

Pensjonsordningene i offentlig sektor kjennetegnes ved at de i motsetning til ordningene for privat sektor er bruttoordninger. Det innebærer at de garanterer en samlet ytelse bestående av tjenestepensjon og pensjon fra folketrygden. Systemet innebærer blant annet at tjenestepensjonsordningen kompenserer for et eventuelt bortfall av ytelser fra folketrygden som skyldes endringer i lov/og eller forskrifter. Selv om også ordningene i privat sektor tar utgangspunkt i et samlet nivå for tjenestepensjon og folketrygd innebærer de ikke noen tilsvarende garanti. I privat sektor tar man dessuten utgangspunkt i en beregnet folketrygd, som kan avvike fra den faktisk utbetalte pensjon til den enkelte.

Adgang til overføring

Adgangen til overføring av ytelsesbaserte ordninger etter lov om foretakspensjon reguleres av lovens kapittel 13 og 14. Kapittel 14 regulerer deling av foretak. Kapitlet inneholder regler om deling av pensjonsordningens midler ved deling av foretak, ved utskillelse av virksomhet til nytt eller annet foretak, og ved delvis avvikling og innskrenkning av virksomhet. Reglene om fordeling av pensjonsordningens midler er utformet for at de selskapsrettslige disposisjoner skal ha minst mulige virkninger for de ansattes pensjonsforhold. I kapittel 13 reguleres sammenslåing av foretak. Begrepet sammenslåing innebærer at anvendelsesområdet for reglene ikke er begrenset til fusjon i aksjelovgivningens forstand. Bestemmelsene kommer til anvendelse ved sammenslåing av foretak uavhengig av framgangsmåte og foretakenes selskapsform innenfor rammen av det som for øvrig følger av selskaps- og regnskapsrettslige regler. 290 For øvrig følger det uttrykkelig av loven § 14–2 andre ledd at sammenslåingsreglene i kapittel 13 også vil gjelde når en del av virksomheten i et foretak blir overført til et annet foretak.

Lovens utgangspunkt er at ordning med foretakspensjon skal være felles og med like ytelser for alle ansatte. Hvis foretaket etter en sammenslåing skal ha pensjonsordning, skal det opprettes en ny felles pensjonsordning etter lovens alminnelige regler. Arbeidstakere som tidligere har hatt en ordning med høyere ytelser, mister likevel ikke allerede opptjente rettigheter. Allerede opptjente rettigheter som overstiger nivået i en nye ordninger, sikres ved en fripolise. Dersom foretaket etter sammenslåingen ikke skal ha en pensjonsordning, sikres arbeidstakernes opptjente rettigheter i den tidligere ordningen gjennom systemet med fripoliser.

Lov om foretakspensjon bestemmer ikke at videreføring av pensjonsordning faktisk skal skje. Den legger kun til rette for at videreføring kan skje. Lovens utgangspunkt er at det vil være opp til foretaket selv å beslutte organiseringen av sine pensjonsordninger. Begrensninger i forhold til foretakets frihet i denne sammenheng må eventuelt følge av avtaler eller regelverk utenfor lov om foretakspensjon.

Reglene gir i stor grad mulighet for videreføring av tidligere ordninger ved at disse «lukkes»: Dersom en tidligere pensjonsordning som omfattes av sammenslåingen, har høyere ytelser enn den nye ordningen, kan den tidligere ordning videreføres for dem som var medlemmer av ordningen på tidspunktet for sammenslåingen. Dersom foretaket etter sammenslåingen skal ha en innskuddsbasert pensjonsordning, kan en tidligere ytelsesbasert ordning videreføres for dem som var medlemmer av ordningen på tidspunktet for sammenslåingen. Selv om foretaket etter sammenslåingen ikke skal ha en pensjonsordning, kan eksisterende pensjonsordning videreføres for dem som var medlemmer av ordningen på tidspunktet for sammenslåingen.

Lukking innebærer at de overførte ansatte får videreført sin pensjonsordning, slik at sammenslåingen ikke får betydning for disse ansattes fremtidige pensjonsrettigheter. De ansatte som overføres vil bli ansett som en lukket gruppe, i den forstand at det ikke vil komme ytterligere medlemmer i ordningen. Ordningen kan bare omfatte de arbeidstakerne som var omfattet av ordningen på overføringstidspunktet. De som hele tiden har vært ansatt i det overtakende selskap kan ikke bli medlemmer av ordningen.

Loven stiller opp enkelte vilkår for fortsettelse av tidligere ordninger som lukkede ordninger. For det første kreves det at dersom sammenslåingen omfatter flere foretak med ulike ordninger, må alle tidligere ordninger videreføres. For det annet gjelder et unntak for pensjonsordninger som er opprettet mindre enn tre år før sammenslåingen. I slike tilfeller kan videreføring bare skje etter samtykke fra Kredittilsynet. Det samme gjelder i forhold til endringer i regelverket for pensjonsordningen som er foretatt mindre enn tre år før sammenslåingen.

Adgangen til overføring av innskuddsbaserte ordninger etter lov om innskuddspensjon reguleres av lovens kapittel 11 og 12 som har regler om sammenslåing av og deling av foretak. Disse bygger på de samme prinsippene som de tilsvarende reglene i lov om foretakspensjon kapittel 13 og 14.

Utgangspunktet er at dersom foretaket etter sammenslåingen skal ha en pensjonsordning, skal dette være en felles ordning, enten ytelsesbasert eller innskuddsbasert. Det vil imidlertid være adgang til å opprettholde en eksisterende innskuddsordning som en lukket ordning dersom pensjonsordningen for det nye foretaket er en innskuddsordning med lavere innskudd eller dersom det nye foretaket ikke skal ha pensjonsordning.

Dersom det nye foretaket skal ha en ytelsesbasert ordning med foretakspensjon, synes ikke lov om innskuddspensjon å gi en umiddelbar rett til å videreføre en innskuddsordning som en lukket ordning. Lovens regel er her at ordningen skal omdannes til en ytelsesbasert ordning, se § 11–3. En mulighet for å opprettholde en innskuddsbasert ordning, synes likevel å være at man i det nye foretaket oppretter en innskuddsordning som en parallell ordning til en ytelsesbasert ordning. Det vil imidlertid ha den konsekvens at alle arbeidstakere i foretaket vil ha mulighet til å slutte seg til den innskuddsbaserte ordningen. Dersom dette er en ordning med høye innskudd, vil det kunne få kostnadsmessige konsekvenser for foretaket.

Dersom bedriften velger å videreføre en ytelsesbasert ordning som en lukket gruppe, vil kostnadene for det enkelte medlem øke etter hvert som dette medlemmet blir eldre. Kostnadene vil være de samme hos erverver som kostnadene på tidligere arbeidsgivers hånd. Ved videreføring av en innskuddspensjonsordning vil fremtidige pensjonskostnader lettere kunne beregnes, jf. at i denne ordningen er innskuddet definert.

Dersom overføring av virksomhet skjer fra privat arbeidsgiver til statlig eller kommunal arbeidsgiver, tillates ikke at midler og opptjente rettigheter overføres fra en ordning med foretakspensjon eller innskuddspensjon til Statens Pensjonskasse eller en kommunal pensjonsordning. Dette følger av reglene om Statens Pensjonskasse og den såkalte flytteforskriften. 291 Konsekvensen av dette vil være at ved en virksomhetsoverdragelse fra privat til offentlig sektor, vil medlemskapet i en eksisterende ordning med foretakspensjon eller innskuddspensjon måtte avvikles. Allerede opptjente rettigheter vil måtte sikres gjennom fripolise/pensjonskapitalbevis. Når det gjelder fremtidig opptjening, vil dette måtte skje gjennom medlemskap i Statens Pensjonskasse/kommunal pensjonsordning.

Det foreligger ikke formelle hindringer for overføring av en driftspensjon fra tidligere til ny innehaver.

Når det gjelder kollektive livrenter, vil det i første rekke være skattereglene som er relevante. De sentrale vilkårene for at en slik ordning skattemessig skal bli behandlet som en kollektiv livrente, er at ordningen omfatter en klart definert gruppe ansatte, og at alle ansatte som oppfyller kravene for medlemskap, er med i ordningen. I forbindelse med en virksomhetsoverdragelse vil det i utgangspunktet ikke være noe i veien for at ny innehaver etablerer en ordning med kollektiv livrente med de samme vilkår for deltakelse som den tidligere ordningen.

Overføring av virksomhet innenfor de ulike offentlige ordningene byr ikke på problemer så lenge virksomheten fortsatt befinner seg innenfor området for statlige eller kommunale pensjonsordninger. Disse tilfellene vil omfattes av den såkalte Overføringsavtalen. Denne avtalen innebærer at ansatte i offentlig sektor kan skifte stilling og beholde fulle rettigheter som om de var ansatt i det samme foretaket hele tiden og var medlem av den samme pensjonsordning. Den siste offentlige pensjonskassen som den ansatte er i vil administrere ordningen for den enkelte. Pensjonsreglene for de offentlige ordningene er meget like, med et unntak for Oslo Kommune som har en noe bedre ordning enn de øvrige. 292

Når det skjer en overføring av statlig virksomhet til privat sektor, vil man være utenfor området for Overføringsavtalen. Det innebærer at det heller ikke kan skje noen overføring av de ansattes pensjonsrettigheter til en pensjonsordning i privat sektor. Det foreligger ingen regler som gir mulighet for å overføre opptjente rettigheter med tilhørende midler fra Statens Pensjonskasse til en privat pensjonsordning. Medlemskapet i Statens Pensjonskasse må derfor opphøre. Allerede opptjente pensjonsrettigheter vil være sikret gjennom reglene om såkalt oppsatt pensjon, dvs. en «hvilende» pensjonsrett medlemmet har opptjent ved fratreden fra en medlemsberettiget stilling før pensjonsalder/aldersgrense. Når det gjelder fremtidig opptjening, vil dette måtte skje gjennom etablering av et nytt medlemskap i en privat pensjonsordning.

Den eneste muligheten for å videreføre en eksisterende pensjonsordning vil være dersom det foreligger adgang til fortsatt medlemskap i Statens Pensjonskasse. Etter dagens regelverk kan en virksomhet som blir fristilt fra staten, søke Arbeids- og administrasjonsdepartementet om fortsatt medlemskap i Statens Pensjonskasse. Hjemmelen finnes i lov om Statens Pensjonskasse § 5 andre ledd. Dersom virksomheten selv ikke får fortsette sin tilknytning til Statens Pensjonskasse, kan de ansatte i enkelte tilfeller få fortsette sitt medlemskap som en lukket ordning. Uansett om det er virksomheten selv eller om det er den enkelte ansatte som fortsetter medlemskapet, er det virksomheten som betaler arbeidsgiverandelen (ca. 5–8 prosent av lønnen).

Ved overføring av virksomhet fra kommunal til privat sektor vil situasjonen langt på vei være den samme som ved overføring fra statlig sektor.

Også innenfor kommunal sektor finnes en viss mulighet for å opprettholde et eksisterende medlemsforhold etter en virksomhetsoverdragelse. Dersom en kommunal/fylkeskommunal virksomhet blir fristilt foreligger en mulighet til å inngå avtale med Kommunal Landspensjonskasse om fortsatt medlemskap og tilslutning til Felles kommunal pensjonsordning. En forutsetning for slik videreføring er imidlertid at det er tale om foretak, selvstendige virksomheter, institusjoner eller organisasjoner der kommuner eller fylkeskommuner har en majoritetsinteresse.

Spørsmålet om en eventuell utvidelse av Overføringsavtalen er drøftet i NOU 2000: 28. Bakgrunnen for utredningen var særlig den økende grad av fristilling innenfor offentlig sektor. Konklusjonen var at medlemskap i Overføringsavtalen fortsatt bør være basert på en særlig tilknytning til offentlig virksomhet. Det er foreløpig ikke tatt stilling til hvordan innstillingen skal følges opp.

Pensjonsordninger i de ulike europeiske land varierer i høy grad med hensyn til innhold, utbredelse og innretning for øvrig. De lar seg derfor i liten grad sammenligne. Variasjonene gjelder blant annet omfanget av landsomfattende tariffestede pensjonsrettigheter, innretning i forhold til ytelsespensjon eller innskuddspensjon, og i spørsmål om fordelingen mellom den lovfestede sosial- og trygdeordning og de supplerende pensjonsordninger. Dette vil kunne ha betydning for spørsmålet om hvor belastende en overgang av pensjonsrettigheter er for arbeidsgiverne i de enkelte land, og betydningen av en rett til overføring for arbeidstakerne.

16.5.7 Utvalgets vurderinger og forslag

Utvalget har vurdert om unntaket for pensjonsordninger bør oppheves slik at pensjonsytelser går over til ny arbeidsgiver ved virksomhetsoverdragelser på linje med andre rettigheter. Unntaket i arbeidsmiljøloven tilsvarer adgangen til å gjøre unntak etter EU-direktivet. Unntaket i direktivet er begrunnet med at varierende organisering av pensjonsordningene i medlemslandene gjør det vanskelig å gi enhetlige regler på europeisk nivå.

Unntaksbestemmelsen i arbeidsmiljøloven betyr at en relativt betydningsfull del av arbeidstakernes lønns- og arbeidsvilkår er unntatt fra rettighetsovergangen ved virksomhetsoverdragelser. Formålet bak reglene om virksomhetsoverdragelse er å sikre at arbeidstakers lønns- og arbeidsvilkår opprettholdes ved en overdragelse. Det er i tillegg et viktig formål bak pensjonslovene at selskapsrettslige disposisjoner skal ha minst mulig virkning for de ansattes pensjonsforhold. 293 Ut fra formålet bak reglene, har utvalget tatt utgangspunktet i at pensjonsrettigheter bør likestilles med andre rettigheter, med mindre hensynet til arbeidsgiverne, nødvendige omstillinger eller andre grunner tilsier at unntaket opprettholdes.

Overføring av pensjonsrettigheter ved virksomhetsoverdragelse kan være forbundet med tekniske og praktiske problemer, jf. Høyesterett i Stavanger Catering-saken. Endringen av rettstilstanden gjennom de nye pensjonslovene medfører at både tekniske og praktiske barrierer i stor grad er ryddet av veien, slik at det nå er tilrettelagt for at en etablert pensjonsordning kan videreføres ved overføring av virksomhet innenfor privat sektor. Tilsvarende gjelder innenfor offentlig sektor.

I noen situasjoner vil likevel en rett til overføring av en pensjonsordning kunne by på praktiske problemer. For det første vil det rent praktisk kunne bli et spørsmål om hva som er pensjonsordningens midler dersom pensjon overføres ved virksomhetsoverdragelse. Pensjonsordningen består av forskjellig type midler som for eksempel premiefond. I noen tilfeller kan det oppstå et teknisk problem med hensyn til hva som skal overføres og hvordan midlene skal fordeles. Også i andre henseende kan det oppstå tekniske problemer ved en automatisk overføring. Dette kan tilsi at utvalget avventer oppfølgingen av Pensjonskommisjonens innstilling.

Ulike personalpolitiske hensyn kan også tale mot en overføring. Det forhold at enkelte arbeidstakere vil oppebære en pensjonsordning og ikke andre arbeidstakere i samme bedrift, vil kunne medføre en forskjell i lønns- og arbeidsvilkår som kan være problematisk. Noen ansatte kan for eksempel gå av ved fylte 62 år, mens andre ikke vil ha denne muligheten.

Et annet hensyn er kostnadsaspektet for en potensiell ny arbeidsgiver. Det kan anføres at en rett til overføring av pensjonsrettigheter vil kunne gjøre enkelte bedrifter mindre konkurransedyktige. I ekstreme tilfeller vil det kunne være slik at alternativet til virksomhetsoverdragelse er nedleggelse eller konkurs. En lovendring som medfører at arbeidstakernes kollektive pensjonsrettigheter overføres vil således kunne ha en omstillingshemmende effekt da det i noen tilfeller vil kunne vanskeliggjøre et (nødvendig) salg av virksomheten.

Videre kan det anføres at en eventuell lovendring på dette området vil være en ulempe ved overdragelser over landegrensene. Regler som oppfattes som særnorske vil kunne oppfattes som negative for næringslivet. Det er likevel uklart hvor langt dette argumentet rekker. Ovenfor er det vist til at unntaket ikke gjelder i de øvrige nordiske land, noe som kan tale for at også Norge opphever unntaket. Videre vil det antakelig være slik at utenlandske oppkjøpere forholder seg til de regler som eksisterer i det aktuelle oppkjøplandet.

Det kan også pekes på at små og mellomstore bedrifter ofte ikke har full oversikt over den rettslige stillingen de er i med hensyn til om pensjonsordningen er en rettighet eller ei. Som nevnt innledningsvis, kan denne vurderingen by på problemer fordi arbeidsgivers rettslige posisjon her kan endre seg med tiden.

Endelig kan det pekes på problemer knyttet til overføringer fra offentlig til privat sektor. Dette har både sammenheng med at det er begrenset hvem som kan få tilgang til disse ordningene (medlemskap), og med at de offentlige ordningene har en bruttogaranti i forhold til lønn ved pensjoneringstidspunktet. Det at de bygger på faktisk folketrygd og at de har en automatisk regulering av løpende pensjoner etter folketrygdens grunnbeløp, gjør at de er lite forutberegnlige, slik at de i praksis ikke lar seg forsikre fullt ut. På den annen side bør disse vanskelighetene også vurderes i et mobilitetsperspektiv. Det er en uttalt målsetting fra sentralt politisk hold å øke mobiliteten mellom de ulike sektorer. Et eksempel er omdanningen av Postverket og NSBs trafikkdel til Statens postselskap og Statens jernbanetrafikkselskap. Det ble lagt stor vekt på at omdanningen av Postverket og NSBs trafikkdel til selvstendige selskaper ikke skulle føre til utrygghet og uro i arbeidssituasjonen for de ansatte. Dette kunne ifølge departementet ivaretas ved at enkelte sentrale regler og rettigheter de ansatte i dag har som statstjenestemenn, videreføres i selskapene. 294

Det kan også anføres at de vanligste pensjonsordningene i Norge gir liten forutsigbarhet med hensyn til fremtidige kostnader. De kollektive pensjonsordningene i Norge har til nå vært dominert av ytelsesbaserte ordninger. Slike ordninger innebærer gjerne usikkerhet med hensyn til fremtidig kostnad knyttet til premieinnbetalinger. Innføringen av innskuddspensjon var en følge av et ønske om å etablere et alternativ med vesentlig mer forutsigbare kostnader.

Hvorvidt problemene ved overføring av pensjonsordninger i tilstrekkelig grad kan begrunne et unntak, har vært et vanskelig spørsmål for utvalget . Som drøftelsen ovenfor viser, knytter det seg flere forsikringstekniske, formelle og praktiske problemer til en automatisk overgang av pensjonsrettigheter ved virksomhetsoverdragelser.

Selv om pensjonsrettigheter kan sies å være en særegen del av lønns- og arbeidsvilkårene, er det mye som taler for at pensjonsrettigheter ikke står i en så annerledes posisjon enn lønnsnivå i en personalpolitisk vurdering. Hva som teller mest for den enkelte arbeidstaker vil være avhengig av flere forhold, blant annet alder, sivilstand med mer. Videre er det allerede i dag slik at lønn i høy grad fastsettes individuelt og at det er til dels store lønnsforskjeller innen de samme virksomheter. Dette reduserer betydningen av at nye ansatte tar med seg gunstige pensjonsordninger inn i den nye virksomheten. Spørsmålet om å tillate overføring av tidligere pensjonsordninger og la dem fortsette som en lukket ordning i bedriften ble nettopp vurdert som en ønsket utvikling av regelverket ved vedtakelsen av de nye pensjonslovene.

Det må nødvendigvis være slik at plikt til å overta pensjonsordninger, vanligvis gjenspeiles i den prisen en potensiell oppkjøper er interessert i å gi for virksomheten. Jo høyere økonomiske byrder som påhviler arbeidsgiver, jo lavere salgspris vil antakelig være hovedregelen. Her må det i tilfelle kunne legges til grunn at eventuelle erververe (eller tilbydere i en anbudssituasjon) stiller krav om opplysninger om pensjonsordninger på linje med virksomhetens økonomiske situasjon for øvrig.

Uklarheter knyttet til om det er tale om ensidig ordning eller en rettighet, gjelder ny arbeidsgiver så vel som overdragende arbeidsgiver. Arbeidsgivere bør uansett sikre seg en klarhet i spørsmålet om de har en plikt til å opprettholde en pensjonsordning. Dette gjelder heller ikke bare pensjonsordninger, men også andre lønns- og arbeidsvilkår som gunstige lån, dekning av transportutgifter, ekstra feriedager osv.

Argumentet knyttet til usikkerhet forbundet med ytelsesordninger har begrenset vekt idet denne usikkerheten vil gjøre seg gjeldende både for gammel som ny innehaver. Det kan derfor ikke være et utslagsgivende argument mot overføring av pensjonsrettigheter. Formålet med reglene om virksomhetsoverdragelse er å sikre arbeidstakernes rettigheter. Overdragelsen bør ikke være en grunn for arbeidsgiver til å fri seg fra forpliktelser, heller ikke pensjonsforpliktelser med mindre gode grunner taler for det.

Hensynet til å gjennomføre nødvendige omstillinger kan dessuten også anføres til støtte for å oppheve pensjonsunntaket. Spørsmålet er om tap/redusering av pensjonsrett kan underbygge et krav fra arbeidstakerne om å utøve en valgrett ved virksomhetsoverdragelse, dvs. at de krever å få beholde ansettelsesforholdet sitt til den gamle arbeidsgiveren. Utøvelse av valgrett vil, avhengig av omfang og konkret situasjon, kunne hindre ellers ønskede omstillinger. Utgangspunktet er at det som hovedregel ikke eksisterer noen valgrett etter norsk rett, men visse endringer kan være av en så inngripende karakter og bety så mye for arbeidstakerens nåtidige og fremtidige situasjon, at de bør utløse en valgrett, jf. Rt. 2000 s. 2047 (se punkt 16.6.2). Hvis forskjellene mellom pensjonsordningene hos gammel og ny arbeidsgiver er vesentlige, kan arbeidstaker få rett til å velge mellom å beholde ansettelsesforholdet hos den overdragende arbeidsgiveren eller å gå over til erververen.

Hovedregelen i de øvrige nordiske land er at retten til fortsatt opparbeiding av pensjonsrettigheter følger med ved en overdragelse. Dette kan i utgangspunktet støtte det syn at også Norge opphever unntaket, blant annet på bakgrunn av den nærhet som eksisterer mellom ulike bedrifter i Norden. Utviklingen går i retning av flere nordiske konserner og økt samarbeid for øvrig mellom bedrifter i de nordiske land. En årsak er at dette kan lette nordiske bedrifters konkurransekraft overfor andre regioner ved å bygge opp tilstrekkelig størrelse i det nordiske hjemmemarkedet. Dette har blant annet ført til økt fokus på problemer som skyldes ulike nasjonale arbeidsrettslige regler. 295 Like regler gjør det generelt lettere for bedrifter å samarbeide over de nordiske landegrensene.

Et annet forhold som kan trekkes fram, er at den nærmere avgrensningen av direktivets pensjonsunntak ikke er klar. Det gjelder både spørsmålet om hvilke pensjonsordninger som unntas, og når det gjelder den nærmere rekkevidde av unntaket i forhold til den enkelte ordning. Unntaket byr på en rekke tolkingsproblemer i forhold til vanlige norske supplerende pensjons- og forsikringsordninger. Et viktig spørsmål reiser seg ved overdragelser som skjer i form av fusjoner. Spørsmålet om pensjonsrettighetenes overgang er ikke avklart når det gjelder overføringer som skjer ved fusjon etter aksjeloven. Dersom pensjonsunntaket også gjelder ved fusjoner, reiser dette enkelte spørsmål i forhold til fusjoner som skjer mellom selskaper i samme konsern. Fusjon mellom datterselskaper kan bestemmes av morselskapet på vegne av både det overdragende og det overtakende selskap, og formålet kan være – helt eller delvis – å få brakt pensjonsforpliktelser til opphør på en enklere måte enn ellers. Kontinuitetsprinsippet er gjeldende også i disse tilfellene, jf. aksjeloven § 13–24, som gjelder når et aksjeselskap eller et allmennaksjeselskap eier samtlige aksjer i to aksjeselskaper. Disse uklarhetene kan tale for å oppheve unntaket.

Utvalgets flertall, medlemmene Andreassen, Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine og Strøm viser til det som er sagt innledningsvis både i kapittel 15 om stillingsvern og i dette kapittel om betydningen av å finne fram til et helhetlig og balansert forslag. Flertallets forslag knyttet til virksomhetsoverdragelser generelt og pensjon spesielt, må sees i lys av dette. Når det gjelder spørsmålet om hvordan pensjon bør løses i forbindelse med virksomhetsoverdragelse, er det i utvalgets drøftelser framhevet ulike synspunkter. Enkelte i utvalget har gitt uttrykk for at en primærløsning ville vært å la pensjonsrettigheten følge med i sin helhet. Andre er av den oppfatning at dagens unntak bør opprettholdes. Dette synspunkt legger likevel til grunn at direktivets pensjonsunntak må klargjøres i norsk rett ved at unntaket bare gjelder kollektive pensjonsrettigheter.

Utvalgets flertall, medlemmene Andreassen, Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine og Strøm foreslår derfor etter en samlet vurdering å oppheve unntaket for pensjonsrettigheter i § 73 B nr. 3. På grunn av de problemer overføring av pensjonsordninger kan skape i de tilfeller der den nye arbeidsgiver allerede har andre pensjonsordninger, mener flertallet at det bør være adgang for den nye arbeidsgiveren til å tilpasse ordningen for de overførte arbeidstakerne til den ordning som gjelder de øvrige ansatte.

Dersom pensjonsunntaket oppheves uten ytterligere regelendringer, vil hovedregelen i § 73 B nr. 1 og 2 gjelde. Utgangspunktet etter de arbeidsrettslige regler og prinsipper er da at ny innehavers muligheter for å endre pensjonsrettigheter tilsvarer den gamle arbeidsgiverens muligheter. Selv om regelverket om pensjonsordninger nå er vesentlig mer fleksibelt enn tidligere, og erverver i de fleste tilfeller vil kunne opprettholde samme ordninger (som en lukket ordning) for de overførte arbeidstakerne som disse hadde tidligere, kan mye likevel tale for at enkelte erververe bør få en noe større mulighet for å tilpasse eller endre pensjonsordningen til de berørte arbeidstakerne enn det den tidligere arbeidsgiveren hadde. Tilpasningsproblemer vil særlig kunne oppstå for erververe som allerede har pensjonsordninger for sine egne arbeidstakere, og for erververe i privat sektor som overtar virksomhet fra offentlig sektor. Den største lovtekniske barrieren mot overføringer i dag, ligger i de begrensninger regelverket innebærer for overføringer mellom offentlig og privat sektor.

Når det gjelder erververe som ikke har pensjonsordning fra før, og som overtar virksomhet fra annen privat arbeidsgiver, bør hovedregelen være at den rettighet arbeidstakerne har til pensjonsordning videreføres. Dette er først og fremst et kostnadsspørsmål som må vurderes i sammenheng med den pris erverver må betale for virksomheten. Gjennom den kartleggingsprosess som foretas forut for overdragelsen, må de samlede kostnadene med pensjonsordningen avklares i likhet med alle andre løpende forpliktelser som påligger virksomheten.

Flertallet foreslår for det første en ny bestemmelse som opphever pensjonsunntaket med virkning for erververe som ikke har pensjonsordning fra før, jf. forslaget til § 16–2 tredje ledd første punktum. Denne bestemmelsen viser til hovedregelen om at arbeidstakernes rettigheter etter arbeidsavtalen følger med over til den nye arbeidsgiveren, jf. utvalgets forslag til § 16–2 første og andre ledd. Kjerneområdet for denne bestemmelsen er tilfeller hvor arbeidstakerne har rett til en kollektiv pensjonsordning, pensjonsordningen kan overføres, og den nye arbeidsgiveren ikke har pensjonsordning fra før.

I andre punktum foreslås det en større mulighet for den nye arbeidsgiveren til å tilpasse pensjonsordningen. Denne bestemmelsen retter seg mot tilfeller der arbeidstakerne har en rett til en pensjonsordning, pensjonsordningen kan overføres, og den nye arbeidsgiveren har en kollektiv pensjonsordning for sine arbeidstakere. I disse tilfellene kan den nye arbeidsgiveren i stedet for å videreføre de overførte arbeidstakernes pensjonsordning, velge å gjøre allerede eksisterende pensjonsordninger gjeldende også for de overførte arbeidstakerne.

I tredje punktum foreslås en regel som tar sikte på å ivareta behovet for fortsatt pensjonsordning i tilfeller hvor den pensjonsordning arbeidstakerne var omfattet av før overdragelsen, av ulike grunner ikke lar seg overføre. Dette gjelder i første rekke ved overdragelser hvor de ansattes pensjonsrettigheter omfattes av den såkalte Overføringsavtalen, dvs. i hovedsak ansatte i stat, kommune og enkelte andre institusjoner. Utgangspunkt og hovedregel er i slike tilfeller at den nye arbeidsgiveren skal sørge for at de overførte arbeidstakerne sikres rett til videre opptjening av en annen kollektiv pensjonsordning.

Utvalgets medlem Sverdrup Svendsen foreslår en mer begrenset rett for ny arbeidsgiver til å kunne velge å gjøre allerede eksisterende pensjonsordninger gjeldende også for de overførte arbeidstakerne. Dettemedlemmet foreslår at i de tilfeller hvor den pensjonsordning arbeidstakerne var omfattet av før overdragelsen, av ulike grunner ikke lar seg overføre, skal den nye arbeidsgiveren sørge for at de overførte arbeidstakerne sikres rett til videre opptjening av en likeverdig kollektiv pensjonsordning. Innholdet i begrepet «likeverdig kollektiv pensjonsordning» lar seg ikke fastslå nøyaktig, også her må det være tale om en konkret vurdering der både pensjonsordningenes nærmere innhold og virkningen for den enkelte arbeidstaker må vurderes. Blant de enkeltelementer som inngår i vurderingen, er reguleringen av pensjonsgrunnlaget, pensjonsnivået og hvilke pensjonsytelser som inngår, pensjonsvarighet, hvilke opptaksregler som gjelder, hvilken tjenestetid som kreves for full pensjon og i hvilken grad det tas hensyn til tjenestetid i annen ordning (medregning). Listen er ikke uttømmende.

Et annet mindretall i utvalget, medlemmene Bjergene, Haaland og Sundnes foreslår at någjeldende § 73 B nr. 3 oppheves. Som utgangspunkt for begrunnelse vil disse medlemmene vise til utredning av 22. mars 2002 fra underutvalget, særlig s. 29 følgende.

Det vises til at lovgrunnlaget bak regelen om virksomhetsoverdragelse er at innehaverskifte i minst mulig grad skal forringe arbeidstakers situasjon, noe som gjenspeiles i hovedregelen om rettighetsoverføring, jf. arbeidsmiljølovens § 73 B nr. 1 og 2. Endringen av rettstilstanden gjennom de nye lovene om henholdsvis foretaks- og innskuddspensjon viser at både tekniske og praktiske barrierer i all hovedsak nå er ryddet av veien, slik at det i dag er bedre tilrettelagt for at etablert pensjonsordning kan videreføres ved overføring av virksomhet innenfor privat sektor og innenfor offentlig sektor. Som det fremgår i Ot.prp. nr. 47 (1998–99) var det et viktig formål med innføring av disse regler at selskapsdisposisjoner skal ha «minst mulig virkning for de ansattes pensjonsforhold». Disse medlemmene vil vise til at dette formål gjør seg gjeldende i like stor grad når det gjelder utforming av regler om virksomhetsoverdragelse.

Disse medlemmer vil også vise til at hensynet til klare og forutsigbare regler er et viktig punkt i utvalgets mandat. Dagens rettstilstand er uklar og uforutsigbar fordi det på flere punkter er uklart hvor langt unntaket for pensjon rekker etter arbeidsmiljøloven § 73 B nr. 3. Det er for eksempel uklart hvorvidt ordningen for eksempel omfatter førtidspensjon, driftspensjon og lignende, eventuelt i hvilken utstrekning. Med en hovedregel å forholde seg til bortfaller alle grensespørsmål unntaket gir opphav til. Disse medlemmene mener at det på flere måter vil være uheldig å opprettholde unntaket om at pensjonsrettigheter ikke overføres ved virksomhetsoverdragelse. I motsetning til de mange europeiske land, er pensjonsordninger i Norge knyttet til den bedrift/institusjon hvor arbeidstaker har sitt ansettelsesforhold. Opprettholdes unntaket kan dette bane veien for omgåelse av stillingsvernet i arbeidsmiljøloven, ved at virksomhetsoverdragelsesinstituttet brukes som et middel til å avskalle forpliktelser (sosial dumping) man ellers ikke ville komme unna uten å gå veien om oppsigelse, jf. arbeidsmiljøloven § 60.

I lys av at arbeidslivet i økende grad preges av hyppigere omstillinger mener disse medlemmene , i tråd med utvalgets mandat punkt 8, at gode og forutsigbare rammebetingelser ved omstillinger krever klare og forutsigbare regler for arbeidstakerne så vel som for virksomhetene, hvilket oppheving av unntaket for pensjon vil gi. Det er verken rimelige eller gode nok grunner for å forskjellsbehandle pensjonsrettigheter fra lønns- og arbeidsvilkår ved virksomhetsoverdragelse. Det vises særlig til anbudssitasjoner som åpenbart kan innebære konkurranse på lønns- og arbeidsvilkår. Ulike kostnadsvilkår vil gi konkurransefortrinn på bekostning av arbeidstakernes lønns- og arbeidsvilkår. Det er derfor av avgjørende betydning at unntaket for pensjon i gjeldende lov oppheves.

16.6 Reservasjons- og valgrett

16.6.1 Problemstilling

Reglene i arbeidsmiljøloven og i direktivet om virksomhetsoverdragelse løser ikke spørsmålet om arbeidstakerne kan nekte å bli med over til den nye arbeidsgiveren (reservasjonsrett overfor erververen), og om de i så fall kan velge å fastholde arbeidsavtalen med den tidligere arbeidsgiveren (valgrett overfor overdrageren). Spørsmålene er tett knyttet sammen, og behandles i rettspraksis og juridisk litteratur gjerne som to sider av samme sak. Utvalget har vurdert om reservasjonsrett og valgrett bør lovfestes.

16.6.2 Gjeldende rett

Reservasjonsretten

Det sentrale spørsmålet er om arbeidstaker overhodet har en reservasjonsrett, dvs. om arbeidstaker kan nekte å bli med over til den nye arbeidsgiveren.

Prinsippet om automatisk rettighetsovergang ved virksomhetsoverdragelser, dvs. at det ikke skal foretas oppsigelser for deretter å tilby ny ansettelse hos den nye arbeidsgiveren, 296 kan synes å bygge på en forutsetning om at arbeidstakere har plikt til å fortsette arbeidsforholdet med den nye arbeidsgiveren.

Konsernutvalget la til grunn at spørsmålet om en arbeidstaker kan motsette seg at arbeidsforholdet overføres til en ny arbeidsgiver, måtte baseres på andre rettsgrunnlag enn arbeidsmiljølovens og EU-direktivets regler om virksomhetsoverdragelse. Ut fra juridisk litteratur om dette spørsmålet syntes Konsernutvalget å legge til grunn at reservasjonsretten var betinget av at den nye arbeidsgiver ikke har forsvarlig grunnlag for fortsatt drift, eller at arbeidets karakter innebærer et særlig tillits- og samarbeidsforhold med arbeidsgiver. 297 Dette kan ikke legges til grunn i lys av nyere rettspraksis fra EF-domstolen og Høyesterett.

EF-domstolen har i flere avgjørelser uttalt at virksomhetsoverdragelsesdirektivet ikke kan fortolkes slik at det forplikter staten til å vedta regler om at arbeidstakeren skal fortsette arbeidsforholdet med den nye arbeidsgiveren. En slik plikt vil stride mot arbeidstakernes fundamentale rettigheter. I følge domstolen må arbeidstakerne være fri til å velge sin arbeidsgiver, og kan ikke forpliktes til å arbeide for en arbeidsgiver de ikke har valgt selv. Bestemmelsene om rettighetsovergangen i artikkel 3 (1) i direktivet fratar ifølge domstolen ikke arbeidstakerne retten til å nekte å bli med over til en ny arbeidsgiver. 298 Siste gang EF-domstolen hadde dette spørsmålet oppe til behandling var i januar 2002 – den såkalte Temco-saken (C-51/00). I denne saken slås det fast at domstolen har anerkjent en adgang for arbeidstakerne til å motsette seg at arbeidskontrakten overføres til erververen.

Høyesterett tok i Nemko-saken (Rt. 1999 s. 977) stilling til spørsmålet om en arbeidstaker kan kreve å beholde arbeidskontrakten med tidligere arbeidsgiver (valgrett). Samtidig ble også reservasjonsrettsspørsmålet drøftet. I denne saken hadde arbeidsgiveren, Nemko AS, overført betjeningen av resepsjon og sentralbord til et vaktselskap, Securitas. Den ene arbeidstakeren som utøvde denne funksjonen, fikk beskjed om at hun fulgte med og at hun for fremtiden var ansatt som vekter i Securitas. Arbeidstakeren motsatte seg å få arbeidskontrakten sin overført til Securitas og mente at hun fortsatt var ansatt i Nemko.

Når det gjelder reservasjonsretten uttaler Høyesterett at dette omhandler bare spørsmålet om hvorvidt arbeidstaker har anledning til å nekte å arbeide for erververen av virksomheten. I følge Høyesterett er en slik reservasjonsrett lagt til grunn i flere avgjørelser av EF-domstolen. Høyesterett går ikke nærmere inn på hva som er det rettslige grunnlaget for reservasjonsretten og henviser til at spørsmålet ikke var til avgjørelse i nærværende sak. Det bemerkes imidlertid at

«… uten en tilsvarende rett til å holde seg til den opprinnelige arbeidsgiver (…) synes arbeidstakeren praktisk sett å ha liten glede av en reservasjonsrett. Ønsker han å komme ut av arbeidsforholdet, kan han under enhver omstendighet oppnå dette ved selv å si opp.»

I «psykiatridommen» kom spørsmålet om reservasjons- og valgrett opp igjen (Rt. 2000 s. 2047). Høyesterett synes her å mene at arbeidstakere som ikke har valgrett, heller ikke har rett til å reservere seg fra å bli med til ny arbeidsgiver. Høyesterett viser til Nemko-dommen og uttaler at det er da begrunnelsen for en plikt til overgang til ny arbeidsgiver slår til.

Rettspraksis kan derfor oppsummeres med at Høyesterett ikke har tatt klart stilling til om det foreligger en reservasjonsrett uavhengig av valgretten.

Et neste spørsmål er om en utøvelse av reservasjonsretten i seg selv utgjør et opphørsgrunnlag for arbeidsforholdet mellom overdrager og arbeidstaker. Spørsmålet er ikke behandlet verken i forarbeidene til kapittel XII A eller i rettspraksis.

I kommentarutgaven til arbeidsmiljøloven legges det til grunn at

«(a)nsettelsesforholdet med overdrageren vil, som en konsekvens av at valgrett ikke foreligger, måtte anses opphørt fra tidspunktet for virksomhetsoverføringen og på grunnlag umiddelbart av denne (…). Overdrageren kan, ved en etterfølgende dom i sin favør, nøye seg med å konstatere at ansettelsesforholdene opphørte ved virksomhetsoverdragelsen. Det er i disse tilfellene ikke nødvendig med oppsigelse fra arbeidsgivers side, og det er det heller ikke når en slik dom er rettskraftig. Dette var situasjonen i Psykiatri- og Miljøtransportdommene». 299

Overdrager blir med andre ord løst fra sine forpliktelser i og med virksomhetsoverdragelsen. En overdragelse forutsetter en automatisk overgang av rettigheter og plikter uten at det skal gis oppsigelse fra overdragers side med tilbud om ny ansettelse fra erverver. I tilfeller hvor arbeidstaker ikke har valgrett, vil overdrager være fri fra arbeidsforholdet selv om arbeidstaker ikke vil arbeide hos erverver.

Det er tidligere hevdet at utøvelse av retten til å nekte å ta arbeid hos erververen neppe i seg selv etablerer et opphørsgrunnlag for arbeidsforholdet mellom arbeidstaker og overdrager. 300 Dette kan sies å følge av at arbeidsavtalen ikke er oppsagt av noen av partene, og at det neppe kan innfortolkes i arbeidstakerens viljeserklæring om å motsette seg ansettelse hos erververen. Konsekvensen av den fortolkningen var at arbeidsforholdet må sies opp på vanlig måte av overdrager eller av arbeidstaker selv med krav på oppsigelsestid osv. Dette er vanskelig å forene med nyere rettspraksis.

Reservasjonsretten er drøftet nærmere i blant annet NOU 1996: 6 og Fougner mfl: Arbeidsmiljøloven med kommentarer, 2003 s. 822 flg.

Valgretten

Spørsmålet om valgretten dreier seg om arbeidstakerne kan velge å opprettholde arbeidsforholdet hos sin opprinnelige arbeidsgiver. En valgrett forutsetter naturligvis at det foreligger en reservasjonsrett.

I Nemko-dommen (Rt. 1999 s. 977) fikk arbeidstaker medhold i at hun hadde valgrett. Høyesterett viste først til at EF-domstolen i flere avgjørelser har fastslått at direktivet, herunder den valgfrie solidarregelen i direktivets artikkel 3 nr. 1 andre ledd, ikke gir arbeidstaker noen rett til å henholde seg til opprinnelig arbeidsgiver ved en virksomhetsoverdragelse. Siden direktivet er et minimumsdirektiv, kan slike rettigheter legges til grunn i nasjonal rett.

Det avgjørende er i hvilken utstrekning norsk rett uavhengig av reglene i arbeidsmiljøloven kapittel XII A anerkjenner en valgrett. Høyesterett viste til at det i juridisk litteratur ble sondret mellom reservasjonsrett og valgrett. Det måtte likevel legges til grunn at juridisk teori gir uttrykk for den oppfatning at en arbeidstaker etter norsk rett ikke har noen generell valgrett ved bedriftsoverdragelser, men at det finnes unntak. Standpunktene i teorien synes ifølge Høyesterett basert på at det dreier seg om overtakelse av hele bedrifter. Et tilsvarende standpunkt er også inntatt i NOU 1996: 6 på s. 47:

«En rett for arbeidstaker til å motsette seg at arbeidsforholdet blir overført til ny arbeidsgiver kan (…) neppe legges til grunn som et alminnelig prinsipp. Arbeidsgivers person, den fysiske eller juridiske person, vil som regel være av underordnet betydning for arbeidsforholdet. Unntaksvis kan det likevel følge av arbeidsforholdet, at den alminnelige forutsetning om at arbeidsforholdet overføres til den nye arbeidsgiver når virksomheten blir overført til denne, ikke kan legges til grunn. Arbeidstakeren kan i arbeidsavtalen ha reservert seg mot dette, eller arbeidsforholdets karakter kan innebære et særlig tillits- og samarbeidsforhold med arbeidsgiver, slik forholdet blant annet vil kunne være mellom en daglig leder og arbeidsgiveren eller hovedaksjonæren. Det må dessuten antas at en arbeidstaker vil kunne motsette seg at arbeidsforholdet blir overført til en ny arbeidsgiver når virksomheten blir overført til denne, hvis den nye arbeidsgiver ikke har forsvarlig grunnlag for fortsatt drift.»

Høyesterett uttalte at situasjonen i Nemko-saken atskilte seg fra slike situasjoner som teorien tok utgangspunkt i, ved at det her var tale om overføring av arbeidsområdet til en enkelt person. I slike begrensede overføringer vil arbeidssituasjonen og arbeidskontrakten lettere skifte realitetsinnhold, og arbeidstakeren kan i så fall ha rett til å fastholde sin arbeidskontrakt.

Vest-Ro-saken ble avgjort av Høyesterett samme dag som Nemko-dommen (Rt. 1999 s. 989). Spørsmålet omhandlet utsetting og overføring av renholdet i en slakteribedrift til en renholdsbedrift. Arbeidstakeren motsatte seg overføring og krevde å få annen stilling i bedriften. Videre sluttet Høyesterett seg til redegjørelsen i Nemko-dommen om valgrett og reservasjonsrett, og la til grunn at arbeidstaker i denne saken hadde valgrett. Arbeidstaker fikk medhold i at hun kunne fastholde arbeidsforholdet med tidligere arbeidsgiver slik at denne måtte gå til oppsigelse. I oppsigelsessaken fikk arbeidstaker ikke medhold, blant annet fordi en annen i så fall måtte fortrenges og fordi hun hadde fått tilbud om å fortsette arbeidet i spesialfirmaet.

Den såkalte «psykiatridommen» (Rt. 2000 s. 2047), gjaldt overføring av den psykiatriske omsorg i Lovisenberg/Diakonhjemmets sektor i Oslo fra kommunen til to private eiere, aksjeselskapet Lovisenberg Diakonale Sykehus og stiftelsen Diakonhjemmet Sykehus som delte sektoren mellom seg. Under forhandlingene mellom Oslo kommune og de ansattes organisasjoner før overføringene, fremholdt kommunen at de ansatte hadde rett og plikt til å følge med over til den nye private arbeidsgiver. Arbeidstakersiden anførte imidlertid at de ansatte kun hadde en rett, og at de kunne velge å fastholde arbeidskontraktene med kommunen.

Høyesterett kom til at valgrett kan tilstås arbeidstakeren, dersom overføringen til ny arbeidsgiver fører til ikke uvesentlige negative endringer i arbeidstakerens situasjon. Det er klart at arbeidstaker ikke får valgrett av en hvilken som helst forverring av arbeidssituasjonen, men at visse endringer kan være av en så inngripende karakter overfor arbeidstaker at valgrett må tilstås.

Ved vurderingen av om situasjonen for arbeidstakere forverres i en slik grad, må en i følge Høyesterett ta utgangspunkt i situasjonen når virksomhetsoverdragelsen finner sted. Nærliggende fremtidige endringer kan imidlertid også tas i betraktning. I den sammenheng peker Høyesterett på at man på tidspunktet for domsavsigelse også må kunne legge noe vekt på senere utvikling, spesielt hvis denne synes å bekrefte de antakelser arbeidstakerne hadde da virksomhetsoverdragelsen fant sted.

Spørsmålet om hvilke ulemper arbeidstakere må påføres ved overføringen for at valgrett skal tilstås, bygger i stor grad på skjønn. Det synes noe usikkert hvilke momenter som vil være avgjørende ved vurderingen av om en virksomhetsoverdragelse fører til slike «ikke uvesentlige negative endringer» at valgrett må tilstås. Utgangspunktet etter arbeidsmiljøloven § 73 B er at lønns- og andre tariffestede arbeidsvilkår skal opprettholdes også hos den nye arbeidsgiver, men begrenset i tid til gjeldende tariffavtale utløper. En mulig ikke uvesentlig endring kan være at det sannsynliggjøres at endringene vil bli store etter tariffperiodens utløp. Dette nevnes spesielt av Høyesterett i psykiatridommen, men ble ikke ansett sannsynliggjort i det tilfellet. Andre forhold det der er pekt på, er spørsmål om likestilling og etter- og videreutdanningsmuligheter hos ny arbeidsgiver sammenlignet med gammel arbeidsgiver. Et annet viktig moment kan være hvilke pensjonsrettigheter arbeidstakerne vil få i forhold til tidligere, da dette er rettigheter som etter arbeidsmiljøloven § 73 B nr. 3 ikke følger med til ny arbeidsgiver. Det vil også være relevant å vurdere sannsynligheten for at de ansatte vil miste sine arbeidsplasser ved en snarlig nedbemanning hos ny arbeidsgiver.

Miljøtransportsaken (Rt. 2000 s. 2058) gjaldt omdannelsen av den kommunale bedriften Miljøtransport i Oslo, som ble omdannet til et aksjeselskap med Oslo kommune som eneaksjeeier. Ved omdannelsen overførte kommunen ca. 280 arbeidsavtaler til aksjeselskapet, med sikte på at selskapet skulle overta kommunens rettigheter og forpliktelser og arbeidsgiveransvar for øvrig i forhold til arbeidstakerne. Igjen var spørsmålet om de overførte arbeidstakerne var bundet av overdragelsen, eller om de kunne opprettholde sine arbeidsforhold til kommunen. I denne dommen kom flertallet til at de ansatte hadde hatt en valgrett. Flertallet la avgjørende vekt på sannsynligheten for at de ansatte vil miste sine arbeidsplasser ved en snarlig nedbemanning hos ny arbeidsgiver.

Adgangen til å utøve valgrett er større ved overføring av en mindre del av virksomheten enn når arbeidsgiver selger hele virksomheten til ny eier, jf. Høyesterett i Nemko-dommen og psykiatri-dommen.

Dersom arbeidstakerne ved en virksomhetsoverdragelse har rett til å velge å bli hos sin gamle arbeidsgiver, har Høyesterett lagt til grunn at de ikke kan holde spørsmålet om utøvelse av denne retten åpent i lengre tid. Hvor lang tidsfrist arbeidstakerne har, er imidlertid uklart. I Miljøtransport-saken kom Høyesterett til at de ansatte hadde hatt en valgrett. De fikk likevel ikke rett til fremdeles å holde seg til sin gamle arbeidsgiver, da Høyesterett mente at den valgretten de hadde, var utøvd for sent. I dette tilfellet var det gått ett år fra virksomhetsoverdragelsen til de ansatte første gang gjorde det klart at de ville gjøre valgrett gjeldende. Høyesterett sier imidlertid at valgretten må ha falt bort langt tidligere enn dette, uten å spesifisere noe nærmere tidspunkt.

Dersom overdragelsen omfattes av virkeområdet for § 60 nr. 2 andre ledd (utsetting av arbeid på oppdrag), kan det bli spørsmål om forholdet mellom disse to regelsettene. Denne problemstillingen blir drøftet nærmere i tilknytning til drøftingen av § 60 nr. 2 andre ledd i kapittel 15.

Tjenestemenn

I staten har en tjenestemann antakelig både rett til og bli med og rett til å motsette seg å bli overført til en annen virksomhet utenfor staten. Dersom virksomheten opphører å være en del av statsforvaltningen, anses stillingene som inndratt. Likevel er det ikke nødvendig med en formell oppsigelse av samtlige arbeidstakere etter tjenestemannsloven § 9 eller § 10, såfremt arbeidstakerne godtar arbeid i den nye virksomheten utenfor staten. Arbeidstakeren har rett til å følge arbeidsoppgavene. Dette er den forståelse som legges til grunn i Arbeids- og administrasjonsdepartementet.

De arbeidstakere som motsetter seg å bli overført til den nye virksomheten har rett til dette. Bakgrunnen for forvaltningspraksisen er det syn at ingen skal være nødt til å forlate en stilling i staten mot sin vilje. Dersom deler av den statlige virksomheten består, må vedkommende eventuelt tilbys annen passende stilling i virksomheten etter tjenestemannsloven § 13 nr. 1. Ved eventuell senere oppsigelse må det foretas en sammenlignende vurdering av de gjenværende arbeidstakerne. Et vesentlig moment i denne vurderingen vil være at vedkommende arbeidstaker har avslått tilbud om høvelig arbeid i den nye virksomheten. Såfremt vurderingen resulterer i at en arbeidstaker som har avslått tilbud om slikt arbeid i den nye virksomheten sies opp, må det vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle om vedkommende kan få ventelønn. Ventelønn innrømmes normalt ikke fordi arbeidstakeren har avslått tilbud om annet høvelig arbeid, jf. tjenestemannsloven § 13 nr. 6 og forskriftens § 12 som forutsetter at arbeidstakeren er reell arbeidssøker etter vilkårene i folketrygdloven § 4–5 første og andre ledd. Dette vil vedkommende normalt ikke være hvis han har avslått tilbud om arbeid i den nye virksomheten. Vedkommende får beholde fortrinnsrett til annen statsstilling i inntill ett år, jf. forskriftens § 7 nr. 3. I denne sammenheng anses den nye stillingen utenfor staten ikke som «passende» i relasjon til tjenestemannsloven § 13.

Statlig arbeidstaker har ved omorganisering innenfor tjenestemannslovens område ingen valgrett og ingen reservasjonsrett. Vedkommende har rettslig plikt til å «følge med» når virksomheten omorganiseres. Etter tjenestemannsloven § 12 første punktum er «arbeidstaker forpliktet til å finne seg i endring i arbeidsoppgaver og omorganisering av virksomheten.» Kjernen i § 12 første punktum er plikten til å finne seg i endringer i arbeidsoppgaver som ikke reguleres av selve arbeidsavtalen, men som følger av selve arbeidsforholdet og derfor ligger innenfor de arbeidsplikter arbeidstaker må godta. Grunnkravene er at omorganiseringen er saklig motivert og at stillingens grunnpreg ikke endres. Det er videre et vilkår at omorganiseringen skjer i en statlig virksomhet, eller mellom statlige virksomheter, dvs. innenfor tjenestemannslovens virkeområde.

Andre lands rett

Den svenske loven om vern av arbeidstakere 6 § fastsetter at arbeidsforholdet ikke skal gå over til en ny arbeidsgiver dersom arbeidstakeren motsetter seg dette. Bakgrunnen for den svenske regelen er at man ikke ønsket å forringe arbeidstakernes stilling i og med at endringene i loven ble gjennomført. Allerede tidligere ble det ansett at arbeidstakerne hadde rett til å nekte å bli med over til en ny arbeidsgiver og derved opprettholde arbeidsforholdet hos tidligere arbeidsgiver.

Danmark har ikke lovfestet regler verken om reservasjonsrett eller valgrett. I arbeidsrettslig teori synes temaet vurdert under synsvinkelen hvorvidt et arbeidsgiverskifte innebærer en bristende forutsetning for arbeidsforholdet. 301 I så tilfelle vil arbeidstaker kunne ha krav på erstatning fra overdrager. Dette vil for eksempel kunne være tilfelle der det er en særlig personlig tilknytning mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. Det synes videre klart at det i dansk rett ikke eksisterer noen valgrett slik begrepet forstås her.

Den store forskjellen i svensk og dansk rettstilstand på dette område er illustrerende for resten av de europeiske landene. En generell valgrett er en selvfølge i enkelte land (Tyskland, i tillegg til Sverige), mens det i de fleste andre land verken er behandlet i teorien eller i rettspraksis. Enkelte land (Finland, Storbritannia, Irland og Liechtenstein) slår mer eller mindre eksplisitt fast reservasjonsretten, men ingen valgrett. I Østerrike eksisterer det en begrenset valgrett, og i Hellas synes spørsmål om unntak fra hovedregelen om ingen valgrett å stå åpent.

16.6.3 Utvalgets vurderinger og forslag

Reglene om virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljøloven og direktivet løser ikke spørsmålet om arbeidstakerne kan nekte å bli med over til den nye arbeidsgiveren (reservasjonsrett overfor erververen), og om de i så fall kan velge å fastholde arbeidsavtalen med tidligere arbeidsgiver (valgrett overfor overdrageren). Disse spørsmålene har vist seg å ha stor praktisk betydning. Spørsmålene som oppstår i tilknytning til reservasjons- og valgrett er mange og til dels uavklarte.

Spørsmålene om reservasjonsrett og valgrett henger nært sammen. En ubetinget valgrett innebærer at reservasjonsretten må anses å foreligge implisitt, uten denne vil det ikke være mulig å utøve valgretten. Uten en valgrett, bør reservasjonsretten lovfestes for å avklare hvilke rettslige konsekvenser en utøvelse av reservasjonsretten vil ha overfor overdrager og erverver, og for å fastslå hvilke frister som skal gjelde for utøvelse av en slik rett.

Reservasjonsretten

Spørsmålet om reservasjonsrett får ikke betydning i forhold til arbeidstakere som har sagt opp stillingen hos overdrager i så god tid at oppsigelsestiden utløper før overdragelsestidspunktet. Det får heller ingen betydning dersom overdragelsen er av den kategori hvor valgrett etter gjeldende rett kan utløses, se nærmere om dette nedenfor. Spørsmålet antas imidlertid å kunne ha selvstendig betydning også uten en tilsvarende valgrett. Dette vil kunne være tilfelle hvor hele virksomheten overføres og arbeidstaker således ikke har noe arbeid «å bli igjen i», og hvor for eksempel lang reisevei gjør det uaktuelt for arbeidstaker å jobbe hos erverver i oppsigelsestiden, eller der arbeidstaker har en annen jobb å gå til på overdragelsestidspunktet.

Selv om spørsmålet om det foreligger en reservasjonsrett ikke er endelig avklart gjennom rettspraksis, legger utvalget til grunn at arbeidstaker etter gjeldende rett har rett til å nekte å bli med over til erverver. Utvalget legger særlig vekt på EF-domstolens praksis.

Utvalgets flertall,medlemmene Andreassen, Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, Strøm og Sverdrup Svendsen foreslår at reservasjonsretten lovfestes. Det bør avklares på hvilket tidspunkt arbeidsforholdet med overdrager skal opphøre hvis arbeidstaker nekter å bli med over til erververen. Spørsmålet er om arbeidsforholdet bør anses opphørt fra og med overdragelsen (opphørsregulering), eller om arbeidstaker skal ha de samme rettighetene overfor overdragende arbeidsgiver som gjelder ved oppsigelser (dvs. oppsigelsestid, rett til å stå i stillingen ved en tvist om gyldigheten av oppsigelsen osv.). Overfor erverver medfører reservasjonsretten at det ikke etableres noe rettsforhold. Det er derfor ikke noen aktuell problemstilling hvorvidt arbeidstakeren må si opp overfor erververen og arbeide for denne i oppsigelsestiden.

Fra overdragers synspunkt vil en opphørsregulering være å foretrekke. At ordinære oppsigelsesvirkninger skal inntre ved virksomhetsoverdragelser kan være svært belastende for overdrager, særlig der det er snakk om å overføre mange arbeidstakere. Situasjonen vil imidlertid kunne stille seg annerledes dersom det bare er tale om et fåtall arbeidstakere. Hensynet til forutberegnelighet gjør seg gjeldende også her, men ikke i like stor grad som i de tilfellene hvor overdragelsen omfatter et stort antall arbeidstakere. Hensynet til arbeidstakerne kan også tale for en slik ordning, blant annet fordi tiden fra informasjon om overdragelsen gis fram til overdragelsestidspunktet kan brukes til å finne annet arbeid. Arbeidstakerne kan uansett alltid velge å gå til oppsigelse hos erverver og således få krav på oppsigelsestid hos denne dersom arbeidstakeren ikke ønsker å komme i en slik situasjon. Det kan likevel tenkes tilfeller der dette vil virke svært urimelig, for eksempel der det er vektige sosiale grunner til at arbeidstakeren ikke ser seg i stand til å arbeide hos erverver selv i en oppsigelsesperiode.

Flertallet er kommet til at en opphørsregulering er den løsning som i de fleste tilfeller best ivaretar de ulike hensyn som gjør seg gjeldende. En lovfesting av en opphørsvirkning ved overdragelsestidspunktet bør imidlertid ta høyde for de tilfellene der informasjon om virksomhetsoverdragelsen gis arbeidstaker i så kort tid før selve overdragelsen, at arbeidstakeren får kortere tid til å områ seg før fratredelse enn vedkommende ville hatt ved en oppsigelse. En opphørsregulering bør derfor kombineres med et krav om tilstrekkelig og tidlig informasjon fra overdrager og erverver. Dette kan gjøres ved å presisere arbeidsgivers plikt til å gi informasjon så tidlig som mulig for å unngå at overdragelsen skjer før arbeidstakernes oppsigelsestid ville ha utløpt. Se om informasjonsplikten nedenfor. Dersom dette av ulike grunner ikke lar seg gjøre, bør de arbeidstakerne som utøver reservasjonsretten sikres en tid til å områ seg som tilsvarer oppsigelsestiden de har etter lov eller avtale.

Hvorvidt reservasjonsretten innebærer rett og plikt til å arbeide hos overdrager i «oppsigelsestiden» eller en ren økonomisk tilgodeskriving, må avgjøres konkret på bakgrunn av de muligheter som foreligger hos overdrager. Hvis overdragende virksomhet består etter overdragelsen, vil arbeidstaker ha arbeidsplikt ut «oppsigelsestiden» der dette er praktisk mulig.

Frist for å gjøre reservasjonsrett gjeldende

Utvalgets flertall, medlemmeneAndreassen, Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, Strøm og Sverdrup Svendsen har drøftet spørsmålet om når en reservasjonsrett må gjøres gjeldende.

I svensk rett er det lagt til grunn at det følger av alminnelige rettsprinsipper at arbeidstakeren innen rimelig tid etter at han ble informert om overdragelsen gir til kjenne om han vil bli værende hos overdrageren. Bare dersom arbeidstakeren unnlater å gjøre dette innen rimelig tid vil valgretten bortfalle. Det ble ikke ansett for nødvendig å si dette eksplisitt i loven. En tilsvarende vurdering kunne i prinsippet også gjøres for norsk rett sin del, særlig tatt i betraktning at Høyesterett i Miljøtransportdommen gir uttrykk for at det går en grense for når valgretten må gjøres gjeldende hvis den ikke skal bortfalle.

Dommen gir imidlertid liten konkret veiledning for den nærmere fastsettelsen av fristene. Høyesterett valgte å ikke si noe annet om lengden på tidsfristen enn at den «må ha bortfalt langt tidligere» enn det året som var gått siden overdragelsen fant sted. Spørsmålet er om hensynet til klarhet tilsier at det settes en frist for utøvelse av reservasjonsrett i lovteksten.

De fleste hensyn taler for at reservasjonsretten bør gjøres gjeldende før overdragelsestidspunktet. Dette vil bidra til en avklaring for alle parter, og løse spørsmålet om hvor arbeidstakerne har sitt ansettelsesforhold etter overdragelsen. Jo lengre tid arbeidstakere får på seg til å vurdere om de vil gjøre retten gjeldende, jo større usikkerhet skapes for overdrager, erverver og andre arbeidstakere.

Det er ikke uvanlig at virksomhetsoverdragelser gjennomføres raskt og med liten grad av offentlighet. Arbeidstakerne bør imidlertid få tid til å vurdere situasjonen på grunnlag av relevante opplysninger om ny arbeidsgiver og ny arbeidssituasjon. En regel som knytter fristen opp mot overdragelsestidspunktet innebærer at arbeidstaker risikerer enten å først bli klar over overdragelsen så kort tid før den gjennomføres at muligheten for å vurdere hvorvidt reservasjonsretten bør gjøres gjeldende i praksis ikke er til stede, eller i verste fall at han blir klar over overdragelsen først etter at den har funnet sted, og fristen er utløpt. En slik regel ville også kunne bidra til spekulasjon fra ny eller gammel arbeidsgiver med hensyn til når informasjon om overdragelsen gis, avhengig av om de ønsker eller ikke ønsker at arbeidstakerne skal utøve reservasjonsretten. Dette kan imidlertid avhjelpes med en regel som kobler utøvelse av reservasjonsrett med arbeidsgivernes plikt til informasjon og drøftelser i god til før overdragelsen. Dersom erverver eller overdrager misligholder informasjons- og drøftingsplikten, må det få konsekvenser for arbeidstakernes frist til å utøve reservasjonsrett. Det må også legges vekt på at jo lengre frist som gis, dess større usikkerhet kan det være for de gjenværende arbeidstakerne i de tilfeller der utøvelse av reservasjonsrett kan bidra til overtallighet.

Der fristen for å gjøre reservasjonsretten gjeldende først løper ut en tid etter at overdragelsen faktisk har funnet sted, kan det bli spørsmål om og eventuelt hvor arbeidstaker skal stille på arbeid etter overdragelsen. Etter flertallets syn, bør en slik situasjon i utgangspunktet unngås ved at overdrager og erverver gir informasjon i god nok tid. I motsatt fall må spørsmålet løses ved tolkning av inngåtte arbeidsavtaler eller ved at avtale inngås med de berørte arbeidstakerne om hvordan dette praktisk skal løses.

Hensynet til brukervennlighet tilsier en lovfestet tidsfrist. Samtidig er det ikke enkelt å angi en frist som dekker alle tenkelige tilfeller med hensyn til når en melding bør gis. Flertallet har imidlertid kommet til at det beste alternativet er å angi i lovteksten til en ny bestemmelse om reservasjonsrett, at melding må gis innen en frist arbeidsgiver fastsetter. Denne fristen bør ikke være kortere enn 14 dager etter at overdrager og erverver har gitt informasjon om overdragelsen og de opplysninger som danner grunnlag for å vurdere om reservasjonsretten skal gjøres gjeldende. Det foreslås inntatt en bestemmelse i § 16–6 som sikrer at det gis informasjon om reservasjonsretten og den frist som er fastsatt.

Fortrinnsrett hos tidligere arbeidsgiver

Utvalgets flertall, medlemmeneAndreassen, Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, Strøm og Sverdrup Svendsen foreslår å lovfeste en fortrinnsrett til ny ansettelse hos tidligere arbeidsgiver for arbeidstakere som utøver reservasjonsrett. Spørsmålet om fortrinnsrett må ses i lys av at arbeidstaker vil ha reservasjonsrett. Det betyr at arbeidstakere i en del tilfeller må avslutte sitt arbeidsforhold hos den tidligere arbeidsgiveren uten å ønske det.

Konsernlovutvalget foreslo en fortrinnsrett overfor den gamle arbeidsgiveren for arbeidstakere som er overført til ny arbeidsgiver. Forslaget må ses i lys av at utvalget kun foreslo å lovfeste en betinget reservasjonsrett. Forslaget ble begrunnet med følgende:

«På den annen side kan arbeidstakere ha en så vidt sterk tilknytning til den tidligere arbeidsgiver, og et godt kjennskap til dennes driftsmessige forhold, at det bør åpnes også rettslig for å imøtekomme deres ønske om på ny å gå inn i et arbeidsforhold hos denne, når den tidligere arbeidsgiver har behov for å ansette arbeidstakere. Dessuten kan det etter overføringen vise seg at driftsresultatene for den overførte virksomhet, eller del av virksomheten som ble overført, utvikler seg negativt slik at det fremstår som usikkert om arbeidsforholdene med den nye arbeidsgiver kan opprettholdes. Det kan også være at enkelte av de arbeidstakere som fikk sine arbeidsforhold overført til den nye arbeidsgiver senere er blitt sagt opp på grunn av driftsinnskrenkninger mv.» 302

På den ene siden vil en fortrinnsrett sikre de overførte arbeidstakerne en form for retrettmulighet overfor sin gamle arbeidsgiver. En slik mulighet kan medvirke til at virksomhetsoverdragelsen gjennomføres som planlagt. På den andre siden gir rettigheten overdrager uforutsigbarhet i forhold til hans egen produksjons- og bemanningsplanlegging etter overdragelsen. Dette kan tale for at en eventuell fortrinnsrett ved virksomhetsoverdragelser knyttes opp mot utøvelse av reservasjonsrett, altså for de tilfeller hvor arbeidstakerne ikke blir med over til den nye arbeidsgiveren.

Flertallet legger til grunn at fortrinnsretten kun skal gjelde i en viss periode etter overdragelsen. Konsernutvalget foreslo at fortrinnsretten skulle vare i to år. Tidsrommet på to år er lenger enn det tidsrom hvor fortrinnsrett kan gjøres gjeldende etter § 67 (utvalgets forslag til ny § 14–2), og ble begrunnet med at det i praksis vil ta tid før det viser seg om driftsresultatene for den overførte virksomhet, eller del av virksomheten som ble overført, skulle utvikle seg negativt.

Hensynet til forutsigbarhet og planlegging av drift tilsier etter flertallets syn at fortrinnsretten i utgangspunktet gis samme varighet som fortrinnsretten etter gjeldende § 67, dvs. ett år. En frist på to år ville bety en markert forskjell i forhold til den alminnelige fortrinnsretten etter § 67 som forutsetter at arbeidstaker er sagt opp på grunn av arbeidsmangel. Den fortrinnsrett som foreslås i denne sammenheng gjelder derimot arbeidstakere som ikke er sagt opp, men overført til ny arbeidsgiver. Ett-årsfristen etter § 67 gjelder fra oppsigelsesfristens utløp. Dette kan gi ulikt resultat avhengig av den enkelte arbeidstakers oppsigelsestid etter lov og avtale. For arbeidsgiver vil det være en fordel at det tidspunkt som utløser ett-årsfristen er likt for alle. Tidspunktet for overdragelsen antas å være det tidspunkt som gir størst klarhet og forutberegnelighet.

Fortrinnsretten bør etter flertallets vurdering bare omfatte de arbeidstakerne som har en viss tilknytning til virksomheten. Det er naturlig i denne sammenhengen å benytte de samme kriterier for tilknytningstid som gjelder for fortrinnsrett etter § 67, dvs. for arbeidstaker som har vært ansatt i virksomheten i til sammen minst tolv måneder i de to siste år.

En fortrinnsrett til ansettelse hos overdrager bør være «subsidiær» i forhold til den fortrinnsretten tidligere ansatte i virksomheten har etter § 67. Det vises til kapittel 15 hvor forslag vedrørende fortrinnsretten drøftes.

Flertallet foreslår på denne bakgrunn å lovfeste en fortrinnsrett til ny ansettelse hos tidligere arbeidsgiver for arbeidstakere som utøver reservasjonsrett, og som har vært ansatt i virksomheten i til sammen minst tolv måneder i de to siste år før overdragelsen. Fortrinnsretten gjelder i ett år fra tidspunktet for overdragelsen. Det foreslås også at det presiseres i lovteksten at fortrinnsrett etter de alminnelige regler går foran fortrinnsrett etter denne bestemmelsen.

Utvalgets mindretall, medlemmene Bjergene, Haaland og Sundnes støtter subsidiært flertallets forslag til bestemmelse om reservasjonsrett, men viser til sitt primære forslag om å innføre en generell valgrett, se nedenfor.

Valgretten

Utvalget har vurdert om og eventuelt hvordan en valgrett kan reguleres i norsk rett. Valgrett er bare aktuelt ved overdragelse av del av virksomhet. Dersom hele virksomheten overdras, vil det ikke være noen virksomhet å utøve valgrett i. I så fall vil det kun være aktuelt å utøve reservasjonsrett. Valgrett vil være mest interessant for arbeidstakere ansatt i store virksomheter eller i kommunal sektor, hvor mulighetene for omplassering til andre deler av virksomheten er størst.

Det som først og fremst taler for en rett for arbeidstakerne til å fastholde arbeidsforholdet med sin gamle arbeidsgiver, er hensynet til arbeidstakernes rett til selv å velge sin egen arbeidsgiver. Hvis arbeidstaker skal ha en plikt til å følge med etter overføringen vil det etableres et ansettelsesforhold som ikke baseres på en avtale mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. Ønsker arbeidstaker seg fri fra ansettelsesforholdet, kan dette likevel bare skje ved at arbeidstaker sier opp på samme måte som etter ordinære ansettelsesavtaler. Arbeidstaker vil derfor også ha en arbeidsplikt overfor erververen i oppsigelsestiden.

Et viktig argument mot å innføre en generell valgrett, er at det vil kunne virke hindrende på nødvendige omstillinger. Konsernutvalget foreslo derfor en begrenset valgrett. 303 Begrunnelsen for å ikke foreslå en generell valgrett var flersidig. For det første ble det pekt på at en slik rett vil kunne medføre at det skapes uklarhet med hensyn til hvilke arbeidstakere som vil få sitt arbeidsforhold overført til ny arbeidsgiver når virksomheten eller del av denne blir overført. Videre mente flertallet at en slik uklarhet vil kunne virke hemmende på omsetningslivet, fordi det ved omsetning og annen overføring av virksomhet vil være en viktig faktor at de ansatte, med den erfaring, innsikt og kunnskap som disse innehar, får sine arbeidsforhold overført til den nye arbeidsgiver. Det pekes på at en generell valgrett kan få som konsekvens at man fra bedriftenes side velger å omstille virksomhetene på andre måter enn det som ellers ville vært naturlig.

Valgretten reiser videre spørsmål om hvilke prinsipper for utvelgelse av arbeidstakere ved overtallighet hos overdrager som skal gjelde der arbeidstaker har valgt å bli igjen hos sin gamle arbeidsgiver. Det kan spørres om det bør fastsettes særskilte utvelgelseskriterier som innebærer at en arbeidstaker som har utøvd valgretten skal være den første som «må gå.» Etter gjeldende rett skal en legge det alminnelige saklighetskravet i arbeidsmiljøloven § 60 til grunn slik at det i en vurdering av hvem som eventuelt skal sies opp i en overtallighetssituasjon må tas utgangspunkt i de alminnelige utvelgelseskriterier i bestemmelsens nr. 2. Det vil i denne vurderingen kunne bli lagt vekt på at en arbeidstaker faktisk har avslått tilbud om jobb hos ny arbeidsgiver. 304

Følgen av at arbeidstakeren utøver valgretten, vil være at han eller hun beholder sin ansettelseskontrakt med overdrageren. Omplasseringsplikten består der. Dersom det oppstår en overtallighetssituasjon hos overdrageren, vil derfor de vanlige regler gjelde. Det innebærer at det ikke er sikkert at det er de arbeidstakerne som hadde rett til å bli med over til erverver som blir sagt opp. Der overdrager er en stor arbeidsgiver med gode omplasseringsmuligheter og arbeidstaker dessuten har lang ansiennitet, kan det være en fordel for arbeidstaker å motsette seg overføring fordi ansettelsestryggheten er større hos overdrager. I andre tilfeller kan situasjonen være den motsatte. Der overtallighet eller andre organisatoriske eller økonomiske forhold gjør at tidligere arbeidsgiver må gå til oppsigelser, må alminnelige prinsipper om omplasseringsmuligheter og ansiennitet følges slik at arbeidstakeren likevel risikerer å bli sagt opp. 305 Dersom arbeidstaker først etter at han har gitt til kjenne at han ønsker å bli hos tidligere arbeidsgiver blir kjent med forhold som tilsier at virksomheten må gå til oppsigelser, kan han ende med å stå uten jobb hos både erverver (fordi han har reservert seg) og hos overdrager (for eksempel hvis det er tale om en større virksomhet hvor behovet for oppsigelser først blir klart når det er kjent hvor mange som vil gjøre valgretten gjeldende). En generell valgrett vil derfor ikke alltid være et ubetinget gode for arbeidstakerne.

