Del 3
Utvalgets generelle vurderinger og forslag

5 Rettslige normer for saker om tillatelse til tiltak – særtrekk og normrelasjoner

5.1 Handlefrihet og samfunnskontroll – plan- og bygningsloven som rettighetslov med flere normprodusenter og normnivåer

5.1.1 Krav om materiell avslagshjemmel – rettskrav på å få samtykke til tiltak

Plan- og bygningsloven har flere likhetstrekk med andre forvaltningsrettslige særlover som regulerer eieres og andres rådighet over fast eiendom, for eksempel jordlova, forurensningsloven og konsesjonslovgivningen, blant annet ved at den inneholder regler om situasjoner hvor det foreligger plikt til å gjøre henvendelse til myndighetene. Det foreligger som hovedregel også plikt til å avstå fra enkelte typer handlinger (for eksempel søknadspliktige tiltak) før samtykke foreligger, jf. prinsippet i gjeldende plan- og bygningslov § 93 første ledd.

Plan- og bygningsloven står imidlertid i en noe annen stilling enn for eksempel de generelle konsesjonslover når det gjelder forholdet til legalitetsprinsippet og myndighetenes grunnlag for å avslå en søknad. Gjeldende plan- og bygningslov § 95 nr. 2 bygger på at søkeren har rettskrav på å få tillatelse til tiltak - med mindre det foreligger et rettslig grunnlag for å avslå søknaden. Avslag for eksempel fordi bygningsmyndighetene ikke finner det hensiktsmessig eller ønskelig å gi tillatelse er det rettslig sett ikke adgang til. Avslagshjemmel kan være bestemmelsene i plan- og bygningsloven, i forskrift til plan- og bygningsloven, i vedtekt etter § 3, planbestemmelse, jf. § 18 andre ledd, § 20-6 andre ledd, § 31 og § 28-2 nest siste ledd, vedtak om midlertidig forbud, jf. plan- og bygningsloven § 33 og § 17-1 (alle henvisninger til gjeldende lov).

Plan- og bygningsmyndighetene kan ikke avslå søknader om samtykke til tiltak med den begrunnelse at det omsøkte kommer i strid med bestemmelser i andre lover.

Dersom det omsøkte tiltak ikke kommer i strid med de nevnte materielle normer, og vilkårene for å møte det med et midlertidig forbud ikke er til stede, må samtykke gis.

Bygningslovutvalget foreslår ikke endringer i grunnprinsippet om plan- og bygningsloven som rettighetslov, men forenkler de materielle normstrukturer av hensyn til tilgjengelighet, klargjør normenes innhold og forsterker kontroll-, tilsyns- og ulovlighetsoppfølgningssystemet for å oppnå bedre etterlevelse av reglene.

5.2 Materielle normer

5.2.1 Lover og forskrifter

I de fleste forvaltningsrettslige reguleringslover består de aktuelle materielle normer i lovbestemmelser, og eventuelt i forskriftsbestemmelser. Også i bygningsretten betyr forskriftene mye for den praktiske regulering, for eksempel når det gjelder tekniske løsninger og andre krav til byggverk for eksempel med hensyn til helse, miljø og sikkerhet, og for krav til byggeprodukter. Overgangen fra detaljbeskrivelser til funksjonskrav (Forskrift om krav til byggverk og produkter i byggverk, TEK, revidert i 1997) har ikke medført at forskriftene har fått mindre praktisk betydning.

Bygningslovutvalget vil i mindre grad gå inn på innholdet i forskriftene etter plan- og bygningsloven, men angi hvilke bestemmelser det kan og bør gis forskrifter til. Hvilke rettslige normer som bør plasseres i lov og hvilke som helst bør inntas i forskrift er undergitt en samlet vurdering, hvor blant annet hensynet til oversikt og synlighet er med i vurderingen. Det vises til Bygningslovutvalgets delutredning I, NOU 2003: 24, punkt 4.3.2, side 63 og kapittel 7, side 93 flg., og kapitlet om lovstruktur nedenfor. Forholdet mellom den generelle forskriftshjemmelen i plan- og bygningsloven, lovforslaget § 1-16 (gjeldende lov § 6) og særhjemlene, og de særlige forskriftshjemlenes tekstlige utforming, er det redegjort for i neste kapittel om lov­struktur.

På bakgrunn av Bygningslovutvalgets generelle analyse i delutredning I og gjennomgangen av de konkrete behov, foreslår utvalget enkelte lov­bestemmelser flyttet til forskrift, enkelte elementer i forskrift foreslås inntatt i loven og enkelte elementer i for eksempel veiledninger foreslås nærmere presisert og inntatt i forskrift.

Når det gjelder selve lovstrukturen, har Bygningslovutvalget bygget videre på analysene fra delutredning I. Det er søkt å oppnå et klarere systematisk skille mellom saksbehandlingsregler og materielle regler, og å etablere en mer logisk rekkefølge i bestemmelsene av hensyn til tilgjengelighet og brukervennlighet.

5.2.2 Planbestemmelser

Planlovutvalget har i delutredning I, NOU 2001: 7 og delutredning II, NOU 2003: 14 foretatt en grundig gjennomgang av hva som skal kunne bestemmes i plankart og i planbestemmelser, og derved kunne være avslagshjemmel for eksempel vedrørende søknad om samtykke til tiltak.

Bygningslovutvalget bygger på Planlovutvalgets forslag om statens og kommunens kompetanse til å regulere tiltak mv. gjennom planer.

Bygningslovutvalget har blant annet gjennom sine grep for å effektivisere byggesaksdelen hatt for øye at man derved også øker planbestemmelsenes gjennomslagskraft, for eksempel når det gjelder endringer knyttet til ulovlighetsoppfølgningen.

I forbindelse med ønsket om å redusere antallet ulike materielle normer i byggesakene, for eksempel forskrift, vedtekt og planbestemmelser, har utvalget vurdert hvorvidt de materielle normer som i dag kan og i praksis gis i vedtekt i stedet bør kunne inntas i planbestemmelser. Det forutsetter at hjemlene for å gi planbestemmelser og sanksjonsbestemmelsene også rommer det som ønskes videreført når det gjelder forhold som i dag styres gjennom vedtekter.

5.2.3 Vedtekter

Derogasjonsklausulen i plan- og bygningsloven § 3, fremstår som en noe spesiell ordning i stats- og forvaltningsrettslig sammenheng. Med den forsterking av planer som styringsverktøy som Planlovutvalgets forslag kan komme til å innebære om de blir lov, kan det synes som om utviklingen i alternative styringsnormer har redusert behovet for vedtekter. Utviklingen i hjemlene for å gi planbestemmelser, og forekomsten av bestemmelser til kommuneplan og reguleringsplan etter dagens system har skapt en annen faktisk situasjon enn man hadde da bygningsloven ble vedtatt i 1965.

Den omstendighet at vedtekter kan gjelde hele eller deler av kommunen og knytte seg til enkelte bestemmelser i loven, samt at kunngjørings- og stadfestelsesreglene ikke alltid etterleves, gjør disse normene mindre egnet mht. tilgjengelighet for brukerne og mindre hensiktsmessig som styringsverktøy for regelgiverne.

Hensynet til oversiktlighet og tilgjengelighet tilsier at lov, ordinær forskrift og planbestemmelser bør være tilstrekkelige virkemidler for å etablere generelle materielle normer i tiltakssaker. Til sammen dekker disse normene tilstrekkelig bredde, og er tilstrekkelig dynamiske. Den lokale tilpasning kan også ivaretas i tilstrekkelig grad.

Den nærmere drøftelse av vedtektenes plass i plan- og bygningsretten i fremtiden er inntatt i punkt 5.4.

5.2.4 Retningslinjer og veiledninger

Bygningslovutvalget finner at det er effektiviserende og forenklende å skille klart mellom normer med og uten rettsvirkning, og å ha færrest mulige normnivåer. Behovet for normer til å styre byggesaksbehandlingen synes dekket gjennom lov, forskrift og planbestemmelser. Det foreslås derfor ikke ”retningslinjer” for byggesaksbehandlingen som lagt til rette for av Planlovutvalget i dets delutredning II, NOU 2003: 14 Bedre kommunal og regional planlegging etter plan- og bygningsloven, side 12 andre spalte og side 249 første spalte.

Bygningslovutvalget finner at retningslinjer uten rettsvirkning bør utgis som veiledninger og anbefalinger.

5.2.5 Vedtak

Både vedtak om dele- og byggeforbud etter gjeldende lov § 33 og vedtak i enkeltsaker om tiltak kan oppstille materielle rettsnormer.

5.3 Prosessuelle normer/saks­behandlingsregler

Bygningslovutvalget har gjennomgått lovens bestemmelser med sikte på å samle saksbehandlingsregler og materielle regler for seg så langt som råd. Det er videre søkt opprettet en mer logisk og effektiv saksflyt gjennom endringene i saksbehandlingsreglene i loven.

Det er også foretatt en bedre samordning av saksbehandlingsregler i forskriftene og prosessuelle bestemmelser i plan- og bygningsloven.

5.4 Nærmere om kommunale vedtekter og andre bestemmelser i og i medhold av plan- og bygnings­loven

5.4.1 Innledning/Mandatet

Bygningslovutvalget har i sitt mandat fått i oppdrag å vurdere behovet for å opprettholde dagens system med kommunale vedtekter. Mandatet har følgende ordlyd:

”Dagens lov har et ”to-sporet” system med adgang til å gi lokale vedtekter for hele eller deler av kommunen og bestemmelser til kommuneplan og detaljplan innenfor de enkelte planområdene. Utvalget bør vurdere om det er nødvendig å opprettholde systemet med egne kommunale vedtekter i tillegg til bestemmelser i kommuneplan og detaljplan.”

5.4.2 Historisk utvikling og gjeldende rett

5.4.2.1 Generelt

Vedtekter hadde antakelig langt større betydning i virkeperioden til tidligere bygningslover enn etter plan- og bygningsloven. Bygningsloven av 1924, som var den første loven som kunne gjøres gjeldende for by- og tettstedsutviklingen i alle landets kommuner, åpnet for at man ved vedtekter kunne bruke loven slik det passet best i den enkelte kommune. Bykommuner, og andre kommuner med stor befolkningstetthet, kunne ha andre behov for styring på dette området enn mindre kommuner. Det var også ulikheter mht. forvaltningstradisjon og kapasitet til å bruke bestemmelsene. Det var særlig de største bykommunene som etter denne loven hadde vedtekter med særlige materielle bestemmelser om hva planvedtak kunne omfatte, og med krav til arealer og bebyggelse i forbindelse med byggesaksbehandlingen. Tidligere var det egne lover for hver av de tre største byene Oslo (Lov om Bygningsvæsenet i Christiania 1827), Bergen (Lov angaaende Bygningsvæsenet i Bergen 1830) og Trondheim (Lov angaaende Bygningsvæsenet i Trondhjem 1845), og en del av dette regelverket ble ført videre i vedtekter.

Bygningsloven av 1965 var den første loven som gjaldt i alle kommuner. Kommunene var pålagt å utarbeide generalplaner for hele kommunen, og bestemmelsene om reguleringsplaner ble utvidet til å omfatte flere formål som ikke bare hadde sammenheng med mer omfattende utbygging og anlegg av infrastruktur. Både planbestemmelser og bestemmelser om byggesaksbehandling kunne omfatte byggetiltak som denne typen bestemmelser tidligere ikke gjaldt for, blant annet fritidshus og driftsbygninger i landbruket.

Kommuner som hadde vedtekter til loven av 1924 kunne opprettholde dem også etter den nye bygningsloven, og det ble i stor utstrekning gjort. I tillegg åpnet 1965-loven for en ny type vedtekter. I praksis fikk de såkalte oversiktsplanvedtektene størst betydning. Med dem kunne kommunen binde arealbruken slik at den i hovedsak ble i samsvar med generalplaner og regionplaner. Disse vedtektene ble vedtatt av kommunene etter behov og stadfestet av sentrale myndigheter. De gjaldt i tillegg til planene som i seg selv ikke var bindende. Når fylkesplanene kom, ble det også gitt hjemmel for at fylkeskommunene kunne vedta fylkesplanvedtekter. Det var videre anledning til å vedta såkalte ”pusteromsvedtekter” før planene var endelig vedtatt eller revidert. På den måten kunne man hindre en arealbruk som var på kollisjonskurs med senere planvedtak.

En annen viktig type vedtekter var de reglene kommunene kunne vedta for kontroll med fritidshus og driftsbygninger i landbruket, vedtekter i henhold til §§ 82 og 81. Planbestemmelsene og en del andre generelle bestemmelser i loven gjaldt også slike bygninger, men andre viktige bestemmelser gjaldt ikke uten videre. Blant disse var bestemmelsene om byggesaksbehandling og byggemelding. Kommunene kunne i vedtektene bestemme om og i hvilken utstrekning også andre bestemmelser i loven skulle gjelde. Når det gjaldt fritidshus kunne kommunen også vedta forbud mot slik bebyggelse i hele eller i deler av kommunen. Det var mange kommuner som i vedtektene tillot fritidshus i samsvar med godkjent ”disposisjonsplan”. Denne plantypen hadde ingen basis i selve loven. Det var derfor uklart hvilket omfang og hvilke virkninger den kunne ha. Likevel ble det godkjent mange slike vedtekter, som også var i samsvar med en standard som departementet hadde utarbeidet i rundskriv til kommunene.

Med plan- og bygningsloven av 1985 bortfalt behovet for oversiktsplanvedtekter fordi arealdelen i kommuneplanene ble gjort rettslig bindende. Dette ga også klarere rettsvirkninger enn de noe uklare vedtektshjemlene som bygningsloven la opp til. På det tidspunktet plan- og bygningsloven trådte i kraft (1. juli 1986), var det mange kommuner som ikke var kommet så langt med oversiktsplanarbeidet at en kommuneplan med tilhørende bestemmelser kunne vedtas i nær framtid. Det ble derfor gitt hjemmel for et ”midlertidig plankrav” (som senere ble opphevet), hvor kommunene kunne vedta et midlertidig forbud mot bygging mv. som ikke var i samsvar med godkjent plan eller med dispensasjon. På den måten skaffet man seg et pusterom inntil det forelå en endelig kommuneplan med arealdel. Adgangen til å forlenge slike midlertidige plankrav har nå løpt ut, men de aller fleste kommuner har en relativt dekkende kommuneplan med arealdel og dermed et grunnlag for å styre arealbruken. Ved revisjon av kommuneplanene har man ingen hjemmel som tilsvarer ”pusteromsvedtektene” i tidligere bygningslov, men er tilstrekkelig hjulpet med adgangen til å nedlegge midlertidig bygge- og deleforbud etter § 33, som kan benyttes også ved revisjon av kommuneplaner, jf. bestemmelsens siste ledd.

Den bindende soneleggingen i kommuneplanens arealdel var også et naturlig utgangspunkt for å styre kommunenes hyttepolitikk og kontroll av annen utbygging i spredtbygde områder, det som tidligere var ivaretatt av vedtekter til §§ 81 og 82. Kommuneplanen kan ha bestemmelser om fritidshus og annen bebyggelse i ”landbruks-, natur og friluftsområder” (LNF- områder), og også forby fritidshus i hele eller deler av kommunen. Vedtektene til den tidligere bygningslovens §§ 81 og 82 er derfor bortfalt. De tilsvarende bestemmelsene i plan- og bygningsloven om landbruksbebyggelse og fritidshus gir ikke lenger hjemmel for arealstyring på grunnlag av kommunale vedtekter. Særlige bestemmelser for slik bebyggelse, som i praksis først og fremst vil berøre spørsmål om byggesaksbehandling og byggemelding, kan nå gis ved forskrift av departementet.

5.4.2.2 Gjeldende vedtektshjemler

Den generelle hjemmel for kommunene til å gi lokale vedtekter er § 3. Det kan gis særlige regler for en hel kommune eller for en del av den. Bestemmelsen gir adgang til å fastsette de lempninger, skjerpelser, tillegg eller unntak fra bestemmelsene i loven som er påkrevd av hensyn til forholdene på stedet. I tillegg har § 4 regler om behandlingsmåten ved fastsetting av vedtekt. Den må gis av kommunestyret selv. Det er ikke adgang til å delegere slik avgjørelse til annet organ i kommunen. Det var tidligere et krav om at vedtektene måtte stadfestes av departementet for å bli gyldige, dersom ikke annet var bestemt i loven. Ved stadfestingen kunne departementet gjøre de endringer i vedtektene som var påkrevd. Både nye vedtekter, og endring og oppheving av vedtekter, kan nå vedtas av kommunene uten noen overordnet stadfestelse, jf. § 4.

En vedtekt er å anse som en forskrift etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav c, jf. bokstav a, og reglene i forvaltningsloven kapittel VII må følges.

Reglene i plan- og bygningsloven § 3 representerer en særlig vid form for delegert lovgivningsmyndighet, og gir tilsynelatende en ubegrenset adgang til lempninger og skjerpelser av loven i vedtekter. Lovens ordlyd må imidlertid leses i sammenheng med lovens generelle rammer og siktemål. Vedtektene kan således ikke gå ut over lovens saklige virkeområde. I forarbeidene til plan- og bygningsloven (Ot.prp. nr. 56 (1984-85)) side 104 ble følgende uttalt om begrensningen i adgangen til å gi vedtekter til loven:

“Departementet har foreslått opprettholdt adgangen til å fastsette de lempninger, skjerpelser, tillegg eller unntak fra bestemmelsene i loven som finnes påkrevd under hensyn til forholdene på stedet, dersom loven ikke bestemmer noe annet.

Når det gjelder skjerpelser eller tillegg, kan en ikke gå ut over rammen for det som er lovens saklige og stedlige virkeområde. Det kan heller ikke gjøres tillegg til det som er uttømmende regulert i loven. Når det gjelder lempninger og unntak, må disse ikke gå så langt at man i realiteten unntar kommunen fra lovens bestemmelser. Kommunene vil imidlertid ha ulike forutsetninger for å håndheve loven. Det må derfor på denne måten åpnes adgang for lokale lempninger i bestemmelsene.”

I tillegg til disse generelle begrensningene er det gitt et vesentlig forbehold i § 3 andre ledd. Her unntas flere kapitler i loven fra hovedregelen, dersom det ikke er sagt i vedkommende bestemmelse at den allikevel kan fravikes i vedtekt. Kapitlene det vises til gjelder de innledende bestemmelsene om formål og virkeområde med mer, de administrative bestemmelsene om plan- og bygningsmyndighetene, bestemmelsene om kommuneplaner og om reguleringsplaner, om konsekvensutredning, om skjønnsmyndighet etter loven, om saksbehandling, ansvar og kontroll (byggesaksbehandling mv.), om sanksjonering av overtredelser og om ikrafttredelse av bestemmelser gitt i eller i medhold av loven.

Bestemmelsene om ekspropriasjon (kap. VIII) og om refusjon (kap. IX) kan ikke fravikes til skade for grunneiere og rettighetshavere. Det kan heller ikke gjøres lempninger i de bestemmelsene som gjelder krav om hygienisk drikkevann (§ 65 første ledd) eller krav om lovlig atkomst (§ 66 nr.1) eller i bestemmelser i eller i medhold av § 81 (om driftsbygninger), § 82 (om fritidshus) og § 84 (om varige konstruksjoner eller anlegg og om vesentlige terrenginngrep mv.). Men det er ingen reservasjon mot å skjerpe de sistnevnte bestemmelsene.

For øvrig er det adgang til å lempe på, eller å skjerpe, de materielle bestemmelsene som etter loven generelt gjelder for deling av eiendom (kap. XI), krav til byggetomt (kap. XII), til bebyggelse og til særlige bygninger og anlegg (kap. XIII og XIV) og for arbeider på bestående byggverk (kap. XV).

Det er ingen begrensninger i at det også er gitt en del særskilte vedtektshjemler i de nevnte kapitlene. Slike hjemler har vi nå i § 66a om fjernvarmeanlegg, § 69 nr. 3 og nr. 4 om krav om opparbeiding av ubebygget del av tomt og av fellesareal mv., i § 78 nr. 1, tredje ledd om forbud mot farlig eller særlig sjenerende bedrift, opplag mv., i § 85 tredje ledd om forbud mot å plassere midlertidige konstruksjoner eller anlegg bestemte steder i kommunen, i § 91a hvor det kan kreves tillatelse for bruksendring og riving mv. av bolig og hjemles et pålegg om at boliger settes i stand og § 103 om innhegning mot veg mv. Videre kommer § 67 nr. 3 som gir kommunen adgang til å gi ”regler” om utføringen av veg og hovedledning for vann og avløpsvann, jf. kapittel 21 og nedenfor under punkt 5.4.7.3.

5.4.3 Forholdet mellom vedtekter og arealplaner

5.4.3.1 Skjerpede krav til kommunal planlegging

Som nevnt har vedtektene bakgrunn i tidligere lovgivning hvor behovene for å bruke regelverket, og forutsetningene for å gjøre det, kunne være svært forskjellige rundt i kommunene. Det kunne også være ulike oppfatninger av hvordan bestemmelsene burde brukes.

I dag synes dette å ha endret seg. Samtlige av landets kommuner er underlagt kravet om kommuneplan. De aller fleste kommunene har også vedtatt slike planer med arealdel og tilhørende bestemmelser, og er i gang med en løpende revisjon av planene. En sterkere fokusering på miljøvernhensyn og på behovet for en samordnet disponering av arealer og bygninger har i senere år skjerpet kravene til kommunal planlegging. Selvsagt er kommunene fortsatt ulike når det gjelder omfanget av utbygging og andre miljøinngrep. Men oppfatningen av hva de enkelte tiltakene krever av forhåndsutredning og planlegging når de melder seg, vil i dag være mer lik på landsbasis. Det samme gjelder synet på hvilke områder som bør vernes eller underlegges en særskilt kontroll med tekniske inngrep. Planleggingen har skapt mindre behov for forskjellig regelverk i kommunene. Kommuneplanene og andre planer kommunene benytter og i utgangspunktet selv vedtar, vil være tilpasset lokale behov.

5.4.3.2 Planer for disponering av arealer og bygninger

De bindende arealplanene, etter gjeldende bestemmelser kommuneplan/kommunedelplan med arealdel, reguleringsplan og bebyggelsesplan, gir i praksis tilstrekkelig gode muligheter for arealstyring og for å fastsette nærmere bestemmelser for gjennomføringen av ulike byggetiltak mv. Alle plantypene vil i utgangspunktet være bindende for de byggetiltak mv. som ellers fanges opp av bestemmelsene om søknadsplikt og melding i §§ 93 og i 81, 86 a og 86 b, jf. §§ 20-6 andre ledd og 31 nr. 1 første ledd, jf. § 28-2 sjuende ledd. De vil også være bindende for fradeling av eiendom. For øvrig vil reguleringsplanene og bebyggelsesplanene i noen tilfelle kunne styre tiltak som ellers ikke inngår under bestemmelsene om tillatelse og melding. Dette kan for eksempel dreie seg om restriksjoner på tiltak i jord- og skogbruk (hogst m.m.) i regulerte verneområder og om restriksjoner på istandsetting og vedlikehold av vernet bebyggelse, jf. særlig § 31 nr. 1 første ledd andre punktum. Det kan synes noe uklart hvor langt kommuneplaner/kommunedelplaner kan ha bindende føringer for slike tiltak, se § 20-6 andre ledd andre punktum. Det antas at man ikke kan gå like langt som i reguleringsplaner/bebyggelsesplaner. Det har vært anført at kommuneplanene bare kan gi bindende rammer for de tiltakene som er underlagt kravet om tillatelse eller meldeplikt. Hvordan dette vil forholde seg i fremtiden avhenger av oppfølgingen av Planlovutvalgets lovforslag i NOU 2003: 14 Bedre kommunal og regional planlegging etter plan- og bygningsloven II, § 9-6 om rettsvirkning av kommuneplan.

5.4.3.3 Arealplan som norm og tillatelse

Bindende arealplaner vil både kunne åpne for nye tiltak, og samtidig begrense eller forby tiltak i området som ikke er i samsvar med planformål og planbestemmelser. På den måten virker de både som tillatelse og styringsnorm. Tiltak i samsvar med planvedtaket tillates, mens andre tiltak kan forbys eller begrenses. Dispensasjoner og ”mindre vesentlige endringer” kan åpne for avvik, jf. §§ 7 og 28-1 nr. 2. Om planene kan fravikes, og eventuelt på hvilke vilkår, er det i utgangspunktet opp til kommunen å avgjøre. Større avvik fra gjeldende plan må uansett hjemles i et nytt planvedtak.

Når det gjelder kommuneplanene er styringsnormen det mest iøynefallende, selv om loven åpner for at planen kan ha nærmere bestemmelser om utbygging og gjennomføringstakt i avsatte utbyggingsområder, se § 20-4 andre ledd. Men disse planene har først og fremst betydning ved å avsette soner for bestemte byggetiltak, for tradisjonelt landbruk i kombinasjon med naturvern og friluftsliv (LNF) og eventuelt for særskilt båndlagte områder for verneformål, se § 20-4 første ledd. Som nevnt dekker de også det tidligere behovet for vedtekter om fritidshus. Kommuneplanen kan på bindende måte fastsette hvor hytteområdene skal være og også knytte utbyggingen til kravet om detaljplan. Den kan også forby enhver hyttebygging i kommunen i planperioden, både ved å si dette uttrykkelig, jf. § 20-4 andre ledd bokstav e, men også ved å unnlate å avsette hytteområder i planen.