Utvalget har også drøftet spørsmålet om å kodifisere gjeldende rett, dvs. en valgrett i særlige situasjoner. Dersom overdragelsen vil medføre vesentlige negative endringer i arbeidstakers situasjon kan denne velge å bli værende hos tidligere arbeidsgiver. Hva som ligger i uttrykket «vesentlige negative endringer» følger av rettspraksis og avhenger av en konkret vurdering. Det kan vurderes om momenter som vesentlig lengre reisevei, endret innhold i arbeidet, tap av arbeidsfellesskap, tap av pensjonsrettigheter, større usikkerhet med hensyn til fremtiden osv. skal kunne tillegges vekt i en slik sammenheng. Det som i Miljøtransport-dommen ble ansett utslagsgivende for tilståelse av en valgrett var «den usikkerhet i forhold til en overtallighetssituasjon som virksomhetsoverdragelsen her innebar».

Utvalgets flertall, medlemmene Andreassen, Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, Strøm og Sverdrup Svendsen har etter en helhetsvurdering kommet til at det ikke ønsker å foreslå lovfesting av en generell valgrett. Flertallet ønsker heller ikke å videreføre valgretten i særskilte situasjoner, slik det framgår av rettspraksis. Flertallet viser i denne forbindelse særlig til forslagene om opphevelse av pensjonsunntaket samt forslag om å innføre en fortrinnsrett hos tidligere arbeidsgiver ved utøvelse av reservasjonsrett. Flertallet legger til grunn at disse bestemmelsene i stor grad vil redusere behovet for en valgrett, og at reglene sett i sammenheng gir rimelig grad av balanse mellom arbeidstakernes og virksomhetens behov.

Et mindretall i utvalget, medlemmene Bjergene, Haaland og Sundnes foreslår at det innføres en generell valgrett for arbeidstakerne ved overdragelse av del av virksomhet. Det foreslås ingen endringer i loven med hensyn til hvilke momenter som er relevante ved utvelgelsen ved eventuell senere overtallighet hos overdrager. Mindretallet foreslår at melding om utøvelse av valgretten må gis innen en frist arbeidsgiver fastsetter. Denne fristen bør ikke være kortere enn en måned etter at overdrager og erverver har gitt informasjon om overdragelsen og de opplysninger som danner grunnlag for å vurdere om valgretten skal gjøres gjeldende. Det foreslås inntatt en bestemmelse i § 16–6 som sikrer at det gis informasjon om reservasjonsretten og den frist som er fastsatt.

16.7 Tariffavtalens stilling

16.7.1 Bakgrunn

Spørsmålet om tariffavtalens stilling ved virksomhetsoverdragelser har vært gjenstand for utredning og debatt i Norge i en årrekke. Stillingen til tariffavtalen som sådan er ikke lovregulert. Etter arbeidsmiljøloven kapittel XII A følger arbeidstakernes individuelle rettigheter etter tariffavtalen med ved en virksomhetsoverdragelse, mens selve tariffavtalen ikke overdras til ny arbeidsgiver.

Spørsmålet om tariffavtalens stilling ved overdragelse av virksomhet kan oppstå i en rekke ulike typer situasjoner. Det foretak som overdrar virksomhet, kan være selvstendig part i en tariffavtale. Alternativt kan det være slik at foretaket ikke er tariffpart, men bundet gjennom medlemskap i en arbeidsgiverforening og tariffpartenes bestemmelse om å gjøre tariffavtalen gjeldende for bedriften. Videre kan erververen være medlem av samme arbeidsgiverforening som overdrageren, av en annen arbeidsgiverforening, eller ikke være organisert. Erververen kan dessuten fra tidligere være bundet av andre tariffavtaler, og dels kan organisasjonsmessige avtaler ha bestemmelser om vilkår for å gjøre en tariffavtale gjeldende for en bedrift.

Utvalget har vurdert om tariffavtalen som sådan bør gå over til den nye arbeidsgiveren etter virksomhetsoverdragelse. Spørsmålet må ses i sammenheng med reglene om overføring av tariffavtalte individuelle rettigheter etter § 73 B nr. 2. Se nærmere i punkt 16.8, samt punkt 16.7.3 om tilsvarende regler i andre nordiske land.

16.7.2 Gjeldende rett

Hovedregler

Hovedregelen er at den nye arbeidsgiveren (erververen) ikke blir bundet av den tariffavtale som den overdragende virksomhet var bundet av med mindre det foreligger særskilt grunnlag for dette. Dette følger av Arbeidsrettens praksis. Den nye innehaver/arbeidsgiver er imidlertid bundet av tariffavtalens individuelle lønns- og arbeidsvilkår overfor de arbeidstakere som overføres, jf. arbeidsmiljøloven § 73 B nr. 2. Denne regelen drøftes nærmere i punkt 16.8 nedenfor.

Det er ikke noe klart skille mellom bestemmelser som får direkte betydning i det individuelle arbeidsforhold og de som kun er av mer kollektiv art. Arbeidstvistloven § 1 nr. 8 definerer en tariffavtale som en «avtale mellom en fagforening og en arbeidsgiver eller en arbeidsgiverforening om arbeids- og lønnsvilkår eller andre arbeidsforhold.» En tariffavtale etablerer ikke i seg selv noe arbeidsforhold, men gir normer som er bestemmende for innholdet av den enkeltes personlige arbeidsavtale. Normer som knytter seg til den enkelte arbeidstakers rettigheter og plikter overføres ved en virksomhetsoverdragelse. Bestemmelser som i hovedsak regulerer rettigheter og plikter mellom partene i tariffavtalen overføres ikke ved en virksomhetsoverdragelse. Dette gjelder for eksempel bestemmelser om tillitsvalgtes arbeidsforhold, forbud mot eller vilkår for arbeidskamp, samt regler om behandlingsmåten av så vel rettstvister som interessetvister.

Reelle overdragelser

Spørsmålet om tariffavtalens stilling ved virksomhetsoverdragelse avgjøres etter gjeldende rett på grunnlag av at det på arbeidsgiversiden er det enkelte rettssubjekt som er tariffbundet, enten gjennom medlemskap i arbeidsgiverforening eller som part i tariffavtalen.

I Arbeidsrettens praksis er det lagt til grunn at en overdragelse av virksomheten til et nytt rettssubjekt ikke medfører at det nye rettssubjektet (erverver) blir tariffbundet. Det gjelder noen unntak fra dette, først og fremst for overdragelser som kan karakteriseres som ikke reelle (pro forma), og hvor det ut fra de konkrete forhold fremgår at et formål har vært å bli fri fra tariffavtalen. Arbeidsretten har utviklet en gjennomskjæringsregel for slike tilfeller. Det er særlig ved overdragelser mellom selskaper som har nær tilknytning til hverandre at en slik gjennomskjæring har blitt resultatet.

Den mest sentrale avgjørelsen fra Arbeidsrettens praksis er Securitas-dommen (ARD 1988 s. 38). Arbeidsretten slo fast at erververen ikke ble bundet av den tariffavtale overdrageren var bundet av ved en reell overdragelse av del av virksomhet til en ny, selvstendig eier. Retten uttalte følgende:

«Det er også klart at det i denne saken ikke er tale om en pro forma transaksjon for å omgå bestående tariffavtaler. Det er gjennomført en reell overdragelse av virksomhet fra Autoguard A/ S til Securitas A/ S som ny og selvstendig eier. De arbeidsoppgaver som ble utført av vekterne i Autoguard A/ S, er overtatt av Securitas A/ S, og vekterne har etter dette også fått ny arbeidsgiver.»

Gjennom rettspraksis er det slått fast at ved slik reell overdragelse av virksomhet blir erververen ikke bundet av den tariffavtale overdrageren var bundet av. 306

Kontinuitetsprinsippet i aksjelovens regler om fusjon fikk ikke anvendelse i Securitas-dommen. Retten la til grunn at man heller ikke kunne utlede noe generelt prinsipp om tariffavtalens stilling ved virksomhetsoverdragelse fra reglene i aksjeloven (daværende) kapittel 14.

Dersom overdragelsen ikke er reell, kan resultatet bli at tariffavtalen fortsatt skal gjelde overfor arbeidstakerne. Dette ble resultatet i ARD 1920 s. 341 der den opprinnelige innehaveren var saksøkt. Saugbruksforeningen drev et verksted som var omfattet av den tariffavtale som gjaldt for bedriften. Verkstedet ble skilt ut som et eget selskap. I det nye selskapet hadde Saugbruksforeningen 47 av 50 aksjer. Styret i det nye selskapet besto av disponenten og direksjonsformannen i Saugbruksforeningen. Arbeidstakerorganisasjonen påsto at Saugbruksforeningen var forpliktet til å sørge for at det nye aksjeselskapet la den bestående tariffavtalen til grunn. Arbeidsretten uttalte at

«i virkeligheten er det S. som fortsetter virksomheten, om enn under andre rettslige former. Det må være en naturlig og selvsagt forutsetning for en tariffavtale, at en bedrift ikke blir løst fra sine tariffplikter ved ensidige, rent organisatoriske disposisjoner som de det her gjelder. De arbeidere som faktisk, om enn ikke formelt juridisk, fremdeles er knyttet til Ss prambyggervirksomhet, har et tariffkrav overfor S. på at den sørger for at de får sine tariffkrav respektert. Når S. organiserte denne del av sin virksomhet som et særskilt selskap, skulle S. også som en nødvendig konsekvens derav ha sørget for at det nye selskap også overtok de til prambyggervirksomheten knyttede plikter i henhold til gjeldende tariffavtale. At det ikke er gjort, er et tariffbrudd som S. plikter å rette på, og som det kan rette på, da den er enerådig i det nye selskaps anliggender.»

Arbeidsretten har gjennom flere dommer gitt klart uttrykk for at en rent formell endring av en virksomhets organisasjonsform eller selskapsform ikke medfører at tariffavtalen bortfaller. Dette standpunkt er lagt til grunn både hvor virksomheten går over fra en selskapsform til en annen, og hvor virksomheten skiller ut en del av sine oppgaver som et eget rettssubjekt. 307

Det at overdragelsen skjer mellom datterselskaper i samme konsern er ikke til hinder for at overdragelsen kan anses som reell. Videreføring av tariffavtalen vil i slike tilfeller oftest være nærliggende, spesielt dersom morselskapet er medlem av en arbeidsgiverforening. I praksis vil spørsmålet antakelig særlig kunne oppstå dersom morselskapet ikke er tariffpart eller ikke er medlem av arbeidsgiverforening. Dette vil ofte være tilfellet dersom konsernet kjøper opp et datterselskap som er tariffbundet, mens morselskapet og datterselskapene for øvrig ikke er tariffbundet.

Hvorvidt det foreligger en overdragelse som ikke er reell, og som derved medfører at erververen blir bundet av den tariffavtale overdrageren var bundet av, må avgjøres konkret. Elementer i denne vurderingen vil være om erververen er et selvstendig rettssubjekt, hva som er gjenstand for overdragelsen, transaksjonsformen, om det har vært avbrudd i driften og om hensikten har vært å unndra seg tarifforpliktelser.

Utskilling av statlig virksomhet

Ved utskilling av statlig virksomhet har det tidligere vært diskutert om det nye rettssubjektet blir bundet av tariffavtalene som gjaldt for den statlige virksomheten. Spørsmålet var blant annet oppe til diskusjon i forbindelse med omdanningen av forvaltningsbedriften Luftfartsverket til Avinor A/S. Slik utskilling til et heleid statlig aksjeselskap innebærer at virksomheten overføres til et nytt rettsubjekt. Det må anses som om en reell overdragelse som omfattes av hovedregelen om at tariffavtalen ikke videreføres ved overdragelse av virksomheten til et nytt rettssubjekt.

Fusjon

Spørsmålet om hvilken betydning reglene om fusjon i aksjeloven har for tariffavtalens stilling ved virksomhetsoverdragelse, har vært et tema både i juridisk teori og i saker for Arbeidsretten. Aksjeloven legger til grunn et kontinuitetsprinsipp som medfører at alle rettigheter og plikter det overdragende selskap hadde, overføres i og med fusjonen. Se nærmere om kontinuitetsprinsippet og forholdet mellom arbeidsmiljøloven og aksjeloven i punkt 16.5.4. Etter kontinuitetsprinsippets innhold, skulle utgangspunktet være at også tariffavtalen følger med over. I Aksjegruppens utredning fra 1992 er det generelt åpnet for at kontinuitetsprinsippet ikke gjelder for spesielle kontraktstyper, men tariffavtaler er ikke spesielt nevnt. 308 I forarbeidene til aksjeloven av 1976 uttalte departementet at arbeidsavtalen fulgte med over ved fusjon, men det er uklart om uttalelsen også var ment å omfatte tariffavtalen. 309 Spørsmålet om tariffavtalens stilling er ikke berørt i forarbeidene til nåværende aksjelov av 1997.

I Arbeidsrettens dom referert i ARD 2001 s. 1, behandles spørsmålet om tariffavtalens stilling ved fusjon. Saken gjaldt fem heleide datterselskaper av Hakon Gruppen AS som hadde fusjonert. Hakon Nord AS som var et av de overdragende selskaper, var bundet av landsoverenskomsten LO/HK-HSH i forhold til enkelte typer funksjonærer ved en av selskapets butikker. Arbeidsretten la til grunn at ordlyden i aksjeloven §§ 13–2 og 13–16, bestemmelsenes forarbeider og forhistorie, samt uttalelser i juridisk litteratur, gav støtte for at de rettigheter og plikter som følger av at det overdragende selskap er tariffbundet overføres til det overtakende selskap i kraft av fusjonen. Det overtakende selskap ble etter en konkret vurdering ansett som bundet av landsoverenskomsten i samme omfang som Hakon Nord AS var det. Dommen ble avsagt under dissens 5–2.

For så vidt gjaldt spørsmålet om arbeidsmiljøloven kapittel XII A er lex spesialis i forhold til aksjelovens suksesjonsprinsipp, uttaler Arbeidsretten at arbeidsmiljøloven § 73 B nr. 2, som hjemler opprettholdelse av de individuelle lønns- og arbeidsvilkår som følger av tariffavtale, ikke innebærer noen direkte eller indirekte regulering av spørsmålet om hvilken stilling en tariffavtale som sådan har ved fusjon eller andre former for virksomhetsoverdragelse. Arbeidsretten viste videre til at departementet ikke hadde som intensjon at den nye bestemmelsen skulle gripe inn i den gjeldende rettstilstand for så vidt gjelder tariffavtalens stilling ved ulike former for virksomhetsoverdragelse.

Som det fremgår over var Arbeidsretten av den oppfatning at både aksjelovens ordlyd, forarbeider og juridisk teori talte for at de rettigheter og plikter som følger av at det overdragende selskap er tariffbundet overføres til det overtakende selskap i kraft av fusjonen. Arbeidsretten trakk imidlertid ikke noen entydig konklusjon på om dette må bli løsningen i alle fusjonstilfeller, men nøyde seg med å fastslå at det overtakende selskap i den konkrete saken måtte anses som bundet av landsoverenskomsten i samme omfang som det overdragende selskap. Det ble blant annet vist til at fusjonen ble gjennomført mellom heleide datterselskaper av Hakon Gruppen AS. I utgangspunktet innebar fusjonen kun en rettslig og faktisk omorganisering av konsernets virksomhet. Den reelle eierstrukturen ble ikke påvirket. Slik dommen er formulert, er det vanskelig å trekke noen helt entydig konklusjon på spørsmålet om generalsuksesjonsregelen i aksjelovens kapittel 13 også omfatter tariffavtalen.

Utgangspunktet må etter dette være at de rettigheter og plikter som følger av at det overdragende selskap er tariffbundet overføres til det overtakende selskap. Det kan imidlertid tenkes unntak fra dette utgangspunktet. I vurderingen må det blant annet tas hensyn til eierforholdene i de fusjonerte selskapene, hvordan selskapenes tariffrettslige posisjoner er og hva som er grunnlaget for selskapenes tariffbundethet.

16.7.3 Nordisk rett

Tariffavtalens skjebne ved en virksomhetsoverdragelse er forskjellig i de fire nordiske landene. Finland står for den ene ytterligheten, ved at tariffavtalen følger med ved en virksomhetsoverdragelse uten noen nærmere unntak fra denne regel. Norge danner det andre ytterpunkt ved at tariffavtalen ikke følger med over ved virksomhetsoverdragelse. Danmark og Sverige står i en mellomposisjon. Etter dansk rett blir erverver bundet ved passivitet, og etter svensk rett følger tariffavtalen med over med mindre arbeidsgiver har en annen tariffavtale som kan anvendes.

Det kan pekes på noen særtrekk ved de enkelte lands forhandlingsordninger, som kan være med på å forklare disse forskjellene. Finland har en fast praksis for at kollektivavtaler allmenngjøres. Til forskjell fra Norge er det i Sverige en klar «teigdeling» mellom hovedorganisasjonene på arbeidstakersiden. I Norge er det i mye større grad slik at hovedorganisasjonene konkurrerer om medlemmer innenfor samme bransje. Dette kan være en av årsakene til at det ikke oppfattes som så problematisk i Sverige at tariffavtalen i utgangspunktet følger med over. 310

Dansk rett

Etter den danske virksomhetsoverdragelsesloven § 4a følger tariffavtalen med over hvis arbeidsgiver ikke uttrykkelig motsetter seg dette innen visse frister. Arbeidsgiver må varsle forbundet innen fem uker (dog tidligst tre uker etter overtakelsen) etter at han fikk kjennskap til eller burde skaffet seg kjennskap til at det eksisterte en tariffavtale. Hvis arbeidsgiver ikke har varslet fagforbundet innen fristens utløp anses han for å ha trådt inn i avtalen. Bestemmelsen er en lovfesting av de prinsipper som er nedfelt gjennom rettspraksis.

Arbeidsgiver kan altså velge om han eller hun ønsker å tre inn i de tariffavtaler som overdrager var bundet av. Arbeidstaker kan ikke motsette seg at arbeidsgiver tiltrer avtalen, og har derfor fredsplikt på vanlig vis fram til avtalens ordinære utløp. Arbeidstakerne kan heller ikke tvinge arbeidsgiver til å tiltre tariffavtalen. Når arbeidsgiver har tiltrådt avtalen, vil eventuelle tvister om forståelsen av tariffavtalen kunne bringes inn for fagrettslig behandling og pådømmes i det fagrettslige system på vanlig måte. Fagrettslig behandling betyr i denne sammenheng at spørsmål om fortolkning av avtalen avgjøres ved faglig voldgift, mens spørsmål om overtredelse av overenskomstens bestemmelser kan avgjøres av Arbeidsretten. Siden den nye arbeidsgiver ikke har tiltrådt overenskomsten, er det bare de individuelle rettigheter som er omfattet av bestemmelsen.

For de tilfellene hvor den nye arbeidsgiver allerede er bundet av en tariffavtale med et annet forbund, og derfor ikke ønsker å tiltre tidligere innehavers overenskomster, har de berørte arbeidstakere rett til gjennom deres forbund å kreve forhandling med virksomhetens ledelse om lønns- og arbeidsvilkår. Arbeidsgiver har altså forhandlingsplikt etter loven, og arbeidstakerne er ikke henvist til å bruke arbeidskamp for å få en motvillig arbeidsgiver til forhandlingsbordet. Plikten til forhandling innebærer ikke plikt til å nå fram til enighet. Bestemmelsen skal heller ikke endre adgangen til arbeidskamp.

Svensk rett

Etter medbestemmelsesloven 28 § første ledd gjelder overdragers tariffavtale «i tillämpliga delar» overfor den nye arbeidsgiveren. Dette gjelder ikke hvis den nye arbeidsgiver allerede er bundet av en annen tariffavtale som kan komme til anvendelse på de arbeidstakere som følger med over. Det kan skilles mellom tre typetilfeller der overdrager er bundet av tariffavtale: de tilfeller der overdrager og erverver er bundet av samme tariffavtale, de tilfeller der erverver ikke er bundet av tariffavtale og de tilfeller der overdrager og erverver er bundet av forskjellige tariffavtaler:

Hvis overdrager og erverver er bundet av samme tariffavtale er erverver tariffbundet.

Hvis overdrager er bundet av en tariffavtale, mens erverver ikke er det, vil tariffavtalen gjelde i «tillämpliga delar». I forarbeidene forklares begrepet «tillämpliga delar» på følgende måte:

«I samband med överlåtelsen av företaget kan t ex ha innträffat förändringar i fråga om verksamhetens art som inte gör det möjligt att tillämpa avtalet helt eller delvis. Det kan bli omöjligt att tillämpa t ex avtalsbestämmelser som tar sikte enbart på de avtalsslutande organisationerna, om den tillträdande arbetsgivaren är oorganiserad osv.». 311

Avtalen kan sies opp fra arbeidstakers side før overdragelsen med tredve dagers varsel, og fra den tidligere arbeidsgivers side med seksti dagers varsel. Er avtalen sagt opp mindre enn seksti dager før overdragelsen, skal den gjelde i seksti dager etter oppsigelsen, selv om dette medfører at den også gjelder etter at overdragelsen har funnet sted.

Hvis overdrager og erverver er bundet av forskjellige tariffavtaler vil erverver ikke bli tariffbundet, men må i alle fall midlertidig oppfylle de individuelle vilkår som følger av overdragers tariffavtale. Forpliktelsen gjelder i inntil et år etter overdragelsen, men kan være kortere dersom tariffavtalen med den gamle arbeidsgiver utløper før dette, eller arbeidstaker og arbeidsgiver forhandler seg fram til en ny tariffavtale. Om en situasjon hvor arbeidsgiver er bundet av en annen tariffavtale uttales følgende i en kommentarutgave til medbästammendelagen: 312

«Är situationen å andra sidan att förvärvaren redan är bunden av ett annat kollektivavtal som kan tillämpas på den övertagna verksamheten, inträder inte automatisk någon övergång (28 § första stycket andra meningen). I stället följer av 28 § tredje stycket att förvärvaren kan bli skyldig att tillämpa den övertagna personalens anställningsvillkor under en övergångstid eller till dess att ett nytt kollektivavtal har börjat gälla för den övertagna personalen. I andra stycket av 28 § finns vidare uppsägningsregler som skall göra det möjligt att säga upp och omförhandla kollektivavtalen så att de anpassas till den nya situationen.»

I de tilfellene hvor den nye arbeidsgiver allerede har en tariffavtale vil forholdet kunne være at denne gir arbeidstakerne bedre rettigheter enn den tariffavtale som følger med den overførte virksomheten. Om denne situasjon uttales i kommentarutgave til anställningsskyddslagen 313 :

«Av 28 § tredje stycket medbestämmandelagen framgår alltså att förvärvaren under vissa förhållanden blir skyldig att under en övergångstid tillämpa anställningsvillkoren i överlåtarens kollektivavtal. Det kan möjligen uppfattas som att denna regel om bibehållna anställningsvillkor enbart skulle gälla när dessa är förmånligare än de som erbjuds och tillämpas på andra anställda hos förvarvaren. Något sådant villkor följer emellertid inte av vare sig lagtext eller förarbeten, utan regeln synas kunne leda till att de övertagna arbetstagarna får arbeta vidare under en övergångstid med sämre anställningsvillkor än dem som tillämpas för personalen i övrigt. Det bör dock tilläggas att den ifrågavarende lagregeln är dispositiv på det sätt som anges i 4 § andra stycket medbestëmmandalagen. Kollektivavtalsföreskrifter kan alltså leda till ett för den övertagna personalen mer gynnsamt resultat.»

Finsk rett

Etter finsk rett følger tariffavtalen med over ved virksomhetsoverdragelse. Dette fremgår av § 5 i kollektivavtaleloven. Anti Suviranta skriver om dette i Arbetsrätten i Norden at:

«Om et företag eller en del derav går över till ny ägare, träder denne i den förre ägarens ställning som part i en annars bunden vid den förre ägarens kollektivavtal utan beaktanda av om den nye ägaren tillhör den avtalsbärande arbetsgivarföreningen eller är bunden at ett annat kollektivavtal, som alltså inte blir gällande i det överlåtna företaget så länge det gamla avtalet är i kraft.» 314

16.7.4 Utvalgets vurderinger og forslag

Argumenter for og i mot overgang

Utvalget har vurdert om overdragers tariffavtaler bør gå over til ny innehaver. En regel om at tariffavtalen går over til ny innehaver etter en virksomhetsoverdragelse kan bidra til ro og stabilitet rundt tarifforholdene ved overdragelsen. Forholdene blir mer oversiktlige, og tillitsmannsapparatet og fagforeningens rettigheter beholdes etter overdragelsen. Dette kan også være en fordel for arbeidsgiverne og samfunnet for øvrig, fordi ingen er tjent med at det oppstår arbeidskonflikt i forbindelse med overdragelsen. Konflikter kan ellers lett oppstå i en periode hvor det hersker arbeidsfred i de øvrige deler av arbeidslivet. Det kan også vises til at arbeidsgiver allerede må respektere de individuelle krav som følger av tariffavtalen, og at det derfor ikke kan innebære noen stor byrde at også tariffavtalen som sådan består etter overdragelsen. Skillet mellom individuelle og kollektive rettigheter etter tariffavtalen kan være uklart. Man vil slippe denne grensedragningen dersom tariffavtalen som sådan følger med over ved en virksomhetsoverdragelse.

På den annen side kan en automatisk overgang skape problemer i de tilfeller hvor den nye innehaver/arbeidsgiver allerede har en annen tariffavtale han er forpliktet av. Tariffavtalene har sterkt særpreg, noe som kan gjøre det mindre hensiktsmessig med en overføring av tariffavtalens kollektive bestemmelser. Videre vil en slik overgang lett kunne føre til uoversiktlige forhold på grunn av ulike partsforhold, økende antall tariffavtaler og økende forskjeller innenfor yrkesgrupper som ellers bør behandles likt i virksomheten. Alle fagforeninger kan dessuten fremsette krav om tariffavtale etter overdragelsen. Prinsippene om partsbundethet i forskjellige arbeidsgiverorganisasjoner kan føre til praktiske vanskeligheter, i tillegg til at en regel som automatisk gjør den nye arbeidsgiver til part i den overdragende virksomhets tariffavtale vil kunne forrykke balansen i dette systemet.

For å belyse de ulike problemstillingene, har utvalget tatt utgangspunkt i en del typetilfeller for å vurdere hvilke problemstillinger som oppstår dersom tariffavtalen overføres ved en overdragelse.

Den første situasjonen gjelder tilfeller hvor en bedrift blir overdratt i sin helhet fra den gamle arbeidsgiver (overdrager) til en ny arbeidsgiver (erverver). Det forutsettes at erverver ikke er forpliktet etter noen tariffavtale fra tidligere av. Overdrager kan være bundet direkte som part i en tariffavtale med en fagforening eller gjennom medlemskap i en arbeidsgiverforening som har inngått tariffavtale med en fagforening på vegne av de ansatte i bedriften. I de tilfellene hvor overdrager er bundet direkte som part vil det ikke være noen nevneverdige praktiske hindringer i veien for at erverver kan tre inn i overdragers sted i tariffavtalen. Det påhviler ikke erverver noen forpliktelser fra før av som gjør det vanskelig rent praktisk å forplikte seg i henhold til tariffavtalen som overdrager var part i. Her vil det i første rekke bero på prinsipielle holdninger som kunne medføre at erverver motsetter seg å tre inn i tariffavtalen. Dersom overdrager ikke er bundet som part, men indirekte, som medlem av en arbeidsgiverforening, blir situasjonen litt annerledes uten at dette medfører noen særlige praktiske vansker. Erverver kan melde seg inn i samme arbeidsgiverforening som overdrager var medlem av, eller han kan inngå en hengeavtale, med likelydende innhold som den gamle tariffavtalen hadde. Også her vil det i første rekke bero på hvilke prinsipielle holdninger arbeidsgiver måtte ha.

Den andre situasjonen gjelder de tilfeller hvor den overdratte virksomheten slås sammen med en virksomhet erverver har fra før av. Den tredje situasjonen er når erverver allerede er bundet av en annen tariffavtale som regulerer den type arbeid/fag som utøves av den virksomheten som er overdratt. Overdrager og erverver kan være medlemmer av samme arbeidsgiverforening, men de kan også være medlemmer av forskjellige arbeidsgiverforeninger eller erverver kan være direkte part i en annen tariffavtale. Tilsvarende kan det på arbeidstakersiden være forskjellige fagforeninger.

Variablene kan være ganske mange. Problemer med en automatisk overgang av tariffavtalen vil særlig kunne oppstå når denne avtalen har en annen ordlyd enn den avtalen som allerede eksisterer i virksomheten. I det følgende gjennomgås spørsmålet om konkurrerende (motstridende) tariffavtaler.

Særlig om konkurrerende tariffavtaler

Forholdet mellom tariffavtalen og den individuelle arbeidsavtale er regulert i arbeidstvistloven § 3 nr. 3 hvor det fremgår at

«Hvis en arbeidsavtale mellom en arbeider og en arbeidsgiver, som begge er bundet av en tariffavtale, inneholder noen bestemmelse, som strider mot tariffavtalen er denne bestemmelse ugyldig.»

Når det gjelder forholdet mellom forskjellige tariffavtaler er utgangspunktet at arbeidsgiver eller arbeidsgiverforeningen står fritt til å inngå tariffavtaler med flere avtaleparter og gi avtalene ulikt innhold. Arbeidsgiversiden kan dermed samtidig ha flere tarifforhold for samme type arbeid. Det å inngå en annen tariffavtale med et annet innhold kan imidlertid være et tariffbrudd. En tariffavtale kan ha mer eller mindre vidtgående begrensninger i adgangen til å inngå tariffavtaler med andre, såkalte sperreklausuler. Tilsvarende kan tariffavtalen ha en reforhandlingsklausul. En part kan forbeholde seg retten til reforhandling dersom andre oppnår bedre betingelser med tariffmotparten. Likedan kan tariffavtalen stille krav til representativitet for å kunne fravike den første avtalen, for eksempel at arbeidsgiver ikke må inngå tariffavtaler med andre med mindre den annen organisasjon representerer mer enn 50 prosent av de ansatte hos arbeidsgiveren.

Andre ufravikelighetsnormer er utviklet i rettspraksis jf. ARD 1936 s. 127. 315

Dette reiser spørsmål om en arbeidsgiver/arbeidsgiverorganisasjon eller en arbeidstakerorganisasjon som er part i en tariffavtale, er forhindret fra å inngå avvikende tariffavtale med andre parter innenfor det samme virkeområde.

Utgangspunktet er at en tariffpart kan inngå selvstendige tariffavtaler med flere parter. En allerede inngått tariffavtale begrenser ikke den tariffbundne parts adgang til å slutte tariffavtale med andre parter. Dette gjelder både i forhold til arbeidsgiver/arbeidsgiverorganisasjoner og arbeidstakerorganisasjoner. Avtalen selv kan imidlertid inneholde klausuler som stenger for eller på annen måte begrenser adgangen til å inngå tariffavtaler med andre.

Men selv uten særskilt regulering i tariffavtale kan friheten til å inngå konkurrerende tariffavtaler være begrenset av de ufravikelighetsnormer som gjelder i tarifforhold. Det har vært antatt å følge av ulovfestet rett at i hvert fall arbeidsgiversiden i alminnelighet kan ha en tariffmessig plikt overfor sin tariffmotpart til ikke å inngå konkurrerende tariffavtaler med andre, jf. blant annet ARD 1936 s. 127. Når det gjelder arbeidstakersiden er utgangspunktet det motsatte, nemlig at det ikke foreligger noen plikt til å avstå fra å inngå avvikende tariffavtaler med forskjellige arbeidsgiverparter. Grunnlaget for denne oppfatningen er ARD 1945–48 s. 58. Det finnes eksempler på at det i tariffavtalen tas inn en klausul som begrenser arbeidstakerorganisasjonenes rett til å inngå avvikende avtaler, 316 men slike klausuler er ikke utbredt.

Forutsetningen for begrensningene i arbeidsgivers adgang til å inngå konkurrerende tariffavtaler er at man, helt eller delvis, befinner seg innenfor det virkeområdet som reguleres av eksisterende tariffavtale. Ufravikelighetsnormene stiller imidlertid ikke krav om fullstendig identitet mellom tariffavtaler. At tariffavtaler er ulikt utformet, representerer således ikke i seg selv noe tariffbrudd. Det er heller ikke nødvendig at forskjellige tariffavtaler leder til det samme resultat til enhver tid. Avgjørende er om de over tid generelt sett leder til en reell likebehandling. 317

Spørsmålet om rettsvirkningene av at en inngått tariffavtale er i strid med ufravikelighetsnormene har ikke vært oppe for Arbeidsretten. Løsningen er derfor noe usikker. Den krenkede part vil iallfall kunne ha krav på erstatning hvis de øvrige vilkårene for dette er oppfylt. Teoretisk sett kan en tariffavtale, som andre kontrakter, kreves hevet (annullert) av den krenkede part ved vesentlig mislighold eller hvis den er inngått under bristende forutsetninger. I forhold til arbeidstakerparten i den avtalen som er inngått i strid med ufravikelighetsnormene, vil imidlertid arbeidsgiver være bundet. Det gjelder ingen ugyldighetsregel i denne sammenheng.

Ufravikelighetsnormer mellom konkurrerende tariffavtaler forutsetter en sammenlikning mellom de aktuelle avtalenes vilkår. En slik sammenlikning kan innenfor noen tariffområder være vanskelig fordi stadig flere tariffavtaler er minstelønnsavtaler eller ikke har bestemmelser om lønn i det hele tatt. Et ufravikelighetsprinspipp vil dermed uansett kunne være vanskelig å praktisere. 318

Ulike modeller

Utvalget har vurdert fire alternative modeller for hvordan spørsmålet om tariffavtalens overgang kan reguleres:

1. Tariffavtalen følger med over, jf. finsk modell.

2. Tariffavtalen følger med over med mindre arbeidsgiver reserverer seg mot dette, jf. dansk modell.

3. Tariffavtalen følger med over, med mindre arbeidsgiver allerede har en annen tariffavtale som kan anvendes, jf. svensk modell.

4. Beholde dagens ordning. Tariffavtalen følger ikke med over. Partene står fritt til å inngå ny tariffavtale etter overdragelsen

Det presiseres at felles for alle modeller er at tariffavtalens individuelle vilkår etter § 73 B nr. 2 uansett må følge med, jf. drøftelsen nedenfor i punkt 16.8.

Konklusjon

Etter utvalgets syn er det ønskelig å legge til rette for en økt grad av overgang av tariffavtalen ved en virksomhetsoverdragelse. Organisasjons- og avtalestrukturen i Norge gjør imidlertid at en regel som medfører en automatisk overgang, ville kunne føre til problemer blant annet med konkurrerende tariffavtaler. En løsning der tariffavtalen følger med over med mindre arbeidsgiver allerede har en annen tariffavtale som kan anvendes (modell nr. 3) vil kunne medføre tilsvarende problemer, om enn i mindre grad.

Utvalgets flertall, medlemmeneAndreassen, Bakke, Bastholm, Borgerud, Bøhagen, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, Strøm og Sverdrup Svendsen har etter en totalvurdering kommet til at det er ønskelig å opprettholde dagens rettstilstand, det vil si at tariffavtalen ikke følger med i forbindelse med en virksomhetsoverdragelse. Flertallet har lagt vekt på at dagens ordning ikke synes å ha medført noen nevneverdige problemer. Flertallet legger også vekt på de tariffrettslige problemer en eventuell overgang av tariffavtalen kan skape, jf. drøftelsen overfor.

Flertallet ønsker imidlertid å peke på at spørsmål rundt tariffavtalens eventuelle stilling etter overdragelsen likevel bør avklares så tidlig som mulig. Dette er viktig både av hensyn til arbeidstakerne, som har behov for å få informasjon om sine rettigheter og plikter etter overdragelsen, og av hensyn til den nye arbeidsgiveren. I denne forbindelse vises det til utvalgets forslag vedrørende informasjon og drøfting i punkt 16.9, hvor det fremkommer at endringer i eventuelle tariffavtaleforhold er ett av flere forhold det skal gis informasjon om.

Et mindretall i utvalget, medlemmene Bjergene, Haaland og Sundnes er av den oppfatning at en i norsk rett bør kodifisere den rettstilstand som gjelder i Finland, med andre ord at tariffavtalen som sådan overføres ved virksomhetsoverdragelse.

Bakgrunnen for dette synet er mangesidig. For det første innebærer en slik endring av rettstilstanden en klargjøring av overdragelsessituasjonen, og slik sett større forutsigbarhet, ved at en ikke behøver å ta stilling til om en rettighet er av kollektiv eller individuell karakter. Disse medlemmer antar at en slik større grad av forutberegnelighet vil kunne være av interesse, ikke bare for arbeidstakerne, men også for både tidligere og ny innehaver av virksomheten. Dette gjelder ikke minst i forhold til beregningene av de økonomiske elementene i en avtale om overdragelse.

Overdragelsessituasjonen kan for mange ansatte oppleves som usikker og uforutsigbar. I en slik situasjon mener disse medlemmer det er et klart behov for å opprettholde de kollektive strukturer som ligger i tariffavtalen, og som bidrar til trygge tilsettings- og arbeidsvilkår for de ansatte.

En tariffavtale innebærer fredsplikt. Dagens rettstilstand innebærer at arbeidstakerne vil kunne måtte gå til arbeidskamp for å få opprettet tariffavtale hos ny innehaver. Disse medlemmer antar dette er en ikke ønsket situasjon fra arbeidsgivers ståsted. Også samfunnsmessige hensyn tilsier at det vil være uheldig med arbeidskamp i en løpende tariffperiode. De skadevirkninger samfunnet kan påføres ved slik arbeidskamp, taler for at også ny arbeidsgiver skal være bundet av tariffavtalen.

Disse medlemmer er kjent med at det kan oppstå problemer knyttet til eventuelle konkurrerende tariffavtaler, og da mer spesielt hvor det eksisterer konkurrerende tariffavtaler med hensyn til omfangsområdet for de arbeidstakerne. Hvorvidt dette er en praktisk problemstilling, eller en problemstilling av mer akademisk interesse synes noe uklart. Etter disse medlemmers syn kan det tariffmessig også synes noe usikkert hvordan disse tilfellene skal løses.

Disse medlemmer er til tross for ovennevnte av den oppfatning at fordelene ved å lovfeste at tariffavtalen som sådan skal overføres er så betydelige at vi mener de bør veie tyngst i den vurdering som skal foretas. En slik lovfesting bør således kunne ta høyde for de tariffrettslige komplikasjoner spørsmålet om konkurrerende tariffavtaler eventuelt medfører.

Ovennevnte er så langt vi kan se også i samsvar med det syn Professor Henning Jakhelln anfører i sin bok «Oversikt over arbeidsretten» (1996) s. 396 flg. spesielt s. 405. Jakhelln drøfter grundig hvilke reelle hensyn som taler for og i mot at en ny arbeidsgiver skal være bundet eller ubundet av den tariffavtale som den tidligere innehaver var bundet av. Jakhelln konkluderer med at det mest hensiktsmessige vil være en regel om at ved overføring av virksomhet så blir den nye arbeidsgiver bundet av den tariffavtale som var gjeldende for den opprinnelige arbeidsgiver på overføringstidspunktet. Jf. punkt 5.5.5.8 s. 396 flg. og hans konklusjon på s. 405.

Jakhellns drøftelse viser at verken arbeidsgivernes forhold eller andre forhold er til hinder for en slik løsning. Konklusjon: disse medlemmer går inn for at tariffavtalen skal følge med over.

16.8 Individuelle rettigheter som følger av tariffavtale

16.8.1 Innledning

Arbeidsmiljøloven § 73 B regulerer hvilke rettigheter og plikter i arbeidsforhold som går over til den nye innehaveren ved virksomhetsoverdragelse. Arbeidsmiljøloven § 73 B nr. 2 regulerer arbeidstakers rett til å beholde individuelle rettigheter som følger av tariffavtale samt perioden rettighetene er i behold. Alle tariffavtalte individuelle arbeidsvilkår skal opprettholdes etter overdragelsen på samme måte som andre individuelle vilkår. Det kreves ingen særskilt aktivitet for at rettighetene skal gå over ved overdragelse av virksomheten. Rettighetsovergangen skjer automatisk og kun på grunnlag av overdragelsen.

Utvalget har vurdert om bestemmelsen bør endres for å presisere hvor lang periode rettighetene er i behold.

16.8.2 Gjeldende rett. Hvor lenge arbeidstakeren har sine rettigheter i behold

Retten til å beholde individuelle rettigheter

Arbeidsmiljøloven § 73 B nr. 2 sikter til alle kollektive avtaler om lønns- og arbeidsvilkår, også sentrale og lokale særavtaler. Etter arbeidsmiljøloven § 55 C bokstav k) skal arbeidsavtalen gi opplysninger om eventuelle tariffavtaler som regulerer arbeidsforholdet. Lovens forpliktelser på dette punktet er imidlertid kun gitt av informasjonshensyn.

Det er bare de individuelle lønns- og arbeidsvilkår som følger av avtalen som omfattes av arbeidsmiljøloven § 73 B nr. 2. Slike individuelle rettigheter kan være bestemmelser om lønn, ansiennitet, permisjon, ferie, mv. Mange tariffavtaler inneholder også bestemmelser om rett til tjenestepensjon. Det er tilfelle i for eksempel stats- og kommunesektoren. Selv om pensjonsrettigheter kan sies å være individuelle rettigheter, overføres ikke disse til ny arbeidsgiver, jf. arbeidsmiljøloven § 73 B nr. 3. Utvalget foreslår imidlertid at også pensjonsordninger skal overføres under visse vilkår, se punkt 16.5.8.

Arbeidsmiljøloven § 73 B nr. 2 og direktivet artikkel 3 nr. 3

Både lovteksten og direktivteksten har bestemmelser om hvor lenge ny innehaver er forpliktet til å opprettholde de individuelle arbeidsvilkårene etter tidligere innehavers tariffavtale. Etter arbeidsmiljøloven gjelder forpliktelsen inntil tariffavtalen «utløper», eller til den tidligere tariffavtalen «avløses» av en annen tariffavtale. Etter EU-direktivet artikkel 3 nr. 3 gjelder forpliktelsene inntil avtalen sies opp, avtalen utløper eller annen tariffavtale trer i kraft eller kommer til anvendelse. Arbeidsmiljøloven må fortolkes i lys av dette, se nedenfor.

Etter direktivet kan staten begrense perioden for opprettholdelse av individuelle tariffavtalte arbeidsvilkår, forutsatt at perioden varer minst ett år. Denne muligheten er ikke benyttet i norsk rett.

Ordlyden i arbeidsmiljøloven § 73 B nr. 2 er ikke problematisk i de tilfeller der verken tidligere eller ny innehaver var bundet av tariffavtale og heller ikke der ny arbeidsgiver ikke er tariffbundet.

Der ny arbeidsgiver allerede har tariffavtale med sine arbeidstakere og der de overførte arbeidstakerne hadde tariffavtale med sin tidligere arbeidsgiver, kan det derimot være uklart hvor lenge den nye arbeidsgiveren har plikt til å opprettholde de tariffavtalte individuelle avtalene til de overførte arbeidstakerne.

Avløses av annen tariffavtale

Bakgrunnen for uklarheten ligger i forståelsen av uttrykket «avløses av en annen tariffavtale» i § 73 B nr. 2.

I de tilfeller der ny arbeidsgiver allerede har tariffavtale med sine arbeidstakere og der de overførte arbeidstakerne hadde tariffavtale med sin tidligere arbeidsgiver, har den alminnelige oppfatning vært at ny arbeidsgiver må avlønne arbeidstakerne i henhold til vilkårene i tidligere arbeidsgivers tariffavtale. Konsekvensen av dette er at den nye arbeidsgiveren i en periode kan være nødt til å opprettholde forskjellige arbeidsvilkår for arbeidstakere som utfører samme type arbeid. Tilsvarende gjelder arbeidsvilkår med grunnlag i den individuelle arbeidsavtale. Dette er i samsvar med forarbeidene til arbeidsmiljøloven § 73 B nr. 2, se Ot.prp. nr. 71 (1991–92) s. 34. Dette synet har også hatt støtte i juridisk teori. 319

I den senere tid er det imidlertid gjort gjeldende det synspunkt i juridisk teori at arbeidsmiljøloven åpner for at den nye arbeidsgiverens tariffavtale kan komme til anvendelse fullt ut for alle arbeidstakerne allerede fra overdragelsestidspunktet, dvs. at de overførte arbeidstakerne i noen tilfeller kan bli bundet av den nye innehavers løpende tariffavtaler også hva gjelder de individuelle vilkår allerede fra første dag etter overdragelsen, selv om disse arbeidstakerne var omfattet av en annen tariffavtale forut for overdragelsestidspunktet. Synspunktet bygger på den oppfatning at ordlyden i direktivet og i arbeidsmiljøloven kan forstås slik at i de tilfeller ny tariffavtale får virkning for de «berørte arbeidstakerne» skal denne avtalen gjelde fullt ut etter overføringen.

Jan Fougner fortolker bestemmelsen på samme måte i boka «Arbeidsavtalen – utvalgte emner» fra 1999:

«erververens tariffavtale vil gjelde alle ansatte med mindre denne avtalen selv er til hinder for det. Dette følger av arbeidsmiljøloven § 73 B nr. 2, som fastslår at de individuelle arbeidsvilkår som følger av tariffavtalen, faller bort ved innehaverskifte når en annen tariffavtale kommer i stedet. […]. Dette innebærer at de individuelle vilkår som måtte ha fulgt av den opprinnelige tariffavtalen, bortfaller og erstattes av de som følger av erververens». 320

I forbindelse med at Arbeids- og administrasjonsdepartementet våren 2001 sendte på høring visse endringer i virksomhetsoverdragelsebestemmelsene, ble høringsinstansene også bedt om å komme med innspill til hvordan bestemmelsen i direktivets artikkel 3 nr. 3 og arbeidsmiljøloven § 73 B nr. 2 skal forstås. Oppfatningene var i stor grad delt mellom arbeidsgiver- og arbeidstakerorganisasjonene, hvor de første mente det måtte skje en automatisk overgang til erververs tariffavtale, og de siste at det måtte en aktiv handling til fra partenes side. Arbeidsgiversidens argumentasjon gikk først og fremst på hva som er praktisk for arbeidsgiver å forholde seg til. Arbeidstakerne argumenterte på sin side med at en regel som tilsier automatisk overgang, vil kunne uthule formålet med direktivet.

Stein Evju tar i en artikkel fra 2001 utgangspunkt i at hovedregelen etter § 73 B nr. 1 er at arbeidsavtalens vilkår ikke endres som følge av en overdragelse, og at erverver er bundet til å opprettholde de samme individuelle lønns- og arbeidsvilkår som gjaldt hos overdrager. Bestemmelsen i § 73 B nr. 2 innebærer i utgangspunktet at de individuelle arbeidsvilkår som fulgte av tariffavtale, skal anses som vilkår som inngår i arbeidsavtalen og opprettholdes hos erverver som individuelle arbeidsvilkår. Om situasjonen der erverver allerede er bundet av tariffavtale, uttaler Evju. 321

«Det annet alternativ i § 73 B nr. 2 – «inntil tariffavtalen … avløses av en annen tariffavtale» – er mer komplekst. Hvis den nye arbeidsgiver er tariffbundet, kan denne tariffavtalen tenkes å omfatte også (de) nye arbeidstagerne som kommer inn i virksomheten. Men dette vil være betinget først og fremst av om arbeidstagerne er medlemmer av den arbeidstagerorganisasjon som er tariffpart, og dernest av tariffavtalens egne bestemmelser (om omfang, anvendelse ovenfor nye arbeidstagere i virksomheten mv.). En rekke tariffavtaler har spesielle regler for situasjoner av denne typen. Derimot er det ikke tilstrekkelig at de overførte arbeidstagere utfører arbeid av en art som faller inn under en tariffavtale erververen er bundet av; for de overførte blir ikke overdragerens tariffavtale «avløst av en annen tariffavtale» med mindre de selv blir tariffbundet av en slik.

Hvis de overførte arbeidstagere blir bundet av en tariffavtale som gjelder for erververen, må de imidlertid avfinne seg med de endringer av sine lønns- og arbeidsvilkår som følger av at tariffavtalen gjelder for dem. Det samme gjelder dersom det efter overføringen inngås en ny tariffavtale med den nye arbeidsgiver, hvis og så langt den nye avtalen er tariffrettslig bindende for de berørte arbeidstagerne.»

Hvis den nye arbeidsgiverens tariffavtale skal gjøres gjeldende, forutsetter dette for det første at de overførte arbeidstakerne er medlemmer av arbeidstakerorganisasjonen som er part i tariffavtalen den nye arbeidsgiver har inngått eller er bundet av. Den andre betingelsen er at tariffavtalen i seg selv ikke er til hinder for at den skal gjelde for de overførte arbeidstakerne. Utgangspunktet for denne vurderingen vil være avtalens egne bestemmelser om virkeområde, så vel i personellhenseende (stillingsbetegnelse) som i saklig (fag/bransje) henseende. 322

Også etter Evjus syn er imidlertid hovedregelen at der erverver allerede har en tariffavtale i kraft i virksomheten, vil det skje et dobbeltløp inntil den tariffavtalen som gjaldt for de overførte arbeidstakerne utløper, eller inntil partene blir enige om å inngå en ny tariffavtale. Som hovedregel forutsettes altså at partene har en plikt til aktivt å inngå en ny avtale for at en slik skal bli gjeldende.

Forholdet til virksomhetsoverdragelsesdirektivets artikkel 3 nr. 3

Uttrykket «avløses av en annen tariffavtale» i § 73 B nr. 2 er ment å tilsvare direktivets artikkel 3 nr. 3 «en annen tariffavtale trer i kraft eller kommer til anvendelse». I den engelske versjonen av direktivet har denne passusen fått ordlyden «the entry into force or application of another collective agreement». På dansk lyder den «en anden kollektiv overenskomst træder i kraft eller får virkning». Etter sin ordlyd omfatter direktivets formulering den situasjon at den nye arbeidsgivers tariffavtale kommer til anvendelse i kraft av reglene om medlemsbundethet. Det vil si, dersom de overførte arbeidstakerne blir tariffrettslig bundet av den tariffavtale som gjelder for erververen.

Fordi virksomhetsoverdragelsesdirektivet er et minimumsdirektiv er det adgang til i den nasjonale lovgivningen å gi arbeidstakerne et bedre vern enn det direktivet foreskriver, men ikke et dårligere. En regel i norsk rett som sier at det aktivt må inngås ny avtale for å avløse tidligere avtale hos overdrager, også der erverver allerede er bundet av tariffavtale, vil i alle tilfelle være i overensstemmelse med direktivet. En bestemmelse i norsk rett om at erververs eksisterende tariffavtale automatisk skal tre i stedet for de individuelle vilkår i den tariffavtale arbeidstakerne hadde hos overdrager, vil kunne medføre en forverring av arbeidstakernes vilkår. En slik forståelse av bestemmelsen vil være i strid med direktivet dersom det må forstås slik at arbeidstakernes vilkår kun kan endres ved at det inngås ny avtale mellom de overførte arbeidstakerne og erverver.

Spørsmålet er på denne bakgrunn om direktivet åpner for at de overførte arbeidstakernes tariffavtalte vilkår kan erstattes av de vilkår som følger av erververs tariffavtale, eller om arbeidstakernes vilkår kun kan endres ved at det inngås ny avtale mellom de overførte arbeidstakerne og erverver. Spørsmålet har ikke vært behandlet i EF- eller EFTA-domstolen.

Problemstillingen er drøftet i dansk juridisk teori. I en kommentarutgave til den danske virksomhetsoverdragelsesloven fra 1996 er det forutsatt at formuleringen i direktivets artikkel 3 nr. 3 om at en annen tariffavtale trer i kraft eller kommer til anvendelse, bare sikter til at bestemmelsen ikke er til hinder for at partene kan bli enige om at en annen avtale skal gjelde. 323 Imidlertid vil øvrige deler av erververs tariffavtale komme til anvendelse etter dansk rett, forutsatt at det aktuelle arbeidet er omfattet av avtalens dekningsområde. Synspunktet støttes i annen nyere dansk litteratur. 324

Spørsmålet er også grundig drøftet i den svenske proposisjonen som ledet fram til lovendringer som implementerte virksomhetsoverdragelsesdirektivet. Problemstillingen i denne sammenheng var om en allerede eksisterende regel i medbestemmelsesloven 28 § kunne være i strid med direktivet. I henhold til bestemmelsen skulle overdragers tariffavtale gjelde i «tillämpliga deler», med mindre erverver allerede var bundet av annen tariffavtale, se ovenfor punkt 16.7.3. Dette kunne føre til at de overførte arbeidstakernes lønns- og arbeidsvilkår ble erstattet av dårligere vilkår i henhold til ny arbeidsgivers tariffavtale. Konklusjonen var at bestemmelsen ikke var i strid med direktivet, ut fra en tolkning av direktivteksten og en gjennomgang av rettstilstanden i Tyskland og flere andre EU-land. Synet er blant annet begrunnet i det praktisk viktige prinsipp, som i mange EU-land kommer til uttrykk ved at tariffavtaler allmenngjøres, at lønns- og arbeidsvilkår for samme arbeidstakerkategori bør være fastlagt i en og samme tariffavtale. Det kan uansett anføres at arbeidstakerne får en grunnleggende beskyttelse mot for dårlige vilkår gjennom ny arbeidsgivers tariffavtale, som også er forhandlet fram med en arbeidstakerorganisasjon. Under henvisning til at direktivet ikke er til hinder for å gi arbeidstakerne sterkere vern, valgte man likevel å endre medbestemmelsesloven slik at arbeidstakerne får beholde samme lønns- og arbeidsvilkår som hos overdrageren. 325 Ny arbeidsgiver må, i ett år etter overdragelsen eller inntil det inngås ny tariffavtale mellom partene, opprettholde de arbeidsvilkår som følger av tariffavtale som gjaldt hos tidligere arbeidsgiver inntil denne løper ut, også i de tilfeller der det betyr at det må opereres med to sett av lønns- og arbeidsvilkår for samme arbeidstakergrupper.

Arbeids- og administrasjonsdepartementet sendte i 2002 et brev til EU-kommisjonen der følgende spørsmål ble stilt:

«Can «the entry into force or application of another collective agreement» apply to a collective agreement that the transferee was already bound by before the date of transfer, and in such a case «automatically» substitute the terms and conditions in a collective agreement applicable to the transferor from the date of the transfer?»

Departementet mottok svar fra Kommisjonen i juni 2002. Etter kommisjonens oppfatning må artikkel 3 nr. 3 forstås slik at ny erverver er forpliktet til å opprettholde lønns- og arbeidsvilkår for de nye arbeidstakerne i tråd med hva som gjaldt etter overdragers tariffavtale. Det uttales videre:

«In my opinion by «another collective agreement», the Directive means a collective agreement negotiated with the participation of the workers transferred (or their representatives at the adequate level) and the transferee (or its representative at the adequate level).»

Kommisjonen mener altså at formuleringene i direktivets artikkel 3 nr. 3 om at en annen tariffavtale trer i kraft eller kommer til anvendelse, bare sikter til at bestemmelsen ikke er til hinder for at partene kan bli enige om at en annen avtale skal gjelde.

16.8.3 Utvalgets vurderinger og forslag

Det er etter utvalgets vurdering behov for å endre arbeidsmiljøloven § 73 B nr. 2 på grunn av de tolkningsspørsmål som uttrykket «avløses av annen tariffavtale» reiser. På bakgrunn av den foranstående gjennomgangen lar det seg etter utvalgets syn ikke gjøre å trekke noen entydig konklusjon i forhold til gjeldende rett eller hvilken tolkning som best harmonerer med direktivets artikkel 3 nr. 3. Det kan likevel være mest nærliggende å anta at direktivets formål er til hinder for at ny arbeidsgivers tariffavtale i gitte situasjoner kommer automatisk til anvendelse med den følge at arbeidstakernes lønns- og arbeidsvilkår forringes.

Utvalget er kommet til at det bør presiseres i loven at tariffavtalens individuelle rettigheter binder den nye arbeidsgiveren inntil denne tariffavtalen utløper eller til det inngås ny tariffavtale som er bindende for den nye arbeidsgiveren og de overførte arbeidstakerne. Det vil dermed være klart at det kreves en form for aktivitet fra partenes side for at den nye arbeidsgivers tariffavtale skal komme til anvendelse eller tre i kraft for de overførte arbeidstakerne. Det følger dermed også av ordlyden at ufravikelighetsregelen i arbeidstvistloven § 3 nr. 3 ikke gir grunnlag for den ervervende arbeidsgiver til å foreta endringer i lønns- og arbeidsvilkår i kraft av en allerede eksisterende tariffavtale som er bindende for den nye arbeidsgiver. Dette vil uansett ikke være til hinder for at «ny tariffavtale» inngås ved at den nye arbeidsgiveren inngår avtale med den eller de arbeidstakerorganisasjoner som representerer de overførte arbeidstakerne om at den nye arbeidsgiverens tariffavtale skal gjøres gjeldende for de overførte arbeidstakerne.

I Ot.prp. nr. 71 (1991–1992) ble det lagt til grunn at det ikke var nødvendig å begrense perioden de individuelle rettighetene skulle gjelde til ett år, blant annet på grunn av at de aller fleste tariffavtaler ikke inngås for lengre perioder enn ett år. Det er etter utvalgets oppfatning ikke grunnlag for å vurdere dette annerledes nå.

16.9 Informasjon og drøftinger

Arbeidsmiljøloven § 73 E gir regler om arbeidstakernes rett til informasjon og drøfting når en virksomhet eller en del av en virksomhet overdras fra en arbeidsgiver til en annen. Utvalget har vurdert enkelte endringer i denne bestemmelsen, blant annet nødvendige tilpasninger til forslaget om å lovfeste reservasjonsrett og fortrinnsrett (se punkt 16.6).

16.9.1 Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven § 73 E gir regler om arbeidstakernes rett til informasjon og drøfting når en virksomhet eller en del av en virksomhet overdras fra en arbeidsgiver til en annen.

Bestemmelsen gjennomfører direktivets artikkel 7 om informasjon og konsultasjon. I § 73 E første ledd gis regler om at både overdrager og erverver så tidlig som mulig plikter å drøfte virksomhetsoverdragelse med sine respektive tillitsvalgte. Formålet er dels å gi informasjon om hva som kommer til å skje og hvilke følger dette kan medføre for arbeidstakerne, og dels skal de ansatte gjennom sine representanter ha anledning til å øve innflytelse på beslutningen om virksomhetsoverdragelse.

Informasjonsforpliktelsene påhviler både tidligere og ny arbeidsgiver. Dette fordi både representantene og de berørte arbeidstakere selv vil kunne ha behov for informasjon både om hvordan den tidligere og den nye arbeidsgiver vil drive i fremtiden, hvilke følger overdragelsen vil ha for arbeidsforholdene hos hver av disse mv. Reglene om informasjon og drøfting ved virksomhetsoverdragelse skiller seg på dette punktet fra EU-direktivet om informasjon og konsultasjon som kun gjelder overdragende arbeidsgiver.

Gammel og ny arbeidsgiver skal drøfte og gi informasjon «så tidlig som mulig». Direktivet har en litt annen ordlyd på dette punktet, jf. artikkel 7 nr. 1 andre og tredje ledd, hvor begrepet «i rett tid» anvendes. Begrepet «så tidlig som mulig» ble valgt på bakgrunn av at Hovedavtalen mellom Landsorganisasjonen i Norge og Næringslivets Hovedorganisasjon bruker dette begrepet og at en vesentlig del av arbeidslivet allerede er bundet av denne plikten. Bestemmelsen gir anvisning på at selskapets ledelse skal bestrebe seg på å gi informasjonen tidligst mulig. Samtidig påpekes at regelen ikke griper inn i ledelsens eventuelle behov for arbeidsro og konfidensialitet, og pålegger for eksempel ikke selskapets ledelse informasjonsplikt på et forhandlingstidspunkt. Bestemmelsen lister i fire punkter opp hva drøftingen og informasjonen skal omfatte. Bokstav b) omfatter «de rettslige, økonomiske og sosiale følger av overføringen for arbeidstakerne». Dette må forstås vidt. Blant annet skal opplysninger omkring forsikringsforhold og pensjonsrettigheter gis. 326

Begrepet tillitsvalgte omfatter ikke bare tillitsvalgte som er organisert i fagforening, jf. ovenfor under punkt 16.2.5. Artikkel 7 nr. 1 i direktivet bruker begrepet «representanter for (…) arbeidstakere som berøres av en overdragelse», og disse er i henhold til artikkel 2 c definert som representanter for arbeidstakerne i samsvar med medlemsstatenes lovgivning eller praksis.

Paragraf 73 E fjerde ledd gir ny innehaver plikt til å avholde informasjonsmøte med de ansatte om virksomhetsoverdragelsen og om konsekvensene for de ansatte senest når virksomhetsoverdragelsen gjøres offentlig kjent. Denne bestemmelsen kom inn i loven i forbindelse med opphevelsen av lov om erverv av næringsvirksomhet i 2002. Ervervsloven hadde regler som gav de ansatte rett til et informasjonsmøte og rett til å uttale seg overfor departementet i forbindelse med overdragelse av eierandeler i norske foretak. Paragraf § 73 E fjerde ledd ble vedtatt etter initiativ i Stortinget. Stortinget så, blant annet på bakgrunn av den såkalte Kværner-saken, et behov for å gi de ansatte rettigheter som kunne dekke det tomrom som oppstod som følge av at ervervslovens regel om informasjon ved aksjeerverv ble opphevet.

16.9.2 Utvalgets vurderinger og forslag

Utvalget har vurdert bestemmelsens regler om informasjon til arbeidstakerne og forholdet til drøftingsplikten med de tillitsvalgte, både med hensyn til hvilke tilfeller som utløser den direkte informasjonsplikten og den lovtekniske ordning med å ha begge bestemmelser i samme paragraf. Videre er behovet for en regel om informasjonsmøte mv. vurdert. Utvalget har også vurdert nødvendige tilpasninger i bestemmelsen på bakgrunn av forslaget om å lovfeste reservasjonsrett og fortrinnsrett. Utvalget har i denne forbindelse sett hen til sammenhengen med de generelle rammene i EU-direktivet om informasjon og konsultasjon og forslaget til nytt kapittel 7 i loven.

Sammenlikning med generelle regler om informasjon og drøfting

Utvalget foreslår generelle regler som skal gjennomføre EU-direktivet om informasjon og konsultasjon. Se nærmere i lovforslagets kapittel 7 og innstillingens kapittel 12. Disse reglene gir generelle rammer og minimumskrav for arbeidstakernes/arbeidstakerrepresentantenes rett til informasjon og drøfting. Reglene om informasjon og drøfting ved virksomhetsoverdragelser må betraktes som detaljerte særregler som presiserer de generelle kravene.

Gjeldende regler i § 73 E retter seg mot både overdragende arbeidsgiver og ervervende arbeidsgiver, mens de generelle reglene i direktivet og forslaget til § 7–2 kun retter seg mot overdragende arbeidsgiver. Videre gjelder de generelle reglene kun en plikt til informasjon og drøfting overfor representanter for arbeidstakerne, og ikke overfor de berørte arbeidstakerne direkte. Særreglene angir i tillegg mer detaljert hva det skal informeres om. En ny generell regel om informasjon og drøfting vil derfor ikke dekke reglene om virksomhetsoverdragelse. Virksomhetsoverdragelsesdirektivet krever at det også fastsettes særregler.

Utvalget har lagt vekt på at de generelle reglene og særreglene så langt som mulig er like med hensyn til terminologi, frister mv. Som nevnt i kapittel 12 mener utvalget at reglene om informasjon og drøfting ved virksomhetsoverdragelser og andre regler om informasjon og drøfting i og for seg kunne samles i et kapittel. Utvalget har imidlertid ikke utarbeidet forslag om hvordan dette konkret kan gjøres, og har heller ikke tatt standpunkt til om det ville gi en økt brukervennlighet.

Informasjonsplikten overfor arbeidstakerne – § 73 E andre ledd

Det heter i § 73 E andre ledd at det «i virksomheter hvor det ikke er tillitsvalgte» skal informasjon som nevnt i første ledd bokstav a) til d) gis direkte til berørte arbeidstakere. Ut fra ordlyden synes det som at arbeidsgiver bare er forpliktet til å informere arbeidstakerne direkte der det overhodet ikke finnes arbeidstakerrepresentanter. Dette kan imidlertid ikke ses som en riktig forståelse av bestemmelsen.

Bestemmelsen i andre ledd ble inntatt i 2001 som følge av at det i direktivet ble innført en plikt til å gi slik informasjon som nevnt i første ledd bokstav a) til d) direkte til arbeidstakere som uten egen skyld ikke hadde representanter. Formålet med endringen var å begrense mulighetene til å unnlate å anvende reglene om informasjon og konsultasjon i virksomheter med få ansatte eller som mangler et kollegialt organ.

I den norske lovteksten er forbeholdet om skyld utelatt. Som begrunnelse for dette vises det i Ot.prp. nr. 79 (2000–2001) s. 21 til at det ikke alltid vil være opplagt hvem som har skylden for manglende representasjon og at det er viktig å utarbeide en regel som er lett å forstå og praktisere, dette særlig hensett til at regelen sannsynligvis vil ha størst betydning i små virksomheter. For å sikre en reell gjennomføring av plikten til informasjon og drøfting ble det derfor foreslått en regel som gir arbeidsgiver plikt til å gi arbeidstakerne forhåndsinformasjon i alle tilfeller hvor arbeidstakerne ikke er representert.

Det grunnleggende formål med bestemmelsen er at de ansatte skal få informasjon om virksomhetsoverdragelsen og dens betydning for dem. Dette formålet sikres ikke dersom kun arbeidstakerrepresentanter som representerer bare noen av de ansatte, for eksempel organisasjonstillitsvalgte, informeres. Så lenge retten til direkte informasjon ikke er avhengig av at arbeidstakerne er uten skyld i manglende representasjon, er det ikke logisk å skille mellom om virksomheten er helt uten arbeidstakerrepresentanter eller om bare noen er representert. Det avgjørende må da være hvorvidt de berørte arbeidstakere får tilgang på informasjon eller ikke.

Andre ledd må etter dette anses å forplikte arbeidsgiver til å gi informasjon direkte til alle arbeidstakere som ikke er representert.

Forholdet mellom § 73 E andre og fjerde ledd

Paragraf 73 E fjerde ledd fastsetter en regel om rett til informasjonsmøte med den nye arbeidsgiveren ved virksomhetsoverdragelser. Bestemmelsen omfatter ikke eierskifte ved overgang av aksjer eller eierandeler uten endring av den juridiske person som er arbeidsgiver. En ren overdragelse av aksjer vil altså, uansett om det gir den nye eier en dominerende posisjon, ikke i seg selv utgjøre en virksomhetsoverdragelse. Bestemmelsen ivaretar derfor ikke de hensyn ervervsloven ivaretok med hensyn til informasjon ved erverv av aksjer.

Utvalget har vurdert om det er behov for å ha en særskilt regel om informasjonsmøte i § 73 E i tillegg til bestemmelsen i § 73 E andre ledd. Disse bestemmelsene gir langt på vei de samme rettigheter for arbeidstakerne. Begge pålegger plikt til informasjon direkte til de ansatte, og ivaretar et behov for informasjon i tilfeller der det ikke finnes arbeidstakerrepresentanter på bedriften. Andre ledd henviser uttrykkelig til denne situasjonen mens fjerde ledd ikke stiller vilkår om manglende representasjon. Begge bestemmelser gir rett til informasjon, ikke drøftelser. Videre gir begge bestemmelser informasjonsplikt for den nye arbeidsgiveren. Andre ledd forplikter i tillegg den gamle arbeidsgiveren.

Etter utvalgets syn, kan regler med denne type overlappende anvendelsesområde være egnet til å skape uklarhet med hensyn til når de ulike bestemmelser kommer til anvendelse, om det er tilstrekkelig å bare oppfylle den ene mv. Utvalget foreslår derfor en forenkling av bestemmelsene.

Fjerde ledd utvider på to punkter arbeidstakernes rettigheter i forhold til første til tredje ledd. For det første har arbeidstakerne rett til informasjon direkte fra den nye arbeidsgiveren selv om det tidligere er avholdt drøftelser med deres representanter. For det andre har arbeidstakerne rett til et informasjonsmøte med den nye innehaveren.

Dersom arbeidsgiver har oppfylt sine forpliktelser etter første og andre ledd vil arbeidstakerne vanligvis allerede ha fått slik informasjon som nevnt i første ledd a) – d); enten gjennom sine representanter eller direkte fra tidligere og ny arbeidsgiver. Tidspunktene med hensyn til hva det kan informeres om kan imidlertid variere her. Videre kan det reises spørsmål ved å lovfeste en særskilt måte å informere på. Dette bør ut fra hensynet til et funksjonelt regelverk unngås med mindre særlige grunner taler for. Valget av et informasjonsmøte som informasjonsmetode ble ikke nærmere begrunnet i forarbeidene til ervervsloven. Det ble tvert i mot lagt til grunn at i de tilfeller hvor de ansatte er organisert i fagforeninger, vil det være naturlig at det er representanter for disse som blir informert.

Plikten til å avholde informasjonsmøte synes altså ikke å være begrunnet i et ønske om å sikre at arbeidstakerne informeres direkte. På den annen side kan informasjonsmøte ha den fordel at arbeidstakerne kan stille spørsmål av betydning for dem selv direkte til den nye arbeidsgiver. Behovet for informasjon kan likevel synes godt nok ivaretatt ved at arbeidstakerne får informasjon som nevnt i første ledd a) – d) i henhold til første og andre ledd. Antakelig bør det innfortolkes en plikt for arbeidsgiver til innenfor rimelige grenser å besvare spørsmål fra arbeidstakerne. Arbeidstakere som har representanter med rett til drøfting vil uansett ha en mulighet for å stille spørsmål gjennom disse representantene. Dette følger også av EU-direktivet om informasjon og konsultasjon og forslaget til ny § 7–2.

Etter utvalgets syn bør spørsmålet om hvilken informasjonsmåte som skal velges i det enkelte tilfelle overlates til arbeidsgiver, eventuelt i samråd med arbeidstakerrepresentantene. Utvalget foreslår derfor at reglene om informasjonsmøte tas ut av loven.

Forholdet til reservasjonsretten

Flertallets forslag om å lovfeste en rett for arbeidstakerne til innen en viss frist å velge å motsette seg overføring, kombinert med en fortrinnsrett overfor overdrager, medfører et behov for en regulering av arbeidstakernes rett til informasjon om reservasjonsretten, fortrinnsretten, de frister som gjelder og de opplysninger om overdragelsen og dens konsekvenser som arbeidstakerne skal velge på bakgrunn av.

Det fremgår av forslaget til den nye bestemmelsen om reservasjonsrett og fortrinnsrett, at utgangspunktet for beregning av fristene legges inn i bestemmelsen om informasjon og drøfting. Angivelsen av informasjonsplikten vedrørende reservasjonsrett og fortrinnsrett samt de frister som skal gjelde, kan reguleres som en ny bokstav etter dagens første ledd bokstav a) til d). Ved å regulere informasjonsbestemmelsen om reservasjonsrett og fortrinnsrett i bestemmelsen om informasjon, vil det i den materielle bestemmelsen om reservasjonsrett eller fortrinnsrett være tilstrekkelig å vise til at fristens utgangspunkt følger av bestemmelsen om informasjon.

Reservasjonsrett og fortrinnsrett er rettigheter som tilkommer den enkelte arbeidstaker. Den enkelte arbeidstaker skal, på bakgrunn av den informasjon hun mottar om planlagte tiltak, rettslige, sosiale og økonomiske følger hos henholdsvis gammel og ny arbeidsgiver, gjøre et konkret og viktig valg med hensyn til hvor han eller hun for fremtiden ønsker å være ansatt. Dette taler for at denne informasjonen gis alle de berørte arbeidstakere direkte og ikke bare gjennom deres representanter. Å pålegge overdrager og erverver å gjøre opplysningene direkte tilgjengelig for alle berørte arbeidstakere så tidlig som mulig, og å gjøre dette tidspunktet til fortrinnsrett gjeldende, fremstår som det mest hensiktsmessige utgangspunktet for fristen for å gjøre reservasjonsrett og reguleringsvalg. På denne måten unngås usikkerhet med hensyn til situasjoner der arbeidstakernes representanter er pålagt taushetsplikt og i tilfeller der den relevante informasjon har endret seg siden den ble gitt til representantene, for eksempel på grunn av de drøftinger som er gjennomført.

På den annen side kan en forpliktelse til å informere alle arbeidstakere direkte innebære en belastning for arbeidsgiverne. Dette kravet ligger imidlertid allerede i dag i fjerde ledd. Arbeidsgiverne vil dessuten ha mulighet for å velge informasjonsmetoder som er tilpasset virksomhetenes geografiske plassering, antall ansatte, struktur mv., det være seg informasjonsskriv, informasjonsmøter, intranett, oppslag mv.

Informasjonen må gis på en måte som er egnet til å gjøre alle berørte arbeidstakere kjent med de forhold som nevnes i forslag til § 16–5 bokstav a) til e), jf. § 16–6. Informasjon anses gitt når den er kommet fram til eller er gjort tilgjengelig på en slik måte at alle berørte arbeidstakere har rimelige muligheter for å gjøre seg kjent med den. Arbeidstakere som er sykmeldt eller i permisjon må informeres særskilt, for eksempel ved særskilt innkalling til informasjonsmøte. Om de ikke har anledning til å møte, har de ved innkallingen fått en oppfordring til å gjøre seg kjent med informasjonen på andre måter.

Utvalgets mindretall, medlemmene Bjergene, Haaland og Sundnes , viser til sitt forslag om å innføre en generell valgrett, og foreslår som en konsekvens av dette at informasjonen relateres til valgretten.

Oppsplitting av bestemmelsen

Utvalget foreslår å dele opp gjeldende § 73 E i to bestemmelser; en som regulerer rettighetene til de ansattes representanter, og en som regulerer rettighetene til de berørte arbeidstakerne. En slik regulering vil etter utvalgets syn regulere informasjons- og drøftingspliktene på mer hensiktsmessig og tydelig måte enn i dag.

Tidspunkt for informasjon og drøfting

Begrepet «så tidlig som mulig» i § 73 E er videreført både i forhold til forslaget til ny bestemmelse om informasjon til arbeidstakerne direkte og i forhold til forslaget til ny bestemmelse vedrørende arbeidstakernes representanter. Arbeidsgiverne vil imidlertid som regel ha en forpliktelse til å informere representantene tidligere enn arbeidstakerne. Dette fordi arbeidsgiver har en drøftelsesplikt i forhold til arbeidstakerrepresentantene slik at informasjon må gis på et så tidlig tidspunkt at deres synspunkter kan inngå i virksomhetens beslutningsgrunnlag. I forhold til representantene vil det også være en mulighet å pålegge taushetsplikt slik at det kan gis opplysninger om forhold som, fordi de er egnet til å påvirke aksjekursen eller av andre grunner, ikke må komme uvedkommende/allmennheten for øre. Når det gjelder informasjon til arbeidstakerne som skal utgjøre grunnlaget for arbeidstakernes valg med hensyn til reservasjonsrett og fortrinnsrett, kan det være naturlig å legge større vekt på at den informasjon som gis skal være sikker og fullstendig.

Forpliktelsen til om mulig å informere på et så tidlig stadium at arbeidstakerne kan øve innflytelse på arbeidsgivers beslutning om overdragelse, tiltak mv. må pr. i dag anses å være gjeldende rett, jf. bestemmelsens formål. Utvalget foreslår at dette lovfestes i de generelle reglene om informasjon og drøfting, se lovforslaget § 7–2 andre ledd.

Utvalget foreslår at kravet om at informasjon skal gis så tidlig som mulig også tas inn i begge bestemmelsene om informasjon og drøfting ved virksomhetsoverdragelser. Begrunnelsen er å tydeliggjøre kravet om når informasjon skal gis. En annen sak er at de generelle reglene i § 7–2 ikke vil gjelde direkte overfor de berørte arbeidstakerne, men kun deres representanter. Heller ikke vil de gjelde i forhold til ervervende arbeidsgiver. Det forhold at uttrykket «så tidlig som mulig» vil kunne ha forskjellig innhold i forhold til arbeidstakerne selv og i forhold til deres representanter, taler også for en uttrykkelig lovfesting i hver bestemmelse.

Informasjon om tariffavtaleforhold

Utvalget peker i punkt 16.7.4 på at spørsmål rundt tariffavtalens eventuelle stilling etter overdragelsen bør avklares så tidlig som mulig. Utvalget mener derfor at det bør gis informasjon om endringer i tariffavtaleforhold.

Spørsmål om utvidelse av lovens virkeområde – informasjon og drøfting ved aksjeerverv

Som nevnt innledningsvis var bakgrunnen for vedtakelsen av dagens § 73 E fjerde ledd at Stortinget så et behov for å gi de ansatte rettigheter som kunne dekke det tomrom som oppstod i og med opphevelsen av ervervslovens regler om informasjon til de ansatte ved aksjeerverv. Stortinget la opp til at regelen i § 73 E fjerde ledd skulle være midlertidig inntil utvalget hadde sluttført sitt arbeid med en helhetlig gjennomgang av de lovbestemte ordninger for informasjon og samarbeid. Arbeidsmiljøloven regulerer forholdet mellom arbeidsgivere og arbeidstakere. Det å innta bestemmelser om informasjon ved aksjeerverv ville derfor innebære at lovgivningen legger plikter på andre rettssubjekter enn de lovgivningen angår. Utvalget mener at det er uheldig, blant annet ut fra brukerhensyn. Det å bare knytte en slik plikt til de tilfeller hvor aksjeerverver også er arbeidsgiver vil på den annen side være for snevert. Hovedavtalen LO-NHO har i § 9–16 regler om at ledelsen ved nærmere beskrevne eierskifter skal informere de tillitsvalgte straks de får sikker kunnskap om det. Ledelsen skal også medvirke til at nye eiere så raskt som mulig orienterer de ansatte om sine planer.

Utvalget foreslår ikke særlige regler om informasjonsplikt ved aksjeerverv i arbeidsmiljøloven. Utvalget viser for øvrig til forslagets punkt 12.7 vedrørende norsk gjennomføring av reglene i informasjons- og konsultasjonsdirektivet.

17 Kontroll og overvåking i arbeidslivet

17.1 Mandatet

Utvalget er i mandatet bedt om å vurdere behovet for en lovregulering av når og på hvilke måter ulike typer kontroll og overvåking skal være tillatt.

17.2 Tema og utgangspunkter

Temaet kontroll og overvåking i arbeidslivet dekker et vidt spekter av tiltak og problemstillinger. Begrepet kontrolltiltak omfatter alt fra vanlig tidsregistrering (stempling) til inngripende undersøkelser av arbeidstakernes helse eller drikkevaner. Tilleggsavtale V til Hovedavtalen mellom LO og NHO (2002 – 2005) om kontrolltiltak i bedriften er illustrerende for det vide spekter av kontrollformål og tiltak dette temaet omfatter. I Tilleggsavtalen punkt 1 er det for eksempel bestemt at kontrolltiltak kan ha sitt grunnlag i teknologiske, økonomiske, sikkerhets- og helsemessige omstendigheter, samt andre sosiale og organisatoriske forhold i bedriften. Oppregningen av formål i Tilleggsavtale V er ikke uttømmende. I sin videre behandling av temaet legger utvalget til grunn en tilsvarende vidtrekkende forståelse av begrepet.

Temaet aktualiserer to hovedproblemstillinger. Den første problemstillingen gjelder rekkevidden av virksomhetenes adgang til å iverksette kontrolltiltak overfor de ansatte, med en motsvarende plikt for de ansatte til å finne seg i og medvirke til kontrollen. Dette er i utgangspunktet et arbeidsrettslig spørsmål. Rettsgrunnlaget for løsning av tvister om dette spørsmålet vil være alminnelige arbeidsrettslige regler, rettsgrunnsetninger om vern om den personlige integritet, og de bestemmelser som for øvrig måtte gjelde mellom partene i det konkrete arbeidsforhold (arbeidsmiljøloven, særlovgivning for bestemte yrkesgrupper, arbeidsavtalen, tariffavtaler osv.). Det rettslige utgangspunkt er at kontrolltiltak som virker inngripende i forhold til arbeidstakernes personlige sfære eller integritet ikke er rettmessig med mindre det foreligger en hjemmel for tiltaket. Aktuelle hjemmelsgrunnlag kan være bestemmelser i lov eller forskrift, samtykke fra arbeidstakeren, tariffavtale, arbeidsavtale, arbeidsreglement og arbeidsgivers styringsrett. Hvilke krav som må stilles til rettsgrunnlaget for at kontrollen skal være rettmessig, vil særlig bero på begrunnelsen og behovet for kontrollen, kontrolltiltakets art og på hvor inngripende det vil virke i forhold til den enkelte ansatte.

Den andre hovedproblemstillingen gjelder spørsmålet om adgangen til å behandle opplysninger om arbeidstakerne som fremkommer som et resultat av kontrolltiltak. Med behandling av opplysninger siktes det her til innsamling, lagring og videreformidling mv. av opplysninger som kan tilbakeføres til bestemte ansatte. Rettsgrunnlaget for behandling av slike opplysninger om arbeidstakere er lov av 14. april 2000 nr. 31 om behandling av personopplysninger (personopplysningsloven). Lovens utgangspunkt er at behandling av personopplysninger er forbudt med mindre det foreligger lovhjemmel, samtykke eller en særskilt «nødvendighetsgrunn» for behandlingen. Det har i rettspraksis, avtaleverk og praksis for øvrig så langt vært lite oppmerksomhet omkring spørsmålet om behandling av personopplysninger som fremkommer som resultat av kontrolltiltak i arbeidslivet.

De to hovedproblemstillingene omhandler i prinsippet to helt forskjellige spørsmål, samtidig som det er en nær indre sammenheng mellom problemstillingene og regelverkene når temaet kontroll i arbeidslivet skal utredes. For eksempel inngår de overordnede personvernhensyn som ligger til grunn for personopplysningsloven også som sentrale elementer i vurderingen av spørsmålet om selve kontrolltiltakets rettmessighet. Videre er det nokså åpenbart at mange kontrolltiltak vil være formålsløse dersom det ikke er adgang til å behandle de personopplysninger som fremkommer gjennom kontrolltiltaket, for eksempel ved å lagre opplysningene på arbeidstakerens personalmappe eller nedfelle opplysningene i en protokoll fra drøftelsesmøte eller lignende, som så blir lagt i bedriftens og/eller i de tillitsvalgtes arkiv.

17.3 Internasjonal rett

17.3.1 Innledning

Vernet av den personlige integritet er nedfelt i internasjonale avtaler som Norge er forpliktet av. De sentrale regelverk er Den europeiske menneskerettighetskonvensjon av 4. november 1950, Europarådskonvensjon nr. 108 om personvern i forbindelse med elektronisk databehandling av personopplysninger og EUs personverndirektiv. Disse reglene har direkte eller indirekte betydning for spørsmålet om regulering av arbeidsgivers adgang til å iverksette kontrolltiltak. Menneskerettighetskonvensjonene er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven 327 og personverndirektivet gjennom personopplysningsloven 328 .

17.3.2 Den europeiske menneskerettighetskonvensjon m.m.

Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 8 nr. 1 slår fast at

«Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.»

Bestemmelsen beskytter retten til privatliv, som er retten til å leve sitt liv uten inngripen fra utenforstående. Dette omfatter rett til så vel fysisk og psykisk integritet som beskyttelse av ære og rykte. Retten til privatliv omfatter også beskyttelse mot overvåking og beskyttelse av informasjon om private forhold.

I norsk rettspraksis er det bygget på det samme allmenne prinsippet om privatlivets fred som konvensjonen er uttrykk for. Artikkel 8 er en tolkningsfaktor i forhold til personopplysningsloven. Dette følger av at konvensjonen gjelder direkte som norsk lov (jf. menneskerettsloven § 2). Videre slås det fast i fortalen til EUs personverndirektiv at nasjonal lovgivning skal sikre privatlivets fred i arbeidsforhold i samsvar med artikkel 8 nr. 1.

Europadomstolen har tatt stilling til artikkel 8 i flere avgjørelser, 329 men disse belyser i begrenset grad de spørsmål som drøftes her. Det kan imidlertid nevnes at den svenske Arbetsdomstolen i en dom fra 1998 330 kom til at narkotikatesting av ansatte ved et atomkraftverk ikke var i strid med artikkel 8. Artikkel 8 er også påberopt etter en dansk voldgiftsavgjørelse vedrørende adgangen til urintesting i arbeidsforhold. I avgjørelsen ble det akseptert at arbeidsgiver i kraft av styringsretten kunne pålegge arbeidstakerne å avgi urinprøve. 331 Avgjørelsen ble brakt inn for Europadomstolen som fant at arbeidsgivers system for rusmiddeltesting ikke var i strid med artikkel 8. 332

FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 17 beskytter også den personlige integritet:

«1. Ingen må utsettes for vilkårlige eller ulovlige inngrep i privat- eller familieliv, hjem eller korrespondanse, eller ulovlige inngrep på ære eller omdømme.

2. Enhver har rett til lovens beskyttelse mot slike inngrep eller angrep.»

Også denne konvensjonen er gjort til norsk lov gjennom menneskerettsloven.

Europarådskonvensjon nr. 108 om personvern i forbindelse med elektronisk databehandling av personopplysninger fra 1981 er ratifisert av Norge. Konvensjonen gjelder all elektronisk lagring og behandling av personopplysninger. EUs personverndirektiv bygger på konvensjonen. Personopplysningsloven ble ved vedtakelsen ansett for å være i overensstemmelse med denne. 333

17.3.3 ILOs Code of Conduct

Den internasjonale arbeidsorganisasjonen – ILO – har ikke noe tilsvarende regelverk som binder Norge. Organisasjonen har imidlertid utarbeidet anbefalinger til medlemsstatene om vern av arbeidstakeres personlige integritet, «Protection of workers’ personal data: an ILO code of practice» fra 1996. Dette er veiledende retningslinjer om den praksis som bør legges til grunn ved utarbeidelse av lovgivning, kollektive avtaler osv. i forhold til behandling av personopplysninger om arbeidstakere. Noen av disse er:

• Det bør ifølge anbefalingene være restriktiv adgang til narkotikatesting av ansatte. Slike tester skal bare gjennomføres i samsvar med lov, alminnelig praksis eller internasjonale standarder. Dette betyr at samtykke som hovedregel ikke kan være tilstrekkelig grunnlag for slike tester.

• Behandling av personopplysninger skal ikke ha ulovlig diskriminering som effekt.

• Arbeidstakere skal ha adgang til å motsette seg personlighetstester.

17.3.4 EUs personverndirektiv

17.3.4.1 Bakgrunn, virkeområde m.m.

Personopplysningsloven bygger på EUs personverndirektiv (95/46/EF) som er en del av EØS-avtalen. Direktivet gjelder i utgangspunktet for all elektronisk behandling av personopplysninger og for manuell behandling av opplysninger dersom disse inngår eller skal inngå i et personregister. Det er også gjort noen unntak, blant annet for å ivareta ytringsfriheten.

Direktivet knesetter et prinsipp om at personopplysninger skal kunne overføres fritt til andre EØS-land og til andre stater som sikrer en forsvarlig behandling av personopplysningene. Europakommisjonen kan fastsette at vernenivået er tilstrekkelig, og har således fastsatt at Sveits har et tilstrekkelig personvern, og at enkeltbedrifter i USA som har sluttet seg til den såkalte Safe Harbor-avtalen skal anses å ha et tilstrekkelig vern.

17.3.4.2 Formål, grunnleggende prinsipper og materielle regler

Formålet med direktivet er å skape et grunnlag for lik regulering av personvernet i alle landene i EU/EØS-området. Direktivet skal sikre fysiske personer grunnleggende rettigheter og friheter i forbindelse med utveksling av personopplysninger. Særlig viktig er beskyttelse av privatlivets fred. Et vesentlig hensyn bak direktivet er at den enkelte person skal være informert og ha kontroll over opplysninger om seg selv. Samtidig skal direktivet sikre fri flyt av personopplysninger mellom EØS-landene.

Personverndirektivet bygger på visse prinsipper. I det følgende nevnes kort disse prinsippene sammen med eksempler på bestemmelser i direktivet som kan sies å være utslag av det enkelte prinsipp:

• Prinsippet om at opplysninger skal behandles på rimelig og lovlig vis, se særlig artikkel 6 (1) a.

• Prinsippet om proporsjonalitet, se for eksempel artikkel 6 (1) c som sier at opplysningene som behandles skal være adekvate, relevante og ikke for omfattende i forhold til de formål de er innsamlet for og/eller senere behandles for.

• Prinsippet om formålsangivelse, se for eksempel artikkel 6 (1) b som bestemmer at opplysningene skal innsamles til bestemte, uttrykkelig angitte og berettigede formål samt at senere behandling ikke skal være uforenlig med disse formålene.

• Prinsippet om tilstrekkelig informasjonskvalitet, se for eksempel artikkel 6 (1) d som bestemmer at opplysningene skal være nøyaktige og àjourført.

• Prinsippet om den enkeltes medbestemmelse og kontroll over opplysninger om seg selv, se for eksempel kravet om samtykke i artikkel 7 a.

• Prinsippet om begrenset informasjonsflyt er ikke uttrykkelig regulert i direktivet, men inngår som et element i vilkårene for lovlig behandling av opplysninger, jf. for eksempel vilkårene i artikkel 7.

• Prinsippet om informasjonssikkerhet, se særlig artikkel 17 om sikkerhet i behandlingen.

• Prinsippet om særlige begrensninger med hensyn til sensitive opplysninger, se artikkel 8 (1).

17.3.4.3 I hvilken grad direktivet stenger for nasjonal særlovgivning

Spørsmålet om sektorlover/særregler i forhold til direktivet var lite aktuelt i løpet av de første årene etter at direktivet ble vedtatt, men diskuteres nå i flere EU-land og er under vurdering i EU, se nedenfor under punkt 17.3.4. I Norge er helseregisterloven 334 det første eksempelet på en særlov som fullt ut følger direktivets system. Foreløpig er det imidlertid bare Finland som har vedtatt generelle særregler for arbeidslivet, men også i Sverige er det lagt fram et tilsvarende lovforslag, se nedenfor under punkt 17.4 om nordisk rett.

Direktivet setter grenser for hvilke regler Norge kan vedta hvis det svekker arbeidstakeres personvern. Det kan imidlertid fritt utarbeides nasjonal lovgivning som gir et sterkere personvern enn det som følger av direktivet. Lovgivningen må likevel ikke være så streng at den hindrer den frie flyt av personopplysninger innen EØS-området.

De ulike lands gjennomføring av personverndirektivet følger direktivets begrepsbruk og systematikk, og innebærer sammenlignbare vernenivå.

17.3.4.4 Utviklingen i EU

EU-kommisjonen har gitt uttrykk for at det generelle personopplysningsdirektivet ikke er tilpasset arbeidslivet og at det ikke i tilstrekkelig grad ivaretar arbeidstakeres personvern. Kommisjonen hadde høsten 2002 spørsmålet om «protection of workers personal data» oppe til annen gangs behandling. Som eksempler på områder hvor det er spesielt viktig å få etablert klare regler for arbeidslivet, nevner EU-kommisjonen blant annet narkotikatesting, betydningen av arbeidstakers samtykke som grunnlag for behandling av personlige opplysninger og beskyttelse av privat e-post. 335 EU-kommisjonen gav samtidig uttrykk for at det bør fastsettes visse grunnvilkår for all behandling av personlige data om arbeidstakerne, for eksempel at behandlingen skal være relevant og nødvendig for det konkrete arbeidsforholdet. EU-kommisjonen oppfordret på denne bakgrunn partene om å inngå forhandlinger med sikte på å komme fram til en hensiktsmessig regulering på området. Partene har imidlertid ikke ønsket å inngå slike forhandlinger. Det er uvisst om kommisjonen kommer til å gå videre med spørsmålet ved selv å utarbeide noe direktivforslag om dette.

17.4 Nordisk rett

17.4.1 Innledning

Reguleringene i de andre nordiske landene har flere fellestrekk som grovt kan beskrives slik: Arbeidsgiverens rett til å kontrollere sine ansatte utledes av styringsretten som på ulike måter er begrenset av hensyn til arbeidstakernes personlige integritet. I varierende grad og med sikte på særlige situasjoner finnes det lovregler og tariffavtaler på ulike nivåer som berører området og som begrenser arbeidsgiverens adgang til kontroll. Det er i alle de nordiske land utviklet visse grunnleggende kriterier i rettspraksis. Fellestrekk ved disse kriteriene er særlig krav til saklighet ved at arbeidsgivers kontroll må være begrunnet i virksomhetsrelaterte forhold og at det skal være proporsjonalitet mellom mål og middel.

Både Finland, Sverige og Danmark har generelle personopplysningslover som gjennomfører EUs personverndirektiv.

I forhold til spørsmålet om regulering av kontrolltiltak i arbeidslivet er det særlig den finske loven om integritetsvern i arbeidslivet, den danske loven om helseopplysninger i arbeidslivet og den svenske Integritetsutredningen, der det foreslås en særlov om vern av personlig integritet i arbeidslivet, som er av interesse. De nordiske regelverkene og lovforslag har forskjellig innretning og rekkevidde, og ingen av dem innebærer noen totalregulering av vilkår for arbeidsgivers kontrolltiltak.

17.4.2 Den finske loven om integritetsvern i arbeidslivet

Finland har en egen lov om integritetsvern i arbeidslivet. 336 Dette er en supplerende særlov i forhold til personopplysningsloven og går foran denne i tilfelle motstrid mellom reglene. Ingen andre EU-land har tilsvarende lovgivning.

Bakgrunnen for loven var en oppfatning om at personopplysningsloven som en almen lov ikke i tilstrekkelig grad ivaretar arbeidslivets spesielle behov. Formålet med loven er å presisere og gjennomføre grunnleggende rettigheter som beskytter den personlige integritet i arbeidslivet, særlig privatlivets fred, gjennom alminnelige vernebestemmelser som er direkte anvendelige på arbeidsforhold. Loven skal også sikre bedre forutberegnelighet for aktørene på arbeidsmarkedet. Videre skal loven fremme god informasjonsbehandling i arbeidslivet. Et siktemål her er å redusere mengden av personopplysninger som innsamles.

Samtidig som loven gjennom generelle krav skal ivareta arbeidsgiveres personaladministrative behov og plikter med hensyn til arbeidstakervern, peker den også ut visse viktige områder der det er behov for særlige begrensninger. Dette gjennomføres ikke ved detaljregulering av hvilke opplysninger som kan behandles, men ved regler som skal sikre åpenhet i behandlingen, arbeidstakeres kunnskap om hvilke opplysninger som behandles mv., særlig ved samarbeid med arbeidstaker og arbeidstakerrepresentanter. Forarbeidene vitner om at ILOs retningslinjer har vært motiverende for lovens utforming.

Behandlingen av loven i den finske riksdagen tok lang tid da det var vanskelig å komme til enighet. Også mellom arbeidslivets parter var det uenighet. Uenigheten gjaldt særlig vilkår og prinsipper for adgangen til narkotika- og alkoholtesting. Resultatet er en noe uklar rettstilstand på området. Loven angir kun allmenne regler om hvordan testene skal gjennomføres og regulerer således ikke lovlighetsspørsmålet. Riksdagen forutsatte imidlertid at det fremmes kompletterende forslag. I tillegg ble det forutsatt at det fremmes kompletterende forslag med hensyn til teknisk overvåking og kontroll av e-post.

Loven gjelder både arbeidstakere og arbeidssøkere. Anvendelsesområdet er bredere enn personopplysningsloven og EU-direktivet, da loven også omfatter innhenting av opplysninger som ikke behandles elektronisk eller som settes/skal settes inn i et register.

Loven har en generell bestemmelse om at arbeidsgiver bare kan behandle personopplysninger som har direkte relevans for arbeidstakerens ansettelsesforhold, og som har å gjøre med håndteringen av rettigheter og plikter mellom arbeidsgiver og arbeidstaker eller med arbeidsoppgavenes særlige karakter. Kravet gjelder ubetinget, det kan derved heller ikke gis samtykke til å behandle opplysninger som ikke har tilstrekkelig relevans til arbeidsforholdet. I motsetning til den finske loven opererer personverndirektivet med et nødvendighetskriterium (der behandlingen ikke baseres på lov eller samtykke), det vil si et krav om at behandlingen må være «nødvendig» for nærmere angitte grunner. Kravet om relevans fremstår umiddelbart som mindre strengt enn et krav om nødvendighet. Det kan derfor synes å være grunn til å stille spørsmål ved om den finske loven her er i samsvar med direktivets minimumskrav. Etter forespørsel til det finske arbeidsministeriet, opplyses det at relevanskravet ikke skal forstås som en innskrenkning i forhold til direktivets krav om nødvendighet. Det ble fremholdt at spesiallovens relevanskrav er ment å komplementere og presisere direktivets krav slik at arbeidstakernes beskyttelse styrkes i forhold til dette.

Loven bygger i stor utstrekning på rettslige standarder for arbeidsgivers utøvelse av styringsretten, samt krav til prosedyrer ved gjennomføring av kontrolltiltak. Loven har kun noen få regler som på avgrensede områder konkret regulerer adgangen til å iverksette kontrolltiltak (forbud mot at arbeidsgiver går inn i private meldinger i e-post og Internett, krav om samtykke for å gjennomføre personlighetstester og forbud mot genetiske tester). Loven håndheves av Arbeidstilsynet i samarbeid med dataombudet. Overtredelse av loven kan utløse erstatningsansvar. Enkelte bestemmelser er også straffesanksjonerte.

17.4.3 Den danske loven om bruk av helbredsopplysninger

Den danske loven om bruk av helseopplysninger på arbeidsmarkedet 337 har som formål å sikre at opplysninger om arbeidstakeres helsetilstand ikke «uberettiget» begrenser en arbeidstakers muligheter for å oppnå eller beholde et arbeidsforhold. Loven har et grunnleggende prinsipp om at arbeidsgiver ikke kan innhente generelle helseopplysninger om arbeidssøkere og arbeidstakere. Det kan bare innhentes opplysninger om spesifikke, aktuelle helseforhold, og bare hvis opplysningene har «væsentlig betydning for lønmottagerens arbejdsdyktighet ved det pågældende arbejde» (§ 2). Dette vilkåret korresponderer med en bestemmelse som pålegger arbeidstaker opplysningsplikt etter lovens § 6. Bestemmelsen pålegger arbeidstakere på eget tiltak å opplyse om eventuelle sykdommer eller symptomer på sykdommer, som kan ha vesentlig betydning for arbeidstakerens funksjonsevne ved «pågældende arbejde». Breisteinutvalget tolker denne bestemmelsen slik at en arbeidssøker har plikt til å opplyse om en kronisk sykdom som kan forventes å innebære et betydelig sykefravær. Med «pågældende arbejde» forstås «alle de funksjoner arbeidsgiveren realistisk sett, ikke teoretisk, kan forutse at arbeidstakere vil komme til å bli beskjeftiget med i løpet av et overskuelig tidsrom». 338

Loven forbyr uttrykkelig at arbeidsgiver anmoder om, innhenter eller gjør bruk av helseopplysninger med sikte på å få belyst arbeidssøkeres og ansattes risiko for å utvikle eller pådra seg sykdommer. En arbeidsgiver kan for eksempel ikke stille krav om HIV-test for å vurdere risikoen for at vedkommende senere vil utvikle AIDS.

Etter § 4 i loven kan arbeidsgiveren, etter tillatelse fra Arbejdsministeren, likevel innhente helseopplysninger dersom det er nødvendig for å tilgodese vesentlige hensyn til:

• forbrukeres eller andres helse og sikkerhet

• det ytre miljø eller

• andre samfunnsinteresser

Det må dessuten foretas en interesseavveining hvor det kreves at de nevnte hensyn «klart overstiger» hensynet til arbeidstakeren og at det ikke er mulig å ivareta hensynet på annen måte.

Loven åpner for at det inngås tariffavtale om adgang til å innhente opplysninger om arbeidstakernes helsetilstand. Forutsetningene er at dette er «nødvendig for at tilgodese væsentlige hensyn til virksomhetens drift». Dersom det ikke kan inngås slik avtale i virksomheten, kan Arbejdsministeren, forutsatt at vesentlighetskriteriet er oppfylt, gi tillatelse til at opplysningene likevel blir innhentet.

Loven slår videre fast at arbeidstakeren/arbeidssøkeren selv skal fremskaffe de opplysningene som arbeidsgiver (lovlig) krever. Resultater fra helseundersøkelser som legeerklæringer og lignende, skal kun utleveres til den undersøkte. Helseopplysningsloven bygger på en strengere standard enn personopplysningsloven og går foran denne.

17.4.4 Den svenske Integritetsutredningen med forslag til ny lov

Spørsmålet om regulering av vernet av personlig integritet i arbeidsforhold er utredet i den såkalte Integritetsutredningen, SOU 2002: 18. I utredningen vurderes behovet for lovregulering eller andre tiltak for å styrke vernet av den enkeltes integritet i arbeidslivet, og det legges fram et forslag til en egen lov om vern av personlig integritet i arbeidslivet. Ifølge utredningen savnes det et akseptabelt rettslig bindende vern for arbeidstakeres integritet. Det vises til at det nasjonalt og internasjonalt råder bred enighet om at respekt for den enkeltes privatliv og vernet av personlig integritet er en menneskerettighet som staten har plikt til å garantere gjennom lov.

Behovet for ny lovregulering begrunnes generelt i den økte anvendelsen av personopplysninger i arbeidslivet. Dette settes i sammenheng med individualiseringen av arbeidslivet, for eksempel ved lønnsfastsettelse eller krav om individuell tilrettelegging av arbeidet. Det vises også til at skillet mellom privatliv og arbeidsliv er blitt mer uklart. Videre vises det til ny informasjonsteknikk og de økte muligheter denne gir for å kunne kontrollere og overvåke arbeidstakerne.

Utredningen og lovforslaget fokuserer ellers på fire hovedområder for kontrolltiltak:

• Anvendelse av informasjonsteknologi

• Personopplysninger om helse og rusmiddelbruk

• Personlighetstester

• Personopplysninger om lovovertredelser

Brudd på loven skal etter forslaget kunne utløse erstatningsplikt eller straff.

17.5 Oversikt over rettstilstanden i Norge

17.5.1 Innledning

Norsk rett har ingen generelle regler om hvilke kontrolltiltak som kan iverksettes overfor arbeidssøkere og ansatte. Kontrolladgangen reguleres dels av de alminnelige regler om rettigheter og plikter som gjelder mellom partene i arbeidsforhold, dels av lovfestede og ulovfestede regler om vern av personlig integritet. Den individuelle arbeidsavtale, tariffavtalene, den alminnelige lojalitetsplikt og arbeidsgivers styringsrett utgjør, sammen med særlige bestemmelser i lov og forskrift, viktige elementer av den rettslige reguleringen av selve arbeidsforholdet. Personopplysningsloven, menneskerettsloven, EMK, øvrige konvensjoner og ulovfestede personvernprinsipper er på sin side sentrale deler av personvernregelverket.

17.5.2 Arbeidsrettslige utgangspunkter

17.5.2.1 Grunnlaget for arbeidsgivers adgang til kontrolltiltak

Ethvert kontrolltiltak som virker inngripende i forhold til den enkelte, eller som begrenser den enkeltes handlefrihet, krever et rettslig grunnlag av en eller annen art.

Et sentralt grunnlag som kan begrunne kontrolltiltak, er arbeidsgivers alminnelige styringsrett i arbeidsforholdet. Med styringsrett siktes det til arbeidsgivers rett til å lede, fordele og kontrollere arbeidet. Arbeidsretten har flere ganger slått fast at ulike kontrolltiltak kan etableres og iverksettes i kraft av styringsretten. Arbeidsgivers styringsrett er begrenset gjennom bestemmelser i lov, forskrift, tariffavtale og gjennom ulovfestede prinsipper. Dersom arbeidsgiveren ikke kan påvise noe annet rettslig grunnlag, vil problemstillingen normalt være om styringsretten gir et tilstrekkelig grunnlag for kontrolltiltaket.

I den svenske Integritetsutredningen 339 formuleres forholdet mellom styringsretten og kontrolladgangen slik:

«Som allmän princip inom arbetsrätten gäller att arbetsgivaren bestämmer över arbetsledningen och att arbetsgivaren därmed har rätt att bestämma arbetsuppgifterna, sättet och platsen för arbetets utförande samt den utrustning som skall användas. Inom ramen för anställningsavtalets innehåll har arbetsgivaren således rätt att bestämma vilket arbete arbetstagaren vid varje tillfälle skall utföra. Arbetsgivarens rätt motsvaras av en skyldighet för arbetstagaren att utföra arbetet och en vägran från arbetstagarens sida kan utgjöra saklig grund för uppsägning.

Arbetsgivarens arbetsledningsrätt innefattar en rätt att vidta kontrollåtgärdar av olika slag. Som exempel kan nämnas att arbetsgivaren kan uppställa krav på tidsstämpling eller in- och utpasseringskontroller. Också arbetsgivarens åtgärder att kräva att arbetstagaren genomgår hälsoundersökningar eller drogtester kan innefattas i denna kontrollrätt.»

Det som her er uttalt i Integritetsutredningen antas å være sammenfallende med det rettslige utgangspunktet etter norsk rett.

Kontrolltiltakets rettmessighet kan også bygge på samtykke fra arbeidstakeren, i form av en individuell eller kollektiv avtale. De nærmere krav til samtykket følger særlig av ulovfestede prinsipper og av personopplysningsloven. For at et samtykke skal ha virkning, må vedkommende arbeidstaker ha oppfattet hva samtykket gjelder, inkludert rekkevidden av tiltaket. Aksepten må komme klart til uttrykk. Det konkrete kontrolltiltakets inngripende karakter vil være et helt vesentlig moment for å fastslå det nærmere kravet til samtykke. Kravet til klarhet og notifiserbarhet vil skjerpes jo mer inngripende tiltak det er tale om.

Samtykke kan gis ved inngåelsen av arbeidsavtalen, eller etter at ansettelsesforholdet er etablert, eventuelt i forbindelse med gjennomføringen av et konkret kontrolltiltak. Et samtykke kan i utgangspunktet trekkes tilbake. Gjennom arbeidsavtalen kan samtykket antagelig gjøres ugjenkallelig for en kortere eller lengre periode, såfremt det ikke er tale om inngripende tiltak som berører frihet, ære eller legemets integritet.

Ut fra en ren arbeidsrettslig innfallsvinkel er det ikke tvilsomt at det også gjennom tariffavtale kan etableres kontrollordninger med bindende virkning for de enkelte ansatte som er medlemmer av den forening som inngår avtalen. Fullmakten som gis foreningen ved den enkelte arbeidstakers medlemskap, omfatter i utgangspunktet også et samtykke til å avtalefeste kontrollordninger. Etablering og utforming av kontrolltiltak gjennom tariffavtale vil i alminnelighet sikre en betryggende saksbehandling og en forsvarlig interesseavveining. Dette kan tale for at en bør gå forholdsvis langt i å akseptere tariffavtale som et rettslig grunnlag for kontrolltiltak i arbeidslivet. Særlig inngripende kontrolltiltak må sannsynligvis likevel forankres i et individuelt samtykke.

Adgangen til å iverksette kontrolltiltak kan også utledes fra plikt eller rett til tiltak som er nedfelt i lov eller forskrift. Arbeidsmiljøloven med tilhørende forskrifter har for eksempel flere bestemmelser som pålegger arbeidsgiver plikt til å sørge for et fullt forsvarlig arbeidsmiljø og til å gjennomføre undersøkelser av helsemessige forhold i visse tilfeller. Det finnes dessuten flere lover og forskrifter for spesielle yrkesgrupper som pålegger arbeidsgiver konkrete kontrollplikter. Denne type lovhjemmel kan gi arbeidsgiver et rettslig grunnlag for å gjennomføre kontrolltiltak. Samtidig vil de samme lovbestemmelsene kunne virke begrensende for hvilke kontrolltiltak som faktisk kan iverksettes, f.eks. dersom tiltaket innebærer belastninger som virker ødeleggende eller negativt inn på det psykiske arbeidsmiljøet ved bedriften. Nedenfor gis det en nærmere oversikt over relevante lover og forskrifter.

17.5.2.2 Yttergrensene for kontrolltiltak. Saklighet og forholdsmessighet

Allmenne prinsipper om vern av den personlige integritet utgjør en grense for arbeidsgivers kontrolladgang, og for hvor langt tariffavtaler og individuelt samtykke rekker som rettslig grunnlag for kontroll. Gjennomføringen av kontrolltiltak må skje på grunnlag av visse generelle prinsipper som på ulike måter er nedfelt i lov, rettspraksis, internasjonal rett osv. Også kollektive avtaler som Tilleggsavtale V til Hovedavtalen mellom LO og NHO, bygger på tilsvarende prinsipper. Det samme gjelder regelverk og rettspraksis i de øvrige nordiske land.

Et sentralt prinsipp er for det første kravet om saklighet . Generelt må det legges til grunn at arbeidsgivers utøvelse av styringsretten begrenses av alminnelige saklighetsnormer. 340 Med saklighet menes i denne sammenheng at tiltaket skal være begrunnet i forhold som vedrører virksomheten, tiltaket skal være egnet til å fremme formålet, og tiltaket skal ikke settes i verk vilkårlig overfor arbeidstakerne.

Et annet hovedprinsipp er kravet om forholdsmessighet (proporsjonalitet). Med andre ord skal det foretas en avveining mellom arbeidsgivers interesse i kontrolltiltaket og arbeidstakerens personvern. Det må tas hensyn til hvor inngripende tiltaket er eller kan bli for den enkelte, samt generell respekt for verdighet og privatliv. Hensynet til personlig integritet er tillagt vekt av Høyesterett i flere saker, se nedenfor under punkt 17.5.3. Rettspraksis må sies å være et uttrykk for de samme prinsipper som er nedfelt i EMK artikkel 8 (Retten til respekt for privatliv og familieliv).

I samsvar med forholdsmessighetsprinsippet, vil kravene som stilles til rettsgrunnlaget for at kontrollen er lovlig, særlig bero på begrunnelsen og behovet for kontrollen, kontrolltiltakets art og hvor inngripende kontrollen vil virke overfor den enkelte. Jo mer inngripende tiltak det er snakk om, jo strengere krav må stilles til rettsgrunnlaget. For eksempel vil kontroll av når de ansatte møter og forlater arbeidet normalt kunne settes i verk med grunnlag i styringsretten, mens kontrolltiltak som impliserer kroppsundersøkelser som regel ikke vil kunne gjennomføres uten hjemmel i lov eller uttrykkelig samtykke.

17.5.2.3 Plikt til kontroll etter lov, forskrift eller forvaltningsvedtak

En virksomhet kan være pålagt å utføre kontrolltiltak ved bestemmelser i lov, forskrift eller eventuelt ved enkeltvedtak. Det kan for eksempel være tale om nødvendig kontroll for å sikre at kravene i arbeidsmiljøloven kapittel II om et fullt forsvarlig arbeidsmiljø er oppfylt. Som fremhevet tidligere, vil slike bestemmelser ha betydning både som rettslig grunnlag for kontrolltiltak og som grense for hvilke typer kontrolltiltak som kan gjennomføres. Rekkevidden av denne type bestemmelser kan imidlertid ofte være noe uklar, det gjelder spesielt de forholdsvis generelle bestemmelsene i arbeidsmiljøloven om krav til arbeidsmiljøet. Det kan derfor være vanskelig å fastslå hvilke kontrolltiltak den enkelte bestemmelse hjemler. Det er for eksempel uavklart om bestemmelsene i arbeidsmiljøloven om forsvarlig arbeidsmiljø gir grunnlag for å pålegge de ansatte helsekontroller eller liknende kontroll av inngripende karakter.

Arbeidsmiljøloven § 7 nr. 1 fastsetter at arbeidsmiljøet skal være fullt forsvarlig ut fra både en enkeltvis og samlet vurdering av de faktorer i arbeidsmiljøet som kan ha innvirkning på arbeidstakernes fysiske og psykiske velferd. Tilsvarende gjelder for arbeidsmiljøloven § 12 nr. 1. Etter arbeidsmiljøloven § 12 nr. 1 skal teknologi, arbeidsorganisasjon, utførelse av arbeidet osv. legges opp slik at arbeidstakerne ikke utsettes for uheldige fysiske eller psykiske belastninger. Dette betyr at det ikke kan gjennomføres kontrolltiltak i bedriften hvis tiltakene kommer i strid med lovens krav til et fullt forsvarlig arbeidsmiljø, eller utsetter de ansatte for uheldige belastninger. Samtidig kan bestemmelsene i en viss utstrekning begrunne kontrolltiltak som tar sikte på å avklare om arbeidsmiljøet er tilfredsstillende og som er nødvendige for å sikre at lovens krav blir ivaretatt.

Etter arbeidsmiljøloven § 11 nr. 2 er virksomheter som er i befatning med helsefarlige stoffer pålagt å foreta en fortløpende kontroll med arbeidstakernes helse. En lignende bestemmelse finnes i arbeidsmiljøloven § 14 c), arbeidsgiver har plikt til å foreta løpende kontroll av de ansattes helse når det er fare for at arbeidsmiljøet kan gi helseskader på lang sikt. Se i den forbindelse også forskrift om vern mot eksponering av kjemikalier på arbeidsplassen av 30. april 2001 nr. 443 kapittel IX som blant annet pålegger arbeidsgiver å sørge for at arbeidstakere som utsettes for farlige kjemikalier gjennomgår legekontroll før arbeidet starter, og deretter kontrolleres regelmessig.

Likeartede regler om helsekontroll av ansatte er også gitt i blant annet kjøttproduktforskriftene av 6. april 1995 nr. 353 § 23, i forskrift om arbeid med kreftfremkallende kjemikalier av 26. februar 1998 nr. 242 § 22 og i flere andre forskrifter. Dette er eksempler på bestemmelser som ikke bare åpner for kontrolltiltak, men som pålegger arbeidsgiver å gjennomføre forholdsvis inngripende helseundersøkelser. Arbeidstakerne plikter å medvirke til gjennomføringen av slike kontroller.

Lov om pliktmessig avhold av 16. juli 1936 nr. 2 § 3 gir vegtrafikkloven av 18. juni 1965 nr. 4 § 22 a tilsvarende anvendelse for personell som omfattes av loven. Det vil si at politiet kan pålegge blant annet sjåfører i gods- og persontransport, driftsansatte ved jernbane og sporvei og flyvende personell å avlegge alkoholtest ved konkret mistanke om påvirkning mv. Dersom arbeidstakeren nekter å la seg teste kan politiet fremstille arbeidstakeren for klinisk legeundersøkelse og blodprøvetesting.

I tillegg finnes det bestemmelser om ulike former for kontrolltiltak som virksomhetene plikter å gjennomføre i en rekke ulike lover. Eksempler på noen slike lover er:

Sjømannsloven av 30. mai 1975 nr. 18 § 26 har regler om krav til arbeidstakernes helse, plikt til å fremvise legeerklæring og til la seg undersøke når skipperen krever det, jf. forskrift av 3. februar 1986 nr. 237 om legeundersøkelse av arbeidstakere på skip.

Luftfartsloven av 11. juni 1993 nr. 101 §§ 5–3 og 6–11 inneholder blant annet helsemessige krav til arbeidstakere på luftfartøy, pliktmessig avhold og ruskontroll ved mistanke om påvirkning m.m.

Smittevernloven av 5. august 1994 nr. 55 § 3–2 er en bestemmelse om forhåndsundersøkelse av arbeidssøkende mfl. jf. forskriftene av 5. juli 1996 nr. 700 om forhåndsundersøkelse av arbeidstakere i helsevesenet og av 20. oktober 1996 nr. 1043 om tuberkulosekontroll av blant annet lærere, helsepersonell, ansatte på skip og borerigger og forsvarets personell.

Petroleumsloven av 29. november 1996 nr. 72 § 9–6 har krav til personellets kvalifikasjoner, § 11–1 og forskrift av 12. november 1990 nr. 1164 inneholder bestemmelser om helsekrav, helseundersøkelse og legeerklæring.

17.5.3 Skranker for adgangen til kontroll

17.5.3.1 Generelt

Adgangen til å iverksette kontrolltiltak er begrenset ut fra tiltakenes formål og art (materielle begrensninger) og gjennom krav til gjennomføringsmåte, beslutningsprosedyrer, informasjonsplikt mv. (prosessuelle krav). Det gjøres her rede for de sentrale reglene som følger av alminnelige arbeidsrettslige prinsipper og personopplysningsloven, samt enkelte regler i tariffavtaler, andre lover mv. Oversikten over gjeldende regelverk er ikke uttømmende.

17.5.3.2 Ulovfestede arbeidsrettslige prinsipper. Rettspraksis

I svært mange tilfeller må svaret på konkrete spørsmål om rettmessigheten av kontrolltiltak forankres i en vurdering av ulovfestede prinsipper om vern av den personlige integritet, slik disse er uttrykt gjennom alminnelige rettsgrunnsetninger og praksis fra domstolene og offentlige kontrollorganer. I utgangspunktet gjelder prinsippene likt i offentlig og privat sektor. Forvaltningsretten, herunder læren om myndighetsmisbruk, medfører likevel at rettsstillingen i offentlig sektor ikke i alle relasjoner er fullt ut sammenfallende med rettsstillingen i private arbeidsforhold.

Det finnes en del avgjørelser om arbeidsgivers kontrolladgang fra Arbeidsretten og de alminnelige domstoler. Domstolene har i sin praksis bygget på allmenne prinsipper om vern av den personlige integritet og utviklet et ulovfestet personvern. Avgjørelsene er basert på en avveining av arbeidsgivers behov for å iverksette tiltaket og behovet for å beskytte arbeidstakerens personlige integritet. Her refereres enkelte sentrale eksempler fra rettspraksis. Under punkt 17.5.5 omtales også noen andre avgjørelser.

En dom fra Arbeidsretten fra 1951 341 gjaldt to bryggeribedrifter som besluttet å innføre personkontroll. På vei ut fra bedriftens område skulle alle personer trykke på en knapp, noe som utløste enten grønt eller rødt lys. Ved rødt lys skulle vedkommende underkaste seg veskekontroll. Kontrollen bygget med andre ord ikke på konkret mistanke, men ble igangsatt overfor tilfeldig utvalgte personer. Kontrollordningen var nedfelt i tariffavtale. En gruppe installatører, som ikke var ansatt ved bryggeriene, nektet å la seg kontrollere når de utførte oppdrag ved de aktuelle virksomhetene. Installatørene var ikke omfattet av den aktuelle tariffavtalen, men installatørenes arbeidsgivere pålå dem å underkaste seg kontrolltiltaket. Dette aksepterte ikke installatørene. Arbeidsretten uttalte at arbeidsgiver kunne kreve at de arbeidere som ble sendt ut til bryggeriene underkastet seg den nødvendige personkontroll som bryggeriene forlangte. Arbeidsretten viste blant annet til de tungtveiende formål bak kontrolltiltakene og at installatørene ikke hadde noen grunn til å føle seg krenket ved kontrollen.

I ARD 1978 s. 110 går Arbeidsretten nærmere inn på det skjønn som må utøves ved vurderingen av om et kontrolltiltak er rettmessig. Saken gjaldt kontroll av de ansattes kjøretøyer, og arbeidsgiver anførte styringsretten som rettslig grunnlag for kontrollen. Arbeidsretten uttalte:

«Gjennom ARD 1937 s. 114 flg., ARD 1951 s. 201 flg., ARD 1958 s. 189 flg., ARD 1959 s. 1 flg. og ARD 1968 s. 44 flg. har Arbeidsretten fastslått at bedriftene i kraft av sin styringsrett har tariffrettslig adgang til å iverksette kontrolltiltak av forskjellig karakter overfor arbeidstakerne. Vilkåret for at det foreligger en slik adgang er imidlertid at det saklig sett er behov for vedkommende kontrolltiltak og at tiltaket ikke praktiseres vilkårlig, i den mening at man uten reell begrunnelse setter enkelte arbeidstakergrupper i en særstilling. I denne forbindelse er det dessuten å merke at kontrolltiltak ikke på tariffrettslig holdbar måte kan innføres med mindre informasjons- og drøftelsesplikten i Hovedavtalens § 9 punkt 2 er blitt loyalt etterlevet.»

Etter å ha konstatert at informasjons- og drøftelsesplikten etter Hovedavtalen var oppfylt, uttalte Arbeidsretten:

«Etter det opplyste må det videre antas at bedriftens vurdering av behovet for enkeltvis stikkprøvekontroll av de ansattes kjøretøyer på ingen måte kan tilsidesettes som åpenbart grunnløs eller som motivert av utenforliggende hensyn. Endelig kan det ikke sees at den praktiserte kontroll etter sin karakter påfører arbeidstakerne ulemper av en slik størrelsesorden at kontrollen av den grunn er tariffrettslig angripelig.»

Retten konkluderte med at kontrolltiltaket var rettmessig. Det kommer klart fram av avgjørelsen at de to sentrale vurderingstemaer var spørsmålet om saklighet og forholdsmessighet.

ARD 1959 s. 1 gjaldt rettmessigheten av pålegg om stempling i arbeidsklær. Arbeidsretten uttalte at arbeidsgiver hadde rett til å iverksette tiltak for å gjøre arbeidstiden mer effektiv, men at arbeidsgiver ikke kunne gi pålegg som gikk utover, eller som var åpenbart uegnet til å fremme formålet med kontrolltiltaket. I forbindelse med denne vurderingen uttalte retten:

«Det er bedriftsledelsen som utøver dette skjønn, og retten kan ikke sette dette skjønn til side, med mindre den finner det godtgjort at ledelsen har satt seg utover ethvert skjønn eller har gitt pålegg som har helt andre og utenforliggende formål, eller som i utrengsmål griper inn i arbeidernes fritid …»

Her synes Arbeidsretten å ha lagt til grunn at arbeidsgiver har et betydelig spillerom for skjønn med hensyn til hvilke kontrolltiltak som er nødvendige, så fremt det foreligger et saklig formål og rimelig forholdsmessighet mellom mål og middel. Arbeidsgiver fikk medhold i tvisten.

En avgjørelse i motsatt retning er kjennelsen i Rt. 2001 s. 668. Høyesteretts kjæremålsutvalg kom til at et videoopptak av personalet i arbeidsgivers butikk skulle avskjæres som bevis i en avskjedssak. Arbeidsgiver hadde montert et videokamera for å finne ut om noen av de ansatte tok penger fra butikkens tippekasse. Det var satt opp oppslag med informasjon om at butikklokalene ble videoovervåket, men det aktuelle kameraet over tippekassen var satt opp en tid etter, og uavhengig av denne overvåkingen. Kameraet var skjult og tok bare sikte på å overvåke personalet som betjente tippekassen. Kjæremålsutvalget uttalte:

«Ei slik særskilt, hemmeleg og føremålsretta overvaking representerer eit vidtgåande integritetsinngrep i høve til dei tilsette. Sjølv om også ei alminneleg videoovervaking av eit butikklokale vil kunne fange inn tilsette, er karakteren av denne ei anna enn av ei slik målretta overvaking av dei tilsette. Klare personvernomsyn talar etter utvalet sitt syn for at eit slikt opptak i utgangspunktet ikkje er skaffa frem på lovleg måte.»

Kjæremålsutvalget fant at slik overvåking måtte oppleves som sterkt krenkende for arbeidstakerne. Utvalget konkluderte derfor med at prinsipielle hensyn måtte veie tyngre enn den konkrete betydning opptakene kunne tenkes å ha som bevis i avskjedssaken. Videoopptaket ble følgelig ikke tillatt ført.

Rt. 1991 s. 616 gjaldt også spørsmål om avskjæring av videoopptak foretatt i hemmelighet av arbeidsgiver. I motsetning til Rt. 2001 s. 668, en avskjedssak, var arbeidstakeren i dette tilfellet tiltalt for underslag fra arbeidsgiveren. Arbeidstakeren var ansatt i et gatekjøkken. Arbeidsgiver fikk mistanke om at arbeidstakeren ikke slo alle betalingene inn på kassen, og koblet derfor et kamera til en videoopptaker. Kameraet med tilhørende monitor, var montert en tid i forveien i forståelse med de ansatte. Arbeidstakerne ble derimot ikke informert da arbeidsgiver koblet kameraet til videoopptakeren. Opptakene skjedde på to forskjellige skift hvor den mistenkte arbeidstaker var på jobb sammen med andre ansatte. Totalt opptak var til sammen ca. 14 timer, og arbeidsgiver mente å kunne påvise at arbeidstakeren flere ganger unnlot å slå inn mottatte beløp. Han redigerte derfor videoen ved å kopiere disse tilfellene over på en videokassett og overlot denne til politiet. Høyesterett åpnet for at slike videoopptak kan være i strid med arbeidsmiljøloven §§ 12 eller 19, men fant ikke lovtolkningsspørsmålene umiddelbart avgjørende. Retten uttalte:

«Selv om det kan være diskutabelt om hemmelige video-opptak på arbeidsplassen rammes av positive lovbestemmelser, er det etter min oppfatning klart at fremgangsmåten medfører et slikt inngrep i den personlige integritet at den ut fra alminnelige personvernhensyn i utgangspunktet bør ansees uakseptabel.»

Høyesterett foretok deretter en vurdering av om det ulovlig ervervede beviset skulle tillates ført. Retten la vekt på at hemmelig videoovervåking på arbeidsplassen måtte oppleves som sterkt belastende for den enkelte arbeidstaker. Vesentlige personvernhensyn talte for at beviset ikke skulle tillates benyttet. Hensynet til sakens opplysning ble ikke ansett tilstrekkelig tungtveiende, retten konkluderte dermed med at beviset måtte avskjæres.

Ved siden av disse to avgjørelsene om videoovervåking, avsa Gulating lagmannsrett 24. september 1999 en kjennelse om bevisavskjæring av videoopptak. Arbeidstaker A var tilsatt som butikkmedarbeider hos X. Hun ble innkalt til et møte med innehaver B, og ble på møtet foreholdt mistanke om blant annet underslag. A underskrev etter dette en «erkjennelse» samt en «oppsigelse» med øyeblikkelig fratreden. A hevdet senere at mistanken mot henne var uberettiget og hun anså seg derfor ikke bundet av oppsigelsen. Arbeidsgiver fastholdt sin mistanke, og at arbeidsforholdet var avsluttet. A reiste søksmål med krav om erstatning, basert på at hun var urettmessig oppsagt/gitt avskjed. Som bevis ønsket arbeidsgiver å legge fram en videokassett med ca. 20 minutters redigert opptak av As opptreden ved kassaapparatet på seks forskjellige datoer. Arbeidsgiver hadde engasjert en tidligere politimann til å foreta etterforskning av A gjennom skjult videoopptak. Lagmannsretten uttalte at videoopptak som gjennomføres uten at den som overvåkes er kjent med opptaket, er en alvorlig integritetskrenkelse. For den som ble overvåket, ville det dessuten lett bli oppfattet som en ny krenkelse om beviset ble ført. Lagmannsretten tillot derfor ikke arbeidsgiver å føre videoopptaket som bevis i saken. Kjennelsen ble påkjært til Høyesterett, men kjæremålet ble forkastet.

Det er nå gitt uttømmende bestemmelser om adgangen til videoovervåking i personopplysningsloven, se punkt 17.5.5. Avgjørelsene er likevel gode eksempler på den interesseavveining som skal foretas i henhold til de ulovfestede prinsippene om kontroll i arbeidsforhold.

En ytterligere interessant avgjørelse her er Høyesteretts dom av 4. desember 2001. Saken gjaldt spørsmålet om gyldigheten av en oppsigelse begrunnet i arbeidstakerens bruk av arbeidsgiverens internett-linje til private formål. Arbeidstakeren (A) arbeidet som driftskonsulent i bedriftens IT-avdeling. Bedriften hadde store problemer med kapasiteten på Internett-linjen. IT-sjefen tok en utskrift av loggen som viste at As to PC-er sto for størsteparten av nedlastingen av data over internett-linjen. IT-sjefen og en kollega av ham låste seg derfor inn på As kontor etter arbeidstiden og tok en katalogutskrift av den ene PC-en. Denne viste at det ble lastet ned store mengder musikkfiler.

Høyesterett fant at IT-sjefens undersøkelser og utskrifter av loggen var i samsvar med dagjeldende personregisterlovens hovedforskrift § 2–20. Det fremgikk av forskriften at et register over aktiviteter internt i et edb-system eller datanett, bare kunne brukes til administrasjon av systemet, og til å avdekke/oppklare brudd på sikkerheten i edb-systemet. (Bestemmelsen er i det vesentlige videreført i den nåværende personopplysningsforskriften § 7–11.) Retten uttalte at undersøkelsen måtte anses som administrasjon av systemet, selv om kontrollen gav informasjon om aktiviteten på As PC-er. Hovedforskriften § 2–20 innebar heller ikke noen skranke for å gå videre med den informasjon undersøkelsen gav om As belastning av Internett-linjen.

I forhold til spørsmålet om rettmessigheten av å låse seg inn på As kontor og ta utskrift av harddisken på den ene av As to PC-er, uttalte retten:

«Jeg finner det ikke påkrevet å ta stilling til dette spørsmålet. Bedriftens handlemåte må sees i lys av at ordningen ved IT-avdelingen etter det opplyste var slik at det var vanlig og akseptert at de ansatte gikk inn på hverandres kontorer og til dels brukte hverandres PC-er. Utskriften ble tatt da man med dette som utgangspunkt oppdaget at As PC-er fortløpende lastet ned musikkfiler fra Internett. Jeg kan ut fra dette vanskelig se at det kan rettes kritikk av betydning mot at ledelsen av IT-avdelingen gikk frem som den gjorde, og bedriften kan ikke være avskåret fra å bruke opplysningene i utskriften i forbindelse med oppsigelsen.»

En annen beslektet avgjørelse, RG 1993 s. 77, en dom fra Asker og Bærum herredsrett, gjaldt spørsmålet om urettmessig avskjed av en arbeidstaker som arbeidet som systemkonsulent. Bedriftens leder hadde gått inn på systemkonsulentens private brukerområde i bedriftens EDB-baserte postsystem uten at det på forhånd var klargjort overfor arbeidstakeren at arbeidsgiver hadde adgang til å foreta slik kontroll. Retten kom til at forholdet måtte betraktes som et urettmessig inngrep i arbeidstakerens integritet. Retten fant det likevel ikke særlig tvilsomt at bedriften måtte ha adgang til bedriftsinformasjon som fantes på «åpne brukerområder». Bedriften måtte i utgangspunktet også ha adgang til å gå inn på den enkeltes private brukerområde hvis det var fastsatt regler eller instruks som gav ledelsen en slik adgang og de ansatte var gjort kjent med disse bestemmelsene. Avskjeden ble kjent ugyldig.

Norsk rettspraksis gir oppsummeringsvis relativt sparsom veileding for den generelle rettstilstand om rettmessigheten av kontrolltiltak. De avgjørelser som er avsagt fra Høyesterett og Arbeidsretten er som regel konkret begrunnet, og trekker i noe varierende grad opp de generelle retningslinjer. Flere av avgjørelsene, spesielt avgjørelsene fra Arbeidsretten, er også av eldre dato. Det er ikke gitt at avveiningen av arbeidsgivers behov for kontrolltiltaket kontra personvernhensynet ville slått likt ut i dag. Det er likevel grunnlag for å sammenfatte hovedtrekkene i avgjørelsene.

Det fremgår av avgjørelsene at domstolen legger vekt på kontrolltiltakets saklighet og forholdsmessighet. I tillegg vektlegger domstolene saksbehandlingen forut for kontrolltiltaket, informasjon og drøftelser er for eksempel særskilt viktig. Det kan også utledes av rettspraksis at den som tiltaket retter seg mot, regulært vil ha krav på å bli informert om kontrolltiltaket.

Det forholdsmessighetsprinsipp som også kunne utledes av den norske Arbeidsrettens dommer synes dessuten i stor grad å være i samsvar med rettstilstanden i Danmark og Sverige.

Med basis i en prinsipiell dom i den danske Arbejdsretten i 1913, som senere er fulgt opp i en rekke avgjørelser, synes retningslinjene for adgangen til å iverksette kontrolltiltak etter dansk rett å være at tiltaket er saklig begrunnet i virksomhetens formål og drift, at tiltaket ikke virker krenkende på arbeidstakerne og at det ikke er mer inngripende enn nødvendig.

Et ytterligere eksempel her er en dansk voldgiftskjennelse fra 2000. 342 Det ble tatt stilling til om et rederi uvarslet kunne pålegge de ansatte om bord på rederiets skip å avlevere urinprøve for å teste bruk av alkohol, narkotika eller andre rusmidler. Kontrolltiltaket ble innført av sikkerhetsmessige grunner og var ikke betinget av konkret mistanke. Rederiet hadde hatt problemer med bruk av narkotika ombord på skipene i forkant av tiltaket. Urinprøven skulle avleveres i lukket rom og straks overleveres til en uavhengig kontrollør. Det var knyttet betydelig usikkerhet til prøvene, fordi urin kan vise rester av narkotiske stoffer lenge etter inntak. I sin vurdering la voldgiftsretten stor vekt på betydningen av sikkerhetsarbeidet og at samtlige av de ansatte inngikk i sikkerhetsberedskapen ombord. Voldgiftsretten vurderte derfor testingen som rettmessig.

Med utgangspunkt i arbeidstakernes medansvar for arbeidsmiljøet kom den svenske Arbetsdomstolen i en dom fra 1991 til at de ansatte som arbeidet med montering av byggestillaser etter arbeidsavtalen var pliktige til å underkaste seg tester med sikte på å avsløre bruk av cannabis (AD 1991 nr. 45).

I en nyere sak (AD 1998 nr. 97) tok Arbetsdomstolen stilling til om en rengjører på et kjernekraftverk var pliktig til å gjennomgå rutinemessige alkohol- og narkotikatester. Bedriften hadde etablert en ordning med slik testing av alle ansatte hvert tredje år, og ordningen var nedfelt i tariffavtale med alle arbeidstakerorganisasjonene ved bedriften bortsett fra den organisasjon hvor rengjøreren var medlem. Arbetsdomstolen la betydelig vekt på bedriftens tungtveiende interesse i å gjennomføre kontrollen. I tillegg mente retten at prøvene foregikk på en forsvarlig måte, og at prøvetakingen ikke på noen måte kunne anses som «fornedrende» for den enkelte. Retten kom imidlertid til at bedriften ikke hadde adgang til å pålegge en generell testing av alkoholbruk. Retten synes å ha lagt vekt på at alkoholbruk, i motsetning til bruk av narkotika, ikke er straffbart og at testmetoden var usikker. Dommen er brakt inn for Menneskerettighetsdomstolen i Strasbourg for vurdering i forhold til EMK artikkel 8.

En annen svensk avgjørelse fra 2001 343 går i samme retning som disse dommene. Saken gjaldt en ansatt ved et aktivitetssenter for ungdom. Flere av de ansatte var tidligere rusmisbrukere. Ledelsen vurderte det som en fordel at de ansatte hadde bakgrunn fra rusmiljøet. Tanken var at slike personer hadde særlig gode forutsetninger for å oppnå tillit og for å kunne påvirke ungdommer i faresonen. Arbeidstakeren i denne aktuelle saken var tidligere rusmisbruker, og hadde sittet i fengsel på grunn av en narkotikadom. Da ledelsen fikk mistanke om tilbakefall, ville de ta en urinprøve. Arbeidstakeren nektet og ble oppsagt. Arbeidsgiver viste til at det gjennom flere år var foretatt slike tester av virksomhetens ansatte. Et sentralt formål med aktivitetshusets virksomhet var å forebygge mot vold og annen kriminalitet. Det var derfor av avgjørende betydning for virksomheten at de ansatte ikke selv var misbrukere, og at de tok avstand fra narkotika. Spørsmålet for Arbetsdomstolen var om det lå innenfor styringsretten å kreve narkotikatest i dette tilfellet. Arbetsdomstolen la til grunn at spørsmålet måtte avgjøres på grunnlag av en avveining mellom arbeidsgivers behov og hensynet til arbeidstakerens personlige integritet. Domstolen fant det ikke avgjørende at arbeidstakeren opplevde testingen som særlig krenkende fordi dette representerte noe han hadde lagt bak seg etter endt soning. Arbeidsgivers virksomhet og formålet med aktivitetshuset måtte i dette tilfellet veie tyngre.

Svensk og dansk rettspraksis synes, i likhet med norsk rettspraksis, å innrømme arbeidsgiver en relativt vid adgang til å sette i verk kontrolltiltak i kraft av styringsretten, dersom tiltaket fremstår som saklig begrunnet og forholdsmessig ut fra virksomhetens behov og de belastninger som påføres de ansatte. Likevel synes det som om man i dansk og i svensk praksis har lagt til grunn noe videre rammer for styringsretten, enn det som i enkelte tilfeller er lagt til grunn i norsk praksis.

Det kan i denne sammenheng vises til et klagevedtak fra Kommunaldepartementet fra 1997. Saken gjaldt endring av arbeidsreglement. Et oljeselskap ønsket å innføre rusmiddeltesting som innebar bruk av blodprøvetaking mv. De tillitsvalgte motsatte seg dette. Vurderingstemaet for departementet var om kontrolltiltakene ville virke «ubillige» overfor de ansatte jf. arbeidsmiljøloven § 72 annet ledd. Departementet uttalte blant annet at selskapet drev en virksomhet som krevde et høyt sikkerhetsnivå. Ifølge departementet kunne virksomhetens art for så vidt legitimere en styringsrett for arbeidsgiver som gikk lengre ved innføring av kontrolltiltak overfor arbeidstakere enn man ville godta i andre former for virksomheter. Arbeidsreglementet åpnet likevel etter departements syn for store inngrep i enkeltindividets rettsvern. Reglementet forutsatte blant annet fysiske inngrep på person, slik som kroppsvisitasjon, blodprøve, urinprøve og pusting i alkotestere. Ifølge departementet måtte det normalt kreves hjemmel i lov for slike kontrolltiltak. Departementet var videre av den oppfatning at det grunnlag som best ville eliminere betenkelighetene ved arbeidsreglementet, var samtykke fra arbeidstakeren selv.

Det er vanskelig å finne avgjørende holdepunkter for at norsk rett skulle atskille seg vesentlig fra rettstilstanden i dansk og svensk rett på dette området. De sentrale hovedtrekk ved arbeidsretten, herunder den kollektive arbeidsretten, er langt på vei sammenfallende i de nordiske land. Nordiske avgjørelser om kontrolladgangen i arbeidsforhold vil derfor kunne være relevante momenter i vurderingen av tiltakets rettmessighet også etter norsk rett.

17.5.3.3 Tariffavtaler – Tilleggsavtale V til Hovedavtalen mellom LO/NHO

Adgangen til kontrolltiltak er regulert i flere hovedavtaler. En av de mest sentrale av disse er Hovedavtalen mellom LO og NHO med Tilleggsavtale V «Avtale om kontrolltiltak i bedriften». Bestemmelser om kontrolltiltak finnes også i Hovedavtalen mellom YS og NHO og Hovedavtalen mellom LO og HSH. Disse avtalene samsvarer i det vesentlige med Hovedavtalen mellom LO og NHO for så vidt gjelder kontrolltiltak.

Hovedavtalen LO-NHO § 9–13 nr. 2 fastsetter at behov, utforming og innføring av interne kontrolltiltak skal drøftes på bedriften. Det er videre bestemt at iverksatte kontrolltiltak bør vurderes med jevne mellomrom. Paragraf 9–13 suppleres av Tilleggsavtale V.

Tilleggsavtale V åpner for et vidt spekter av kontrollformål og kontrolltiltak. Blant annet kan teknologiske, økonomiske, sikkerhets- og helsemessige omstendigheter, samt andre sosiale og organisatoriske forhold i bedriften danne grunnlag for å etablere kontrolltiltak overfor arbeidstakerne. Tiltak som innføres skal ikke gå ut over det omfang som er nødvendig og må være saklig begrunnet i den enkelte bedrifts virksomhet og behov. Med andre ord de samme prinsipper om saklighet og forholdsmessighet som følger av de ulovfestede prinsipper.

Et viktig prinsipp er at alle ansatte eller grupper av ansatte må stilles likt i forhold til de kontrolltiltak som gjennomføres. Grupper som stilles likt kan for eksempel være alle som arbeider i eller har adgang til spesielle avdelinger.

Drøftelser med de tillitsvalgte skal ifølge tilleggsavtalen begynne så tidlig som mulig under planleggingen av kontrolltiltaket, slik at det kan bli tatt hensyn til både innvendinger og forslag til endringer. De ansatte skal få informasjon om kontrolltiltaket før det settes i verk.

Bedriften står etter tilleggsavtalen fritt til å gjennomføre kontrolltiltaket ved å benytte egne ansatte eller ved å kjøpe tjenester fra virksomheter som har kontroll som spesialitet. Bedriften vil i alle relasjoner ha ansvaret for kontrolltiltaket selv om frittstående virksomhet engasjeres for å gjennomføre tiltaket.

Det følger av tilleggsavtalen at bedriften ved behandling av personopplysninger som skjer i forbindelse med et kontrolltiltak, plikter å drøfte spørsmål knyttet til oppbevaringstid, lagring, makulering osv. med de tillitsvalgte. Tilleggsavtalen viser for øvrig til personopplysningsloven med tilhørende forskrifter.

Avtalen gjelder i utgangspunktet for alle former for kontrolltiltak. Hvis avtalen ikke er fulgt før et kontrolltiltak iverksettes, vil tiltaket kunne bli underkjent av Arbeidsretten som tariffstridig.

Hovedavtalen mellom LO og NHO med tilleggsavtale V og de øvrige hovedavtaler, fremstår materielt sett i det store og hele som en kodifisering av de domstolsskapte prinsippene om saklighet og forholdsmessighet. Det betyr at hovedavtalenes fremste rettslige funksjon er å regulere saksbehandlingen knyttet til gjennomføringen av kontrolltiltak.

17.5.4 Personopplysningsloven

17.5.4.1 Bakgrunn

Personopplysningsloven trådte i kraft 1. januar 2001. Loven ble vedtatt for å gjennomføre kravene i EUs personverndirektiv. Loven gjelder for behandling av personopplysninger på alle samfunnsområder, inkludert arbeidslivet. Dette betyr at så lenge kontrolltiltaket innebærer en behandling av personopplysninger, vil loven regulere denne siden av kontrolltiltakets gyldighet.

Loven erstatter den tidligere personregisterloven. Generelt bygger den nye loven i større grad på adferdsregler om hvordan de ulike parter skal forholde seg. Slike adferdsregler var tidligere regulert i forskrifter og i de enkelte konsesjoner. Mens personregisterloven først og fremst ble håndhevet av Datatilsynet gjennom konsesjonsregler, bygger den nye personopplysningsloven på en tredelt håndhevelse. For det første håndheves loven gjennom tilsynsmyndighetene (Datatilsynet), men konsesjonsplikten er redusert. Datatilsynet har imidlertid kompetanse til å gripe inn overfor behandling av personopplysninger i strid med loven. For det andre håndheves loven gjennom plikter pålagt den behandlingsansvarlige. Bestemmelsene om internkontroll i §§ 13 og 14 er her særlig viktig. Bestemmelsene pålegger en vidtrekkende aktivitetsplikt, inkludert rutiner som skal sikre etterlevelse av loven. For det tredje er det individuelle perspektivet styrket ved at loven fokuserer sterkt på rettighetsbestemmelser for den enkelte.

Personopplysningsloven bygger på prinsippet om menneskets rett til selv å bestemme over opplysninger om seg selv. Loven vektlegger systemer og rutiner. Formålet er å beskytte den enkelte mot krenkelse av personvernet, jf. § 1. Bestemmelsene i loven må ses i lys av den meget raske informasjonsteknologiske utviklingen, som skaper et behov for en fleksibel og tilpasningsdyktig regulering.

17.5.4.2 Personopplysningslovens virkeområde

På området kontroll i arbeidslivet omfatter loven de kontrolltiltak som innebærer behandling av personopplysninger i en eller annen form. Dette betyr at tradisjonelle inngrep som for eksempel blodprøver, brevåpning, ad hoc-kontroller ved konkret mistanke om misligheter osv., i utgangspunktet faller utenfor loven.

All elektronisk behandling av personopplysninger omfattes av loven. Manuell behandling omfattes dersom opplysningene tas inn eller skal tas inn i et personregister. Med personopplysninger menes opplysninger som direkte eller indirekte kan knyttes til en fysisk person, jf. § 2 nr. 1. Slik identifikasjon kan skje ved identifiserende kjennetegn som navn, personnummer, kundenummer osv., eller ved at ulike opplysninger ses i sammenheng. Lydopptak omfattes også av loven. Loven har i tillegg særlige regler om fjernsynsovervåking. Med «behandling» menes innsamling, lagring, sammenstilling, ulike typer analyse og vurderinger mv. Det er med andre ord tale om et meget vidt begrep.

Med elektroniske hjelpemidler menes for eksempel elektroniske adgangskontroller (nøkkelkort), elektroniske sensorer, videoopptak mv. Det er ikke bare personopplysninger som lagres i et EDB-ført register som omfattes. Også enkeltstående logger eller e-postforsendelser faller innenfor begrepet behandling. Definisjonen innebærer at loven rent praktisk får et mye større nedslagsfelt enn det en hittil har vært vant til. Dersom en avdelingsleder eksempelvis sender en e-post med opplysninger om en bestemt ansatt til personalsjefen, faller behandlingen inn under personopplysningslovens virkeområde. All elektronisk tekstbehandling vil også omfattes. Det samme gjelder der arbeidsgivers telefonsystem automatisk registrerer og lagrer tidspunkt og telefonnummer for samtaler (såfremt arbeidstakerne kan knyttes til de enkelte telefoner).

Manuell behandling av personopplysninger omfattes hvis de tas inn, eller er tenkt tatt inn, i et personregister. Med register menes personopplysninger som er lagret systematisk slik at opplysninger om den enkelte person kan finnes igjen. For at det skal være tale om et register i lovens forstand må det være tale om et visst antall personer (mer enn to – tre personer, jf. NOU 1997: 19). 344

Elektronisk behandling omfatter også enkeltstående behandling, uavhengig av om opplysningene tas inn/skal tas inn i et register. Det er derfor viktig å trekke skillet mellom elektronisk og manuell behandling. Skillet er ikke helt klart, men det viktigste kriteriet synes å være muligheten for å søke i materialet, jf. NOU 1997: 19 s. 57.