5.4.3.4 Planbestemmelser og vilkår om gjennomføring av miljøinngrep

Reguleringsplaner og bebyggelsesplaner vil i større grad gi anledning til å fastsette bestemmelser og vilkår for gjennomføringen av ulike byggetiltak og anlegg i bestemte områder. Både formålsbeskrivelsen og fastsettingen av de nærmere bestemmelser for gjennomføringen gir anledning til dette, se særlig §§ 25 og 26. Det kan blant annet dreie seg om hvilke tiltak som kan tillates innenfor formålsangivelsen og om omfanget og plasseringen av tiltaket, for eksempel industritiltak eller annen næringsvirksomhet i regulerte industriområder eller næringsområder. Det er også anledning til å kreve avbøtende tiltak eller særskilte ytelser fra utbygger i forbindelse med plangjennomføringen, for eksempel om opparbeiding eller tilplanting av tomt eller fellesarealer eller om bidrag til infrastruktur ut over de bestemmelsene loven ellers har. Men her er det selvsagt en begrensning i de alminnelige forvaltningsrettslige prinsippene om saklig sammenheng med plangjennomføringen og om forholdsmessighet, se blant annet Rt. 2003 side 764 (Bærums Verk).

Alle større bygge- og anleggstiltak, og alle endringer av eksisterende planer som ikke bare er av mindre betydning, vil i prinsippet utløse et krav om regulering eller omregulering, jf. plan- og bygningsloven § 23. I den utstrekning denne bestemmelsen praktiseres slik som lovgiver har forutsatt, vil alle nye byggetiltak av betydning bli vurdert i forhold til nærmiljøet og til andre samfunnshensyn som er berørt. Åpner kommunen for tiltaket ved å vedta en reguleringsplan, vil planbestemmelsene og vilkår ellers for gjennomføringen kunne utformes slik at de avbøter ulemper ved at tiltaket kommer.

5.4.4 Forholdet mellom vedtekter og lovens generelle (materielle) krav til tomt og bygninger m.m.

Når kommunene kan gå så langt i å sonelegge områder og dessuten fastsette nærmere krav for gjennomføringen av alle byggetiltak av betydning eller eventuelt avslå å vedta planer for dem, kan man spørre om det lenger er særlig behov for plan- og bygningslovens generelle bestemmelser om krav til tomt og bebyggelse m.m. Man kan selvsagt ikke se bort fra at planvedtak med bestemmelser og vilkår kan være ufullstendige og at det derfor kan være hensiktsmessig å ha generelle bestemmelser i loven å holde seg til, for eksempel om estetiske krav til byggverk (§ 74 nr. 2) eller nærmere miljøkrav ellers i forhold til strøkets karakter (§§ 78-80) eller om hensynet til eksisterende verneverdig bebyggelse (§ 92 siste ledd). Slike bestemmelser må oppfattes på den måten at de kan supplere gjeldende planer og planbestemmelser. Om de også kan påberopes i strid med det som positivt fremgår av en plan er et annet spørsmål. Antagelig må dette kunne skje dersom det ikke er uttrykkelig hjemmel for noe annet, slik det for eksempel er i § 70 nr. 2 om at en planbestemt avstand fra nabogrense gjelder foran lovens regel om avstand til nabo.

Det er imidlertid også et spørsmål om kommunene, uten uttrykkelig hjemmel, kan lempe på slike bestemmelser i vedtekter. Det skulle i så fall følge av den generelle formuleringen i § 3, men vil kunne skape problemer i forhold til en mer moderne tolking av miljøkravene i loven. Noe annet er det om kommunene vil skjerpe kravene i vedtekter. Dette vil kunne skje på en bedre måte i planvedtak for de enkelte byggetiltakene enn å formulere kravene i generelle vedtekter for kommunen. Om en kommune vil lempe på kravene i planer eller i vedtekter, får man i begge tilfellene spørsmålet om det er adgang til å fravike lovens generelle minstekrav slik disse må tolkes. Slik § 3 er formulert antas det å være mer sannsynlig de lege lata at man kan lempe på kravene i vedtekt enn i en reguleringsplan. Det er ingen generell hjemmel for å kunne lempe på lovens bestemmelser i planer. Men i begge tilfellene har man et tolkingsproblem. Reelt sett burde det kanskje ikke være noen forskjell. Har loven først utformet generelle krav til estetikk, lokalmiljø mv. er det neppe særlig hensiktsmessig at kommunene skal kunne gjøre annet enn å presisere kravene eller å skjerpe dem, enten dette skjer i vedtekter eller i planvedtak for gjennomføring av de enkelte tiltakene det dreier seg om.

5.4.5 NOU 2003: 24 – Faktaundersøkelsen

Bygningslovutvalgets faktaundersøkelse inntatt som vedlegg til NOU 2003: 24, viser at 55 % av landets kommuner har vedtekter. Samtlige kommuner med mer enn 50 000 innbyggere har vedtekter, mens tilsvarende andel for kommuner med under 5 000 innbyggere er 32 %.

På spørsmål om vedtektene er i bruk, svarer 86 % av de som hadde vedtekter at de bruker disse i praksis. Også på dette spørsmålet stiger andelen med økt kommunestørrelse. Samtlige av kommunene med over 50 000 innbyggere mener at vedtektene til plan- og bygningsloven er i bruk i praksis. 57 % av kommunene mener det ikke vil skape problemer for kommunen om lovhjemmelen for lokale vedtekter fjernes. 26 % av kommunene mener at dette vil skape problemer. Av kommuner med mer enn 50 000 innbyggere, svarer 60 % at det vil skape problemer dersom muligheten for å ha egne vedtekter fjernes. Hovedårsaken til at en del kommuner mener de vil få problemer uten mulighet til å ha egne vedtekter, er at de har mange gamle planer som i tilfelle må ajourføres og at dette vil ta tid. Uregulerte områder blir også nevnt som et problemområde. I tillegg nevner flere kommuner behov for skilt- og reklamevedtekter. De mest brukte vedtektsbestemmelsene går i hovedsak på krav til uteoppholdsareal, krav til parkering samt bestemmelser om bruk av skilt.

5.4.6 Reformbehov

Som det fremgår ovenfor la tidligere lovgivning, særlig bygningsloven av 1924, opp til at den enkelte kommune skulle ha anledning til å fravike lovens bestemmelser i kommunale vedtekter. Dette var både fordi man mente at kommunene hadde ulikt behov for styring og ulik kapasitet til å håndheve bestemmelsene. Den forrige bygningsloven (Bygningsloven av 1965) hadde også hjemmel for å bruke vedtekt der kommunen ville binde arealbruken i forhold til oversiktsplanleggingen. Det samme gjaldt der man ville kontrollere byggetiltak som ikke uten videre var omfattet av den generelle bygningslovgivningen, som fritidshus og driftsbygninger.

Plan- og bygningsloven har ført til at de aller fleste kommuner har bindende arealdel til kommuneplanene som gir rammer for en generell arealstyring i hele kommunen. En sterkere fokusering på miljøkrav har også ført til at kommunene bruker lovens øvrige planbestemmelser mer aktivt. Alle miljøinngrep av betydning blir som regel vurdert og satt rammer for i oversiktsplaner og detaljplaner. Lokale variasjoner mellom kommunene vil derfor avspeile seg i planenes innhold og antall og ikke i hvilke generelle regler de er forpliktet etter. Det er derfor planleggingen som først og fremst åpner for lokale variasjoner, og ikke vedtekter.

Dette gjør at det heller ikke er det samme behovet som før for at kommunene skal kunne fravike lovens generelle bestemmelser i vedtekter. Slike bestemmelser må også i noen tilfelle tolkes i forhold til planvedtak. Bruk av vedtekter vil i mange tilfelle vanskeliggjøre tolkingen og gjøre regelverket enda mer uoversiktlig. Noen kommuner har dessuten vedtekter som senere er blitt fraveket av planbestemmelser, slik at de derved er blitt uaktuelle. Det er også i praksis nokså uklart hva det innebærer at kommunene kan skjerpe bestemmelsene i vedtekt. Det vil lett bli spørsmål om noen vedtekter som tar sikte på dette i virkeligheten går utenfor lovhjemmelen og lovområdet.

Selve planprosessen er langt mer bevisstgjørende mht. behov og utforming av rettslige styringsnormer enn situasjonen ofte er i vedtektsprosessen. Dette medfører at både behovs- og innholdsvurderingen får et mer kvalitativt preg, og i større grad bygges på konkrete vurderinger. Planvedtakene er oftest resultat av en bredere og gjerne mer demokratisk avgjørelsesprosess samlet sett, i det for eksempel både tredjemannsinteresser og private aktører reelt sett får flere muligheter for innflytelse på utviklingen av og innholdet i lokale normer.

De vedtekter som i dag gjelder i kommunene stammer fra forskjellige perioder og med forskjellig saksbehandlingsgrunnlag, for eksempel med eller uten stadfesting, med eller uten kunngjøring og med svært variabel oppdatering. Mange vedtektsbestemmelser er kopier av standardtekster, og andre er konkret tilpasset den enkelte kommunes behov. Mange av vedtektene har ikke vært undergitt noen løpende oppdateringsprosess verken mht. behov eller innhold, og hyppigheten av anvendelsen av vedtektene i forbindelse med tiltakssaker synes å variere en del.

Utvalget finner at blant annet hensynet til forenkling, å ha IKT-vennlige regelsystemer og behovet for løpende oppdaterte og behovstilpassede rettslige normer taler for kun å ha lov, forskrift og planbestemmelser som rettslige normnivåer. Bare unntaksvis bør vedtektshjemler benyttes for å dekke kommunenes styringsbehov. Kommunale vedtekter er i liten grad oppdaterte, og ikke alle vedtekter som har vært vedtatt og blir anvendt er kunngjort og lagt på søkbare baser, så som for eksempel Lovdata. Det vil etter utvalgets oppfatning være mer IKT-vennlig og brukervennlig å flytte de normene som fortsatt er relevante og aktuelle enten til bestemmelser til kommuneplanens arealdel eller til reguleringsbestemmelser, eventuelt til forskrift i tilfeller hvor det er tale om mer generelle og nasjonale standarder. Disse normene vil oppdateres jevnlig og være søkbare og lenkes mot de geografiske områder en søker/tiltakshaver trenger informasjon om.

Samlet sett kan disse forhold tale for at den generelle ordningen med å fravike lovens bestemmelser i vedtekt i medhold av § 3, bør bortfalle, jf. nedenfor under punkt 5.4.7.2.

Utvalget antar at det også bør vurderes å fjerne de særlige vedtektshjemlene som i dag finnes i loven, jf. nedenfor under punkt 5.4.7.3. Disse særhjemlene vil også i stor grad kunne erstattes av planbestemmelser, eventuelt av forskrift. For enkelte av disse vil det være naturlig at behovet og innholdet vurderes som et ledd i en planprosess, mens andre har et mer generelt innhold og uavhengig av konkrete områdevurderinger. Enkelte bestemmelser er det ønskelig at gjelder for hele eller deler av en kommune, mens andre bør gjelde for hele landet.

Når det gjelder vedtakelsesprosessen antas det rettssikkerhetsmessig å være like tilfredsstillende å ha bestemmelser i plan som i vedtekt. At vedtekter etter forvaltningsloven er å anse som forskrifter, mens planer i utgangspunktet er enkeltvedtak gjør at det i utgangspunktet er en forskjell i forberedelsen av vedtakene. Ved forberedelsen av planvedtak må man forholde seg til berørte grunneiere og andre som anses som ”parter” under saksbehandlingen. Rettsgrunnlaget for vedtaket kan også direkte overprøves av domstolene, mens lovligheten av vedtektene kan prøves indirekte dersom noen ikke vil forholde seg til dem. Denne forskjellen vil neppe bety særlig mye i praksis. Soneleggingen i kommuneplanens arealdel vil i utgangspunktet bli betraktet som enkeltvedtak. Men deler av vedtaket vil også ha karakter av forskrift, for eksempel det som gjelder forbud mot oppføring av fritidshus i hele eller deler av kommunen. Det vil neppe være vesentlig mer byrdefullt for kommunen å forberede bestemmelser om midlertidige eller transportable bygninger m.m. som en del av kommuneplanen enn å skulle forberede en særskilt vedtekt med tilsvarende bestemmelser.

5.4.7 Utvalgets vurderinger og forslag

5.4.7.1 Generelt

Utvalget er i mandatet bedt om å vurdere muligheten for å fjerne vedtektsordningen. Hovedargumentet for å fjerne ordningen vil være at man dermed får færre ”regeltyper” og rettslige normnivåer å forholde seg til, og at dette i tilfelle vil medføre en forenkling, særlig for tiltakshaver/søker, men også for de kommunale saksbehandlerne. Et annet argument vil være at man unngår motstrid mellom planbestemmelser og vedtekter, som fra tid til annen kan forekomme. Det vil være en forenkling for de kommunale planmyndigheter ved utarbeidelsen av planer at de slipper å forholde seg til de generelle vedtektene. Kommunenes behov for å ha vedtekter anses heller ikke å være like stort som tidligere, fordi planverktøyet i de fleste kommuner er mye bedre utbygd enn det var tidligere.

Ser man nærmere på de bestemmelsene som hjemler vedtekter i gjeldende lov, har disse liten sammenheng. Som nevnt har flere bestemmelser fra tidligere lovgivning falt bort, og det som gjenstår kan ha et noe tilfeldig preg.

5.4.7.2 Den alminnelige bestemmelsen i § 3

Plan- og bygningslovens generelle vedtektshjemmel kan i dag virke nokså ubegrunnet. Fysisk planlegging og plangjennomføring er i dag innarbeidet i kommunene. Planene gir både en norm for arealutnyttingen og et grunnlag for å fastsette vilkår for utformingen av de tiltakene man bestemmer seg for å gjennomføre. Gjeldende lov gir heller ikke anledning til å fravike lovens bestemmelser om kommunal planlegging i vedtekter.

De generelle reglene i loven om krav til tomt og bebyggelse m.m. (kap. XI- XV) kan reise en del spørsmål om hvordan de skal forstås i forhold til planer og planbestemmelser. Selv om lovens regler i dag kan fravikes i vedtekter, er dette neppe særlig hensiktsmessig i den utstrekning man vil betrakte lovens krav som minimumsvilkår for å kunne gjennomføre byggetiltak mv. Vil man presisere eller skjerpe kravene er det mer hensiktsmessig at dette skjer i planvedtak for de enkelte tiltakene enn i generelle regler som kommunene vedtar i form av vedtekter. Et annen situasjon er hvor kommunen vedtar retningslinjer for hvordan den oppfatter og vil håndheve en bestemmelse i loven, for eksempel om estetiske krav til bebyggelse mv., slik det er forutsatt i § 74 nr. 2 andre ledd. Slike retningslinjer er imidlertid bare veiledende, og er ikke rettslig bindende normer som kan være avslagsgrunn ved søknad om tiltak.

Plan- og bygningsloven § 3 gir også adgang til å fravike lovens ekspropriasjons- og refusjonsregler, jf. kapittel VIII og IX, i vedtekter hvis det skjer til gunst for grunneiere og rettighetshavere. Heller ikke her antas det å være noe behov for bindende bestemmelser i form av vedtekter. Noe annet er om kommunen vil vedta retningslinjer for egen praksis. Slike retningslinjer kan i utgangspunktet ikke påberopes utad som bindende, men er å anse som en intern instruks.

Lovens § 16 om samråd, offentlighet og informasjon under planbehandlingen har neppe særlig praktisk betydning ved siden av de øvrige bestemmelsene om planbehandling og konsekvensutredning, og det er neppe hensiktsmessig å ha vedtekter til denne bestemmelsen. Det samme gjelder kapittel IV om planlegging på riksnivå og kapittel V om fylkesplanlegging.

Når det gjelder kapittel XVII Ymse bestemmelser, som det også kan gis vedtekter til etter § 3, gjelder bestemmelsene så vidt spesielle forhold at de neppe egner seg for generelle unntak eller innskjerpinger i vedtekter. Kommunene har utstrakte fullmakter etter flere av bestemmelsene, og vil også kunne bruke et konkret skjønn. En del av bestemmelsene vil kunne suppleres eller presiseres av planvedtak.

Mange kommuner har skiltvedtekter i medhold av § 3, jf. Bygningslovutvalgets faktaundersøkelse. Etter utvalgets vurdering bør lovens krav til skilter mv., jf. gjeldende lov § 107, utformes slik at denne bestemmelsen er tilstrekkelig til å stille krav til skilt og reklameinnretninger og lignende, eventuelt kombinert med kommunale retningslinjer og bestemmelser i regulerings- eller bebyggelsesplan.

Plan- og bygningsloven § 3 foreslås på denne bakgrunn opphevet. Utvalget er oppmerksom på at en overføring av det som per i dag er regulert i vedtekter til kommuneplanens araldel eller reguleringsbestemmelser, vil gjøre planbestemmelsene mer detaljerte og tekniske enn de er i dag, men finner likevel at dette oppveies av fordelen med den foreslåtte forenklingen av antallet regler. De fleste vedtekter er ikke svært omfattende tekstlig sett, og ulike typer planbestemmelser regulerer allerede relativt forskjelligartede forhold.

Utvalget er også oppmerksom på at mange kommuner har gamle planer, og kan ha manglende ressurser til å oppdatere planene. Dette kan imidlertid imøtekommes med romslige overgangsbestemmelser. I overgangsbestemmelsene foreslås derfor fastsatt at vedtekter gitt i medhold av denne bestemmelsen bortfaller 8 år etter ikrafttreden av ny lov (med mindre de blir opphevet av kommunen før denne dato). I løpet av en slik periode vil det i de fleste kommuner være tradisjon for å ha rullert kommuneplanens arealdel og derved tilhørende bestemmelser minst en gang.

5.4.7.3 Særlige vedtektshjemler

De særlige vedtektshjemlene i loven gjelder nokså ulike forhold, og har nokså forskjellig historisk og faktisk bakgrunn.

Paragraf 66 a

Denne bestemmelsen gir etter gjeldende rett anledning til å fastsette i vedtekt at bygninger som oppføres innenfor konsesjonsområde for fjernvarme, må tilknyttes anlegget.

Utvalget foreslår i § 27-4 at plikten til å knytte seg til fjernvarmeanlegget inntrer ”hvis et tiltak skal gjennomføres innenfor et konsesjonsområde for fjernvarme og det er rettslig bindende planbestemmelse om tilknytningsplikt for tiltaket”. Behovet for vedtekter bortfaller således.

Paragraf 67 nr. 3

Etter § 67 nr. 3 kan kommunen gi regler om utføringen av veg, vann- og avløpsledninger som opparbeides etter denne bestemmelsen.

Bestemmelsen i § 67 nr. 3 var opprinnelig knyttet til vedtekter i den enkelte kommune, slik at reglene også ble en del av vedtekten. Bestemmelsen om regler var tatt inn etter mønster fra en normalvedtekt departementet hadde formulert, se Bygningslovkomiteens innstilling av 1960 side 151 første spalte.

Bestemmelsen er det eneste lovhjemlede grunnlaget kommunen i dag har for å stille kvalitetskrav til vann- og avløpsanlegg, og kan således være viktig for å styre ledningenes utforming når det gjelder tilpasning til eksisterende offentlige anlegg. I dag stilles ofte krav til ledningene med grunnlag i kommunenes eiendomsrett til anleggene de skal knyttes til. Det er imidlertid noe uklart hvor langt dette grunnlaget går, når det gjelder krav til ledningene ut over tilknytningspunktet til offentlige anlegg.

Ut fra det behov kommunene kan ha for å kunne stille lokale krav, finner utvalget at adgangen til å styre dette må videreføres. Slike krav til utføring kan tenkes stilt gjennom planbestemmelser, enten kommuneplanbestemmelser eller reguleringsplanbestemmelser. Det kan godt vedtas en tilleggsbestemmelse i flere reguleringsplaner under ett.

Kravene som i dag stilles i vedtekt kan være teknisk kompliserte, samt at de ofte ikke er av en rent lokal karakter men gjerne regulerer anlegg over hele kommunen. Reglene vil således kunne være et unødvendig kompliserende element for eksempel i reguleringsbestemmelsene, samtidig som de blant annet ut fra hensyn til forutberegnelighet bør gjelde uavhengig av plangrep og i deler av kommunen hvor plangrunnlaget ikke er ferdig utviklet. Hensynet til opprydding og forenkling tilsier at også denne vedtektshjemmelen bør utgå etter en overgangsperiode på 8 år, hvoretter den i det alt vesentlige må påregnes å kunne være erstattet av forskrift som inneholder nasjonale standarder for det den regulerer.

Det fremgår av Lovdata at de fleste kommuner har benyttet vedtektshjemmelen til å lage vedtekt med et innhold svarende til departementets normalvedtekt. Det antas at det i fremtiden ikke vil være behov for, og heller ikke være særlig ønskelig, å ha store avvik fra kommune til kommune på de punkter vedtektene omhandler. Både prosessteknisk og innholdsmessig synes det mer hensiktsmessig at normene for dette fastlegges i en sentral forskrift, enn at de reguleres gjennom kommunenes avskrift av en sentralt foreslått standardvedtekt og hvor det varierer mye mht. blant annet kunngjøring. En nasjonal standard kan inneholde de nødvendige situasjonsbaserte nyanser, og samtidig ivareta behovet for enhetlighet. Den vil også lettere kunne oppdateres korrekt i forhold til teknisk/teknologisk utvikling og internasjonale føringer.

Paragraf 69 nr. 3 og nr. 4

Disse hjemler vedtekter med bestemmelser om ubebygd del av tomt og fellesarealer for utbyggingsområder. Paragraf 69 nr. 3 gjelder bestemmelser om utforming og opparbeiding av slike arealer. Paragraf 69 nr. 4 hjemler bestemmelser om at kommunen kan samtykke i at det i stedet for å kreve parkeringsplass på egen grunn eller på fellesarealer, kan kreves at det innbetales et beløp per manglende plass til kommunen for bygging av parkeringsanlegg.

Disse vedtektshjemlene har vært en del benyttet. De kan gi anledning til å stille krav som nevnt i forbindelse med at det søkes om byggetillatelse, uavhengig av om det er planvedtak som ligger til grunn for den utbyggingen det søkes om og uavhengig av om de planene som måtte foreligge for området har bestemmelser som forutsetter slik opparbeiding eller ikke.

Vedtekter om dette kan ennå en tid tenkes å ha betydning som et supplement til planer og plan­bestemmelser, særlig der det skjer en utbygging i områder som ikke er underlagt reguleringsplan/bebyggelsesplan. På den annen side vil utbygging som reiser spørsmål om opparbeiding av tomter og av fellesarealer, som regel være underlagt slike planer. Planene kan gi rammer for hvor det skal bygges og hvor det skal være åpent, og for hva som kan være fellesarealer og hvilke funksjoner disse skal ha, jf. blant annet § 25 nr. 7.

Slike bestemmelser betyr ikke i seg selv at de som søker om utbygging i henhold til planen må sørge for opparbeiding for å få tillatelse. Men planen kan ha rekkefølgebestemmelser, jf. § 26, som i praksis kan bety at den som ønsker byggetillatelse og påbegynner en utbygging, må forskuttere den opparbeidingen som planen forutsetter skal ha skjedd før bygningene kan ferdigstilles. Det kan heller ikke være noe i veien for at man innenfor rammen av vanlige forvaltningsrettslige grunnsetninger - krav om forholdsmessighet og saklig tilknytning til plangjennomføringen - kan sette vilkår i planvedtaket om en slik innbetaling. I prinsippet må dette også kunne dreie seg om innbetaling av en forholdsmessig del av utgiftene til for eksempel offentlige parkeringsanlegg, både innenfor og utenfor reguleringsområdet.

Bygningslovutvalget har blitt kontaktet og informert om at frikjøps- og parkeringsfinansieringsordninger blir av stadig større viktighet i planlegging og gjennomføring av trafikal infrastruktur. Mangelen på parkeringsplasser i pressområder og kommersialiseringen av parkeringsbehovet, skaper utfordringer blant annet i forhold til hva som samfunnsmessig sett er gode fysiske og økonomiske løsninger. Problemstillingen reiser miljømessige, infrastrukturmessige, økonomiske og rettslige spørsmål. Bygningslovutvalget har i den forbindelse hatt kontakt med Samferdselsdepartementet og Miljøverndepartementet. Etter Bygningslovutvalgets oppfatning er det – før man bestemmer seg for den rettslige forankring av ordningen - behov for å foreta en særskilt analyse av hva det fremtidige parkeringsbehov vil være, hvilken finansieringsmåte som er mest fremtidsrettet, og hvilket kostnadsnivå parkering bør ligge på. Det er naturlig å iverksette dette så vidt raskt at man kan få nytte av høringsuttalelsene til nærværende lovforslag, og samordne hjemmelsspørsmålet med behandlingen av Planlovutvalgets delutredning II, hvor hjemlene for å gi planbestemmelser vil bli undergitt lovmessig behandling. En del av de problemstillinger parkeringsspørsmålene reiser faller noe på siden av Bygningslovutvalgets mandat, og utvalget nøyer seg med å peke på hvorledes det muligens kan gripes an.

Bygningslovutvalget antar at en slik analyse kan være foretatt og lovbehandling avsluttet innenfor tidsrammen i overgangsregelen for vedtekter. Utvalget foreslår etter dette at vedtektshjemmelen faller bort etter en overgangsordning.