Loven gjelder altså alle former for kontrolltiltak i arbeidslivet som innebærer at det innhentes personopplysninger som bearbeides elektronisk eller som (skal) settes inn i et register. Loven omfatter på denne bakgrunn ikke innhenting av opplysninger som ikke bearbeides elektronisk eller registreres. Dette betyr at loven ikke setter begrensninger med hensyn til for eksempel innhenting av referanser, helseopplysninger mv. om arbeidssøkere eller ansatte så lenge informasjonen ikke behandles elektronisk eller er eller skal bli satt inn i et register. Dette innebærer for eksempel at notater fra et ansettelsesintervju i utgangspunktet ikke omfattes av loven. Notatene omfattes likevel av loven dersom de legges (eller skal legges) sammen med annen informasjon om søkeren i et register.

Personopplysningsloven er generell og regulerer ikke ulike former for tiltak ut i fra om de er eller kan være særlig inngripende for den enkelte arbeidstaker. Alkohol- og narkotikatesting omfattes for eksempel ikke av personopplysningsloven, så lenge det bare dreier seg om å konstatere om arbeidstakeren er påvirket. Det at slik testing kan virke særlig inngripende for den enkelte arbeidstaker, medfører med andre ord ikke at kontrolltiltaket faller inn under personopplysningsloven. Straks det foreligger analyseresultater knyttet til arbeidstakeren, gjelder imidlertid personopplysningsloven for behandling av disse opplysningene.

17.5.4.3 Vilkårene for å behandle personopplysninger

For at et kontrolltiltak skal være lovlig kreves det enten lovhjemmel, samtykke fra arbeidstakeren eller at tiltaket er nødvendig ut fra visse angitte formål, jf. § 8. Loven legger generelt stor vekt på samtykke, i samsvar med prinsippet om retten til selv å bestemme over opplysninger om seg selv. Det er i utgangspunktet ingen formkrav til samtykket, men det må være uttrykkelig, frivillig og informert (dvs. i form av en erklæring fra arbeidstakeren om at han eller hun godtar behandling av opplysninger om seg selv). Det er den behandlingsansvarlige (arbeidsgiver) som har bevisbyrden for at slikt samtykke er gitt.

Dette betyr at samtykket må komme til uttrykk skriftlig eller i en aktiv handling, for eksempel ved underskrift eller ved å trykke på et ikon i en WEB-rutine. Det stilles strengere krav til samtykket hvis det er tale om et inngripende tiltak. Et generelt samtykke vil være tilstrekkelig for de fleste ordinære tiltak, mens det kreves et spesifikt samtykke hvis det er tale om et inngripende tiltak. Det er antagelig også adgang til å innhente forhåndssamtykke allerede i forbindelse med inngåelsen av arbeidsavtalen hvis tiltaket ikke er for inngripende.

Ved siden av samtykke er det først og fremst alternativene i § 8 a) og f) som er særlig aktuelle i arbeidsforhold. Det er etter disse bestemmelsene adgang til å behandle personopplysninger hvis behandlingen er nødvendig for å «oppfylle en avtale med den registrerte, eller for å utføre gjøremål etter den registrertes ønske før slik avtale inngås», eller hvis det er nødvendig for «at den behandlingsansvarlige eller tredjepersoner som opplysningene utleveres til kan vareta en berettiget interesse, og hensynet til den registrertes personvern ikke overstiger denne interessen». Førstnevnte alternativ gjelder blant annet arbeidsavtaler. Sistnevnte alternativ viser til en interesseavveining, og innebærer at arbeidsgiver for eksempel kan innhente og registrere referanser om en arbeidssøker fra en tidligere arbeidsgiver eller føre visse personopplysninger inn i et personellregister (se nedenfor).

Adgangen til å behandle personopplysninger er mer begrenset hvis det er tale om sensitive personopplysninger, jf. § 9. Med sensitive personopplysninger menes opplysninger om rasemessig eller etnisk bakgrunn, politisk, filosofisk eller religiøs oppfatning, at en person har vært mistenkt, siktet, tiltalt eller dømt for en straffbar handling, helseforhold, seksuelle forhold eller medlemskap i fagforeninger, jf. § 2 nr. 8. Arbeidsgiver har etter § 9 bokstav f) adgang til å behandle sensitive personopplysninger hvis vilkårene i § 8 er oppfylt (for eksempel hvis arbeidstaker har samtykket) og «behandlingen er nødvendig for at den behandlingsansvarlige kan gjennomføre sine arbeidsrettslige plikter eller rettigheter». Bestemmelsen åpner med andre ord for at arbeidsgiver kan behandle for eksempel helseopplysninger i den utstrekning dette er nødvendig for å oppfylle tilretteleggingsplikten etter arbeidsmiljøloven.

Når det gjelder «personellregistre», det vil si registre som er opprettet som et ledd i arbeidsgivers personaladministrasjon, legger Datatilsynet til grunn at en del sentrale grunnopplysninger om de ansatte kan behandles med hjemmel i § 8 uten samtykke. Adgangen til behandling av disse opplysningskategoriene antas å følge delvis av personopplysningsloven § 8 bokstav f), og kan dessuten være nødvendige for å oppfylle en avtale med den registrerte. Arbeidsgivers behandling av slike opplysninger antas normalt å være nødvendig for å ivareta en berettiget interesse som overstiger hensynet til den enkelte ansattes personvern. Datatilsynet lister opp en rekke opplysningskategorier som tilsynet antar normalt kan behandles uten samtykke.

En slik liste kan imidlertid ikke være noe mer enn et utgangspunkt. Spørsmålet må alltid vurderes konkret. «Sivilstand» står for eksempel på Datatilsynets liste, men det er ikke gitt at arbeidsgiver kan behandle opplysninger om sivilstand uten samtykke. Dersom arbeidstakeren lever i et homofilt partnerskap, vil en slik opplysning være sensitiv i henhold til § 2 nr. 8 bokstav d), noe som innebærer at arbeidsgiver må ha hjemmel i § 9 for å behandle opplysningen.

Dersom personellregisteret skal inneholde sensitive opplysninger som for eksempel helseopplysninger, kreves det, i tillegg til at § 8 er oppfylt, at behandlingen oppfyller et av vilkårene i § 9. I forhold til kontrolltiltak i arbeidslivet er særlig § 9 bokstav f) av interesse. Bestemmelsen gjelder behandlinger som er nødvendige for at den behandlingsansvarlige kan gjennomføre sine arbeidsrettslige plikter eller rettigheter. Datatilsynet legger til grunn at et slikt krav til nødvendighet innebærer en streng vurdering. Det er derfor antagelig samtykke etter § 9 bokstav a) som vil være det mest praktiske alternativ.

Det er i utgangspunktet ikke tilstrekkelig at det foreligger et rettslig grunnlag for behandlingen av personopplysningen (et materielt krav). Personopplysningsloven stiller også prosessuelle krav. Det vil si at arbeidsgiver må følge visse bestemte krav til fremgangsmåten ved behandling av personopplysninger. Det stilles krav om formålsangivelse, meldeplikt, konsesjonsplikt, informasjonsplikt og internkontroll.

Det følger av personopplysningsloven § 11 at formålet med behandlingen må være angitt før behandlingen settes i verk. I praksis må formålet som regel være angitt minst 30 dager før behandlingen starter. 345 Formålet skal være saklig begrunnet i arbeidsgivers virksomhet. Behandlingen vil være lovstridig om formålet ikke er angitt eller om opplysningene brukes utenfor formålet. Formålet kan imidlertid endres hvis det ikke er uforenlig med det opprinnelige formålet. Opplysningene skal som hovedregel slettes når formålet er oppfylt. Et eksempel: En arbeidsgiver som har etablert et adgangskortsystem ut fra sikkerhetsmessige grunner, kan ikke bruke systemet til å kontrollere om de ansatte kommer til avtalt tid uten at arbeidstakerne i tilfelle har samtykket uttrykkelig til dette. I dette tilfellet ivaretar de to kontrollsystemene to formål som ikke er forenlige med hverandre. 346

Personopplysningsloven §§ 31 – 35 og personopplysningsforskriften § 7–16 har regler om melde- og konsesjonsplikt. Det følger av § 31 at all behandling av personopplysninger i utgangspunktet skal meldes til Datatilsynet. For behandling av sensitive personopplysninger kreves konsesjon, jf. § 33. Det er gjort unntak fra utgangspunktet for arbeidsgivers behandling av personopplysninger om søkere og om nåværende eller tidligere ansatte. Arbeidsgivers behandling av slike opplysninger er som hovedregel unntatt fra konsesjons- og meldeplikt. Unntaket gjelder dersom den registrerte har samtykket, opplysningene er knyttet til arbeidsforholdet, og opplysningene behandles som et ledd i personaladministrasjonen. Unntaket fra meldeplikten for behandling av sensitive opplysninger gjelder bare opplysninger om medlemskap i fagforeninger, nødvendige fraværsopplysninger, opplysninger som er registreringspliktige etter arbeidsmiljøloven § 20 og opplysninger som er nødvendige for å tilrettelegge arbeidssituasjonen på grunn av helseforhold.

Dette betyr at det verken er melde- eller konsesjonsplikt for personellregistre som utelukkende behandles manuelt, uavhengig av om personellregisteret også omfatter sensitive personopplysninger. Personellregistre som behandles elektronisk og som ikke inneholder sensitive opplysninger, samt manuell behandling av sensitive opplysninger, er unntatt fra meldeplikt. I utgangspunktet er det derimot konsesjonsplikt for personellregistre som behandles elektronisk og som inneholder sensitive personopplysninger.

Bestemmelsen om internkontroll i § 14 innebærer en plikt for arbeidsgiver til å vurdere om det er behov for å iverksette tiltak for å oppfylle de krav til behandlingen av personopplysninger som er fastsatt i eller i medhold av lov. Tiltakene skal være planlagte, systematiske og dokumenterte. Omfanget av tiltakene er avgrenset til det som anses nødvendig for å oppfylle de rettslige kravene til behandlingen. Organisatoriske, teknologiske og andre praktiske tiltak vil kunne være aktuelle. 347

Ved siden av å pålegge arbeidsgiver konkrete prosessuelle plikter, gir loven også arbeidstakerne rett til informasjon og innsyn, jf. lovens §§ 18 – 20.

17.5.4.4 Særlige spørsmål som personopplysningsloven reiser i arbeidsforhold

Det kan generelt reises spørsmål om personopplysningsloven innebærer en innskjerping av adgangen til kontroll på arbeidslivets område i forhold til de alminnelige arbeidsrettslige prinsipper. I de domstolsskapte prinsippene ligger også helt sentrale personvernelementer innebygget. Personopplysningsloven har likevel et noe annet utgangspunkt. Lovens hovedtanke er på sett og vis at den enkelte person «eier» eller har full rådighet over opplysninger om seg selv. Problemstillingen blir derfor om personopplysningsloven åpner for en videreføring av den arbeidsrettslige praksis på området når kontrollen innebærer behandling av personopplysninger.

Personopplysningsloven § 8 bokstavene a), b) og f) og § 9 bokstav f) åpner for behandling av personopplysninger i forbindelse med kontrolltiltak hvis behandlingen er nødvendig for å oppfylle en avtale, eller for at arbeidsgiver skal kunne oppfylle en rettslig forpliktelse, eller ivareta en berettiget interesse og hensynet til arbeidstakerens personvern ikke overstiger denne interessen, eller at behandlingen er nødvendig for at arbeidsgiver skal kunne gjennomføre sine arbeidsrettslige plikter eller rettigheter. Bestemmelsene må ses i lys av § 11. Arbeidsgiver er etter § 11 nødt til å overholde visse grunnkrav ved behandling av personopplysninger. Personopplysningene må blant annet kun nyttes til uttrykkelig angitte formål som er saklig begrunnet i arbeidsgiverens virksomhet. Personopplysningene må dessuten være tilstrekkelige og relevante for formålet med behandlingen. Personopplysningsloven stiller med andre ord krav om både saklighet og forholdsmessighet. Dette er vilkår som i høy grad må antas å korrespondere med de eksisterende ulovfestede regler om kontrolltiltak i arbeidslivet. Mye taler derfor for at personopplysningsloven på arbeidslivets område må tolkes i lys av de arbeidsrettslige regler. Den ulovfestede arbeidsrettslige vurderingen av saklighet og forholdsmessighet søker dessuten allerede i utgangspunktet å ivareta de sentrale personvernhensyn.

I og med at adgangen til å gjennomføre kontrolltiltak som innebærer behandling av personopplysninger antagelig må underkastes mer eller mindre den samme saklighets- og forholdsmessighetsvurderingen, både i forhold til de arbeidsrettslige prinsipper og i forhold til personopplysningsloven, vil selve rettmessigheten av tiltaket neppe stå i en vesentlig annen stilling etter ikrafttredelsen av personopplysningsloven.

I forhold til alminnelig personaladministrasjon, innebærer personopplysningslovens bestemmelser om personellregistre og Datatilsynets tolking av loven, antagelig at arbeidsgiver i en viss utstrekning fortsatt kan behandle opplysninger som er nødvendige for å drive forsvarlig personaladministrasjon uten at det innhentes samtykke. 348

Behandling av helseopplysninger er et særlig spørsmål som reiser enkelte dilemmaer i relasjon til personopplysningsloven. I den grad helseopplysninger behandles elektronisk eller skal tas inn i et personellregister, kommer personopplysningsloven til anvendelse. Arbeidsgiver har etter arbeidsmiljøloven blant annet en vidtrekkende plikt til å tilrettelegge arbeidet for yrkeshemmede arbeidstakere. Oppfyllelsen av denne plikten forutsetter at arbeidsgiveren har tilgang til eller mulighet til å registrere opplysninger om den ansattes helse og/eller funksjonsevne.

Helseopplysninger er eksempler på «sensitive personopplysninger» jf. personopplysningsloven § 2 nr. 8 bokstav c). I forhold til arbeidsgivers behandling av slike opplysninger, blir spørsmålet om vilkårene i personopplysningsloven § 9 første ledd bokstav f) jf. § 8 er oppfylt.

Det følger av personopplysningsloven § 9 første ledd bokstav f) at sensitive personopplysninger kan behandles hvis «behandlingen er nødvendig for at den behandlingsansvarlige kan gjennomføre sine arbeidsrettslige plikter eller rettigheter». I tillegg må de alminnelige vilkår for å behandle personopplysninger i § 8 være oppfylt. I Ot.prp. nr. 92 (1998–99) side 110–111 heter det:

«Uttrykket «arbeidsrettslige plikter eller rettigheter» omfatter alle plikter og rettigheter som hviler på et arbeidsrettslig grunnlag, uansett om grunnlaget er lovgivning, avtale mellom partene i arbeidslivet, eller individuelle arbeidsavtaler (ansettelseskontrakter).»

Personopplysningsloven § 9 første ledd bokstav f) synes på denne bakgrunn å gi arbeidsgiver en relativt vid adgang til å behandle helseopplysninger. Det avgjørende vil være om behandlingen fremstår som «nødvendig». Behovet for behandlingen vil med andre ord være avgjørende.

Det vises for øvrig til de nye bestemmelsene i arbeidsmiljøloven om at arbeidstakere skal ha plikt til å opplyse arbeidsgiver om funksjonsevne i forbindelse med sykemeldinger. 349 Forholdet til personopplysningsloven er ikke avklart. Det er blant annet spørsmål om opplysninger om funksjonsevne vil være en sensitiv opplysning. Mye taler for at slike opplysninger skal regnes som opplysninger om «helseforhold» og dermed være underlagt de skjerpede reglene i personopplysningsloven § 9.

Det er et uavklart spørsmål om hvilken adgang arbeidsgiver har til å innhente og registrere personopplysninger som må regnes som sensitive. I mange tilfeller vil slik innhenting antagelig måtte regnes som «nødvendig for at den behandlingsansvarlige kan gjennomføre sine arbeidsrettslige plikter eller rettigheter», det vil i så fall bety at arbeidsgiveren ikke behøver samtykke fra den berørte arbeidstaker eller annen hjemmel i loven. Det ulovfestede forholdsmessighetsprinsippet ivaretar de samme hensyn, og mye kan derfor tale for at personopplysningsloven ikke innebærer noen vesentlig begrensning av arbeidsgivers adgang til å innhente slik informasjon.

Det må likevel være klart at personopplysningsloven medfører en klar innskjerping av kravene til arbeidsgivers saksbehandling ved kontrolltiltak som innebærer behandling av personopplysninger.

Personopplysningsloven legger vekt på samtykke. I forhold til ulovfestede arbeidsrettslige prinsipper reises spørsmålet om kollektivt samtykke er tilstrekkelig etter personopplysningsloven §§ 8 og 9. Personopplysningsloven og EUs personverndirektiv bygger på individuelt informert samtykke som hovedregel. Det er på den annen side viktig å være oppmerksom på den spesielle posisjonen kollektiv representasjon har i arbeidslivet. Personopplysningsloven og EUs personverndirektiv er ikke utformet med arbeidslivet spesifikt i tankene, noe som taler for at de spesifikke trekk ved arbeidslivet må tillegges betydelig vekt ved tolkingen av loven. Det kan ikke helt utelukkes at kollektivt samtykke gjennom tariffavtale etter omstendighetene vil kunne tilfredsstille personopplysningslovens krav til samtykke, men den nærmere rekkevidden av et slikt samtykke er et uavklart spørsmål i norsk rett.

17.5.5 Kasuistikk

17.5.5.1 Generelt

Kontroll- og overvåkingstiltak kan være av svært ulik karakter. Det kan være tale om for eksempel helseundersøkelser og innhenting av helseopplysninger, telefonovervåking, videoovervåking i arbeidslokalene, adgangskontroll, produksjonskontroll, lesing av e-post og andre elektroniske dokumenter, kontroll av Internett-bruk, ransaking eller kroppsvisitering, bruk av private etterforskere eller testing med sikte på å avdekke rusmiddelbruk. I tillegg til dette kommer innhenting og behandling av opplysninger om den enkelte arbeidstaker ved ansettelser eller som et ledd i personalbehandlingen.

Tiltakene kan ha ulike formål. Et formål kan være å sikre helse, miljø og sikkerhet i forhold til arbeidsmiljø eller ytre miljø. Tiltak kan også være nødvendige for at arbeidsgiver skal kunne oppfylle lovbestemte plikter som for eksempel internkontroll. Et annet formål kan være «sortering» av arbeidssøkere eller arbeidstakere ved nyansettelser, forfremmelser, oppsigelser osv. Formålet kan også være å avdekke illojalitet eller ineffektivitet. Tiltaket kan ha sammenheng med at det stilles bestemte krav til den ansatte både i og utenfor arbeidstiden, for eksempel i representasjonshensikt. Tiltak kan videre settes i verk for å tilfredsstille krav fra kontraktspartnere, oppdragsgivere eller andre. Videre vil en rekke tiltak gjerne være begrunnet i arbeidsgivers personaladministrasjon, for eksempel ved registrering av opplysninger om de ansatte.

I det følgende gis det en oversikt over en del av de kontrolltiltak vi kjenner fra arbeidslivet. I forbindelse med de enkelte tiltakene, gis det noen korte kommentarer om de rettslige utgangspunkt og de slutninger som trolig følger av de ulovfestede prinsipper om saklighet og forholdsmessighet. Det refereres også til rapporter og utredninger der dette finnes. Det sier seg selv at det ikke er mulig å gi en uttømmende redegjørelse for de ulike kontrolltiltak. De tiltak som behandles er i stedet kontrolltiltak som antas å være praktisk viktige, og som samtidig illustrerer ulike aspekter ved problemstillingen om gyldigheten av kontrolltiltak. Redegjørelsen er ment å være en oversikt over rettsområdet og problemstillingene blir derfor ikke drøftet i detalj.

17.5.5.2 Ansettelsesprosessen

Selv om det formelt sett ikke er tale om et forhold mellom arbeidsgiver og en arbeidstaker, hører spørsmålet om hvilke opplysninger en arbeidsgiver kan kreve eller be om fra en arbeidssøker til temaet kontrolltiltak i arbeidslivet. Det samme gjelder spørsmålet om hvilke øvrige undersøkelser som kan foretas om den arbeidssøkendes person.

Arbeidsmiljøloven § 55 A setter grenser for hvilke opplysninger en arbeidsgiver har adgang til å innhente i forbindelse med ansettelser. Det fremgår av bestemmelsen at det er forbudt å be om opplysninger om holdningen til politiske, religiøse og kulturelle spørsmål, om medlemskap i lønnstakerorganisasjoner og om homofil legning og samlivsform. Forbudet gjelder både å spørre direkte om slike forhold og å innhente opplysninger hos andre, for eksempel hos tidligere arbeidsgivere og kolleger. Krav om slike opplysninger kan heller ikke tas inn i stillingsannonsen. Bestemmelsen gjør unntak fra forbudet hvis slike opplysninger er begrunnet i stillingens karakter eller hvis det inngår i formålet for virksomheten å fremme bestemte politiske, religiøse eller kulturelle syn og stillingen er av betydning for gjennomføringen av formålet. I slike tilfeller må det fremgå av utlysningen at slike opplysninger vil bli krevet av søkerne.

Tilsvarende begrensninger følger av ILO-konvensjon nr. 111 (1958), som er ratifisert av Norge.

Forholdet til arbeidsmiljøloven § 55 A har vært behandlet av Høyesterett ved flere anledninger. I Rt. 1980 s. 598 omtales i en sak der en tannteknikermester averterte etter: «tanntekniker (uorganisert)». Tannteknikermesteren ble frifunnet i byretten. Høyesterett var imidlertid uenig i at det kunne gjøres unntak på grunn av stillingens karakter. Retten uttalte blant annet at unntaket først og fremst siktet til det faglige arbeidet som arbeidstakeren skulle utføre. I den andre avgjørelsen i Rt. 1986 s. 1250 var spørsmålet om Diakonhjemmets sosialhøgskole kunne be søkere til lærerstillinger om å opplyse om sitt forhold til den kristne tro. Høyesterett slo fast at unntaket i § 55 A ikke bare gjaldt forhold som knyttet seg til en absolutt nødvendig kvalifikasjon for de enkelte stillinger. Det måtte være adgang til å stille spørsmål om livssyn i de tilfeller der de fleste innenfor stillingskategorien, etter gjeldende retningslinjer, skulle dele et slikt kristent livssyn. Skolen hadde et kristent formål, og denne ordning var nødvendig for å gjennomføre institusjonens formål. Blant annet på denne bakgrunn kom Høyesterett til at skolen måtte frifinnes.

Hvis arbeidsgiver forutsetter uplettet vandel og dette har betydning for stillingen, må bedriften trolig kunne stille spørsmål om søkeren er tidligere straffet, eller er siktet eller satt under tiltale for straffbare forhold. Arbeidssøkeren vil i utgangspunktet ha risikoen for å svare sannferdig. Har søkeren forklart seg usant kan dette etter omstendighetene gi grunnlag for oppsigelse eller avskjed. Det følger for øvrig av Justisdepartementets forskrifter av 20. desember 1974 nr. 4 om strafferegistrering § 12 at det som hovedregel ikke er adgang for arbeidsgivere til å innhente politiattest. Unntak gjelder for enkelte stillinger innen luftfart og farmasøytisk industri og for stillinger der det gjelder lovbestemte krav til vandel (for eksempel dommerfullmektiger og stillinger i politi og påtalemyndighet). Arbeidsgiver kan neppe omgå bestemmelsene i forskriften § 12 ved å forlange at den ansatte eller arbeidssøkende, fremlegger opplysninger fra Strafferegisteret ved å benytte seg av sin egen rett til innsyn etter forskriften § 6.

Som ledd i en tilsettingsprosess er det blitt mer vanlig i de siste tiår å foreta forskjellige typer tester av arbeidssøkeren. Personlighetstester og seminarer hvor arbeidssøkerne skal bevise samarbeidsevner og problemløsningskapasitet er blitt vanligere i både offentlige og private virksomheter. Personlighetstestene kan spenne fra enkel skjematisk kartlegging av den enkeltes jobbutførelse til mer dyptgripende psykologiske utredninger, hvor ikke bare jobbutførelse, men også personlighet kartlegges. Det kan tenkes at enkelte arbeidstakere vil kunne oppleve psykiske belastninger når de utsettes for vurderinger som fremkommer gjennom denne type undersøkelser. Det kan reises tvil om hvilke egenskaper en del av testene som brukes egentlig er egnet til å avdekke. Hvordan testen er lagt opp, virksomhetens begrunnelse for nødvendigheten ved uttestingen, og ikke minst hvordan opplysningene er tenkt eller vil bli brukt, vil være avgjørende i forhold til hvordan dette oppleves for den enkelte.

Dersom testene gjennomføres ved elektroniske hjelpemidler, vil det normalt innebære elektronisk behandling av personopplysninger. Arbeidsgiver må derfor overholde personopplysningsloven. Det samme gjelder hvis personopplysninger som fremkommer av testene legges inn eller skal legges inn i et manuelt personregister.

17.5.5.3 Helseopplysninger og rusmiddeltesting

Generelt

Opplysninger om en arbeidstakers helsetilstand vil for arbeidsgiver være særlig interessant i to forskjellige faser av et ansettelsesforhold. For det første vil det kunne ha betydning for om arbeidsgiver ønsker å tilsette vedkommende, og senere som ledd i oppfølging og kontroll med virksomhetens arbeidsmiljø.

Breisteinutvalget foretok i utredningen NOU 2001: 4 «Helseopplysninger og rusmiddelkontroll» en bred gjennomgang av forskjellige typer krav om helseopplysninger som stilles til arbeidssøkende eller til arbeidstakere. Breisteinutvalget nevnte at det kan se ut som om arbeidsgivere i større grad enn tidligere benytter helsekontroll av arbeidssøkere for å sile ut de søkere som ikke har tilfredsstillende helse i utgangspunktet. Det fremgår blant annet av innstillingen at en del bedriftsleger har ansett det problematisk å gjennomføre helseundersøkelser av arbeidssøkende vitende om at informasjonen kan føre til at søkeren ikke blir ansatt.

Mens helseundersøkelser i ansettelsesprosessen ofte har som formål å «sortere» ut arbeidstakere med helseproblemer, har helsekontroller i bestående arbeidsforhold ofte bakgrunn i krav til kontroll og oppfølging av arbeidsmiljøet. Helseopplysningene kan imidlertid også tenkes benyttet av arbeidsgiver i forbindelse med forfremmelser, omdisponeringer av arbeidsstokken og oppsigelser.

I forlengelsen av spørsmålet om helseopplysninger kommer også spørsmålet om rusmiddeltesting inn. Det er bred enighet om nødvendigheten av rusfrie arbeidsplasser, særlig ut i fra hensynet til sikkerheten i bedriftene. Adgangen til å gjennomføre rusmiddeltesting er likevel et klassisk konfliktemne. Rusmiddeltesting gjennomføres normalt ved utåndings-, urin- eller blodprøve. Mange arbeidstakere opplever slike kontrolltiltak som svært integritetskrenkende.

For en nærmere omtale av ulike typer situasjoner og kontrolltiltak knyttet til helseopplysninger vises det til Breisteinsutvalgets utredning. I det følgende er fokuset den rettslige adgangen til å be om helseopplysninger, eventuelt gjennomføre kontroller av arbeidstakernes helse.

Breisteinutvalgets (flertallets) utgangspunkt var at en arbeidsgiver ikke kan kreve gjennomført helseundersøkelser eller utlevert opplysninger om arbeidstakers helse mot dennes vilje, uten klar hjemmel. Det rettslige grunnlaget for denne type undersøkelser var med andre ord etter utvalgets oppfatning enten samtykke eller «klar hjemmel». Spørsmålet som oppstår er hva som menes med klar hjemmel. I forhold til arbeidsgivers styringsrett uttalte utvalget:

«Arbeidsgivers styringsrett vil som hovedregel og i sin alminnelighet ikke være en tilstrekkelig hjemmel for innhenting og bruk av helseopplysninger av arbeidssøkende/arbeidstakere i arbeidslivet.» 350

Etter en gjennomgang av rettspraksis antok utvalget at:

«… den ulovfestede hovedregel er at en arbeidsgiver i sin alminnelighet ikke lovlig kan kreve helseopplysninger om eller helseundersøkelser på arbeidssøkende/arbeidstakere. Utvalget er likevel av den oppfatning at det finnes unntak fra denne hovedregel basert på ulovfestet rett.» 351

Breisteinutvalget antok at et slikt unntak fra hovedregelen, særlig vil kunne være aktuelt i tilfeller hvor arbeidsgiverens virksomhet er pålagt et «særlig strengt ansvar for sikkerhet, helse og miljø i lovgivningen, og hvor det eksisterer en risiko for (katastrofe) betydelig skade hvis sikkerheten ikke ivaretas».

Breisteinutvalget uttalte videre:

«Det ulovfestede prinsipp vil i henhold til dette kun være aktuelt overfor visse arbeidstakere i stillinger som innbefatter stor risiko for arbeidstakeren selv eller omgivelsene.»

Breisteinutvalget synes å sette nokså snevre rammer for arbeidsgivers adgang til å kreve helseopplysninger eller helseundersøkelser. I forhold til adgangen til å gjennomføre kontrolltiltak knyttet til helseopplysninger, må arbeidsgivers adgang i alle fall strekke seg så langt utvalget antyder. Spørsmålet er om den ulovfestede adgangen til å gjennomføre denne type undersøkelser generelt kan strekke seg noe lenger.

Prinsipielt må alle typer helsekontroller, både kliniske og biologiske, betraktes som inngrep i den enkelte arbeidstakers personlige integritet. Slik kontroll bør derfor begrenses til det som er strengt nødvendig ut fra hensynet til virksomhetens behov. Men selv om helseopplysninger er et ømfintlig område, må de alminnelige ulovfestede prinsipper antagelig gjelde også i forhold til slike opplysninger. Dette er for eksempel lagt til grunn i flere dommer fra den svenske Arbetsdomstolen, se punkt 17.5.3.2 foran. Det foreligger ikke særskilte holdepunkter for å anta at det rettslige grunnlaget for innhenting av slike opplysninger er annerledes enn for kontrolltiltak i sin alminnelighet. Arbeidsforholdets art, risikoaspektet, helseopplysningens sensitivitet osv. vil i stedet komme inn som momenter i vurderingen av kontrolltiltakets saklighet og forholdsmessighet. Det kan derfor neppe utelukkes at for eksempel arbeidsgivers styringsrett i konkrete tilfeller etter gjeldende rett kan gi tilstrekkelig grunnlag for forholdsvis inngripende helseundersøkelser. Relevante helseopplysninger må på denne bakgrunn antas å kunne kreves fremlagt der det er nødvendig for å kunne fungere tilfredsstillende i stillingen og i arbeidsmiljøet.

Det samme utgangspunkt må gjelde i forhold til rusmiddeltesting. Den rettslige adgangen til å gjennomføre slik testing vil bero på en konkret avveining. Dersom det er tale om et særskilt risikoutsatt arbeidsmiljø eller spesielt risikoutsatte stillinger ut fra virksomhetens og arbeidets art, vil arbeidsgivers styringsrett antagelig etter omstendighetene kunne gi tilstrekkelig grunnlag for å iverksette slik kontroll.

De ulovfestede prinsippene må ses i sammenheng med den særskilte reguleringen av enkelte typer helseopplysninger. Det følger for eksempel av lov om medisinsk bruk av bioteknologi av 5. august 1994 nr. 56 § 6–7 at det er forbudt å bruke genetisk informasjon i arbeidslivet.

Graviditet

I forlengelsen av dette er det nærliggende også å omtale likestillingsloven og spørsmål knyttet til graviditet. Det antas at en del gravide arbeidssøkere og arbeidstakere opplever å bli forbigått ved ansettelser, opprykk eller endog bli sagt opp på grunn av graviditet.

Likestillingsloven av 9. juni 1978 nr. 45 § 3 fastslår at forskjellsbehandling av kvinner og menn er forbudt. Lovens § 4 regulerer ansettelse og oppsigelse. Likestillingsloven innebærer at det vil være forbudt å legge vekt på om en søker er gravid ved tilsetting i ledige stillinger. Gravide kvinner kan ikke settes i en dårligere stilling enn andre på arbeidsmarkedet. Det må antas at dette også innebærer et forbud mot å spørre om arbeidssøkeren er gravid eller ikke. En slik forespørsel vil normalt ikke ha saklig grunn, idet arbeidsgiver vil være forhindret fra å vektlegge opplysningen. Det kan muligens stille seg annerledes hvis arbeidsgiver kan dokumentere at opplysningen kun vil ha betydning for å tilpasse arbeidsmiljøet o.l.

Rettspraksis indikerer at det kan foreligge en viss adgang til å vektlegge graviditet dersom det er avgjørende for bedriften at den som ansettes kan arbeide i hele kontraktstiden, typisk ved midlertidige ansettelser i vikariater, tidsbegrensede prosjekter osv. Et eksempel knyttet til graviditet og midlertidige ansettelser er referert i Rt. 1988 side 766. Saken gjaldt en kvinne ansatt i et vikariat av en varighet på fire måneder. I jobbsøknaden unnlot hun å opplyse om graviditeten. Da søkeren bekreftet sin aksept av arbeidstilbudet opplyste hun at hun var gravid og ville fremme søknad om svangerskapspermisjon ca. en måned etter tiltredelse. Det var derfor klart at søkeren bare kunne arbeide i en kort periode av kontraktsperioden. Høyesterett kom, ut fra læren om bristende forutsetninger, til at virksomheten ikke var bundet av jobbtilbudet. Det forelå altså ikke noen bindende arbeidsavtale. Grunnet endringer i regelverket, særlig på basis av EØS-avtalen, er det grunn til å tro at resultatet hadde blitt et annet i dag. Det må i dag antas som gjeldende rett at det er et absolutt forbud mot å vektlegge arbeidssøkers graviditet ved ansettelse.

HIV – AIDS

I Rt. 1988 side 959 (Henki-saken) var spørsmålet blant annet om arbeidsgiver hadde saklig grunn til å avskjedige en barkeeper på grunn av HIV-smitte (på domstidspunktet hadde arbeidstakeren utviklet AIDS). Høyesterett kom til at avskjeden ikke var rettmessig og uttalte også at det heller ikke var saklig grunn til å si opp arbeidstakeren på grunn av smittefaren/eventuell frykt for smitte. I og med at bedriften ikke hadde saklig grunn til å si opp arbeidstakeren, er det nærliggende å slutte at bedriften også ville vært avskåret fra å stille spørsmål og be om dokumentasjon i forhold til HIV/AIDS. Dette må antagelig gjelde generelt i arbeidslivet, med et mulig unntak for stillinger der slike opplysninger vil være av særlig betydning. Slutningen er imidlertid noe usikker; Henki-saken gjelder avslutning av et arbeidsforhold, og det kan ikke tas for gitt at avgjørelsen har direkte overføringsverdi til ansettelsessaker.

17.5.5.4 Kroppsvisitasjoner og ransaking mv.

Med kroppsvisitasjon siktes det, foruten undersøkelser av kroppens hulrom, til undersøkelser av klær eller gjenstander som noen bærer på kroppen, for eksempel til en lommebok eller veske. Med ransaking siktes det til undersøkelser av andre personlige ting, som kjøretøy, garderobeskap og bagasje. Det er først og fremst i virksomheter hvor faren for borttakelse av verdifulle eller farlige produkter er stor at denne type personkontroll vil være særlig aktuell.

Arbeidsgivers rettslige adgang til å gjennomføre slike kontrolltiltak er ikke fullt ut avklart i norsk rettspraksis. Det er imidlertid klart at det konkrete tiltakets inngripende karakter vil være et helt sentralt moment i vurderingen av hvilket rettsgrunnlag kontrolltiltaket må forankres i.

Det må antagelig legges til grunn at styringsretten gir arbeidsgiver en forholdsvis vid adgang til å iverksette kontrolltiltak som for eksempel rutinemessig kontroll av kjøretøyer og vesker når de ansatte forlater bedriften, så fremt tiltaket ut fra virksomhetens behov er nødvendig og ikke fremstår som uforholdsmessig. Se for øvrig Arbeidsrettens dommer i ARD 1951 s. 201 og ARD 1978 s. 110, omtalt under punkt 17.5.3.2

Kroppsvisitasjoner er på den annen side relativt inngripende vedtak, og kan neppe gjennomføres uten samtykke av en eller annen art. Styringsretten er med andre ord neppe tilstrekkelig grunnlag for denne type kontrolltiltak i alminnelighet. Unntak kan muligens tenkes der svært tungtveiende sikkerhets- og risikohensyn gjør seg gjeldende sammen med sterke almene hensyn. Det kan for eksempel være situasjonen ved legemiddelbedrifter og i bedrifter som produserer våpen eller sprengstoff.

I og med av verken ransaking eller kroppsvisitasjoner i seg selv utgjør behandling av personopplysninger, vil personopplysningsloven i utgangspunktet ikke være relevant. Loven vil likevel regulere eventuell behandling av de opplysninger som blir fremskaffet gjennom kontrolltiltaket.

17.5.5.5 Personlige brev

Åpning og kontroll av brev som er stilet personlig til en arbeidstaker er straffbart etter straffeloven § 145 første ledd. Det er et straffbarhetsvilkår at brevbruddet er uberettiget. Hvis brevet er stilet til virksomheten ved en bestemt ansatt, og for øvrig fremstår som et forretningsbrev, vil det neppe kunne betraktes som straffbart eller ulovlig at en annen ved bedriften åpner brevet.

17.5.5.6 Bruk av datamaskiner, Internett og e-post

Generelt

Bruk av dataverktøy i arbeidslivet reiser flere problemstillinger om arbeidsgivers adgang til kontroll. IT-systemer gir for eksempel arbeidsgiver gode muligheter for å kontrollere arbeidstakerens aktivitet på Internett, eller lese arbeidstakerens e-post. I takt med integreringen av datasystemer i arbeidslivet og utviklingen av stadig mer avanserte dataverktøy, er det grunn til å tro at nye problemstillinger knyttet til kontrolltiltak vil bli reist.

I den grad kontrolltiltaket innebærer behandling av personopplysninger må arbeidsgiver overholde personopplysningslovens regler. Personopplysningsloven suppleres av ulovfestede prinsipper som har kommet til uttrykk gjennom praksis fra Høyesterett og de øvrige domstoler.

Datalogger

Datasystemer registrerer hendelser i systemet. Slike registre over hendelser kalles gjerne for logger. Ved å studere loggene kan arbeidsgiver finne ut hvem som har gjort hva og til hvilket tidspunkt. Datalogger kan derfor være et effektivt kontrollverktøy for arbeidsgiver. Slik automatisk loggføring er elektronisk behandling av personopplysninger og omfattes derfor av personopplysningsloven.

Behandling av slike logger er i personopplysningsforskriften § 7–11, unntatt fra meldeplikt etter personopplysningsloven § 31 første ledd. Unntaket gjelder kun for behandling som har som formål å administrere systemet eller å avdekke/oppklare brudd på sikkerheten i edb-systemet. Personopplysningene kan heller ikke senere brukes til andre formål. Slik bruk av dataloggene vil normalt oppfylle vilkårene i § 8 f), det vil si at arbeidsgivers interesser vil overstige hensynet til arbeidstakernes personvern.

Annen bruk av dataloggene, for eksempel til å kontrollere den enkelte ansatte, er meldepliktig, og må ha rettslig grunnlag i ett av hjemmelsgrunnlagene i personopplysningsloven § 8.

E-post og private dokumenter

Hvis arbeidsgiver leser arbeidstakerens e-post eller andre private dokumenter, er dette antagelig å regne som en elektronisk behandling av personopplysninger. Dette betyr at vilkårene i personopplysningsloven § 8 må være oppfylt. Arbeidsgiver må med andre ord ha et rettslig grunnlag for å lese e-posten/dokumentene. Et helt sentralt skille går mellom privat og virksomhetsrelatert e-post/dokumenter. I rettspraksis har det også før personopplysningsloven, vært lagt til grunn at arbeidsgiver ikke kan lese private dokumenter arbeidstakeren har lagret på sitt «personlige» område i datasystemet, uten en eller annen form for samtykke.

Arbeidsgiver må i utgangspunktet ha samtykke fra den enkelte arbeidstaker for å kunne lese e-post av privat karakter. Privat e-post må rettslig sett likestilles med et tradisjonelt privat brev i konvolutt. Hvis arbeidsgiver uberettiget leser slik privat e-post, kan straffeloven § 145 andre ledd være overtrådt. Etter denne bestemmelsen er det straffbart å «bryte» en beskyttelse eller på lignende måte uberettiget skaffe seg adgang til «data eller programutrustning som er lagret eller som overføres ved elektroniske eller andre tekniske hjelpemidler».

Virksomhetsrelatert e-post må arbeidsgiver derimot ha rett til å lese. Arbeidsgiver har en berettiget interesse i å lese slik e-post, og denne interessen overstiger hensynet til arbeidstakerens personvern. Vilkårene i § 8 bokstav f) er derfor oppfylt. Arbeidsgiver bør likevel informere arbeidstakerne om at virksomhetsrelatert e-post kan bli lest.

Arbeidsgiver kan i medhold av sin styringsrett bestemme at de ansatte ikke skal bruke bedriftens datasystemer til private formål. Dersom datasystemet likevel benyttes til slike formål, vil bedriften antagelig ha rett til å slette private dokumenter/e-post. Arbeidsgiver har på den annen side ikke rett til å lese slike dokumenter selv om datasystemet er benyttet i strid med arbeidsgivers instrukser. En viss adgang til å sjekke om dokumentene er av privat eller virksomhetsrelatert karakter, vil arbeidsgiver antagelig likevel ha.

17.5.5.7 Tidsregistrering

Med tidsregistrering menes et kontrolltiltak som skal avdekke når arbeidstakeren kommer og forlater arbeidsplassen. Slik tidsregistrering kan skje blant annet ved bruk av stemplingskort, egen rapportering eller ulike typer elektroniske registreringssystemer.

Personopplysningsloven vil være relevant hvis tidsregistreringen skjer ved elektroniske hjelpemidler, eller at opplysningene lagres eller skal lagres i et register. Personopplysningsloven § 8 bokstav f) innebærer at tidsregistreringen vil være rettmessig hvis arbeidsgivers interesse i registreringen overstiger hensynet til den enkelte arbeidstakers personvern. Vilkårene i § 8 bokstav f) vil antagelig normalt være oppfylt i forhold til denne type kontrolltiltak.

Dagens teknologi gir utstrakt mulighet til å anvende en og samme informasjonskilde til vidt forskjellige former for kontroll. Denne utviklingen vil med all sannsynlighet eskalere. I dag kan bedriften for eksempel utstyre arbeidstakeren med et magnetkort som ikke bare fungerer som adgangskort, men som også fungerer som betalingskort i kantinen. Magnetkortet kan derfor i prinsippet brukes både til forholdsvis triviell adgangskontroll og til slutninger om kosthold og mulighet for å utvikle sykdom. Eksempelet illustrerer en problemstilling som antagelig vil bli mer og mer utbredt. Det vil trolig skje en utvikling mot at færre virkemidler gir større mulighet for kontroll.

17.5.5.8 Fjernsynsovervåking

Et stadig mer utbredt kontrolltiltak er videoovervåking av de ansatte. Slik overvåking kan skje både ved opptak og ved bruk av monitor (uten lagring). Overvåkingen kan være spesifikt rettet mot de ansatte, for eksempel ved at kasseområdet filmes, eller som et ledd i en generell overvåking av for eksempel et butikklokale. Slik overvåking reiser særlige spørsmål knyttet til personopplysningsloven.

Domstolene har ved flere anledninger tatt stilling til spørsmålet om hemmelig videoopptak kan brukes som bevis i straffe- eller arbeidsrettssaker. Et viktig spørsmål i disse sakene har vært om opptaket har skjedd på en ulovlig måte. Det vises i den forbindelse til punkt 17.5.3. Personopplysningsloven vil i stor grad regulere spørsmålet om lovligheten av denne type videoopptak.

I utgangspunktet er personopplysningsloven teknologinøytral, og regulerer all behandling av personopplysninger ved hjelp av generelle bestemmelser. Loven gjelder således all behandling av personopplysninger, også når opplysningene fremkommer som levende bilde og/eller lyd. «Fjernsynsovervåking» er imidlertid gjenstand for særskilte, supplerende bestemmelser som følger av kapittel VII i loven.

For at bestemmelsene i kapittel VII skal komme til anvendelse, må formålet med behandling av personbilder være personovervåking. I alle fall må det være påregnelig at bildematerialet vil omfatte gjenkjennelige fysiske personer som vil kunne ha verdi for den som overvåker. Overvåking av et industriområde vil kunne være rettet inn mot mange trusler (for eksempel brann, lekkasjer mv.), herunder trusler som forårsakes av personer. Det er ikke et vilkår for å komme inn under bestemmelsene i kapittel VII at det kun foregår personovervåking. Likevel må det være nærliggende og påregnelig at opptaket vil omfatte fysiske personer.

Ethvert hjelpemiddel for å fremstille bilder vil være omfattet av begrepet «fjernsynsovervåking», det vil si fjernsynskameraer, videokameraer, fotografiapparater osv.

Dersom overvåkingen gjelder et «sted hvor en begrenset krets av personer ferdes jevnlig» må det foreligge et «særskilt behov» for fjernsynsovervåking, jf § 38. Bestemmelsen må forstås slik at uansett om det foreligger lovhjemmel, samtykke eller «nødvendighet» etter §§ 8 eventuelt 9, er fjernsynsovervåking på nevnte steder likevel ikke tillatt med mindre det foreligger et særskilt behov for overvåkingen. Det kreves ikke at det bare er en begrenset krets av mennesker som ferdes på stedet, en ubestemt krets av mennesker kan ferdes der i tillegg. På den annen side vil steder der enhver har adgang falle utenfor bestemmelsen. Overvåking av den delen av lokalene på en bensinstasjon der alle kunder har tilgang, kan med andre ord skje uten at tiltaket vurderes i henhold til § 38. Derimot vil personalrom og overvåking av de deler av et felleslokale der det primært er betjeningen som har tilgang (for eksempel kasseområde og ellers bak disk for kundebetjening) være omfattet. Selv om den aktuelle personkretsen skal være «begrenset», trenger den ikke være liten.

Det skal etter § 40 varsles om at fjernsynsovervåking finner sted. Det gjelder både når overvåkingen gjelder offentlig sted og når den skjer der en begrenset krets av mennesker ferdes jevnlig.

17.5.5.9 Privatøkonomiske forhold og bierverv

En arbeidsgiver kan i mange tilfeller ha interesse av å føre kontroll med arbeidstakernes bierverv, nærings- og privatøkonomiske forhold. Det kan være for å sikre at de ansatte i betrodde stillinger har den nødvendige uavhengighet til kunder og konkurrenter, eller det kan være for å sikre at arbeidstakerne ikke selv driver konkurrerende virksomhet på sin fritid.

Arbeidsgiver har antagelig en viss kontrolladgang i kraft av sin styringsrett, men det er uavklart i norsk rettspraksis hvor langt denne styringsretten går i forhold til slik kontroll. I den grad kontrollen innebærer behandling av personopplysninger som faller inn under personopplysningslovens virkefelt, må behandlingen forankres i personopplysningsloven §§ 8 eller 9 jf. § 11.

17.5.5.10 Produksjonskontroll

En grunnleggende form for kontroll av de ansatte er kvalitets- og kvantitetskontroll. Det vil si mer eller mindre rutinemessig kontroll med det arbeidstakerne produserer. Formen for slik kontroll kan ta mange former. Stikkprøver, rapporteringsplikt og tester av produkter er bare noen eksempler på aktuelle kontrolltiltak.

Arbeidsgivers styringsrett må antas i nokså vid utstrekning å gi rettslig grunnlag for slike kontrolltiltak så lenge det er tale om nødvendig kontroll for å sikre virksomhetens hovedformål om produksjon av varer eller tjenester. Det er for øvrig forholdsvis vanlig at spørsmålet er nærmere regulert i tariffavtaler ved virksomheten. I utgangspunktet vil personopplysningsloven ikke omfatte denne type kontrolltiltak. Dersom resultatet av kontrollen knyttes opp mot den enkelte ansatte kan dette derimot forholde seg annerledes.

17.5.5.11 Kontrolltiltak ved konkret mistanke om misligheter

Forutsetningen for gjennomgangen hittil har i hovedsak vært at kontrolltiltaket har vært rutinemessig. Det vil si at det har blitt gjennomført løpende, som en ordinær del av driften, uten at arbeidsgiver har hatt konkret mistanke om misligheter hos den enkelte arbeidstaker.

Dersom arbeidsgiver har en velbegrunnet mistanke om misligheter av en viss betydning, vil avveiningen av hensynet til arbeidsgivers behov for kontrolltiltak på den ene side og personvernhensynet på den annen side, slå noe annerledes ut. Dette taler for at arbeidsgivers adgang til kontroll går noe lenger i slike tilfeller. Det er likevel grunn til en viss varsomhet med å strekke argumentet for langt. Ved mistanke om straffbare forhold er det politiet som først og fremst har etterforskningsansvaret.

I denne forbindelse vil spørsmålet om betydningen av unndratt kontroll ofte reises. Hvorvidt en slik unndratt kontroll kan gi grunnlag for arbeidsrettslige beføyelser som for eksempel oppsigelse eller avskjed faller i utgangspunktet utenfor temaet for denne fremstillingen. Rettsavgjørelser knyttet til unndragelse fra arbeidsgivers kontroll er likevel ikke uten interesse for spørsmålet om rettmessigheten av kontrolltiltak. Det må antas at domstolen i de tilfellene der for eksempel oppsigelse har blitt ansett som rettmessig på grunn av arbeidstakerens unndragelse fra kontrolltiltak, faktisk har lagt til grunn at selve kontrolltiltaket var rettmessig.

Fra rettspraksis kan nevnes en dom i Eidsivating lagmannsrett 14. juni 1984 der A sammen med to andre arbeidstakere var mistenkt for tyveri av kjøttvarer fra bedriften. Etter at de to hadde vedgått ulovlig borttakelse av varer, bad bedriften om å få undersøke As bil. A samtykket til dette, men opplyste at han først måtte hente bilnøklene. A flyktet deretter fra stedet og kom seg unna uten at kontroll var gjennomført. Han ble deretter avskjediget. Lagmannsretten kom enstemmig til at avskjeden var gyldig, og la avgjørende vekt på at A på oppsiktsvekkende måte hadde unndratt seg kontroll.

Spørsmålet om hvorvidt arbeidsgivers kontrolladgang går lenger enn ellers, ved begrunnet mistanke om mislige forhold, er ikke fullt ut avklart i norsk rett.

17.5.5.12 Oppsummering

Arbeidsgivers adgang til å iverksette kontrolltiltak avhenger i stor grad av en konkret vurdering av arbeidsgivers behov målt opp mot tiltakets art og hvor inngripende kontrollen vil virke overfor den enkelte ansatte. Det er antagelig en absolutt gyldighetsbetingelse for pålegg om kontroll at kontrollen ikke virker krenkende overfor arbeidstakeren. Kontrolltiltaket kan heller ikke gjennomføres hvis formålet kan oppnås ved andre mindre inngripende tiltak. De ansatte skal ikke utsettes for unødig ulempe eller tap. Kontrolltiltaket må med andre ord være forholdsmessig og saklig begrunnet i virksomhetens drift eller formål.

Spørsmålet om hvorvidt personopplysningslovens regler kommer til anvendelse vil bero på om de opplysninger som fremkommer gjennom kontrollen blir gjenstand for behandling etter lovens § 2, eventuelt om selve kontrollen er av en slik art at den i seg selv kommer inn under personopplysningslovens regler, jf. for eksempel reglene om fjernsynsovervåking.

17.6 Utvalgets vurderinger og forslag

17.6.1 Generelt om behovet for ny regulering

Som det fremgår under oversikten over rettstilstanden, representerer kontroll i arbeidslivet et meget vidt spekter av tiltak som kan være motivert ut fra en rekke forskjellige hensyn. Kontrolltiltak spenner fra den helt «trivielle» kontroll som for eksempel registrering av oppmøtetidspunkt eller at arbeidstaker anvender påbudt verneutstyr til mer inngripende tiltak som kameraovervåking eller rusmiddelkontroll.

Formålet med å iverksette kontrolltiltak kan også være svært forskjellige, både mellom de enkelte kontrolltyper, men også innen samme kontrolltiltak. Formålet med å gjennomføre rusmiddeltesting kan for eksempel være alt fra det rent «image-byggende» (fremstå med sunne verdier) til å forebygge katastrofe-lignende ulykker, for eksempel i forbindelse med passasjertransport. Rusmiddelkontroll og behandling av opplysninger som fremkommer gjennom slik kontroll er i seg selv inngripende i forhold til arbeidstakers personvern, likevel synes det klart at formålet bør være av stor betydning for vurderingen av om tiltaket bør være lovlig eller ikke. Ved vurdering av behovet for nye regler om kontroll i arbeidslivet er det naturlig å ha særlig fokus på slike mer inngripende former for kontroll hvor konflikten med arbeidstakers personvern vil være mest fremtredende.

Rettstilstanden når det gjelder kontroll og overvåking av arbeidstakere kjennetegnes ved en generell lov, personopplysningsloven, som ikke er tilpasset arbeidslivet, generelle ulovfestede prinsipper som gjelder i forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker, samt en rekke særregler i forskjellige lover. Regelbildet er fragmentarisk og gir en uoversiktlig og vanskelig tilgjengelig rettstilstand. Den faktiske tilstand er preget av en teknologisk utvikling som raskt øker arbeidsgivers mulighet til å kontrollere og samle informasjon om arbeidstakere.

Kontrolltematikken representerer to interesser som ofte er motstridende, arbeidsgivers ønske om å iverksette kontrolltiltak på den ene side og arbeidstakers personverninteresser på den andre. Vernet av den personlige integritet er en helt vital interesse som delvis er beskyttet gjennom menneskerettighetskonvensjoner. Arbeidsgivers kontrollinteresse er imidlertid ofte godt begrunnet og må etter omstendighetene kunne gå foran personverninteressene. I dette bildet er det etter utvalgets oppfatning særlig viktig med en mest mulig klar og tilgjengelig rettstilstand som samtidig på en hensiktsmessig måte balanserer arbeidsgivers og arbeidstakeres behov. Utvalget mener at gjennomgangen av dagens faktiske og rettslige tilstand viser at det er et behov for en nærmere regulering av arbeidstakernes personvern i forbindelse med kontroll/overvåking i arbeidslivet. Ved vurderingen av behovet for ny regulering legger utvalget betydelig vekt på den teknologiske utvikling som har medført og fortsatt vil medføre stadig større muligheter for omfattende kontroll av arbeidstakere, både hva gjelder omfang og innhold.

Utvalget vil foreslå en generell bestemmelse om kontrolltiltak i arbeidslivet som kodifiserer den arbeidsrettslige regel slik den er utviklet gjennom rettspraksis og i tariffavtaler, se punkt 17.6.2. Utvalget mener at en regulering av kontrolltiltak bør suppleres med noen saksbehandlingsregler. Dette blir behandlet under punkt 17.6.3.

Utvalget vil videre foreslå særregler for noen inngripende og samtidig særlig praktisk viktige kontrolltiltak. Det foreslås således en egen bestemmelse som regulerer arbeidsgivers adgang til å lese arbeidstakeres private e-post (og andre private elektroniske opplysninger), punkt 17.6.4, arbeidsgivers bruk av helseopplysninger ved ansettelse samt arbeidsgivers adgang til å gjennomføre helsekontroll av ansatte og arbeidssøkere, se punkt 17.6.5

Medlemmet Sundnes slutter seg til utvalgets forslag, men mener at utgangspunktet for lovbestemmelsene burde være arbeidstakerens legitime krav på integritet og vern av personopplysninger, og ikke hvor langt arbeidsgiver kan gå i å kontrollere. Når utgangspunktet for utvalgets forslag til lovbestemmelsen er arbeidsgiverens adgang til kontroll, ønsker Sundnes å presisere at i partenes vurdering av nødvendigheten av kontroll og overvåking, må arbeidstakernes krav på integritet og personvern veie tungt.

17.6.2 Vilkår for kontrolltiltak i arbeidslivet

17.6.2.1 Innledning

Rettsgrunnlaget for arbeidsgivers adgang til å iverksette kontrolltiltak er sammensatt og fragmentarisk. Gjennom rettspraksis er det utviklet generelle arbeidsrettslige regler og prinsipper som slår fast at kontrolltiltak skal ha saklig grunn og være forholdsmessige. Det finnes til dels omfattende avtaleregulering av rettmessighetsspørsmålet, både i personlige arbeidskontrakter og i tariffavtaler som for eksempel Tilleggsavtale V til Hovedavtalen mellom LO og NHO. Det finnes også sporadisk lov- og forskriftsregulering som på avgrensede områder direkte behandler spørsmålet, samt noe lovgivning som gir føringer, for eksempel enkelte bestemmelser i arbeidsmiljøloven.

De prinsippene som er utarbeidet gjennom rettspraksis, og som aktuelle tariffavtaler i vid utstrekning bygger på, synes å gi funksjonelle regler som i praksis er i stand til å ivareta avveiningene mellom arbeidsgivers kontrollinteresse og arbeidstakers personvern. Etter utvalgets oppfatning synes det ikke å være behov for vesentlige materielle endringer i rettstilstanden. Utvalget mener imidlertid at sterke hensyn taler for å kodifisere gjeldende rett på området. Hensynet til reglenes tilgjengelighet, særlig av hensyn til arbeidsgivere og arbeidstakere som ikke omfattes av relevante tariffavtaler, sammenholdt med kontrolltematikkens store praktiske betydning, taler etter utvalgets oppfatning for dette. En kodifisering av gjeldende rett vil dessuten sannsynligvis innebære større bevissthet rundt kontrollspørsmål, noe som i seg selv kan bety en styrking av arbeidstakeres personvern.

En lovbestemmelse som kodifiserer det arbeidsrettslige utgangspunkt med hensyn til hvilke krav som stilles til rettmessige kontrolltiltak, må nødvendigvis få preg av å være en rettslig standard som angir hovedkriteriene og gir anvisning på at det skal finne sted en konkret vurdering på basis av de fastsatte skjønnsmomentene i det enkelte tilfellet. Det finnes en rekke eksempler på slike bestemmelser i arbeidsmiljøloven. Det mest fremtredende eksemplet er sannsynligvis arbeidsmiljøloven § 60 nr. 1 som bestemmer at arbeidstaker ikke kan sies opp «uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgiverens eller arbeidstakerens forhold». Utvalget mener at en hovedbestemmelse for kontrolltiltak i arbeidslivet kan utformes etter samme mønster.

I utvalgets forslag er hovedvilkårene for arbeidsgivers kontrolladgang etter de ulovfestede arbeidsrettslige prinsipper forsøkt innarbeidet og tydeliggjort. Av gjeldende rett følger det i korte trekk at arbeidsgivers adgang til å iverksette kontrolltiltak i alminnelighet beror på en avveining av virksomhetens behov for kontrollen, tiltakets karakter, og hvor inngripende kontrollen vil virke i forhold til arbeidstakerne.

I en del tilfeller vil kontrolladgangen være regulert i andre lover. Dette gjelder for eksempel fjernsynsovervåking (personopplysningsloven kapittel VII) og plikt til å delta i medisinske undersøkelser for visse yrkesgrupper, se for eksempel sjømannsloven § 26 og smittevernloven § 3–2. I andre tilfeller kan lovgivningen være til hinder for å foreta bestemte former for kontroll, se for eksempel straffeloven §§ 145 og 145a om brevbrudd m.m. og om avlytting. Bestemmelsen vil dels bli supplert og dels bli begrenset av slike særregler i spesiallovgivningen. Utvalget har vurdert om dette bør presiseres uttrykkelig i loven, men er av den oppfatning at slike særskilte lovhjemler i konflikttilfelle regulært vil ha forrang i forhold til en generell generalklausul som utvalget foreslår. En presisering av at generalklausulen skal vike i forhold til særlige lovbestemmelser på området anses derfor unødvendig og er ikke tatt inn i utvalgets forslag.

Det som reguleres i bestemmelsen er vilkårene for at arbeidsgiver skal ha en arbeidsrettslig adgang til å iverksette kontrolltiltak, med en motsvarende arbeidsrettslig plikt for arbeidstakerne til å avfinne seg med og medvirke aktivt til gjennomføring av kontrollen. Dersom vilkårene for å gjennomføre kontrolltiltaket er oppfylt, vil arbeidstakerne med andre ord ha plikt til å etterkomme arbeidsgivers pålegg om kontroll. Hvis arbeidstakerne i et slikt tilfelle unnlater å medvirke til gjennomføring av kontrolltiltaket, vil det formelt sett foreligge et brudd på eller mislighold av arbeidsforholdet som må bedømmes på basis av de alminnelige regler om mislighold av plikter i arbeidsforhold. Det presiseres at arbeidstakerne ikke uten videre vil ha rett til å nekte å etterkomme pålegg om kontrolltiltak i situasjoner hvor vilkårene etter første ledd ikke er oppfylt eller hvor det er tvist om rettmessigheten av et slikt pålegg. Også spørsmålet om det er arbeidsgiver eller arbeidstaker som er forpliktet til å resignere i forbindelse med uenighet om lovligheten av slike pålegg, må løses ut fra alminnelige arbeidsrettslige regler og retningslinjer. Utgangspunktet vil være at arbeidstakerne må avfinne seg med kontrolltiltaket inntil saken er rettslig avklart. Fra dette må det formentlig gjøres en rekke unntak, for eksempel der det er åpenbart at kontrolltiltaket er ulovlig, hvor det er tale om særlig inngripende kontrolltiltak, eller i situasjoner hvor det ikke er noen rimelig eller saklig grunn for at arbeidsgiver ikke kan avvente iverksettelsen av kontrolltiltaket fram til en rettslig avklaring av tvisten.

I enkelte tilfeller kan tariffavtale, arbeidsavtale eller arbeidsreglement inneholde bestemmelser av betydning for adgangen til å iverksette kontrolltiltak i virksomheten. Det er for eksempel bestemt at en viss fremgangsmåte skal følges ved utforming og gjennomføring av kontroll. Et konkret eksempel kan være at tariffavtalen bestemmer at tillitsvalgte skal være til stede ved kontroll av garderobeskap. Selv om det ikke er sagt uttrykkelig i lovforslaget, vil utvalget påpeke at også slike bestemmelser vil kunne virke presiserende og avgrensende for kontrolladgangen.

Det er ikke mulig å gi noen uttømmende beskrivelse av innholdet i skjønnsmomentene i forslaget til hovedbestemmelse for kontrolltiltak i arbeidslivet. Arbeidsrettens og de alminnelige domstolenes praksis på området vil danne et utgangspunkt for vurderingen når det skal tas stilling til hvorvidt de materielle vilkår for kontroll er til stede. Også utenlandske rettsavgjørelser på området, særlig svenske og danske domstolers praksis, vil kunne ha relevans. Det sentrale er at vilkårene i bestemmelsen legger opp til en bred skjønnsmessig avveining av virksomhetens behov for kontrolltiltaket på den ene side og de ulemper arbeidstakerne vil bli påført som følge av kontrollen på den andre. For at kontrolltiltaket skal være lovlig må resultatet av denne avveiningen gå i virksomhetens favør.

Forslaget til generalklausul angir de generelle vilkårene for at et kontrolltiltak skal være lovlig. Vilkårene vil ikke kunne settes til side av partene gjennom for eksempel samtykke, arbeidsavtale eller tariffavtale.

17.6.2.2 Kravet til saklig grunn

Kravet til saklig grunn (saklig formål) innbefatter en lang rekke forhold, som det neppe er mulig å angi uttømmende. Således vil for eksempel teknologiske, økonomiske, sikkerhets-, arbeidsmiljø- og helsemessige forhold kunne utgjøre saklig grunn for kontrolltiltak. Det samme gjelder særlige samfunnshensyn som virksomheten har et medansvar for å ivareta, sosiale og organisatoriske forhold osv. 352

Saklighetskravet inneholder to hovedelementer. Det må for det første foreligge et saklig formål bak kontrolltiltaket som er forankret i virksomheten som sådan. Kontrolltiltak som ikke er knyttet eksplisitt til virksomhetens behov, men til hensyn som i prinsippet er virksomheten uvedkommende for eksempel alminnelige samfunnsinteresser vil ikke ha hjemmel i bestemmelsen. At det for eksempel er et alminnelig samfunnsmessig mål at folk skal slutte å røyke, spise sunt og holde seg i form, gir ikke arbeidsgiver saklig grunn til å foreta undersøkelser av de ansattes vaner og levemønster selv om virksomheten aktivt støtter denne målsetting og ønsker seg sunne og friske arbeidstakere. Videre må det foreligge en saklig grunn i forhold til den enkelte arbeidstaker som skal omfattes av kontrolltiltaket. At for eksempel et flyselskap etter omstendighetene kan ha saklig grunn for å pålegge tilfeldig rusmiddeltesting av flyverne, innebærer ikke at det nødvendigvis foreligger grunnlag for å pålegge kontorpersonalet den samme kontrollen. Saklighetskravet skal altså leses som et krav om tilstrekkelig saklig grunn, slik jo tilfellet også er ved anvendelse av saklighetskriteriet knyttet til oppsigelser. At det kreves tilstrekkelig saklig grunn vil også for eksempel innebære at dersom et kontrolltiltak er begrunnet i ivaretakelse av sikkerheten i virksomheten, må tiltaket og måten det gjennomføres på være egnet til å avdekke og forebygge de sikkerhetsrisiki som det tas sikte på å eliminere. I dette ligger det også et krav om nøyaktighet i de resultater som kontrollen avstedkommer. Eksempelvis vil et i utgangspunktet saklig og tungtveiende behov for helse- eller rusmiddelundersøkelser av arbeidstakere i særlig risikoutsatte stillinger ikke nødvendigvis utgjøre tilstrekkelig saklig grunn dersom kontrolltiltaket på grunn av usikre testresultater ikke er egnet til å avdekke de risikofaktorer som ønskes forebygget. Et ytterligere moment i vurderingen av om kravet til tilstrekkelig saklig grunn er oppfylt, vil være om det aktuelle formål kan ivaretas på annen, og mindre belastende, måte enn gjennom kontrolltiltak. Dette momentet vil stå sentralt i forbindelse med mer byrdefulle kontrolltiltak, særlig tiltak som impliserer inngrep i arbeidstakernes private forhold.

Videre inneholder vilkåret om saklig grunn et krav om vedvarende saklighet, det vil si at kontrolltiltaket må opphøre når det behov eller formål som begrunnet tiltaket ikke lenger eksisterer eller er betydelig redusert. Av saklighetsvilkåret må det også avledes et forbud mot usaklig forskjellsbehandling av arbeidstakere, eller grupper av ansatte, i forbindelse med kontrolltiltak.

17.6.2.3 Forholdsmessighet

De momenter som er nevnt under drøftelsen av saklighetskriteriet vil også være relevante i vurderingen av om et i og for seg saklig begrunnet kontrolltiltak medfører uforholdsmessig ulempe for arbeidstakerne.

Ved forholdsmessighetsvurderingen vil det ikke være tilstrekkelig å vurdere det enkelte tiltak for seg; det må også sees hen til summen av kontrolltiltak i bedriften. Selv om et kontrolltiltak isolert sett er i samsvar med lovens vilkår, vil gjennomføringen av det kunne bli ansett som ulovlig dersom dette tiltaket medfører at den forsvarlige tålegrense for arbeidstakerne eller arbeidsmiljøet som sådan blir overskredet, bedømt ut fra summen av eksisterende kontrolltiltak i bedriften. Vurderingen av om kontrollen vil medføre uforholdsmessig belastning, vil ellers bero på tiltakets formål (hvor tungtveiende er bedriftens behov), kontrollens art (enkeltstående kontroll, vedvarende kontroll, hyppighet osv.), hvordan den praktisk skal gjennomføres, hvilke inngrep i arbeidstakernes personvern det vil være tale om, om sentrale personvernhensyn er ivaretatt gjennom forsvarlige metoder som sikrer klare testresultater, i hvilken grad arbeidsgiver har sikret begrenset tilgang til de data som fremkommer osv. Dersom kontrolltiltaket vil medføre ikke ubetydelig inngrep i rettsgoder som personlig integritet, verdighet, privatlivets fred, legemets ukrenkelighet e.l., vil vilkårene for å gjennomføre kontrollen i utgangspunktet bare unntaksvis være oppfylt. Motsatt skal det meget til for at mer tradisjonelle kontrolltiltak i arbeidslivet, for eksempel tidsregistrering, adgangskontroll, produksjons- og resultatkontroll, kontroll i forbindelse med konkret mistanke om straffbare og andre mislige forhold i arbeidsforholdet osv., vil bli ansett som uforholdsmessig.

17.6.2.4 Valget av område for lovregulering – forholdet til personopplysningsloven

Utvalgets forslag til lovbestemmelser om kontrolltiltak i arbeidslivet, vil ha som konsekvens at personopplysningsloven vil komme til anvendelse på all behandling av personopplysninger i forbindelse med kontrolltiltak overfor arbeidstakerne med unntak for kontroll av e-post, behandling av helseopplysninger ved ansettelse samt for medisinske undersøkelser, herunder rusmiddelkontroll.

En rettstilstand hvor personopplysningsloven gis anvendelse på all øvrig behandling av personopplysninger i forbindelse med kontrolltiltak, vil etter utvalgets oppfatning være fullt ut håndterbar. Utfordringen vil være å få etablert en forståelse og praksis som avklarer hvordan de arbeidsrettslige normer om kontrolltiltak og personopplysningslovens vilkår for behandling av personopplysninger skal fungere i sammenheng med hverandre. I denne forbindelse vil særlig tilsynsorganenes og domstolenes praksis stå sentralt. Det foreligger allerede enkelte uttalelser og avgjørelser fra Datatilsynet og domstolene av betydning for dette spørsmålet, jf. blant annet Høyesteretts kjennelse av 22. november 2002 353 vedrørende kontroll av e-post og hvor forholdet til personopplysningsloven § 8 bokstav f) ble kommentert. Etter utvalgets oppfatning er det mye som taler for at de arbeidsrettslige regler og personopplysningslovens vilkår må fortolkes og praktiseres i lys av hverandre. Dette ikke minst fordi de arbeidsrettslige prinsipper, som utvalget foreslår å kodifisere, langt på vei må sies å inneholde de samme personvernnormer som personopplysningsloven bygger på. Dette gjelder særlig bestemmelsen i personopplysningsloven § 8 bokstav f), hvoretter opplysninger om arbeidstakerne vil kunne behandles dersom behandlingen er nødvending for:

«at den behandlingsansvarlige eller tredjepersoner som opplysningene utleveres til kan ivareta en berettiget interesse, og hensynet til den registrertes personvern ikke overstiger denne interessen.»

Utvalgets forslag til kodifisering av gjeldende ulovfestet rett om arbeidsgivers kontrolladgang innebærer at det i loven fastsettes krav til (tilstrekkelig) saklig grunn for kontrolltiltaket og om at tiltaket ikke må virke uforholdsmessig inngripende overfor de ansatte i forhold til de formål som kontrollen skal ivareta. Mye taler derfor for at vilkårene etter personopplysningsloven § 8 bokstav f) for å behandle opplysninger om arbeidstakerne i samband med kontrolltiltak regulært vil være oppfylt dersom lovvilkårene for å gjennomføre selve kontrollen er til stede. Kravet om saklig grunn vil normalt føre til at personopplysningslovens vilkår om berettiget interesse vil være oppfylt, mens vilkåret om forholdsmessighet/proporsjonalitet i alminnelighet vil innebære at kravet om at hensynet til arbeidstakerens personvern ikke må overstige arbeidsgivers berettigede interesse ikke vil være krenket.

Det som særlig vil kunne skape usikkerhet i praksis er hvorvidt nødvendighetskriteriet i personopplysningsloven § 8 vil være oppfylt. Det er vanskelig for utvalget å gi noe klart eller generelt svar på dette, utover at mye her vil bero på hvorvidt tilsynsmyndighetene og domstolene vil legge seg på en streng (innskrenkende) eller pragmatisk linje ved praktiseringen av nødvendighetsvilkåret i tvister om rettmessigheten av kontrolltiltak i arbeidslivet. Reelle hensyn, herunder hensynet til en forsvarlig saksbehandling, taler etter utvalgets mening for at det i utgangspunktet bør foreligge behandlingsadgang etter personopplysningslovens regler dersom lovvilkårene for rettmessige kontrolltiltak er oppfylt. Dette vil også harmonere med særreglene i personopplysningsloven § 9 bokstav f), hvoretter arbeidsgiver vil kunne behandle sensitive opplysninger om arbeidstakerne dersom dette er nødvendig for å gjennomføre arbeidsrettslige plikter og rettigheter (vel å merke hvis også et av vilkårene i § 8 er oppfylt).

Dersom vilkårene for å foreta kontroll er oppfylt, vil kontrolladgangen måtte anses som en arbeidsrettslig rettighet for arbeidsgiver. En forsvarlig gjennomføring av kontrolltiltaket vil normalt forutsette at arbeidsgiver samtidig gis anledning til å behandle de opplysninger som fremkommer i forbindelse med kontrollen, for eksempel ved å skrive opplysningene ned i et referat som blir oppbevart i personalmappen. Spørsmålet om behandlingen er nødvendig i personopplysningslovens forstand vil innenfor denne kontekst i mange tilfeller måtte bero på om det berettigede/saklige formålet kan ivaretas på andre og/eller mindre inngripende måter enn ved kontrolltiltak, og om den samtidige eller etterfølgende behandling av de opplysninger som kontrollen avstedkommer er nødvendig for en forsvarlig gjennomføring av kontrolltiltaket, herunder en forsvarlig ivaretakelse av de ansattes rettssikkerhet i forbindelse med kontrollen. Ved kontroll av resultatmål, arbeidsprestasjoner og lignende og ved undersøkelser i forbindelse med mistanke om illojalitet og misligheter, er det for eksempel avgjørende at opplysningene blir behandlet på en måte som innebærer at de kan gjøres tilgjengelige for og kan etterprøves og imøtegås av arbeidstakerne. Dette følger av alminnelige krav til forsvarlig saksbehandling. Det er vanskelig å tenke seg at dette annet enn unntaksvis vil kunne gjennomføres uten at det finner sted en eller annen form for behandling som kommer inn under personopplysningslovens virkeområde.