Paragraf 78 nr. 1 tredje ledd

Plan- og bygningsloven § 78 gjelder plassering av bedrifter og anlegg som kan medføre brannfare eller annen vesentlig ulempe i strøket. Paragraf 78 nr. 1 tredje ledd gir kommunen anledning til ved vedtekt å forby at bedrifter, anlegg, opplag og lager av farlig eller særlig sjenerende art i det hele tatt plasseres i kommunen eller å forby dem i bestemte områder.

Etablering av slike tiltak vil selvsagt være bundet av de rammene kommuneplaner og detaljplaner fastsetter for områdene, jf. § 20-6 andre ledd andre punktum og § 31 nr. 1 første ledd andre punktum. Dette vil i seg selv kunne være et grunnlag for å utelukke dem i store deler av kommunen. En ny industribedrift vil for eksempel ikke kunne etableres i et område som bare er avsatt til boligformål i kommuneplan eller reguleringsplan eller bare avsatt som ”LNF- område” i kommuneplan. Som regel kan den bare plasseres der det uttrykkelig er avsatt områder til industriformål. Men også i slike områder kan formål og bestemmelser ha en slik formulering at uønskede industritiltak ikke kan komme der.

Selv om planene skulle åpne for den type av virksomhet som § 78 omhandler, vil ny virksomhet av denne typen som regel antas å utløse et krav om særskilt regulering, jf. § 23. Dersom kommunen ikke ønsker å ha virksomheten, vil den heller ikke vedta noen ny reguleringsplan for den. Tiltakene vil derfor kunne begrenses av de arealplanene kommunen til enhver tid har, og uansett avverges gjennom vedtak etter § 33 i påvente av en plan som utelukker muligheten for et uønsket tiltak. De vil også som regel kreve en særskilt regulering for å kunne gjennomføres. På denne bakgrunnen har utvalget kommet til at vedtekter i medhold av § 78 nr. 1 tredje ledd skulle være unødvendige.

En annen situasjon ville det være dersom en kommune kunne tenkes å planlegge for skadelig virksomhet eller opplag i strid med § 78. Om en slik plan skulle bli vedtatt ville denne bestemmelsen, og ikke planen, ha ”forkjørsrett”. Det ville nok også en vedtekt i medhold av § 78 nr. 1 tredje ledd. Men det er neppe særlig praktisk at kommunen vedtar planer i strid med egne vedtekter, om de ikke samtidig også vil oppheve vedtekten. Sannsynligvis vil de som er berørt av det planhjemlede tiltaket kunne påberope seg § 78, i tillegg til de rettigheter som eventuelt måtte ligge i grannelova.

Paragraf 85 tredje ledd

Plan- og bygningsloven § 85 har bestemmelser om midlertidige eller transportable bygninger, konstruksjoner eller anlegg (anleggsbrakker, campingvogner m.m.). Utgangspunktet er at disse ikke kan plasseres slik ”at de hindrer allmenn ferdsel eller friluftsliv eller på annen måte fører til vesentlige ulemper for omgivelsene”, jf. § 85 første ledd. Det er også en regel om at de skal meldes til kommunen, og at de ikke kan plasseres på samme sted i lengre tid enn 4 måneder uten samtykke av kommunen, jf. § 85 andre ledd.

Det er forutsatt at regler i og i medhold av plan- og bygningsloven får anvendelse på slike tiltak så langt de passer, jf. § 85 første ledd andre punktum. Det er vel noe usikkert i hvilken utstrekning plasseringen av slike innretninger begrenses av bindende arealplanvedtak, jf. § 20-6 andre ledd andre punktum og § 31 nr.1 første ledd andre punktum. Men § 85 tredje ledd gir adgang for kommunen til å bestemme i vedtekt at de ikke kan plasseres innenfor bestemte deler av kommunens område, eller at de bare kan plasseres på nærmere fastsatte vilkår.

I og med at gjeldende planbestemmelser ikke gir helt klare rammer for plasseringen av slike tiltak, kan det også være behov for vedtekter. Det vil imidlertid være en mulighet å endre bestemmelsene om virkninger av arealplanene slik at det blir helt klart at de også kan omfatte midlertidige tiltak som nevnt. Det kan for eksempel gjøres ved at man i §§ 20-6 andre ledd og 31 nr. 1 første ledd også viser til tiltak nevnt i § 85. Det må eventuelt også klargjøres at man både i arealdelen og i reguleringsplan/bebyggelsesplan kan ha nærmere bestemmelser om plasseringen av slike tiltak innenfor ulike formålsangivelser.

Noen av disse innretningene vil klart ha tilknytning til formål som ellers inngår i arealplanleggingen, for eksempel campingvogner og flyttbare hytter m.m. på campingplasser. Det antas at slike innretninger like gjerne kan styres av bestemmelser til kommuneplanens arealdel og til reguleringsplaner. Utvalget antar at det vil være mest naturlig å sløyfe vedtekter til § 85 tredje ledd, og i stedet klargjøre at midlertidige eller transportable bygninger mv. kan inngå i arealplanleggingen.

Paragraf 91a

Vedtekter om at det må foreligge tillatelse for bruksendring og riving av bolig kan synes å overlappe bestemmelsen om tillatelse og bruksendring i § 93. Innenfor rammen av lovens formål og det forvaltningsrettslige forholdsmessighetsprinsipp kan bygningsmyndighetene sette vilkår for rivingstillatelser etter § 93 jf. § 91. Men vedtektene vil ha den betydning at man kan avslå søknad om tillatelse uten at man behøver å vise til at bruksendring eller riving vil være i strid med gjeldende arealplaner for området. Man kan også gi vedtekt om at boliger skal settes i stand. Bestemmelsen har en boligpolitisk bakgrunn. Som nevnt kan den også ha en selvstendig betydning i tillegg til planer og byggesaksregler. Utvalget finner at kommunene fortsatt bør ha denne muligheten til å styre boligpolitikken i kommunen, men antar at dette kan ivaretas ved at bestemmelsen omredigeres slik at det for eksempel bare står at ”Kommune­styret kan bestemme”.

Paragraf 103

Bestemmelsen gir kommunen adgang til å utarbeide vedtekter om plikt til å oppføre gjerde utenfor tettbygd strøk. I tettbygd strøk fremgår plikten av loven.

Det foreligger ikke konkrete opplysninger om hvor ofte bestemmelsen benyttes i praksis, eller hvilken faktisk betydning den har.

Bygningslovutvalget antar at de viktigste sider ved reguleringsbehovet for gjerder er ivaretatt gjennom at oppføring av gjerde er søknadspliktig. Enkelte forhold knyttet til gjerder reguleres også gjennom veglova av 21. juni 1963 nr. 23 § 44.

De resterende hensyn må avveies mot forenklings- og oppryddingshensyn, som utvalget finner at må lede til at bestemmelsen foreslås opphevet.

Paragraf 4

På bakgrunn av at adgangen til å fastsette kommunale vedtekter helt utgår, foreslås § 4 ikke videreført i lovforslaget.

6 Lovstruktur

6.1 Mandatet

Av mandatet fremgår følgende hva gjelder lovstruktur:

”Utvalget bør så tidlig som mulig ta kontakt med Planlovutvalget for å utarbeide grunnlag for ny lovstruktur, som begge utvalg kan arbeide videre etter. Utvalget bør ta stilling til de anbefalinger som Lovstrukturutvalget har gitt i NOU 1992: 32. Lovens struktur bør gjennomgås bl.a. med henblikk på forenkling og brukervennlighet for alle aktuelle brukere, dvs. utbyggere (både privatpersoner og bedrifter) og forvaltningsmyndigheter. Loven er svært varierende i fremstillingen og systematikken, og temaene kan synes å ha manglende sammenheng. En nærmere sammenheng mellom plansak og byggesak vil også føre til behov for gjennomgang av strukturen, samtidig som språket trenger forenkling.

Utvalget bør også vurdere om en del av de tekniske kravene kan skyves til forskrift, eller eventuelt gjøres til gjenstand for standardisering.”

På grunn av at Planlovutvalget var i sluttfasen av sitt arbeid da Bygningslovutvalget ble nedsatt og startet sitt arbeid, har Bygningslovutvalget i stor grad vært henvist til å se hen til og bygge videre på Planlovutvalgets forslag til lovstruktur.

6.2 Planlovutvalgets forslag i NOU 2003: 14

Planlovutvalget uttalte i NOU 2003: 14 punkt 2.1.3 blant annet følgende om sitt forslag til lovstruktur:

”Utvalget tar med sitt forslag sikte på å bygge opp plan- og bygningsloven som en oversiktlig og lett tilgjengelig lov der det i innledningskapittelet gis en oversikt over lovens formål, hvilke oppgaver den skal vareta, og sammenhengen mellom plansaker og byggesaker mv. Også kapittel- og paragrafinndelingen blir nå ensartet og gjennomgående i den delen av loven som utvalget har arbeidet med, og den bør være et hensiktsmessig utgangspunkt for Bygningslovutvalgets arbeid med lovens bygningsdel.”

6.3 Bygningslovutvalgets uttalelser i NOU 2003: 24

Bygningslovutvalget stilte i NOU 2003: 24 først spørsmål ved om det i fremtiden vil være hensiktsmessig å dele loven i en separat planlov og en bygningslov eller om det fortsatt bør være en samlet plan- og bygningslov. I likhet med hva Planlovutvalget var kommet frem til anbefalte Bygningslovutvalget at det ble utarbeidet forslag til en ny felles plan- og bygningslov.

Bygningslovutvalget drøftet videre hvordan forholdet mellom lovtekst og forarbeider burde være. Utvalget konkluderte med at merknader som knytter seg til presisering og anvendelse av begreper i loven, bør inntas i forarbeidene og ikke i lovteksten (eller forskriftene) med mindre særlige hensyn taler for en slik løsning. I forarbeidenes merknader til den enkelte paragraf vil det være naturlig å ta inn presiserende utsagn som ligger nær opp til bestemmelser som det ellers ville være naturlig å ta inn i lovteksten.

Videre drøftet utvalget hvordan fordelingen av regelverket mellom lov og forskrift, burde være. Det ble uttalt at utvalget ville ta konsekvensene av skillet mellom lov og forskrift i større utstrekning enn hva som er tilfelle i dag. Utvalget pekte på at hensynet til rettssikkerhet kunne tilsi at det ble satt skranker for forvaltningens forskriftsutstedelse. Også demokratihensyn og hensynet til tilgjengelighet for lovens ulike brukere ble trukket frem som mulige argumenter for at materiale som kunne vært overlatt til forskrift, likevel burde fastsettes i lovs form. På den annen side ble det trukket frem at detaljerte og omfattende lover vil føre til uoversiktlighet, og at argumentene mot å overlate spørsmål til forskrifts form i noen grad kunne oppveies ved at lovens delegasjonsbestemmelser ble utformet slik at de angir en innholdsmessig retning for utøvelsen av den delegerte lovgivning. Nok en fordel ved å plassere bestemmelser i forskrift som ble påpekt, var at dette er enklere når det er snakk om bestemmelser som det er nødvendig å endre relativt ofte. Utvalget varslet at de nevnte synspunkter ville bli grundigere vurdert i delutredning II ved utformingen av et konkret lovforslag.

Om selve den innholdsmessige disponeringen av loven uttalte utvalget for det første at en felles plan- og bygningslov kunne gjøres mer oversiktig og mer tilgjengelig for brukerne dersom loven ble inndelt i deler, og dernest i kapitler med fortløpende nummerering gjennom hele loven. Dette etter mønster av den strukturen som benyttes ved større lover, som for eksempel straffeprosessloven og tvangsfullbyrdelsesloven. Planlovutvalget foreslo også i NOU 2003: 14 inndeling av loven i deler, men langt flere deler enn Bygningslovutvalget forslag om kun fire deler. Bygningslovutvalget uttalte at en lovstruktur med færre hoveddeler var å foretrekke av hensyn til brukervennlighet. Med tanke på å opprettholde en lov som også på lengre sikt er brukervennlig og oversiktlig, drøftet utvalget hvilken form for kapittelinndeling og nummerering som er best egnet ved behov for senere lovendringer. Utvalget konkluderte med at en kapittelvis nummerering ville være hensiktsmessig når det gjaldt plan- og bygningsloven. Det ble vist til at dette også var Planlovutvalgets forslag.

Når det gjaldt de enkelte paragrafer varslet Bygningslovutvalget at det ville søke å utforme veiledende overskrifter til hver paragraf i lovforslaget. Som illustrasjon på ulike prinsipper og måter å strukturere byggesaksdelen i loven på, kom utvalget med enkelte eksempler basert på gjeldende lov. Utvalget konkluderte med at en struktur som i noen grad gjenspeiler tiltakenes kompleksitet (typebestemt saksbehandling) antagelig var mest hensiktsmessig, og en skisse til en struktur som gjenspeilet dette ble foreslått.

6.4 Høringsuttalelser i hovedtrekk

Forslaget om å beholde plan- og bygningsloven som en felles lov, får unison støtte i høringen. Høringsinstansene viser først og fremst til sammenhengen mellom arealplaner og byggevirksomhet, og til at regler som angår samme samfunnssektor i størst mulig utstrekning bør fremgå av samme lov. Flere høringsinstanser anfører imidlertid at det er uheldig at det forvaltningsmessige ansvaret på dette området er delt mellom to departementer. Det vises også til at denne delingen gjenfinnes hos fylkesmennene, og at en bedre samordning av det statlige ansvaret vil bidra til effektivisering og forenkling på statlig, regionalt og kommunalt nivå.

Utvalgets forslag til deling av loven i fire deler, får også bred støtte i høringen. Høringsinstansene viser til at dette vil være logisk, oversiktlig og brukervennlig. Miljøverndepartementet har ikke merknader til utvalgets forslag til firedeling av loven, og viser til at Planlovutvalgets deler kan endres til kapitler innenfor del to av de fire hoveddelene.

Utvalgets drøftinger av forholdet mellom lovtekst, forskrift og lovforarbeider får også støtte i høringen. Enkelte brukere av loven ønsker imidlertid at lovteksten skal være så utfyllende som mulig, slik at det ikke er nødvendig å lete i forarbeider eller forskrifter for enkle byggesaker. Et annet forhold som trekkes frem, er at det av hensyn til brukerne må være helt klare henvisninger til forskrifter i de lovbestemmelsene der forskrifter er nødvendig. KS og NHO anfører at lovens forskriftshjemler bør angi prinsippinnholdet for forskriftene, i stedet for å benytte åpne forskriftshjemler. NHO foreslår også at lovens første del bør inneholde en oversikt over lovens oppbygning, slik at brukerne lett kan finne frem til de relevante lovregler. Det vises her til systemet i folketrygdloven.

Fylkesmannen i Oslo og Akershus slutter seg til prinsippet om at merknader som knytter seg til presisering og anvendelse av begreper i loven, bør inn i forarbeidene og ikke i lovteksten. Fylkesmannen påpeker imidlertid at dette må balanseres mot behovet for å gi ordlyden et forståelig innhold. Bestemmelsene må ikke fremstå som innholdsløse, jf. for eksempel dagens plan- og bygningsloven § 70 nr. 1. Også Oslo kommune fremhever at lovforarbeidene erfaringsmessig er vanskelig tilgjengelige, og anbefaler forskrifter og veiledninger.

Noen høringsinstanser peker på at det er viktig at det som er unntatt fra søknadsplikten uttømmende fremgår av selve lovteksten, og ikke bare av forskrift. Norske arkitekters landsforbund (NAL) ønsker seg en lov som er bygget opp på en logisk måte, som et praktisk arbeidsredskap, der de ulike bestemmelser har en innbyrdes rekkefølge og sammenheng som samsvarer best mulig med måten man gjennomfører et planleggings- og prosjektarbeide på. Fylkesmannen i Møre og Romsdal fremhever at det viktigste mht. struktur er å synliggjøre og tydeliggjøre skillet mellom prosessuelle og materielle regler. Det vises til at dette er en av svakhetene ved dagens system, og medfører blant annet at kommunene misforstår regelverket og benytter prosessuelle regler som hjemmel for avslag uten å være seg bevisst de materielle regler som skal anvendes. Det vises også til at saksbehandlingsreglene i dagens lov er spredt på mange bestemmelser, og at disse bør samles. Fylkesmannen i Buskerud anfører at det i dag er svært vanskelig for aktørene å finne frem til og ha en oversikt over hvilke forskrifter, rundskriv mv. som gjelder innen plan- og bygningslovens område, og foreslår at det foretas en systematisering av de ulike forskrifter, rundskriv mv. som utgis av de ulike departementer og direktorater. Fylkesmannen i Hedmark anmoder utvalget om å være påpasselig med i forarbeidene å klargjøre forholdet til tidligere/nåværende rettstilstand, slik at det fremgår tydelig om nyanser i ny lovtekst er ment å innebære en endring i gjeldende rett eller ikke.

Justisdepartementet og Bærum kommune advarer mot kapittelvis nummerering, og Bærum kommune begrunner dette med at kapittelnummerering kan avstedkomme misforståelser i muntlig tale.

Forslaget om typebestemt saksbehandling basert på tiltakets kompleksitet, får også støtte i høringen. Eksempelvis trekker Riksantikvaren frem at dette vil være et godt utgangspunkt for å kunne kombinere vernemessige, tekniske og funksjonelle hensyn på en forsvarlig måte. Flere anbefaler en mer funksjonsbasert lovtekst, som utfylles andre steder og utvikles over tid.

6.5 Vurderinger og forslag

Utvalget har utarbeidet forslag til ny lovstruktur ut fra de prinsipper som ble omtalt i første delutredning. Med bred støtte i høringen, legger utvalget nå frem et forslag til en ny, felles plan- og bygningslov. Loven foreslås delt i fire deler, for å synliggjøre lovens funksjon som så vel plan- som bygningslov. Lovens fire deler foreslås igjen inndelt i kapitler. Forslagene til paragrafer er nummerert med en kombinasjon av kapittelnummer og paragrafnummer, samtidig som hver enkelt paragraf er utstyrt med en overskrift som angir hva paragrafen omhandler. Utvalget er oppmerksom på innvendingene mot kapittelvis nummerering, slik også enkelte høringsinstanser har påpekt, men finner å måtte bygge videre på den nummerering Planlovutvalget har påbegynt. For å hindre misforståelser i muntlig tale, anbefaler utvalget at også streken mellom tallene uttales, for eksempel kan § 20-1 benevnes som ”paragraf tjue strek en”.

Planlovutvalgets lovforslag er lagt til grunn når det gjelder store deler av forslag til lovens første del; Plan- og bygningslovens alminnelige del. I tillegg fremlegger Bygningslovutvalget forslag til egne bestemmelser om tilføyelser i § 1-1 Lovens formål, § 1-2 Lovens saklige virkeområde og § 1-15 Forholdet til forvaltningsloven og klage, samt en bestemmelse om plan- og bygningsmyndighetenes oppgaver, samordnings- og samarbeidsplikt i byggesaker mv., § 2-6.

Utvalget har ikke funnet det hensiktsmessig å utarbeide en egen bestemmelse om retningslinjer for byggesaksbehandlingen, slik Planlovutvalget har foreslått og avsatt plass til i lovforslaget § 1-5, jf. NOU 2003: 14 side 12.

I forslag til lovens andre del; Om planer, legges Planlovutvalgets lovforslag til grunn. I tillegg foreslås Bygningslovutvalgets forslag til bestemmelser om felles prosess i plan- og byggesak plassert i denne delen av loven jf. forslaget § 12-5.

I tredje del; Om bygninger mv., fremmer Bygningslovutvalget forslag om nye regler for byggesaksdelen av plan- og bygningsloven. Ved utformingen av denne delen av loven har utvalget lagt betydelig vekt på å utforme en struktur som er enkel og brukervennlig for alle lovens brukere, slik dette fremgår av mandatet. Utvalget har videre lagt vekt på å foreta en språklig forenkling og en opprydding i lovtekstene. Videre er det lagt vekt på en systematikk med hensyn til hva som overlates til forskrift, som hensyntar at loven ikke må bli for detaljert og voluminøs. Særlig når det gjelder saksbehandlingsregler, har utvalget funnet grunn til å flytte normer fra forskrift til lov samt modernisere lovteksten. Dette er gjort av informasjonsmessige og pedagogiske grunner. Samtidig er det lagt vekt på behovet for å endre reglene, for eksempel for søknadsplikt, på en enkel måte (ved forskrift) i takt med samfunnsutviklingen og synet på søknadsplikten og bygningsmyndighetenes rolle generelt. Det er også forsøkt klargjort om et lovforslag representerer endringer i forhold til gjeldende rett.

Tredje del innledes med et kapittel om søknadsplikt, kapittel 20, der det angis hvilke tiltak som krever søknad og tillatelse, hvilke søknadspliktige tiltak som kan forestås av tiltakshaver selv, samt hvilke tiltak som ikke krever søknad. Deretter kommer et kapittel som angir krav til innhold og behandling av søknader, kapittel 21. Reglene om saksbehandlingen er plassert i kronologisk rekkefølge i forhold til normal saksflyt i en byggesak, fra forhåndskonferanse til sluttkontroll og ferdigattest, og i forhold til hva som fremstår som en naturlig og logisk rekkefølge for dem som skal bruke loven. For å øke tilgjengeligheten og brukervennligheten av regelverket, foreslår utvalget egne paragrafer som i størst mulig grad samler alle regler som tematisk hører sammen – slik som for eksempel en egen regel om kommunens saks­behandling og en egen regel om tidsfrister. Dispensasjonsbestemmelsen er også foreslått plassert i dette kapitlet, slik at hovedregel og unntak (dispensasjon) kommer i kronologisk riktig rekkefølge og på samme sted i loven.

I forslaget til kapittel 22, kapittel 23 og kapittel 24 kommer reglene om henholdsvis godkjenning av foretak, oppgaver og ansvar i byggesaker og kontroll av tiltak. I dagens lovgivning er disse bestemmelsene, som er vesentlige for å forstå systemet med hensyn til de private aktørenes og kommunens ansvar, vanskelig tilgjengelig blant annet fordi de ikke er fremstilt samlet.

kapittel 25 angir uttømmende regler for kommunalt tilsyn. Som man ser er det også her samsvar mellom lovens oppbygning og kronologien i en byggesak med hensyn til søknadsbehandling og eventuelt påfølgende tilsyn.

Deretter kommer i kapittel 26 til 31 lovens materielle regler, med krav om tilknytning til infrastruktur, krav til byggetomta, tiltaket, eksisterende bebyggelse og særlige tiltak mv. I denne delen av loven har utvalget særlig søkt å ivareta retningslinjene for grensedragningen mellom lov og forskrift, slik denne ble redegjort for i kapittel 7 i NOU 2003: 24, jf. også ovenfor. Ønsket om mer funksjonsbaserte bestemmelser som fremkom i høringen, er også søkt imøtekommet. Til slutt i del tre foreslås bestemmelser om en byggteknisk nemnd, som skal gi uttalelse om tekniske løsninger vedrørende byggverk, jf. lovforslaget kapittel 32. Vurderingen av den foreslåtte tekniske løsning i forhold til de funksjonsbaserte krav i lov og forskrift er en oppgave som faller utenfor kommunens søknadskontroll. Utvalget ønsker å legge til rette for valg av innovative løsninger på bygningssektoren gjennom etableringen av et rådgivende organ.

Gjennomførings- og håndhevingsbestemmelser foreslås samlet i lovens fjerde og avsluttende del. Til forskjell fra gjeldende lov er kapitlene om ekspropriasjon, skjønnsmyndighet og refusjon plassert mot slutten av loven, sammen med de nye bestemmelsene om utbyggingsavtaler. Refusjonskapitlet, lovforslaget kapittel 36, er foreslått forenklet betydelig, og det er lagt vekt på å gi veiledning til bestemmelsene i lovens motiver. I likhet med gjeldende lov er bestemmelsene om ulovlighetsoppfølging, gebyr og ikrafttredelses- og overgangsbestemmelsene plassert mot slutten av loven. Utvalget foreslår et eget kapittel om ulovlighetsoppfølging, kapittel 37, der samtlige reaksjoner kommunen har til rådighet fremgår. Også her er det lagt vekt på å gi veiledning i lovforarbeidene.

Forskriftshjemlene er dels plassert i tilknytning til de bestemmelser der det er aktuelt med forskrifter, og er - der det etter utvalgets syn er nødvendig - søkt utformet slik at det i hjemmelsbestemmelsen gis retningslinjer for forskriftene. Det er skilt mellom de tilfeller det utvalget anbefaler forskriftsregulering, og der forskrifter er en forutsetning. Det er også foreslått en generell forskriftshjemmel for gjennomføring og utfylling av loven, tilsvarende gjeldende § 6 jf. forslaget § 1-16.

Et annet viktig strukturelt grep er at adgangen til å gi kommunale vedtekter foreslås opphevet, og de forhold som til nå har vært gjenstand for vedtektsfesting foreslås innarbeidet i kommunale planer, sentrale forskrifter mv. Med dette bortfaller et sett av materielle normer, noe som forenkler regelverket generelt og i forhold til bruk av ByggSøk.

Etter utvalgets syn bør lovens paragrafer gjennomgående deles inn i ledd, og leddene markeres ved innrykk i første linje. Flere av de bestemmelsene som er videreført (eventuelt med endringer) er også inndelt i nummer, eksempelvis lovforslaget §§ 36-1, 36-2, 36-4 og 36-5. Idet hvert nummer til dels inneholder flere ledd, har utvalget av hensyn til fremstillingen av lovforslaget funnet det pedagogisk å beholde nummereringen foreløpig. Departementet anbefales å gjennomgå dette med tanke på en mer enhetlig fremstilling i den nye loven.