17.6.2.5 Begrepet kontrolltiltak

Som utvalget flere steder har vært inne på, representerer begrepet kontrolltiltak i arbeidslivet et meget vidt spekter av tiltak, og omfatter for eksempel så forskjellige forhold som vanlig tidsregistrering og inngripende rusmiddeltesting. Tilleggsavtale V til Hovedavtalen mellom LO og NHO (2002 – 2005) om kontrolltiltak i bedriften er illustrerende for det vide spekter av kontrollformål og tiltak dette temaet omfatter og det fastsettes for eksempel at kontrolltiltak kan ha sitt grunnlag i teknologiske, økonomiske, sikkerhets- og helsemessige omstendigheter, samt andre sosiale og organisatoriske forhold i bedriften. Oppregningen av formål i Tilleggsavtale V er ikke uttømmende og utvalget har som tidligere nevnt lagt til grunn en tilsvarende vidtrekkende forståelse av begrepet.

Det følger av dette at det kan være vanskelig å foreta en presis avgrensing av begrepet «nedad». I forhold til utvalgets forslag til generalklausul, synes det heller ikke nødvendig å trekke en slik grense. For det første må det generelt legges til grunn at arbeidsgivers utøvelse av styringsretten begrenses av alminnelige saklighetsnormer. For det andre må det regelmessig antas at de tilfeller hvor det rent praktisk vil kunne være tvil om man står overfor et «kontrolltiltak» eller ikke, vil tiltaket uansett være så lite inngripende overfor arbeidstakerne at en interesseavveining uansett vil gå i arbeidsgivers favør. Ettersom utvalget foreslår konkrete saksbehandlingsregler som vil slå inn overfor kontrolltiltak, vil imidlertid grensen nedad likevel ha rettslig betydning.

Utvalget vil for det første påpeke at det i de store flertall av tilfeller ikke vil være tvil om man står overfor et kontrolltiltak i lovens forstand eller ikke. Etter utvalgets oppfatning er det ikke hensiktsmessig å søke å lovfeste eller på annen måte angi generelle retningslinjer for hvor grensen skal trekkes. Utvalget antar at den nærmere avgrensing av begrepet må skje gjennom utvikling av administrativ praksis og rettspraksis, og hvor tiltakenes formål og hvor inngripende de virker for arbeidstakerne, vil være de sentrale vurderingstemaer. Utvalget vil likevel påpeke at det ved å foreslå nye lovregler for kontrolltiltak i arbeidslivet ikke er meningen å innføre et unødvendig byråkrati for virksomhetene i deres daglige virke. For eksempel vil alminnelig, nødvendig kvalitetskontroll som regel ikke innebære noe integritetsproblem for arbeidstakerne; de særlige reglene om kontrolltiltak skal da heller ikke komme til anvendelse.

17.6.3 Saksbehandlingsregler

Utvalget mener at det i tilknytning til en rettslig regulering av hovedvilkårene for kontrolladgangen, supplert med presiserende bestemmelser for helse-/ruskontroll og e-post, også bør fastsettes regler som sikrer arbeidstakerne tilstrekkelig informasjon om kontrolltiltakene og som setter krav om drøftelser mellom arbeidsgiver og de ansattes representanter før kontrolltiltaket besluttes iverksatt.

Drøftelsesplikten vil etter utvalgets forslag gjelde i virksomheter med tillitsvalgte. Med tillitsvalgte legges i denne forbindelse samme vide forståelse til grunn som i arbeidsmiljøloven § 73 E, slik at også for eksempel verneombud og andre valgte tillitspersoner kan opptre som representanter for arbeidstakerne. Det stilles med andre ord ikke krav om tillitsvalgte i tariffrettslig forstand. Det er tale om en drøftelsesplikt, hvilket innebærer at det er arbeidsgiver som bestemmer dersom partene ikke skulle komme til enighet. I en slik situasjon vil arbeidstakerne eventuelt være henvist til å benytte seg av tilgjengelige tvisteløsningsordninger dersom de ønsker å angripe arbeidsgivers beslutning. Drøftelsesplikten omfatter alle sentrale elementer i forbindelse med etablering og gjennomføring av kontrolltiltak, også ved endringer i eksisterende kontrollordninger. Det bør være et særlig siktemål at partene gjennom drøftelsene av utforming og gjennomføring kommer fram til løsninger som i størst mulig grad begrenser inngrepet i arbeidstakernes personlige forhold og andre ulemper ved kontrollen. Samtidig bør partene tilstrebe å holde det samlede kontrollvolum og nivå i virksomheten så lavt som mulig. Drøftelser skal holdes «så tidlig som mulig» det vil si før beslutningen om å etablere kontrolltiltaket blir truffet av arbeidsgiver, og så tidlig at de tillitsvalgte og arbeidstakerne har en reell mulighet til å komme med innspill og innvendinger. Drøftelser må med andre ord finne sted så tidlig at det er mulig å medta innspillene fra arbeidstakerne i bedriftens beslutningsgrunnlag. Dette kravet korresponderer for øvrig med det som følger av reglene om informasjon og drøftelser i sentrale hovedavtaler i arbeidslivet.

Informasjonsplikten vil gjelde uavhengig av om det er tillitsvalgte ved bedriften. Det er her gitt anvisning på den minimumsinformasjon som de arbeidstakere som vil bli omfattet av kontrolltiltaket har krav på. I denne forbindelse antas bestemmelsen i forslagets bokstav b) å være av særlig betydning. Av denne følger at arbeidstakerne skal gis utfyllende informasjon om hvordan kontrollen vil bli innrettet, for eksempel om hvor kontrollutstyret vil bli plassert, hvordan utstyret virker, om undersøkelsesmetoder, kvalitetssikring av resultater, bruk av eksterne kontrollører osv.

Etter utvalgets oppfatning bør det også fastsettes krav til jevnlig evaluering av de kontrolltiltak som iverksettes. Kravet om evaluering henger sammen med de materielle grunnkrav for kontrolltiltak. Disse må vedvarende være tilfredsstilt, det er ikke tilstrekkelig at de var oppfylt på iverksettelsestidspunktet. Dersom behovet for kontrolltiltaket ikke lenger er til stede, må tiltaket avvikles. For å sikre dette bør tiltakene jevnlig evalueres. Utvalget ser det ikke som hensiktsmessig å fastsette mer konkret hvor ofte evaluering av tiltak skal foretas. Utvalget antar at dette bør søkes avklart når selve tiltaket drøftes etter bestemmelsens første ledd. Hyppighet og hvor grundig evalueringen skal være må ellers vurderes konkret i forhold til det enkelte kontrolltiltak.

17.6.4 Kontroll av privat e-post

Etter utvalgets oppfatning er kontroll av arbeidstakernes private e-post og andre private elektroniske opplysninger det tema som, ved siden av helse- og rusmiddelundersøkelser, reiser rettssikkerhetsmessige spørsmål innenfor området kontroll og overvåking i arbeidslivet. Av presseoppslag og rettspraksis fremgår det at spørsmålet om innsyn i og kontroll av e-post oppstår relativt ofte i arbeidslivet.

Utgangspunktet etter norsk rett er at arbeidsgiver ikke kan kontrollere arbeidstakernes private e-post uten samtykke fra den ansatte. Utvalget går i denne sammenheng ikke nærmere inn på kravene til samtykke, utover at det må være informert (det vil si at arbeidstakeren må være klar over hva samtykket gjelder og rekkevidden av dette) og at det må være avgitt frivillig (for eksempel uten trusler om arbeidsrettslige reaksjoner). Kontroll av e-post vil i alminnelighet måtte betraktes som elektronisk behandling av personopplysninger, og omfattes derfor av personopplysningsloven. Alternativet til samtykke kan være at det foreligger hjemmel i lov eller – mer aktuelt – at det foreligger en nødvendighetsgrunn etter personopplysningsloven § 8, for eksempel § 8 bokstav f), hvoretter arbeidsgiver vil kunne kontrollere også privat e-post dersom dette er nødvendig for å ivareta en berettiget interesse og hensynet til den ansattes personvern ikke overstiger denne interessen. Forholdsmessighetskravet og nødvendighetsvilkåret innebærer likevel at arbeidsgiver bare rent unntaksvis vil kunne skaffe seg opplysninger om innholdet i privat e-post. Kravet om særlig beskyttelse av privat e-post korresponderer videre med det som kan utledes av EMK artikkel 8 nr. 1 om beskyttelse av privatlivets fred og av korrespondanse. Det bør også nevnes at dersom arbeidsgiver må bryte et passord for å skaffe seg tilgang til e-posten, kan straffeloven § 145 annet ledd være overtrådt. Etter denne bestemmelsen er det straffbart å bryte en beskyttelse eller på lignende måte uberettiget skaffe seg adgang til data (i vid forstand) eller programutrustning som er lagret eller som overføres ved elektroniske eller andre tekniske hjelpemidler.

Mens det klare utgangspunkt er at arbeidstakerne har krav på vern mot innsyn fra arbeidsgivers side i privat e-post, er det motsatte tilfellet for virksomhetsrelatert e-post. Det må antas å være gjeldende norsk rett at arbeidsgiver som regel vil ha adgang til å kontrollere virksomhetsrelatert e-post. De reelle grunner som taler for en slik løsning gir seg selv. Til dette kommer at interesseavveiningen i forhold til for eksempel personopplysningsloven § 8 bokstav f) kun i unntakstilfelle vil kunne tenkes å slå ut i arbeidsgivers disfavør når det gjelder virksomhetsrelatert e-post. Denne sondringen mellom privat og virksomhetsrelatert e-post synes å ha blitt lagt til grunn av norske domstoler, se særlig Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse av 22. november 2002, 354 som riktignok gjaldt spørsmålet om fremleggelse av e-post som bevis i en avskjedssak uten arbeidstakerens samtykke, men som likevel synes å bygge på nevnte sondring i forbindelse med den underliggende vurdering av forholdet til personopplysningsloven § 8. Sondringen er også lagt til grunn av Datatilsynet som har gitt uttrykk for følgende på sine Internettsider:

«Kan arbeidsgiveren lese e-posten min?

Det er viktig å skille mellom privat og virksomhetsrelatert e-post. Arbeidsgiveren din har ikke adgang til å lese e-post du mottar som privatperson uten at du har samtykket. Dette gjelder selv om arbeidsgiveren må sies å være «eier» av datasystemet. Arbeidsgiveren har imidlertid rett til innsyn i virksomhetsrelatert e-post. Arbeidsgiverens interesse i å lese disse meldingene overstiger hensynet til ditt personvern.»

Utvalget mener at det er behov for en klargjørende bestemmelse i loven som beskytter arbeidstakernes private e-post og andre private elektroniske opplysninger mot innsyn fra arbeidsgiver. E-post er riktignok en kommunikasjonsform som er knyttet til dagens teknologi, og utvalget ser at det er godt mulig at den teknologiske utvikling innen relativt kort tid vil gjøre den avleggs. Dette er hensyn som kan tale mot konkret å regulere e-post som fenomen, og heller søke å komme fram til en mer generell «teknologibestandig» regulering. En slik mer generell regulering vil imidlertid gå utover informasjonsverdien, og utvalget mener at hensynet til et så lett forståelig regelverk som mulig, på et så praktisk viktig felt for svært mange arbeidsgivere og arbeidstakere, her bør veie tyngst.

Utgangspunktet for en lovbestemmelse på området bør etter utvalgets oppfatning være forbud mot slik kontroll. Det vanskelige spørsmålet i denne sammenheng er i hvilke situasjoner arbeidsgiver likevel skal kunne kontrollere innholdet i arbeidstakernes private e-post. De rettslige rammer for kontroll i forbindelse med arbeidstakernes anvendelse av informasjonsteknikk ble gjort til gjenstand for omfattende utredning og drøftelse i den svenske Integritetsutredningen. 355 Spørsmålet om når arbeidsgiver skal kunne få innsyn i arbeidstakernes private elektroniske opplysninger, herunder privat e-post, er drøftet på side 96 flg. De avveininger som er foretatt i den svenske utredningen fremstår etter utvalgets oppfatning som godt begrunnet og balanserte, og synes å ha relevans og gyldighet også i norsk sammenheng. Det samme gjelder etter utvalgets skjønn de konklusjoner som på dette punkt er nedfelt i Integritetsutredningen. Fra utredningen side 99 – 100 gjengis derfor:

«I den ovan beskrivna arbetsledningsrätten ingår en rätt för arbetsgivaren att utföra kontroller. Denna kontrollrätt är emellertid inte oinskränkt. Enligt Arbetsdomstolens (AD) praxis i närliggande frågor skall en avvägning göras mellan å ena sidan arbetsgivarens intresse av kontrollen i fråga och å andra sidan arbetstagarens intresse av personlig integritet.

Oavsett på vilken grund privat användning förekommer kan arbetsgivaren ha en rad olika intressen eller behov av att kontrollera om – och i så fall hur – privat användning sker. Vid den avvägning som enligt ovan skall göras torde flera omständigheter behöva beaktas. Arbetsgivarens berättigade behov av att i kontrollsyfte ta del av en arbetstagares privata elektroniska uppgifter kan variera bl.a. beroende på om regler för användningen har utfärdats och i så fall hur de har utformats, men även karaktären av den verksamhet som arbetsgivaren bedriver kan inverka. Här kan också anmärkas att arbetsgivarens behov av att ha kontroll över den egna verksamheten kan innebära ett behov av att ta del av alla uppgifter – därmed även privata sådana. Behov av kontroll över uppgifter som hör till den egna verksamheten är, liksom säkerhetsskäl, behov som de flesta arbetsgivare kan åberopa.

Exempel på andra faktorer som kan påverka bedömningen av en arbetsgivares rätt att kontrollera arbetstagere i dette avseende kan vara den privata användningens karaktär. Bl.a. är det rimeligt att utgå från att arbetsgivaren kan ha större intresse av kontroller vid privat användning som kan misstänkas vara illojal eller rent av innefatta brottsligt beteende. Ett uppmärksammat problem är att en del arbetstagare besöker hemsidor med pornografiskt material och även lagrar pornografiskt material i arbetsgivarens IT-utrustning. Även om detta skulle förekomma i endast begränsad omfattning torde det vara fråga om ett beteende som arbetsgivare i allmännhet har anledning att reagera starkt emot. Ingripanden från arbetsgivarens sida kan i månge fall kräva möjligheter att kontrollera innehållet i enskilda filer. Motsvarande bör gälla om en arbetstagare hanterar material av rasistisk eller extrempolitisk karaktär. Däremot bör troligen större restriktivitet iakttas vid kontroller om användingen kan antas vara av «normalt» privat karaktär, såsom t.ex. vanliga, vardagsliga privata meddelanden.

Även andra faktorer kan på olika sätt komplicera bedömningen av det berättigade i arbetsgivares kontroll av en arbetstagares privata elektroniska uppgifter. Som exempel på sådana kan nämnas följande. Ett meddelande som skickas till eller från en arbetstagare kan innehålla såväl privata uppgifter som verksamhetsrelaterade uppgifter. Praktiska svårigheter uppkommer då med hänsyn til att arbetsgivaren alltid torde vara berättigad att ta del av de uppgifter som rör verksamheten, men inte nödvändigtvis de privata. En liknande fråga om sammanblandning av privata och verksamhetsrelaterade uppgifter uppkommer om arbetstagaren använder privat IT-utrusning, t.ex. vid arbete i hemmet. Vidare kan inkommande e-postmeddelanden här orsaka särskilda komplikationer eftersom man ofta inte på förhand kan veta vilket slags uppgifter meddelandet innehåller.»

Utvalget foreslår en lovbestemmelse etter modell av det svenske forslaget til bestemmelse om forbud mot kontroll av privat e-post.

Første ledd i utvalgets forslag statuerer hovedregelen: Kontroll av arbeidstakernes private e-post uten samtykke er forbudt. Det presiseres i bestemmelsen at den gjelder alle private elektroniske opplysninger uavhengig av om de fremkommer av e-postkassen eller andre elektroniske medier, dvs. harddisk, ulike filer på datasystemet, lagrede telefonmeldinger, registeropplysninger om hvem man har kontaktet pr. telefon, data eller internett osv.

Utvalget antar at det kan forekomme at arbeidsgiver ikke har til hensikt å skaffe seg innsyn i privat e-post, men likevel kommer i skade for å åpne slik post ved kontroll av det som fremstår som virksomhetsrelatert e-post. Dersom arbeidsgiver har handlet i god tro mener utvalget at gode grunner taler for at lesningen av privat e-post ikke bør rammes av forbudet i første ledd. I slike situasjoner vil innsynet i privat e-post i en del tilfeller skyldes at arbeidstakeren ikke har sørget for å markere skillet mellom privat og virksomhetsrelatert korrespondanse på en ordentlig måte, i andre tilfeller kan det endog være tale om brudd på interne regler om plassering/sammenblanding av e-post i systemet. Det sentrale element i forbudet bør være at arbeidsgiver ikke med hensikt kan kontrollere privat e-post. Dette er parallelt med det svenske lovforslaget. Utvalget mener imidlertid at det ikke er nødvendig at dette fremkommer uttrykkelig i selve lovteksten.

Utvalget antar at sondringen mellom privat og virksomhetsrelatert e-post i alminnelighet ikke vil by på særlige problemer i praksis. Innholdet i privat e-post vil være karakterisert ved at det knytter seg til arbeidstakeren som privatperson, mens virksomhetsrelatert e-post knytter seg til arbeidstakerens posisjon som ansatt og til vedkommendes arbeids- og ansvarsområde i bedriften. Et eksempel fra rettspraksis er den før nevnte kjennelse av 22. november 2002 i Høyesteretts kjæremålsutvalg hvor temaet var arbeidstakerens e-postkorrespondanse med et konkurrerende foretak i samband med mulig ansettelse hos ny arbeidsgiver. Arbeidstakeren hevdet forgjeves at korrespondansen måtte anses å være av privat karakter.

Etter utvalgets oppfatning bør opplistingen i forslaget til unntak fra forbudet i andre ledd i utgangspunktet anses som uttømmende. Det er imidlertid vanskelig å utelukke fullt ut at det i praksis kan oppstå også andre situasjoner hvor arbeidsgiver bør kunne ha adgang til innsyn i privat e-post. Utvalget mener at det derfor bør åpnes for en viss fleksibilitet, slik at hovedvilkåret formuleres som et strengt nødvendighetskriterium. Utvalget vil imidlertid påpeke at terskelen for innsyn (behandling av opplysninger i privat e-post) ikke under noen omstendighet kan legges lavere enn det som allerede følger av avveiningsnormen i personopplysningsloven § 8 bokstav f.

17.6.5 Helseopplysninger og helsekontroller

17.6.5.1 Bakgrunn

I utvalgets mandatpunkt om kontroll og overvåking inngår også de spørsmål som ble drøftet i NOU 2001: 4 – «Helseopplysninger i arbeidslivet». I det følgende gis en oversikt over innstillingen samt utvalgets vurderinger og forslag i denne forbindelse.

17.6.5.2 NOU 2001: 4 (Breisteinutvalget)

Breisteinutvalgets innstilling ble avgitt til Sosial- og helsedepartementet 12. desember 2000. Utvalgets mandat var å kartlegge gjeldende regelverk og praksis vedrørende rettigheter og plikter i forbindelse med innhenting og bruk av helseopplysninger i arbeidslivet, samt å foreslå eventuelle endringer i regelverket.

Utvalget definerte helseopplysninger som informasjon som kan bidra til å kartlegge personers nåværende og mulige fremtidige helsetilstand. Det ble avgrenset mot såkalte «personlighetstester» og helsekrav i forbindelse med sertifikater.

Et flertall i utvalget mente at det foreligger behov for ytterligere lovregler. Begrunnelsen er blant annet at gjeldende rettstilstand fremstår som uklar med spredt regelverk i flere lover og forskrifter. Utvalget understrekte at det har vært vanskelig å få fullgod oversikt over omfanget av den faktiske bruk av helseopplysninger og helseundersøkelser. Flertallet la likevel til grunn at de har fått dokumentasjon for at det forekommer en del uheldig praksis på dette området, og at dette er tilstrekkelig til å begrunne et lovforslag.

Et mindretall hadde en generell merknad til innstillingen. Det fastholdes blant annet at flere arbeidsrettslige spørsmål i forslaget fortsatt er uklare, noe som gjør det vanskelig å konstatere om arbeidstakers helse og personvern vil bli bedre ivaretatt gjennom lovforslaget enn gjennom dagens praksis. Mindretallet poengterte imidlertid at de ser at det kan være behov for ytterligere reguleringer av bruk av helseopplysninger i arbeidslivet, og de er enige i at en slik regulering i tilfelle hører hjemme i arbeidsmiljølovgivningen. Ifølge mindretallet må man komme tilbake til dette ved en nærmere dokumentasjon av behovet for slike reguleringer, og en grundigere utredning av de arbeidsrettslige spørsmål.

Av det samme mindretallet fremmet to utvalgsmedlemmer en særskilt dissens. Disse medlemmene anførte at de ikke finner det godtgjort at det foreligger behov for ytterligere lovregulering.

Etter utvalgsflertallets oppfatning burde spørsmålet om plikt til å utlevere helseopplysninger samt underkaste seg helseundersøkelser i arbeidsforhold ha klar hjemmel i lov.

Breisteinutvalget påpekte at det etter gjeldende rett neppe foreligger adgang for arbeidsgiver til å gjennomføre helseundersøkelser eller kreve utlevert helseopplysninger mot arbeidstakers vilje uten lovhjemmel. Konsekvensen av å sette seg til motverge vil imidlertid ofte kunne oppleves som så betydelige at arbeidstaker/arbeidssøker likevel samtykker. Ifølge utvalgets flertall er blant annet avhengigheten til arbeid og arbeidsgiver normalt så stor at det ofte kan være tvilsomt om kravet til frivillighet, som er et vilkår for gyldig samtykke, vil være oppfylt i et arbeidsforhold.

Utvalgsflertallet foreslo å sette strenge rammer i arbeidsmiljøloven for arbeidsgivers adgang til å innhente og bruke helseopplysninger fra arbeidstaker og arbeidssøker. Det ble foreslått at arbeidsgiver bare skal kunne pålegge medisinske undersøkelser av arbeidstakere, herunder rusmiddeltesting, der dette er bestemt i lov eller forskrift, ved stillinger som kan medføre særlig sikkerhetsrisiko, eller i tilfelle der det er skjellig grunn til mistanke om at arbeidstaker er påvirket av rusmidler og dette kan medføre fare for noens liv eller helse.

Breisteinutvalgets flertall var av den oppfatning at en arbeidssøkende burde ha tilsvarende rettslige vern ved innhenting og bruk av helseopplysninger som en arbeidstaker. Det antas at spørsmålet om innhenting og bruk av helseopplysninger er særlig aktuelt i forbindelse med en ansettelsesprosess. Flertallet viste til at arbeidsmiljøloven § 55A allerede setter grenser for hva arbeidsgiver kan innhente av opplysninger fra arbeidssøker. En rekke av Arbeidstilsynets forskrifter som regulerer medisinske undersøkelser, omfatter tidsperioden før arbeidsstart. I annet regelverk finnes det en rekke krav om forutgående sertifisering og autorisering som også omfatter medisinske undersøkelser. Etter utvalgsflertallets syn burde derfor en lovregulering om helseundersøkelser og bruk av helseopplysninger i arbeidslivet også omfatte arbeidssøkende.

Utvalget påpekte at det har vært vanskelig å få fullgod oversikt over omfanget av bruk av helseopplysninger og helseundersøkelser. Det antas at en årsak til dette kan være mangelfull registrering hos arbeidsgivere og manglende krav til rapportering til en tilsynsmyndighet. Utvalgets flertall foreslo at arbeidsgivere skal registrere bruk av helseundersøkelser, og at de årlig og summarisk skal rapportere dette til Direktoratet for arbeidstilsynet. Flertallet antok dessuten at Arbeidstilsynet vil kunne ha nytte av en oversikt over utførte helseundersøkelser i arbeidslivet.

Flertallet foreslo at registreringen skal være tilgjengelig for virksomhetens arbeidsmiljøutvalg der slike finnes. Det antas at dette i seg selv vil kunne ha en viss dempende effekt på utbredelsen av bruken av helseundersøkelser.

Breisteinutvalgets flertall foreslo at arbeidstaker som mener at medisinske undersøkelser er pålagt uberettiget, kan påklage forholdet til Direktoratet for arbeidstilsynet. Arbeidstakeren skal dessuten kunne kreve erstatning etter samme regler som i arbeidsmiljøloven § 62 annet ledd andre punktum.

I forlengelsen av spørsmålet om det skal kunne kreves helseopplysninger av arbeidstaker/-søker oppstår spørsmålet om gjennomføringsmåte, oppbevaring og bruk av opplysningene. Her var det etter flertallets oppfatning viktig å ha klare regler slik at arbeidstakers rettigheter og rettssikkerhet blir ivaretatt. Dette må gjøres gjennom lovgivning som tar høyde for den risiko for misbruk som alltid kan eksistere når det gjelder sensitive opplysninger av denne art. Lovgivningen bør også gi klare vilkår og begrensinger når det gjelder arten, omfanget og bruken av helseopplysningene og i størst mulig utstrekning knytte det nye lovverket til eksisterende pasient-, helse- og personvernlovgivning.

Etter Breisteinutvalgets skjønn gir genetiske opplysninger et ufullstendig bilde av en persons/arbeidstakers mulige helserisikoer i fremtiden. Bruk av genetiske opplysninger kan utvilsomt være fordelaktig i noen situasjoner, men til bruk i arbeidslivet er genetiske opplysninger for usikre. Flere momenter, som for eksempel genenes samspill med miljøfaktorer, er ikke kartlagt. Det kan også være grunn til å frykte at man ved å tillate bruk av genetiske opplysninger i arbeidslivet, vil kunne komme til å flytte fokus fra arbeidsmiljøet til individet. Utvalget, med unntak av ett medlem, ønsket derfor å opprettholde gjeldende forbud mot bruk av genetisk informasjon i arbeidslivet, jf. lov om medisinsk bruk av bioteknologi § 6–7.

17.6.5.3 Høring og videre oppfølging

Innstillingen har vært på alminnelig høring. Det ble avgitt 59 høringssvar, hvorav 33 inneholdt vesentlige merknader til utredningen. I tillegg sa 9 høringsinstanser seg enig i konklusjonene til utvalgets flertall, uten å komme med synspunkter ut over dette.

Høringsinstansene var delt når det gjelder spørsmålet om behovet for lovregulering av innhenting, bruk og oppbevaring av helseopplysninger i arbeidslivet. Arbeidstakerorganisasjonene var, med unntak av Norsk helse- og sosialforbund, overveiende positive. Arbeidsgiverorganisasjonene fant at det ikke er godtgjort at det foreligger et reguleringsbehov. De fleste høringsuttalelsene kom fra offentlige etater. I denne gruppen støttet de fleste utvalgets forslag om regulering. Også universiteter og høgskoler var positive til lovregulering.

Når det gjelder spørsmålet om den videre oppfølging av utvalgsinnstillingen hadde flere sentrale høringsinstanser et klart felles synspunkt. Både Direktoratet for arbeidstilsynet, Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund, Finansnæringens hovedorganisasjon, Næringslivets Hovedorganisasjon, Handels- og servicenæringens hovedorganisasjon og Professor Stein Evju mente at forslagene burde følges opp som del av Arbeidslivslovsutvalgets arbeid. Representativt er svaret fra Evju der det reises spørsmål ved om det ikke er mer tjenlig om utredningens forslag overføres til, og gjøres til del av oppgavene som legges til lovutvalget for ny arbeidslivslov. Både det forhold at en mer omfattende lovutredning skal igangsettes, og at det her er snakk om en revisjon av en lov som har sin tilhørighet utenfor Sosial- og helsedepartementets område, taler ifølge Evju for dette.

17.6.5.4 Arbeidslivslovutvalgets vurderinger og forslag

Bestemmelser rettet mot helsepersonell

Breisteinutvalget foreslår flere regler som i første rekke retter seg mot helsepersonell. Det foreslås således en bestemmelse om den praktiske gjennomføring av helseundersøkelser («Utførelse av medisinske undersøkelser», forslag til § 30 D), en bestemmelse om taushetsplikt (§ 30 E) og en bestemmelse om journalføring (§ 30 F).

Et mindretall i Breisteinutvalget påpekte at det er uheldig at disse forslagene i stor grad vil være overlappende med helsepersonellovgivningen. 356Utvalget er enig i denne vurderingen og er dessuten generelt av den oppfatning at en ny lov i størst mulig utstrekning bør rendyrkes som en regulering av relasjonen arbeidsgiver – arbeidstaker. Utvalget mener derfor at bestemmelser som i første rekke retter seg mot helsepersonell fortsatt bør være regulert i helselovgivningen. Utvalget går ikke nærmere inn på Breisteinutvalgets forslag på dette punkt.

I forslaget til ny § 30 D fjerde ledd (utførelse av medisinske undersøkelser), foreslår Breisteinutvalget å presisere at kostnader ved pålagte helseundersøkelser skal dekkes av arbeidsgiveren. Utvalget mener at det er klart at arbeidsgiver også etter gjeldende rett plikter å bære kostnadene ved slike undersøkelser og finner det overflødig å lovfeste dette spesielt.

Innhenting av helseopplysninger ved ansettelse

Breisteinutvalget var av den oppfatning at en arbeidssøkende bør ha tilsvarende rettslige vern ved innhenting og bruk av helseopplysninger som en allerede ansatt arbeidstaker overfor sin arbeidsgiver. Breisteinutvalget la til grunn at spørsmålet om innhenting og bruk av helseopplysninger for en arbeidsgiver er særlig aktuelt i forbindelse med en ansettelsesprosess. 357 Breisteinutvalget viste til (dagjeldende) arbeidsmiljøloven § 55 A som setter forbud mot innhenting av visse typer opplysninger, men som ikke regulerer adgangen til helseopplysninger. Breisteinutvalget foreslo således en bestemmelse etter mønster av arbeidsmiljøloven § 55 A, hvor arbeidsgivers adgang til å innhente helseopplysninger om en arbeidssøkende blir regulert.

Breisteinutvalget foreslo at arbeidsgiver kun skal ha anledning til å spørre om, eller på annen måte hente inn, helseopplysninger «.. som er nødvendige for å utføre de oppgaver som knytter seg til stillingen.» Breisteinutvalget foreslo at det likevel skal være anledning til å stille spørsmål om tidligere sykefravær.

Breisteinutvalgets forslag innebærer en uttømmende regulering av arbeidsgivers adgang til å innhente helseopplysninger i en ansettelsesprosess. Dette innebærer at den arbeidssøkende ikke kan samtykke i at det blir innhentet opplysninger utover hva arbeidsgiver ellers kan innhente med hjemmel i bestemmelsen.

Utvalget er enig med Breisteinutvalget i at det synes å være behov for særskilt å regulere arbeidsgivers adgang til å innhente helseopplysninger i en ansettelsesprosess. Formålet med en slik regulering vil være å hindre at arbeidstakere på urimelig grunnlag holdes ute fra arbeidslivet. Spørsmålet har således nær sammenheng med utvalgets forslag om likebehandling, se innstillingens kapittel 14, som også omfatter ansettelsesprosessen. Samtidig er det klart at arbeidsgiver i en ansettelsesprosess ofte vil ha et sterkt saklig behov for å avklare visse sider ved den arbeidssøkendes helsetilstand. Dette kan for eksempel være spørsmål om å imøtekomme offentlige krav til et trygt arbeidsmiljø eller å søke å unngå å ansette personer som viser seg ikke å være skikket til arbeidet. Utvalget mener at det er svært viktig at regler som setter grenser for arbeidsgivers innhenting av opplysninger ved ansettelse samtidig ivaretar arbeidsgivers legitime behov i ansettelsessituasjonen.

Opplysninger i en ansettelsesprosess vil ofte bli innhentet muntlig, for eksempel i et ansettelsesintervju eller ved innhenting av referanse fra tidligere arbeidsgiver. Slik informasjonsinnhenting vil ikke komme inn under personopplysningslovens regler, som kun vil komme til anvendelse dersom opplysningene blir inntatt i et manuelt register eller blir behandlet elektronisk. Utvalget mener at dette er et moment som taler for at det i en ny lov blir tatt inn en særskilt bestemmelse som regulerer adgangen til å hente inn helseopplysninger i ansettelsesprosessen.

Når det gjelder det materielle innholdet i en ny bestemmelse om innhenting av helseopplysninger ved ansettelse, vil et sentralt spørsmål være om samtykke skal kunne være et selvstendig grunnlag. Breisteinutvalget hadde en omfattende drøftelse av samtykke som hjemmelsgrunnlag og har som generell konklusjon at «.. enkelte forhold kan medvirke til at avhengigheten til arbeid og arbeidsgiver er for stor til at det generelle krav til frivillighet som vilkår for et gyldig samtykke, kan anses oppfylt i arbeidsforhold». Utvalget antar at Breisteinutvalget her uttalte seg for bastant, men er enig i at situasjonen ofte vil være slik at kravene til et gyldig samtykke ikke vil være til stede. Dersom en legger dette synet til grunn kan man tenke seg en lovregel som prinsipielt sett tillater samtykke som hjemmelsgrunnlag, men hvor vurderingen i det enkelte tilfelle likevel vil føre til at et gitt samtykke (ofte) vil være ugyldig. Utvalget antar imidlertid at en slik regel vil skape for liten klarhet for partene. Utvalget legger til grunn at en arbeidssøker ofte vil føle seg i en «tvangssituasjon» slik at et samtykke vil kunne fremstå som mer eller mindre illusorisk, og at dette er et sterkt argument for ikke å tillate samtykke som hjemmelsgrunnlag. Utvalget mener dessuten at det bør kunne være mulig direkte å regulere adgangen til de opplysninger som arbeidsgiver har et legitimt behov for å skaffe til veie i en ansettelsesprosess. Utvalget foreslår derfor at samtykke ikke skal være et eget hjemmelsgrunnlag for innhenting av helseopplysninger ved ansettelse.

Det neste spørsmålet som må avklares, er hvilket kriterium som er best egnet til å avveie arbeidsgivers saklige behov for å kunne innhente et tilstrekkelig informasjonsgrunnlag for kunne foreta en «riktig» ansettelse, og samtidig på en god måte ivareta arbeidssøkers personvern. Tenkelige kriterier kan for eksempel være krav om saklighet, relevans eller nødvendighet knyttet til de opplysninger som etterspørres.

Breisteinutvalget foreslo et nødvendighetskriterium; arbeidsgiver skal kunne hente inn alle opplysninger som er «nødvendige for å utføre de oppgaver som knytter seg til stillingen». Utvalget mener at gode grunner kan tale for å operere med et nødvendighetskriterium slik Breisteinutvalget foreslo. Det vises i den forbindelse særlig til at dette kriteriet synes å harmonere best med personopplysningsloven (og derved også personopplysningsdirektivet), se særlig § 8 bokstav f), hvoretter arbeidsgiver vil kunne innhente opplysninger i den utstrekning det er nødvendig for å ivareta en berettiget interesse. Utvalget foreslår at kravet om «nødvendighet» knyttes til «de oppgaver som knytter seg til stillingen». Breisteinutvalget uttalte at nødvendighetskriteriet skal tolkes snevert. Utvalget mener at det ikke er behov for å gi et slikt tolkningssignal. Det ligger i bruken av nødvendighetskriteriet at det kun er de «strengt saklige» formål som kan ivaretas. Samtidig er det etter utvalgets oppfatning viktig at skjønnstemaet gis en så romslig fortolkning at arbeidsgivers legitime behov blir ivaretatt. Dette betyr at arbeidsgiver ikke bare må kunne spørre om arbeidssøker er i stand til å greie fysiske oppgaver som stillingen innebærer. Arbeidsgiver må for eksempel også kunne stille spørsmål om forhold som vil kunne ha betydning for å tilpasse arbeidsmiljøet og lignende, herunder om arbeidstaker lider av en sykdom som er uforenlig med den aktuelle stilling. Utvalget er imidlertid enig med Breisteinutvalget i at det ikke skal være tillatt å stille generelle spørsmål om risiko for fremtidige sykdommer eller helseproblemer.

Breisteinutvalget foreslo å lovfeste at arbeidsgiver ikke skal kunne etterspørre helseopplysninger med mindre dette er positivt angitt i stillingsutlysningen. Utvalget er enig i at praktiske hensyn tilsier at helsekrav ofte bør angis i en utlysningstekst. Utvalget finner det imidlertid ikke hensiktsmessig å lovfeste dette som et absolutt krav. Utvalget antar at det i en intervjusituasjon relativt ofte vil være behov for å avklare konkret om arbeidstaker for eksempel er i fysisk kondisjon til å greie aktuelle arbeidsoppgaver, uten at det nødvendigvis finnes naturlig å presisere dette når stillingen utlyses.

Som nevnt ovenfor, foreslo Breisteinutvalget at arbeidsgiver uansett skal kunne stille spørsmål om tidligere sykefravær, og begrunner standpunktet med at slike opplysninger kan være nødvendige for å vurdere arbeidssøkerens evne til å utføre arbeidet. Breisteinutvalget presiserer samtidig at årsaken til sykefraværet likevel omfattes av forbudet om å be om eller kreve helseopplysninger. 358 Et mindretall i Breisteinutvalget påpekte at det i praksis ikke vil være mulig å ta opp spørsmål om tidligere sykefravær uten at også spørsmål om personens helsetilstand samtidig vil måtte komme opp. 359Utvalget er enig i mindretallets bemerkning og finner det ikke hensiktsmessig å foreslå en slik regel.

Medisinske undersøkelser av arbeidssøkere og arbeidstakere

Alle typer helsekontroller, både kliniske og biologiske, må i utgangspunktet betraktes som inngrep i den enkelte arbeidstakers personlige integritet. Slik kontroll bør derfor etter utvalgets oppfatning begrenses til det som er strengt nødvendig ut fra hensynet til virksomhetens behov.

Breisteinutvalget var av samme oppfatning og foreslo at arbeidsgivers adgang til å kunne kreve at arbeidstaker/arbeidssøker underkaster seg helseundersøkelser begrenses til følgende fire situasjoner:

1. når det kreves i lov eller forskrift;

2. ved stillinger som innebærer særlig risiko;

3. når arbeidsgiveren finner det nødvendig for å ivareta liv eller helse;

4. når det er skjellig grunn til mistanke om at arbeidstaker er påvirket av rusmidler og dette kan medføre fare for liv eller helse.

Etter utvalgets oppfatning synes forslaget på en hensiktsmessig måte å balansere hensynet til arbeidstakers/arbeidssøkers integritet, samtidig som viktige hensyn sett fra virksomhetens (og samfunnets) side blir ivaretatt. Etter utvalgets oppfatning vil imidlertid bokstav c) i Breisteinutvalgets forslag også dekke beskrivelsen i bokstav d). Utvalget foreslår derfor at denne går ut.

Med «stillinger som innebærer særlig risiko» i bokstav b) menes stillinger der utøveren rutinemessig kommer i situasjoner hvor konsekvensene av feil i utførelsen er særlig store, enten for arbeidstakeren selv, for tredjeperson eller har store samfunnsmessige konsekvenser og hvor det derfor må stilles særlige krav til aktsomhet og oppmerksomhet. Undersøkelsene kan omfatte testing for rusmisbruk.

Begrepet «liv eller helse» i bokstav c) omfatter både arbeidstakeren selv, andre arbeidstakere og tredjeperson. Nødvendighetskriteriet er ment å tolkes snevert. Faren må være alvorlig og fremstå som konkret, nærliggende og sannsynlig.

Breisteinutvalget gikk enstemmig inn for at samtykke ikke skal være et generelt hjemmelsgrunnlag for gjennomføring av helsekontroll av arbeidstakere eller arbeidssøkere. Utvalget er enig i denne vurderingen.

Breisteinutvalget mente at samtykke lovlig skal kunne gis i to tilfeller og foreslår således at arbeidsgiver skal kunne «tilby» helseundersøkelser når:

• forhold i arbeidsmiljøet gjør det rimelig og hensiktsmessig av hensyn til arbeidstakeren, jf. § 14 andre ledd bokstav c),

• når det er nødvendig i forbindelse med rehabilitering av arbeidstaker til arbeid, jf. § 13 og i forbindelse med tilrettelegging av arbeidet for arbeidstakeren etter § 14 annet ledd bokstav f).

Første alternativ viser til arbeidsmiljøloven § 14 andre ledd bokstav c) som blant annet pålegger arbeidsgiver en plikt til å «.. sørge for løpende kontroll med […] arbeidstakernes helse når det er fare for at påvirkninger i arbeidsmiljøet kan utvikle helseskader ..». Utvalget mener at dersom helsekontroll er nødvendig for å ivareta arbeidsgivers plikt etter arbeidsmiljøloven § 14 andre ledd bokstav c), vil kontrollen ha tilstrekkelig hjemmel i lov slik at den uansett vil være lovlig etter bokstav a) i utvalgets forslag til lovbestemmelse.

Andre alternativ forutsetter at arbeidstaker kan samtykke i helseundersøkelse som er «nødvendig» for å ivareta arbeidsgivers plikter etter arbeidsmiljøloven § 13 og § 14 andre ledd bokstav f). Utvalget vil påpeke at dersom en helseundersøkelse faktisk er nødvendig for å ivareta arbeidsgivers plikter etter bestemmelsene, må arbeidsgiver også her anses å ha lovhjemmel for tiltaket. Arbeidsgiver må for eksempel kunne kreve at arbeidstaker gjennomfører de undersøkelser som er nødvendige for eventuelt å kunne avdekke om arbeidsplassen kan tilrettelegges for ham eller henne, eller eventuelt for å omplassere vedkommende, jf. kravene til bedriftsintern attføring i arbeidsmiljøloven § 13 nr. 2. Likeledes vil arbeidsgiver etter omstendighetene kunne anses å ha lovhjemmel for å pålegge nødvendige undersøkelser for å ivareta plikten til å utarbeide oppfølgingsplan for tilbakeføring til arbeid etter § 13 nr. 4.

Breisteinutvalgets forslag på dette punkt synes derfor dels å være misvisende, dels å være overflødig og forslås ikke tatt med i utvalgets forslag.

Utvalget vil for ordens skyld påpeke at selv om arbeidsgiver skulle ha hjemmel for å pålegge arbeidstaker å gjennomgå en helseundersøkelse, innebærer dette naturligvis ikke at arbeidsgiver på noen måte kan tvangsgjennomføre undersøkelsen. Eventuell gjennomføring av en helseundersøkelse ved tvang vil kreve en klar og særskilt lovhjemmel.

17.6.6 Dokumentasjon av kontrolltiltak

Breisteinutvalget foreslo at arbeidsmiljøloven § 20 om registrering av arbeidsulykker og sykdommer, suppleres med en bestemmelse om registrering av medisinske undersøkelser og påpeker at man derved oppnår at undersøkelsen registreres og at den inngår i virksomhetens systematiske HMS-arbeid.

Utvalget er enig i at helsekontroller bør inngå som en del av virksomhetens HMS-dokumentasjon. Utvalget mener imidlertid at dette ikke bør begrenses til helsekontroller, men at det bør gjelde generelt for de kontrolltiltak som virksomheten iverksetter. Etter utvalgets oppfatning vil imidlertid et slikt krav følge direkte av HMS-forskriftens dokumentasjonskrav. Utvalget mener derfor at det ikke er nødvendig å lovfeste dette særlig.

18 Varslere

18.1 Bakgrunn

Med varslere menes arbeidstakere som informerer om kritikkverdige forhold ved arbeidsplassen. Fenomenet kalles også gjerne for «wistle blowing». I Ytringsfrihetskommisjonens innstilling beskrives en typisk varslingssituasjon ved at det foreligger påstått kritikkverdig forhold, at det finnes en ansatt innenfor systemet som kjenner forholdet og tar affære, at det foreligger offentliggjøring av informasjon om forholdet, samt at det foreligger en mottaker av informasjon som på ett eller annet vis kan sette i gang en oppryddingsprosess.

Spørsmålet om varslere er aktuelt i forhold til de tilfeller der arbeidstaker tar opp kritikkverdige forhold internt i virksomheten, der arbeidstaker gir opplysningene til offentlige myndigheter og der arbeidstaker går ut offentlig i media eller lignende.

De kritikkverdige forholdene kan være relatert til for eksempel arbeidsmiljøet. Andre typer forhold det kan tenkes varslet om er ukultur, korrupsjon, ulovligheter samt uetisk eller skadelig aktivitet. Det vil ofte være i allmennhetens interesse at slike kritikkverdige forhold i virksomhetene blir avdekket, for eksempel hvis en bedrift forurenser, hvis bedriften unntar tjenester fra merverdiavgiften, hvis pasienter på et sykehus utsettes for omsorgssvikt eller hvis det skjer myndighetsmisbruk i en offentlig etat. Det kan være vanskelig å avgjøre når den offentlige interessen i å få de klanderverdige forhold avdekket, oppveier kravet om lojalitet til arbeidsgiver og arbeidsplassen. 360 Ansatte som opptrer som varslere løper også en stor personlig risiko, ved at de kan bli utsatt for negative reaksjoner på arbeidsplassen i form av for eksempel oppsigelse eller avskjed.

Utvalget har vurdert om det bør lovfestes i arbeidsmiljøloven hvilken adgang arbeidstakere har til å varsle om kritikkverdige forhold ved virksomheten de er ansatt i. Utvalget har også vurdert om det bør innføres særlige bestemmelser om vern mot gjengjeldelse overfor arbeidstakere som varsler om slike forhold.

18.2 Gjeldende rett

18.2.1 Lovfestede og ulovfestede regler

Reglene om varslere er til dels ulovfestede. De ulovfestede reglene om adgangen til å gå ut med kritikkverdige forhold i virksomheten følger av underrettspraksis, juridisk teori og reelle hensyn. Spørsmålet om en ytring er lojal eller legitim avgjøres etter en konkret helhetsvurdering der en rekke momenter får betydning. Det gjøres rede for disse reglene nedenfor i punkt 18.2.2 – 4.

Lovgivningen har i tillegg enkelte bestemmelser som pålegger arbeidstakeren en særlig varslingsplikt. Etter arbeidsmiljøloven § 16 nr. 1 tredje ledd, plikter arbeidstakere som blir oppmerksomme på feil eller mangler som kan medføre fare for liv eller helse, straks å underrette arbeidsgiveren dersom de ikke selv kan rette på dette. Bestemmelsen pålegger med andre ord arbeidstaker en plikt til å varsle internt om visse alvorlige, forutsetningsvis lovstridige, forhold. Regelen er videreført i utvalgets forslag til ny bestemmelse om arbeidstakers medvirkningsplikt og er søkt presisert når det gjelder arbeidstakers varslingsplikt i forhold til trakassering på arbeidsplassen (se lovforslaget § 2–3 andre ledd bokstav d)). Etter helsepersonelloven § 17 skal helsepersonell av eget tiltak gi tilsynsmyndighetene informasjon om forhold som kan medføre fare for pasienters sikkerhet.

Arbeidstakere har etter arbeidsmiljøloven et visst vern mot gjengjeldelse i form av oppsigelse, trakassering mv. på grunn av lojal eller legitim varsling. Disse gjøres det rede for i punkt 18.2.5.

18.2.2 Arbeidstakers lojalitetsplikt

Det foreligger en alminnelig og ulovfestet lojalitets- og troskapsplikt i ansettelsesforhold. 361 I alle kontraktsforhold er det et krav om lojal opptreden fra kontraktspartenes side. Lojalitetsplikten er et alminnelig kontraktsrettslig prinsipp og gjør seg gjeldende uavhengig av om partene utrykkelig har avtalt en slik plikt. Det følger derfor av arbeidsavtalen at det gjelder en gjensidig lojalitetsplikt mellom arbeidstaker og arbeidsgiver. Plikten har sammenheng med tillitsforholdet som forutsettes å foreligge mellom arbeidsgiver og arbeidstaker.

Arbeidstakers lojalitetsplikt går ut på at arbeidstaker må opptre i samsvar med arbeidsgivers interesser og lojalt fremme disse. Blant annet skal arbeidstaker ikke uberettighet omtale arbeidsgiver eller virksomheten på en negativ måte. Arbeidstaker har taushetsplikt om forhold som det er av betydning for arbeidsgiver å hemmeligholde, for eksempel hvis det er tale om bedriftshemmeligheter, personvern o.l. Arbeidstaker har også en viss lojalitet overfor andre ansatte. Lojalitetsplikten innebærer også blant annet plikt til å opplyse arbeidsgiver om forhold denne bør vite om. For eksempel vil arbeidstaker normalt ha opplysningsplikt hvis det er tale om kritikkverdige forhold knyttet til produksjonen, hvis arbeidstaker mottar kritikk fra en misfornøyd kunde eller hvis arbeidstaker ser at det er mangler ved varer som virksomheten har kjøpt.

18.2.3 Arbeidstakers ytringsfrihet

Den ansatte omfattes av det samme ytringsfrihetsvernet som enhver annen borger. Ytringsfriheten er nedfelt i Grunnloven § 100. Bestemmelsen uttrykker et allment prinsipp som er begrunnet i tungtveiende samfunnsmessige hensyn. 362

I utgangspunktet har ansatte rett til å varsle om faktiske forhold ved virksomheten de er ansatt i, selv om det gjelder kritikkverdige forhold og selv om arbeidsgiver kan bli skadelidende ved varslingen. Unntak fra dette, det vil si inngrep i ytringsfriheten, krever en særskilt begrunnelse. 363

Arbeidstakers lojalitetsplikt overfor arbeidsgiver er en slik særskilt begrunnelse som setter begrensninger for hvor frie arbeidstakers ytringer kan være. Domstolene har slått fast at det skal mye til før ytringsfrihetens grenser er overskredet og at lojalitetsplikten dermed er brutt. Dette har sammenheng med at det kan være i almenhetens interesse at kritikkverdige forhold på en arbeidsplass blir avdekket. Det anses også som viktig at arbeidstakere og offentlige tjenestemenn deltar i den offentlige debatt ved eksempelvis å uttale seg til pressen om eget arbeidsfelt.

18.2.4 Arbeidstakers adgang til å varsle

Hvorvidt en ytring er lojal og hvor grensene for ansattes ytringsfrihet går, er to sider av samme sak. Spørsmålet om en ytring er illojal avgjøres etter en skjønnsmessig helhetsvurdering. I det følgende gjøres det rede for hvilke momenter det særlig skal legges vekt på i den konkrete vurderingen av om varslingen er illojal. 364 Momentene har særlig relevans i forhold til ekstern varsling. Er det tale om at kritikkverdige forhold tas opp internt i virksomheten vil varslingen normalt måtte vurderes som lojal. Og hvis arbeidstaker har varslet i samsvar med regler om opplysningsplikt, vil varslingen alltid være lojal.

Arbeidstakers stilling eller posisjon

Stillingen eller posisjonen til den som uttaler seg vil være et moment ved vurderingen av om varslingen er illojal. 365 Jo mer ledende stilling den som uttaler seg har, jo lettere oppnår han vanligvis gehør for sine uttalelser og jo strengere blir lojalitetskravene som stilles til han.

Dette momentet er blant annet påpekt av Høyesterett i Rt. 1990 side 607. Saken omhandlet illojalitet på grunn av oppstart av konkurrerende virksomhet, men den kan likevel belyse problemstillingen. Retten uttalte her:

[A] var administrerende direktør i bedriften, og også [B] hadde høy stilling i selskapet da de sa opp sine stillinger. Begge var nøkkelpersoner. Det må følge av lojalitetsplikten, ikke minst hensatt til det nivå de befant seg på, at de pliktet å holde styret eller overordnet orientert om forhold som var av betydning for bedriftens virksomhet. Og det må være helt klart at de ikke hadde adgang til å opptre i strid med arbeidsgiverens interesser med henblikk på å fremme egne næringsinteresser.

Enkelte stillinger er av en slik karakter at arbeidstaker må identifiseres med virksomheten/arbeidsgiver. Dette medfører at det legges visse bånd på deres rett til offentlig å kritisere ledelsen . Ytringsfrihetskommisjonen viser blant annet til at det må legges til grunn at jo nærmere den ansatte sitter den politiske ledelse, jo større grad av forsiktighet kreves. Dette kan for eksempel gjelde departementsråden og ekspedisjonssjefene i et departement. Idealet om et nøytralt embetsverk tilsier at de ledende embetsmenn i departementene ikke offentlig gir til kjenne en agenda og standpunkter på tvers av regjeringen. Prisen man betaler for nærhet til makten er følgelig redusert ekstern ytringsfrihet.

Enkelte faggrupper har stor autonomi innenfor den virksomheten der de er ansatt. Det beste eksemplet er trolig bedriftslegene som sjelden anses som illojale selv om de informerer offentlig om bedriftens skadevirkninger på ansatte og nærmiljø.

Ansatte som er tillitsvalgte skal ivareta arbeidstakernes interesser og melde fra om kritikkverdige eller betenkelige forhold. Dette kan helle i retning av at det også skal mer til før en tillitsvalgts uttalelser er illojale. Her må det imidlertid skilles mellom opptreden som arbeidstaker og som tillitsvalgt. 366

Ytringsfrihetskommisjonen diskuterer også om det er en forskjell mellom offentlig og privat virksomhet. Kommisjonen konkluderer med at det neppe er mulig å skille mellom ansatte i offentlig eller privat virksomhet med hensyn til grensen mellom ytringsfrihet og lojalitetsplikt.

Offentliggjøringen bør være motivert av god vilje og ikke ren egennytte

Hvorvidt offentliggjøringen er motivert av god vilje eller egennytte har stor betydning for å avgjøre om en arbeidstaker har opptrådt illojalt.

Uttaler den ansatte seg i den hensikt å henge ut arbeidsgiveren eller presse vedkommende i en konflikt, foreligger lettere brudd på lojalitetsplikten. Da er offentliggjøringen lite beskyttelsesverdig.

På den annen side, dersom uttalelsen er motivert ut fra et ønske om å forbedre situasjonen på arbeidsplassen, opplyse borgerne om forholdene ved virksomheten eller fremme kunders eller institusjonens interesser, er ytringen mer berettiget og det skal mer til før brudd på lojalitetsplikten foreligger. Påstand om misligheter vil gjerne fremstå som mer troverdig dersom den ansatte ikke har «egne» hensikter med offentliggjøringen. Det kan i den forbindelse vises til en dom fra Oslo byrett i 1983 der en oppsagt ekspeditør hadde tatt kontakt med en avis med påstander om ulovlige forhold hos arbeidsgiver. Avisen gav dette et stort oppslag. Retten uttalte at avisreportasjene fra arbeidstakerens side ikke kunne ha hatt annet formål enn å skade arbeidsgiveren. 367

Alvorlig kritikkverdige forhold

Hensynet til allmennheten er generelt en omstendighet som taler for stor ytringsfrihet for ansatte. I den forbindelse er det avgjørende hva slags forhold den ansatte uttaler seg om. Generelt gjelder at jo alvorligere forhold man ønsker å melde fra om, jo mer berettiget er arbeidstakeren til å melde fra om disse. Annerledes kan det stille seg for interne forhold, som har begrenset allmenn interesse. Alvorlige kritikkverdige forhold som innebærer en trussel for liv eller helse, lovbrudd, korrupsjon mv. er eksempler på forhold det vil kunne være berettiget å informere offentligheten om.

Interne prosedyrer bør være forsøkt uten tilfredsstillende resultat

Det vil være et vesentlig moment om arbeidstaker først henvender seg til sine overordnede med informasjon om de kritikkverdige forholdene, før han/hun går ut offentlig med sin kritikk. Det vil være vanskeligere å statuere illojalitet dersom den interne veien er forsøkt, og eventuelt også henvendelser til Arbeidstilsynet eller annet offentlig kontrollorgan, uten at dette medfører resultat.

Gulating Lagmannsretts dom av 29. august 1994 kan illustrere dette. En ansatt varslet allmennheten om uetisk opptreden i et firma som behandlet spesialavfall og fikk rettens tilslutning til at denne opptreden var korrekt sett i lys av firmaets lovstridige opptreden. I dommen heter det at det generelt må anses å ligge innenfor en arbeidstakers ytringsfrihet å fortelle om arbeidsmiljø og forurensning på egen arbeidsplass, i hvert fall så langt han forgjeves har forsøkt å ta dette opp med arbeidsgiveren og de statlige tilsynsorganer, og han ikke røper opplysninger han har taushetsplikt om. 368

Uttalelsene bør være holdbare

For ikke å komme i strid med lojalitetsplikten må uttalelsene være holdbare med hensyn til de faktiske forhold. I hvilken grad arbeidstaker kan dokumentere det kritikkverdige forhold er også blitt tillagt vekt i rettspraksis. I en dom i Arbeidsretten fra 1978 ble det lagt vekt på at arbeidstakeren ikke hadde undersøkt holdbarheten av påstandene som ble fremsatt. En arbeidstaker ble oppsagt fordi hun henga seg til inngående diskusjoner med sine kollegaer med blant annet kritikk av arbeidsforholdene. Disse var av en slik intensitet at kollegaene følte seg plaget. Retten uttalte at arbeidstakeren måtte være klar over at påstandene etter sin art i kvalifisert grad var egnet til å skade bedriften. Til tross for dette rykket hun offentlig ut med dem uten at hun på forhånd hadde foretatt tilbørlige undersøkelser for å kontrollere deres holdbarhet. 369

Det kan også vises til en underrettsdom fra 1986 hvor en vaktmesterassistent i brev til ledelsen, med utkast til en avisartikkel og med kopi til organisasjoner og offentlige instanser, fremsatte sterke anklager mot ledelse og bestyrer. Retten fant det klart at det fullstendig manglet dekning for de sterke anklagene han i brev og i artikkelen rettet mot ledelsen. Retten mente at beskyldningene var sterke og til dels også infamerende. De uriktige beskyldningene var spredt på en infamerende måte. Arbeidstakeren kunne på ingen måte høres med at hans motiv skulle være å bedre forholdene for nåværende og fremtidige ansatte. 370 Det vises også til en ny dom fra Høyesterett av 17. november 2003, hvor en avskjed ble ansett rettmessig med grunnlag i lojalitetsbrudd. I dommen ble det lagt vekt på beskyldningenes grove karakter og at arbeidstakeren ikke hadde søkt å begrunne at beskyldningene var berettiget.

Dersom arbeidstaker har gjort det han eller hun kan for å bringe riktige fakta på bordet, er dette tilstrekkelig, selv om informasjonen ikke er helt korrekt. Dersom det foreligger grove uriktigheter og arbeidstaker skjønte eller burde skjønne dette, heller det sterkt i retning av illojal opptreden.

Hensiktsmessig virkemiddel for å bringe det kritikkverdige forhold til opphør

Selv om den ansatte kan dokumentere et alvorlig kritikkverdig forhold som er forsøkt endret ved interne prosedyrer, er det ikke noen automatikk i at vedkommende står fritt til å uttale seg offentlig om mislighetene. Hensikten må være å rette på forholdene, ikke å offentliggjøre dem. Selve offentliggjøringen er kun et middel for å gjennomføre dette målet. Måten utbedringsforsøket skjer på bør derfor være effektivt og hensiktsmessig.

18.2.5 Gjengjeldelser. Forholdet til arbeidsmiljøloven

Arbeidstaker kan som følge av varsling risikere å bli utsatt for reaksjoner på arbeidsplassen, ved for eksempel diskriminering, trakassering eller oppsigelse. Arbeidsmiljøloven har enkelte regler som gir arbeidstaker et vern mot slik gjengjeldelse. Vernet som disse reglene gir, forutsetter at varslingen er lojal.

Oppsigelsesvernet i arbeidsmiljøloven gir arbeidstakere et vern mot oppsigelser som reaksjon på varsling. Arbeidsgiver vil ikke ha saklig grunn til oppsigelse på grunn av varslingen, hvis arbeidstaker ikke har overtrådt lojalitetsplikten. Varsling som på bakgrunn av de ovennevnte momentene må betraktes som illojal, vil derimot være et relevant og tungtveiende moment i vurderingen av om en oppsigelse eller avskjed er saklig. Overtredelse av lojalitets- og taushetsplikten kan derfor etter omstendighetene være en saklig grunn til oppsigelse. 371

Også andre bestemmelser i arbeidsmiljøloven vil kunne gi varslere en viss beskyttelse mot gjengjeldelse fra arbeidsgivers side. Etter arbeidsmiljøloven § 12 nr. 1 skal en arbeidstaker ikke utsettes for trakassering eller annen utilbørlig opptreden. Bestemmelsen omfatter trakassering eller mobbing av ulik art, mellom overordnet og underordnet eller mellom ansatte på samme plan. En arbeidstaker som lojalt varsler om kritikkverdige forhold på arbeidsplassen, vil være beskyttet mot trakassering etter denne bestemmelsen.

Det kan også vises til forslaget om en ny § 55 g om forbud mot gjengjeldelse i forbindelse med klage over brudd på forbudet mot forskjellsbehandling. 372 Bestemmelsen skal implementere artikkel 11 i direktivet om diskriminering i arbeidslivet. 373 Forbudet mot gjengjeldelse retter seg ifølge direktivets ordlyd mot klager innenfor virksomheten eller enhver form for rettsforfølgning.

18.3 Internasjonale forpliktelser

Europarådet har vedtatt en konvensjon til bekjempelse av korrupsjon, Civil Law Convention on Corruption 374 som inneholder en bestemmelse i artikkel 9 om beskyttelse av arbeidstakere som varsler om korrupsjon:

Each Party shall provide in its internal law for appropriate protection against any unjustified sanction for employees who have reasonable grounds to suspect corruption and who report in good faith their suspicion to responsible persons or authorities.

Spørsmålet om norsk ratifikasjon av konvensjonen, herunder spørsmålet om hvilke lovendringer som vil være nødvendige for norsk ratifikasjon, vurderes for tiden i Justisdepartementet. Konvensjonens krav om beskyttelse gjelder varsling om korrupsjon internt i virksomheten og til tilsynsmyndigheter eller andre offentlige organer.

I EU er det verken i de grunnleggende traktatene eller i noen av de aktuelle arbeidsrettsdirektivene gitt noen fellesskapsrettslig bestemmelse som direkte regulerer varsling slik det er definert her. Det finnes imidlertid rettsakter og forslag i EU som innholder elementer av varsling innenfor de enkelte rettsområder:

Det foreligger et forslag til EU-direktiv på luftfartens område. 375 Bakgrunnen for direktivforslaget er å skape en ramme som gir mulighet for fortrolig innberetning om opplysninger som kan bidra til å forebygge flyulykker. Artikkel 8 i forslaget tar sikte på å beskytte blant annet ansatte som varsler fra om forhold som innebærer en sikkerhetsrisiko. Direktivet som er EØS-relevant, vil trolig bli vedtatt i løpet av året.

Direktivet om forbud mot diskriminering i arbeidslivet har i artikkel 11 en bestemmelse som pålegger staten å verne arbeidstakere mot gjengjeldelser fra arbeidsgiver dersom de tar opp brudd på diskrimineringsforbudet internt i virksomheten eller ved rettslig forfølgelse. 376 Bestemmelsen er foreslått implementert i arbeidsmiljøloven i tilknytning til nye regler om forbud mot diskriminering. 377

18.4 Regler om varsling og lojalitetsplikt i andre land

18.4.1 Sverige

I svensk rett er det ingen lov- eller avtalebestemmelser som generelt regulerer arbeidstakers adgang til negativ omtale av sin arbeidsgiver. Utgangspunktet i rettspraksis er at arbeidstaker har en relativt vid rett til å gi negativ omtale. Den ulovfestede lojalitetsplikten som gjelder i arbeidsforhold, innebærer imidlertid en begrensning i de ansattes rett til å gi negativ omtale. Noen momenter og prinsipper som inngår i vurdering av hvilke begrensninger som gjelder, følger av rettspraksis. Disse tilsvarer i hovedtrekk de som gjelder i norsk rett.

I utredningen Hållfast arbetsrett för ett föränderligt arbetsliv er det vurdert om de særskilte sider av arbeidstakers lojalitetsplikt, som følger av lov eller rettspraksis, bør lovfestes. Det foreslås ikke en slik regulering. Begrunnelsen er at det er en risiko for å låse rettsutviklingen gjennom en for detaljert regulering. Behovet for kodifisering anses heller ikke å være stort, da rettstilstanden er rimelig klar på de ulike områder. Det konkluderes derimot med at det er behov for en lovfesting av den gjensidige lojalitetsplikten i et arbeidsforhold. Det foreslås en generell bestemmelse om arbeidstakers og arbeidsgivers generelle lojalitetsplikt inntatt i den svenske loven om anställningsskydd. 378

Socialtjänstlagen slår fast at det er lov å si fra for ansatte i helsevesenet om vanskjøtsel og annen svikt i omsorgen for pasientene uten at arbeidsgiver kan komme med represalier. Regelen kom inn i loven i 1997 etter en konkret sak der en sykepleier ble oppsagt etter at hun hadde slått alarm om vanskjøtsel på et sykehjem. Regelen har fellestrekk med den norske helsepersonelloven § 17.

18.4.2 Finland

Den finske loven om arbeidsavtaler 3 kapittel inneholder en lovfesting av flere sider av arbeidstakeres lojalitetsplikt. Den innledende bestemmelsen i kapittelet beskriver arbeidstakeres alminnelige forpliktelser:

1 § Allmänna skyldigheter

Arbetstagaren skall utföra sitt arbete omsorgsfullt med iakttagande av de föreskrifter som arbetsgivaren i enlighet med sin behörighet ger om arbetet. Arbetstagaren skall i sin verksamhet undvika allt som står i strid med vad som skäligen kan krävas av en arbetstagare i den ställningen.

De tre neste bestemmelsene regulerer særskilte sider av lojalitetsplikten knyttet til arbeidsmiljøet, bedriftshemmeligheter og konkurrerende virksomhet. Bestemmelsen om arbeidsmiljøet fastsetter blant annet en plikt til å opplyse arbeidsgiver om særlige forhold som innebærer en arbeidsmiljørisiko.

18.4.3 Storbritannia

I Storbritannia ble det i 1998 vedtatt en lov som gir et særlig oppsigelsesvern for personer som avslører uheldige forhold på arbeidsplassen – Public Interest Disclosure Act . Loven er meget omfattende. Loven omfatter avsløringer om visse typer forhold, som for eksempel at det er begått en kriminell handling, at en person ikke har etterkommet lovpålagte plikter, at en persons helse og sikkerhet er i fare eller at miljøet er/kan bli skadet. Det er ikke lov å utsette varsleren for noen form for gjengjeldelse. En oppsigelse som har sitt grunnlag i avsløringen er ugyldig. Dersom varsleren blir trakassert av arbeidsgiver, men ikke oppsagt, kan han kreve erstatning. Loven oppstiller krav til hvordan og til hvem avsløringen kan gis for at varsleren skal være berettiget til beskyttelse.

18.5 Utvalgets vurderinger og forslag

18.5.1 Alminnelige betraktninger

Utvalget har for det første vurdert om det bør lovfestes i arbeidsmiljøloven hvilken adgang arbeidstakere har til å informere om kritikkverdige forhold ved virksomheten de er ansatt i. Utvalget har for det andre vurdert om det bør innføres særlige bestemmelser om vern av arbeidstakere som går ut med slike opplysninger.

Utvalget har vurdert spørsmålet om lovregulering av varsling i forhold til de tilfeller der arbeidstaker tar opp kritikkverdige forhold internt i virksomheten, der arbeidstaker gir opplysningene til offentlige myndigheter og der arbeidstaker går ut offentlig i media eller lignende.

Utvalget vil peke på at problemstillingen rundt offentliggjøring av kritikkverdige forhold på arbeidsplassen ikke er ny. Problemstillingen har imidlertid fått større aktualitet. Det henger sammen med at det i mange virksomheter foregår aktivitet som har offentlighetens interesse. Det henger også sammen med et økende antall offentligrettslige regler som stiller krav til virksomhetene om å ivareta samfunnsmessige hensyn som for eksempel miljøvern, rettssikkerhet og likestilling.

Gjennom moderne media kan i tillegg opplysningene bli spredt raskere og mer effektivt enn tidligere, og således få avgjørende betydning for virksomheten. Både teknisk utvikling og mediekulturen forsterker effekten av at opplysningene offentliggjøres.

Spørsmålet om varslere er aktuelt særlig i offentlig sektor, blant annet i helsevesenet, hvor både brukere, pårørende samt allmennheten kan ha interesse av å vite hva som foregår og eventuelt få informasjon om kritikkverdige forhold. Etter hvert som samfunnsutviklingen i stadig større grad legger til rette for brukerorientering og kundekrav, øker allmennhetens interesse i det som tidligere ble sett på som rene bedriftsinterne forhold. Den samme utviklingen kan sies å ha funnet sted innenfor de store private virksomhetene.

Utvalget legger stor vekt på at varsling om kritikkverdige forhold i virksomhetene har samfunnsmessig nytte. Dette er i samsvar med Ytringsfrihetskommisjonens innstilling. Det kan være tale om uetiske, ulovlige eller straffbare forhold knyttet til arbeidsmiljøet, forurensning, korrupsjon, myndighetsmisbruk mv. Det er også et poeng at arbeidstakere deltar i den offentlige debatt om eget arbeidsfelt. Det er derfor viktig å legge forholdene til rette for at kritikkverdige forhold kan avdekkes. Det er samtidig viktig å ivareta hensynet til arbeidsgivere og de skadevirkninger negativ omtale kan ha for en virksomhet. Særlig bør arbeidsgiver ha et vern mot at ubegrunnede påstander kommer ut, og ha en mulighet til først å rydde opp i forholdene internt.

18.5.2 Lovfesting av arbeidstakers adgang til varsling

Utvalget vil peke på at en eventuell lovfesting i arbeidsmiljøloven av adgangen til varsling ikke vil representere ny rett. Som redegjørelsen under gjeldende rett viser, har vi regler på området allerede i dag. Disse er imidlertid i stor grad ulovfestede og skjønnsmessige.

Spørsmålet om adgang til varsling kommer ofte opp i forbindelse med oppsigelser. Rettspraksis om varsling knytter seg derfor primært til oppsigelser på grunn av varsling. I vurderingen av om en oppsigelse er saklig, blir det lagt vekt på om varslingen er et brudd på arbeidstakers lojalitetsplikt. Det legges vekt på en rekke ulike momenter i den skjønnsmessige vurderingen av om varslingen er lojal. Blant annet legges det vekt på arbeidstakers stilling eller posisjon, motivet for offentliggjøringen, hvor alvorlige de kritikkverdige forholdene er og om interne prosedyrer er forsøkt før en eventuell offentliggjøring.

Etter dagens ulovfestede prinsipper er det relevant om det er tale om intern varsling, opplysninger til tilsynsmyndigheter eller opplysninger til media. Det må ligge innenfor en arbeidstakers ytringsfrihet hvis de kritikkverdige forholdene tas opp med overordnede eller andre i virksomheten på en ryddig måte i forhold til hvordan virksomheten er organisert. Å varsle til tilsynsmyndigheter eller andre offentlige myndigheter vil gjerne være lojalt, ikke minst fordi en arbeidstaker gjerne har en lovfestet plikt til å varsle. Det vises til at også begrunnede mistanker om kritikkverdige forhold etter omstendighetene kan varsles anonymt. Når det gjelder opplysninger til media og lignende, er adgangen snevrere. Momenter her vil være om det er tale om alvorlig kritikkverdige forhold, om interne prosedyrer er forsøkt uten tilfredsstillende resultat osv.

Det at spørsmålet om varsling har fått større aktualitet, ikke minst på grunn av moderne medias rolle, kan tale for at det bør lovfestes klarere og mer presise regler.

Både arbeidsgivere og arbeidstakere kan ha behov for å vite når det er adgang til å varsle. For arbeidstakere som er kjent med kritikkverdige forhold kan en lovregulering gi et signal om at samfunnet ser en verdi i at slike forhold blir avdekket.

Ytringsfrihetskommisjonen foreslår at det blir tatt initiativ til en nærmere rettslig avklaring av ansattes ytringsfrihet i lovgivningen. Kommisjonen foreslår blant annet at det lovfestes en definisjon av begrepet illojalitet, at fenomenet varslere blir lovregulert, og at det presiseres at offentlig ansatte ikke i noe tilfelle skal kunne pålegges taushetsplikt i strid med forslaget til ny grunnlovsbestemmelse om rett til politiske ytringer.

Utvalget vil likevel ikke foreslå å lovfeste grensene for arbeidstakers adgang til varsling, dvs. lojalitetspliktens grenser i forhold til ytringsfriheten. Utvalget legger særlig vekt på at varsling kan dreie seg om svært mange og særdeles ulike tilfeller. Det kan være tale om arbeidstakere på ulike nivåer og motivene for offentliggjøring kan være ulike. Det kan være tale om alt fra varsling om kritikkverdige arbeidsmiljøforhold i små virksomheter til omtale av kriminalitet, korrupsjon mv. i store selskaper. Det vil variere hvem opplysningene er gitt til og hvordan saken ellers er håndtert av arbeidstaker. Kritikken kan være fremsatt under svært ulike forhold, fra enkeltpersoner som aktivt søker offentlighet rundt forholdene til det motsatte hvor media øver press for offentliggjøring.