Utvalget har ikke i sitt mandat å utrede det forvaltningsmessige ansvaret for plan- og bygningsloven. Utvalget har merket seg at flere høringsinstanser stiller seg kritiske til todelingen mellom Miljøverndepartementet og Kommunal- og regionaldepartementet, og hos fylkesmennene. Utvalget antar dette gjøres til gjenstand for vurdering i det forestående arbeidet med proposisjon til ny plan- og bygningslov, men finner det vanskelig å gi noen anbefaling her.

7 Lovens formål

7.1 Bakgrunn. Kort historikk

Bygningsloven av 1965 og de tidligere bygningslover hadde ingen formålsparagraf. Den andre forgjengeren til plan- og bygningsloven, planloven av 1981 (lov om lokal og regional planlegging), hadde imidlertid en formålsbestemmelse i § 1, og § 2 i dagens lov bygger i noen grad på denne.

Formålsbestemmelsen i plan- og bygnings­loven § 2 har hatt samme hovedinnhold siden vedtagelsen i 1985. Ved en lovendring i 1989 ble det tilføyd et nytt tredje ledd om barns oppvekstvilkår. I 1995 ble ”sikre estetiske hensyn” tatt inn i første ledd.

7.2 Mandatet

Det følger av mandatet at Bygningslovutvalget skal vurdere hensiktsmessigheten av formålsbestemmelsen i dagens lov:

”Det må vurderes hvorvidt lovens formålsbestemmelse også dekker bygningslovgivningens område. Det bør vurderes om en mer generell formålsbestemmelse er mer hensiktsmessig fremfor dagens bestemmelse som inneholder kasuistiske innslag av særinteresser som skal ivaretas. Formålsbestemmelsen må utformes i samråd med Planlovutvalget.”

En vurdering av spørsmålet om det bør være en formålsbestemmelse og i tilfelle hvilket innhold denne bør ha, kan vanskelig foretas helt uavhengig av spørsmålet om lovstruktur for øvrig. Et grunnleggende spørsmål i denne sammenheng er således om det fortsatt bør være en felles plan- og bygningslov eller to separate lover. Både Planlovutvalget (NOU 2001: 7 kapittel 12 og 2003: 14) samt Bygningslovutvalget (NOU 2003: 24 kapittel 7) har tidligere lagt til grunn det første alternativet, dvs. en felles lov. Dette har fått overveiende støtte i høringen, og legges derfor også til grunn ved vurderingene og forslagene her.

7.3 Generelt om formålsbestemmelser

Uttrykket ”å ha et formål” brukes i to forskjellige betydninger. I noen tilfeller menes omtrent det samme som ”å ha satt seg et mål”. Når uttrykket brukes på denne måten, er det bare levende vesener som kan ha et formål. I andre tilfeller brukes uttrykket om gjenstander som anses som tjenelige midler til å nå bestemte mål, og da er det alltid mennesker som tillegger (eller tilskriver) gjenstanden egenskapen. Det er i denne betydning vi bruker uttrykket når vi taler om en lovs eller en lovbestemmelses formål.

Ofte er en formålsangivelse tatt inn i selve lovteksten, for eksempel i form av en særskilt formålsparagraf. Lovens forarbeider kan i slike tilfeller utdype og supplere hva lovgiverne har ønsket å oppnå. Og selv om ingenting er sagt om formålet i loven, gir ofte forarbeidene god veiledning om dette. Formålsangivelser fremkommer imidlertid ikke nødvendigvis i form av særskilte formålsparagrafer som gjelder loven i dens helhet. Slike bestemmelser kan også være tatt inn i og skulle gjelde for et bestemt kapittel eller avsnitt i loven. Videre kan formålet med en enkelt bestemmelse være særskilt angitt. Eksempel på det sistnevnte kan være ekspropriasjonshjemler som ofte angir hvilke formål det kan eksproprieres til, jf. plan- og bygningsloven § 35 som fastsetter at ekspropriasjon kan foretas til ”gjennomføring av reguleringsplan eller bebyggelsesplan”.

Formålsbestemmelser vil ofte kunne gi leseren god informasjon om hva en lov gjelder. Hovedhensikten med formålsbestemmelser er imidlertid å fremheve og skape bevissthet om hvilke verdier, hensyn og mål loven særlig er ment å skulle fremme. Brukerne av loven gis på denne måten retningslinjer om hva som er lovgiverens hensikt, og om hva som legitimt kan og skal tillegges vekt ved anvendelsen av loven.

Det kan imidlertid ikke trekkes noen helt skarp grense mellom formålene som skal oppnås mellom forskjellige lover: Selv om en lov har et klart og avgrenset formål, vil det være legitimt at forvaltningsmyndighetene også trekker inn andre hensyn som sideformål – for eksempel formål som først og fremst skal ivaretas ved virkemidler etter en annen lov. Spesielt ved regulering og arealutnyttelse vil det være behov for en bred helhetsvurdering slik at tekniske reguleringshensyn integreres med andre samfunnshensyn.

I følge juridisk teori kan en formålsbestemmelse i noen grad få direkte rettslig betydning ved tolkingen av andre enkeltbestemmelser i loven. Avhengig av hvor klart og konkret avgrenset formålsangivelsen er, begrenses således myndighetenes muligheter til å bruke den kompetanse den måtte være tillagt i loven til å fremme andre formål. Formålsparagrafen vil med andre ord bestemme hva som kan anses som saklige hensyn ved anvendelsen av lovens bestemmelser, herunder også hvilke tyngende vilkår som eventuelt kan stilles i forbindelse med ellers begunstigende vedtak etter loven.

7.4 Gjeldende formålsbestemmelse i plan- og bygningsloven

Plan- og bygningsloven § 2 lyder i dag slik:

”Formål

Planlegging etter loven skal legge til rette for samordning av statlig, fylkeskommunal og kommunal virksomhet og gi grunnlag for vedtak om bruk og vern av ressurser, utbygging, samt å sikre estetiske hensyn.

Gjennom planlegging og ved særskilte krav til det enkelte byggetiltak skal loven legge til rette for at arealbruk og bebyggelse blir til størst mulig gavn for den enkelte og samfunnet.

Ved planlegging etter loven her skal det spesielt legges til rette for å sikre barn gode oppvekstvilkår.”

Formålsbestemmelsen i § 2 var som nevnt ny i 1985-loven. Bestemmelsen er ment å skulle gi uttrykk for at plan- og bygningsloven både er en lov om fylkeskommunal og kommunal forvaltning, en bygningslov og en lov om areal og naturressursforvaltning.

Formål/funksjon/målsettinger:

Det fremgår som et sentralt (prosessuelt) formål med dagens lov at den skal legge til rette for samordning av statlig, fylkeskommunal og kommunal virksomhet. Planlegging i lovens forstand knytter seg ikke bare til styring av arealbruk og byggesaksbehandling. Det er her tale om bred samfunnsplanlegging hvor også for eksempel økonomiske, sosiale og kulturelle forhold omfattes, jf. §§ 17-1, 19-1 og 20-1 i gjeldende lov.

Lovens regler om planlegging skal videre danne grunnlag for vedtak om vern og bruk av ressurser samt utbygging (prosessuelt formål). ”Ressurser” omfatter i denne sammenheng blant annet både luft, vann, mineraler, biologisk produksjon og energi. Uttrykket ”utbygging” refererer i utgangspunktet til alle bygge- og anleggstiltak. Formålsbestemmelsen i § 2 presiserer gjennom dette planbestemmelsenes karakter av rammebetingelser for arealbruk, anleggs- og utbyggingsvirksomhet.

Av § 2 andre ledd følger det viktigste materielle formålet med lovens bestemmelser om planlegging og særskilte krav til det enkelte byggetiltak; de skal ” legge til rette for at arealbruk og bebyggelse blir til størst mulig gavn for den enkelte og samfunnet ”. Ut over dette sier dagens formålsbestemmelse lite om hvilke konkrete, materielle mål loven skal ivareta.

Særskilte hensyn/verdier som skal ivaretas:

Det samme gjelder hvilke overordnede verdier som det ved planleggingen og byggesaksbehandlingen særlig må tas hensyn til, selv om ”estetiske hensyn” og ”barns oppvekstvilkår” er tatt inn i bestemmelsen i de senere år. ”Estetiske hensyn” kom inn ved lovendring 5. mai 1995 etter forslag fra kommunalkomiteen på Stortinget, og knytter seg til vektlegging av slike hensyn i forbindelse med byggetiltak, jf. den samtidige endringen i lovens §§ 20-1 første ledd og 74 nr. 2. ”Barns oppvekstvilkår” kom inn ved en lovendring 21. april 1989 og tok sikte på å synliggjøre og styrke barns interesser i planprosessen.

Det er en klar forutsetning at planleggingen etter loven skal ledes av folkevalgte organer selv om dette ikke fremgår direkte i § 2. Dette betyr imidlertid ikke at det er et formål at avgjørelsene nødvendigvis alltid skal eller bør treffes av folkevalgte organer, men at de skal lede og styre virksomheten og sette rammer og gi direktiver.

Formålsbestemmelsen i dagens lov har neppe særlig direkte rettslig betydning ved anvendelsen og fortolkingen av lovens øvrige bestemmelser. Til det er den for generelt utformet og ukontroversiell av innhold.

7.5 Planlovutvalgets forslag i NOU 2001: 7

Planlovutvalget drøftet deler av formålsproblematikken i sin første delinnstilling (NOU 2001: 7 punkt 6.6), og uttalte blant annet følgende om formålsbestemmelsen i gjeldende lov:

”Utvalget mener bestemmelsen ikke gir en helt god og dekkende ramme for en framtidig plan- og bygningslov. Det kan hevdes at den framhever loven primært som en lov om et beslutningssystem, med hovedvekt på samordning og tilrettelegging. Den likestiller mål om bruk og vern av arealer og andre naturressurser i planleggingen, men er ellers uklar når det gjelder hvilke verdier og mål loven skal ivareta. At estetiske hensyn og barns oppvekstvilkår er kommet inn, er verdifullt i seg selv, men det kan bidra til å gi bestemmelsen et noe tilfeldig preg. En rekke sentrale verdier og samfunnsoppgaver som loven skal ivareta, er ikke spesielt nevnt.”

I lys av dette, og standpunktet om at det fortsatt bør være en felles plan- og bygningslov, skisserte Planlovutvalget to alternative formålsparagrafer i NOU 2001: 7 side 72-73:

Alternativ 1

”Loven gjelder samfunnsplanlegging, planlegging for bruk og vern av arealer og andre naturressurser, og offentlig og privat utbygging. Planleggingen etter loven skal samordne statlig, regional og kommunal virksomhet gjennom vedtak i folkevalgte organer.

Loven skal fremme bærekraftig utvikling. Den skal legge til rette for verdiskapning, gode levevilkår og vern av naturmiljøet og kulturverdier i alle deler av landet, til beste for den enkelte, samfunnet og framtidige generasjoner.

Ved planlegging og vedtak etter loven skal det legges særlig vekt på å sikre:

• gode oppvekstvilkår for barn

• naturgrunnlaget for matproduksjon

• naturgrunnlaget for samisk kultur og næring

• gode bomiljøer, og bygninger og bygningsmiljøer av kulturell og estetisk verdi.

Planlegging og vedtak skal sikre åpenhet, forutsigbarhet og medvirkning fra alle berørte interesser og myndigheter. Vesentlige konsekvenser for miljø, naturressurser og samfunn skal utredes.”

Alternativ 2

”Loven gjelder samfunnsplanlegging, planlegging for bruk og vern av arealer og andre naturressurser, og offentlig og privat utbygging. Planleggingen etter loven skal samordne statlig, regional og kommunal virksomhet gjennom vedtak i folkevalgte organer.

Loven skal fremme bærekraftig utvikling. Den skal legge til rette for verdiskapning, gode levevilkår og vern av naturmiljøet og kulturverdier i alle deler av landet, til beste for den enkelte, samfunnet og framtidige generasjoner.

Planlegging og vedtak skal sikre åpenhet, forutsigbarhet og medvirkning fra alle berørte interesser og myndigheter. Vesentlige konsekvenser for miljø, naturressurser og samfunn skal utredes.”

Begge alternativer innledes med en angivelse av hva loven gjelder: Samfunnsplanlegging i vid forstand og offentlig og privat utbygging. Deretter presiseres det særskilte formål med planleggingen etter loven; samordning av samfunnsplanleggingen for statlig, fylkeskommunal og kommunal virksomhet. Planlovutvalget har i den forbindelse også lagt vekt på å få frem at planleggingen skal skje gjennom vedtak i folkevalgte organer.

Det fremgår av NOU 2001: 7 at Planlovutvalget vurderte om og i hvilken utstrekning formålsbestemmelsen i tillegg bør nevne viktige verdier og mål som bør gis særlig oppmerksomhet og vekt i planleggingen og byggesaksbehandlingen. Loven skal imidlertid ivareta et stort spekter av interesser, og vektleggingen av disse vil kunne variere over tid samtidig som nye hensyn kommer til. Planlovutvalget fant det derfor vanskelig å fremheve enkelte verdier og mål spesielt. Målet om bærekraftig utvikling er imidlertid etter Planlovutvalgets oppfatning så grunnleggende at det i begge alternative forslag til formålsparagraf i NOU 2001: 7 er nevnt eksplisitt i andre ledd. Begrepet er også utdypet i forslaget til lovtekst, se begge forslag andre ledd andre punktum.

Planlovutvalget har også drøftet om formålsparagrafen bør framheve enkelte hensyn som både er meget viktige, og som offentlige planmyndigheter har et særlig ansvar for å ivareta, fordi de lett kan trues av mer kortsiktige økonomiske interesser og utbyggingsinteresser. Drøftingene på dette punkt har ført frem til de to alternative utformingene av formålsbestemmelsen slik at alternativ 1 har fått tilføyd en særskilt bestemmelse i tredje ledd. Det er tatt inn en kort liste med visse bestemte hensyn som det særlig skal legges vekt på ved planlegging og vedtak etter loven. Lovteksten er på dette punkt utformet slik at listen ikke blir å oppfatte som uttømmende. Det fremgår av NOU 2001: 7 at også andre hensyn enn de som er nevnt har vært fremme i diskusjonen (for eksempel behovet for arealer til næringsutvikling, boligbygging, sosiale formål og rasjonell utnytting av energiressurser), men avgrensningshensyn har ført til at disse er prioritert bort.

I siste ledd i begge alternativene til formålsbestemmelse er det fremhevet at planlegging og vedtak etter loven skal sikre åpenhet, forutsigbarhet og medvirkning fra alle berørte interesser og myndigheter. Videre har Planlovutvalgets flertall (alle unntatt ett medlem) funnet det hensiktsmessig at det i siste punktum i siste ledd tas med at en i planleggingen etter loven skal utrede vesentlige konsekvenser for miljø, naturressurser og samfunn.

7.6 Høringen av Planlovutvalgets forslag og nytt forslag i NOU 2003: 14

Det fremgår av NOU 2003: 14 kapittel 2 at de fleste som har uttalt seg under høringen av Planlovutvalgets forslag i NOU 2001: 7 mener alternativ 2, dvs. bestemmelsen uten opplisting av hensyn det skal legges særlig vekt på, er det beste. Samtidig har flere myndigheter etter det opplyste bedt om at også de interesser de skal vareta, tas inn i formålsparagrafen. Til dette uttaler Planlovutvalget i NOU 2003: 14 (side 60):

”Formålsparagrafen i dagens plan- og bygningslov er knapp i formen og legger vekt på loven som en prosesslov for offentlig forvaltning, ved først å peke på at loven skal legge til rette for samordning av statlig, fylkeskommunal og kommunal virksomhet og gi grunnlag for vedtak om bruk og vern av ressurser og utbygging. Det viktigste materielle innholdet er svært generelt formulert ved at loven ”skal legge til rette for at arealbruk og bebyggelse blir til størst mulig gagn for den enkelte og samfunnet”. Gjennom senere tilføyelser til bestemmelsen er gode oppvekstvilkår for barn og estetiske hensyn nevnt spesielt i bestemmelsen. En rekke sentrale verdier og hensyn som loven er ment å vareta, er ikke nevnt. Bestemmelsen framstår derfor som ubalansert og lite dekkende for det som er formålet for en samlet plan- og bygningslov.”

Dette utgjør bakgrunnen for Planlovutvalgets siste forslag til ny formålsbestemmelse (§ 1-1) som lyder slik:

”Loven skal fremme bærekraftig utvikling til beste for den enkelte, samfunnet og fremtidige generasjoner. Den skal legge til rette for verdiskaping, næringsutvikling, gode boliger og bomiljøer, og gode oppvekst- og levekår i alle deler av landet, og fremme folkehelse og samfunnssikkerhet. Den skal sikre vern av verdifulle landskap og natur- og kulturmiljøer og sikre naturgrunnlaget for samisk kultur. Den skal vareta hensynet til estetikk og god byggeskikk.

Loven skal sikre at planer og vedtak om forvaltning av ressurser og om virksomhet, utbygging og vern bygger på en allsidig og langsiktig vurdering, og på forutsigbarhet, åpenhet og medvirkning fra alle berørte interesser og myndigheter.

Det enkelte tiltak skal vareta hensynet til helse, miljø og sikkerhet.

Loven skal sikre norsk gjennomføring av internasjonale avtaler innenfor lovens virkeområde.”

Teksten som foreslås er ment å beskrive de viktigste samfunnsoppgaver loven skal bidra til å løse. Uttrykkene som er valgt skal forstås i vid betydning, og er heller ikke å anse som en fullt ut uttømmende liste over relevante formål og hensyn i forståelsen av loven. Loven skal være et redskap for å virkeliggjøre ”nær sagt alle viktige økonomiske, miljømessige, sosiale og kulturelle samfunnsoppgaver” (NOU 2003: 14 side 239). Ved utformingen er det både ”tatt hensyn til at bestemmelsen ikke bør liste [opp] hensyn det skal legges særlig vekt på, og til ønsker om at viktige hensyn og oppgaver nevnes” (NOU 2003: 14 side 60). Utvalget foreslår at bærekraftig utvikling trekkes fram som et overordnet formål , ”til beste for den enkelte, samfunnet og framtidige generasjoner”. Viktige mål som blant annet verdiskaping, næringsutvikling, oppvekst- og levekår, gode boliger, estetikk, helse, miljø og sikkerhet samt naturgrunnlaget for samisk kultur nevnes dessuten også uttrykkelig i første ledd. I andre ledd nevnes det sentrale formålet med planprosessene som loven foreskriver; allsidig og langsiktig vurdering. Det fremgår av særmotivene (s. 242 andre spalte) at også uttrykkene ”forutsigbarhet, åpenhet og medvirkning” i andre ledd først og fremst er ment knyttet til planprosessene. Tredje ledd (om helse, miljø og sikkerhet) er tatt med særskilt (i tillegg til samfunnssikkerhet, jf. første ledd) fordi ”det også skal gjelde for det enkelte byggetiltak” (s. 242 andre spalte). Siste ledd om gjennomføring av internasjonale avtaler er tatt inn først og fremst for ”å markere at Norge har internasjonale forpliktelser på felter som omfattes av plan- og bygningsloven, og at mange av disse forpliktelsene må ivaretas helt eller delvis gjennom denne loven og praktiseringen av den” (s. 242 andre spalte, nederst).

Planlovutvalgets forslag til ny formålsbestemmelse må ses i sammenheng med deres forslag til øvrige bestemmelser i et nytt kapittel 1 i loven. Hensikten med kapittel 1 i Planlovutvalgets forslag er både å gi brukerne av loven en innføring i og oversikt over lovens formål og virkeområde samt innblikk i hvilke viktige verdier som skal ivaretas, og informasjon om hovedtrekkene i plansystemet og byggesaksbehandlingen og om forholdet mellom plan og byggesak (s. 239 øverst). Forslaget til ny paragraf 1-4 ”Verdier og retningslinjer for planlegging etter loven” er således ment å skulle utfylle formålsparagrafen for så vidt gjelder lovens plansystem. Tilsvarende bestemmelse for byggesaksbehandlingen er det satt av plass til i ny § 1-5 som forutsettes fremmet av Bygningslovutvalget. Videre er det foreslått en særskilt bestemmelse i § 1-2 om lovens saklige virkeområde som eksplisitt sier noe om hva loven gjelder (noe som ofte ellers er tatt inn i en formålsbestemmelse). Det vises også til § 1-11 ”Rettsvirkninger av planer” og § 1-12 ”Tillatelse til bygge- og anleggstiltak” hvor sammenhengen mellom plan- og byggesak og arealplaners betydning for avgjørelse av søknader om tillatelse og melding er foreslått beskrevet nærmere.

7.7 Bygningslovutvalgets vurdering av dagens formålsbestemmelse – reformbehov i bygningsrettslig perspektiv

Det er ikke tvilsomt at det generelt formulerte mål i dagens formålsbestemmelse også gjelder for bygningsdelen av loven. Dette er klart uttalt i lovens forarbeider, jf. Ot.prp. nr. 56 (1984-85) side 100. For leseren av gjeldende lov § 2 er det imidlertid funksjonen som planleggingslov som først og fremst presiseres, med hovedvekt på samordning og tilrettelegging. At loven også inneholder de sentrale prosessuelle og materielle bestemmelser for konkrete byggesaker, fremkommer heller ikke eksplisitt. Siden byggesaksreglene i loven vil være det vesentlige for store brukergrupper, kan det reises spørsmål om ikke denne funksjonen bør være mer fremtredende i et innledende kapittel i en ny felles plan- og bygningslov.

Koblingen mellom planlegging og byggesak fremkommer i dag av første ledd i lovens formålsbestemmelse § 2. Det er imidlertid formålsangivelsen i bestemmelsens andre ledd - at loven skal legge til rette for at arealbruk og bebyggelse blir til størst mulig gavn for den enkelte og samfunnet - som kan sies mer direkte å være av betydning for byggesakene. Denne bestemmelsen er temmelig generell i form og innhold. Det er imidlertid klart at lovens bestemmelser om byggesaksbehandling og materielle krav til det enkelte bygge- og anleggstiltak tar sikte på at tiltaket skal tilfredsstille de allmenne hensyn som tradisjonelt er trukket frem som begrunnelse for byggesakslovgivningen: Bebyggelsen skal utføres forsvarlig ut fra bygnings- og branntekniske, helsemessige, miljømessige, estetiske og økonomiske hensyn. Slik gjeldende formålsbestemmelse er utformet, fanges dette opp av den generelle angivelsen i § 2 andre ledd.

Bortsett fra henvisningen til ”estetiske hensyn” og ”barns oppvekstvilkår” inneholder dagens formålsbestemmelse få eller ingen uttrykkelige fremhevinger av enkeltinteresser som særlig skal ivaretas ved anvendelsen av loven. En felles plan- og bygningslov er og vil måtte være relativt omfattende samtidig som den er en praktisk viktig lov som berører mange brukergrupper. Det kan da reises spørsmål om hensiktsmessigheten og nytteverdien av en tradisjonell formålsbestemmelse som er enda mer generell og vag i formen enn gjeldende § 2 dersom siktemålet er å skape bevissthet om hvilke verdier, hensyn og mål loven særlig er ment å skulle fremme. På den annen side må det i denne sammenheng sees hen til avgrensningsproblemet idet loven skal fange opp mange særinteresser og hensyn.

7.8 Bygningslovutvalgets vurderinger og forslag

7.8.1 Struktur

I NOU 2003: 24 gikk utvalget inn for en ny, felles plan- og bygningslov. I hovedskissen til ny lov (punkt 7.7) ble loven foreslått inndelt i 4 hoveddeler; en felles innledende del, en egen del om planer, en egen del om bygninger, og en siste del med felles, avsluttende bestemmelser. Del 1 er tenkt som en ”hjelpedel” med blant annet formålsbestemmelser, definisjoner og angivelse av personell kompetanse, jf. NOU 2003: 24 side 98, første spalte.

Hovedsiktemålet for Bygningslovutvalgets arbeid er forenkling og effektivisering av reglene om byggesaker og bebyggelse. Et vesentlig element i dette vil være å finne frem til en regelverksutforming som er oversiktlig og brukervennlig. En formålsbestemmelse bør i lys av dette være kort og konsis, og mest mulig spesifikk i forhold til de formål loven skal benyttes til. Dersom loven skal ha eksplisitte bestemmelser om formål, skal disse i følge Justisdepartementets veileder ”Lovteknikk og lovforberedelse” side 59 plasseres innledningsvis i loven.

Planlovutvalget har foreslått flere relativt omfattende bestemmelser i et felles kapittel 1 som til sammen er ment å skulle gi informasjon om lovens formål, hva loven gjelder, viktige verdier og hensyn, samt forholdet mellom plan- og byggesak. Det vises til Planlovutvalgets forslag til § 1-1 til § 1-5, § 1-11 og § 1-12.

Bygningslovutvalget er enig i at det bør være en felles formålsbestemmelse i en innledende del av loven. Utvalget er imidlertid i tvil om hensiktsmessigheten av en så omfattende bestemmelse som Planlovutvalget har foreslått i NOU 2003: 14. Hensynet til de aktuelle brukergrupper, brukervennlighet, tilgjengelighet og forenklingsperspektiver vil her måtte tillegges vekt. Særlig gjelder dette når det typiske innholdet av formålsbestemmelsen foreslås utdypet ytterligere i andre bestemmelser i samme kapittel, dvs. §§ 1-4 og 1-5 (”verdier og retningslinjer”) og § 1-2 om saklig virkeområde.