Etter utvalgets syn representerer dagens rettstilstand en god og fornuftig avveining mellom de ulike hensyn. Formålet med en nærmere lovregulering vil således i stor grad være opplysningshensyn. En bestemmelse som på en bedre måte enn gjeldende rett definerer grensene for adgangen til varsling vil etter utvalgets syn by på vanskeligheter. Snarere enn å få en lovregel som treffer godt de ulike situasjoner, er risikoen for å låse rettsutviklingen etter utvalgets vurdering større. Utvalget ønsker på denne bakgrunn ikke å foreslå en lovfesting av grensene for arbeidstakeres adgang til varsling.

18.5.3 Vern mot gjengjeldelser som følge av varsling

Arbeidstakere kan som følge av varsling bli utsatt for negative reaksjoner på arbeidsplassen eller oppsigelse/avskjed. Hvis arbeidstaker med varslingen ikke har gått utover lojalitetsplikten, er det spørsmål om arbeidstaker bør vernes mot slike gjengjeldelser.

Utvalget legger til grunn at det kan være i samfunnets interesse at bedriftsinterne forhold avdekkes. Arbeidstakere som velger å gå ut med offentlig kritikk av virksomheten risikerer imidlertid gjengjeldelser som kan være ubehagelige og alvorlige. Frykten for å bli frosset ut eller mobbet på arbeidsplassen kan medføre at arbeidstakere vegrer seg for å ytre seg om kritikkverdige forhold. Utvalget peker på at offentliggjøring i noen tilfeller kan være et hensiktsmessig og kanskje det eneste virkemiddelet som kan føre til en løsning av saken.

Utvalget viser også til at Europarådets konvensjon om korrupsjon krever at arbeidstakere som tar opp korrupsjon internt eller overfor offentlige myndigheter, skal beskyttes.

Utvalget viser til at arbeidsmiljøloven i dag har enkelte regler som gir en viss beskyttelse av varslere. Lovens krav til saklighet ved oppsigelser i § 60 er den viktigste av disse reglene. I tillegg har vi bestemmelsen i § 12 om forbud mot trakassering som gir et vern mot trakassering. Utvalget foreslår at denne erstattes av en ny bestemmelse, se kapittel 11. Mobbing, utfrysing og lignende som følge av varsling, er et brudd på denne bestemmelsen. Bestemmelsen regulerer trakassering både fra overordnende og fra kollegaer på samme nivå. Bestemmelsen setter grenser for hvilke gjengjeldelser en arbeidsgiver eller kolleger har adgang til å sette i verk mot arbeidstakeren. I motsetning til oppsigelsesvernet er imidlertid dette ingen bestemmelse som gir den enkelte arbeidstaker et individuelt privatrettslig vern. Regelen kan ikke påberopes som grunnlag for et søksmål av den enkelte arbeidstaker overfor arbeidsgiver i en konkret sak.

Utvalget viser videre til den foreslåtte bestemmelse i ny § 54 g i arbeidsmiljøloven som følge av implementeringen av EU-direktivet om forbud mot diskriminering i arbeidslivet. 379 Bestemmelsen oppstiller et forbud mot bruk av gjengjeldelse overfor arbeidstakere som har tatt opp eller har gitt uttrykk for at de vil ta opp saker om brudd på diskrimineringsbestemmelsene i loven. Også etter en slik bestemmelse vil varslere være beskyttet i arbeidsforholdet mot alle former for gjengjeldelse fra arbeidsgivers side. Bestemmelsen gjelder de tilfeller der arbeidstaker har fremmet klage eller på annen måte tatt opp brudd på diskrimineringsforbudet, samt der arbeidstaker har gitt uttrykk for at slik sak kan bli fremmet. Bestemmelsen sikter primært mot de tilfeller der spørsmålet tas opp internt eller der saken (skal) fremmes gjennom klageorganer, tilsyn eller rettsapparatet. Det er uklart om bestemmelsen hjemler et vern også i de tilfeller der arbeidstaker går ut i media eller lignende. Ordlyden «på annen måte tatt opp brudd på bestemmelsene» er ikke i veien for en slik tolkning. På den annen side har EU-direktivet som bestemmelsen skal implementere, en uttrykkelig presisering av at vernet gjelder rettsforfølgning eller klager «innenfor virksomheten».

Etter arbeidsmiljøloven § 16 plikter arbeidstaker å underrette arbeidsgiver, verneombud og i nødvendig utstrekning andre arbeidstakere, om «feil eller mangler som kan medføre fare for liv eller helse». Bestemmelsen pålegger arbeidstaker en plikt til å varsle internt om visse alvorlige, forutsetningsvis lovstridige, forhold. Særlig i forhold til trakasseringssituasjonen er det grunn til å tro at arbeidstaker etter omstendighetene kan føle det vanskelig å ivareta varslingsplikten i frykt for represalier fra arbeidsgiver eller kolleger. Utvalget understreker at varslingsplikten er en del av arbeidstakers straffesanksjonerte plikter og at ivaretakelse av denne ikke under noen omstendighet skal kunne ha disiplinære konsekvenser for vedkommende. Denne bestemmelsen gjelder imidlertid kun intern varsling og vil ikke gi arbeidstaker vern i forhold til offentliggjøring av de samme opplysningene. Heller ikke gjelder bestemmelsen forhold som for eksempel korrupsjon, myndighetsmisbruk eller forurensning hvis dette ikke representerer fare for liv eller helse.

Arbeidsmiljøloven har enkelte regler som skal bidra til å legge forholdene bedre til rette for at arbeidstakere uten fare for represalier skal kunne informere Arbeidstilsynet om kritikkverdige arbeidsmiljøforhold. Arbeidstakere som varsler Arbeidstilsynet har således etter § 81 rett til å få holdt navnet sitt hemmelig. Dette gjelder også overfor den arbeidsgiver som er anmeldt. Ved Arbeidstilsynets kontroller har arbeidsgiver rett til å være tilstede under kontrollen. Tilsynspersonellet kan imidlertid bestemme at retten ikke skal gjelde ved intervju av arbeidstaker eller dersom arbeidsgivers tilstedeværelse ikke kan gjennomføres uten vesentlig ulempe eller uten at formålet med kontrollen settes i fare, jf. § 80 nr. 2.

Utvalget vil i tillegg peke på forslaget om å lovfeste en regel om at systemet for helse, miljø og sikkerhet i den enkelte virksomhet skal bidra til at interne arbeidsmiljøforhold kan avdekkes. Se om forslaget til ny § 3–1 i kapittel 11. Etter omstendighetene kan det være nødvendig for å oppfylle dette kravet at det lages et system internt i virksomhetene for hvordan arbeidstakerne kan melde fra om kritikkverdige forhold.

Utvalget legger etter dette til grunn at gjeldende regler omfatter de fleste gjengjeldelsessituasjoner. Arbeidstaker har på den annen side et konkret og individuelt vern kun i forhold til oppsigelser.

Utvalget vil ikke foreslå at det tas inn en uttrykkelig beskyttelse av varslere i trakasseringsbestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 12. Utvalget legger til grunn at en slik beskyttelse allerede i dag må innfortolkes i bestemmelsen. Forenklingshensyn tilsier at det ikke tas inn en slik særlig presisering i bestemmelsen. Utvalget vil av de samme grunner heller ikke innarbeide et slikt vern i saklighetsvurderingen i arbeidsmiljøloven § 60.

Utvalget foreslår derimot at det lovfestes et generelt vern mot gjengjeldelser av lojal varsling. Vernet bør gjelde alle former for gjengjeldelser, dvs. trakassering, diskriminering, oppsigelse, avskjed osv. Videre bør bestemmelsen gjelde informasjon om alle slags kritikkverdige forhold i virksomheten, også de som ikke gjelder arbeidsmiljøforhold.

En ny bestemmelse bør kun gjelde i den utstrekning varslingen er innenfor de grenser som følger av lojalitetsplikten på grunnlag av de prinsipper som er utviklet i rettspraksis. Dette forutsetter at det formuleres eller tas inn en henvisning til den ulovfestede rettslige standarden om lojalitetsplikten og dens grenser. Bestemmelsen må således fortolkes og utfylles på grunnlag av rettspraksis, juridisk teori mv.

Utvalget legger til grunn at en ny generell bestemmelse først og fremst skal gjelde intern varsling, rettsforfølgning og varsling til tilsynsmyndigheter, og andre offentlige organer. Arbeidstaker bør imidlertid også ha et visst vern ved varsling til offentligheten. Utvalget mener at behovet for vern er det samme i alle disse tilfellene. Utvalget viser også til at lojalitetspliktens grenser uansett vil være betinget av hvordan arbeidstakeren har tatt opp de kritikkverdige forholdene og hvem opplysningene er gitt til. I noen tilfeller kan offentliggjøring være det eneste hensiktsmessige virkemidlet for å ordne opp i kritikkverdige forhold.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at det tas inn en regel § 2–4 med følgende ordlyd:

Det er forbudt å gjøre bruk av gjengjeldelse overfor arbeidstaker som på en lojal måte informerer om kritikkverdige forhold i virksomheten.

Utvalget viser til at bestemmelsen i all hovedsak kun er en lovfesting av gjeldende rett. Det er etter utvalgets vurdering behov for at disse prinsippene synliggjøres i loven. Med en lovfesting av en generell verneregel som foreslått, vil det fremgå av loven at det gjelder en lojalitetsplikt i ansettelsesforhold, at arbeidstaker har et vern i forbindelse med varsling og at forutsetningen er at varslingen ikke bryter med lojalitetsplikten.

Bestemmelsen vil dekke de tilfeller som omfattes av den foreslåtte diskrimineringsbestemmelsen i § 55 G, men vil ha et større anvendelsesområde.

19 Prosessreglene

19.1 Mandatet

I Arbeidslivslovutvalgets mandat heter det under punktet forenkling/teknisk gjennomgang blant annet at det skal foretas en opprydding av loven med sikte på bedre klarhet og tilgjengelighet for arbeidstakerne og arbeidsgiverne. Videre er forenkling og tydeliggjøring framholdt som et av formålene med gjennomgangen av stillingsvernsreglene.

19.2 Oversikt over gjeldende rett

19.2.1 Innledning

Arbeidsmiljøloven har regler om behandlingsmåten for søksmål om opphør av arbeidsforhold som på flere punkter er forskjellige fra tvistemålslovens alminnelige regler om rettergang i sivile saker. Disse kalles gjerne for arbeidsmiljølovens særlige prosessregler. Reglene står samlet i loven i tilknytning til de materielle stillingsvernsreglene. I tillegg har loven spredte bestemmelser knyttet til utleie, midlertidige ansettelser, virksomhetsoverdragelse mv. som med enkelte særregler eller justeringer i hovedsak henviser til de særlige prosessreglene.

19.2.2 Anvendelsesområdet for arbeidsmiljølovens særlige prosessregler

Arbeidsmiljøloven §§ 61 – 61 D regulerer fremgangsmåten som arbeidsgiver og arbeidstaker kan eller skal følge dersom det oppstår tvist om et arbeidsforhold består eller om erstatning i forbindelse med opphør av et arbeidsforhold. Her inngår også de særlige regler om behandlingsmåten ved innbringelse av slike saker for domstolene, dvs. de særlige prosessregler.

Anvendelsesområdet for disse reglene er særskilt angitt i § 61 nr. 1 og er som hovedregel begrenset til «søksmål om et arbeidsforhold består eller om erstatning i forbindelse med opphør av et arbeidsforhold». Disse tvistene vil i det følgende bli omtalt som «stillingsvernsaker».

Søksmålsadgangen etter § 61 nr. 1 gjelder uavhengig av om det er arbeidsgiver eller arbeidstaker som reiser søksmål. Regelen tar primært sikte på å regulere behandlingen av krav fra arbeidstakeren. Høyesteretts kjæremålsutvalg har imidlertid i en kjennelse av 10. juli 2003 kommet til at bestemmelsen også får anvendelse ved erstatningskrav fra arbeidsgiveren mot arbeidstakeren i forbindelse med opphør av et arbeidsforhold.

Søksmål «om et arbeidsforhold består» er ment å omfatte alle saker hvor det gjøres gjeldende at det har foreligget eller foreligger et arbeidsforhold som er brakt til opphør eller søkt brakt til opphør. Dette omfatter blant annet tvister om arbeidsgivers oppsigelse eller avskjedigelse av en arbeidstaker, tilfeller der arbeidstaker har sagt opp etter press fra arbeidsgiver og tilfeller av såkalt endringsoppsigelse. De samme reglene er gjort gjeldende også i andre tvister. Dette gjelder blant annet tvister om midlertidig ansettelse er lovlig, både der arbeidsforholdet fremdeles består idet tvisten bringes inn for retten og der arbeidsforholdet er avsluttet. Det vises til oversikten over de særlige prosessreglene i punkt 19.2.3 nedenfor.

Fastsettelses- og fullbyrdelsessøksmål om andre krav som gjøres gjeldende i et bestående arbeidsforhold skal derimot behandles etter de alminnelige prosessregler i tvistemålsloven. Slike krav vil bare kunne trekkes inn i en sak etter arbeidsmiljølovens prosessregler i henhold til kumulasjonsbestemmelsene i lovens § 61 A som sier at retten i forbindelse med stillingsvernsaker også kan behandle visse andre tvister. Dette vil for eksempel gjelde tvister om trakassering etter § 12.

19.2.3 Kort om de særlige prosessregler § 61 – § 61 D

Prosessordningen i stillingsvernsaker bygger på at disse sakene hører under de alminnelige domstoler, tingrettene, og kan bringes inn for lagmannsrettene, eventuelt videre til Høyesterett.

Stillingsvernsakene skal behandles av særskilt utpekte tingretter i hvert fylke, jf. § 61 B første ledd.

Under hovedforhandling i ting- og lagmannsrett settes retten med meddommere fra et særskilt arbeidslivskyndig utvalg, med mindre partene og retten er enige i at meddommere er unødvendig, jf. § 61 C. Blant det særskilte arbeidslivskyndige utvalg skal minst to femdeler være arbeidsgivere og minst to femdeler være arbeidstakere. Minst en femdel skal oppnevnes etter forslag fra Landsorganisasjonen i Norge og minst en femdel skal oppnevnes etter forslag fra Næringslivets Hovedorganisasjon.

Retten skal påskynde behandlingen av saken mest mulig og om mulig skal saken berammes utenom tur, jf. § 61 C.

19.2.4 Andre prosessuelle regler i loven

Arbeidsmiljøloven har også prosessregler som er inntatt i materielle bestemmelser knyttet til særlige situasjoner, som oppsigelse av bestemte grunner samt tvister som har likhetstrekk eller sammenheng med stillingsvernsakene.

Prosessuelle regler finnes i følgende bestemmelser:

• § 55 K nr. 3 og 4 (tvist om lovlig innleie)

• § 58 A nr. 4 og 5 (tvist om midlertidig ansettelse)

• § 63 femte ledd (oppsigelse i prøvetid)

• § 64 nr. 4 og nr. 5 (oppsigelse ved sykdom)

• § 65 nr. 3 (oppsigelse ved svangerskap og fødsel)

• § 65 A nr. 3 (oppsigelsesvern ved militærtjeneste mv.)

• § 67 nr. 6 (fortrinnsrett ved ny ansettelse)

• § 73 C nr. 3 (oppsigelse og avskjed i forbindelse med virksomhetsoverdragelse)

Disse bestemmelsene har store likhetstrekk med hverandre og viser i stor grad til de prosessregler som gjelder i alminnelige stillingsvernsaker.

I tillegg til disse bestemmelsene, har loven flere bestemmelser som har både prosessuelle og materielle aspekter. De som er interessante i denne sammenheng er § 58 A nr. 3 om varsling av fratredelse ved midlertidig ansettelse og § 57 nr. 2 tredje ledd første punktum som sier at det ikke gjelder noen søksmålsfrist dersom arbeidsgiverens oppsigelse ikke oppfyller lovens krav til form og innhold.

19.3 Utvalgets vurderinger og forslag

19.3.1 Generelt om forslagene

Utvalget foreslår at arbeidsmiljølovens særlige prosessregler skilles ut som egne bestemmelser og samles i et eget kapittel i loven. Utvalget mener at det er store fordeler knyttet til å skille de prosessuelle reglene fra de materielle reglene. Dette kan lette oversikten og forståelsen av reglene, blant annet fordi materielle bestemmelser av stor praktisk betydning for arbeidstakerne i dag kan være bortgjemt blant prosessuelle regler. Utvalget antar at det er de materielle reglene som er viktigst for arbeidsgivere og arbeidstakere som brukere av loven, og at det av den grunn er et poeng å skille ut prosessreglene i et eget kapittel.

I forhold til enkelte bestemmelser kan det være vanskelig å trekke et klart skille mellom hva som er prosessregler og hva som er materielle regler. Et eksempel er retten til stå i stilling mens saken behandles. Hvorvidt disse reglene bør plasseres sammen med de materielle stillingsvernsreglene eller sammen med prosessreglene må bero på en konkret vurdering av den enkelte regel.

Utvalget har også lagt vekt på å systematisere et nytt kapittel om prosessregler kronologisk etter gangen i en stillingsvernsak.

Utvalget legger til grunn at forenklingen av arbeidsmiljølovens prosessregler i utgangspunktet ikke skal innebære materielle endringer i reglene. Utvalget mener imidlertid at det er vanskelig å gjennomføre en reell forenkling uten samtidig å foreta noen materielle endringer. Utvalget foreslår derfor enkelte forenklinger av prosessystemet som kan gjennomføres uten å gjøre endringer av større betydning for rettstilstanden til arbeidsgivere eller arbeidstakere.

I tillegg til rene lovtekniske forenklinger, foreslår utvalget på denne bakgrunn at alle tvister om plikter eller rettigheter etter arbeidsmiljøloven skal behandles etter lovens særlige prosessregler, dvs. reglene om arbeidslivssakkyndige meddommere og om at retten skal påskynde saken. Utvalget foreslår videre at alle tingretter skal kunne behandle tvister etter loven, og ikke bare særskilt utpekte tingretter som i dag. I denne sammenheng foreslår utvalget også at det ved behov skal kunne oppnevnes flere meddommerutvalg i et fylke.

19.3.2 Nytt prosesskapittel – struktur

Utvalget foreslår å samle alle regler knyttet til fremgangsmåten ved tvist etter loven i et eget kapittel. Dette omfatter gjeldende bestemmelser i arbeidsmiljøloven §§ 61 – 61 D.

Arbeidsmiljøloven § 61 inneholder regler om hvilke prosessregler som kommer til anvendelse i saker om opphør av et arbeidsforhold, om rett til å kreve forhandlinger og frister for dette. Videre fastsetter § 61 frister for å gå til søksmål og regler om rett til å fortsette i stillingen inntil saken er avgjort ved rettskraftig dom.

I dagens § 61 inngår flere viktige og meget praktiske regelsett. Reglene er imidlertid lite tilgjengelige fordi de inngår i en stor og kompakt tekstmasse under en generell overskrift. Dette til tross for at reglene regulerer ganske forskjellige forhold. En oppdeling vil kunne gjøre det lettere for brukerne å finne reglene. Det vises spesielt til søksmålsfristene i § 61 nr. 3 som er absolutte og ikke kan forlenges. Disse reglene er med andre ord svært viktige for arbeidstakerne, og bør komme tydeligere fram enn de gjør i dag.

Utvalget foreslår at det i et nytt prosesskapittel i loven foretas en oppdeling av de regler som i dag inngår i § 61 i flere paragrafer, og at disse får informative overskrifter. De forhold som angår henholdsvis forhandlinger, søksmålfrister og rett til å stå i stilling bør reguleres i separate paragrafer.

19.3.3 Opphevelse av ordningen med særskilte stillingsverndomstoler

Utvalget foreslår å oppheve ordningen med at stillingsvernsaker kun skal behandles ved særskilt utpekte domstoler. Dette innebærer at alle landets tingretter kan behandle disse sakene, og at den enkelte sak vil behandles ved den domstol der den etter de alminnelige vernetingsregler hører hjemme.

Bakgrunnen for den nåværende ordningen med særskilte tingretter og særskilte meddommerutvalg var, foruten å sørge for rask saksavvikling, at domstolene skulle sikres en særlig ekspertise og kyndighet i behandling av arbeidsrettssaker. Etter utvalgets oppfatning kan imidlertid dette hensynet ivaretas i tilstrekkelig grad ved de særskilte meddommernes deltakelse. Ved at ordningen med bruk av arbeidslivskyndige meddommere beholdes vil domstolene fortsatt tilføres særlig kunnskap og erfaring om de forhold og interesser som gjør seg gjeldende i arbeidslivet. Disse sakene er ikke så spesielle at det er behov for å la et mindre antall domstoler utvikle spesiell kompetanse på området.

I tilknytning til hensynet til å sikre en fortsatt tilfredsstillende behandling av disse sakene legger utvalget også vekt på at Stortinget har vedtatt å redusere antallet førsteinstansdomstoler fra 92 til 67. To av landets 67 domstoler, Oslo skifte- og byskriverembete og Oslo byfogdembete, skal ikke behandle stillingsvernssaker. Stillingsvernsakene vil dermed fordeles på færre domstoler slik at den enkelte domstol hyppigere får stillingsvernsaker til behandling.

Av hensyn til begge parter er det i stillingsvernsaker behov for raske avgjørelser. Behovet for en rask saksbehandling var som nevnt en del av begrunnelsen for opprettelsen av ordningen med særskilte tingretter. Etter utvalgets syn taler imidlertid hensynet til en rask saksbehandling i dag tvert imot for en opphevelse av ordningen. Ordningen med særskilte stillingsvernsdomstoler har ikke ført til at målet om en rask saksbehandling er nådd. Saksbehandlingstiden har blitt lenger enn forutsatt, og dette har blant annet medført at retten til å stå i stilling har fått større konsekvenser enn den var ment å ha. I dag er domstolene pålagt å prioritere stillingsvernsakene, jf. arbeidsmiljøloven § 61 C femte ledd. Dersom denne forpliktelsen opprettholdes samtidig som antallet domstoler utvides fra 24 til 65 bør saksbehandlingstiden bli lavere.

Forslaget om at alle landets tingretter skal behandle tvister etter loven, reduserer dessuten risikoen for at en part lider rettstap fordi saken ikke er innbrakt for rett verneting. Dette følger av at det som hovedregel ikke kan kreves oppreisning ved oversittelse av søksmålsfristene i § 61 nr. 3.

19.3.4 Utvidelse av anvendelsesområdet for de særlige prosessregler

Utvalget foreslår å utvide anvendelsesområdet for de særlige prosessreglene til å omfatte alle tvister om rettigheter og plikter etter den nye loven, og ikke bare tvister om opphør av arbeidsforhold som i dag. Med arbeidsmiljølovens særlige prosessregler menes her reglene om arbeidslivskyndige meddommere og regelen om at retten skal påskynde saken.

Utvidelsen innebærer en forenkling ved at alle saker etter loven behandles i samme prosessform. Utvalget legger til grunn at forslaget gir en mer praktisk løsning enn dagens ved valg av prosessform. Dagens skille mellom krav som behandles henholdsvis etter de særlige prosessreglene i arbeidsmiljøloven og de alminnelige prosessreglene i tvistemålsloven anses som noe kunstig. Forslaget gir en enklere regel for prosessvalg som vil være til nytte både for arbeidsgiverne og arbeidstakerene.

Eksempler på saker som vil bli omfattet av de særlige prosessreglene vil etter dette være tvister om stillingsvern, diskriminering og trakassering.

Utvidelsen vil kun gjelde tvister knyttet til individuelle arbeidsforhold og de privatrettslige reglene i loven, der arbeidstaker vil være en part i tvisten. Rene tvister om fastsettelse av lønn og andre tvister der kravene alene har sitt grunnlag i partenes avtale, behandles fremdeles etter de alminnelige prosessregler. Videre vil tvister om tariffavtaler som sådan falle utenfor. Slike tvister skal som nå utelukkende behandles av Arbeidsretten.

Utvidelsen betyr at ordningen med arbeidslivskyndige meddommere skal gjelde i alle tvister som har sitt grunnlag i loven. Dette innebærer at arbeidslivskyndige meddommere vil bli oppnevnt også i andre typer tvister enn i dag. Utvalget viser til at det også i andre tvister enn de som knytter seg til opphør av stilling kan være ønskelig å tilføre retten særlig kunnskap og praktisk erfaring fra arbeidslivet. Flere saker med meddommere vil kunne føre til et større press på medlemmene i meddommerutvalgene. Utvalget vil her vise til forslaget om å gjøre det mulig å oppnevne flere meddommerutvalg i et fylke hvis det er behov for det, se nedenfor punkt 19.3.6.

Utvalget mener at gode grunner taler for at regelen i § 60 C femte ledd om at retten skal påskynde saken mest mulig og om nødvendig beramme saken utenom tur, også bør utvides til å gjelde alle tvister etter loven og ikke bare stillingsvernssaker som i dag. En sak er at behovet for rask behandling gjerne vil være like stort som ved oppsigelser. En annen sak er at det vil forenkle lovteksten hvis den samme regelen gjelder for alle typer tvister.

Disse reglene kan samles i én bestemmelse om søksmål i arbeidsforhold.

Utvidelsen av anvendelsesområdet for de særlige prosessreglene innebærer ingen endringer i retten til å kreve forhandlinger. Det ligger i utvalgets forslag at retten til å kreve forhandlinger som nå kun skal gjelde i forbindelse med oppsigelse eller avskjed, samt ved tvister om fortrinnsrett ved ny ansettelse eller hvis arbeidstaker vil gjøre gjeldende at det foreligger eller har foreligget ulovlig innleie eller midlertidig ansettelse. Reglene om forhandlinger skilles ut og samles i én egen bestemmelse.

Utvalget presiserer at en utvidelse av anvendelsesområdet for de særlige prosessreglene kun relaterer seg til regelen om arbeidslivskyndige meddommere og regelen om at retten skal påskynde saken. I diskrimineringstvister, tvister om trakassering og andre tvister som ikke knytter seg til opphør av stilling, vil arbeidstaker ikke ha rett til å kreve forhandlinger. I disse tilfellene vil retten imidlertid kunne kreve forliksrådsbehandling etter de alminnelige reglene i tvistemålsloven. Heller ikke vil arbeidsmiljølovens særlige søksmålsfrister gjelde.

Utvidelse av anvendelsesområdet for lovens særlige prosessregler reiser spørsmål om hvilke søksmålsfrister som gjelder. Bestemmelsen i § 61 nr. 3 regulerer søksmålsfrister ved oppsigelser. Samme frister er gjort gjeldende for tvister om for eksempel innleie og midlertidig ansettelse. Utenom disse tilfellene gjelder de alminnelige reglene etter tvistemålsloven, jf. en fortolkning av den generelle henvisningen til tvistemålsloven og særreglene i arbeidsmiljøloven. Utvalget foreslår en videreføring av gjeldende rett på dette punktet. Det er etter utvalgets vurdering ikke behov for å gjengi tvistemålslovens regler eller å presisere at disse gjelder. De sentrale reglene om søksmål bør imidlertid samles i én bestemmelse.

19.3.5 Kumulasjonsregler

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende kumulasjonsregler som følger av § 61 nr. 1 andre punktum og § 61 A første ledd, men med noen forenklinger i lovteksten. Disse kumulasjonsbestemmelsene er delvis overlappende. Partene har ikke noen ubetinget rett til å få behandlet krav som faller under bestemmelsene. Etter ordlyden kan retten trekke inn de nevnte kravene. Kumulasjon etter § 61 A første ledd er betinget av at dette ikke er til vesentlig ulempe for behandlingen av saken. Retten kan avvise krav som vil vidløftiggjøre saken og/eller bero på forhold som i seg selv er mer kompliserte. Det samme må antakelig legges til grunn etter § 61 første ledd andre punktum. 380

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at kumulasjonsreglene slås sammen og at det presiseres i bestemmelsen at kumulasjon er betinget av at dette ikke er til vesentlig ulempe for behandlingen av saken . Utvalget mener også at alternativene i § 61 A første ledd andre punktum om at krav som står i «innbyrdes sammenheng med hovedkravet eller helt eller delvis kan bringes til motregning» også omfattes av ordlyden i § 61 nr. 1 andre punktum fordi de står i sammenheng med hovedkravet. § 61 A første ledd må med andre ord forstås som en presisering av det som allerede følger av § 61 andre punktum («krav som står i sammenheng med»). Utvalget mener at presiseringen er overflødig og kan tas ut. Det må imidlertid legges til grunn at sammenhengen med rettigheter og plikter etter loven ikke må være for fjern. Retten vil i tilfelle ha anledning til å avskjære at kravet trekkes inn.

Tvister om lønn, feriepenger, fortolkning av arbeidsavtalen mv. vil dermed kunne avgjøres etter arbeidsmiljølovens særlige prosessregler hvis kravet kan knyttes til en tvist om opphør av arbeidsforhold eller rettigheter eller plikter etter loven for øvrig. Videre vil tvister om oppgjør av lønn og feriepenger kunne trekkes inn. Det samme gjelder krav som helt eller delvis kan komme til motregning med krav etter loven. I tillegg kan krav som kommer i stedet for krav om rettigheter eller plikter etter loven trekkes inn.

Forslaget til endringer i selve kumulasjonsregelen innebærer ikke endringer i gjeldende rett.

Hvis tingrettene skal kunne behandle alle tvister etter arbeidsmiljøloven uavhengig av om kravet knyttes til opphør av et arbeidsforhold eller ikke, blir den delen av kumulasjonsregelen i § 61 A første ledd som viser til «andre bestemmelser i arbeidsmiljøloven kapittel XII» overflødig. Utvalget foreslår derfor å oppheve denne henvisningen.

Arbeidsmiljøloven § 61 A andre ledd regulerer de tilfeller der en oppsagt arbeidstaker eller arbeidsgiveren vil reise krav om erstatning overfor virksomhetens øvrige arbeidstakere eller en arbeidstakerorganisasjon som disse er tilsluttet, fordi det hevdes at oppsigelsen skyldes press fra disse. Utvalget er kommet til at det ikke er nødvendig å videreføre bestemmelsen. Utvalget legger til grunn at bestemmelsen har svært liten praktisk betydning og at slike erstatningskrav som det her er tale om vil kunne innfortolkes i de øvrige kumulasjonsreglene.

19.3.6 Ett eller flere meddommerutvalg i hvert fylke

I dag er det slik at bare ett særskilt arbeidslivskyndig meddommerutvalg utnevnes i hvert fylke, jf. § 61 B andre ledd. I lagmannsrettssaker tas meddommere fra de utvalg som er oppnevnt innenfor lagsognets grenser, jf. § 61 C andre ledd. Det er i alt seks lagretter som igjen er delt i lagsogn.

Utvalgets vurderinger bygger her på et forslag fra Justisdepartementet om å endre bestemmelsen i § 61 B annet ledd slik at det blir mulig å oppnevne flere arbeidslivskyndige meddommerutvalg i et fylke.

I enkelte fylker er det i dag flere tingretter med kompetanse til å behandle stillingsvernssaker. Det kan føre til et sterkt press på det ene meddommerutvalget som blir oppnevnt i hvert fylke. Det kan være vanskelig å koordinere oppnevningen av meddommere når det er flere domstoler innenfor samme fylke som oppnevnes fra samme liste. Det kreves en samordning mellom domstolene for å unngå at meddommere blir oppnevnt til å gjøre tjeneste samtidig og for å unngå at den enkelte meddommer belastes unødig.

I fylker som har to lagsogn, kan det også oppstå problemer ved utpeking av meddommere til lagmannsrettssaker. Det kan bli vanskelig for partene i tvisten å få de meddommere de har pekt ut fra listen fordi de kan være opptatte ved den andre lagmannsretten.

En annen sak er at meddommere i lagmannsretten skal tas fra de utvalg som er oppnevnt innen lagsognets grenser. Oppnevningen kan være problematisk fordi noen lagsogn er oppdelt annerledes enn det enkelte fylke.

Disse problemene vil ha samme aktualitet etter den vedtatte reduksjonen av antall førsteinstansdomstoler, se ovenfor punkt 19.3.3. Problemene blir heller ikke mindre hvis reglene endres slik utvalget foreslår, dvs. at alle tingretter skal kunne behandle stillingsvernssaker, samtidig som flere typer saker skal behandles med utpekte meddommere. Se om dette forslaget ovenfor i punkt 19.3.4.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at regelen endres slik at det kan oppnevnes flere utvalg i et fylke der det er behov for det. Presiseringen om at det er tale om «særskilte» utvalg er overflødig og tas ut.

Utvalget foreslår samtidig at loven ikke bestemmer antallet medlemmer i hvert meddommerutvalg, men at det kan oppnevne det antall meddommere som er passende ut fra saksmengde og presset på de enkelte meddommere. Dette er det samme som gjelder etter tvistemålsloven § 72 der domstolsadministrasjonen bestemmer hvor mange meddommere det skal være i det enkelte sakkyndige utvalg.

Etter dagens regler utnevnes et bestemt antall av de arbeidslivskyndige meddommerne etter forslag fra Landsorganisasjonen i Norge og Næringslivets Hovedorganisasjon, jf. § 61 B annet ledd. Utvalget foreslår at også andre hovedorganisasjoner får anledning til å foreslå meddommere.

I dag er det departementet som oppnevner meddommerutvalgene. Dette er en oppgave som faller mer naturlig under domstolsadministrasjonens virksomhet. Utvalget foreslår derfor at oppnevningen legges til domstolsadministrasjonen. Dette er det samme som gjelder etter tvistemålsloven § 72.

19.3.7 Fristregelen ved krav om gjeninntreden etter utestengning

Bestemmelsen i § 61 nr. 4 tredje ledd gir utestengte arbeidstakere mulighet til å få rettens kjennelse for sin rett til å gjeninntre i stillingen hvis det fremsettes krav om det innen fire uker fra utestengningen.

Regelen gjelder ved brudd på arbeidstakeres rett til å stå i stilling under behandling av saken. Regelen får ikke anvendelse ved utestengelse i selve arbeidsforholdet eller innenfor oppsigelsestiden. I disse tilfellene gjelder de alminnelige reglene om midlertidig forføyning i tvangsfullbyrdelsesloven.

Etter ordlyden gjelder regelen i § 61 nr. 4 de tilfeller der arbeidstaker er oppsagt, jf. uttrykket «utestengt … etter oppsigelsesfristens utløp». Bruken av dette uttrykket er begrunnet med at det dreier seg om å sikre arbeidstakers rett til å stå i stillingen. 381 Bruken av dette uttrykket kan reise tolkningsproblemer. 382 Forarbeidene og lovens system tilsier at regelen er ment å innebære en rett for alle arbeidstakere som faktisk har oppfylt vilkårene for å stå i stilling til å gjøre krav om gjeninntreden gjeldende etter § 61 nr. 4 tredje ledd. Henvisningen til oppsigelsesfristen kan imidlertid oppfattes slik at retten bare gjelder ved oppsigelser og ikke ved midlertidig ansettelse, avskjed eller prøvetidsansettelse. Dette til tross for at en arbeidstaker i medhold av rettens kjennelse kan ha rett til å stå i stilling også i slike tilfeller og følgelig også bør ha rett til å kreve gjeninntreden.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at bestemmelsen endres for å få tydeligere fram at regelen gjelder alle tilfeller der arbeidstaker har rett til å kreve å fortsette i stillingen på grunnlag av urettmessig utestengning. Dette gjelder ikke bare ved oppsigelser, men også ved avskjed, midlertidig ansettelse og prøvetidsansettelse. Det bør likeledes fremgå av ordlyden at fristregelen gjelder de tilfeller der arbeidsutførelsen bygger på den prosessuelle retten til å stå i stilling inntil det foreligger rettskraftig dom. Forslaget innebærer ingen endringer i gjeldende rett.

Utvalget foreslår å sette reglene om retten til å stå i stilling i en egen paragraf, som settes inn i stillingsvernskapitlet i loven.

19.3.8 Prosessregler knyttet til materielle regler

Arbeidsmiljøloven har spredte prosessuelle bestemmelser knyttet til materielle regler som er plassert andre steder i loven enn i § 61 – § 61 D.

Hvis disse reglene skal trekkes inn i et samlet prosesskapittel, må de prosessuelle reglene skilles ut mens de materielle blir stående eller settes inn i en annen sammenheng. Dette bør ikke være problematisk.

Utvalget legger vekt på at disse spredte prosessreglene har store likhetstrekk. De henviser som hovedregel til §§ 61 flg. Når det gjelder forskjellene mellom reglene er det mest tale om justeringer og tilpasninger.

Når det gjelder retten til forhandlinger ved oppsigelser kan det presiseres i bestemmelsen om forhandlinger hvilke tilfeller reglene skal gjelde tilsvarende.

Retten til søksmål i andre tilfeller enn oppsigelser vil omfattes av en ny regel om utvidet adgang til søksmål etter arbeidsmiljølovens særlige prosessuelle regler. De konkrete henvisningene i de enkelte bestemmelsene vil bli overflødige med en utvidet regel.

Hovedregelen om arbeidstakers rett til å fortsette i stillingen gjelder ikke ved alle typer saker. Ved saker om oppsigelse i prøvetid, saker om lovligheten av avtaler om midlertidig ansettelse og i avskjedssaker er hovedregelen snudd, dvs. at arbeidstakeren bare har rett til å fortsette i stillingen dersom retten fastsetter det ved kjennelse (jf. § 58 A, § 63 og § 66). Disse særreglene foreslås flyttet og samlet i et nytt siste ledd i bestemmelsen om retten til å stå i stilling, dvs. som en felles regel for tvister om midlertidig ansettelse, innleie, oppsigelse i prøvetid samt avskjed.

Videre er det behov for å finne en relativt enkel og oversiktlig ordlyd og systematikk som tar hensyn til at reglene om friststart ved krav om forhandlinger og i forhold til søksmålsfrister skal gjelde for ulike tilfeller. Reglene er i dag utformet med sikte på oppsigelsessituasjonen. I særreglene er reglene om friststart derfor justert og tilpasset de aktuelle andre situasjonene. Utvalget foreslår å sette reglene om når fristen begynner å løpe i egne ledd i bestemmelsene om forhandlinger og om søksmål. Dette gjør bestemmelsene noe lengre og mer kompliserte. Hvis disse særreglene plasseres samlet og etter hovedreglene i bestemmelsene om forhandlinger og søksmålsfrister vil dette ikke forstyrre oversikten i særlig grad.

Utvalget foreslår imidlertid at reglene om fristforlengelse eller oppreisning ved fristoversittelse som gjelder ved oppsigelse under fravær på grunn av egen sykdom, barn eller barnepassers sykdom, pleie av nære pårørende, fødsels- og omsorgspermisjon samt militærtjeneste mv., settes i egen paragraf slik at det fremgår tydelig at det gjelder særregler for disse tilfellene. Dette blir kun en videreføring av reglene i arbeidsmiljøloven § 64 nr. 4 og nr. 5, § 65 nr. 3 andre punktum og § 65 A nr. 3 andre punktum.

Gode grunner kan tale for at regelen i § 58 A nr. 3 om varsling av fratredelse ved midlertidig ansettelse, skal regnes som en prosessuell regel og således bør innarbeides i et nytt prosesskapittel i loven. Reglene henger nært sammen med prosessreglene i § 58 A nr. 4 og 5. Utvalget har imidlertid kommet til at varslingsregelen har så stor betydning for arbeidstakerens rettsstilling og at det er så viktig at arbeidstakeren kjenner til regelen, at regelen fortsatt bør stå i sammenheng med de materielle reglene om vilkårene for midlertidig ansettelse.

En annen prosessuell regel av stor materiell betydning er § 57 nr. 2 tredje ledd første punktum som sier at det ikke gjelder noen søksmålsfrist dersom arbeidsgiverens oppsigelse ikke oppfyller lovens krav til form og innhold. Utvalget foreslår at denne regelen innarbeides i bestemmelsen om søksmålsfrister i prosesskapitlet.

19.3.9 Andre endringsforslag

Utvalget foreslår i innstillingens kapittel 15 om stillingsvern å lovfeste regler om suspensjon. I den forbindelse foreslår utvalget at det innføres en generell lovhjemmel for suspensjon etter mønster av tjenestemannsloven, som skal gjelde i alle ansettelsesforhold. Reglene om suspensjon regulerer blant annet saksbehandlingsregler, retten til å stå i stilling og søksmålsfrister. Arbeidsmiljølovens særlige prosessregler vil i samsvar med utvalgets forslag også omfatte tvister om suspensjon.

Utvalget foreslår at søksmålsfristen ved tvister om lovligheten av suspensjon bør begynne å løpe fra suspensjonen opphører. Utvalget legger vekt på at det ikke bør løpe søksmålsfrister så lenge arbeidstaker ikke kan vite hvor lenge suspensjonen vil gjelde. Arbeidstaker ville i motsatt fall risikere at søksmålsadgangen avskjæres før forholdene rundt suspensjonen er avklaret eller suspensjonen er avviklet.

Utvalget foreslår videre at reglene i § 61 nr. 3 andre ledd om at det ved stevningen skal legges ved bekreftet avskrift av protokollen fra forhandlingene og § 61 A fjerde ledd om at retten skal utsette sin behandling av saken til eventuelle forhandlinger er avsluttet, tas ut av loven fordi de er overflødige. Protokoller fra forhandlingene vil uansett bli lagt fram for retten av partene i saken som en del av bevisføringen hvis de inneholder opplysninger av betydning for tvisten. Det må også kunne forutsettes at retten ikke fortsetter behandlingen av en sak hvis partene er i forhandlinger, eller uansett hvis en part har krevet forhandlinger innenfor de frister som følger av reglene i § 17–2 om forhandlinger.

Arbeidsmiljøloven § 61 C femte ledd andre punktum sier at ankefristen for anke over tingrettens dom er en måned. Bestemmelsen må forstås på bakgrunn av at den alminnelige ankefrist etter tvistemålsloven § 360 inntil april 2000 var to måneder. Ettersom den alminnelig ankefrist og ankefristen i stillingsvernsaker nå er den samme, er det ikke grunn til å opprettholde denne regelen. Utvalget foreslår derfor at den ikke tas inn i en ny bestemmelse. Dette innebærer ingen materielle endringer.

20 Tilsyn, tvisteløsning og straff

20.1 Innledning

I dette kapitlet ser utvalget på de offentligrettslige håndhevingsreglene som i dag finnes i arbeidsmiljøloven, først og fremst de administrative hjemlene i lovens kapittel XIII (punkt 20.2) og straffebestemmelsene i kapittel XIV (punkt 20.4). De særlige ordningene med tvistenemnd som tvisteløsningsmekanisme behandles i punkt 20.3 og det vurderes særskilt om nemndsløsningen bør utvides til andre områder enn i dag.

20.2 Tilsyn – Arbeidstilsynets håndhevingskompetanse

20.2.1 Oversikt

Arbeidsmiljøloven kapittel XIII fastsetter bestemmelser om Arbeidstilsynet og dets myndighet til å føre tilsyn med og håndheve loven.

Tilsynshjemlene kan systematisk plasseres i to grupper; bestemmelser om kontroll og bestemmelser om reaksjon. Førstnevnte regulerer Arbeidstilsynets myndighet til å undersøke og kontrollere at lovens krav overholdes, og består av Arbeidstilsynets inspeksjonsmyndighet (§ 80) og Arbeidstilsynets rett til å kreve opplysninger fra den som kontrolleres (§ 82). Til den andre gruppen hører reglene om tilsynsmyndighetens reaksjonsapparat når et ulovlig forhold avdekkes, og omfatter Arbeidstilsynets rett til å gi pålegg og fatte andre enkeltvedtak (arbeidsmiljøloven § 77 nr. 1), til å fatte vedtak om tvangsmulkt (arbeidsmiljøloven § 78) og til å påby stans av virksomhet (§ 77 nr. 2). Ikke alle bestemmelser om Arbeidstilsynets myndighet er plassert i kapittel XIII. For eksempel er det fastsatt en særskilt påleggshjemmel for utforming av skriftlig arbeidsavtale i § 55 E og av § 46 A følger det at Arbeidstilsynet har myndighet til å avgjøre tvister om rett til redusert arbeidstid. Flere andre eksempler finnes.

20.2.2 Kort om samordning av tilsynshjemlene i «HMS-lovene»

Forskrift om helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid i virksomheter (internkontrollforskriften) er hjemlet i åtte forskjellige lover. Internkontrollreformen forutsetter et best mulig samordnet tilsyn fra respektive tilsynsetater. Et av tiltakene i denne forbindelse har vært å søke og samordne tilsynshjemlene i de forskjellige lovene, og i Ot.prp.nr. 67 (1999–2000) ble det fremmet en rekke endringsforslag i de åtte lovene. Hovedmålsettingen og begrunnelsen bak lovforslagene var å oppnå et mest mulig samordnet og konsistent regelverk for utøvelse av tilsyn på tvers av de ulike etatene. Departementet fremhevet i «samordningsproposisjonen» 383 et sterkt ønske om:

«… i størst mulig grad å sikre tilsynsetatene like hjemler for kontroll og reaksjon. At lovene gir hjemmel for de samme reaksjoner er viktig sett fra tilsynsobjektenes side, ved at de i større grad opplever en samordnet og forutsigbar reaksjon fra tilsynsmyndighetene. Således legger forslagene til rette for en ensartet praksis på tvers av de ulike etatsgrensene. Der det ikke medfører utilsiktede virkninger, har departementene i tillegg foreslått en mest mulig identisk ordlyd. Det anses som en viktig forenkling både for tilsynsetatene og tilsynsobjektene at regelverket har ens ordlyd der det materielle innholdet i bestemmelsene er likt. Det vil likevel ikke være hensiktsmessig med full språklig harmonisering på grunn av lovenes egenart. Lovene er vedtatt for å ivareta spesifikke samfunnshensyn. En for rigid samordning av ordlyden i lovene kan derfor gjøre disse for upresise i forhold til sitt formål..»

Endringene i de åtte HMS-lovene ble vedtatt ved lov 8. desember 2000, med ikrafttredelse 1. januar 2001.

Utvalget legger til grunn at internkontrollreformen vil bli videreført på hele HMS-området og at samordningshensynet derfor vil være et viktig moment når det vurderes endring av gjeldende tilsynshjemler i arbeidsmiljøloven.

20.2.3 Kontrollhjemlene i arbeidsmiljøloven

Arbeidstilsynets adgang til virksomheten

Arbeidstilsynets inspeksjonsmyndighet følger av arbeidsmiljøloven § 80. Bestemmelsen slår for det første fast at tilsynsmyndigheten (og sakkyndige eller granskingskommisjon) til enhver tid skal ha uhindret adgang til ethvert arbeidssted som går inn under loven. Bestemmelsen anses å være i henhold til krav i ILO-konvensjon nr. 81 fra 1947 om arbeidstilsyn i industri og handel. Artikkel 12 i konvensjonen, som er ratifisert av Norge, krever at inspektørene uten forhåndsvarsel og til alle døgnets tider skal ha uhindret adgang til hvilken som helst arbeidsplass som er underlagt tilsyn. De skal også kunne foreta enhver avhøring, kontroll eller undersøkelse som de måtte anse nødvendig for å forsikre seg om at lovbestemmelsene blir overholdt. Kravene i artikkel 12 om rett til å forhøre arbeidsgiveren eller personale under inspeksjon er ivaretatt gjennom bestemmelsen om plikt til å gi opplysninger i arbeidsmiljøloven § 82. Arbeidsmiljøloven § 80 nr. 1 sikrer dessuten tilsynspersonellet adgang til «husvær som kommer inn under § 8 nr. 3 og til bygning, transportmiddel, lager, område m.v. hvor maskin, tekniske innretninger og utstyr eller giftige eller helsefarlige stoffer som nevnt i §§ 17 og 18 befinner seg».

Etter arbeidsmiljøloven § 80 nr. 2 har arbeidsgiver eller dennes representant rett til å være til stede under kontrollen. At arbeidsgiver har rett til å være til stede, følger også av forvaltningsloven § 15 om gransking, men er av opplysningshensyn gjentatt og presisert i tilsynslovene.

Tilsynspersonellet kan i det enkelte tilfelle bestemme at arbeidsgivers rett til å være tilstede likevel ikke skal gjelde ved intervju av arbeidstaker eller dersom «slik tilstedeværelse ikke kan gjennomføres uten vesentlig ulempe eller uten at formålet med kontrollen settes i fare». Andre alternativ tilsvarer unntaksbestemmelsen i forvaltningsloven som gjelder ved gransking, jf. forvaltningsloven § 15 tredje ledd.

Unntaket for intervjusituasjonen ble begrunnet slik: 384

«Særlig ved verifikasjon og revisjon av virksomhetenes internkontroll, har praksis vist at tilsynsetatene til tider har behov for å gjennomføre intervju av arbeidstaker uten at arbeidsgiver eller representant for denne er til stede. Det anses som svært viktig at arbeidstaker kan uttale seg fritt til tilsynsetatene uten å måtte frykte represalier fra arbeidsgiver.»

Departementet pekte på at unntaksbestemmelsen i forvaltningsloven § 15 tredje ledd som regel vil gi tilstrekkelig hjemmel for å nekte arbeidsgiver tilstedeværelse ved intervju av arbeidstaker. Av opplysningshensyn, og for å unngå eventuell tolkningstvil, ble det likevel foreslått å ta inn en eksplisitt hjemmel i alle HMS-lovene.

Arbeidsgiver kan også pålegges å være til stede under kontrollen. Regelen er begrunnet i at arbeidsgivers tilstedeværelse kan være viktig for at tilsynsmyndighetene skal få nødvendig informasjon, men også for å kunne gi nødvendig veiledning eller informasjon til virksomheten.

I praksis er det svært sjelden Arbeidstilsynet finner det nødvendig å fatte en formell avgjørelse om at arbeidsgiver plikter å være til stede ved kontroll eller om nektelse av slik tilstedeværelse. I forvaltningsrettslig forstand regnes for øvrig et slikt «pålegg» som en prosessledende avgjørelse, og kan således ikke påklages etter reglene om enkeltvedtak i forvaltningsloven.

Med mindre tungtveiende hensyn tilsier noe annet, skal Arbeidstilsynet gi skriftlig rapport til arbeidsgiveren om resultatet av kontrollen, jf. arbeidsmiljøloven § 80 nr. 3. Dette saksbehandlingskravet var allerede etablert praksis i Arbeidstilsynet, men kom inn i loven som et ledd i arbeidet med å samordne tilsynsregelverket i HMS-lovene.

Arbeidstilsynets rett til å kreve opplysninger

Etter arbeidsmiljøloven § 82 første ledd plikter enhver som er underlagt tilsyn etter loven: «… når Arbeidstilsynet krever det og uten hinder av taushetsplikt fremlegge opplysninger som anses nødvendige for utøvelsen av tilsynet. Arbeidstilsynet kan bestemme i hvilken form opplysningene gis».

Likelydende bestemmelse er tatt inn i de øvrige HMS-lovene. Om dokumentasjonskravet i andre punktum uttales følgende i lovproposisjonen:

«Det er videre klart at dagens teknologi gjør at informasjon ofte finnes i databaser og lignende, og ikke nødvendigvis er knyttet til dokumenter. Tilgjengelig data og teleteknologi i virksomhetene innebærer dessuten at systematisering og bearbeiding av opplysninger ofte vil være lite byrdefullt for virksomhetene. Derimot vil det kunne innebære store lettelser i tilsynsarbeidet. Opplysningshjemlene bør dessuten gi grunnlag for å kunne kreve at opplysningene blir fremlagt på et språk som ikke er alt for byrdefullt å behandle for tilsynsmyndighetene. 385

Departementet mente således at et effektivt tilsyn fordrer at tilsynsetatene skal ha adgang til å kreve at opplysninger blir gitt i en spesiell form, og foreslo at en slik bestemmelse ble inntatt i alle lovene. Departementet fant samtidig grunn til å understreke at hensikten ikke var å legge urimelige byrder på kontrollobjektene. Hjemmelen forutsattes brukt kun i tilfeller hvor dette faktisk er nødvendig for et fornuftig tilsyn. Det ble i den forbindelse pekt på at tilsynsetatene som hovedregel må akseptere å få dokumentasjon på engelsk hvis det er arbeidsspråket i vedkommende virksomhet. Bestemmelsen legger også til rette for at tilsynsetatene kan kreve at opplysninger blir gitt i elektronisk form hvor dette er hensiktsmessig og hvor det bidrar til en mer effektiv saksbehandling.

20.2.4 De administrative reaksjonshjemlene i arbeidsmiljøloven

Arbeidstilsynets påleggskompetanse

Arbeidstilsynets påleggskompetanse følger av arbeidsmiljøloven § 77 nr. 1:

«Arbeidstilsynet gir de pålegg og treffer de enkeltvedtak ellers som er nødvendige for gjennomføringen av bestemmelsene gitt i og i medhold av denne lov.»

Påleggskompetansen er helt generelt formulert og bestemmelsen skiller ikke mellom privat- og offentligrettslige regler. Bestemmelsen gir således uttrykk for at Arbeidstilsynet har full vedtakskompetanse i forhold til alle lovens bestemmelser. I henhold til langvarig oppfatning og praksis, blir imidlertid ikke Arbeidstilsynet ansett for å ha myndighet til å håndheve lovens privatrettslige regler. Påleggshjemmelen blir altså tolket innskrenkende i forhold til sin ordlyd.

Pålegg og andre vedtak etter arbeidsmiljøloven § 77 er enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand. Vedtakene kan påklages til Direktoratet for arbeidstilsynet dersom de er truffet av det lokale arbeidstilsyn og til departementet for førsteinstansvedtak truffet av Direktoratet for arbeidstilsynet. Dette følger av forvaltningsloven, men er nevnt uttrykkelig i § 77 nr. 6. Også andre saksbehandlingskrav som følger av forvaltningsloven er av opplysningshensyn nevnt, se kravet til skriftlighet i § 77 nr. 1 andre ledd (og i nr. 5) og henvisningen til forvaltningslovens regler om klageadgang, klagefrist osv. i § 77 nr. 1 tredje ledd.

I samordningsproposisjonen ble § 77 nr. 1 andre og tredje ledd ansett som overflødige og derfor foreslått opphevet. 386 Stortinget tok imidlertid ikke forslaget til følge. Kommunalkomiteen uttalte i denne forbindelse:

«Komiteen er av den oppfatning at klargjørende formuleringer i lovteksten som kan bidra til å gjøre lovteksten mer presis og utfyllende bør være tatt med i tilstrekkelig grad.

Komiteen er derfor ikke enig i departementets forslag om å fjerne bestemmelsen i arbeidsmiljøloven om klageadgang og at pålegg alltid skal gis skriftlig. Selv om dette fremgår av forvaltningsloven bør denne adgangen likevel klart fremgå av lovteksten for å gjøre arbeidsmiljøloven mest mulig presis og opplysende for dem den gjelder for.» 387

Tvangsmulkt

Etter arbeidsmiljøloven § 78 kan Arbeidstilsynet i pålegg fastsette løpende tvangsmulkt for hver dag/uke/måned som går etter utløpet av fastsatt frist for oppfyllelse av pålegget. Tvangsmulkten kan enten gis sammen med primærvedtaket eller i eget vedtak i ettertid (når det registreres at pålegget faktisk ikke er oppfylt innen fastsatt frist). Tvangsmulkten kan løpe inntil pålegget er oppfylt. Tvangsmulkt kan også fastsettes som engangsmulkt. Engangsmulkt kan benyttes når det er «særlig påkrevd at pålegget oppfylles innen fristen.» 388 Direktoratet for arbeidstilsynet har hjemmel til å frafalle påløpt tvangsmulkt. Lovforarbeidene forutsetter at ettergivelse bare unntaksvis skal innrømmes. Loven sier ingen ting om utmåling av tvangsmulkten. I henhold til føringer i lovforarbeidene skal imidlertid mulkten settes så høyt at det ikke bare skal være ulønnsomt å neglisjere pålegget, men at virksomheten også vil finne det uholdbart å forholde seg passiv.

Formålet med tvangsmulkten er at den skal fungere som et pressmiddel for å sikre at et pålegg oppfylles. Tvangsmulkt er således ikke noen straffereaksjon, men et forvaltningsvedtak som kan påklages etter reglene i forvaltningsloven. Bruk av tvangsmulkt utelukker ikke bruk av straff overfor samme lovbrudd, 389 men er et moment det skal tas særlig hensyn til ved avgjørelse om foretaksstraff skal ilegges og ved utmåling av slik straff, jf. straffeloven § 48 b.

Stansing av virksomhet

Arbeidsmiljøloven § 77 nr. 2 gir Arbeidstilsynet myndighet til å pålegge stans av virksomhet i to situasjoner; som pressmiddel for å sørge for oppfyllelse av pålegg og som akutt vernetiltak ved særlig farlige situasjoner.

Etter arbeidsmiljøloven § 77 nr. 2 første punktum har Arbeidstilsynet hjemmel til å stanse virksomheten helt eller delvis dersom pålegg ikke oppfylles innen fastsatt frist. Stansingen kan vare inntil pålegget er utført. Stansingsvedtak etter dette alternativet har samme formål og vilkår som bruk av tvangsmulkt. Som det også fremgår nedenfor, anvendes likevel stansing i praksis som et sekundært virkemiddel i forhold til tvangsmulkt.

Etter arbeidsmiljøloven § 77 nr. 2 andre punktum kan Arbeidstilsynet stanse virksomheten selv om pålegg ikke er gitt på forhånd. Vilkåret for stansing etter dette alternativet er at det foreligger en situasjon som innebærer «overhengende fare» hvilket betyr at det også må innfortolkes en begrensning i rekkevidden av stansingshjemmelen. Det kan (skal) vedtas stans i den utstrekning det er nødvendig for å avverge den overhengende faren.

Et vedtak om stansing regnes som enkeltvedtak, forvaltningslovens saksbehandlingsregler kommer således til anvendelse.

Kort om praksis med tilsynsregelverket

Arbeidstilsynets overordnede mål er å medvirke til et fullt forsvarlig arbeidsmiljø for alle, med trygge tilsettingsforhold og meningsfylt arbeid for den enkelte. Etatens oppgave er å føre tilsyn med at virksomhetene oppfyller regelverkets krav til helse, miljø og sikkerhet og Arbeidstilsynet har innenfor sitt tilsynsområde ca. 180 000 virksomheter i tillegg til vel 60 000 enheter i landbruket. Utover tradisjonell inspeksjonsvirksomhet, gjennomfører Arbeidstilsynet en rekke påvirkningstiltak som for eksempel generell veiledning og informasjon eller bransjevise kampanjer og prosjekter. Arbeidstilsynets overordnede strategi er å medvirke aktivt til at virksomhetene arbeider systematisk og målrettet for å nå målene for arbeidsmiljøet i Norge, dvs. at de gjennom systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid oppnår målet om et godt og sikkert arbeidsmiljø.

Arbeidstilsynet prioriterer det forebyggende arbeidet rettet mot de arbeidsmiljøfaktorene som i størst grad fremmer utstøtingen fra arbeidslivet; muskel- og skjelettlidelser og de faktorer som er knyttet til psykososiale, ergonomiske og organisatoriske forhold ved arbeidsmiljøet. I tillegg skal etaten øke innsatsen mot eksponering for helsefarlige kjemikalier som representerer stor risiko for luftveislidelser, allergi og overfølsomhet, reproduksjonsskader, nevrotoksisitet og kreft.

I 2003 utførte Arbeidstilsynet ca. 12 000 tilsynsbesøk og det ble gitt 10 562 formelle pålegg (mot ca. 5 000 virksomheter, samme virksomhet kan altså ha fått flere pålegg). Arbeidstilsynet har som klar praksis å benytte administrative sanksjoner der dette er nødvendig for å sørge for at gitte pålegg blir etterkommet. Tvangsmulkt er den primære sanksjon, og skal i henhold til administrative føringer som regel fastsettes i forbindelse med at det opprinnelige pålegget gjentas med (ytterligere) en ny frist for oppfyllelse. Av 10 562 pålegg ble det således gitt 1 320 varsler og fattet 879 vedtak om tvangsmulkt. Av disse begynte tvangsmulkt å løpe i 44 saker, det vil si at påleggsmottakerne etterkom den nye påleggsfristen i over 95 prosent av tilfellene og derved unngikk tvangsmulkt. Disse tallene indikerer at tvangsmulkt er et meget effektivt virkemiddel for å sikre at Arbeidstilsynets pålegg blir etterkommet.

Arbeidstilsynet fattet i år 2003 ca. 955 stansingsvedtak. Flesteparten av disse er stansing på grunn av overhengende fare, det vil si for å avverge faren, jf. arbeidsmiljøloven § 77 nr. 2 andre punktum. Kun et fåtall av sakene er stansing som pressmiddel for å sørge for oppfyllelse av pålegg. Siden tvangsmulkt anses for å være en mildere reaksjon enn stansing, benyttes som hovedregel tvangsmulkt som primært pressmiddel. Som nevnt ovenfor er som regel (trussel om) tvangsmulkt tilstrekkelig for å sikre at pålegg blir oppfylt. Stansing som pressmiddel skal normalt brukes når det dreier seg om svært alvorlige forhold (men likevel ikke «overhengende fare», da benyttes andre alternativ), om gjentatte forhold eller etter at det har vist seg at tvangsmulkt faktisk ikke viser seg å ha ønsket effekt.

20.2.5 Utvalgets vurderinger og forslag

Generelt

Generelt er utvalget av den oppfatning at hensynet til best mulig samordnede tilsynsbestemmelser i HMS-lovene, taler for en viss tilbakeholdenhet når det gjelder å foreslå endringer i disse bestemmelsene. Endringer som avviker fra samordningstanken bør ha en særlig sterk begrunnelse og/eller vurderes gjennomført også i de andre HMS-lovene.

Utvalget foreslår en noe endret struktur for tilsynkapitlet i forhold til gjeldende kapittel XIII i arbeidsmiljøloven. I arbeidsmiljøloven er bestemmelsene om Arbeidstilsynets vedtakskompetanse plassert før reglene som hjemler kontroll av virksomhetene. Etter utvalgets oppfatning er det mer logisk med motsatt plassering, dvs at alle bestemmelser om kontroll blir plassert foran reglene om reaksjon. Utvalget vil dessuten foreslå at de tre hovedreaksjonsformene; pålegg, tvangsmulkt og stansning blir plassert i atskilte bestemmelser. I dag behandles pålegg og stansing i samme lovparagraf. Utvalget foreslår også endret kapitteloverskrift. Tilsynskapitlet i arbeidsmiljøloven har «Arbeidstilsynet» som overskrift. Innledende paragraf i kapitlet, § 74, gir bestemmelser om Arbeidstilsynet og angir Arbeidstilsynets generelle tilsynskompetanse. Denne bestemmelsen har «Tilsynet med loven» som overskrift. Utvalget synes det vil være mer dekkende om overskriftene byttes, slik at tilsynskapitlet som sådan har «Tilsynet med loven» som overskrift, mens bestemmelsen som angir Arbeidstilsynets generelle tilsynskompetanse og gir regler om Arbeidstilsynets organisasjon, har overskriften «Arbeidstilsynet.»

Adgang til virksomhetene m.m.

Utvalget antar at det ikke er behov for å gjøre materielle endringer i lovens inspeksjonshjemmel. Utvalget mener det er åpenbart at tilsynsmyndigheten skal sikres adgang til de steder som omfattes av loven. Det synes heller ikke særlig betenkelig å videreføre de særlige reglene om Arbeidstilsynets rett til å nekte – eller å pålegge – arbeidsgiver å være til stede under kontrollen. Det er etter utvalgets oppfatning viktig at tilsynsmyndigheten har anledning til å kreve eller å nekte tilstedeværelse når situasjonen saklig sett tilsier dette. Så vidt utvalget erfarer, er det svært sjelden disse bestemmelsene kommer på spissen. Utvalget antar at dette ikke er uttrykk for at bestemmelsene er overflødige, men at tilsynsmyndigheten bare benytter unntakshjemlene i den utstrekning det er strengt nødvendig.

Det synes imidlertid å være rom for noen språklige forenklinger, særlig arbeidsmiljøloven § 80 nr. 1 synes unødig tungt formulert. Utvalget forslår å endre begrepet «arbeidssted» til «sted». Dette begrepet dekker både ethvert arbeidssted som går inn under loven og innkvartering som arbeidsgiver stiller til rådighet, jf. § 8 nr. 3 og utkastets § 4–4 fjerde ledd. Som det fremgår av innstillingens punkt 21.3, foreslår utvalgets flertall at arbeidsmiljøloven §§ 17 og 18 overføres til produktkontrolloven. Henvisningene til disse i inspeksjonsbestemmelsen vil følgelig være overflødig og foreslås ikke videreført her. Det forutsettes imidlertid at Arbeidstilsynet sikres tilsvarende inspeksjonsmyndighet i produktkontrolloven.

Opplysninger

Etter utvalgets oppfatning er det klart at tilsynsmyndigheten må ha en generell hjemmel til å innhente de opplysninger som er nødvendige for å kunne gjennomføre et fornuftig tilsyn. Det er videre utvalgets oppfatning at bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 82 i praksis ikke synes å skape særlige problemer, verken for tilsynsetat eller tilsynsobjekt. Utvalget mener derfor at det ikke er behov for å endre lovens bestemmelse om plikt til å gi opplysninger.

Det er for øvrig utvalgets inntrykk at de relativt nye og utvidede hjemlene når det gjelder dokumentasjon av opplysninger bare benyttes i beskjeden utstrekning, og at de derfor, i tråd med de uttalte forutsetningene i lovforarbeidene, ikke har innebåret noen stor belastning for virksomhetene.

Pålegg

Utvalget mener at opplysningshensyn overfor lovens brukere, herunder til tilsynsetaten selv, tilsier at rekkevidden av påleggskompetansen bør klargjøres bedre i selve hjemmelsbestemmelsen. Etter utvalgets oppfatning er det ikke å forvente at den jevne bruker av loven skal ha innsikt i sondringen mellom privatrettslige og offentligrettslige bestemmelser og betydningen dette skillet har for tilsynsmyndighetens vedtakskompetanse. Ved positivt å klargjøre vedtakskompetansen vil en også overflødiggjøre vanskelige vurderinger mht. om en bestemmelse er av privatrettslig eller offentligrettslig art.

Utvalget antar imidlertid at det ikke er behov for større materielle endringer i vedtakskompetansen.

Ved uttrykkelig å klargjøre påleggskompetansen, vil den særlige påleggshjemmelen om skriftlig arbeidsavtale i § 55 E bli overflødig. Denne bestemmelsen kom inn fordi lovgiver ønsket administrativ håndheving av de formelle reglene om skriftlig arbeidsavtale, til tross for at disse tradisjonelt er regnet for å være av privatrettslig art. Utvalget ønsker ingen endring i dette, men foreslår at påleggskompetansen skal følge direkte av lovens alminnelige påleggsregel. Likeledes antar utvalget at pålegghjemmelen bør omfatte de formelle reglene i arbeidsmiljøloven § 56 A i forbindelse med masseoppsigelser. Utvalget antar at dette er i tråd med gjeldende rett, og viser til at departementet i en uttalelse har antatt at bestemmelsen har offentligrettslig preg, og at den derfor kan håndheves ved administrative vedtak. Etter utvalgets oppfatning bør også de formelle reglene om attest omfattes av påleggskompetansen. Det anses som tvilsomt om gjeldende bestemmelse i arbeidsmiljøloven § 68 kan håndheves av Arbeidstilsynet. Arbeidsmiljøloven § 68 slår fast at arbeidstaker som fratrer etter lovlig oppsigelse har krav på skriftlig attest og det stilles enkle formelle minimumskrav til innholdet i attesten. Utvalget mener at bestemmelsen langt på vei er av samme art som bestemmelsene om skriftlig arbeidsavtale og at de egner seg for administrativ håndheving. Det synes dessuten lite praktisk å måtte være henvist til domstol for å håndheve et krav om attest.

Arbeidsmiljøloven § 77 nr. 3 og § 18 nr. 2 angir Arbeidstilsynets hjemmelsgrunnlag for å utøve produktkontroll. Utvalgets flertall foreslår at de materielle produktkravene flyttes ut av arbeidsmiljøloven, se punkt 21.3. Produktkontrollhjemlene foreslås flyttet tilsvarende.

Utvalget har for øvrig merket seg at Stortinget i forbindelse med behandling av «samordningsproposisjonen», av opplysningshensyn gikk imot departementets forslag om å fjerne bestemmelsene i arbeidsmiljøloven § 77 om klageadgang og at pålegg alltid skal gis skriftlig. Utvalget ser det derfor ikke som hensiktsmessig å gjenta disse forslagene nå. Utvalget vil likevel foreslå at bestemmelsen i § 77 nr. 5 utgår. Bestemmelsen sier at «dispensasjon fra lovens bestemmelser skal for å være gyldig gis skriftlig.» Bestemmelsen er for det første overflødig ved siden av forvaltingsloven. Utvalget antar dessuten at den ikke fyller noe praktisk informasjonsbehov ved at det anses som utenkelig at Arbeidstilsynet skulle dispensere fra loven muntlig.

Tvangsmulkt

Gjeldende bestemmelse om tvangsmulkt synes å være et adekvat virkemiddel som i praksis virker å fungere etter sin hensikt. Etter utvalgets oppfatning synes det ikke å være noe påtrengende endringsbehov. Ettersom tvangsmulkt alltid er knyttet til et forutgående eller samtidig pålegg, vil for øvrig tvangsmulktbestemmelsens virkeområde være det samme som i påleggsbestemmelsen.

Utvalget påpeker at det ligger en praktisk begrensning i det faktum at bruk av tvangsmulkt er knyttet til oversittelse av en påleggsfrist. Bruken av virkemiddelet begrenses således til bestemmelser som det faktisk er hensiktsmessig å håndheve med påleggsgivning. Særlig arbeidsmiljølovens bestemmelser om arbeidstid er lite egnet til å håndheves ved pålegg, med påfølgende frist for å gjennomføre korrigerende tiltak. Oppdages ulovlig overtid, er lovbruddet allerede gjennomført og eventuelt korrigerende tiltak vil være å ikke gjenta lovbruddet (samt evt. å foreta systemendringer). I et slikt tilfelle vil politianmeldelse ofte være eneste adekvate reaksjon. Det såkalte Sanksjonsutvalget 390 har i sin nylig avlagte innstilling utredet alternativer til bruk av straff. Sanksjonsutvalget foreslår utvidet bruk av administrative sanksjoner og trekker selv fram brudd på overtidsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven som et eksempel på et felt hvor «overtredelsesgebyr» vil kunne være særlig hensiktsmessig, se NOU 2003: 15 s. 148. Utvalget er enig i at det kan være hensiktsmessig å vurdere overtredelsesgebyr knyttet til for eksempel noen av arbeidstidsbestemmelsene, ev. samtidig med en helt eller delvis avkriminalisering av samme bestemmelser. Etter utvalgets oppfatning bør imidlertid dette vurderes som en del av den generelle oppfølging av Sanksjonsutvalgets innstilling og utvalget vil derfor ikke foreslå endringer på dette feltet nå. Utvalget vil også peke på at samordningshensynet tilsier at en innføring av overtredelsesgebyr som administrativ sanksjon bør vurderes samlet for HMS-lovene.

Stansing av virksomhet

Etter arbeidsmiljøloven § 77 nr. 2 kan Arbeidstilsynet, når vilkårene er til stede, «helt eller delvis stanse virksomheten.» Dette er et eksempel på at loven bruker virksomhetsbegrepet i betydningen «aktivitet» og ikke som «foretak». Dette kommer klarest fram i stansingsbestemmelsens andre alternativ hvoretter Arbeidstilsynet kan stanse «virksomheten» når det foreligger overhengende fare. Dette er et akutt vernetiltak som ikke strekker seg lenger enn å stanse den aktivitet som er kilde til den aktuelle faresituasjon. Dersom en maskin mangler en verneinnretning og således anses å representere en overhengende fare for operatøren, rekker ikke stansingshjemmelen lenger enn til å sikre at maskinen ikke benyttes før faremomentet er fjernet. Utvalget foreslår derfor å omformulere stansingshjemlene slik at gjenstanden for stansingsvedtaket blir «virksomhetens aktiviteter». Dette vil ikke innebære noen materiell endring.

Andre bestemmelser

I arbeidsmiljøloven § 74 gis det blant annet bestemmelser om Arbeidstilsynets generelle tilsynsmyndighet, om Arbeidstilsynets organisasjon og om at andre tilsynsorganer enn Arbeidstilsynet kan gis fullmakt til å føre tilsyn etter loven.

Etter utvalgets oppfatning bør det foretas en forenkling av de rent organisatoriske bestemmelsene. Det anses generelt unødvendig å fastsette bestemmelser om Arbeidstilsynets organisasjon, herunder forholdet mellom Arbeidstilsynets organer, i. loven. Utvalget mener at det er mer hensiktsmessig å fastsette slike bestemmelser ved instruks, jf. gjeldende fullmakt i § 74 nr. 2 som utvalget foreslår videreført. Utvalget antar at denne er tilstrekkelig med hensyn til lovregulering av Arbeidstilsynets organisasjon.

I forbindelse med oppfølgingen av tilsynsmeldingen, 391 overtok det nye Petroleumstilsynet fra 1. januar 2004 tilsynet med sikkerhet og arbeidsmiljø på enkelte navngitte petroleumsanlegg på land, fra blant annet Arbeidstilsynet. I den forbindelse ble det foretatt en endring i arbeidsmiljøloven § 74, slik at Petroleumstilsynet fikk nødvendig hjemmel til å føre tilsyn på disse anleggene. Lovendringen innebar at det i § 74 nr. 1 første ledd ble tilføyd et nytt siste punktum hvoretter «Kongen kan bestemme at annen offentlig myndighet enn Arbeidstilsynet kan føre tilsyn med at bestemmelsene gitt i eller i medhold av denne lov blir overholdt».