Bygningslovutvalget vil foreslå en kortere og mer konsis formålsbestemmelse som synliggjør de mer spesifikke hovedformål med en felles plan- og bygningslov. Bestemmelsen foreslås tatt inn i loven umiddelbart før egne bestemmelser om saklig og geografisk virkeområde. For ikke å vidløftiggjøre formålsbestemmelsen, og dermed gjøre den vanskelig tilgjengelig, foreslås videre at det bare i liten utstrekning sies noe om hvilke hensyn og interesser som skal tillegges særskilt vekt ved behandlingen av planer og byggesaker. Det vises til NOU 2003: 14 side 239 hvor Planlovutvalget har uttalt at ”[L]oven er sektorovergripende og skal være et redskap for å virkeliggjøre nær sagt alle viktige økonomiske, miljømessige, sosiale og kulturelle samfunnsoppgaver”. I et slikt perspektiv, og av hensyn til brukergruppene og deres behov, mener Bygningslovutvalget det er uhensiktsmessig å trekke frem en rekke verdier eller hensyn i selve lovteksten. I stedet kan slike hensyn omtales i merknadene til formålsbestemmelsen, samtidig som det presiseres at merknadene ikke er ment å være uttømmende. Helt grunnleggende hensyn og verdier som bærekraftig utvikling, universell utforming, forsvarlige bygninger, åpenhet, forutsigbarhet og medvirkning bør likevel synliggjøres i loven.

Et alternativ, eller som et supplement til en lovregulering som nevnt, kan være å innta bestemmelser med angivelse av særskilte hensyn og verdier både i lovens kapittel om planer og i kapitlet om byggesaker. Bygningslovutvalget er likevel i tvil om behovet for en slik bestemmelse for byggesaksreglenes vedkommende. På dette området kan det være mer hensiktsmessig eventuelt å fremheve særskilte verdier og hensyn i den enkelte bestemmelse.

7.8.2 Innhold

Bygningslovutvalget mener det er viktig å synliggjøre i de innledende bestemmelser at loven i tillegg til å være planleggingslov, er den sentrale forvaltningsloven om byggesaker. At denne funksjonen fremkommer mer eksplisitt og på en fremtredende plass, kan være hensiktsmessig for store brukergrupper. I Planlovutvalgets forslag til ”hovedformålsbestemmelse” i § 1-1 kommer denne funksjonen frem mer indirekte som i dag, men direkte til uttrykk i forslaget til § 1-2 om ”Lovens saklige virkeområde”.

Videre er det et spørsmål om koblingen mellom plansak (arealplanlegging) og byggesak bør synliggjøres bedre enn det som er tilfelle i gjeldende § 2 første ledd. I en felles plan- og bygningslov vil naturlig nok planbestemmelsene utgjøre en vesentlig og viktig del av lovverket, og dette vil måtte gjenspeiles i en felles formålsbestemmelse gjennom angivelse av de overordnede funksjoner og mål. Siden ”planlovfunksjonen” på denne måten blir fremtredende, kan det imidlertid være hensiktsmessig også å skyve mer i fremgrunnen plandelens betydning for behandlingen av byggesakene. Forutsetningen må være at dette kan gjøres uten at formålsbestemmelsen utvides vesentlig.

I Planlovutvalgets forslag er planbestemmelsenes karakter av rammebetingelser for arealbruk, anleggs- og utbyggingsvirksomhet omtalt i egne bestemmelser senere i kapittel 1, jf. særlig forslaget til § 1-11 første ledd og § 1-12 andre ledd. Bygningslovutvalget er enig i at dette vil utgjøre en sentral del av informasjonen i et slikt felles, innledende kapittel. For at ikke lovens formålsbestemmelse skal bli for omfattende, mener Bygningslovutvalget også at det kan være hensiktsmessig og brukervennlig med egne bestemmelser som nevnt avslutningsvis i lovens kapittel 1. Bygningslovutvalget slutter seg derfor til Planlovutvalgets forslag på dette punkt.

Ved utforming av formålsbestemmelsen har Bygningslovutvalget som nevnt også vurdert om og i tilfelle hvordan enkelte av de særlige hensyn som gjør seg gjeldende ved behandlingen av både plansaker og byggesaker bør synliggjøres i større utstrekning enn i dagens formålsbestemmelse. Utvalget har kommet til at man ved en slik oppregning ville fått et betydelig avgrensningsproblem siden loven i utgangspunktet skal ivareta ”alle” sektorer og interesser. En slik oppregning ville dessuten vanskelig kunne bli uttømmende, og siden vektleggingen av alle de forskjellige verdier vil kunne endres over tid vil det kunne være uheldig dersom enkelte verdier eller hensyn er trukket frem særskilt i lovteksten.

Bygningslovutvalget foreslår på denne bakgrunn en formålsbestemmelse som mer direkte og eksklusivt fremhever de helt sentrale, spesifikke formål med en felles plan- og bygningslov. Bygningslovutvalget er for øvrig enig med Planlovutvalget i at målet om bærekraftig utvikling er så grunnleggende at det bør nevnes særskilt i formålsbestemmelsen ved siden av lovens sentrale, prosessuelle formål, forsvarlighetskravet til bebyggelse og demokratiske prinsipper om åpenhet og medvirkning.

Det samme gjelder prinsippet om universell utforming, dvs. en utforming eller tilrettelegging av hovedløsningen i de fysiske forholdene slik at virksomhetens alminnelige funksjon kan benyttes av flest mulig. Syseutvalget har således i sitt utkast til en ny diskriminerings- og tilgjengelighetslov, NOU 2005: 8, foreslått nye lovregler om generell tilrettelegging med plikt for virksomheter rettet mot allmennheten til å sikre universell utforming så langt det ikke medfører uforholdsmessig byrde. Videre er det foreslått særlige, proaktive regler om universell utforming av det bygde miljøet – bygg, anlegg og opparbeidede uteområder som er rettet mot allmennheten. Plikten til universell utforming av nye bygg er foreslått med virkning fra 1. januar 2009, mens den tilsvarende plikten for eksisterende bygg er foreslått innført med virkning fra 1. januar 2019. I følge lovforslaget er plan- og bygningsmyndighetene tillagt oppgaven med å sikre at kravene overholdes ved behandling av planer og søknad om tillatelse til tiltak etter plan- og bygningsloven. Også sammenhengen i regelverket totalt sett tilsier da en synliggjøring av det spesifikke prinsippet om universell utforming i plan- og bygningslovens formålsbestemmelse.

Formålsbestemmelsen må videre sees i sammenheng med forslaget til egen bestemmelse om saklig virkeområde og Planlovutvalgets forslag til bestemmelser senere i kapittel 1 som utdyper sammenhengen mellom plan og byggesak (§ 1-11 og § 1-12).

Endringene når det gjelder formålsangivelse innebærer ikke noen redusert vektlegging av hensynet til barns oppvekstvilkår. Barnekonvensjonen gjelder som norsk lov og så vel planlegging som vedtak om tillatelse til tiltak må ta hensyn til den i samme grad som tidligere.

8 Lovens virkeområde

8.1 Innledning/Mandatet

Bygningslovutvalget er i mandatet bedt om å vurdere behovet for egne bestemmelser i loven om anvendelsen på Svalbard. Vurderingen skal skje i samarbeid med andre myndigheter.

Videre er utvalget bedt om å vurdere hvorvidt reglene for virkeområde i sjø er tilstrekkelige og hensiktsmessige. Det er særlig pekt på forholdet til undersjøiske tiltak, eller tiltak som er festet til havbunnen - også av midlertidig karakter.

Utvalget er også bedt om å vurdere hensiktsmessigheten av å innføre en saklig angivelse av hvilke områder loven skal gjelde for, sett i forhold til særlovgivning som også regulerer bygging og drift av ulike typer infrastruktur. Dette skal ses både i forhold til annet regelverk og til lovens formål.

Utvalget har forstått mandatet slik at det i særlig grad er det saklige virkeområdet som ønskes vurdert – spesielt i sjøområder. Utvalget finner at det også bør vurderes hvordan loven mest hensiktsmessig kan angi hvilke tiltak som omfattes. Dette kommer ikke så tydelig fram i dagens lov. Hvorvidt enkelte tiltak skal unntas fra plan- og bygningslovens virkeområde fordi de behandles tilstrekkelig etter annet lovverk, er vurdert og omtalt under punkt 9.6.1.

8.2 Lovens geografiske virkeområde

8.2.1 Planlovutvalgets forslag, hovedpunkter fra Bygningslovutvalgets første delutredning og fra høringen.

8.2.1.1 Planlovutvalgets forslag

Planlovutvalget foreslår i sin siste delutredning, NOU 2003: 14 å dele dagens bestemmelse om lovens virkeområde i to paragrafer, en for det geografiske, og en for det saklige virkeområde.

Planlovutvalgets forslag til bestemmelse om lovens geografiske virkeområde tilsvarer med noen endringer gjeldende § 1.

Forslaget lyder som følger:

”§ 1-3 lovens geografiske virkeområde

Når ikke annet er bestemt i eller i medhold av lov, gjelder loven for hele landet herunder vassdrag.

I sjøområder gjelder loven ut til 1 nautisk mil utenfor grunnlinjen. Kongen kan for enkelte sjøområder og formål og virksomheter i sjø fastsette et annet virkeområde.

Kongen kan bestemme at loven helt eller delvis skal gjelde for Svalbard.”

Mens dagens lov gjelder ut til grunnlinjen har Planlovutvalget foreslått en utvidelse av virkeområdet med 1 nautisk mil. Som begrunnelse har utvalget blant annet vist til anvendelsesområdet for EUs rammedirektiv for vann (Europaparlamentets og -rådets direktiv 2000/60/EF), som har tilsvarende anvendelsesområde. Dette direktivet skal gjennomføres i Norge blant annet gjennom bruk av planleggingen etter plan- og bygningsloven. Etter Planlovutvalgets vurdering vil det kunne bli komplisert å ha forskjellig virkeområde for loven avhengig av om vedkommende spørsmål faller inn under virkeområdet for vannressursdirektivet eller ikke.

Dagens unntak for rørledninger i sjø er omtalt under bestemmelsen om det geografiske virkeområdet i § 1-3. Et flertall i Planlovutvalget gikk inn for å fjerne unntaket mens et mindretall på tre gikk inn for å beholde unntaket slik det er i dag. Flertallet mente at det er vanskelig å se begrunnelsen for at rørledninger som føres inn til eller nær land ikke skal omfattes av loven også for den del av ledningen som ligger i sjøen. Det mente at rørledninger kan ha stor betydning for bruken av både sjø- og landarealet i området, samtidig som annen arealbruk kan bli avgjørende for hvor rørledninger kan eller ikke kan ilandføres. Flertallets konklusjon var derfor at planlegging av rørledninger i sjø bør inngå i den alminnelige arealplanlegging.

8.2.1.2 Hovedpunkter fra Bygningslovutvalgets første delutredning

Bygningslovutvalget viste i sin første delutredning (NOU 2003: 24) kapittel 8.6 side 124 til Planlov­utvalgets forslag om to paragrafer for lovens virkeområde, og sluttet seg til dette forslaget med den begrunnelse at dette virker ryddigere enn dagens ene bestemmelse og gir bedre oversikt.

Bygningslovutvalget uttalte i NOU 2003: 24 under punkt 8.6.2 at spørsmålet om å utvide lovens geografiske virkeområde med 1 nautisk mil må anses for å være av utpreget planfaglig art og at utvalget derfor ville avvente høringen av Planlov­utvalgets forslag.

Bygningslovutvalget tok ikke stilling til Planlovutvalgets forslag om å fjerne unntaket for rørledninger i sjø i sin første delutredning, men ønsket å avvente høringen av forslaget. Utvalget påpekte imidlertid at dersom planlegging av rørledning i sjø skal inngå i den alminnelige arealplanlegging slik Planlovutvalgets flertall hadde foreslått, må det likevel vurderes hvorvidt og eventuelt i hvilken grad slike tiltak også skal byggesaksbehandles. Bygningslovutvalget uttalte at det ville komme tilbake til dette i delutredning II.

8.2.1.3 Fra høringen av Planlovutvalgets forslag

Høringsinstansene har gitt sin tilslutning til at loven fortsatt bør ha samme virkeområde for plan- og byggesaksdelen. Flertallet av høringsinstansene støtter forslaget om å utvide lovens geografiske virkeområde med 1 nautisk mil, men Norges Fiskarlag går i mot at virkeområdet utvides ytterligere.

Av de som har uttalt seg til Planlovutvalgets forslag om å fjerne unntaket for rørledninger i sjø, støtter flertallet av høringsinstansene dette forslaget. Energisektoren og energibransjen ønsker imidlertid å beholde unntaket slik et mindretall i Planlovutvalget gikk inn for.

8.2.2 Bygningslovutvalgets vurderinger

Bygningslovutvalget er av den oppfatning at loven fortsatt bør ha samme geografiske virkeområde for plan- og byggesaksdelen. I og med at dette også støttes av høringsinstansene, slutter utvalget seg til Planlovutvalgets forslag.

Bygningslovutvalget ser ikke noe grunnlag for å foreslå en annen avgrensning av geografisk virkeområde i sjø enn det Planlovutvalget forslår, når dette også i det vesentlige støttes av høringsinstansene. Planlovutvalgets forslag til utvidelse av virkeområde med 1 nautisk mil legges derfor til grunn.

Planlovutvalget foreslo å åpne for at Kongen kan utvide eller innskrenke virkeområdet i sjø. Forslaget ble begrunnet i at det kan være behov for dette i tilfeller hvor det er en nær sammenheng mellom næringsmessige behov og/eller vernebehov for å se forskjellige oppgaver i sammenheng over kommunegrensen samt at virkeområdet bør kunne utvides når det er nødvendig for å få til gode helhetsløsninger i kystsoneplanleggingen.

Til dette forslaget viste Bygningslovutvalget i sin første delutredning til at det ikke antas å være det samme behovet for fleksibilitet i byggesaksbestemmelsene. Utvalget hadde derfor ingen særskilte merknader til Planlovutvalgets forslag på dette punkt.

På bakgrunn av høringen slutter Bygningslovutvalget seg til Planlovutvalgets forslag om at rørledninger i sjø skal inngå i arealplanleggingen etter plan- og bygningsloven og således falle inn under lovens saklige virkeområde. I planprosessen vil således andre myndigheter ha innsigelsesrett og de ulike hensyn må antas å bli tilstrekkelig ivaretatt. Hvorvidt slike rørledninger også skal byggesaksbehandles vil blant annet være et spørsmål om behovet for at bygningsmyndighetene vurderer den konkrete plassering av rørledningene nær land og utforming av ilandføringspunktet i forhold til andre tiltak, naboer og omgivelsene for øvrig. Kystdirektoratet har i sin høringsuttalelse til Bygningslovutvalgets første delutredning uttalt at de finner det riktig at rørledning for frakt av petroleum inn til og nær land omfattes av søknadsplikt etter plan- og bygningsloven i tillegg til særlovsbehandling. Det påpekes videre at alle typer ledninger/kabler bør undergis samme krav til søknad og byggesaksbehandling.

Bygningslovutvalget finner ikke grunnlag for å unnta rørledninger i sjø fra byggesaksbehandling, for så vidt gjelder plasseringen nær land og ilandføringspunktet. Bestemmelsene om søknadsplikt er omtalt i punkt 13.1.

8.3 Særlig om Svalbard

8.3.1 Mandatet

I Bygningslovutvalgets mandat står det følgende om lovens anvendelse på Svalbard:

”I gjeldende plan- og bygningslov er det i § 1 annet ledd fastsatt at Kongen kan bestemme at loven helt eller delvis skal gjelde for Svalbard. Denne bestemmelsen er imidlertid ikke benyttet. Det er derimot fastsatt bestemmelser om arealplanlegging i planområdene på Svalbard i lov 15. juni 2001 nr. 79 om miljøvern på Svalbard. Justisdepartementet er dessuten gitt fullmakt til å fastsette bestemmelser om bygningsvesenet på Svalbard i medhold av lov 17. juli 1925 nr. 11 om Svalbard § 4. Langt på vei synes derfor behovet for å la plan- og bygningsloven gjelde for Svalbard å være oppfylt på annen måte. Utvalget bes imidlertid vurdere om det likevel er behov for egne bestemmelser i loven om anvendelsen på Svalbard. En slik vurdering må skje i samarbeid med andre myndigheter.”

8.3.2 Gjeldende rett i hovedtrekk

8.3.2.1 Generelle rettslige rammer for Svalbard

I flere stortingsmeldinger er ulike forhold på Svalbard beskrevet og utredet, senest i St.meld. nr. 9 (1999-2000) Svalbard.

Norsk suverenitet over Svalbard ble anerkjent i Svalbardtraktaten av 9. februar 1920. Svalbardtraktaten omfatter alle øyer mellom 10 grader og 35 grader østlig lengde og 74 grader og 81 grader nordlig bredde, og gjelder for landterritoriet, indre farvann og sjøterritoriet som ble utvidet fra 4 til 12 nautiske mil fra 1. oktober 2004. Traktaten trådte i kraft 14. august 1925. Gjennom svalbardloven av 17. juli 1925 nr. 11 er øygruppen inkorporert i Kongeriket Norge.

Kun de statene som har tiltrådt traktaten kan kreve særlige rettigheter for deres borgere, selskaper og lignende. Traktaten gir ikke rettigheter til stater som ikke er part, eller til private rettssubjekter. Svalbardtraktaten var pr. mai 1999 tiltrådt av 39 stater. Island sluttet seg til Svalbardtraktaten i 1994, den første nye tiltredelse siden 1930.

Effektiv myndighetsutøvelse over lang tid, kombinert med at norsk suverenitet ikke er blitt bestridt av andre stater, utgjør i dag et selvstendig folkerettslig grunnlag for norsk suverenitet over området. Dette får betydning også i forhold til andre stater enn de som er parter i Svalbardtraktaten.

Alle internasjonale avtaler som Norge har sluttet seg til, omfatter også Svalbard, med mindre det er gjort særskilt unntak.

Norge kan i kraft av sin suverenitet gjøre all lovgivning som gjelder for fastlandet gjeldende for Svalbard, men lovgivningen må ikke stride mot Svalbardtraktatens bestemmelser.

Utgangspunktet for norsk lovgivnings anvendelse på Svalbard er fastslått i svalbardloven § 2:

”Norsk privatrett og strafferett og den norske lovgivning om rettspleien gjelder for Svalbard, når ikke annet er fastsatt. Andre lovbestemmelser gjelder ikke for Svalbard, uten når det særskilt er fastsatt.”

Etter gjeldende rett er det lagt til grunn at det skal tungtveiende og klare grunner til for å anta at en lov får anvendelse på Svalbard når dette ikke fremgår klart av lovteksten, jf. uttrykket ”særskilt er fastsatt”. Spørsmålet om norsk lovgivnings anvendelse på Svalbard har i stor utstrekning vært bestemt ut fra hensiktsmessighetsbetraktninger og behovet for den enkelte lov, jf. St.meld. nr. 40 (1985-86) Svalbard. Dette er videreført i St.meld. nr. 9 (1999-2000) Svalbard, side 29, der det heter:

”Regjeringen vil videreføre denne lovgivningspraksis, hvor behovet for den enkelte lov på Svalbard samt de særegne geografiske, klimatiske og administrative forhold på Svalbard tillegges avgjørende vekt.”

Et grunnleggende prinsipp er at lovgivningen på Svalbard gis anvendelse og håndheves likt for hele øygruppen. Forholdene har imidlertid endret seg på områder som kan ha betydning for denne lovgivningspraksis. Enkelte bosettinger, særlig Longyearbyen, har gjennomgått en markert forandring de senere år. Fra å være et gruvesamfunn har det utviklet seg et familiesamfunn, med gode service- og tjenestetilbud, og kommunikasjonsmulighetene med fastlandet, både når det gjelder transport, data- og teletjenester, er gode. Utviklingen i retning av et ”normalt” samfunn i Longyearbyen har ført til at det i et økende antall tilfeller har vist seg ønskelig at lover blir gjort gjeldende for Svalbard fordi forholdene i Longyearbyen krever det. Samtidig har utviklingen i de andre bosettingene ikke vært tilsvarende. Dette har reist spørsmålet om man skal åpne for unntak fra hovedregelen om at all lovgivning skal gjelde for hele øygruppen og håndheves likt for alle bosettingene på Svalbard.

Norske myndigheter har på noen områder i praksis fulgt en noe lempeligere håndhevingspolitikk når det gjelder enkelte typer lovgivning. Forutsetningen har imidlertid vært at man i den praktiske gjennomføringen har oppfylt det minstekrav som stilles i norsk lovgivning. Dette skyldes hensiktsmessighetsbetraktninger, og gjøres på områder der det ikke ville være nødvendig og naturlig at også innbyggere i utenlandske samfunn på øygruppen skulle omfattes av tilsvarende type regelverk.

Svalbardloven § 4 gir adgang for Kongen til å utferdige alminnelige forskrifter på en rekke rettsområder som har vært ansett som svært viktige for forvaltningen av Svalbard. For at forvaltningen av Svalbard skal skje med bred oppslutning fra Stortinget, bygger ofte forskrifter som fastsettes for Svalbard på bestemmelser i lover som allerede gjelder for fastlandet. De gis imidlertid de tilpasninger for Svalbard som er nødvendige på grunn av lokale forhold, samt for korrekt etterlevelse av Svalbardtraktaten.

Alle utkast til forskrifter som berører Svalbard blir forelagt for Justisdepartementets polaravdeling som vurderer fremleggelse for Det interdepartementale polarutvalg for å sikre at lovgivningen på Svalbard er i samsvar med regjeringens politikk for øygruppen. Polarutvalget er sammensatt av representanter fra de berørte departementer og Statsministerens kontor samt Norsk Polarinstitutt og Sysselmannen på Svalbard. Polarutvalgets oppgaver er fastsatt i polarutvalgsinstruksen, fastsatt ved kgl. res. 18. oktober 2002 med hjemmel i Grunnloven § 12. Instruksen bygger på tidligere rutiner for utvalgets arbeid, men Polarutvalgets stilling ble styrket etter Stortingets behandling av St.meld. nr. 9 (1999-2000). Det var et ønske fra Stortinget at Polarutvalget skulle styrkes for å sikre den nødvendige styring og samordning av sentraladministrasjonens behandling av Svalbardsaker og andre polarsaker.

Fra 1. januar 2002 ble det innført lokaldemokratisk styringsmodell i Longyearbyen. Da ble Longyearbyen lokalstyre opprettet, og det tidligere Svalbardrådet ble avviklet fra samme dato. Etableringen av lokalstyret markerte et viktig skille i Svalbards historie. De oppgavene som Longyearbyen lokalstyre har ansvaret for, er i hovedsak oppgaver som på fastlandet er kommunale. Lokalstyrets ansvars- og myndighetsområde følger grensene til Longyearbyen arealplanområde (241 km2).

8.3.2.2 Gjeldende byggesaksregler for Svalbard

I plan- og bygningsloven § 1 andre ledd har Kongen hjemmel til å gjøre loven helt eller delvis gjeldende for Svalbard. Denne hjemmelen er ikke benyttet. Svalbardloven § 4 gir som nevnt Kongen adgang til å utferdige alminnelige forskrifter på en rekke rettsområder som har vært ansett som viktige for forvaltningen av Svalbard, og hvor det tradisjonelt har vært nødvendig å ha et eget sett av regler på området fordi forholdene på Svalbard er annerledes enn på fastlandet.

Ved kgl. res. 14. desember 2001 ble Kongens myndighet etter svalbardloven § 4 til å fastsette alminnelige forskrifter om bygningsvesenet på Svalbard delegert til Justisdepartementet. Det var forutsatt at myndigheten skulle delegeres videre til Longyearbyen lokalstyre for Longyearbyen arealplanområde. Slikt delegasjonsvedtak ble fastsatt av Justisdepartementet 7. oktober 2002.

Delegasjonsvedtaket lød:

1. Longyearbyen lokalstyre bemyndiges til å fastsette forskrifter om byggesaksbehandling for Longyearbyen arealplanområde.

2. Det kan ikke gjøres unntak fra sikkerhetsmessige minstekrav i bygningsregelverket for fastlandet.

3. Det kan ikke gis hjemmel for ekspropriasjon.

4. Sysselmannen er klageinstans for vedtak truffet av Longyearbyen lokalstyre.

5. Utkast til forskrifter forelegges Det interdepartementale polarutvalg før den alminnelige høringen. Det samme gjelder senere endringer i forskriftene.

Med bakgrunn i delegasjonsvedtaket har Longyearbyen lokalstyre utarbeidet egne forskrifter. Byggesaksforskriften for Longyearbyen ble vedtatt av Longyearbyen lokalstyre den 24. februar 2003. Plan- og bygningsloven er som sådan ikke gjort gjeldende, men en del aktuelle bestemmelser er referert i forskriften. De bestemmelsene det ikke er grunnlag for å gjøre gjeldende er utelatt, bl.a. regler om ekspropriasjon, som ble nevnt i delegasjonsvedtaket, som har sammenheng med eierforholdene i Longyearbyen, der grunnen i hovedsak eies av Store Norske Spitsbergen Kulkompani AS (SNSK).