§ 74 nr. 1 tredje ledd gir Kongen hjemmel til å bestemme at tilsynet med virksomhet”..i området som nevnt i loven § 2 nr. 3 første, annet og tredje ledd», skal tilligge annen offentlig myndighet enn Arbeidstilsynet. Bestemmelsen gir hjemmel for Petroleumstilsynets myndighet til å føre tilsyn med petroleumsvirksomhet til havs.

Etter utvalgets oppfatning er denne bestemmelsen overflødig ved siden av den nye hjemmelen som generelt gir adgang til å fastsette at annen myndighet enn Arbeidstilsynet skal føre tilsyn etter loven. Utvalget foreslår derfor at den særlige forskriftshjemmelen om tilsyn med petroleumsvirksomhet til havs ikke videreføres.

I arbeidsmiljøloven § 79 er det fastsatt bestemmelser om oppnevning av sakkyndige og granskingskommisjon. Bestemmelsen gir for det første Direktoratet for arbeidstilsynet hjemmel til, når det er nødvendig med særskilt ekspertise, å utføre inspeksjoner mv. på Arbeidstilsynets vegne. Den gir for det andre Kongen myndighet til å nedsette en særskilt granskingskommisjon ved katastrofemessige ulykker eller når”..undersøkelsen ellers antas å bli særlig omfattende eller innviklet.»

Et samlet utvalg legger til grunn at det etter omstendighetene vil kunne være både ønskelig og hensiktsmessig å nedsette særskilt en granskingskommisjon i forbindelse med særlig omfattende ulykker og lignende. Utvalget legger samtidig til grunn at Kongen uten den særlige hjemmelsbestemmelsen har anledning til nedsette slik granskingskommisjon. Utvalgets flertall, medlemmene Andreassen, Bakke, Bastholm, Bjergene, Borgerud, Bøhagen, Haaland, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, Strøm og Sverdrup Svendsen, antar derfor at bestemmelsen om granskingskommisjon er unødvendig og at den derfor kan tas ut av loven.

Utvalgets mindretall, medlemmet Sundnes , mener at det er ønskelig å synliggjøre muligheten for å nedsette granskingskommisjon i loven og foreslår derfor at bestemmelsen opprettholdes.

Utvalget foreslår videre at bestemmelsen i gjeldende § 74 nr. 2 tredje ledd ikke blir videreført. Det heter her at inntil annet er bestemt (om granskingskommisjon), «behandles saken som vanlig av de ordinære tilsynsmyndigheter og eventuelt av påtalemyndigheten». Denne regelen er unødvendig, uavhengig av om den uttrykkelige bestemmelsen om å nedsette granskingskommisjon blir opprettholdt eller ikke. I arbeidsmiljøloven § 80 gis «… granskingskommisjon, som er oppnevnt etter denne lov, adgang til de steder som er omfattet av loven. Utvalget foreslår at passusen om granskingskommisjon tas ut.

Utvalget antar at det etter omstendighetene vil kunne være behov for å oppnevne sakkyndige etter bestemmelsen i gjeldende § 79 første ledd og foreslår at denne videreføres, ved at den plasseres i bestemmelsen om Arbeidstilsynet, jf. utkastet § 18–1.

Utvalget foreslår videre at den særlige bestemmelsen i § 74 nr. 1 andre ledd om at departementet i særlige tilfeller skal kunne oppnevne sakkyndige utenfor Arbeidstilsynet til å foreta inspeksjon på departementets vegne ikke videreføres. Utvalget er ikke kjent med at gjeldende bestemmelse er brukt og kan ikke se noe praktisk formål med den.

20.3 Tvisteløsningsnemnder

20.3.1 Innledning

Arbeidsmiljøloven har i dag to ordninger med nemnd som tvisteløsningsorgan. Tvist om delvis permisjon etter § 31 A kan bringes inn for ankenemnda i tidskontosaker for avgjørelse. Likeledes kan tvist om rett til utdanningspermisjon etter lovens § 33 D bringes inn for – og avgjøres av – tvistenemnd for utdanningspermisjonssaker.

Etter utvalgets oppfatning bør det vurderes om det vil være hensiktsmessig å utvide nemndløsningen til flere områder i loven.

20.3.2 Gjeldende rett

Ankenemnda i tidskontosaker

Arbeidsmiljøloven § 31 A om delvis permisjon i kombinasjon med delvis uttak av fødselspenger (tidskonto-ordning) trådte i kraft 1. juli 1994. Tidskonto-utvalget 392 foreslo at tvister, etter mønster av arbeidsmiljøloven § 46 A, skulle avgjøres av det lokale arbeidstilsyn, med Direktoratet for arbeidstilsynet som klageinstans. I høringsomgangen var flere høringsinstanser skeptiske til at Arbeidstilsynet skulle være tvisteløsningsorgan og i lovproposisjonen fremmet Barne- og familiedepartementet forslag om at det i stedet skulle opprettes en særlig ankenemnd for behandling av tvister om tidskonto. 393

Lovproposisjonen gir ikke noen omfattende begrunnelse for valget av tvisteløsningsmekanisme, men sett i sammenheng med høringsuttalelsene, synes departementet å forutsette at en slik partsammensatt nemnd vil være særlig godt egnet til å avveie partenes behov mot hverandre når en tvist skal avgjøres. Departementet peker dessuten på tidsaspektet som et viktig moment og uttaler følgende:

«Ved å opprette en særskilt nemnd uten ankeinstans, istedenfor å bygge på totrinnsbehandling i Arbeidstilsynet, vil saksbehandlingstiden reduseres. Tidsaspektet vil være viktig både for arbeidsgivers planlegging og for trygdeetatens administrering av ordningen».

Nemnda ble foreslått sammensatt etter samme mønster som ankenemnda for sykelønn i arbeidsgiverperioden, jf. folketrygdloven § 3–9. Tidskontonemnda har tre medlemmer med personlige varamedlemmer. Nemndas leder skal ha særlig innsikt i arbeidsrettslige spørsmål. De to øvrige medlemmene oppnevnes etter forslag fra Næringslivets Hovedorganisasjon og Landsorganisasjonen i Norge for å ivareta henholdsvis arbeidsgiver- og arbeidstakerinteresser. Representanter fra det departement som ivaretar statens arbeidsgiverinteresser og fra arbeidsgiversammenslutninger utenfor Næringslivets Hovedorganisasjon kan møte i nemnda og redegjøre i tvistesaker innenfor deres tariffområder. Tilsvarende kan representanter fra arbeidstakerorganisasjoner utenfor Landsorganisasjonen i Norge møte i tvister som angår deres medlemmer. Nemndas vedtak kan ikke påklages, men domstolene kan prøve om et vedtak er lovmessig. Forskrift om ankenemnda i tidskontosaker 394 gir nærmere regler om saksbehandlingen og nemndas øvrige virksomhet. I tidskontoforskriften § 2 er det blant annet fastslått at Direktoratet for arbeidstilsynet fungerer som sekretariat for nemnda. Saksbehandlingen i nemnda er skriftlig, jf. § 3. Tidskontonemnda anses ikke å være et forvaltningsorgan i forvaltningslovens forstand, men forvaltningslovens bestemmelser om inhabilitet og taushetsplikt gjelder tilsvarende, jf. forskriftens § 6.

Tidskontonemnda har i dag svært liten aktivitet ettersom det praktisk talt ikke fremmes saker for nemnda. Totalt har nemnda til nå avgjort tre saker.

Tvistenemnd for utdanningspermisjonssaker

Arbeidsmiljøloven § 33 D om utdanningspermisjon trådte i kraft 1. januar 2001.

Tvist om rett til utdanningspermisjon kan bringes inn for tvistenemnd for utdannings-permisjonssaker, jf. § 33 D nr. 6.

Nemnda består av syv medlemmer, hvorav like mange fra arbeidstaker- og arbeidsgiversiden. Nemnda har en nøytral leder med særlig innsikt i arbeidslivsspørsmål, samt to faste representanter fra hver side i arbeidslivet. I tillegg skal det for den enkelte sak oppnevnes ett medlem etter forslag fra de berørte parter på hver side.

Nemndas vedtak kan i begrenset utstrekning prøves for domstolene, jf. § 33 D nr. 8. Nemndas vedtak skal ikke kunne bringes inn for domstolene med mindre det gjelder saksbehandlingen eller tolkningen av bestemmelsen om utdanningspermisjon. Ved domstolsprøving av nemndas avgjørelse, skal den konklusjon nemnda har kommet til gjelde mens saken er til behandling ved domstolene. Hvor dette vil virke urimelig, kan retten etter begjæring fra en part fastsette annen midlertidig ordning.

I forskrift om tvistenemnd for utdanningspermisjonssaker 395 er det gitt nærmere bestemmelser om tvistenemnda. Direktoratet for arbeidstilsynet fungerer som sekretariat for nemnda, jf. forskriften § 2. Saksbehandlingen er skriftlig (§ 4) og nemndas vedtak kan ikke påklages, for øvrig er forvaltningslovens regler gjort gjeldende (§ 7).

Også for utdanningspermisjonsnemnda er sakstilfanget særdeles lavt, nemnda har til nå kun hatt to saker til behandling.

Bedriftsdemokratinemnda

I denne sammenheng nevnes også Bedriftsdemokratinemnda, selv om denne ikke ligger innenfor arbeidsmiljølovens system i dag.

Bedriftsdemokratinemnda er en partssammensatt nemnd, nedsatt med hjemmel blant annet i aksjeloven og allmennaksjeloven. Bedriftsdemokratinemnda har myndighet til å gjøre unntak fra lov og forskrifter om ansattes rett til representasjon i aksjeselskaper, ansvarlige selskaper, kommandittselskaper og statsforetaks styrende organer. Nemnda er også gitt myndighet til å etablere fellesordninger (konsernordninger) og avgjøre klager i forbindelse med valg til styringsorganene.

Bedriftsdemokratinemnda består av syv medlemmer. Nemndas leder og to medlemmer med varamedlemmer skal være nøytrale. To medlemmer med varamedlemmer oppnevnes etter innstilling fra Landsorganisasjonen i Norge (LO), og to medlemmer med varamedlemmer oppnevnes etter innstilling fra Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO).

20.3.3 Utvalgets vurderinger og forslag

Generelt om nemnd som tvisteløsningsmekanisme

Etter utvalgets oppfatning vil en nemndløsning kunne gi grunnlag for en raskere, smidigere og mer spesialisert behandling av konflikter, både sett i forhold til domstolsbehandling og i forhold til «tradisjonell» administrativ håndheving ved enkeltvedtak med påfølgende klagerett etter forvaltningslovens regler.

Det kan antakelig hevdes generelt at den type konflikter som er lagt til tvistenemnd i dag; tidskonto og utdanningspermisjon, i liten grad egner seg for domstolsbehandling. For det første kan tvistens art og begrensede omfang medføre at terskelen for å fremme sak ved domstolene blir upraktisk høy. Dernest vil det å føre en sak for domstolene ofte være en langvarig prosess hvor tidsforløpet i seg selv kan medføre at saken blir uinteressant fordi den ikke lenger har aktualitet. En nemndordning vil kunne organiseres enklere enn de alminnelige domstoler både når det gjelder sammensetning, saksbehandling og andre prosessuelle forhold, samtidig som tvisten kan gis en ett-trinnsbehandling. En slik enkel og effektiv tvisteløsningsordning vil ivareta legitime behov for arbeidsgiver og arbeidstaker til å få prøvet om vilkårene om for eksempel en permisjonsrett er oppfylt. En partssammensatt tvistenemnd vil dessuten gi partene særlig innflytelse og eierforhold til de temaer som ligger innenfor nemndas kompetanse.

I den utstrekning nemnd som tvisteløsningsmekanisme kommer i stedet for administrativ håndheving, vil Arbeidstilsynet i ytterligere grad kunne konsentrere sin innsats mot tilsynsorganets kjerneområde, dvs. ivaretakelse av lovens regler om helse, miljø og sikkerhet. Etter utvalgets oppfatning er dette et moment som kan tale for å flytte noe avgjørelsesmyndighet fra Arbeidstilsynet og til tvistenemnd. Forutsetningen for at dette ressurshensynet skal være relevant, er imidlertid at Arbeidstilsynet ikke benyttes som sekretariat for nemnda, hvilket er tilfelle for nemndene under arbeidsmiljøloven i dag.

Utvalget antar at rettssikkerhetshensyn etter omstendighetene kan tale mot å opprette forenklede tvistløsningsmekanismer som tvistenemnder. En tvistenemnd vil verken være domstol eller forvaltningsorgan i tradisjonell forstand, og den tar gjerne ikke opp i seg (alle) de rettssikkerhetsgarantier som følger av tvistemålsloven og forvaltningsloven. Utvalget vil imidlertid peke på at det ikke er noe i veien for å innarbeide saksbehandlingsregler fra forvaltningsloven eller bestemme at tvistenemndas avgjørelse, helt eller delvis, skal kunne bringes inn for domstolene slik gjeldende ordninger i arbeidsmiljøloven viser. Det siste vil for øvrig være nødvendig ved implementering etter EØS-relevant regelverk. EU stiller i sine arbeidsrettsdirektiver regelmessig krav om at arbeidstaker skal kunne få prøvet sine rettigheter ved domstolene.

Et annet moment som kan tale mot forenklede tvisteløsningsprosesser er at slike i seg selv kan tenkes å virke «prosesskapende», ved at det blir enklere for partene å gå til en tredjeinstans for å få saken løst, fremfor at de i fellesskap forsøker å finne en løsning på problemet. Det kan i den forbindelse muligens hevdes at tvister om for eksempel permisjonsrettigheter etter sin art ofte er best egnet til å løses av partene i minnelighet. Dette vil kunne gi lokalt tilpassede løsninger som er gode for den enkelte arbeidstaker og virksomhet, fremfor at det gis regler som stimulerer til økt prosess som kan gi mer firkantede løsninger. Utvalget mener at det er liten grunn til å tro at etablering av tvistenemnd i særlig grad vil stå i veien for minnelige og lokalt tilpassede løsninger og viser for så vidt til det moderate sakstilfanget i eksisterende nemndordninger. Uansett vil utvalget legge avgjørende vekt på at det etableres en effektiv og betryggende ordning hvor partene kan få løst sine konflikter.

Konkrete områder som egner seg for nemndløsning – Saksbehandling

Etter utvalgets oppfatning er en nemndløsning ikke aktuell overfor regler som ligger innenfor Arbeidstilsynets naturlige kompetanseområde, dvs. håndheving av lovens regler om helse, miljø, og sikkerhet. Dette inkluderer ikke bare reglene om arbeidsmiljøet i snever forstand, men også alminnelig tilsyn med lovens regler om arbeidstid, som for eksempel at lovens grenser og vilkår for overtid og nattarbeid blir overholdt. Utvalget mener videre at «den indre kjerne» i stillingsvernet, slik som spørsmål om gyldighet av en oppsigelse eller om en midlertidig ansettelse er lovlig, i utgangspunktet ikke faller naturlig å avgjøre i en tvistenemnd, men bør overlates til domstolsbehandling. Utvalget vil imidlertid ikke utelukke at det kan være hensiktsmessig med en frivillig ordning med tvistenemndsbehandling av stillingsvernssaker, i tilfeller hvor begge parter er enige om dette. Utvalget ønsker imidlertid ikke å legge fram forslag om dette nå, og antar at det først bør vinnes erfaring med bruk av tvistenemnd på de områder som skisseres nedenfor.

Etter utvalgets oppfatning vil imidlertid noen tvister av privatrettslig karakter hvor søksmålsterskelen antas å være særlig høy og/eller tidsaspektet er særlig fremtredende, egne seg svært godt for behandling i tvistenemnd. Utvalget vil foreslå at følgende tvister legges til nemnd:

1. Permisjonsrettigheter

   Gjeldende nemndordninger i arbeidsmiljøloven er knyttet til permisjonsrettigheter. Utvalget vil påpeke at det ikke er grunn til å tro at den lave aktivitet i eksisterende tvistenemnder skyldes at nemndløsningen som sådan ikke fungerer. Utvalget legger til grunn at det lave antallet saker i hovedsak skyldes at de aktuelle permisjonsordningene benyttes i liten utstrekning, og at det derfor er få tvister som det er aktuelt å bringe inn for nemnda. Etter utvalgets oppfatning er det hensiktsmessig at også andre tvister om permisjon blir underlagt nemndbehandling.

2. «Privatrettslig» arbeidstidsregulering

   En stor del av arbeidstidsreguleringen er av klart offentligrettslig art og bør primært håndheves av tilsynsmyndighet og det ordinære domstolsapparat. Utvalget mener imidlertid at noen bestemmelser av mer privatrettslig karakter er godt egnet for tvistebehandling i nemnd. Arbeidsmiljøloven § 46 A, jf. utkastet § 10–2 fjerde ledd, er et eksempel på en slik bestemmelse. Bestemmelsen gir arbeidstaker som av «helsemessige, sosiale eller andre vektige velferdsgrunner» har behov for redusert arbeidstid, rett til dette dersom reduksjonen kan gjennomføres «uten særlige ulemper for virksomheten». Bestemmelsen hjemler rett til fri og har således nært slektskap med de «rene» permisjonsbestemmelsene. Bestemmelsen om rett til redusert arbeidstid har også et felles skjønnstema med tidskonto- og utdanningspermisjonsreglene ettersom arbeidstakers rettigheter etter de tre ordningene til en viss grad avhenger av en konkret ulempevurdering.

   Utvalget foreslår videre at tvister om individuelt fritak fra pålagt overtid legges til behandling i tvistenemnd, jf. forslagets § 10–6 andre ledd. Bestemmelsen om pålagt overtid er en videreføring av gjeldende § 49 nr. 2 i arbeidsmiljøloven som blant annet gir arbeidstaker rett til å bli fritatt fra overtidsarbeid når «helsemessige og andre vektige sosiale grunner» tilsier det. Det er alminnelig antatt at denne bestemmelsen er av privatrettslig karakter slik at Arbeidstilsynet ikke har noen håndhevingsmyndighet. Dette innebærer at arbeidstaker i dag er henvist til de ordinære domstoler for å ivareta sine rettigheter etter bestemmelsen. Utvalget antar imidlertid at ordinært saksanlegg i slike saker er lite praktisk, søksmålsterskelen må antas å være meget høy. Etter utvalgets oppfatning vil det være rimelig og hensiktsmessig at arbeidstaker gis anledning til å prøve for en tvistenemnd om de individuelle vilkår til å bli fritatt fra overtidsarbeid er til stede.

   Likeledes foreslår utvalget at bestemmelsene om individuelt fritak fra nattarbeid og om rett til fleksibel arbeidstid, blir underlagt tvistenemnda, jf. utkastet § 10–2 andre og tredje ledd. Disse bestemmelsene er formulert etter samme mønster og med lignende skjønnstema som nevnte bestemmelser om rett til redusert arbeidstid og om rett til å bli fritatt fra overtids- og merarbeid. I tillegg til de reelle hensyn som etter utvalgets oppfatning taler for at tvister etter disse bestemmelsene legges til tvistenemnd, vil utvalget peke på at likheten i skjønnstemaer taler for at bestemmelsene underlegges samme håndhevingsregime. Utvalget mener at det vil kunne være lovteknisk uheldig om for eksempel noen av bestemmelsene blir underlagt tvistenemnd og noen blir underlagt Arbeidstilsynet.

Etter arbeidsmiljølovens system er det etablert én tvistenemnd for tidskontoordning og én for utdanningspermisjon.

Utvalget mener at det er lite hensiktsmessig å etablere nemnder med så snevert virkefelt som tilfellet er med tidskonto- og utdanningspermisjonsnemnda, og mener det vil være mest hensiktsmessig at alle aktuelle spørsmål blir lagt til én felles tvistenemnd.

Utvalget har av tidsmessige årsaker ikke funnet å kunne prioritere å utarbeide et fullstendig forslag til saksbehandlingsregler som bør gjelde for nemndbehandlingen. Utvalget antar for øvrig at det uansett vil være mest hensiktsmessig å fastsette de konkrete reglene om oppnevning, sammensetning og andre saksbehandlingsregler ved forskrift.

Utvalget vil likevel peke på noen forhold som det bør tas hensyn til når det fastsettes prosessuelle regler knyttet til nemndordingen.

Utvalget vil for det første understreke at det er viktig at den nemndordningen blir «partssammensatt». Dette vil dels ivareta hensynet til balansen i nemnda, dels ivareta kompetansehensynet ved at den særlige erfaring og innsikt i arbeidslivsspørsmål som besittes av arbeidslivets organisasjoner blir kanalisert inn i tvisteløsningsnemnda. Utvalget mener videre at effektivitetshensyn tilsier at nemnda ikke bør være for stor, og antar det vil være ideelt at nemnda settes med tre eller fem medlemmer, og hvor nemnda ledes av en nøytral, arbeidslivskyndig person. Utvalget mener videre at det ikke bør være anledning til å påklage nemndas avgjørelse i forvaltningsrettslig forstand, men at det av rettssikkerhetsmessige hensyn bør være en viss adgang til å bringe nemndas avgjørelser inn for ordinære domstoler. Utvalget antar imidlertid at domstolene normalt ikke bør ha full prøvelsesrett over nemndas avgjørelser. Slik prøvelsesrett vil kunne motvirke formålet med nemndordningen, som er å skape en effektiv og prosessøkonomisk rimelig tvisteordning for «moderate» konflikter. Dersom nemndbehandling regelmessig bare blir en ekstra stasjon før ordinær domstolsbehandling, vil ordningen ikke tjene sin hensikt. Utvalget mener derfor at de alminnelige domstoler normalt bare bør ha kompetanse til å prøve lovligheten av nemndas vedtak og ikke skjønnsutøvelsen.

Saksbehandlingsreglene må også sikre at det ikke blir noen uklarheter eller dobbeltløp i forhold til konfliktbehandling av tariffavtalte spørsmål, for eksempel spørsmål om arbeidstid. Nemndordningen må således tilpasses det norske «tosporede» system, hvilket i alle fall vil innebære at det bør bestemmes at tvistenemnda ikke kan behandle saker fra enkeltpersoner dersom denne tvisten behandles, eller er tidligere avgjort, som en tarifftvist.

Utvalget foreslår etter dette en lovbestemmelse om tvisteløsningsnemnda som sådan, som gir Kongen hjemmel til å gi nærmere regler om nemndas virksomhet, sammensetning, saksbehandling osv., se utkastet § 18–10. Utvalget foreslår dessuten to bestemmelser som konkret angir tvisteløsningsnemndas kompetanse overfor henholdsvis tvister om visse arbeidstidsbestemmelser og tvister om permisjon, se utkastet §§ 10–15 og 11–7.

20.4 Straffebestemmelser

20.4.1 Gjeldende straffebestemmelser i arbeidsmiljøloven

Arbeidsmiljøloven er i betydelig utstrekning straffesanksjonert. I arbeidsmiljølovens kapittel XIV reguleres således straffeansvar for arbeidsgiver m.m. i § 85, for arbeidstakere i § 86, og ansvar for foreldre og foresatte i § 88. I arbeidsmiljøloven § 89 er det fastsatt en særlig bestemmelse om straffeansvar for å hindre offentlig myndighetsutøvelse av loven. I tillegg henviser arbeidsmiljøloven § 87 til straffelovens regler om virksomhetsstraff. Overtredelse av straffesanksjonerte bestemmelser i arbeidsmiljøloven kan med andre ord gis som foretaksstraff etter straffeloven, enten alene eller i tillegg til personlig straffeansvar etter arbeidsmiljøloven.

Straffeloven innholder for øvrig en rekke bestemmelser som dels overlapper straffebestemmelsene i arbeidsmiljøloven. Straffeloven inneholder for eksempel bestemmelser om straff for forbrytelse mot liv, helse og helbred (kapittel 22) som gjelder generelt og således også i arbeidslivet, for allmennfarlige forbrytelser så som å volde ildebrann, sprenging, jernbaneulykker og lignende (kapittel 13), for å overtre forskrifter som er gitt for å trygge sunnheten i fabrikker (§ 365) osv. Straffeloven inneholder også bestemmelser om straff for brudd på plikter i rettsforholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker, jf. §§ 409 til 412. Også spesiallovgivningen har straffesanksjonerte bestemmelser som til dels «overlapper» arbeidsmiljøloven; for eksempel brann- og eksplosjonslovgivningen.

20.4.2 Straffeansvar for arbeidsgiver

Arbeidsmiljøloven § 85 regulerer straffeansvar for «innehaver av virksomhet, arbeidsgiver og den som i arbeidsgivers sted leder virksomheten».

Ansvar kan gjøres gjeldende ved overtredelse av bestemmelse eller pålegg gitt i eller i medhold av arbeidsmiljøloven. Skyldkravet er som hovedregel uaktsomhet, men § 85 tredje ledd oppstiller en strengere aktsomhetsnorm. For overtredelse som har eller kunne ha medført alvorlig fare for liv eller helse kan innehaver av virksomhet, arbeidsgiver, eller den som i arbeidsgivers sted leder denne, straffes med mindre vedkommende «i enhver henseende har opptrådt fullt forsvarlig med hensyn til sine plikter etter loven».

Arbeidsgiver kan straffes med bøter eller fengsel inntil tre måneder og ved særlig skjerpende omstendigheter inntil to år. Medvirkning straffes på samme måte, likevel slik at arbeidstaker straffes etter § 86.

Straffeansvaret etter § 85 gjelder ikke overtredelse av reglene i lovens kapittel XII om oppsigelse.

20.4.3 Straffeansvar for arbeidstaker

Arbeidsmiljøloven § 86 regulerer arbeidstakers straffeansvar. Arbeidstaker kan straffes ved forsettelig eller uaktsom overtredelse av sine plikter etter loven. Ved uaktsom overtredelse er strafferammen bøter, ved forsettelig eller grovt uaktsom overtredelse er strafferammen bøter eller fengsel inntil tre måneder, eller begge deler. Ved særlig skjerpende omstendigheter kan fengsel inntil ett år anvendes. Medvirkning er straffbart. Straffeansvaret etter § 86 gjelder ikke lovens regler i kapittel X om arbeidstid og kapittel XII om oppsigelsesvern.

20.4.4 Ansvar for juridisk person – Foretaksstraff

Arbeidsmiljøloven § 87 var opprinnelig hjemmel for foretaksstraff for brudd på arbeidsmiljøloven. Ved vedtakelse av straffelovens alminnelige regler om foretaksstraff ble arbeidsmiljølovens særlige bestemmelse om ansvar for juridisk person opphevet. Av opplysningshensyn ble det senere inntatt en henvisning i § 87 til straffeloven § 48 a og § 48 b. Straffelovens regler om foretaksstraff retter seg mot juridiske personer som statlig forvaltning, fylker, kommuner, aksjeselskap, stiftelser og lignende. Straffen er bøter. Foretaket kan også fradømmes retten til å utøve virksomheten eller forbys å utøve den i visse former. Straffeloven § 48 a og § 48 b kan brukes selv om ingen enkeltperson kan klandres. Foretaksstraff kan benyttes alene eller sammen med arbeidsmiljøloven § 85 og/eller § 86.

20.4.5 Ansvar for foreldre og foresatte

Etter arbeidsmiljøloven § 88 kan foreldre og foresatte som lar barn eller ungdom under 18 år utføre arbeid i strid med loven straffes med bøter.

20.4.6 Ansvar for å hindre offentlig myndighet

Arbeidsmiljøloven § 89 hjemler straff for den som hindrer offentlig myndighetsutøvelse etter loven eller unnlater å yte pliktig bistand eller gi nødvendige opplysninger. Bestemmelsen kan anvendes med mindre forholdet rammes av § 85 eller et strengere straffebud i straffeloven. Hensikten med bestemmelsen er å sikre at Arbeidstilsynet på en effektiv måte kan håndheve loven. Overtredelse kan medføre bøtestraff.

20.4.7 Praktisering av straffebestemmelsene

Når det gjelder praktisering av straffebestemmelsene i arbeidsmiljøloven, blir det årlig registrert ca. 1 000 politianmeldelser og ca. 120 straffereaksjoner. Dette er i all hovedsak knyttet til innmeldte arbeidsulykker; etter arbeidsmiljøloven § 21 plikter arbeidsgiver straks å melde fra til politiet om arbeidsulykke som har medført alvorlig personskade eller død. Et «anmeldt forhold» trenger med andre ord ikke bety at det foreligger noen konkret mistanke om straffbart forhold eller at Arbeidstilsynet eller en fornærmet i saken har anmeldt forholdet.

Arbeidstilsynet innleverer årlig ca. 20 politianmeldelser på forhold som ikke er knyttet til alvorlige arbeidsulykker.

Direktoratet for arbeidstilsynet antar at straffebestemmelsenes effektivitet har nær sammenheng med straffenivået. 396 Arbeidstilsynet mener at straffenivået for brudd på arbeidsmiljøloven tradisjonelt har vært altfor lavt. Tilsynet påpeker imidlertid at det i den senere tid har vært en klar tendens til økning i nivået, både når det gjelder bøtenivå og også når det gjelder bruk av fengselsstraff. I de siste årene er det for første gang registrert saker hvor ubetinget fengselsstraff er idømt for brudd på arbeidsmiljøloven. Arbeidstilsynet opplyser at det er grunn til å tro at denne utviklingen blant annet skyldes en bevisst satsing fra ØKOKRIM, Riksadvokaten (herunder direktivene i Riksadvokatens rundskriv om arbeidsmiljøkriminalitet 397 ) og Arbeidstilsynet hvor det er lagt særlig vekt på å søke å høyne straffenivået, både generelt og særlig overfor de mest alvorlige lovbruddene.

Arbeidstilsynet har en uttalt ambisjon om oftere å bruke politianmeldelse som sanksjon ved grove overtredelser av arbeidsmiljøloven. Ambisjonen bunner i en erkjennelse av at bruk av straffereaksjoner i større utstrekning enn i dag bør knyttes til overtredelsens grovhet og ikke i så stor grad til skadefølge.

20.4.8 Utvalgets vurderinger og forslag

Straffeansvar for arbeidsgiver mv.

«Reglene i kapittel XII om oppsigelsesvern» er unntatt fra straffeansvaret i arbeidsmiljøloven § 85. Rettspraksis viser at unntaket skal leses bokstavelig, Høyesterett har således antatt at overtredelse av arbeidsmiljøloven § 68 om attest kan straffes. 398 Bestemmelsen er plassert i lovens kapittel XII, men ble ikke ansett som en regel om oppsigelsesvern og således ikke omfattet av unntaket fra straffetrusselen i § 85.

I de senere år er det kommet til flere bestemmelser om oppsigelsesvern i arbeidsmiljøloven som ikke er plassert i kapittel XII, se for eksempel flere av reglene om virksomhetsoverdragelse i kapittel XII A som klart må sies å være en del av oppsigelsesvernet. Det synes lite konsistent at disse reglene, i alle fall formelt, har en annen strafferettslig stilling enn de alminnelige stillingsvernsreglene.

Utvalget foreslår derfor at unntaket i straffeansvaret bør referere seg til lovens bestemmelser om oppsigelsesvern. Det er samtidig viktig at lovforarbeidene klargjør forståelsen av begrepet «oppsigelsesvern» i denne forbindelse, dvs. at begrepet skal forstås like vidt som i dag. Dette innebærer at ikke bare reglene som direkte omfatter vern mot oppsigelse skal være omfattet av unntaket, men at også bestemmelsene om avskjed, suspensjon, fortrinnsrett, midlertidig ansettelse og innleie skal være unntatt fra arbeidsgivers straffeansvar.

Utvalget vil påpeke at dette vil klargjøre den strafferettslige stilling for reglene om arbeidsleie etter kapittel XI B. Innleiereglene er i dag formelt belagt med straffeansvar ved at de ikke er plassert i kapittel XII. Det synes imidlertid rimelig klart at det ikke har vært meningen at innleiereglene skal være belagt med straff. Tjenestemannsloven fikk samtidig med arbeidsmiljøloven likelydende regler om innleie og tjenestemannsloven er overhodet ikke straffesanksjonert.

Utvalget ser at det også kan være grunn til å foreta en prinsipiell gjennomgang av loven for å undersøke om noen bestemmelser eller deler av loven bør avkriminaliseres, slik at straff som sanksjon blir forbeholdt de «viktigste» bestemmelsene i loven, jf. anbefalingene i sanksjonsutvalgets innstilling. Sanksjonsutvalget peker for øvrig på at en slik avkriminalisering kan kombineres med å styrke det administrative sanksjonsapparatet, se også ovenfor under vurderingene knyttet til bestemmelsen om tvangsmulkt. Som nevnt i forbindelse med bestemmelsen om tvangsmulkt, mener imidlertid utvalget at det vil være mest hensiktsmessig at en slik gjennomgang foretas som en del av oppfølgingen av sanksjonsutvalgets innstilling. Det er også viktig at hensynet til samordning med de øvrige HMS-lovene blir ivaretatt. Utvalget mener derfor at gjennomgangen bør foretas samlet for alle HMS-lovene.

Straffeansvar for arbeidstaker

Ettersom arbeidsgiver har hovedansvaret for at lovens krav til arbeidsmiljøet blir oppfylt, vil et eventuelt straffeansvar som regel bli søkt rettet mot denne, enten som et personlig ansvar eller mot virksomheten som sådan (foretaksstraff). Også arbeidstaker kan imidlertid stilles til ansvar, og etter omstendighetene blir arbeidstakeransvaret også gjort gjeldende i praksis. Arbeidstakers straffeansvar er i arbeidsmiljøloven § 86 formulert «mildere» enn arbeidsgivers, både mht. strafferamme og til dels vilkår, hvilket også viser at arbeidsgivers straffeansvar er det primære etter loven.

Utvalget antar at det ikke er særlig endringsbehov når det gjelder straffebestemmelsen rettet mot arbeidstaker. Etter gjeldende bestemmelse kan ikke arbeidstaker straffes for overtredelse av «reglene i kapittel X om arbeidstid og kapittel XII om oppsigelsesvern.» Som i bestemmelsen om arbeidsgivers straffeansvar, foreslår utvalget at det henvises til lovens bestemmelser om oppsigelsesvern.

Ansvar for foreldre og foresatte

Etter utvalgets oppfatning er det flere hensyn som taler for at straffebestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 88 i dag bør anses som overflødig.

Bestemmelsen er for det første en videreføring fra tidligere arbeidsvernlover som virket i en tid hvor ulovlig barne- og ungdomsarbeid var et vesentlig større samfunnsproblem enn i dag. Bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 88 er da også en sovende straffebestemmelse, så vidt vites er den hittil ikke anvendt i praksis. Utvalget mener at dette i seg selv er et argument for å anse bestemmelsen som unødvendig. Også ut fra et rent juridisk synspunkt synes bestemmelsen å være overflødig, ettersom medvirkning er gjort straffbart etter arbeidsmiljøloven § 85. Medvirkningsansvaret må etter omstendighetene kunne gjøres gjeldende overfor foreldre/foresatte som tillater sine barn å jobbe ulovlig. Det kan også nevnes at straffeloven § 218 etter omstendighetene vil kunne anvendes overfor foreldre/foresatte ved ulovlig barnearbeid. 399 Dersom vilkårene ellers er til stede, vil dessuten alltid det «primære» straffeansvaret kunne gjøres gjeldende, dvs. at straffesanksjonen rettes mot arbeidsgiver. Dette vil naturligvis også være tilfelle dersom arbeidsgiver lar sine egne barn arbeide ulovlig i sin virksomhet.

Utvalget foreslår derfor at arbeidsmiljøloven § 88 ikke videreføres.

Ansvar for å hindre offentlig myndighet

Også dette er en straffebestemmelse som er svært lite brukt i praksis og som på denne bakgrunn kunne tenkes vurdert opphevet. I motsatt retning taler imidlertid at Stortinget i desember 2000, på bakgrunn av forslag i «samordningsproposisjonen» vedtok å kopiere arbeidsmiljøloven § 89 inn i de øvrige HMS-lovene. Departementet uttalte i denne forbindelse følgende. 400

«Kommunal- og regionaldepartementet mener at alle HMS-lovene bør få inn en bestemmelse om straffeansvar for å hindre offentlig myndighet, etter mønster av arbeidsmiljøloven § 89. Denne bestemmelsen går noe lenger enn tilsvarende straffebud i straffeloven og gir også en klar signalvirkning overfor kontrollobjektene.»

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 89 videreføres.

Påtalen

Etter arbeidsmiljøloven § 91 er overtredelse av loven undergitt offentlig påtale. Etter bestemmelsens andre ledd skal overtredelse av § 49 nr. 3 eller § 55, dvs. bestemmelsene om lønnsutbetaling og overtidstillegg, ikke påtales uten etter begjæring fra fornærmede eller fra Arbeidstilsynet. Utvalget mener at denne formelle begrensningen i påtalekompetansen er overflødig og foreslås ikke videreført. Utvalget antar at det i praksis uansett ikke vil være aktuelt å påtale slike forseelser uten etter anmeldelse fra fornærmede eller tilsynsmyndigheten.

21 Forenkling og ikke-materielle endringer

21.1 Klargjøring/forenkling av virkeområdet

21.1.1 Gjeldende bestemmelser i arbeidsmiljøloven

Arbeidsmiljøloven § 2

Hovedbestemmelsen om virkeområdet i arbeidsmiljøloven følger av § 2 nr. 1:

«Såfremt ikke noe annet er uttrykkelig sagt i loven, gjelder den for enhver virksomhet som sysselsetter arbeidstaker.»

I § 2 nr. 2 – 8 gis det imidlertid en rekke unntak, presiseringer og forskriftshjemler i forbindelse med hovedregelen for lovens anvendelsesområde.

Etter bestemmelsens nr. 2, er sjøfart, fangst og fiske samt militær luftfart unntatt fra loven.

I paragrafens neste nummer, § 2 nr. 3, gis en rekke omfattende særhjemler for petroleumsvirksomhet offshore (første – fjerde ledd). I nr. 3 femte ledd gis imidlertid en bestemmelse som ikke gjelder petroleumsvirksomhet, men som er en forskriftshjemmel til å fastsette unntak fra loven for offentlig forvaltning. Bestemmelsen er blant annet benyttet til å bestemme visse unntak for forsvaret, politiet og norske utenriksstasjoner.

I § 2 nr. 4 gis Kongen hjemmel til å bestemme unntak, og fastsette særregler, for «sivil luftfart og annen statsluftfart med offentligrettslige formål som omfattes av luftfartsloven.»

Forskrift om arbeidervern og arbeidsmiljø mv. for sivil luftfart bestemmer således at arbeidsmiljøloven, med noen unntak, skal gjelde for sivil luftfart. 401 Flere andre forskrifter er gitt med hjemmel i bestemmelsen.

I § 2 nr. 5 gis omfattende forskriftshjemler i forbindelse med landbruket. En rekke forskrifter er gitt med hjemmel i bestemmelsene. 402

§ 2 nr. 6 handler om arbeidsmiljølovens anvendelse i private hjem. Det kan gis forskrifter om, og i hvilken utstrekning, loven skal gjelde for arbeid som utføres i arbeidstakerens hjem samt for arbeidstakere som utfører husarbeid, tilsyn eller pleie i privat arbeidsgivers hjem eller hushold, og kan herunder fastsette særregler for slike arbeidstakere.

Begge hjemlene er benyttet slik at loven i en viss utstrekning gjelder for slikt arbeid. 403

Etter § 2 nr. 7 kan loven helt eller delvis gjøres gjeldende for virksomhet som ikke sysselsetter arbeidstakere. Bestemmelsen er praktisk meget viktig og gir for eksempel grunnlag for forskrift om arbeidsmiljølovens anvendelse for arbeid i enmannsbedrifter innen bygge- og anleggsvirksomhet. 404 En rekke andre forskrifter og forskriftsbestemmelser er gitt med grunnlag i § 2 nr. 7, og det synes å være en tendens at flere og flere forskrifter også gjøres gjeldende for enmannsvirksomhetene.

Etter § 2 nr. 8 kan det bestemmes at lovens regler helt eller delvis skal gjelde for byggherre eller dennes representant. Forskrift om sikkerhet, helse og arbeidsmiljø på bygge- og anleggsplasser, den såkalte byggherreforskriften, er gitt med hjemmel i bestemmelsen. 405

Arbeidsmiljøloven § 3 nr. 1 andre ledd og nr. 2

I arbeidsmiljøloven § 3 nr. 1 andre ledd gis en særlig bestemmelse om virksomhet som drives av flere i fellesskap for egen regning:

«Drives en virksomhet av flere i fellesskap for egen regning, anses bare en av disse som arbeidsgiver etter denne lov, mens de øvrige blir å anse som arbeidstakere. Dette gjelder ikke for familiebruk i jord- og skogbruksvirksomhet. Hvem som blir å anse som arbeidsgiver, skal straks meldes til Arbeidstilsynet.»

Arbeidstilsynet har foreslått at bestemmelsen bør vurderes opphevet. Tilsynet finner bestemmelsen så vanskelig å forstå at den i praksis ikke anvendes. Det fremholdes dessuten at bestemmelsen sannsynligvis er overflødig.

I arbeidsmiljøloven § 3 nr. 2 gis en praktisk meget viktig bestemmelse hvoretter personer som ikke er arbeidstakere (elever, vernepliktige, innsatte, pasienter osv.) skal anses som arbeidstakere i forhold til loven eller deler av denne. Flere forskrifter er gitt med hjemmel i bestemmelsen, den viktigste er den såkalte ikrafttredelsesresolusjonen. 406

21.1.2 Utvalgets vurderinger og forslag

Generelt

Unntakene, presiseringene og forskriftshjemlene i forbindelse med lovens anvendelsesområde i arbeidsmiljøloven § 2 nr. 2–8 er praktisk meget viktige regler. Etter utvalgets oppfatning er arbeidsmiljøloven § 2 slik den lyder i dag vanskelig å orientere seg i, og den bør gjennomgås med sikte på forenkling og klargjøring. Det bør for det første ses på hvordan paragrafen er disponert, dvs. om rekkefølgen av de enkelte elementer er hensiktsmessig. Utvalget mener dessuten at paragrafen bør deles opp slik at det blir lettere å orientere seg. Det synes videre å være rom for visse forenklinger og språklige forbedringer.

Lovens generelle virkeområde

Utvalget antar at de generelle unntakene for sjøfart og militær luftfart som i dag følger av arbeidsmiljøloven § 2 nr. 2, fortsatt bør være plassert i tilknytning til lovens generelle virkeområde. Utvalget antar at det vil være hensiktsmessig at alle virkeområdsbestemmelsene om luftfart behandles samlet. I dag fremgår disse dels av § 2 nr. 2 og dels av § 2 nr. 4. Ved å behandle reglene i sammenheng vil det for det første gå klarere fram at hovedregelen for sivil luftfart er at loven i utgangspunktet gjelder. Ettersom reguleringen i § 2 nr. 4 i dag står alene, fremstår den dessuten som språklig meningsløs. Den gir hjemmel for å gi unntak for «sivil luftfart og annen statsluftfart med offentligrettslig formål som omfattes av luftfartsloven». Den logiske måten å lese dette på er at «sivil luftfart» er en undergruppe av «statsluftfart med offentligrettslig formål», jf. begrepet «annen». Dette er ikke meningen, sivil luftfart er nettopp ikke statsluftfart. Dette kommer klart fram av luftfartsloven som består av to hoveddeler, «sivil luftfart» og «militær luftfart og annen statsluftfart med offentligrettslig formål». Det er altså «militær luftfart» som er en del av det større begrepet «statsluftfart». Den språklige lapsusen i § 2 nr. 4 har sannsynligvis sin bakgrunn i at all luftfart opprinnelig var unntatt fra arbeidsmiljøloven, mens det senere ble bestemt at unntaket i utgangspunket bare skal gjelde militær luftfart. Sivil luftfart og annen statsluftfart enn militær luftfart kom således inn i loven gjennom bestemmelsen i § 2 nr. 4.

Utvalget foreslår at også unntaksadgangen for offentlig forvaltning, som i dag følger av § 2 nr. 3 femte ledd, plasseres i en bestemmelse i tilknytning til lovens generelle virkeområde. Utvalget foreslår dessuten å gjøre unntaksformuleringen generell, dvs. at vilkåret «når virksomheten er av så særegen art at det vanskelig lar seg tilpasse lovens bestemmelser» tas ut. Utvalget presiserer at formålet med forslaget ikke er å signalisere utvidet bruk av unntaksadgangen, men å sikre at gjeldende forskrifter har tilstrekkelig hjemmelsgrunnlag. Utvalget viser i den forbindelse til at det med hjemmel i bestemmelsen er gitt unntak fra lovens § 24 nr. 2 slik at det «for statlig forvaltning ved avtale mellom arbeidsgiveren og arbeidstakernes forhandlingsberettigede organisasjoner kan bestemmes at de saker som er nevnt i § 24 nr. 2 helt eller delvis skal behandles under forhandlinger eller drøftinger mellom arbeidsgiveren og de forhandlingsberettigede organisasjoner i stedet for arbeidsmiljøutvalget». 407 Etter utvalgets oppfatning synes det noe anstrengt å begrunne unntaket i at statlig forvaltning er av så særegen art at den vanskelig kan tilpasses den aktuelle bestemmelse om arbeidsmiljøutvalg. Utvalget mener for øvrig at bestemmelsen i siste punktum i § 2 nr. 3, om at Kongen avgjør «hvorvidt en virksomhet som drives av det offentlige er forvaltning», er unødvendig og foreslås ikke videreført.

Etter arbeidsmiljøloven § 56 bestemmer Kongen om og i hvilken utstrekning statens tjenestemenn og embetsmenn skal være omfattet av lovens kapittel 12 om oppsigelsesvern. Ved kgl.res. av 27. mai 1994 er tjenestemenn og embetsmenn unntatt fra lovens §§ 56 A til 67. De er således unntatt fra alle bestemmelser i kapittel 12 om oppsigelse, avskjed og fortrinnsrett, med unntak av § 65 A om oppsigelsesvern ved militærtjeneste mv. Kontraktsvern for statens tjenestemenn og embetsmenn blir i stedet ivaretatt av tjenestemannsloven.

Som det fremgår i innstillingens punkt 15.10, foreslår utvalget en generell harmonisering med tjenestemannslovens stillingsvernregler for så vidt gjelder tjenestemenn. Det vil således være behov for å opprettholde en hjemmel for å fastsette unntak fra lovens oppsigelsesregler for embetsmenn. Utvalget foreslår at et slikt unntak blir tatt inn ved siden av unntaksadgangen for offentlig forvaltning.

Lovens anvendelse for petroleumsvirksomhet til havs

Bestemmelsene om arbeidsmiljølovens anvendelse overfor oljesektoren er praktisk viktige, omfattende beskrevet og dels vanskelige å lese. Etter utvalgets oppfatning er temaet så sentralt, og bestemmelsene så omfangsrike, at det vil være hensiktsmessig med plassering i en egen paragraf.

Utvalget antar for øvrig at det største problemet for den ikke lovkyndige bruker er at gjeldende bestemmelse i arbeidsmiljøloven § 2 nr. 3 ikke får fram hovedregelen, at petroleumsvirksomhet på norsk sokkel fullt ut er omfattet av loven. At petroleumsvirksomhet er omfattet av loven, følger av hovedregelen for virkeområdet i § 2 nr. 1 og forutsetningsvis av § 2 nr. 3 første ledd. Utvalget foreslår likevel at det av opplysningshensyn blir tatt inn en slik presisering i loven. Utvalget foreslår dessuten en noe forenklet og forkortet lovtekst, uten at dette innebærer noen realitetsendring.

Lovens anvendelse for enmannsvirksomheter, byggherre mv.

Den praktisk sett meget viktige bestemmelsen om at loven helt eller delvis kan gjøres gjeldende for enmannsvirksomheter er i dag gjemt bort langt bak i bestemmelsen om virkeområdet (§ 2 nr. 7). Etter utvalgets oppfatning vil det være hensiktsmessig å «løfte denne fram», ved at den flyttes til en egen paragraf sammen med andre elementer fra § 2 som den saklig hører sammen med. Utvalget foreslår således at også reglene i § 2 nr. 5, som blant annet regulerer arbeidsmiljølovens anvendelse overfor enmannsvirksomheter innenfor landbruket, tas inn i en slik lovparagraf, sammen med bestemmelsen om lovens anvendelse overfor byggherre i arbeidsmiljøloven § 2 nr. 8.

Hjemmelen for enmannsvirksomheter i landbruket er saklig sett dekket av den generelle bestemmelsen om enmannsvirksomheter i § 2 nr. 7. Utvalget mener derfor at det ikke er nødvendig å presisere ordlyden i gjeldende § 2 nr. 5, første punktum, hvoretter det kan gis forskrift om at loven skal gjelde for virksomhet i jord- og skogbruk som ikke sysselsetter arbeidstaker. I forhold til ordlyden i § 2 nr. 5 synes det samtidig å være rom for forenklinger. Utvalget foreslår at bestemmelsene i nr. 5 andre, tredje og fjerde ledd ikke videreføres. Etter utvalgets oppfatning er det ikke grunn til å tro at presiseringen i nr. 5 andre ledd har særlig nytteverdi ( «… og ikke stort mer enn det som trenges til jordbruksdriften eller husholdningen»). Likeledes antar utvalget at presiseringen i tredje ledd om «husdyrbruk, pelsdyravl, gartneri og hagebruk» må kunne anses dekket av begrepet landbruk, og at den derfor kan tas ut av loven. Fjerde ledd er produktregler, se utvalgets generelle vurderinger og forslag knyttet til produktregler i punkt 21.3 nedenfor.

I § 2 nr. 8 gis hjemmel for å bestemme at lovens regler helt eller delvis skal gjøres gjeldende for byggherre og dennes representant. Byggherreforskriften 408 er hjemlet i bestemmelsen, men forskriften fremstår i stor utstrekning som et sett av særregler for byggherre, dvs. regler som ikke gjelder for arbeidsgiver etter lovens alminnelige regler. Det kan derfor spørres om forskriften holder seg innenfor hjemmelsbeskrivelsen, som er å gi lovens regler helt eller delvis anvendelse. Utvalget foreslår at eventuell tvil fjernes ved å ta inn et tillegg, slik det for eksempel er gjort for landbruket i § 2 nr. 5. Her sies det uttrykkelig at det kan fastsettes særregler. Et slikt tillegg vil også klargjøre hjemmelsgrunnlaget for den særlige meldeplikten i byggherreforskriften dersom arbeidsmiljøloven § 6 oppheves i sin helhet, se nedenfor i punkt 21.2 om dette.

Lovens anvendelse for arbeid i arbeidstakers og i arbeidsgivers private hjem

For å lette tilgjengeligheten foreslår utvalget at også bestemmelsene om arbeid i private hjem skilles ut i en egen paragraf. Det foreslås ingen endring av betydning i lovteksten i forhold til gjeldende bestemmelser i arbeidsmiljøloven § 2 nr. 6.

Bestemmelser i tilknytning til arbeidstakerbegrepet

Som nevnt ovenfor, har Arbeidstilsynet foreslått at den særlige bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 3 nr. 1 andre ledd, om virksomhet som drives «av flere i fellesskap for egen regning», blir opphevet. Arbeidstilsynet finner bestemmelsen så vanskelig å forstå at den i praksis ikke anvendes. Tilsynsetaten påpeker dessuten at det overhodet ikke mottas meldinger etter den særlige meldepliktbestemmelsen i siste punktum.

Utvalget foreslår at bestemmelsen i § 3 nr. 1 andre ledd ikke videreføres. Utvalget legger i denne forbindelse stor vekt på at Arbeidstilsynet ikke finner noen praktisk anvendelse for bestemmelsen. Utvalget påpeker dessuten at i den utstrekning man mener at selvstendige skal være omfattet av loven, kan hjemmelen om virksomhet som ikke sysselsetter arbeidstaker, jf. gjeldende § 2 nr. 7, benyttes. Ved omgåelsestilfeller, dvs. at et reelt arbeidsgiver-/arbeidstakerforhold kamufleres som en eller annen form for arbeidsfellesskap, vil det kunne «skjæres gjennom» ved anvendelse av det alminnelige arbeidstakerbegrepet. Her skal det reelle underliggende forhold være avgjørende for rettslig status.

Etter arbeidsmiljøloven § 3 nr. 2 kan det bestemmes at en nærmere angitt gruppe av personer som utfører arbeid, men som ikke er arbeidstakere, (elever, vernepliktige, innsatte, pasienter osv.) helt eller delvis skal anses som arbeidstakere i forhold til bestemmelser i loven. Gjennom «ikrafttredelsesresolusjonen» 409 , en lite kjent og vanskelig tilgjengelig forskrift, dels fordi den ikke er publisert blant Arbeidstilsynets øvrige forskrifter og dels pga. oppbygning/språk, er det fastsatt regler om lovens rekkevidde for disse gruppene. Hovedpoenget er at lovens regler om helse, miljø og sikkerhet kommer til anvendelse når disse gruppene utfører arbeid. Det er noen nyanseforskjeller gruppene imellom når det gjelder rekkevidden. Etter utvalgets oppfatning er bestemmelsen i § 3 nr. 2 så praktisk viktig at det bør veiledes mer direkte i loven enn hva som fremkommer ved forskriftshjemmelen i dag. Utvalget foreslår derfor en egen bestemmelse om lovens anvendelse for personer som ikke er arbeidstakere. Det foreslås at bestemmelsen angir hovedregelen; at lovens regler om helse, miljø og sikkerhet i utgangspunktet gjelder for disse gruppene. Til hovedregelen foreslås det en forskriftshjemmel som gir grunnlag for ved forskrift å fastsette unntak for, og nyanser mellom, gruppene.

I forbindelse med vedtakelse av lov om introduksjonsordning for nyankomne innvandrere (introduksjonsloven) 410 , ble oppregningen i § 3 nr. 2 utvidet til også å gjelde «personer som deltar i program etter lov om introduksjonsordning for nyankomne innvandrere», jf. § 3 nr. 2 bokstav h). Utvalget er ikke uenig i at denne gruppen skal være omfattet av bestemmelsen, men mener at det rettsteknisk er overflødig å nevne den særskilt. Etter utvalgets oppfatning vil denne gruppen uansett være dekket av § 3 nr. 2 bokstav f) og g). Utvalget foreslår derfor at gjeldende bokstav h) ikke videreføres, uten at dette innebærer noen realitetsendring.

Arbeidsmiljøloven § 3 nr. 2 siste punktum sier at bestemmelsene om arbeidsgiveren kommer tilsvarende til anvendelse. Poenget er å slå fast at lovens regler om arbeidsgiveren, jf. særlig §§ 4, 14 og 85, skal gjelde for den som lar personer som nevnt i § 3 nr. 2 utføre arbeid i sin virksomhet. Utvalget mener at det kan være hensiktsmessig å få dette poenget noe klarerere fram ved å anvende en litt mindre «teknisk» ordlyd enn i gjeldende bestemmelse. Utvalget foreslår på denne bakgrunn en noe endret ordlyd uten at dette betyr noen realitetsendring.

21.2 Virksomhetenes alminnelige meldeplikt

21.2.1 Gjeldende rett

Et fellestrekk ved de forskjellige arbeidervernlovene i forrige århundre er at virksomhetene har hatt en alminnelig meldeplikt overfor tilsynsmyndigheten. I gjeldende lov følger meldeplikten av § 6 som krever at enhver virksomhet som går inn under loven skal sende melding til Arbeidstilsynet. Meldingen skal sendes så tidlig som mulig, og senest en uke før virksomheten settes i gang. Melding skal også sendes når en virksomhet vil ta i bruk nytt fast arbeidssted og når det tas i bruk midlertidig arbeidssted for et tidsrom på over seks uker.

Bestemmelsen har en særskilt forskriftshjemmel for å gi regler om meldeplikt for midlertidige eller skiftende bygge- og anleggsplasser der arbeidet er planlagt for et kortere tidsrom enn 6 uker. Hjemmelsbestemmelsen er fastsatt for å oppfylle plikten til tilpasning av Rådsdirektiv 92/57/EØF, se nedenfor om dette.

Direktoratet for arbeidstilsynet kan gi nærmere bestemmelser om hvilke opplysninger meldingen skal inneholde. Slike forskrifter er ikke gitt, men direktoratet har fastsatt meldeskjemaer for melding av fast og midlertidig arbeidssted.

21.2.2 Utvalgets vurderinger og forslag

Utvalget antar at det i dag ikke er hensiktsmessig å opprettholde en alminnelig meldeplikt av virksomheter til Arbeidstilsynet.

Utvalget er gjort kjent med at Direktoratet for arbeidstilsynet i brev 06.01.2003 til Arbeids- og administrasjonsdepartementet anbefalte at den alminnelige meldeplikten etter arbeidsmiljøloven § 6 blir opphevet. Departementet fant det mest hensiktsmessig å avvente å følge opp henstillingen i påvente av Arbeidslivslovutvalgets innstilling.

Henstillingen har sin bakgrunn i en anbefaling fra det såkalte Skjemareduksjonsprosjektet 411 , om at skjemaene om melding av fast arbeidssted til Arbeidstilsynet bør utgå. Direktoratet for arbeidstilsynet sluttet seg til dette og framholdt blant annet følgende:

«Arbeidstilsynet får oversikt og informasjon om de enkelte virksomhetene gjennom Brønnøysundregistrene. Brønnøysundregistrene sender hvert kvartal melding om endringer som blir tatt inn i Arbeidstilsynets datasystem (VYR). Arbeidstilsynet får på denne måten tilstrekkelig oversikt og informasjon om de enkelte virksomheter som har fast arbeidssted».

EU har ikke noe alminnelig krav om melding av virksomhet tilsvarende arbeidsmiljøloven § 6. Etter Rådsdirektiv 92/57/EØF om minimumskrav til sikkerhet og helse på midlertidige eller mobile byggeplasser, kreves imidlertid forhåndmelding til kompetent myndighet for bygge- og anleggsprosjekter av en viss størrelse og varighet. 412 Norge er gjennom EØS-avtalen forpliktet til å gjennomføre denne meldeordningen, og den er implementert gjennom byggherreforskriften § 9, og hvor arbeidsmiljøloven § 6 anføres som hjemmel for forskriftsbestemmelsen. Etter utvalgets oppfatning er det verken nødvendig eller hensiktsmessig å opprettholde § 6 som grunnlag for kravet om forhåndsmelding av byggeprosjekter. Som det fremgår ovenfor under punkt 21.1, foreslår utvalget en utvidelse av hjemmelsbestemmelsen for byggherreforskriften som sådan, ved at det presiseres at det kan fastsettes særregler, jf. lovutkastet § 1–4 fjerde ledd, som derved vil gi tilstrekkelig hjemmel også for meldingskravet i byggherreforskriften.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at reglene i arbeidsmiljøloven § 6 ikke videreføres.

21.3 Produktregler

21.3.1 Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven har noen bestemmelser, med tilhørende forskrifter, som stiller krav til produkter, og hvor pliktsubjektet ikke er arbeidsgiver, men produsent, leverandør, importør osv. av produktene.

Arbeidsmiljøloven § 17 stiller en rekke krav til tekniske innretninger og utstyr som «brukes eller ventelig vil bli brukt» i virksomhet som går inn under loven. Bestemmelsen retter seg mot alle som produserer, selger, leier eller låner ut tekniske innretninger eller utstyr, uavhengig av om produsenten osv. ellers kommer inn under lovens virkeområde.

Arbeidsmiljøloven § 18 stiller på samme måte krav til den som produserer eller importerer giftige eller andre helsefarlige stoffer (kjemikalier) eller biologisk materiale.

Arbeidsmiljøloven § 12 nr. 5 andre og tredje ledd gir hjemmel for å gi forskrifter rettet mot produsent, importør og leverandør av personlig verneutstyr. Forskrift om konstruksjon, utforming og produksjon av personlig verneutstyr 413 er gitt med hjemmel i disse bestemmelsene (og produktkontrolloven § 4).

Arbeidsmiljøloven §§ 77 nr. 3 og 80 nr. 1 fastsetter særlige tilsynshjemler i forbindelse med produktkontroll. Arbeidstilsynet har for eksempel hjemmel til å gi pålegg om tilbakekall av produkt eller at levering eller markedsføring stanses.

21.3.2 Utvalgets vurderinger og forslag

Produktreglene retter seg mot produsenter, leverandører og importører av maskiner, kjemiske produkter osv., og angår i liten grad den alminnelige arbeidsgiver og arbeidstaker. Utvalgets flertall, medlemmene Andreassen, Bakke, Bastholm, Borgerud, Bjergene, Bøhagen, Haaland, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, Strøm og Sverdrup Svendsen, antar at produktreglene kan fremstå som et forstyrrende element med liten informasjonsverdi for lovens primærbrukere. Disse medlemmene foreslår derfor at arbeidsmiljølovens produktregler, og de særlige bestemmelsene om tilsyn med disse, flyttes til produktkontrolloven. Det understrekes at forslaget utelukkende er av lovteknisk art. Det er således flertallets forutsetning at det fortsatt skal være Arbeidstilsynet som skal føre tilsyn med at reglene overholdes. For tilsynsetaten(e) vil en slik endring innebære et noe mer fragmentert regelverk å forholde seg til. Det antas at dette ikke vil være særlig problematisk å håndtere i praksis. Allerede i dag er det flere myndigheter som fører tilsyn etter produktkontrolloven.

Utvalgets mindretall, medlemmet Sundnes, mener det er viktig at reglene om helse-, miljø- og sikkerhetskrav til produsenter, selgere og lignende av maskiner og annet arbeidsutstyr, og helse-, miljø- og sikkerhetskrav til produsenter, importører og lignende av giftige og helsefarlige stoffer, blir ivaretatt gjennom dagens plassering av bestemmelsene, og således at verneombudets medvirkning blir synliggjort.

21.4 Rett til fri fra arbeidet

21.4.1 Innledning

Utvalget skal etter mandatet foreta en gjennomgang og opprydning av arbeidsmiljøloven med sikte på bedre klarhet og tilgjengelighet for arbeidstakere og arbeidsgivere. Etter utvalgets syn er det behov for å vurdere arbeidsmiljøloven kapittel VIII om rett til fri fra arbeidet i et slikt perspektiv.

Kapittel VIII omfatter regler om rett til fri fra arbeidet i forbindelse med svangerskap, fødsel, adopsjon mv., samt utdanning, offentlige verv og militærtjeneste mv. Dette kapitlet har en omfattende, detaljert og uoversiktlig tekst. Det er vanskelig for brukerne å finne ut av hvilke rettigheter loven gir. Dette gjelder særlig arbeidstakere som venter barn og som vil finne ut av retten til fødselspermisjon mv. Utvalget har lagt hovedvekten på de sistnevnte reglene.

Utvalget har på denne bakgrunn vurdert mulige forenklinger og forslag til ny lovtekst. Siktemålet har først og fremst vært rene tekniske endringer. Siktemålet har også vært en modernisering av loven i lys av endrede kjønnsroller i forhold til omsorg for små barn.

21.4.2 Gjeldende rett

Arbeidsmiljølovens kapittel VIII om rett til fri fra arbeidet regulerer retten til fravær fra arbeidet. Med unntak av regelen om rett til fri ved svangerskapskontroll i § 31 nr. 9 regulerer bestemmelsene ikke retten til lønn. Hvorvidt arbeidstaker har rett til lønn eller andre økonomiske ytelser under fraværet, følger av folketrygdlovens regler og av eventuelle individuelle eller kollektive avtaler.

Kapitlet har i dag ni paragrafer:

• § 31 Svangerskap og fødsel

• § 31 A Delvis permisjon

• § 32 Adopsjon mv.

• § 33 Fri i forbindelse med amming

• § 33 A Rett til fri ved barns og barnepassers sykdom

• § 33 B Rett til fri ved pleie av pårørende

• § 33 C Rett til fri på grunn av utføring av offentlige verv

• § 33 D Rett til utdanningspermisjon

• § 33 E Rett til fri ved militærtjeneste mv.

Reglene om fødselspermisjon mv. i §§ 31, 31 A og 32 utgjør storparten av teksten og har de mest kompliserte reglene. Kapitlet bærer generelt preg av at lovteksten gjennom årene er blitt flikket på en rekke ganger, og at det er tatt inn nye bestemmelser uten at man har sett på den totale strukturen i lovverket. Dette skyldes særlig at loven gjerne er blitt endret i sammenheng med endringer av reglene om fødselspenger og sykepenger i folketrygdloven. Rettsutviklingen har utelukkende gått i retning av en utvidelse av arbeidstakers rettigheter mot lengre permisjoner og annen utvidelse av rettighetene.

Reglene om svangerskap og fødsel i § 31 regulerer retten til permisjon for mor og far før og etter fødsel. Det er tale om ulike permisjonsrettigheter for moren, for faren eller for foreldrene. Moren har etter bestemmelsen rett til permisjon i tolv uker under svangerskapet. Hun har plikt til å ta permisjon seks uker etter fødselen. Videre har faren rett til to ukers permisjon i dagene rundt fødselen for å bistå moren. Foreldrene har til sammen rett til ett års permisjon. Hver av foreldrene har i tillegg rett til et års permisjon utover dette. Bestemmelsen har ellers detaljerte regler om varslingsplikt, med særlige varslingsfrister, som er betinget av hjemmel for fraværsretten og fraværets lengde. Bestemmelsen har også en regel om rett til fri i forbindelse med svangerskapskontroll.

Reglene om delvis permisjon i § 31 A ble vedtatt i sammenheng med reglene om tidskonto i folketrygdloven. Etter disse reglene har arbeidstaker rett til å ta ut delvis permisjon i kombinasjon med delvis uttak av fødselspenger innenfor en toårsperiode. Bestemmelsen har detaljerte regler om vilkår, stillingsandeler, forhandlinger, varslingsfrister og tvisteløsning.

Adoptivforeldre har rett til permisjon etter § 32. Reglene som gjelder for biologiske foreldre gjelder langt på vei tilsvarende for adoptivforeldre. Adoptivforeldre har således rett til permisjon i ett år til sammen, samt at hver av foreldrene har rett til ett år i tillegg hver. Tilsvarende regler gjelder for fosterforeldre og foreldre som overtar omsorgen når den andre av foreldrene dør.

Mødre har rett til fri i forbindelse med amming etter § 33.

Arbeidstaker som har omsorg for barn under tolv år, har etter § 33 A rett til permisjon for nødvendig tilsyn med barnet når barnet eller barnepleier er syk. Permisjonsretten er begrenset til ti dager pr. kalenderår pr. arbeidstaker. Retten er utvidet hvis arbeidstakeren har flere barn, er alene med omsorgen, eller har et funksjonshemmet eller kronisk sykt barn. Arbeidstaker som har omsorg for barn som er innlagt i helseinstitusjon eller er alvorlig syk har også rett til permisjon.

Arbeidstaker som pleier ektefelle, samboer, foreldre, barn eller andre nære pårørende på dødsleiet har etter § 33 B rett til permisjon i 20 dager.

En arbeidstaker har etter § 33 C rett til permisjon fra arbeidet i det omfang det er nødvendig for å oppfylle lovbestemt møteplikt i offentlige organer.

Arbeidstaker som har vært i arbeidslivet i minst tre år og som har vært tilsatt hos arbeidsgiveren de siste to år, har etter § 33 D rett til heltids- eller deltidspermisjon i inntil tre år for å delta i organiserte utdanningstilbud. Utdanning utover grunnskole eller videregående opplæringsnivå må være yrkesrelatert for å gi rett til permisjon. Utdanningspermisjon kan ikke kreves når det vil være til hinder for arbeidsgivers forsvarlige planlegging av drift og personaldisponeringer. Bestemmelsen regulerer nærmere retten til flere utdanningspermisjoner. Bestemmelsen har videre regler om varsling og tvisteløsning.

En arbeidstaker har etter § 33 E rett til permisjon ved pliktig eller frivillig militærtjeneste eller liknende allmenn vernetjeneste. Det samme gjelder ved frivillig tjenestegjøring av til sammen 24 måneders varighet i styrker organisert av norske myndigheter for deltakelse i internasjonale fredsoperasjoner. Bestemmelsen har regler om varsling av permisjon og om gjenopptakelse av arbeidet.

21.4.3 Utvalgets vurderinger og forslag

21.4.3.1 Generelle betraktninger

Utvalgets grunntanke er at dagens materielle regler skal videreføres så sant ikke sterke forenklingshensyn taler for det motsatte.

Utvalget foreslår å samle dagens ni paragrafer i seks nye paragrafer ved å slå reglene om svangerskap og fødsel sammen med reglene om amming, delvis permisjon og adopsjon til én ny paragraf. Disse har en indre sammenheng og bør etter utvalgets vurdering således stå samlet.

Utvalget har tatt sikte på en teknisk gjennomgang, og har derfor generelt lagt vekt på at reglene skal være mer oversiktlige og forståelige enn dagens regler. Da reglene i dag er til dels svært detaljerte, har det imidlertid vært nødvendig å foreta enkelte endringer også i reglenes materielle innhold i retning av mer generelle regler. Utvalget presiserer at det med dette ikke er gjort noen vurdering av de materielle reglene og de prinsipper som permisjonsreglene bygger på.

21.4.3.2 Svangerskap, fødsel, adopsjon og omsorg for små barn

Utvalget foreslår å samle reglene knyttet til svangerskap, fødsel og omsorg for de minste barna i én paragraf. Reglene knytter seg til tiden før og etter fødselen, og henger derfor tematisk og praktisk sammen. En annen grunn til å samle disse reglene er at de relaterer seg til folketrygdlovens kapittel 14 om ytelser ved fødsel og adopsjon. Utvalget foreslår at reglene systematiseres kronologisk i den rekkefølge de vil bli aktuelle for arbeidstakerne.

Dagens regler i arbeidsmiljøloven hjemler rett til flere former for permisjon for arbeidstakerne i forbindelse med svangerskap, fødsel og omsorg for små barn. I dag er det ingen formell eller enhetlig terminologi i forhold til de ulike permisjonsgrunnene eller -hjemlene. Folketrygdloven bruker ikke benevnelsen permisjon i det hele tatt, men taler om rett til fødselspenger og stønadsperioden. I teori og dagligtale bruker en gjerne benevnelser som svangerskapspermisjon, fødselspermisjon, omsorgspermisjon eller foreldrepermisjon. I tillegg brukes ofte benevnelsen pappa- eller farspermisjon på farens rett til to uker fri i perioden rundt fødselen. Disse ulike benevnelsene har ingen juridisk definisjon og brukes i stor grad om hverandre. Utvalget foreslår at det innføres en presis terminologi i kapitlet for å rydde opp i misforståelser og uklarheter, for å få forklarende underoverskrifter og for å lette forståelsen av reglene.

Terminologien og systematikken i loven bærer preg av at de er utviklet med utgangspunkt i rettigheter knyttet til kvinners biologiske rolle ved svangerskap og fødsel. Selv om det er et viktig formål med reglene også i dag å gi kvinner vern og rettigheter ved svangerskap og fødsel, har regelutviklingen gått i retning av større fokus på barns omsorgsbehov og foreldres rett til å ta seg av sine barn. Utviklingen henger sammen med store endringer i kjønnsrollene i samfunnet og i familiene med hensyn til fedres omsorgsrolle. Utvalget mener at en moderne lovtekst i større grad må reflektere disse endringene i samfunnet og i reglenes innhold.

Gravid arbeidstaker har etter § 31 nr. 7, rett til fri fra arbeid med lønn i forbindelse med svangerskapskontroll, når slike undersøkelser ikke med rimelighet kan finne sted utenfor arbeidstiden. Bestemmelsen implementerer EUs svangerskapsdirektiv. Utvalget foreslår ingen endringer i denne bestemmelsen.

Arbeidsmiljøloven slår fast en rett for arbeidstaker til å gå ut i permisjon fra tolv uker til antatt nedkomstdato, jf. § 31 nr. 1. Utvalget foreslår ingen endringer i denne regelen. Utvalget foreslår at permisjon som tas ut under svangerskapet, i loven får benevnelsen svangerskapspermisjon. En ulempe med denne terminologien er at benevnelsen også kan assosieres med permisjon på grunn av arbeidsmiljøet som gir rett til svangerskapspenger etter folketrygdloven § 14–13, på grunn av farlig arbeidsmiljø. Dette vil imidlertid neppe skape praktiske problemer av betydning.

Etter fødselen skal moren etter § 31 nr. 1 ha seks ukers permisjon. Dette er både en rett og en plikt for moren. Arbeidstilsynet kan gjøre unntak fra denne regelen når moren godtgjør ved legeattest at det er bedre for henne å komme i arbeid. Fraværsplikten er fastsatt i samsvar med ILO-konvensjon nr. 103 fra 1952. Konvensjonens formål er å beskytte moren og barnet. Denne konvensjonen er ikke ratifisert av Norge. Dispensasjonsadgangen er så å si ikke i bruk.

Utvalget foreslår å opprettholde plikten til å ta permisjon seks uker etter fødselen, men foreslår å omformulere unntaksadgangen. Unntak bør etter utvalgets oppfatning ikke være betinget av at Arbeidstilsynet fatter vedtak om det. Det bør være tilstrekkelig at hun legger fram legeattest om at det bedre for henne å være i arbeid enn å ha permisjon.

I forbindelse med fødselen har faren etter § 31 nr. 2 rett til to ukers permisjon dersom han bor sammen med moren og benytter tiden til omsorg for familie og hjem. Hovedsaken synes å være at faren har et fast familieforhold i hjemmet og at han trer til for å dra omsorg for familien under de spesielle forhold som oppstår ved en fødsel. 414 Hvis foreldrene ikke bor sammen kan retten utøves av en annen som bistår moren under svangerskapet, jf. § 31 nr. 5. Dette kan for eksempel være en samboer som ikke er barnets far, en venn eller slektning av kvinnen eller hennes homofile partner. Det er antatt at det må være et visst tilknytningsforhold mellom moren og vedkommende.