Under prosessen med innføring av egne byggeregler for Svalbard, ble det vurdert forskjellige modeller, for eksempel en egen lov slik det er innført på plansiden gjennom svalbardmiljøloven, men man kom til at den beste modellen var å lage en særskilt forskrift i medhold av svalbardloven § 4. På den måten unnlot man å innføre plan- og bygningsloven som sådan, med de problemstillinger det ville medføre med hensyn til blant annet plan- og bygningslovens angivelse av bygningsmyndighetene, geografisk avgrensning og spørsmålet om hvordan enkelte bestemmelser som ikke var relevante skulle utelates, for eksempel bestemmelser om forsvarsanlegg. Loven ble derfor delvis innført gjennom forskrift, der utgangspunktet er en ”så langt det passer”-ordning, slik at regelverket best mulig kan tilpasses lokale behov.

I tillegg til de aktuelle bestemmelser i plan- og bygningsloven er forskriftene til loven gjort gjeldende, med unntak for enkelte bestemmelser. Det er også utarbeidet egne tekniske bestemmelser av hensyn til lokale forhold. Dette gjelder særlig tekniske krav, av hensyn til klima- og miljøforhold. Disse bestemmelsene er utarbeidet av lokalstyret selv, med bistand fra Statens bygningstekniske etat.

Det er forutsatt at lokalstyret utarbeider eget delegasjonsreglement for delegasjon av saker til administrasjonen, samt et gebyrregulativ.

8.3.2.3 Forholdet til svalbardmiljøloven

Svalbardmiljøloven (lov 15. juni 2001 nr. 79 om miljøvern på Svalbard) erstattet arealplanforskriften (forskrift 24. januar 1997 nr. 37 om arealplanlegging i bosettingene på Svalbard) som var hjemlet i svalbardloven. Svalbardmiljøloven samler alle de viktige hovedprinsippene om miljøvern på Svalbard og har gjort regelverket ryddigere og mer oversiktlig. Loven er et viktig virkemiddel for å nå de høye miljøambisjonene for øygruppen, og understreker at vernet av miljøet på Svalbard skal være minst like strengt som på fastlandet.

Miljøkravene i svalbardmiljøloven gjelder fullt ut ved siden av plan- og bygningsloven og dens forskrifter. Det innebærer at de strengeste krav til enhver tid legges til grunn. Det samme gjelder annen lovgivning som helt eller delvis er gjort gjeldende for Svalbard.

Svalbardmiljøloven har egne bestemmelser både om arealplanlegging og byggesaksbehandling. Reglene i § 58 innebærer et krav om melding om igangsetting av virksomhet eller fradeling i planområder med 3 ukers behandlingsfrist. Innføring av byggesaksforskrift for Longyearbyen har ført til at tiltak som både utløser meldeplikt etter svalbardmiljøloven og søknadsplikt etter byggeforskriften, må behandles etter begge regelverk.

I svalbardmiljøloven § 58 heter det at et tiltak skal meldes til den planansvarlige og Sysselmannen eller den departementet bestemmer. Tidligere var det Sysselmannen som behandlet disse sakene. Dette systemet hadde utgangspunkt i lav byggeaktivitet og oversiktlige forhold. Etter hvert som byggingen har økt, er det blitt behov for mer helhetlige krav, ikke minst til foretakene. Ved etableringen av lokalstyret som en ”normal” kommune, var det også naturlig at lokalstyret skulle være bygningsmyndighet. Miljøverndepartementet har 9. juli 2002 delegert myndighet innenfor Longyearbyen arealplanområde til Longyearbyen lokalstyre. Av delegasjonen fremgår det at melding om tiltak innenfor Longyearbyen arealplanområde kun skal sendes til Longyearbyen lokalstyre.

Svalbardmiljøloven § 58 legger i tillegg myndighet til Sysselmannen i en del saker av særlig betydning, først og fremst ut fra miljø- og vernehensyn. Sysselmannen er i byggesaksforskriften for Longyearbyen gitt myndighet etter plan- og bygningsloven § 95 nr. 3 (tidligere nr. 2), slik at lokalstyret i disse sakene må forelegge saken for Sysselmannen, som må fatte vedtak eller gi uttalelse før lokalstyret kan fatte vedtak. Det heter om dette i forskriftens § 7:

”Sysselmannens rolle som natur-, verne- og miljøvernmyndighet etter Svalbardmiljøloven § 58 skal ivaretas på linje med andre fagmyndigheter i hht plan- og bygningsloven § 95 nr 2. Longyearbyen lokalstyre skal sende melding til Sysselmannen etter Svalbardmiljøloven § 58, og tillatelse fra Sysselmannen vil være et nødvendig vilkår for at Longyearbyen lokalstyre kan gi igangsettingstillatelse.”

Denne ordningen tilsvarer ordinær behandling på fastlandet, der byggesøknaden skal forelegges aktuelle fagmyndigheter. Kommunal bygningsmyndighet kan eventuelt gi rammetillatelse med forbehold om nødvendig samtykke fra fagmyndigheter, men ikke igangsettingstillatelse.

Det kreves også særskilt tillatelse fra Sysselmannen i saker om dispensasjon etter svalbardmiljøloven § 58 siste ledd, og i saker om bygge- og deleforbud etter § 54. Fristen for å lage ny plan etter § 54 er ett år, altså kortere enn etter plan- og bygningsloven § 33, som setter en frist på to år. Det antas da at det er den korteste fristen som gjelder, men at departementet kan gi fristforlengelse.

Sysselmannen er klageinstans for vedtak fattet av lokalstyret. Ordningen med behandling i henhold til plan- og bygningsloven § 95 nr. 3 kan føre til at Sysselmannen blir inhabil i en del saker, der han har vært inne i førsteinstansbehandlingen. Dette er også tilfelle på fastlandet, der fylkesmannens miljøvernavdeling eller andre avdelinger (for eksempel landbruksavdelingen) har vært inne i behandlingen. I slike tilfelle avgjøres saken av en settefylkesmann. Det samme vil være tilfelle for Longyearbyen, og Fylkesmannen i Troms vil normalt være settefylkesmann.

8.3.3 Fra NOU 2003: 24

I Bygningslovutvalgets første delutredning, NOU 2003: 24, ble spørsmålet om lovens anvendelse på Svalbard omtalt, men ikke drøftet. I punkt 8.6.1 side 123 flg. uttales følgende om temaet:

”Etter at mandatet ble utformet, er det utført et arbeid med å innføre deler av plan- og bygningsloven innenfor Longyearbyen planområde som forskrift til Svalbardloven lov 17. juli 1925 nr. 11. Dette har vært et samarbeid mellom Justisdepartementet, Kommunal- og regionaldepartementet og Longyearbyen lokalstyre. Med få unntak ble plan- og bygningslovens regelverk innført i Longyearbyen planområde med virkning fra 1. april 2003. Unntakene gjelder bl.a. reglene om melding, samt refusjons- og ekspropriasjonsbestemmelsene som ikke passer pga. eierstrukturen innenfor området.

Utvalgets mandat er imidlertid ikke endret når det gjelder forholdet til Svalbard, og utvalget vil derfor vurdere om det skal inntas noe om Svalbard i plan- og bygningsloven. Bygningslovutvalget vil i siste delutredning der hovedtyngden av lovendringer vil bli foreslått, vurdere anvendelsen av disse på Svalbard.”

8.3.4 Høringsuttalelser

Miljøverndepartementet og Justisdepartementet samt Longyearbyen lokalstyre har uttalt seg om Svalbard i høringen.

Justisdepartementet sier blant annet følgende i sin høringsuttalelse:

”Det fremgår av dette punktet, at utvalget i en senere delutredning vil forta en vurdering av spørsmålet om anvendelse av loven på Svalbard. Som nevnt i kapittelet er det imidlertid etter at mandatet for arbeidet med mer effektiv bygningslovgivning, vedtatt en egen byggeforskrift av 24. februar 2003 for Longyearbyen planområde, som med enkelte unntak innfører Plan- og bygningslovens regelverk for dette området.

Dersom utvalget skulle komme til at det likevel er behov for å gjøre deler av Plan- og bygningsloven gjeldende for Svalbard, ber vi om at utvalget på et tidlig tidspunkt i vurderingen tar kontakt med Justisdepartementet Polaravdeling med sikte på å avklare prinsipielle spørsmål, jf Polarutvalgsinstruksen av 18 oktober 2002 nr 1134 punkt III nr 4 bokstav a).

Vi minner for øvrig om at spørsmålet om en offentligrettslig lov skal gjøres gjeldende på Svalbard må vurderes ut fra om det er behov for den enkelte lov samt ut fra hensynet til de særegne geografiske, klimatiske og administrative forhold på øygruppen, og viser i denne sammenheng til omtalen av prinsipper for lovers anvendelse for Svalbard i kapittel 4.3 i St. meld. nr. 9 (1999-2000) Svalbard.”

Miljøverndepartementet viser i sin høringsuttalelse til Planlovutvalgets NOU 2003: 14 og forholdet til svalbardmiljøloven, og ber om at Bygningslovutvalget tar nærmere kontakt med departementet for å drøfte dette spørsmålet i det videre arbeid i neste fase.

Longyearbyen lokalstyre uttaler i sin høringsuttalelse til NOU 2003: 24 at de faktisk ser det som en fordel om bygningsdelen av plan- og bygningsloven blir gjort gjeldende for Longyearbyen, og at unntakene fremkommer i forskrift. Det uttales videre at dette vil gi et felles utgangspunkt for fastlands Norge og Longyearbyen, med de fordeler det medfører og at revisjonsprosesser knyttet til byggesaksregler for Longyearbyen vil forenkles.

Det heter i oppsummeringen av høringsuttalelsen:

”Sett fra lokalsamfunnets side ville det vært en fordel om hele plan- og bygningsloven ble gjort gjeldende for Longyearbyen, men vi ser at det i dag neppe er realistisk å gjøre planbestemmelsene gjeldende for Longyearbyen. Derimot mener vi at det ikke er de samme begrensninger med hensyn til bygningsdelen av plan- og bygningsloven. Dersom bygningsdelen gjøres gjeldende, bør likevel Longyearbyen lokalstyre få hjemmel til i forskrift å fastsette unntak fra loven. Dette for å tilpasse lovgivningen til de spesielle forhold som er på Svalbard.”

8.3.5 Vurderinger og konklusjon

I prinsippet ville man kunne regulere bygge- og anleggsvirksomhet på Svalbard ved at plan- og bygningsloven med tilhørende forskrifter gjøres helt eller delvis gjeldende for Svalbard eller for geografiske deler av Svalbard, eventuelt at plan- og bygningsloven med tilhørende forskrifter gis rettsvirkning gjennom andre lover som allerede regulerer forhold på Svalbard, for eksempel svalbardloven. Bygningslovutvalgets generelle mandat består i å forenkle og effektivisere, og utvalget har i tillegg fått ovennevnte særlige mandat vedrørende Svalbard. Forenkling kan oppnås blant annet ved at brukere av et lovverk, for eksempel en bransje – konkret her bygge- og anleggsbransjen - lettest mulig kan finne frem til de relevante rettslige normer som regulerer deres virksomhet. Forenklingsbehovet i forhold til aktører og myndigheter kan isolert sett tale for en samordning av regelverket for Svalbard og fastlandet for så vidt gjelder de områder på Svalbard som byr på de samme faktiske utfordringer som på fastlandet. I alminnelighet vil det for brukerne gi mer intuitiv informasjon at all regulering av en type virksomhet er lik, og at lovbestemmelsene ikke får sin rettsvirkning gjennom en forskrift, men at rettsvirkningene utspringer av loven direkte. Det siste er klart mest vanlig i norsk lovteknikk. Disse generelle forhold må imidlertid vurderes opp mot andre hensyn som gjelder Svalbard spesielt. I den forbindelse finner utvalget at det må legge betydelig vekt på de synspunkter som lokaldemokratiet og de stedlige myndigheter har, slik at regelverket kan bli best mulig egnet for sitt formål også lokalt. Samtidig legger de folkerettslige og overordnede svalbardpolitiske mål føringer for den samlede regelutviklingen på Svalbard.

Som et ledd i å skaffe seg kunnskap om Svalbard, har Bygningslovutvalget hatt møte med Sysselmannen og Longyearbyen lokalstyre. Bygningslovutvalget har også møtt representanter for Svalbard Samfunnsdrift, som utfører den praktiske byggesaksbehandlingen for lokalstyret. Utvalget har fått en god innføring om Svalbard, både de overordnede forhold og prinsipper og de lokale forholdene i Longyearbyen, særlig om byggesaksforskriften og hvordan den har fungert. Lokalstyrets høringsuttalelse til utvalgets første delutredning ble utdypet, og det ble pekt på ulike forbedringspunkter i dagens system.

Byggesaksforskriften for Longyearbyen arealplanområde har vært gjeldende fra mars 2003. Ifølge lokalstyret fattes det ca. 50 vedtak per år og sakene varierer veldig i størrelse, fra store byggeprosjekter som forskningsparken til mindre tilbygg på hytter etc. I og med at reglene om melding i plan- og bygningsloven ikke gjelder for Longyearbyen, med unntak av reglene om meldeplikt for midlertidige tiltak, er erfaringen så langt at full søknadsbehandling blir et for tungvindt system for små tiltak. Det er derfor et ønske fra Svalbard Samfunnsdrift, som behandler byggesaker, at flere tiltak bør behandles som melding.

Dagens ordning med innføring av byggesaksforskriften hjemlet i svalbardloven har vært i virksomhet i relativt kort tid. Antallet saker som har vært behandlet etter det nye systemet er av begrenset omfang. Dette kan tale for at man bør avvente en evaluering av erfaringene med forskriften før eventuelle nye endringer foreslås. Longyearbyen Lokalstyre har imidlertid overfor utvalget gitt klart uttrykk for at de ønsker at plan- og bygningsloven skal gjelde innenfor Longyearbyen arealplanområde. For å imøtekomme lokalstyrets ønsker og behov har Bygningslovutvalget sett på dette som et mulig alternativ.

Bygningslovutvalget har erfart at det er høy utbyggingstakt i Longyearbyen, og at mange utbyggere rekrutteres fra fastlandsmiljøet. Dersom det reelt sett blir ”monopolhindringer” for å komme inn i markedet fordi regelverket er annerledes, vil dette kunne føre til at færre nye foretak vil ta oppdrag på Svalbard fordi det blir for krevende. Utviklingen i Longyearbyen blir mer og mer lik utviklingen på fastlandet også ved at stadig flere private får tillatelse til å bygge. Dette skaper økt behov for klare regler om hva som er tillatt etter gjeldende rett, og øker betydningen av forutsigbarhet for tiltakshaverne.

Innføring av bygningsdelen av plan- og bygningsloven for Longyearbyen arealplanområde ville føre til at hjemmelen for de bygningsrettslige normer blir de samme som på fastlandet, og det ville skape et enhetlig regelverk som vil være forutsigbart for alle aktører innenfor byggeprosessen. Bygningslovutvalget anser at en slik løsning vil være å foretrekke fremfor dagens ordning, fordi man må påregne at de utviklingstrekk man har sett blant annet i Longyearbyen vil fortsette.

Bygningslovutvalget ser imidlertid at gjeldende lovgivningspraksis for Svalbard vil kunne være et hinder for å gi deler av plan- og bygningsloven anvendelse for Longyearbyen arealplanområde, da det har vært et prinsipp at lovgivningen på Svalbard gis anvendelse og håndheves likt for hele øygruppa, jf. St.meld. nr. 9 (1999-2000) Svalbard, side 29 første spalte, der dette prinsippet videreføres.

Hvis bygningsdelen av loven skulle gjøres gjeldende for hele Svalbard, ville det blant annet oppstå et spørsmål om hvilket organ som skal være plan- og bygningsmyndighet. Svalbard er ikke delt opp i kommuner slik som på fastlandet. Etter dagens ordning er Longyearbyen lokalstyre bygningsmyndighet innenfor Longyearbyen arealplanområde. Utenfor dette området er det reglene i svalbardmiljøloven som gjelder. Dersom bygningsdelen av loven helt eller delvis skulle gjøres gjeldende for Svalbard, måtte det antakelig opprettes en ny plan- og bygningsmyndighet. Dette er lite aktuelt, slik systemet er bygd opp i dag. Å foreslå en helt ny organisasjonsmodell anser utvalget for mindre hensiktsmessig, og det faller også utenfor utvalgets mandat vedrørende Svalbard. Dersom loven skal gjelde for hele Svalbard, vil en løsning være at Sysselmannen er bygningsmyndighet utenfor Longyearbyen arealplanområde.

Det vil også kunne oppstå andre spørsmål som trenger avklaring dersom loven skulle gjøres gjeldende for hele Svalbard. Ulike forhold i bosettingene på Svalbard kan i mange tilfelle gjøre det uhensiktsmessig å innføre fastlandslovgivning for hele Svalbard. Som eksempel kan nevnes den omfattende regulering som har skjedd i Norge på det tekniske området som en følge av EØS-tilpasningen, blant annet CE-merking av produkter. Det vil neppe være aktuelt å gjennomføre disse kravene i sin helhet overfor utenlandsk virksomhet, som legger sine nasjonale standarder til grunn.

I henhold til gjeldende instruks (Polarutvalgsinstruks av 18. oktober 2002 nr. 1134 punkt III nr. 4 bokstav a)) har Bygningslovutvalget innhentet synspunkter fra Polarutvalget gjennom Polaravdelingen i Justisdepartementet i brev 26. mai 2004.

I svaret fra Polaravdelingen i brev av 27. juli 2004, vises det til prinsippene for lovgivning på Svalbard og det slås fast at et forslag om å gjøre deler av plan- og bygningsloven gjeldende bare for Longyearbyen arealplanområde, vil stride mot disse. Polaravdelingen uttaler at behovet for formaliserte byggesaksregler i Longyearbyen ble løst ved at forskriftsmyndigheten i byggesaker ble delegert til Longyearbyen lokalstyre for Longyearbyen arealplanområde. Etter Polaravdelingens syn bør denne forskriftsmyndigheten kunne dekke lokalstyrets behov også i tida framover.

Rent bygningsrettslig er Bygningslovutvalget enig med lokalstyret i at det knytter seg klare fordeler til å regulere bygningsmessige forhold gjennom plan- og bygningsloven, som særlov på området, med tilhørende forskrifter til enhver tid, med de nødvendige tilpasninger og unntak for Svalbards vedkommende. Ordningen med lokaldemokratiet og hensynene bak det taler i og for seg også for å tillegge dets uttalelser særlig vekt nettopp i spørsmål som dette. På sikt kan det også synes uhensiktsmessig å flytte alle spesiallover og tilhørende forskriftsverk inn under svalbardloven etter hvert som utviklingen på deler av øygruppen får flere og flere likhetstrekk med utviklingen på fastlandet.

Bygningslovutvalget finner imidlertid at det etter Polaravdelingens innspill ikke i denne omgang bør fremmes noe forslag om anvendelsen av plan- og bygningsloven for Longyearbyen arealplanområde. Også på bakgrunn av de ovennevnte uavklarte administrative og organisatoriske spørsmål anser utvalget det for mindre hensiktsmessig å foreslå en innføring av loven for hele Svalbard.

Utvalget vil imidlertid påpeke at dagens praksis med bruken av byggesaksforskriften for Longyearbyen bør evalueres, slik at man får klarhet i hva som eventuelt ikke fungerer og slik at man kan få muligheten til å revidere forskriften i takt med utviklingen ellers. Det er da viktig at lokaldemokratiets erfaringer med forskriften og med sine muligheter for effektiv styring av bygge- og anleggsaktivitet tillegges betydelig vekt i fremtidig regelutforming. Det antas at forskriften i alle tilfelle må revideres dersom Bygningslovutvalgets forslag til endringer i plan- og bygningsloven blir tatt til følge. Det knytter seg også enkelte lovtekniske mangler ved forskriften som det er naturlig å utbedre i forbindelse med evalueringen. Longyearbyen lokalstyre har selv myndighet til å fastsette eventuelle endringer i forskriften.

8.4 Lovens saklige virkeområde

8.4.1 Gjeldende rett i hovedtrekk

Utvalget har i sin første delutredning, NOU 2003: 24, under punkt 8.6.3 beskrevet historisk utvikling og gjeldende rett for lovens saklige virkeområde. For en mer utfyllende gjennomgang henvises til dette.

Dagens lov har ingen egen bestemmelse som angir lovens saklige virkeområde samlet. Lovens struktur er at de tiltak som omfattes av loven fremkommer i ulike bestemmelser. Paragraf 1 angir lovens geografiske virkeområde, men har et unntak fra det saklige virkeområde for rørledninger i sjø for transport av petroleum i første ledd siste punktum. Selv om et tiltak omfattes av loven i utgangspunktet, er det slik at for noen tiltak gjelder loven kun så langt den passer. Dette gjelder blant annet varige konstruksjoner eller anlegg, vesentlig terrenginngrep mv.

Loven gjelder for en rekke mer eller mindre ensartede tiltak som i hovedtrekk utgjør bygninger, konstruksjoner og anlegg. Paragraf 93 første ledd bokstav a) til j), som angir søknadspliktige tiltak, er illustrerende for lovens saklige virkeområde. Avgrensningsspørsmål har særlig vært knyttet til såkalte § 84-tiltak. Paragraf 84 har vært en slags «sekkepost» for tiltak som ikke kan karakteriseres som bygning eller lignende eller hvor bygning bare er en liten del av et større tiltak.

Ved siste lovrevisjon ble virkeområdet for loven presisert ved at det ble tilføyd i §§ 84 og 93 at reglene gjaldt tiltak på og i grunnen, i vassdrag og sjøområder. Det ble foreslått i høringen at tilsvarende presiseringer burde tas inn i loven § 1. Dette ble likevel ikke gjort med den begrunnelse at § 1 ga uttrykk for omtrent det samme.

I tillegg til søknads- og meldepliktige tiltak, samt tiltak som er unntatt i SAK §§ 5-7, vil det kunne forekomme arealbruk eller tiltak som i seg selv ikke er søknads- eller meldepliktige, men som likevel må anses som en del av lovens saklige virkeområde. Gjeldende lov § 31 nr. 1 slår for eksempel fast at endelig reguleringsplan er bindende for alle tiltak som er nevnt i §§ 81, 86a, 86b og 93 innenfor planens område. I tillegg heter det i bestemmelsen at grunnen heller ikke på annen måte kan tas i bruk eller fradeles til formål som vil vanskeliggjøre gjennomføringen av planen. Denne bestemmelsen kom inn i bygningsloven av 1965, jf. Ot.prp. nr. 1 (1964-65) side 93. Om anvendelsesområdet anførte departementet at det ”siktes m.a. til veganlegg, som ikke antas gå inn under § 84, og formål som krever omfattende gravings- og fyllingsarbeid mv.”. Disse tiltakene er nå blitt søknadspliktige. I Ot.prp. nr. 22 (1980-81) side 137 er nevnt at § 31 nr. 1 andre punktum rammer for eksempel nydyrking, skogreising, flatehugst mv. i områder som er regulert som frilufts- eller naturvernområder, og som går ut over den ”flerbruk” som er forutsatt i området. Både bestemmelsens ordlyd og motivene forutsetter således at selve grunnen tas i bruk ved et fysisk inngrep. Dersom slike tiltak må anses forbudt, vil lovens sanksjonsbestemmelser kunne anvendes.

8.4.2 Hovedpunkter fra utvalgets vurderinger av reformbehov i NOU 2003: 24

I første delutredning signaliserte utvalget at det på en bedre og mer fleksibel måte enn i dagens lov ønsker å tydeliggjøre hvilke tiltak som faller inn under loven og hvilke som kan unntas fordi de er av bagatellmessig betydning. Det ble blant annet vist til at ut fra effektiviserings- og forenklingshensyn bør tiltak som har marginal samfunnsmessig betydning ikke behandles etter plan- og bygningsloven.

Bygningslovutvalget antydet imidlertid at flere grunner kunne tilsi at flere av lovens bestemmelser også burde gjelde for driftsbygninger i landbruket. Noen få høringsinstanser har kommentert dette signalet og støtter det fullt ut. Se nærmere omtale av dette under punkt 13.3.

Utvalget påpekte også i første delutredning at det ved vurderingen av hvilke tiltak som skal behandles etter plan- og bygningsloven også bør vurderes om det er andre aspekter enn det fysiske tiltaket som skal være avgjørende for om det kreves søknadsplikt. Som eksempel ble nevnt støy, vibrasjoner, støv, stråling, varme, kulde, magnetisme, vannlekkasjer, opptørking og annen klimaendring.

I første delutredning listet utvalget opp en del fenomener som kunne tenkes å falle inn under plan- og bygningslovens virkeområde og eventuelt utløse søknadsplikt, men hvor dette kunne være uklart etter dagens regler. De opplistede fenomener gjaldt i hovedsak tiltak i luften/over grunnen, under grunnen, i sjø samt i ikke klart definerte grensesoner mellom disse. Utvalget viste til at det ville vurdere de ulike fenomener i fase 2 av arbeidet og at denne vurderingen også ville omfatte hvilke av fenomenene som er regulert etter annet lovverk, og om det ville være hensiktsmessig med en eventuell dobbeltbehandling. Utvalget ba om tilbakemeldinger fra høringsinstansene på hvordan de opplistede tiltakene behandles i dag og om det er behov for endringer i bygningslovgivningen, eventuelt i særlovgivningen i forhold til behandlingen av slike tiltak.