Behovet for permisjon er størst mens moren er innlagt på fødselsklinikken og i den første tiden etter at hun og barnet er kommet hjem. Utgangspunktet er derfor at permisjonen skal tas innenfor rammen av to uker før og to uker etter fødselen. Dette er en fortolkning som ikke er uttrykt i loven. Utvalget ser ikke behov for å lovfeste denne fortolkningen.

I de tilfellene der foreldrene ikke bor sammen bør det være opp til moren å avgjøre hvem som skal bistå henne. Etter utvalgets vurdering er det tilstrekkelig at loven kun uttrykker et vilkår om at arbeidstaker bistår moren i forbindelse med fødselen. Dette innebærer i praksis ingen utvidelse av regelen.

Etter dagens regler har foreldrene til sammen rett til ett års permisjon i barnets første leveår, jf. § 31 nr. 3. I tillegg har hver av foreldrene rett til inntil ett års permisjon for hvert barn, jf. § 31 nr. 4. Samlet har foreldrene med andre ord rett til tre års permisjon. Arbeidstaker som er alene om omsorgen for barnet har rett til tre års permisjon til sammen, jf. § 31 nr. 3 og nr. 5. Retten til delvis permisjon er regulert i en egen bestemmelse, jf. § 31 A som behandles nedenfor.

En arbeidstaker som vil ha et dekkende bilde av sine permisjonsrettigheter må i praksis se hen til både arbeidsmiljøloven, som regulerer retten til fri, og folketrygdloven, som regulerer retten til fødselspenger, svangerskapspenger mv. under fraværet. Reglene korresponderer og bygger på hverandre i utstrakt grad. For eksempel følger retten til permisjon i barnets første leveår av arbeidsmiljøloven § 31, mens folketrygdloven §§ 14–4 flg. gir rett til fødselspenger på inntil 6 ganger grunnbeløpet i 42 uker (eller 80 prosent av dette beløpet i 52 uker). I praksis synes folketrygdlovens regler å ha stor betydning for uttaket av permisjonsrettighetene.

Det er ikke nødvendig at arbeidsmiljølovens regler bygger på folketrygdlovens regler med hensyn til vilkår og systematikk. På den annen side må arbeidsmiljølovens regler heller ikke være i motstrid med folketrygdlovens regler ved at de står i veien for full utnyttelse av retten til fødselspenger. Tradisjonelt har retten til permisjon gått lenger enn retten til fødselspenger.

Utvalget legger til grunn at permisjonsreglene fortsatt skal gi fleksible og vide rammer i forhold til retten til fødselspenger. Det må tas høyde for at perioden for uttak av fødselspenger i dag kan forlenges ved flerbarnsfødsler, ved uttak av ferie i fødselspengeperioden, hvis barnet eller den av foreldrene som har permisjon blir alvorlig syke eller som følge av tidskontoordningen. Det må også tas høyde for mulige endringer i folketrygdloven som utvider retten til fødselspenger. I denne sammenheng har utvalget merket seg at en forenkling av folketrygdlovens kapittel 14 diskuteres.

Foreldrenes rett etter § 31 nr. 4 til ett års permisjon hver utover barnets første leveår er knyttet til hvert barn. Uttrykket «hvert barn» kan skape en viss uklarhet med hensyn til hvordan bestemmelsen skal fortolkes ved flerbarnsfødsler. Utvalget legger til grunn at bestemmelsen skal forstås slik at det gjelder en rett for hver av foreldrene til inntil ett års permisjon for hver fødsel/flerbarnsfødsel. Utvalget foreslår at ordlyden i bestemmelsen endres i samsvar med denne fortolkningen ved at uttrykket «hvert barn» byttes ut med «hver fødsel».

Utvalget mener at hovedreglene i § 31 nr. 3 og nr. 4 kan videreføres i en forenklet lovtekst. I tillegg til enkelte mindre språklige endringer, bør bestemmelsene imidlertid slås sammen for å gi brukerne et klarere bilde av rettighetene.

Utvalget foreslår at permisjonen etter fødselen som foreldrene kan dele, kalles for omsorgspermisjon. Denne benevnelsen er ikke knyttet til mor, fødsel eller morens biologiske rolle, men derimot til foreldrenes omsorgsrolle. På denne måten kan lovteksten sterkere signalisere at dette er en rettighet for både kvinner og menn.

Retten til delvis permisjon er regulert i § 31 A. Reglene er omfattende og detaljerte. Bestemmelsen setter strenge vilkår og rammer for når og hvordan delvis permisjon kan gjennomføres. Videre har bestemmelsen regler om en ankenemnd ved tvist om retten til delvis permisjon.

Regelen om delvis permisjon ble tatt inn i loven i 1993 i forbindelse med innføringen av tidskontoordningen i folketrygdloven (nåværende §§ 14–21 flg.). Formålet med denne reformen var å åpne for fleksibelt uttak av fødselspenger ved at foreldrene kan velge delvis uttak kombinert med delvis permisjon. Foreldrene kan innenfor denne modellen ta ut tidskonto samtidig ved at de skifter på å jobbe og å være hjemme med barnet. Beløpet som utbetales og det totale antall dager med fri er imidlertid ikke utvidet. Uttaket av tidskonto skal med andre ord skje innenfor de samme totale rammer som gjelder ved full tids permisjon. Permisjonstiden kan imidlertid strekkes utover en lengre periode.

Bestemmelsen i § 31 A setter visse rammer for hvordan og når delvis permisjon kan kreves. Det er blant annet et vilkår at arbeidstakeren arbeider mer enn halv stilling. Videre kan delvis permisjon bare tas ut som 90, 80, 75, 60 eller 50 prosent av full stilling. Delvis permisjon kombinert med delvis uttak av fødselspenger må skje innenfor en tidsramme på to år. Delvis permisjon skal baseres på avtale mellom arbeidsgiver og arbeidstaker, men likevel slik at arbeidstakers ønsker skal oppfylles så langt dette ikke er til vesentlig ulempe for arbeidsgiver. Vilkårene er sammenfallende med vilkårene for delvis uttak av fødselspenger etter folketrygdloven.

Erfaringen etter ti år med denne ordningen er at svært få arbeidstakere benytter seg av den. En årsak til dette kan være at de fleste foreldre ønsker å være hjemme med barnet sitt på full tid. En annen årsak kan være at ordningen ikke er fleksibel nok i forhold til arbeidstakernes behov. Det viser seg også at trygdekontorene opplever å måtte avslå søknader om delvis uttak av fødselspenger fordi vilkårene i folketrygdloven §§ 14–21 flg. og arbeidsmiljøloven § 31 A ikke er oppfylt, selv om det er tale om ordninger som arbeidsgiver og arbeidstaker er enige om. For eksempel kan det være at arbeidstaker ønsker en annen stillingsbrøk enn de oppregnede alternativene.

Etter utvalgets vurdering er det et sterkt behov for å forenkle regelen i § 31 A. Den fremstår som unødvendig detaljert og utilgjengelig. En forenkling må nødvendigvis innebære at noen detaljkrav tas ut. Utvalget mener at en forenkling er mulig innenfor de rammer bestemmelsen setter i dag, samtidig som hensynet til arbeidsgiver og til arbeidstaker er ivaretatt.

Det er for det første viktig at bestemmelsen kobles tettere opp mot bestemmelsen om hel omsorgspermisjon. Dette gir bedre informasjon og sammenheng i teksten. Slik bestemmelsen i dag er plassert fremstår den som et unntak og særtilfelle i forhold til hovedregelen om hel permisjon. Lovteksten bør i større grad signalisere at delvis permisjon er en normalløsning.

Utvalget foreslår for det andre å videreføre de ytre rammene for ordningen. Dette gjelder kravet om minst 50 prosent stilling og at ordningen må baseres på avtale mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. I den forbindelse er det avgjørende at arbeidstakers ønsker i utgangspunktet skal oppfylles, mens arbeidsgiver fortsatt har mulighet til å hindre ordninger som har vesentlige ulemper for virksomheten. Kravet om vesentlige ulemper bør fortolkes som i dag.

I tråd med dette mener utvalget at det fortsatt bør være en tidsramme for uttaket. Denne tidsrammen bør samordnes med maksimum lengde på omsorgspermisjonen og kravet om minst 50 prosent stilling. Dagens ramme på to år har sammenheng med at fødselspengeperioden er på ett år. Denne rammen kan bli stående etter dagens regler i folketrygdloven, men må eventuelt utvides hvis fødselspengeperioden forlenges eller reglene om delvis uttak av fødselspenger endres.

Utvalget mener at de viktigste vilkårene for delvis permisjon er nedfelt med disse rammene. Utover dette bør det være fleksible rammer for hvilken avtale arbeidsgiver og arbeidstaker skal kunne inngå. Utvalget mener derfor at kravene til bestemte stillingsbrøker og til at den korteste perioden som kan avtales skal være tolv uker, bør oppheves.

Selv om ordningen således blir mer fleksibel for arbeidstaker, mener utvalget at det likevel ikke vil være fritt fram for alle type løsninger som kan være uhåndterlige for arbeidsgiver. Retten bør som nevnt uansett bare gjelde så langt ordningen ikke innebærer vesentlige ulemper for virksomheten.

Reglene om delvis permisjon bør ses i forhold til retten til redusert arbeidstid i § 46 A. Utvalget foreslår en videreføring av denne regelen, se kapittel 13. Det foreslås å ta ut tidsbegrensningen. Redusert arbeidstid skal imidlertid som nå avtales for en bestemt periode. Omsorg for små barn regnes som en relevant velferdsgrunn slik at arbeidstaker som hovedregel skal innvilges redusert arbeidstid, hvis ikke dette er til vesentlig ulempe for virksomheten. Reglene om redusert arbeidstid og om delvis permisjon vil således ha et noe overlappende anvendelsesområde. Utvalget ser ikke problemer ved dette, blant annet fordi det sentrale vurderingstema i forhold til begge regler er de ulemper endringer i arbeidstiden påfører virksomheten. Konsekvensen vil kun være at regelen om redusert arbeidstid vil ha redusert selvstendig betydning for arbeidstakere med små barn.

Reglene om at arbeidstaker har rett til å la seg bistå med tillitsvalgt eller annen rådgiver under forhandlingene, og at arbeidsgiver på samme måte kan la seg bistå av rådgiver er etter utvalgets vurdering overflødige. At arbeidsgiver og arbeidstaker har mulighet til bistand fra tillitsvalgte og andre er en selvfølge, og trenger ikke å nedfelles i loven. Det er av samme grunn heller ikke behov for å presisere i lovteksten hvilke punkter en avtale om delvis permisjon skal inneholde.

Utvalget foreslår at regelen som gir mulighet for å endre avtalen både fra arbeidsgivers og arbeidstakers side hvis særlige grunner gjør det nødvendig, videreføres.

Utvalget ser derimot et stort forenklingspotensiale i reglene om ankenemnd, se nedenfor.

Arbeidstakere som er alene med omsorgen for barn har etter dagens § 31 nr. 3 og nr. 5 jf. nr. 4 rett til dobbelt omsorgspermisjon, dvs. inntil tre år. Utvalget foreslår at prinsippet om at arbeidstaker med aleneomsorg får samme rett til permisjon som to foreldre til sammen, videreføres i en ny lov. Lengden på permisjonen for en arbeidstaker med aleneomsorg bør derfor fortsatt være tre år. Også de andre reglene som gjelder der ikke begge foreldrene har omsorgen videreføres. Utvalget mener at reglene fortsatt bør plasseres i tilknytning til reglene om omsorgspermisjon.

Utvalget mener at adoptivforeldres rett til omsorgspermisjon i § 32 skal videreføres. Dette kan gjøres enkelt ved en henvisning til reglene om omsorgspermisjon. I tillegg må henvisningen til retten til fødselspenger i bestemmelsen om omsorgspermisjon suppleres med en henvisning til adopsjonspenger.

Utvalget legger det samme til grunn i forhold til reglene i arbeidsmiljøloven § 32, som også gir fosterforeldre eller foreldre som overtar omsorgen etter den andre av foreldrene i forbindelse med blant annet dødsfall rett til omsorgspermisjon.

Reglene for adoptivforeldre gjelder tilsvarende for fosterforeldre. Utvalget foreslår at denne bestemmelsen videreføres. Utvalget foreslår heller ingen endringer med hensyn til hvem som skal regnes som fosterforeldre etter bestemmelsen. Uttrykket fosterforeldre bør fortsatt fortolkes etter barnevernloven § 4–22 om fosterhjem. Fosterhjem er etter barnevernloven private hjem som tar imot barn til oppfostring på grunnlag av vedtak av barneverntjenesten.

Adoptivforeldre og fosterforeldre som er alene om omsorgen for barnet, har rett til permisjon i inntil tre år. I så måte er de likestilt med biologiske foreldre. De er imidlertid ikke likestilt hvis en annen er med på å ta omsorgen for barnet, for eksempel en ektefelle. I forhold til adopsjon er dette antakelig en situasjon som sjelden vil bli aktuell, blant annet fordi enslige sjelden får adoptere. Hvis en slik situasjon skulle komme opp, ser imidlertid ikke utvalget noen grunn til at en som faktisk tar omsorgen ikke også skulle få rett til å ta permisjon. En annen regel ville også komplisere regelen unødig.

Arbeidstaker som har eller får tildelt foreldreansvar når den ene av foreldrene dør, og som har hatt mindre enn vanlig samvær med barnet, har etter dagens § 32 rett til omsorgspermisjon når omsorgen for barnet overtas. I bestemmelsen henvises det til bestemte paragrafer i barneloven. Disse bestemmelsene regulerer overtakelse av foreldreansvar etter dødsfall og hva som menes med «vanlig» samvær. Utvalget foreslår at disse henvisningene tas ut av lovteksten. Denne forenklingen tar ikke sikte på endringer i gjeldende rett. Begrepene må fortsatt forstås på samme måte. Ved fortolkningen vil det i alle tilfeller være naturlig å se hen til forståelsen av disse begrepene i barneloven. Det er derfor etter utvalgets vurdering ikke nødvendig med en direkte henvisning i teksten som forvansker lesningen av bestemmelsen.

Utvalget foreslår å følge systematikken i paragrafen ved å innarbeide reglene om adopsjon og omsorgsovertakelse i reglene om omsorgspermisjon.

Kvinne som ammer sitt barn etter at hun har gjenopptatt arbeidet etter fødselen, har i dag rett til å kreve den fritid hun av den grunn trenger. Hun kan kreve minst en halv time to ganger daglig. Hun kan eventuelt kreve redusert arbeidstid i begynnelsen eller slutten av dagen med inntil en time pr. dag. Henvisningene til en halv time to ganger daglig eller redusert arbeidstid skal kun leses som veiledende eksempler på hva en kvinne normalt bør kunne kreve. Uansett gjelder hovedregelen, som bygger på kvinnens behov og som ikke setter noen øvre grense verken for tid eller antall ganger hun må ha for å amme i løpet av arbeidsdagen. Dette fremgår ikke klart av lovteksten.

Utvalget foreslår at hovedregelen om at kvinner har rett til den fri de trenger til å kunne fortsette ammingen, skal fremgå klarere av lovteksten. Endringen innebærer ingen materielle endringer i regelen.

Arbeidstaker har etter § 31 nr. 6 plikt til å varsle arbeidsgiveren snarest mulig hvis han eller hun vil gjøre bruk av retten til fri. Videre setter bestemmelsen opp særlige frister for når varsel senest kan gis. Fristene varierer etter hjemmel for fraværet og etter hvor langt fravær det er tale om.

Når det gjelder svangerskaps- og fødselspermisjon etter § 31 nr. 1 skal arbeidsgiver varsles senest én uke før permisjonen tar til hvis den skal vare lengre enn to uker. Hvis arbeidstaker skal ta omsorgspermisjon etter § 31 nr. 3 i mer enn tolv uker skal arbeidsgiver varsles én måned før. Hvis arbeidstaker vil ta omsorgspermisjon etter § 31 nr. 4 skal arbeidsgiver varsles senest tre måneder før. I tillegg er det særregler for delvis permisjon. Etter § 31 A skal arbeidsgiver varsles senest fire uker før full permisjon tar til. På grunn av reglene om fødselspenger, og fordi minst seks uker av permisjonen må tas ut som hel permisjon, vil arbeidsgiver i praksis normalt bli varslet 13 uker før arbeidstakeren går ut i delvis permisjon.

Utvalget mener at det er et stort forenklingspotensiale i forhold til reglene om varsling. Det kommer ikke klart nok fram at hovedregelen i alle tilfeller er at varsling skal skje snarest mulig. Samtidig er det grunn til å stille spørsmålstegn ved de særlige fristene som er satt opp.

Det må først og fremst legges vekt på at arbeidsgiver bør ha en viss tid til å områ seg og å planlegge i forkant av en lengre permisjon. Det må også kunne forventes at en arbeidstaker planlegger sin permisjon noe i forkant og at arbeidsgiver blir informert om planene så langt det er mulig. På den annen side må det også tas høyde for at uforutsette ting kan skje; svangerskap, økonomisk situasjon og familieforhold kan endres på en måte som arbeidstaker ikke hadde regnet med.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at hovedregelen om at arbeidsgiver skal varsles snarest mulig, tydeliggjøres i lovteksten.

Utvalget foreslår videre særlige frister som kun relaterer seg til lengden av planlagt fravær etter permisjonsreglene. Med utgangspunkt i de frister som gjelder i dag foreslår utvalget at fristen settes til en uke hvis fraværet skal vare lengre enn to uker. Hvis fraværet skal vare mellom tolv uker og ett år settes fristen til fire uker. Hvis fraværet skal vare lengre enn ett år settes fristen til tolv uker (tre måneder). Fristen regnes ut fra den dag permisjonen skal ta til. Lengden på fraværet regnes ut fra den samlede permisjonstid, dvs. at planlagt svangerskapspermisjon, fødselspermisjon og omsorgspermisjon legges sammen for hver arbeidstaker. Hvis både mor og far skal ta ut permisjon regnes fristene for hver enkelt arbeidstaker særskilt. Dette er det samme som gjelder etter dagens regler, bortsett fra ved tidskonto (jf. § 31 A nr. 2).

Utvalget presiserer at hovedregelen om snarest mulig varsling nå skal gjelde uavhengig av disse fristene. Det vil således være naturlig at arbeidstakeren i forkant av dette har en dialog med arbeidsgiver om termin, ulike løsninger med hensyn til omsorgspermisjon, mv.

Utvalget foreslår nye regler om tvisteløsning, se nedenfor under punkt 21.4.3.8.

21.4.3.3 Barns eller barnepassers sykdom

Rett til fri ved barns og barnepassers sykdom er regulert i § 33 A. Hovedregelen er at arbeidstaker med omsorg for barn under 12 år har rett til inntil ti dager fri i kalenderåret hvis barnet eller barnepasser er syk. Hvis arbeidstaker har omsorgen alene, har flere enn to barn eller hvis barnet er funksjonshemmet, kronisk syk eller alvorlig syk er retten til permisjon utvidet i antall dager eller ved høyere aldersgrense.

Med «omsorg for barn» menes etter bestemmelsen i arbeidsmiljøloven at arbeidstaker har den faktiske, daglige omsorgen for barnet. Det er ikke krav om at omsorgspersonen har foreldreansvar etter barneloven. Videre er det heller ikke krav om at omsorgspersonen er barnets biologiske forelder eller adoptivforelder. Således omfattes for eksempel fosterforeldre eller en ny samboer eller ektefelle. Et annet eksempel er barn som bor hos sine besteforeldre for en kortere eller lengre tid.

Med «omsorg for barn» menes etter folketrygdloven at arbeidstakeren bor sammen med barnet og har foreldreansvaret for barnet. Fosterforeldre er også omfattet. Folketrygdens regler om omsorgspenger har med andre ord et snevrere omsorgsbegrep og omfatter en noe snevrere persongruppe enn arbeidsmiljølovens regler om permisjon. Den persongruppen som har rett til permisjon er således noe videre enn den gruppen som har rett til omsorgspenger etter folketrygdloven.

Bestemmelsen fremstår som svært uoversiktlig og vanskelig tilgjengelig. Det er etter utvalgets vurdering store muligheter for å forenkle bestemmelsen uten å gjøre materielle endringer.

Utvalget foreslår at bestemmelsen systematiseres annerledes enn i dag. Hovedregelen som regulerer normaltilfellene bør skilles ut fra særreglene og settes først i bestemmelsen. I den forbindelse bør det skilles klarere mellom regler om vilkår, om antall dager og om aldersgrense. Det er særlig viktig at vilkårene kommer tydeligere fram. Videre er det viktig at det fremgår klarere av bestemmelsen hva som er betydningen av om en arbeidstaker omfattes av en særregel.

Utvalget legger til grunn at arbeidstaker som et minimum skal ha rett til permisjon hvis folketrygden yter omsorgspenger, pleiepenger eller opplæringspenger. Arbeidsmiljøloven bør også kunne være noe smidigere og gå lenger enn de korresponderende rettighetene i folketrygdloven. Utvalget foreslår derfor enkelte materielle endringer som reflekterer endringer i folketrygdloven. Folketrygdloven vil uansett være en sentral tolkningsfaktor i forhold til arbeidsmiljølovens bestemmelser. Det vil også være slik i praksis at uttaket av permisjonsrettighetene i stor grad bestemmes av retten til økonomiske ytelser.

Utvalget legger til grunn at retten til permisjon fortsatt skal gjelde ikke bare foreldrene, men også andre som faktisk har omsorgen for barn. Arbeidsmiljølovens regler om rett til permisjon ved barn eller barnepassers sykdom bygger på et slikt prinsipp, men ordlyden er ikke helt konsekvent (jf. for eksempel § 33 A nr. 1 tredje punktum). Hvordan omsorgen organiseres bør det være opp til foreldre eller andre foresatte å avgjøre. Arbeidsmiljøloven bør i minst mulig grad legge føringer på de valg arbeidstakerne gjør med hensyn til organiseringen av omsorgen.

Hvis arbeidstaker er alene om omsorgen for barn, dobles antall dager med rett til permisjon, jf. § 33 A nr. 4. Det er adgang til å avtale at permisjonsretten skal deles mellom foreldrene i forhold til avtalt samvær.

Både etter arbeidsmiljøloven og folketrygdloven har arbeidstaker som er alene om omsorgen for barn, utvidede rettigheter ved at antall dager arbeidstaker har rett til permisjon og omsorgspenger dobles. Etter begge lover vil en arbeidstaker som ikke bor sammen med den andre av barnets foreldre på grunn av skilsmisse, separasjon mv., eller hvis foreldre aldri har bodd sammen, i utgangspunktet betraktes som alene med omsorgen.

Etter folketrygdloven skal arbeidstakeren i utgangspunktet også betraktes som alene hvis han eller hun får ny ektefelle, partner eller samboer. Den som er alene om omsorgen kan imidlertid overføre opptil ti av sine stønadsdager til ny ektefelle eller samboer, jf. § 9–6. Vilkåret er at arbeidstaker er gift eller at samboerforholdet har vart i minst 12 måneder. Homofilt partnerskap likestilles i praksis med ekteskap. Bestemmelsen kom inn i loven i 2003. Hvis de får et felles barn, betraktes arbeidstakeren derimot ikke lenger som alene med omsorgen og arbeidstakeren mister den utvidede retten til omsorgspenger. Ektefellen, partneren eller samboeren vil derimot ha en selvstendig rett til omsorgspenger for egne barn, og kan etter vanlig praksis bruke denne retten også i forhold til den andres barn. 415

Arbeidsmiljølovens begrep «alene om omsorgen» skal i prinsippet forstås på samme måte som det tilsvarende begrepet i folketrygdloven. 416 Begrepet må imidlertid fortolkes i lys av at arbeidsmiljøloven har et videre omsorgsbegrep enn folketrygdloven. Etter arbeidsmiljøloven blir derfor utgangspunktet hvis arbeidstaker får ny ektefelle, partner eller samboer, det motsatte av det som gjelder etter folketrygdloven. Enhver som bor sammen med barnet regnes som en omsorgsperson etter arbeidsmiljøloven og vil ha rett til permisjon etter § 33 A. Hvorvidt arbeidstaker faktisk deler omsorgen for barnet med den andre eller ikke, kan det være vanskelig for utenforstående å vurdere. I praksis vil det derfor være opp til arbeidstaker å velge hvorvidt den andre også har omsorgen for barnet og dermed har rett til permisjon etter § 33 A. Arbeidsmiljøloven er i så måte mer fleksibel enn folketrygdloven. På den annen side åpner arbeidsmiljøloven kun for enten at arbeidstaker har fulle rettigheter som eneforsørger eller at begge to har like rettigheter med rett til ti dagers permisjon hver. Arbeidsmiljøloven åpner således ikke for at arbeidstaker kan beholde status som eneforsørger og velge å overføre inntil ti av dagene, slik som etter folketrygdloven.

På denne bakgrunn er det etter utvalgets vurdering behov for en ny og mer fleksibel regel i arbeidsmiljøloven som legger forholdene bedre til rette for ulike omsorgsordninger enn i dag. Retten til permisjon bør korrespondere med retten til omsorgspenger. Siden folketrygdloven åpner for mellomløsninger bør arbeidsmiljøloven gjøre det samme. Utvalget foreslår at det tas inn en ny regel om at hvis foreldrene ikke deler omsorgen, kan permisjonsretten overføres med inntil ti dager pr. kalenderår til den som arbeidstaker bor sammen med. Utvalget mener at vilkåret om ekteskap eller en bestemt varighet av samboerforholdet ikke bør tas inn i arbeidsmiljøloven. Her bør arbeidstakeren selv kunne avgjøre om det er aktuelt å ha omsorgen sammen. Utvalget mener således at gjeldende prinsipp om at det er arbeidstaker som i siste hånd avgjør om ny ektefelle, samboer eller partner er omsorgsperson, bør reflekteres i lovteksten. Utvalget legger til grunn at uttaket av permisjonsdager nødvendigvis må bygge på et tillitsforhold mellom arbeidstaker og arbeidsgiver, og at arbeidsgivere i praksis i stor grad er fleksible i slike sammenhenger.

Utvalget foreslår at regelen knyttes til gjeldende regel om at permisjonsrett kan overføres til mor eller far med samværsrett. Denne regelen åpner for at permisjonsretten kan deles mellom foreldrene i forhold til avtalt samvær, samtidig som det vises til den korresponderende bestemmelsen i folketrygdloven § 9–6. Det er et vilkår etter folketrygdloven at trygdekontoret får skriftlig melding om overføringen av stønadsdagene. Utvalget foreslår at koblingen til samværsavtalen og folketrygdloven tas ut av bestemmelsen i arbeidsmiljøloven.

Utvalget legger til grunn at bestemmelsens begrensninger med hensyn til antall permisjonsdager fortsatt skal gjelde. Det vil si at permisjonsdager kun kan overføres til arbeidstaker som ikke allerede har slike rettigheter i forhold til andre barn denne har daglig omsorg for. Arbeidstakere som begge har omsorgen for egne barn vil således uansett ha rett til maksimum 20 permisjonsdager til sammen (eventuelt 30 eller 40 dager hvis flere barn, eller kronisk sykdom eller andre forhold som utvider fraværsretten). Dette er det samme prinsippet som gjelder etter arbeidsmiljøloven og folketrygdloven i dag.

Bestemmelsens regler om kronisk eller langvarig syke barn, alvorlig syke barn og barn som er lagt inn på helseinstitusjon, er tatt inn i loven i etterkant for at retten til permisjon skal korrespondere med retten til omsorgspenger, pleiepenger og opplæringspenger etter folketrygdloven (§§ 9–5 flg.). Ordlyden og systematikken bærer preg av dette.

Utvalget mener at vilkåret om at arbeidstakeren oppholder seg ved helseinstitusjonen «av hensyn til barnet» bør tas ut fordi det er overflødig. Forskrift om barn på sykehus gir barn som er innlagt på sykehus rett til å ha minst en av foreldrene hos seg under hele sykehusoppholdet (forskrift av 7. september 1988). Dette anses som viktig av hensyn til barnet, også om barnet ikke er alvorlig sykt.

I § 33 A nr. 1, nr. 3 og nr. 4 likestilles kronisk syke og funksjonshemmede. I nr. 6 om retten til fravær for å delta på kurs og lignende tales det derimot om langvarig syke og funksjonshemmede. Benevnelsen «kronisk syk» er tatt fra folketrygdlovens bestemmelse om antall dager med omsorgspenger (dagens § 9–6). Retten til omsorgspenger er utvidet for kronisk syke. Med dette menes for eksempel barn med betydelige hjertesykdommer, kreftsykdommer, leddgikt, astma og alvorlige medfødte misdannelser (jf. forskrift av 25. mars 1997). For å få utvidet rett til omsorgspenger må trygdekontoret ha godtatt at barnet er kronisk sykt eller funksjonshemmet, jf. § 9–6 fjerde ledd. Benevnelsen «langvarig syk» er tatt fra folketrygdlovens bestemmelse om opplæringspenger (dagens § 9–13) som ligger til grunn for arbeidsmiljølovens regel i § 33 A nr. 6. Det er et vilkår for rett til opplæringspenger at arbeidstaker kan vise til legeerklæring om at opplæringen er nødvendig for at foreldrene skal kunne ta seg av og behandle barnet, jf. folketrygdloven § 9–14. Forarbeidene til folketrygdloven gir lite veiledning om hva som er innholdet av begrepet «langvarig» eller om hva som er forskjellen mellom begrepene «langvarig» og «kronisk».

Etter utvalgets vurdering bør arbeidstakere med langvarig syke barn og arbeidstakere med kronisk syke barn ha samme rettigheter. Arbeidstaker kan ha samme behov for permisjon ved «langvarig» som ved «kronisk» sykdom. Utvalget legger til grunn at begrepene langt på vei er overlappende, men at det ikke alltid er helt klart hvor skillet går. Utvalget legger til grunn at begrepene «langvarig» og «kronisk» skal forstås på samme måte som etter folketrygdloven og arbeidsmiljøloven § 33 A. Sammenhengen med hovedregelen i arbeidsmiljøloven tilsier at begrepet «langvarig» i utgangspunktet bør fortolkes som sykdom som minst har mer enn ett års varighet. Det må også være tale om samme sykdomstilfelle. Videre bør bestemmelsen ta sikte på særlige tilfeller utover det som kan regnes som en normal sykdomshistorie for et barn. For eksempel bør flere barnesykdommer på rad ikke gi utvidede rettigheter.

Likestilling av langvarig og kronisk sykdom i forhold til utvidet rett til fraværsdager, innebærer en viss endring av gjeldende rett ved at noen arbeidstakere vil få utvidede rettigheter. Etter utvalgets vurdering vil dette ikke få stor betydning hvis det legges til grunn en restriktiv fortolkning av begrepet langvarig etter de prinsippene som er skissert opp ovenfor. Utvalget vil også vise til at en stor del av de langvarige sykdomstilfellene også vil være så alvorlige eller innebære opphold i helseinstitusjon, slik at arbeidstakere vil ha rett til fravær i et ubegrenset antall dager, også etter utskriving fra helseinstitusjonen (jf. arbeidsmiljøloven § 33 A nr. 5 som utvalget foreslår videreført).

Utvalget foreslår at dagens bestemmelse i § 33 A nr. 5 forenkles ved at første og andre ledd slås sammen. Utvalgets flertall, medlemmene Andreassen, Bakke, Bjergene, Borgerud, Haaland, Kvam, Leveraas, Sundnes og Sverdrup Svendsen, mener at det ikke er behov for å opprettholde regelen om at permisjon når barnet er innlagt på helseinstitusjon kun skal gjelde fra åttende dag etter innleggelse. Regelen er begrunnet ut fra en tanke om at arbeidstaker først skulle benytte fraværsdagene hjemlet i § 33 A nr. 1–4.

Utvalgets mindretall, medlemmeneBastholm, Bøhagen, Meyer, Nygård, Nymo, Røine og Strøm, mener at denne permisjonsretten bør være betinget av at arbeidstaker har brukt opp sin permisjon etter de øvrige bestemmelser i lovbestemmelsen om rett til fri ved barn og barnepassers sykdom. Dersom permisjonsretten etter disse bestemmelsene er brukt, skal imidlertid arbeidstaker likevel ha rett til fri.

Disse medlemmer påpeker at foreldre med omsorg for barn i størst mulig grad bør likestilles når det gjelder rett til fri i forbindelse med barns sykdom, og at foreldre i slike situasjoner bør søke å fordele omsorgen seg imellom.

Utvalget legger til grunn at arbeidstakere med barn på sykehus kan oppleve at de ikke får nok fraværsdager, for eksempel hvis de har flere barn, hvis innleggelsen etterfølger en sykdomsperiode der foreldrene har vært hjemme med barnet eller hvis barnet blir lagt inn på nytt. For disse tilfellene bør arbeidstaker ha rett til fravær fra første dag. Utvalget foreslår derfor at arbeidstaker får rett til permisjon fra innleggelsen, uavhengig av hvor alvorlig barnets tilstand er. Utvalget mener også at vilkårene om at barnet ved alvorlig sykdom skal være innlagt på helseinstitusjon eller at arbeidstakeren må være hjemme fordi barnet trenger kontinuerlig tilsyn og pleie, er overflødig. Det sier seg selv at en med omsorgen for et barn også i de aller fleste tilfeller vil være til stede hvis barnet er svært alvorlig sykt. Disse endringene vil bety en viss utvidelse av permisjonsretten. Utvalget vil imidlertid bemerke at det kun er tale om et begrenset antall dager i situasjoner som ikke er aktuelle for de aller fleste arbeidstakere.

Folketrygdloven fikk i 2003 en ny bestemmelse som hjemler rett til omsorgspenger ved fravær i forbindelse med legebesøk og annen oppfølging av barn i forbindelse med sykdom, jf. § 9–5 d. Det er ikke et vilkår at barnet er pleietrengende under oppfølgingen. I slike tilfeller vil det som oftest heller ikke være nødvendig å være borte fra arbeidet hele dagen. Utvalget foreslår at det tas inn i arbeidsmiljøloven en korresponderende rett til permisjon i slike tilfeller.

Utvalget foreslår at forskriftshjemmelen tas ut. Det må antas at det ikke er behov for en slik hjemmel blant annet fordi forskrifter ikke er blitt vedtatt etter dagens bestemmelse.

21.4.3.4 Pleie av pårørende

Arbeidstaker som pleier nære pårørende i hjemmet i terminalfasen har etter § 33 B rett til permisjon for pleie av den enkelte pasient. Bestemmelsen regulerer retten til å være hjemme og pleie pårørende på dødsleiet. Med nære pårørende menes ektefelle, samboer, barn, søsken eller andre som står arbeidstakeren nær. Retten til fravær er begrenset til 20 dager pr. pasient. Begrensningen korresponderer med folketrygdloven § 9–12 jf. § 9–15 om rett til pleiepenger.

Utvalget foreslår at uttrykket «terminalfasen» tas ut. Dette uttrykket er ikke forståelig for mange. I stedet foreslås en tilsvarende ordlyd som folketrygdloven § 9–12. Bestemmelsen gir regler om pleiepenger ved pleie av nære pårørende «i livets sluttfase».

21.4.3.5 Utdanning

Arbeidstaker har etter § 33 D rett til utdanningspermisjon. Bestemmelsen setter vilkår blant annet om hvor lenge arbeidstaker skal ha vært i arbeidslivet og arbeidet hos den aktuelle arbeidsgiveren, og om hvilke utdanningsformål som gir rett til permisjon. Videre settes det grenser for permisjonens varighet og hvor lenge arbeidstaker må vente før ny utdanningspermisjon kan kreves. Utdanningspermisjon kan etter bestemmelsen ikke kreves når det vil være til hinder for arbeidsgivers forsvarlige planlegging av drift og personaldisponeringer. Bestemmelsen har videre regler om varsling og om frist for arbeidsgivers svar, blant annet om hva et varsel om utdanningspermisjon skal inneholde. Bestemmelsen har detaljerte regler om tvisteløsning. Til slutt har bestemmelsen en hjemmel til å gi forskrifter.

Utvalget foreslår ingen endringer i vilkårene for retten til utdanningspermisjon, reglene om permisjonens varighet og retten til å søke ny utdanningspermisjon samt reglene om varsling.

Utvalget foreslår derimot nye regler om tvisteløsning, se nedenfor under punkt 21.4.3.8.

Utvalget foreslår å oppheve hjemmelen til å gi nærmere regler for utfylling og gjennomføring av bestemmelsene om rett til utdanningspermisjon. Utvalget foreslår derimot å beholde hjemmelen til å unnta virksomheter helt eller delvis fra loven. Det er i medhold av denne bestemmelsen gitt forskrifter som unntar personell i forsvarets tjeneste fra bestemmelsene i § 33 D i den perioden personellet har plikttjeneste. 417

21.4.3.6 Militærtjeneste mv.

En arbeidstaker har etter § 33 E rett til permisjon ved pliktig eller frivillig militærtjeneste eller liknende allmenn vernetjeneste. Det samme gjelder ved frivillig tjenestegjøring av til sammen 24 måneders varighet i styrker organisert av norske myndigheter for deltakelse i internasjonale fredsoperasjoner. Bestemmelsen har også regler om rett til gjenopptakelse av arbeidet. Utvalget foreslår ingen endringer i denne bestemmelsen.

21.4.3.7 Offentlige verv

En arbeidstaker har etter arbeidsmiljøloven § 33 C rett til permisjon fra arbeid i det omfang det er nødvendig for å oppfylle lovbestemt møteplikt i offentlige organer. Utvalget foreslår ingen endringer i denne bestemmelsen.

21.4.3.8 Tvisteløsning

Utvalget foreslår at reglene om særlige nemnder for tvister om tidskontoordningen og om utdanningspermisjon oppheves. Det vises til punkt 20.3 om tvisteløsningsnemnder der utvalget foreslår at det opprettes et nytt tvisteløsningsorgan som blant annet skal behandle alle tvister etter bestemmelsene i lovens kapittel om rett til fri fra arbeidet, dvs. tvister om hel eller delvis permisjon, utdanningspermisjon, ammefri, permisjon på grunn av militærtjeneste osv. Nemnda vil også kunne ta stilling til om varsel om hel eller delvis omsorgspermisjon er gitt i rett tid.

21.5 Lønnsutbetaling

21.5.1 Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven § 55 er eneste bestemmelse i lovens kapittel XI og regulerer utbetaling av lønn og feriepenger.

Arbeidsmiljøloven § 55 nr. 1 regulerer utbetalingsmåte. Hovedregelen i bestemmelsen er at lønn og feriepenger skal utbetales kontant, hvis ikke betaling over lønnskonto, i sjekk eller ved giro er avtalt. Utbetaling skal foretas på eller ved arbeidsstedet i arbeidstiden eller snarest mulig etter endt arbeidstid. Arbeidsgiver som er bundet av tariffavtalebestemmelse eller annen avtalebestemmelse om utbetalingsmåte for lønn eller feriepenger, kan anvende den overfor alle arbeidstakere ved virksomheten, såfremt et flertall av dem er bundet av avtalen.

Arbeidsmiljøloven § 55 nr. 2 har regler om utbetalingstid. Dersom time-, dag- eller ukelønn er avtalt, skal utbetalingen skje minst en gang i uken. For måneds- eller årslønte arbeidstakere, skal utbetaling skje minst to ganger i måneden. For akkordarbeid kan oppgjøret utsettes til arbeidet er ferdig, men slik «at det hver uke skal utbetales et passende forskudd for det arbeid som er gjort». Andre oppgjørsfrister kan fastsettes ved avtale. Bestemmelsen har en henvisning til ferieloven for så vidt gjelder utbetalingstid for feriepenger.

Arbeidsmiljøloven § 55 nr. 3 regulerer arbeidsgivers adgang til å foreta trekk i arbeidstakers lønn og feriepenger. Utgangspunktet er forbud mot slikt lønnstrekk, men bestemmelsen stiller opp en rekke unntak fra dette utgangspunktet. Trekkadgangen er uttømmende regulert gjennom unntakene i § 55 nr. 3 bokstav a) – f).

§ 55 nr. 4 er en bestemmelse om drøftingsplikt før det foretas trekk etter § 55 nr. 3 bokstav e), dvs. i erstatningstilfellene. I § 55 nr. 5 gis regler om avregningsoppgave.

21.5.2 Utvalgets vurderinger og forslag

Arbeidsmiljøloven § 55 nr. 1 og nr. 2 om utbetalingsmåte og utbetalingstid er meget detaljert utformet og har samtidig et gammelmodig preg.

Den formelle hovedregelen om utbetalingsmåte er kontant utbetaling på arbeidsstedet. Utvalget antar at denne fremgangsmåten i dag benyttes i svært liten utstrekning og at mer moderne overføringsformer i all overveiende grad praktiseres. Etter utvalgets oppfatning bør loven tillempes praksis slik at ubetalingsmåten av lønn og feriepenger overlates til avtale mellom partene. Utvalget foreslår derfor at bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 55 nr. 1 ikke videreføres. Utvalget mener samtidig at det er viktig at partene faktisk har klart for seg hvilken fremgangsmåte som skal gjelde ved lønnsutbetaling, og foreslår at det tas inn et tillegg om dette i bestemmelsen om krav til innholdet i den individuelle arbeidsavtalen, slik at den skal opplyse om utbetalingsmåte i tillegg til lønnens størrelse og utbetalingstidspunkt, jf. gjeldende § 55 C bokstav h) og forslagets § 14–5 bokstav h).

Også bestemmelsen i § 55 nr. 2 om utbetalingstid er etter utvalgets oppfatning unødig detaljert utformet. Bestemmelsen gir uansett full frihet til å avtale avvikende utbetalingstidspunkter og etter arbeidsmiljøloven § 55 C bokstav h) skal utbetalingsterminene reguleres i den individuelle arbeidsavtalen. Utvalget foreslår å forenkle bestemmelsen i § 55 nr. 2 slik at det fastsettes et utgangspunkt om utbetaling minst to ganger i måneden med mindre annet avtales. Utvalget foreslår samtidig at det mer lettfattelige begrepet «tidspunkt» benyttes fremfor «termin» i bestemmelsen om minimumskrav til den skriftlige arbeidsavtalen. Poenget er at avtalen må sikre at partene vet hvor ofte og når det skal foretas lønnsutbetaling, og utvalget antar at den foreslåtte ordlyden får fram dette.

Utvalget foreslår dessuten en endring i den spesielle drøftingsregelen som i dag følger av § 55 nr. 4. Før det foretas lønnstrekk etter nr. 3 bokstav e), skal arbeidsgiver «rådføre seg med arbeidstakeren og dennes tillitsvalgte eller to representanter valgt av arbeidstakerne, om grunnlaget for trekket og beløpets størrelse». Nr. 3 bokstav e) gjelder krav på erstatning for skade som arbeidstakeren forsettlig eller grovt uaktsomt har påført virksomheten, og erstatningskravet samtidig enten er erkjent av arbeidstakeren eller fastslått ved dom. Det kan dessuten foretas lønnstrekk etter denne bestemmelsen når arbeidstaker «rettstridig fratrer sin stilling», såkalt fantegang, dvs. at arbeidstaker fratrer uten å overholde avtalt eller lovbestemt oppsigelsestid. Etter utvalgets oppfatning bør det ikke være et obligatorisk krav om at tillitsvalgte eller andre representanter for arbeidstakerne skal være med på drøftelser i forbindelse med denne typen lønnstrekk. Det bør være opp til arbeidstakeren selv i det enkelte tilfelle å vurdere om slik bistand er hensiktsmessig. Utvalget anser det dessuten som selvsagt at arbeidstaker har rett til å la seg bistå med tillitsvalgt eller annen rådgiver på slike drøftelsesmøter og anser det overflødig å lovfeste dette.

21.6 Arbeid av barn og ungdom

Arbeidsmiljøloven kapittel IX gir en relativt omfattende regulering av arbeid for barn og ungdom, dvs. regulering av arbeid for personer under 18 år. Det gis regler for hvilke typer arbeid barn og ungdom har anledning til å utføre, regler om arbeidstid og hviletid og om helsekontroll. Gjennom forskrift om arbeid av barn og ungdom er det gitt ytterligere regler som utfyller lovens kapittel IX. 418 Reglene gjennomfører blant annet Rådsdirektiv 94/33/EØF om vern av unge personer på arbeidsplassen.

Bestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel IX er etter utvalgets oppfatning unødig tungt formulert, og utvalget antar at bestemmelsene bør kunne gis et enklere språk slik at reglene blir lettere å forstå. Utvalget antar dessuten at de særlige arbeidstidsreglene for barn og ungdom i større utstrekning enn i dag bør samordnes med lovens alminnelige bestemmelser om arbeidstid, særlig med hensyn til begrepsbruk. Utvalget understreker at det kun ser behov for en teknisk gjennomgang av det aktuelle regelverket og således ikke materielle endringer. En slik teknisk gjennomgang må gjøres innenfor rammene av EU-direktivet og samordnes med tilstøtende forskriftsverk. Utvalget har ikke sett det hensiktsmessig å prioritere å gjennomføre dette arbeidet selv, men henstiller om at dette blir gjort før et ev. endelig lovframlegg.

21.7 Arbeidstilsynets byggesaksbehandling

21.7.1 Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven § 19 er plassert i et eget kapittel i loven som har slik overskrift og ordlyd:

«Kapittel V. Arbeidstilsynets samtykke ved oppføring av bygning, bygningsmessige endringer, omorganisering mv.

§ 19 Den som vil oppføre bygning eller utføre bygningsmessig arbeid som er melde- eller søknadspliktig etter gjeldende plan- og bygningslov og som skal brukes eller ventelig vil bli brukt av virksomhet som går inn under denne lov, har plikt til på forhånd å innhente Arbeidstilsynets samtykke.

Det samme gjelder når en eksisterende virksomhet vil foreta slike endringer i lokaler, produksjonsprosesser, maskinutstyr mv. at det vil føre til vesentlige endringer i arbeidsmiljøet.

Departementet gir nærmere regler om omfanget av plikten til å innhente Arbeidstilsynets forhåndssamtykke etter denne paragraf, hvilke opplysninger tilsynet kan kreve, og de vilkår som kan stilles for å gi slikt samtykke.

Departementet kan fastsette at forhåndssamtykke ikke er nødvendig for spesielle arbeidsplasser eller bygninger eller endringer i bygninger når dette er ubetenkelig ut fra hensynet til arbeidsmiljøet.»

Plikten til å innhente Arbeidstilsynets forhåndsamtykke ved oppføring av yrkesbygg, bygningsmessige endringer osv. ble innført ved arbeidsmiljøloven av 1977. Arbeidsmiljøloven § 19 bygger på den tidligere arbeidervernloven som krevde forhåndsmelding til Arbeidstilsynet ved byggearbeider mv., men representerte en vesentlig utvidelse i forhold til denne. Utvidelsen gikk for det første ut på at det på forhånd skal innhentes samtykke fra Arbeidstilsynet, noe som betyr at arbeidet ikke lovlig kan igangsettes før slikt samtykke er gitt. For det andre ble plikten til å forelegge planer og innhente samtykke fra Arbeidstilsynet utvidet til også å gjelde tilfeller hvor en virksomhet vil foreta slike endringer i lokaler, produksjonsprosesser, maskinutstyr mv. at det vil føre til vesentlige endringer i virksomhetens arbeidsmiljø.

Arbeidsmiljøloven § 19 retter seg dels til byggherre («den som vil oppføre bygning», jf. første ledd), dels til arbeidsgiver («når eksisterende virksomhet», jf. andre ledd). Bestemmelsen retter seg ikke mot byggearbeidet som sådan, men skal sikre at de fremtidige eller endrede arbeidsplasser er, eller skal kunne være, i henhold til arbeidsmiljølovens krav. Lovforarbeidene fremholder § 19 som et viktig forebyggende tiltak og uttaler blant annet at:

«Det ville uten tvil ha stor betydning om Arbeidstilsynet kunne få anledning til å foreta en vurdering av arbeidsmiljøet og framsette krav om nødvendige endringer mv. på et tidligst mulig tidspunkt. En har sett en rekke eksempler på at vernetiltak og andre miljøforbedringer som kreves iverksatt etter at virksomheten eller en ny arbeidsprosess er satt i gang, faller langt dyrere enn om tiltakene hadde blitt tatt i betraktning allerede på planleggingsstadiet. En har også opplevd at krav om forbedringer av arbeidsmiljøet i slike tilfeller ikke har latt seg gjennomføre, enten av teknisk/praktiske eller økonomiske grunner, mens forbedringene kunne ha vært foretatt på en enkel og rimelig måte hvis kravet var blitt fremsatt under planleggingen.»

Plikten etter arbeidsmiljøloven § 19 til å innhente Arbeidstilsynets forhåndssamtykke er svært omfattende. Etter første ledd betinger et byggearbeid samtykke fra Arbeidstilsynet dersom det er melde- eller søknadspliktig etter plan- og bygningsloven og arbeidet gjelder et yrkesbygg, dvs. at det inneholder eller sannsynligvis vil inneholde arbeidsplasser. Hovedregelen om søknadsplikt etter plan- og bygningsloven følger av lovens § 93, og innebærer at alle vesentlige byggearbeider knyttet til yrkesbygg kommer inn under samtykkekravet i arbeidsmiljøloven.

Etter § 19 andre ledd skal dessuten endringer i lokaler, produksjonsprosesser, maskinutstyr mv. ha forhåndssamtykke, selv om arbeidet ikke er melde-/søknadspliktig etter plan- og bygningsloven, dersom tiltaket innebærer vesentlige endringer i arbeidsmiljøet.

Ved forskrift er det fastsatt presiserende regler om rekkevidden av arbeidsmiljøloven § 19. Det presiseres blant annet at krav om samtykke etter andre ledd ikke bare gjelder endring i lokaler, men også endring av lokaler, dvs. flytting. Kapitteloverskriften kan indikere at også all «omorganisering» (med tilstrekkelig betydning for arbeidsmiljøet) skal ha forhåndsamtykke fra Arbeidstilsynet. Bestemmelsen tolkes imidlertid innskrenkende på dette punkt og anses bare å gjelde fysisk omorganisering; alminnelige organisasjonsendringer og lignende faller således utenfor.

At Arbeidstilsynet gir samtykke etter arbeidsmiljøloven § 19, betyr ikke at tilsynet går god for at alle forhold ved den virksomhet som samtykket omfatter, er i overensstemmelse med loven. Lovforarbeidene presiserer at selv om Arbeidstilsynets samtykke foreligger, må tilsynet kunne gi pålegg om verne- eller miljøtiltak på et senere tidspunkt, dersom dette er nødvendig for å oppfylle lovens krav. Så langt det er mulig ut fra de foreliggende opplysninger, forutsettes det imidlertid at Arbeidstilsynet sørger for at forhold som vil være i strid med loven, rettes før samtykke gis. Det uttales også at man i slike saker ofte står overfor motstridende hensyn. Samtidig som saksbehandlingen bør være så grundig som mulig, må også kravet til rask behandling, slik at fordyrende forsinkelser unngås, ha stor gjennomslagskraft.

Med hjemmel i arbeidsmiljøloven § 83 er det bestemt 419 at Arbeidstilsynet skal kreve gebyr for byggesaksbehandling etter arbeidsmiljøloven § 19 første ledd. Gebyret skal ikke overstige selvkost ved byggesaksbehandlingen. Samlet gebyr i løpet av et år er ca. 12 millioner kroner. Det skal ikke kreves gebyr for samtykkebehandling etter § 19 andre ledd.

21.7.2 Tilsynspraksis

I brev av 08.06.2001 til departementet redegjorde Direktoratet for arbeidstilsynet for etatens byggesaksbehandling. Bakgrunnen var en forespørsel fra departementet som blant annet ønsket tilbakemelding på følgende forhold:

• hvilke feil og mangler som blir pålagt rettet i forbindelse med § 19-behandlingen,

• hvorvidt byggesaken som sådan forsinkes gjennom § 19-behandlingen.

Etter en gjennomgang av 260 saker rapporterte direktoratet at det gis mest påpeking av tradisjonelle feil og mangler samt påminnelser om hvilke krav arbeidsmiljøloven stiller. Det gis lite konkrete pålegg om feil som er avdekket i planer og tegninger. Direktoratet påpekte at samtykkevedtaket i seg selv i liten grad viser det arbeid som ligger til grunn og at møter, korrespondanse og telefonsamtaler ofte er en viktig del av prosessen. Denne aktiviteten kan i sin tur medvirke til at samtykkevedtaket inneholder få eller ingen formelle vilkår.

Når det gjelder hvilke vilkår som blir fastsatt, opplyses det at disse hovedsakelig gjelder krav om ventilasjonsplaner, personalrom (som spiserom, garderober og toaletter), tilrettelegging for yrkeshemmede (adkomst til etasjer og handikaptoaletter) og tilrettelegging for rengjøring. Det opplyses videre at vilkårene bærer preg av å være påminnelser om krav i stedet for pålegg om utbedring. Dette kan skyldes at innsendte dokumenter kan være lite detaljerte. Vilkårene som da settes bygger på inspektørenes erfaring fra tilsyn i lignende virksomheter, men også på Arbeidstilsynets interne retningslinjer for hvilke arbeidsmiljøfaktorer som skal vektlegges i byggesaksbehandlingen.

Ingen av Arbeidstilsynets distrikter mener at etatens byggesaksbehandling forsinker byggesaken. Dette selv om det ofte sendes inn ufullstendige søknader og distriktet må be om at dokumenter ettersendes. En vanlig oppfatning i distriktene er at Arbeidstilsynets tidsbruk i byggesaken så å si alltid ligger innenfor kommunens saksbehandlingstid.

Når det gjelder ressursbruk, opplyser direktoratet at etaten bruker 5 prosent av totale ressurser til byggesaksbehandling, hvilket tilsvarer 760 ukeverk. 11 av Arbeidstilsynets 13 distrikter mener at denne formen for tilsyn er et effektivt virkemiddel i etatens forebyggende arbeid. Generelt fremholdes det at byggesaksbehandlingen gir en god mulighet for å kunne påvirke byggeplanene og at endringer kan gjøres billigere og mer effektivt i prosjekteringsfasen av tiltaket, og at det derfor er viktig at problemene avdekkes her. Etter etatens egen oppfatning blir yrkeshemmedes arbeidsforhold «uten tvil […] best tatt hånd om gjennom Arbeidstilsynets byggesaksbehandling». Det fremholdes at erfaringer viser at kommunens byggesaksbehandling etter plan- og bygningsloven i liten grad ivaretar dette aspektet.

Et forhold som ikke blir tatt opp i Arbeidstilsynets gjennomgang fra 2001, er i hvor stor utstrekning aktørene faktisk etterlever plikten til å søke Arbeidstilsynets samtykke etter arbeidsmiljøloven § 19. Det er imidlertid klart at Arbeidstilsynet får inn et svært lite antall samtykkesøknader etter bestemmelsens andre ledd og at den – tatt i betraktning dens vide virkefelt – i all hovedsak ikke blir etterlevet. Søknadsplikten etter § 19 første ledd blir i langt større grad etterlevet. En viktig grunn til dette er utvilsomt dens nære tilknytning til den alminnelige byggesaksbehandling etter plan- og bygningsloven. Etter plan- og bygningsloven § 95 skal kommunen ikke gi byggetillatelse dersom saken skulle ha vært, men ikke er, forelagt Arbeidstilsynet:

«Når tiltak etter denne loven eller andre lover krever tillatelse eller samtykke fra helsemyndighet, brannvernmyndighet, arbeidstilsynet, vegmyndighet, havnemyndighet, forurensningsmyndighet, Sivilforsvaret, jordlovmyndighet, friluftsmyndighet og fredningsmyndighet, eller planer for tiltaket skal legges frem for myndighet som nevnt, skal kommunen forelegge saken for vedkommende myndighet, hvis avgjerd eller uttalelse ikke er innhentet på forhånd».

21.7.3 Utvalgets vurderinger og forslag

Når det skal vurderes i hvilken utstrekning arbeidsmiljøloven § 19 skal videreføres, må det for det første tas stilling til om det i det hele tatt er ønskelig å opprettholde et system med forhåndskontroll som § 19 innebærer. Dernest kan det vurderes om samtykkebehandlingen i tilfelle bør ligge i Arbeidstilsynet, eller om det kan være hensiktsmessig helt eller delvis å overføre den til andre. Det kan videre være grunn til å vurdere samtykkebehandlingen etter § 19 første og andre ledd, separat.

En innvending som kan tenkes reist mot Arbeidstilsynets samtykkebehandling etter arbeidsmiljøloven § 19 første ledd, er at den er et dyrt, unødvendig og kanskje forsinkende ledd i den alminnelige byggesaksbehandling, og at den derfor innebærer en urimelig byrde for virksomhetene. Som nevnt ovenfor, var en av hovedbegrunnelsene til arbeidsmiljøloven § 19 snarere det motsatte. Nettopp hensynet til virksomhetene ble fremhevet. Dersom Arbeidstilsynet fikk anledning til å foreta en vurdering av arbeidsmiljøet og fremsette krav om nødvendige endringer på et tidligst mulig tidspunkt, ville tiltakene bli billigere og enklere å gjennomføre enn om kravene blir stilt i etterhånd gjennom den ordinære tilsynsvirksomhet. Etter utvalgets oppfatning er det åpenbart at dette argumentet kan være gyldig; typisk vil det regelmessig være billigere å prosjektere og installere heis og lignende (av hensyn til funksjonshemmede) i byggefasen enn etter at bygget er reist. Det er imidlertid vanskelig å vurdere i hvilken utstrekning forutsetningene fra lovforarbeidene holder stikk.

Når det gjelder hvilke krav som faktisk stilles i byggesaksbehandlingen, opplyser Arbeidstilsynet at det hovedsaklig gjelder krav om ventilasjonsplaner, personalrom, tilrettelegging for yrkeshemmede og tilrettelegging for rengjøring. Dette kan tyde på at det ofte er relativt enkle og rutinemessige krav som stilles, og at det derfor bør kunne være mulig for den kommunale bygningsmyndigheten å kontrollere disse forholdene, også fra et arbeidsmiljøperspektiv. Heri kan det ligge muligheter for en effektiviseringsgevinst ettersom dagens system nok innebærer en viss dobbeltbehandling ved at forhold som ventilasjon og lignende behandles både av de alminnelige bygningsmyndigheter og Arbeidstilsynet (selv om ikke den aktuelle norm, for eksempel luftkvalitet, ikke nødvendigvis er den samme etter plan- og bygningsloven som etter arbeidsmiljøloven). Det kan vel også tenkes en mellomløsning hvor bygningsmyndighetene forelegger særlig kompliserte saker, eller saker hvor det kreves særlig arbeidsmiljømessig kompetanse, for Arbeidstilsynet.

Utvalget er prinsipielt av den oppfatning at den dobbeltbehandling som finner sted ved at både de alminnelige bygningsmyndigheter og Arbeidstilsynet skal vurdere og gi tillatelse i samme byggesak, er uheldig. Utvalget har derfor vurdert om det bør foreslå at Arbeidstilsynets byggesaksbehandling overføres til bygningsmyndighetene. En slik endring vil imidlertid forutsette at bygningsmyndighetene både er i stand til, og faktisk gjennomfører, en særlig vurdering i henhold til arbeidsmiljølovens krav, for eksempel ved å påse at krav til adkomst for bevegelseshemmede ivaretas. Utvalget er ikke overbevist om at bygningsmyndighetene i dag i tilstrekkelig grad er i stand til å ivareta arbeidsmiljøperspektivene i sin byggesaksbehandling og vil derfor ikke foreslå en slik endring nå. Utvalget antar imidlertid at den byggesaksbehandling som i dag gjøres av Arbeidstilsynet på noe sikt bør kunne overføres til de kommunale bygningsmyndigheter.

Etter en samlet vurdering, er utvalget kommet til at det vil foreslå at ordningen etter gjeldende § 19 første ledd blir opprettholdt. Utvalget legger vesentlig vekt på at tilsynsetaten selv ser på konsesjonsordningen som et effektivt virkemiddel i etatens forebyggende tilsynsarbeid. Utvalget legger dessuten til grunn at Arbeidstilsynets byggesaksbehandling synes å være viktig når det gjelder å sikre at bevegelseshemmede i størst mulig utstrekning skal kunne delta i arbeidslivet. Etter utvalgets oppfatning er det også et vesentlig moment at Arbeidstilsynets byggesaksbehandling ikke synes å være et forsinkende ledd i den samlede byggesaksbehandling.

Utvalgets flertall, medlemmene Andreassen, Bakke, Bastholm, Borgerud, Bjergene, Bøhagen, Haaland, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, Strøm og Sverdrup Svendsen, foreslår ikke å videreføre samtykkekravet som i dag følger av arbeidsmiljøloven § 19 andre ledd. Arbeidsmiljøkonsekvensene av de endringer som omtales i andre ledd bør først og fremst på ordinært vis ivaretas av virksomheten selv gjennom den risikovurdering som skal foretas som en del av kravene til systematisk HMS-arbeid. Endringene omtalt i andre ledd er dessuten vesentlig mindre omfattende enn etter første ledd og behovene for forhåndskontroll er derfor mindre. Eventuelle avvik fra lovens krav bør på en effektiv måte kunne håndheves ved bruk av lovens ordinære reaksjonsmidler som pålegg og tvangsmulkt.

Utvalgets mindretall, medlemmet Sundnes, vil opprettholde § 19 andre ledd. Dette medlemmet mener at det er viktig å opptrettholde § 19 andre ledd for å sikre at forhold som har vesentlig betydning for arbeidsmiljøet i interne ombygginger og omorganiseringer, for eksempel i store virksomheter som helseforetak og lignende, blir gjenstand for en grundig behandling. Mindretallet forutsetter at dagens forskrift til § 19 om medvirkning fra verneombud og arbeidsmiljøutvalg opprettholdes, slik at viktige arbeidsmiljøfaktorer som for eksempel ergonomi, arbeidstempo og ikke-diskriminering blir tilstrekkelig ivaretatt.

Utvalget foreslår at bestemmelsen om Arbeidstilsynets forhåndssamtykke i byggesaker plasseres sammen med lovens øvrige bestemmelser om tilsynsmyndighetens vedtakskompetanse, se utkastets § 18–10.

21.8 Arbeidsreglement

21.8.1 Innledning

Arbeidsmiljølovens bestemmelser om arbeidsreglement er langt på vei en direkte videreføring av tilsvarende bestemmelser i tidligere arbeidervernlover. Utvalget mener at det nå bør vurderes om det er hensiktsmessig å beholde reglene om arbeidsreglement i loven.

21.8.2 Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven §§ 69 – 73 gir regler om arbeidsreglement.

Etter arbeidsmiljøloven § 69 plikter «industriell virksomhet og handels- og kontorvirksomhet» med flere enn 10 ansatte å utarbeide arbeidsreglement. Reglementet skal inneholde «de ordensregler som trenges, regler for arbeidsordningen, vilkår for tilsetting, oppsigelse og avskjed og bestemmelse om utbetaling av lønninger». Reglementet må ikke inneholde bestemmelser som er i strid med loven og det kan ikke fastsettes bøter for forseelser mot reglementet. Virksomhet som ikke har plikt til å ha arbeidsreglement kan imidlertid fastsette dette, i tilfelle vil bestemmelsene om fremgangsmåte osv. i §§ 70–73 gjelde også for disse.

Arbeidsmiljøloven § 70 gir regler om fremgangsmåten ved fastsettelse av reglement. Ved virksomhet som er bundet av tariffavtale, kan arbeidsgiveren og arbeidstakernes tillitsvalgte fastsette arbeidsreglement ved skriftlig avtale. Dersom avtalen er bindende for et flertall av arbeidstakerne, kan arbeidsgiveren gjøre reglementet gjeldende for alle arbeidstakere innenfor de arbeidsområder avtalen gjelder for. I andre tilfeller (dvs. når avtale ikke inngås i tariffbundet virksomhet og alltid i ikke-tariffbundet virksomhet) er reglementets gyldighet betinget av Arbeidstilsynets godkjennelse. I slike tilfeller plikter arbeidsgiveren å utarbeide utkast til reglement som skal forhandles med representanter for arbeidstakerne. Godkjennelse av et arbeidsreglement regnes som enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand.

Arbeidsmiljøloven § 71 angir frister for utarbeidelse/innsendelse av arbeidsreglement og § 72 gir regler om arbeidsreglementets gyldighet. Det presiseres at arbeidsreglementet bare er gyldig når det er istandbrakt på lovlig måte og når det ikke inneholder bestemmelser som strider mot loven eller er «ubillige» overfor arbeidstakerne. Dersom et reglement fastsatt ved avtale etter § 70 er lovstridig, skal Arbeidstilsynet gjøre partene i avtalen oppmerksom på dette, og påse at bestemmelsene blir rettet.

Etter arbeidsmiljøloven § 73 skal reglene i §§ 69–72 gjelde tilsvarende når det skal gjøres endring i arbeidsreglementet.

21.8.3 Utvalgets vurderinger og forslag

Som antydet innledningsvis, er det lang tradisjon for at virksomheter av en viss art og størrelse har en lovfestet plikt til å utarbeide arbeidsreglement. Ved de forskjellige revisjoner av arbeidervernlovgivningen er bestemmelsene om arbeidsreglement videreført med få og små endringer. Gjeldende detaljerte regulering i arbeidsmiljøloven kan derfor tydelig spores tilbake til tilsvarende bestemmelser i Lov om arbeiderbeskyttelse i industrielle virksomheter av 1915. 420 1915-loven påbød virksomhet «som beskjæftiger mer enn 10 arbeidere» å utarbeide arbeidsreglement «angaaende den hele arbeidsordning, de for bedriften gjeldende ordensregler, betingelserne for antagele og avskedigelse og betalinger av lønninger.» Også øvrige bestemmelser var påfallende lik dagens, det var således regler om «arbeidstagernes uttalelse om reglementet», om frister for innsendelse av dette samt om tilsynsmyndighetens godkjennelse.

Utvalget mener at bestemmelsene om arbeidsreglement historisk sett har hatt stor betydning, både når det gjelder å gi grunnlag for arbeidstakernes innsyn i og innflytelse over arbeidsvilkårene og når det gjelder det offentliges kontroll av disse. Det synes imidlertid klart at reglene om arbeidsreglement i dag, både faktisk og rettslig, har mindre betydning. Utvalgets flertall, medlemmene Andreassen, Bakke, Bastholm, Bjergene, Borgerud, Bøhagen, Haaland, Kvam, Leveraas, Meyer, Nygård, Nymo, Røine, Strøm og Sverdrup Svendsen, vil foreslå at bestemmelsene om arbeidsreglement ikke videreføres i en ny lov.

De vesentlige sider av arbeidsforholdet er i dag enten lov- eller avtaleregulert, og det er ikke tvilsomt at arbeidsreglementet må vike for bestemmelser fastsatt i lov, tariffavtale eller individuell avtale. Reglementet har derfor først og fremst betydning som informasjonskilde for arbeidstakerne. Også denne betydningen er imidlertid blitt betydelig svekket ved at det er innført detaljerte regler om minstekrav til innholdet i den individuelle skriftlige arbeidsavtalen, jf. arbeidsmiljøloven §§ 55 B og 55 C. For eksempel skal den skriftlige arbeidsavtalen opplyse om daglig og ukentlig arbeidstid, jf. § 55 C bokstav i). Kravet i arbeidsmiljøloven § 69 om at arbeidsreglementet skal opplyse om «arbeidsordningen» synes derfor overflødig. Det vises i denne forbindelse også til utvalgets forslag om at flere sider ved avtalt arbeidstid skal gjenspeiles i den skriftlige arbeidsavtalen, se kapittel 13 og forslagets § 14–5. Når det gjelder «bestemmelse om utbetaling av lønninger», er dette regulert både i arbeidsmiljøloven § 55 og i § 55 C og synes derfor også overflødig i arbeidsreglement.

Vilkårene for oppsigelse og avskjed følger av loven og kan for så vidt ikke fastsettes ved tariffavtale. I en konkret saklighetsvurdering vil det etter omstendighetene kunne tillegges vekt (tale i arbeidstakers disfavør) at arbeidstakerne gjennom reglement er blitt gjort oppmerksom på at en bestemt adferd eller at bestemt forhold vil kunne føre til oppsigelse (ev. i arbeidsgivers disfavør at forholdet ikke er nevnt i reglement). I praksis legger imidlertid Høyseterett ikke særlig vekt på slike anvisninger. 421 At reglementet er godkjent av Arbeidstilsynet vil heller ikke være mer enn et tolkningsmoment i domstolens vurdering.

Bestemmelser i arbeidsreglement om «ordensregler», kan typisk være bestemmelser om fremmøtetidspunkt, tobakksrøyking, orden og renslighet, forbud mot bruk av alkohol, regler om kontrolltiltak på arbeidsplassen osv. Etter flertallets oppfatning er det ikke hensiktsmessig å opprettholde et lovfestet krav om at ordensregler skal fremkomme i arbeidsreglement. Det vil være i arbeidsgivers interesse på behørig måte å informere om viktige ordensregler. Hvordan dette gjøres, gjennom (frivillig) reglement eller på annen måte, bør imidlertid overlates til arbeidsgivers skjønn. Arbeidstakernes interesser bør her være ivaretatt ved at arbeidsgiver uansett ikke vil kunne håndheve ulovlige arbeidsvilkår eller vilkår i strid med tariffavtale eller individuell avtale. Det nevnes for ordens skyld at en opphevelse av ordningen med obligatorisk arbeidsreglement klarligvis ikke vil innebære at arbeidsgiver i større utstrekning enn tidligere kan tilby «ubillige» arbeidsvilkår (jf. passusen i arbeidsmiljøloven § 72 om at Arbeidstilsynet skal nekte å godkjenne reglement som er ubillige overfor arbeidstakerne).

Da bestemmelsene om arbeidsreglement kom inn i arbeidervernlovgivningen, må det antas at de særlige reglene om arbeidstakerinnflytelse hadde stor betydning. Utvalgets flertall antar imidlertid at disse særlige medvirkningsbestemmelsene i dag er mindre viktige ettersom det, både i lov- og avtaleverket, er utviklet mer generelle og betydelig mer omfattende regler om arbeidstakermedvirkning. Etter flertallets oppfatning er det heller ikke ønskelig å opprettholde Arbeidstilsynets vedtakskompetanse på området. Godkjennelse av arbeidsreglement er en type oppgave som i dag må anses å ligge utenfor kjerneområdet for tilsynsmyndighetens virksomhet. Selv om Arbeidstilsynet bare i beskjeden grad får fremlagt reglement for godkjennelse, og derfor i praksis bruker relativt lite ressurser på dette arbeidet, synes det derfor riktig å oppheve Arbeidstilsynets rolle som godkjenningsinstans.

Utvalgets mindretall, medlemmene Andreassen, Bjergene, Haaland og Sundnes er enig i at bestemmelsene om arbeidsreglement ikke lenger har samme betydning som da de kom inn i de tidligere arbeidervernlovene. Det er således neppe behov for et reglement med bestemmelser om vilkår for tilsetting, oppsigelse og avskjed og om utbetaling av lønn. Disse medlemmene mener imidlertid at ordensregler, eventuelt i form av personalhåndbøker, kan ha stor betydning for den enkelte arbeidstaker. Det er fortsatt viktig at slike regler kommer i stand ved et samarbeid mellom arbeidsgiver og representanter for arbeidstakerne.

Disse medlemmene mener at arbeidstakernes stilling vil bli svekket hvis deler av arbeidsmiljøet ensidig kan utformes og reguleres av arbeidsgiver. På dette området vil en slik endring innebære en vesentlig utvidelse av arbeidsgivers styringsrett. Dette harmonerer dårlig med lovens formål, jf. utkastet til § 1–1. Disse medlemmene vil derfor foreslå at reglene om arbeidsreglement beholdes, men at kravet til innhold, jf. nåværende lov § 68 første ledd, begrenses til «de ordensregler som trenges og regler for arbeidsordningen». Det er mulig at reglene om fastsettelse og godkjenning av arbeidsreglement kunne forenkles noe. Slik arbeidet i utvalget har forløpt, har det imidlertid ikke vært tid til å gå inn på dette.

21.9 Utsendte arbeidstakere

21.9.1 Innledning

Arbeidsmiljøloven kap XII B ble tilføyd ved lov 7. januar 2000 nr. 3 og gjennomfører i norsk rett Rådsdirektiv 96/71/EF om utsending av arbeidstakere i forbindelse med tjenesteyting. Kapitlet består i hovedsak av lovvalgsregler for arbeidstakere som arbeider i Norge på kortvarige oppdrag.

21.9.2 Kort oversikt over gjeldende bestemmelser

Arbeidsmiljøloven § 73 K angir virkeområdet for reglene. Bestemmelsene gjelder

«når utenlandsk virksomhet sender arbeidstaker til Norge i forbindelse med tjenesteyting, forutsatt at det foreligger et arbeidsforhold mellom den utenlandske virksomheten og den utsendte arbeidstakeren i utsendingsperioden».

Begrepet tjenesteyting omfatter alle typer arbeidsoppdrag og er således ikke avgrenset til en tradisjonell forståelse av uttrykket. At reglene gjelder for «utenlandsk virksomhet» innebærer at reglene ikke er begrenset til å gjelde innenfor EØS-området. Uttrykket er brukt for å oppfylle vilkåret i direktivet om at virksomheter som er etablert utenfor EØS-området, ikke skal stilles gunstigere enn virksomheter innenfor EØS-området.

Arbeidsmiljøloven § 73 L gir noen definisjoner og presiseringer, herunder defineres utsendt arbeidstaker som:

«arbeidstaker som i et begrenset tidsrom utfører arbeid i Norge, men som vanligvis arbeider i et annet land.»