8.4.3 Bygningslovutvalgets faktaunder­søkelse

For å ha et best mulig beslutningsgrunnlag gjennomførte Bygningslovutvalget en faktaunder­søkelse i alle landets kommuner under arbeidet med første delutredning. Resultatet av faktaundersøkelen fulgte som vedlegg til delutredning I. Spørsmål som gjaldt lovens saklige virkeområde dreide seg om driftsbygninger i landbruket og undersjøiske tiltak. Hele 91 % av kommunene svarte ja på at de behandler denne type tiltak, men antallet saker er lite per år. Gjennomsnittlig antall landbrukstiltak var 11 per år, mens gjennomsnittlig antall undersjøiske tiltak var 1 per år. Undersøkelsen viste at de tiltak som er hyppigst forekommende i sjøområder er moloer, mudring, vann- og kloakkanlegg og kaier.

I tillegg til faktaundersøkelsen tok utvalget også telefonisk kontakt med fylkesmennene i kystfylkene for å kartlegge omfanget av tiltak i sjø som behandles etter plan- og bygningslovens regler om søknads- eller meldeplikt. Resultatet var omtrent det samme som faktaundersøkelsen viste, både når det gjaldt antallet saker og type saker som var hyppigst forekommende i sjøområder.

8.4.4 Høringsuttalelser i hovedtrekk

Det er 29 høringsinstanser som har uttalt seg til temaet om lovens virkeområde. Av disse er det 3 departementer, 12 kommuner, 6 fylkesmenn, 2 statlige direktorater og 6 interesseorganisasjoner.

Utvalget får tilslutning til at lovens virkeområde bør deles i to paragrafer. De høringsinstansene som har uttalt seg, mener loven bør ha samme virkeområde for plan- og byggesaker.

På bakgrunn av at utvalget i NOU 2003: 24 ba om tilbakemeldinger på hvordan ulike fenomener ble behandlet etter dagens regelverk, har mange av kommunene listet opp hvordan de behandler de ulike fenomener som er nevnt.

Riksantikvaren ønsker en bredest mulig inkludering av ulike typer anlegg og tiltak inn under lovens saklige virkeområde. Det sies videre at for sektorovergripende samfunnsinteresser som for eksempel kulturminner, kulturmiljø og landskap, vil det være en stor fordel dersom disse i størst mulig grad kan ivaretas gjennom prosesser og løp i medhold av èn lov; plan- og bygningsloven.

Frifo ønsker også at flest mulig tiltak innenfor bygg og anlegg blir tatt inn i loven – også undersjøiske tiltak og tiltak som er festet til havbunnen.

Bærum kommune uttaler at jo flere forhold som samordnes inn under plan- og bygningsloven desto flere tiltak kan tenkes gjort søknadspliktig. Kommunen mener at det må utredes om bygningsmyndigheten er rette vedkommende til å følge opp hensyn som springer ut av særlover.

Sarpsborg kommune mener at det på en bedre og mer fleksibel måte enn i dagens lov bør tydeliggjøres hvilke tiltak som faller inn under loven, og hvilke tiltak som kan unntas fordi de er av bagatellmessig betydning. Kommunen bemerker at utvalget i dette arbeidet må ha mer fokus enn i dag på forutsetningene for at unntaksbestemmelsene kan komme til anvendelse (for eksempel at unntaksbestemmelsene ikke gjelder i byggeforbudsområder). Det bør også komme klart fram at tiltakshaver, før arbeidene settes i gang, har plikt til å dokumentere at unntaksbestemmelsene kommer til anvendelse, slik at kommunen har mulighet til å avklare og registrere tiltaket.

Bergen kommune foreslår at det bør vurderes om oppføring av ulike typer konstruksjoner (murer, levegger etc.) i nabogrense i sin helhet burde vært unntatt plan- og bygningsloven, og i stedet bli behandlet under annet lovverk alene, for eksempel naboloven.

Stavanger kommune uttaler at det i dag ikke er noe godt lovverk for gassledninger.

Kystdirektoratet ønsker at rørledning for frakt av petroleum inn til og nær land omfattes av søknadsplikt etter plan- og bygningsloven i tillegg til særlovsbehandling. Det påpekes at alle typer ledninger/kabler bør undergis samme krav om søknad og byggesaksbehandling.

8.4.5 Vurderinger

I dagens samfunn er det en økende bevissthet og krav om at det foretas en samfunnsmessig totalvurdering av tiltak, herunder dets miljøkonsekvenser og sikkerhet mv. før tillatelse gis. Kravene til planvurdert arealdisponering og til de enkelte byggetiltak har vært i stadig utvikling. På bakgrunn av denne utviklingen er det synliggjort et behov for klargjøring og eventuell utvidelse av hvilke virksomheter og tiltak som omfattes av loven, for å gi grunnlag for bedre samfunnsmessig styring mot de mål som settes i plan- og bygningslovgivningen.

Myndighetenes styringsbehov i forhold til arbeid/virksomhet/tiltak som settes i verk, og hensiktsmessigheten av at bygningsmyndighetene er den kontrollerende instans, bør være avgjørende for plan- og bygningslovens saklige virkeområde.

Som utgangspunkt kan det hevdes at det bør være en vid ramme for hvilke tiltak som skal omfattes av loven, for å sikre at myndighetene får ivaretatt de samfunnsmessige, miljømessige og andre hensyn som loven skal ivareta. På den annen side er det fra flere hold blitt påpekt at det bør være en grense nedad mot små bagatellmessige tiltak som er av mindre offentlig eller samfunnsmessig betydning, som i sin helhet bør falle utenfor plan- og bygningsloven.

Flere av høringsinstansene påpeker at det er ønskelig med en bredest mulig inkludering av ulike typer anlegg og tiltak inn under lovens saklige virkeområde. Etter blant annet Riksantikvarens syn er dette nødvendig for å realisere ”ambisjonen om plan- og bygningsloven som en dominerende koordinerings- og samordningsarena for avklaring og avveining av ulike samfunnsinteresser ved utbygging og endring av fysiske strukturer.” Andre høringsinstanser, blant annet Bærum kommune, er derimot mer skeptisk til å utvide lovens saklige virkeområde.

I en vurdering av lovens saklige virkeområde, bør det tas stilling til hvilken grad av innvirkning på det fysiske miljøet/omgivelsene et tiltak kan ha for at det skal omfattes av plan- og bygningsloven. Det kan tenkes at flere tiltak enn i dag bør omfattes av plan- og bygningsloven, fordi tiltaket kan få innvirkning på helse, miljø og sikkerhet eller andre hensyn som loven skal ivareta. På den annen side vil for eksempel støv, støy, lukt eller magnetisme være en konsekvens av noe, som ikke automatisk bør falle inn under plan- og bygningsloven. En steinknusermaskin som står midlertidig plassert et sted, vil sannsynligvis falle inn under gjeldende § 85 som et midlertidig, transportabelt anlegg, mens en traktor som sprer gjødsel på et jorde vil falle utenfor plan- og bygningslovens virkeområde.

Etter utvalgets vurdering bør det fortsatt være selve tiltaket (årsaken til støv, støy etc) som eventuelt skal vurderes av bygningsmyndighetene og ikke konsekvensene alene.

Dersom flere tiltak som utgangspunkt skal omfattes av lovens virkeområde, vil det være en mulighet til likevel å begrense omfanget av byggesaksbehandling ved å unnta fra behandling de tiltak som behandles etter annet regelverk og er detaljert avklart i plan, på samme måte som blant annet vei- og jernbaneanlegg etter dagens regler. Utvalget vil påpeke at dette må vurderes eksplisitt for de enkelte tiltak og bestemmelser om dette kan eventuelt inntas i forskrift. En slik gjennomgang av aktuelle tiltak bør foretas i nært samarbeid med andre myndigheter. På bakgrunn av den tid som har vært til rådighet har utvalget selv ikke hatt anledning til å foreta en slik gjennomgang.

En innvending mot at flere typer tiltak skal omfattes av reglene i plan- og bygningsloven, er at det vil føre til merarbeid for bygningsmyndighetene. Siktemålet om en mer effektiv byggesaksbehandling vil neppe oppnås dersom lovens saklige virkeområde utvides vesentlig. Dersom tiltak som i dag kun behandles etter særlov, også skal være søknadspliktige etter plan- og bygningsloven, vil dette sannsynligvis kreve utvidet kompetanse hos bygningsmyndighetene. Det kan også stilles spørsmål om det er hensiktsmessig at bygningsmyndighetene er rett myndighet til å vurdere hensyn som følger av særlover. Selv om slike tiltak eventuelt kan unntas fra søknadsplikt, jf. forslaget til § 20-4, vil bygningsmyndighetene få merarbeid ved at disse får ansvar for eventuell ulovlighetsoppfølging.

En måte å klargjøre lovens saklige virkeområde på er å innføre krav om søknad og tillatelse for tiltak som etter dagens lov anses som ”tvilstilfelle”. En slik klargjøring vil være forenklende og effektiviserende fordi man slipper å bruke tid på å avklare om tiltaket faller innenfor eller utenfor loven.

Bygningslovgivningen skal sikre gjennomføringen og realiseringen av vedtatte planer, og lovens saklige virkeområde bør gjenspeile dette. Som nevnt under beskrivelsen av gjeldende rett vil det kunne forekomme arealbruk/fysiske inngrep som i seg selv ikke er søknads- eller meldepliktige eller er unntatt etter SAK §§ 5-7, men som likevel i noen tilfelle må anses som en del av lovens saklige virkeområde. Dette gjelder der slike tiltak for eksempel vil vanskeliggjøre gjennomføringen av plan. Hvis dette er tilfelle må tiltaket eller bruken anses forbudt slik at sanksjonsbestemmelsene kommer til anvendelse.

Utvalget finner det vanskelig i en bestemmelse om lovens saklige virkeområde å formulere noe generelt som gjenspeiler alle forhold som i noen tilfelle vil være i strid med plan uten at de omfattes av søknadsplikten eller unntakene derfra, fordi det vil være avhengig av omstendighetene hva slags tiltak eller inngrep dette er.

Nedre grense for lovens virkeområde

Det ville være ønskelig å unnta fra lovens virkeområde mindre tiltak uten avgjørende offentligrettslig eller samfunnsmessig betydning, og som ofte er av bagatellmessig art. Mange mindre tiltak har kun betydning rent privatrettslig mellom naboer eller andre parter, og gir ikke foranledning til noen behandling fra kommunens side. Samfunnets ressurser bør brukes på tiltak som er av større viktighet.

Dersom man skal unnta bagatellmessige tiltak fra byggesaksbehandling, som i utgangspunktet faller inn under ordlyden for søknadsplikt, vil det kunne gjøres enten ved å utvide listen over mindre tiltak som er unntatt fra byggesaksbehandling i SAK § 5, eller avgrense selve lovens saklige virkeområde mot visse mindre tiltak. Dersom unntakslisten i saksbehandlingsforskriften utvides, innebærer det at tiltakene som unntas fortsatt er en del av lovens saklige virkeområde og tiltakshaver er ansvarlig for at tiltaket gjennomføres i samsvar med bestemmelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven. En slik løsning vil sikre at bygningsmyndighetene har mulighet til å gripe inn dersom tiltak for eksempel oppføres i særlig sårbare områder, jf. vilkårene for unntak i SAK §§ 4 og 5. Det vises til utvalgets vurderinger i kapittel 13.1 om søknadsplikt.

Den andre muligheten for å unnta flere tiltak fra byggesaksbehandling ville være å avgrense lovens saklige virkeområde mot visse mindre tiltak. En slik løsning vil innebære at plan- og bygningslovens regler ikke får anvendelse på tiltaket, og tiltakshaver har heller ikke noe ansvar i forhold til bygningsmyndighetene. Dersom man velger en slik løsning vil en avgrensning for eksempel kunne være, slik Bergen kommune foreslår, mot ulike type konstruksjoner, som murer og levegger etc. i nabogrense. Det vil også kunne avgrenses mot andre mindre tiltak, for eksempel svært små bygninger som hundehus, små dukkestuer og lignende og andre mindre tiltak som i dag er unntatt fra søknads- og meldeplikt i SAK § 5. En slik løsning vil være en fordel for tiltakshavere som slipper å forholde seg til plan- og bygningslovens regler. For naboer vil løsningen imidlertid innebære at bygningsmyndighetene ikke vil være noen arena for tvisteløsning, men at de vil være henvist til å benytte for eksempel naboloven dersom et tiltak oppfattes som en vesentlig ulempe.

Utvalget finner det vanskelig i en generell bestemmelse om lovens saklige virkeområde, å definere en nedre grense for hva slags tiltak som i det hele tatt skal omfattes av loven. Det anses som særlig problematisk at de offentlige interessene som knytter seg til den type tiltak det her vil være tale om, vil variere alt etter hva slags område man befinner seg i. Mange av de bagatellmessige tiltakene man kunne ønske å unnta fra lovens virkeområde, vil kunne ha stor betydning dersom disse gjennomføres i særlig sårbare naturområder, herunder i strandsonen, i verneverdige kulturlandskap og i bevaringsverdige bygningsmiljøer. Det kan også være et problem at mange tilsynelatende bagatellmessige tiltak samlet, over tid, kan innebære at terskelen for hva som skal anses som et bygge- og anleggstiltak i lovens forstand overskrides. Rettsteknisk anser utvalget det problematisk å finne formuleringer som fanger opp disse hensynene og en nærmere grensedragning må derfor som hittil skje gjennom praksis.

8.4.6 Egen bestemmelse om lovens saklige virkeområde

8.4.6.1 Planlovutvalgets forslag

Planlovutvalget har i sin siste delutredning foreslått en bestemmelse i § 1-2 om lovens saklige virkeområde, jf. NOU 2003: 14 side 11, som lyder slik:

”Loven gjelder samfunnsplanlegging, planlegging for forvaltning av arealer og andre fysiske ressurser, og offentlig og privat planlegging og gjennomføring av bygge- og anleggstiltak.”

Forslaget til ordlyd for bygningsdelen - ”gjennomføring av bygge- og anleggstiltak” - virker etter Bygningslovutvalgets vurdering i utgangspunktet for snever da loven også i dag omfatter arbeid/virksomhet/tiltak som faller utenfor dette begrepet. I særmotivene til Planlovutvalgets foreslåtte § 1-2, side 244 første spalte, heter det imidlertid:

”Med uttrykket ”bygge- og anleggstiltak” siktes det til ethvert tiltak som omfattes av loven, enten det krever tillatelse etter reglene i lovens kapittel XV og XVI, eller reguleres direkte gjennom arealplanene uten tillatelse. Dette omfatter også endring av bruk av bygninger.”

Når man ser lovtekst og særmotiver i sammenheng, fremgår det tydeligere hva bygningsdelen av loven omfatter, men etter Bygningslovutvalgets vurdering bør lovteksten selv være mer beskrivende i dette tilfelle.

Planlovutvalgets forslag omhandler aktiviteter, planlegging og gjennomføring av tiltak, men svekker betydningen for eksisterende byggverk med unntak for bruksendring som er eksplisitt nevnt i motivene.

Det fremgår av forslaget at Planlovutvalget ikke har hatt til hensikt å beskrive hva som faller inn under loven i virkeområdebestemmelsen, men det vises i særmotivene til andre bestemmelser der det vil fremgå hvilke tiltak som omfattes av loven, jf. uttrykket ”ethvert tiltak som omfattes av loven”.

8.4.6.2 Bygningslovutvalgets forslag

Det kan stilles spørsmål ved om en egen bestemmelse om lovens saklige virkeområde i tillegg til en formålsbestemmelse, en bestemmelse om lovens geografiske virkeområde og bestemmelser om søknadsplikt, i større grad vil bidra til oversikt over bygningsdelen av loven.

For brukerne av loven vil det antakelig være mest interessant å se på bestemmelsen om søknadsplikt, for å finne ut om loven stiller krav om søknad for det aktuelle tiltaket. På den annen side kan det for oversiktens skyld være opplysende med en egen bestemmelse som sier noe generelt om hva som finnes av regler i loven eller eventuelt hva slags type tiltak loven gjelder for.

En mulig løsning kunne tenkes å være en kasuistisk oppregning av hva loven skal gjelde for. For brukerne av loven og særlig kommunene, vil en slik bestemmelse kunne være klargjørende, særlig i tilfelle der det er tvil om et tiltak omfattes av loven. Dersom man skal ha en dynamisk og fremtidsrettet bestemmelse, er en slik oppregning imidlertid lite hensiktsmessig da det stadig vil være behov for endringer. En bedre løsning vil kunne være å ha en bestemmelse der det på et overordnet nivå og i generelle formuleringer fremgår hva som faller inn under lovens virkeområde, og hvor man eventuelt sier noe om tvilstilfellene i særmotivene. Ulempen ved en slik løsning vil blant annet være at det er vanskelig å finne en generell formulering som vil fange opp alle tiltak som skal omfattes av loven og en slik bestemmelse kan bli ”intetsigende”. Det vil dessuten også kunne oppstå tvil om en konkret type tiltak faller inn under lovens virkeområde.

Når det skal formuleres en egen bestemmelse om lovens saklige virkeområde, kan det etter utvalgets vurdering tenkes to alternative tilnærmingsmåter:

1. En bestemmelse om lovens saklige virkeområde kan på et generelt grunnlag angi hvilke typer arbeid, virksomhet og byggverk loven gjelder for, og som myndighetene har hjemmel til å fatte vedtak om, eller

2. bestemmelsen kan angi hva loven handler om, så som regler om saksbehandling av byggesaker og materielle bestemmelser som gjelder for utførelse, endring og endret bruk av bygge- og anleggstiltak og andre tiltak innenfor det saklige virkeområdet, med mindre annet fremgår av loven eller forskrifter gitt i medhold av loven.

Bygningslovutvalget har etter en samlet vurdering kommet til at det av hensyn til oversikt og en ny og bedre struktur på loven, bør være en egen bestemmelse om lovens saklige virkeområde, i tillegg til en bestemmelse om det geografiske virkeområdet. Bygningslovutvalget har valgt å foreslå en formulering som synliggjør hva bygningsdelen av loven handler om, og som er i samsvar med alternativ 1 ovenfor. Det vises til lovforslaget § 1-2 andre punktum, samt de særskilte merknader til bestemmelsen.

9 Forholdet til andre lover og ulovfestet rett

9.1 Mandatet - Innledning

I utvalgets mandat heter det om emnet forholdet til annet regelverk:

”Forholdet mellom bygningslovgivningen og aktuelle særlover bør vurderes for å unngå unødvendig dobbeltbehandling av samme tiltak etter flere lovverk, men slik at krav til helse, miljø og sikkerhet og andre sentrale hensyn blir tilstrekkelig ivaretatt på en samfunnsmessig rasjonell måte.”

Forholdet til folkerettslige normer er ivaretatt gjennom lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) 21. mai 1999 nr. 30 § 2. Bygningslovutvalget har behandlet de konkrete rettighetene i de enkelte kapitler der forholdet til menneskerettighetene kommer inn, herunder forholdet til Den europeiske menneskerettskonvensjon med protokoller.

Forholdet mellom plan- og bygningsloven og særlovgivningen reiser problemstillinger av ulik art. For eksempel; hvor i lovverket er det mest hensiktsmessig at de forskjellige bestemmelser/regler som er relevante for et byggetiltak står? Dette har særlig betydning for tilgjengeligheten av reglene. De sentrale spørsmålsstillingene innenfor emnet ”forholdet til annet regelverk” knytter seg imidlertid, som det fremgår av mandatet, til tilfeller der et tiltak omfattes av flere regelverk som hører inn under forskjellige myndigheters forvaltningsansvar. Dette reiser spørsmål om behov for samordning og koordinering : Unødig dobbeltbehandling bør unngås og det kan være behov for regler om parallell behandling. Kompetanseuklarhet for eksempel med den følge at et viktig hensyn ikke ivaretas eller at dobbeltbehandling foreligger, må søkes unngått. Systemet må samlet sett fungere effektivt mht. saksflyt, og samtidig ivareta rettssikkerhet for borgerne, og hensynet til faglig forsvarlige avgjørelser.

Et særskilt spørsmål i denne sammenheng er også om og eventuelt i hvilken grad bygningsmyndighetene skal ha ansvar for å avklare privatrettslige forhold av betydning for byggesaken. Disse problemstillingene har et sterkt slektskap med spørsmålene som knytter seg til emnet rollefordeling - både i forholdet mellom de forskjellige offentlige myndigheter som er involvert, og mellom myndighetene og de private aktører.

9.2 NOU 2003: 24

Emnet forholdet til annet regelverk ble omtalt både i punkt 6.3 og punkt 8.7 i NOU 2003: 24. Hovedpunktene i utvalgets gjennomgang var som følger:

Den behandling som skjer etter annet lovverk enn plan- og bygningsloven har blant annet betydning for effektiviteten. Utforming av reglene, og sammenhengen mellom disse er viktig for den avklaring som er påkrevd for å ivareta krav til helse, miljø, sikkerhet mv. Ulike prosesser for behandlingen av et tiltak (dobbeltbehandling) kan ha betydning for tidsbruken, og manglende samordning kan føre til at realisering av tiltaket tar lenger tid enn ønskelig.

En av problemstillingene mandatet tar opp, knytter seg til forenkling av regelverket. Inn under dette kommer en vurdering av om det er hensiktsmessig at de hensyn som skal eller bør ivaretas gjennom byggeprosessen er spredt i flere lover. Problemstillingen er i denne sammenheng relevant både i forhold til den generelle bakgrunnsretten, for eksempel forvaltningsloven og kommuneloven, og i forhold til sektorlover som for eksempel forurensningsloven og kulturminneloven. Dersom man kan unngå dobbeltbehandling, vil dette innebære både en forenkling og en effektivisering.

En mulighet for å unngå dobbeltbehandling som nevnt, er at man i mindre grad benytter sektorlovgivning slik at flest mulig forhold reguleres direkte gjennom de generelle reglene i plan- og bygningsloven med forskrifter. En annen mulighet er å unnta fra byggesaksbehandling etter plan- og bygningsloven tiltak som får en betryggende behandling gjennom sektorlovgivningen, jf. saksbehandlingsforskriften § 7. En tredje mulighet for å unngå dobbeltbehandling vil være å legge kompetansen etter særlovgivningen til de samme organer som har kompetanse etter plan- og bygnings­loven. Man opprettholder da de materielle regler i særlovgivningen, og eventuelt også spesielle saksbehandlingsregler der, men systemet vil bli enklere og mer oversiktlig fordi man unngår problemet med samordning og avklaring mellom ulike organer og/eller nivåer. En slik løsning krever imidlertid tilstrekkelig kompetanse og ressurser hos bygningsmyndighetene.

Om det er mulig å unngå – eller redusere ulempene ved – dobbeltbehandling beror på en konkret vurdering av hvert enkelt saksområde. Kommunenes reelle muligheter til å påta seg eventuelle nye oppgaver, og hvordan kompetanseproblemene skal løses vil stå sentralt ved vurderingen. Et særskilt problem vil knytte seg til ulikheter i oppbyggingen av sektorlover og plan- og bygningsloven. Førstnevnte er ofte svært detaljerte mht. vilkår for tillatelse mv., mens vurderingene etter plan- og bygningsloven ofte beror på mer generelle, skjønnsmessige vurderinger.

I punkt 8.7.4 ble problemstillingene knyttet til privatrettslige forhold omtalt særskilt. Mange byggesaker reiser spørsmål av privatrettslig art og særlig de forhold som reguleres av grannelova vil ofte være sentrale for aktørene i en byggesak. Utvalget uttalte til dette:

”Privatrettslige regler og avtaler kan på forskjellige måter ha betydning for retten til å bygge. En betingelse for å bygge er bl.a. at man eier grunnen eller har sikret seg annen rett til å bygge der. Rett til vei kan også bero på privatrettslige forhold. Og det kan foreligge servitutter som setter grenser for hvor og hvordan man har rett til å bygge. Dessuten medfører grannelova begrensninger. Utgangspunktet er at privatrettslige forhold og konflikter faller utenfor det plan- og bygningsmyndighetene skal ta stilling til. Reglene i plan- og bygningsloven regulerer i utgangspunktet bare den rettslige situasjonen mellom myndighetene og den tiltakshaver som ønsker å få gjennomført tiltak av betydning for arealbruken i det aktuelle området. Det følger av plan- og bygningsloven § 95 nr. 2 at plan- og bygningsmyndighetene skal påse ut fra de opplysninger som er gitt i søknaden, at ”tiltaket ikke vil stride mot bestemmelser som er gitt i eller i medhold av denne loven”. I Bygningslovkomiteens innstilling (1960) side 177 het det at komiteen ikke hadde ”funnet å pålegge bygningsrådet som en alminnelig plikt å påse at også bestemmelser i andre lover blir fulgt”. At byggetillatelse ble gitt, innebar ”at det ikke fra bygningslovgivningens side er noe til hinder for at arbeidet utføres i samsvar med søknaden og tillatelsen”. Bygningslovkomiteen presiserte videre at bygningsmyndighetene ikke skulle ta ”standpunkt til om private byggservitutter eller andre private rettsforhold kan være til hinder for at arbeidet utføres”.

Plan- og bygningsmyndighetenes vurdering av privatrettslige forhold ved byggesaksbehandlingen er imidlertid en problemstilling som ofte kommer opp i praksis. Hvor langt plan- og bygningsmyndighetenes undersøkelsesplikt etter forvaltningsloven § 17 går når det gjelder å avklare privatrettslige forhold som hjemmelsspørsmål, nabogrenser etc. har bl.a. vært et tema i flere saker ombudsmannen har behandlet. Ombudsmannens årsmelding for 2002 side 35, med videre henvisninger, inneholder en grundig drøftelse av denne problemstillingen.”

I punkt 8.7.5 ble utvalgets foreløpige vurderinger oppsummert slik:

”Utvalget vil i delutredning II gå nærmere inn på bygningsmyndighetens rolle og virkemidler i forhold til sektormyndighetenes behandling av tiltak som krever tillatelse etter plan- og bygningsloven, herunder se nærmere på problemene knyttet til dobbeltbehandling.

Tiltakshaver har ansvaret for å innhente de nødvendige tillatelser for det tiltaket som ønskes igangsatt, men tiltakshaver har i dag ikke plikt til på forhånd å klarere tiltaket. Det kan imidlertid være aktuelt å innta bestemmelser om at tiltakshaver må sørge for å innhente tillatelse fra andre myndigheter før søknad om tillatelse behandles av bygningsmyndighetene. Kommunen må likevel ha adgang til å påbegynne byggesaksbehandlingen der dette er hensiktsmessig. Hensynet til samlet medgått tid kan tilsi at parallell behandling er ønskelig.

Når det gjelder privatrettslige forhold, bør utgangspunktet fortsatt være at disse i hovedsak faller utenfor det bygningsmyndighetene har plikt til å ta stilling til. Det er behov for å klargjøre og presisere hvilke spørsmål som likevel skal behandles av bygningsmyndighetene. Utvalget tar i hovedsak sikte på å kodifisere og klargjøre det som i dag anses å være gjeldende rett. Etter Bygningslovutvalgets oppfatning er det neppe grunnlag for å foreta vesentlige endringer i dagens rettstilstand. Verken effektivitetshensyn eller forenklingshensyn tilsier endringer av gjeldende rett utover en klargjøring av grensene etter de linjer som er trukket opp i praksis.”

9.3 Høringen av NOU 2003: 24

En rekke høringsinstanser har uttalt seg om utvalgets merknader til dette emnet i NOU 2003: 24.

Riksantikvaren peker på forholdet til kulturminneloven og bemerker at tillatelse etter denne loven vil være nødvendig hvis et tiltak berører fredede kulturminner. Ved byggesaksbehandlingen gjelder dette særlig for tiltak i områder hvor arealbruken ikke er avklart i forhold til automatisk fredede kulturminner gjennom tidligere planbehandling. Kulturminnemyndighetene vil da måtte ta stilling til hvorvidt tiltaket berører automatisk fredede kulturminner, og gjennom dispensasjonsbehandling etter kulturminneloven fastsette om og i tilfelle på hvilke vilkår tiltaket skal kunne gjennomføres. Byggetiltak innenfor områder som er vedtaksfredet etter kulturminneloven må skje i samsvar med fredningsbestemmelsene, og ved motstrid må det eventuelt søkes dispensasjon etter kulturminneloven.

Det er den regionale kulturminneforvaltning som vil måtte ta stilling til alle tiltak som endrer arealbruk, og bygge- og anleggstiltak som i plan krever uttalelse fra kulturmyndighetene, samt tiltak som berører fredede bygninger og anlegg. Riksantikvaren mener det bør være mulig å få til en bedre koordinering mellom plan- og bygningsloven og kulturminneloven i disse saker enn tilfellet er i dag. Av konkrete tiltak peker Riksantikvaren på bestemmelsen i kulturminneloven § 25 andre ledd hvoretter kommunen plikter å sende alle søknader om riving eller vesentlig endring av ikke fredet byggverk eller anlegg oppført før 1850 til kulturminnemyndighetene til uttalelse senest fire uker før byggesøknaden avgjøres. Riksantikvaren mener dette er en saksbehandlingsbestemmelse som ”mer naturlig hører hjemme i plan- og bygningsloven, og som ved en slik overflytting antakelig også ville bli langt mer synlig…”.

I tilknytning til kulturminneloven § 25 andre ledd, peker for øvrig Riksantikvaren også på at en rekke av de tidsfrister som er vedtatt for byggesaksbehandlingen ”er kronglete å overholde i kombinasjon med fristene i kml. § 25 annet ledd”. Dette er forhold som Riksantikvaren mener Bygningslovutvalget må se nærmere på i lys av målsettingen om bedre koordinert regelverk.

Videre påpeker Riksantikvaren at kulturminnelovens bestemmelser, og vedtekter knyttet til fredningsvedtak, ikke er egnet til byggesaksbehandling, blant annet fordi det er ulike typer krav i kulturminneloven og plan- og bygningsloven. Videre fremhever Riksantikvaren at en forsvarlig forvaltningsmessig håndtering av fredede bygninger og andre kulturminner uansett krever en spesialkompetanse som få kommuner har i dag. Riksantikvaren mener imidlertid det bør vurderes å stille krav om kulturminnekompetanse for kommunenes håndtering av byggesaker som berører eksisterende byggverk, ”slik at man sikrer at relevant kompetanse er present for eksempel under forhåndskonferanser der verneverdig bebyggelse behandles”.

Norsk brannbefals forbund påpeker at byggesaksreformen av 1997 som bi-effekt ”satte brannvesenet på gangen”. Brannvesenet ble etter forbundets mening fratatt muligheten til å få bygningsinformasjon og til å bygge opp og vedlikeholde bygningskompetanse, noe som er avgjørende viktig for så vel de forebyggende oppgaver som beredskapsoppgavene. Forbundet fremholder at faktaundersøkelsen som er gjengitt i NOU 2003: 24 indikerer at brannvesenet svært sjelden involveres i forhåndskonferanse. Videre at

”deltakelse i byggesaksbehandling og ferdigkontroll opphørte i prinsippet helt med 97-reformen. Dette slår i neste omgang svært negativt ut både på branntilsynsområdet og mht ROS-analyser og innsatsplaner”.

Det presiseres i høringsuttalelsen at brannvesenets faglige interesser i denne sammenheng først og fremst går på risikobygninger, dvs. de bygninger som i neste omgang blir særskilt brannobjekt (underlagt regelmessig branntilsyn mv.). Forbundet peker videre på at

”97- reformen la opp til at planleggere og utførere så å si ”over natta” skulle beherske tilsvarende spisskompetanse på brannområdet. At de ikke gjorde det, og heller ikke ennå gjør det, bekreftes hver eneste dag under branntilsyn. Det er ikke blitt færre eller mindre feil og mangler etter 97-reformen, snarere tvert i mot.”

I lys av dette foreslår Norsk brannbefals forbund at brannvesenet tillegges en fast, konsultativ rolle i kommunens byggesaksbehandling, ikke bare ved forhåndskonferanse, men også ved ferdigkontrollen – for de bygninger som i neste omgang ventes å bli særskilt brannobjekt.

Dette vil etter forbundets mening gagne kvaliteten på nye bygninger og redusere behovet for å intervenere mot feil og mangler på et senere stadium.

Bergindustriens fellessekretariat uttaler seg om forholdet mellom plan- og bygningsloven og mineralloven. Utgangspunktet for uttalelsen er situasjoner der det i dag er nødvendig med tillatelse fra bygningsmyndighetene for tiltak som på forhånd er godkjent i henhold til arealplaner og Bergvesenet har gitt ”aktørgodkjenning”:

”Byggesaksregelverket er til dels ganske dårlig tilpasset masse- og andre typer mineraluttak. Dette skyldes i hovedsak at regelverket i PBLs § 93 generelt er tilpasset bygg som reises opp og ferdigstilles, mens mineraluttak er tiltak som pågår over lang tidshorisont. For øvrig er det vår erfaring at noen kommuner utnytter regelverkets muligheter for fleksibilitet på en god måte, mens andre blir bokstavtolkere og dermed ender opp med lite hensiktsmessige løsninger, som i neste omgang medfører mindre gode løsninger for kommunens innbyggere, i dette tilfellet blant annet i form av et dårligere tilbud av for eksempel byggeråstoffer. Følgende svakheter i regelverket kan blant annet pekes på:

• Krav om ansvarlig utførende og kontrollerende kan vanskelig anvendes direkte

• reglene om godkjenning og hvilket kompetansenivå som kreves for de ulike tiltaksklassene settes for strengt, noe som medfører at enkelte tiltak som i utgangspunktet er godt planlagt og har kompetente folk med lang erfaring fra bransjen tilknyttet prosjektet, ikke kommer i gang fordi det stilles for strenge krav om formell utdanning,

• reglene om sluttkontroll og ferdigattest passer dårlig.”

I lys av dette foreslår Bergindustriens fellessekretariat at reguleringen av mineralnæringen hovedsakelig forbeholdes mineralloven, og at plan- og bygningslovgivningen ”kun fokuserer på plansidene av virksomheten og plansidene og produktegenskapene (Byggevaredirektivet og EU-standarder)”. Krav om byggesaksbehandling bør etter Bergindustriens fellessekretariat falle bort.

Norvar understreker gjennom en samlet kommentar til utvalgets vurderinger i NOU 2003: 24 punkt 8.6 (virkeområde) og punkt 8.7 (forholdet til annet regelverk) viktigheten av at Bygningslovutvalget har spesielt fokus på ”utfordringer med dobbeltregulering på VA-området”. Videre i høringsuttalelsen nevnes en rekke særskilte utfordringer i denne sammenheng.

Energibedriftenes landsforening peker på forholdet til energi- og vassdragslovgivningen og fremhever viktigheten av at Bygningslovutvalget holder god kontakt med OED for å ”unngå dobbeltbehandling og uklarheter om hvilket hjemmelsgrunnlag som til enhver tid skal gjelde”.

Kystdirektoratet er enig i at mulighetene for en samordning bør vurderes/utredes med tanke på å forenkle dagens system. Etter direktoratets mening kan en del vedtak etter særlov med fordel overføres til plan- og bygningslovgivningen. En viktig forutsetning må da være at dette gjelder konkret definerte tiltak, og ikke tiltak som kan være avgjørende for sikker sjøveis ferdsel eller nasjonale interesser, jf. formålsbestemmelsen i havne- og farvannsloven.

En samordning basert på de løsninger som er foreslått, herunder også Planlovutvalgets forslag om at juridisk bindende plan etter plan- og bygningsloven skal erstatte flest mulig vedtak etter særlov, vil få store konsekvenser både for kommunene og sektormyndighetene. Kommunene vil få tilført nye saksområder, herunder helt andre kart og datagrunnlag å forholde seg til. Sektormyndighetene vil i stor grad miste arbeidsoppgaver.

Etter direktoratets vurdering ligger i stor grad kjernen i de to utvalgenes utredning nettopp her – forenkling i regelverket, herunder samordning mellom plan- og bygningslov og særlover.

Kystdirektoratet anser denne problemstillingen som meget vesentlig, og er av den oppfatning at det burde opprettes en egen prosjektgruppe på dette området. Som forvalter av en av særlovene - havne- og farvannsloven – må Kystverket være en aktiv deltaker i et slikt arbeid.

Statens kartverk har i forbindelse med Planlovutvalgets høringer tidligere pekt på behovet for å få særlovgivningens behandling av arealbruk ved konsesjonsbehandling og liknende, behandlet etter bestemmelsene i plan og bygningsloven. Dette kan etter kartverkets oppfatning gjennomføres etter mønster for planlegging etter vegloven. Særlovmyndigheten vil da ha ansvar for saksfremstillingen etter plan- og bygningsloven og plikt til å legge frem forslaget til behandling i berørte kommuner. Kartverket støtter derfor Bygningslovutvalgets intensjon om nærmere utredning av dette i delutredning nr. II.

Kartverket fremholder videre at plan- og byggesaker krever i vekslende grad tillatelse, medvirkning eller uttalelse fra andre myndigheter i forbindelse med saksbehandlingen knyttet til spørsmål som angår omgivelsene for tiltaket. Det samme gjelder deling av eiendom. Deling av eiendom kan utføres både i forkant og som del av selve plan- eller byggesaken. Utføres den i forkant av plan- eller byggesaken vil en rekke av eksterne myndigheters uttalelser eller godkjenninger være gitt siden delingstillatelsen gis etter plan- og bygningslovens bestemmelser hjemlet i § 93 bokstav h. Selve delingen utføres etter bestemmelser i delingsloven. Med ny lov om eiendomsregistrering innføres en ny eiendomsenhet med betegnelsen anleggseiendom. Den kan nærmere beskrives som bygning og vil som ledd i bygging kreve byggetillatelse. Integrering av byggesaksbehandlingen og behandling av dispensasjonssaker som reguleringsendring, vil sette krav til løpende oppdatering av kartverk, planer og registre. Kartverket vil derfor foreslå som ledd i bedre samordning av lovverket for plan- og byggesaksbehandlingen at det som ledd i rammetillatelse gjøres vurderinger av hvorledes dette lovverket samlet kan bidra til en rasjonell saksbehandling uavhengig av om saken reises som plan-, deling- eller byggesak.

Oslo kommune uttaler at det bør foretas en kobling mellom plan- og bygningsloven og forurensningsloven vedrørende avfallsbehandling og stilles krav om ansvarsrett i prosjektet for å behandle avfallet fra byggesaker. For øvrig mener kommunen at det bør fremmes et forslag som tar sikte på en bedre samordning mellom plan- og bygningsloven og sektorlovene som går ut på at de forskjellige sektorlovene samkjøres slik at saksbehandlingen etter plan- og bygningsloven ”dekker saksbehandlingskravene etter de fleste sektorlover”. Videre fremhever kommunen at det likevel vil være nødvendig med en koordinering av all lovgivning som angår den enkelte byggesak, og at denne koordineringsplikten fortsatt bør tilligge kommunene. Det presiseres imidlertid at plikten til å innhente uttalelse og samtykke fra sektormyndighetene er en oppgave som naturlig bør tilligge tiltakshaver.

Direktoratet for naturforvaltning peker på forholdet mellom plan- og bygningsloven og naturvernloven, viltloven samt lakse- og innlandsfiskeloven. Byggesaker hvor det søkes om tiltak i områder som er vernet i henhold til nevnte spesiallover, skal ofte behandles både etter verneforskriftene og plan- og bygningsloven. Det er fylkesmannen, fylkeskommunen og andre sentrale berørte myndigheter som ivaretar nasjonale og regionale naturforvaltningsinteresser. Bygningsmyndighetene har ansvaret for å koordinere dette. Direktoratet mener det er behov for å samordne saksgangen etter de forskjellige særlover og plan- og bygningsloven, og vil gjerne bidra i denne sammenheng.

NVE henviser til at vassdrags- og energianlegg som har konsesjon etter vassdragslovgivningen/energilovgivningen i dag er unntatt fra byggesakslovgivningens bestemmelser om saksbehandling, ansvar og kontroll samt noen av de materielle reglene, jf. SAK § 7. NVE mener denne ordningen har fungert bra, og at samarbeidet med kommunene i den enkelte sak er god. Nåværende ordning bør derfor etter NVEs mening videreføres. Det påpekes imidlertid et behov for å gi klarere og praktiske definisjoner for hvilke deler av et vassdrags- og energianlegg som er omfattet av unntaksbestemmelsene.

Bærum kommune uttaler blant annet annet at selv om en rekke myndigheter er nevnt i plan- og bygningsloven § 95 er det i mange tilfeller uklart hvordan man forholder seg til slike myndigheter i praksis. Det er også uklart hvordan man forholder seg til slike myndigheter i forbindelse med ferdigstillelse av tiltaket. For eksempel om kommunen skal avvente at særlovmyndigheten har utført sine egne kontroller i forbindelse med ferdigattest. Med de korte frister som gjelder for ferdigattest er det imidlertid slik at kommunen ikke kan ha noen samordningsplikt overfor slike myndigheter.

Det bør derfor vurderes om tekniske regler som har hjemmel i særlov bør overføres til teknisk forskrift. Det bør også vurderes om noen bestemmelser fra særlov som er særlig sterkt knyttet til oppføring av byggverk bør tas inn i plan- og bygningsloven så som veilovens regler om avkjørsel og byggegrenser. Tekniske regler for utforming av avkjørsler og frisiktskrav bør vurderes tatt inn i teknisk forskrift. Med dette oppnås at anvendelsen av slike regler kommer inn under ansvarssystemet i plan- og bygningsloven. Denne typen tekniske regler vil dermed også bli lettere tilgjengelig.

Miljøverndepartementet slutter seg i hovedsak til Riksantikvarens uttalelse om forholdet til kulturminneloven og behovet for samordning mellom denne og plan- og bygningsloven. Når det gjelder problemstillingene knyttet til bygg- og anleggsavfall, peker departementet på at det i april 2002 delegerte myndighet til kommunene etter forurensningsloven til å kreve opplysninger fra tiltakshaver om planlagt disponering av slikt avfall. Det ble også delegert myndighet til å føre tilsyn, ilegge forurensningsgebyr og kreve vederlag for kostnader i forbindelse med kontroll i slike saker. Det er foreløpig frivillig for kommunene om de ønsker å ta i bruk myndigheten, men i St.meld. nr. 8 (1999-2000) Regjeringens miljøvernpolitikk og rikets miljøtilstand står det at Regjeringen ved neste revisjon av plan- og bygningsloven vil vurdere om det skal innføres obligatorisk ordning med krav om slik plan for alle tiltakshavere.

Ellers har en rekke høringsinstanser uttalt seg om bygningsmyndighetenes oppgaver med hensyn til privatrettslige forhold i byggesaker. Høringsinstansene er i det alt vesenlige enige om at privatrettslige forhold i hovedsak bør falle utenfor det bygningsmyndighetene plikter å ta stilling til. Videre slutter de fleste høringsinstansene seg til utvalgets vurdering av at det uansett bør klargjøres og presiseres hvilke av slike spørsmål bygningsmyndighetene eventuelt forutsettes å ta stilling til, og hvordan dette skal avklares i forbindelse med byggesaksbehandlingen.

9.4 Planlovutvalget

Et viktig punkt i Planlovutvalgets mandat var lov- og virkemiddelsamordning. Utvalget ble bedt om å videreføre ”arbeidet med lovsamordning for å tilstrebe en enkel lovstruktur, et samfunnsmessig forsvarlig og forutsigbart system for forvaltning av landets arealer, og slik at det legger til rette for rask avklaring av enkeltsaker om utbygging eller vern”. I NOU 2001: 7, side 13 andre spalte, uttalte Planlovutvalget blant annet om dette:

”Utvalget ser at det er mulig å forenkle hele beslutningssystemet i samfunnet vårt ved i enda større grad å gjøre plansystemet i plan- og bygningsloven til:

• en felles arena for avveining og avklaring mellom sektorinteresser

• en felles plan- og beslutningsprosess for saker som er viktige for fylker og kommuner

• et felles planredskap for sektorer som har betydning for arealbruken”

Med utgangspunkt i dette har Planlovutvalget i NOU 2003: 14 foreslått løsninger som i størst mulig utstrekning tar sikte på at plan etter plan- og bygningsloven skal kunne erstatte flest mulig vedtak etter særlov. Der det ikke er mulig, tas det sikte på å samkjøre saksbehandlingen etter de forskjellige lovene slik at saksbehandlingen etter plan- og bygningsloven dekker saksbehandlingskravene etter de fleste sektorlover som stiller krav om tillatelse for et tiltak eller en virksomhet. Innenfor sektorer der Planlovutvalgets forslag blir gjennomført, vil dermed trolig også problemer knyttet til dobbeltbehandling ved byggesaksbehandlingen kunne løses ved at de kommunale arealplaner vil kunne gi den nødvendige avklaring forut for behandlingen av byggesaken i kommunen.

9.5 Gjeldende rett om bygnings­myndighetenes samordnings- og ­koordineringsplikt, samt forholdet til privatrettslige spørsmål i byggesaker

9.5.1 Forholdet mellom planmyndighetene og bygningsmyndighetene

Kapittel II i plan- og bygningsloven har nærmere bestemmelser om plan- og bygningsmyndighetene og om hvem som har ansvar for gjøremål etter loven. Etter at både planmyndigheten og byggesaksmyndigheten nå er lagt til ”kommunen”, er det spørsmål om det lenger er behov for slike særskilte organisatoriske bestemmelser for plan- og byggesak. Utvalget er imidlertid ikke kjent med at bestemmelsene i lovens kapittel II har skapt særlige problemer i praksis.

9.5.2 Generelle bestemmelser om plan- og bygningsmyndighetenes samarbeid med andre myndigheter

Lovens kapittel II har videre bestemmelser om plan- og bygningsmyndighetenes samarbeid med andre offentlige organer. I § 9-3 er det en bestemmelse om andre offentlige organers samarbeidsplikt i forbindelse med kommunens planleggingsarbeid, og i § 9-4 er det en særskilt bestemmelse om samarbeid mellom Statens vegvesen, fylkeskommunen og kommunen om planlegging av riks- og fylkesveier. Her er det bestemt at Statens vegvesen kan utarbeide og fremme utkast til planer etter loven. Det er også bestemmelser som pålegger kommunen å prioritere arbeidet med planutkastene.

Spørsmålet om hensiktsmessigheten av å sette planleggingen av veier i en slik særstilling som nevnt, ligger under Planlovutvalgets mandat. Bygningslovutvalget avgrenser derfor sine vurderinger mot dette.

Gjeldende plan- og bygningslov § 10-1 andre ledd har imidlertid en generell bestemmelse om både planmyndighetenes og bygningsmyndighetenes plikt til å samarbeide med andre offentlige myndigheter som har interesse i saker etter plan- og bygningsloven, og innhente uttalelse i spørsmål som hører inn under vedkommende myndigheters saksområde. Unnlatt innhenting av uttalelse fra vedkommende myndigheters saksområde, kan etter omstendighetene innebære et brudd på den alminnelige utredningsplikten som følger av forvaltningsloven § 17. Den samordningen det her er tale om er noe annet enn den koordineringen som skal skje etter plan- og bygningsloven § 95, jf. nedenfor om dette.

9.5.3 Bygningsmyndighetenes koordi­neringsansvar i forhold til andre ­myndigheter

Plan- og bygningsloven § 95 nr. 1 om behandlingen av søknaden i kommunen lyder

”1. Når søknaden er fullstendig skal den snarest mulig og senest innen 12 uker behandles og avgjøres av kommunen.

Når tiltaket er betinget av tillatelse eller samtykke fra annen myndighet, eller når planer for tiltaket skal legges frem for slik myndighet, kan kommunen likevel vente med å avgjøre saken inntil det foreligger avgjerd eller uttalelse fra vedkommende myndighet. Kommunen kan også gi rammetillatelse innenfor sitt myndighetsområde, med forbehold om at igangsettingstillatelse ikke vil bli gitt før forholdet til andre myndigheter er bragt i orden, jf. nr. 2 annet ledd og § 95 a .”

Denne bestemmelsen gjelder søknadspliktige tiltak og angir i utgangspunktet bygningsmyndighetenes virkemidler, jf. nærmere nedenfor i punkt 9.5.5 om dette. Bygningsmyndighetene har imidlertid også et koordineringsansvar når andre myndigheters interesser blir berørt av tiltaket. De myndigheter bygningsmyndighetene har koordineringsansvar overfor er listet opp i § 95 nr. 3 som lyder:

”Når tiltak etter denne loven eller andre lover krever tillatelse eller samtykke fra helsemyndighet, brannvernmyndighet, arbeidstilsynet, vegmyndighet, havnemyndighet, forurensningsmyndighet, Sivilforsvaret, jordlovmyndighet, friluftsmyndighet og fredningsmyndighet, eller planer for tiltaket skal legges frem for myndighet som nevnt, skal kommunen forelegge saken for vedkommende myndighet, hvis avgjerd eller uttalelse ikke er innhentet på forhånd. Ved forskrift kan denne bestemmelse utvides til også å gjelde overfor andre myndigheter.

Andre myndigheter må innen 4 uker fra oversendelse fatte avgjørelse eller avgi uttalelse. Kommunen kan i særlige tilfelle, på anmodning, forlenge fristen før denne er utløpt. Når tiltaket ikke er betinget av tillatelse eller samtykke fra andre myndigheter, medfører fristoversittelse at bygningsmyndigheten kan avgjøre saken uten å ta hensyn til uttalelse som kommer inn senere.”

Når det gjelder kommunens plikt til å forelegge saker i andre tilfeller vises som eksempel til plan- og bygningsloven § 7 tredje ledd, siste setning der det fremgår at dispensasjonssøknader skal legges frem for fylkeskommunen og statlige myndigheter hvis saksområde blir direkte berørt.

Det er bare når tiltaket krever tillatelse eller samtykke, eller når det følger av loven at uttalelse skal innhentes at bygningsmyndighetene har plikt til å forelegge saken for nevnte myndigheter (hvis ikke annet følger av forskrift). Plikten er dessuten subsidiær i forhold til om tiltakshaver har innhentet slik tillatelse eller samtykke på egen hånd, jf. punkt 9.5.4 nedenfor.

I mange tilfeller inneholder ikke lovgivningen noe direkte krav om at samtykke eller tillatelse skal foreligge. Eksempel: Etter plan- og bygningsloven § 65 skal vannet være ”hygienisk betryggende og tilstrekkelig”, jf. første ledd. Det er imidlertid ikke noe krav i plan- og bygningsloven eller helselovgivningen om at vannkvaliteten skal være godkjent av helsemyndighetene eller at saken skal forelegges helsemyndighetene før godkjennelse. Hvis helsemyndighetene i ettertid mener at tiltaket likevel er i strid med helselovgivningen kan helsemyndighetene gripe inn tross byggetillatelsen. Dersom regelverket i stor grad bygger på formuleringer som dette, det vil si at at kvaliteten skal være ”hygienisk betryggende og tilstrekkelig” vil man samtidig åpne for at ulike myndigheter utøver forskjellig skjønn med hensyn til hva som er godt nok. En fordel med spesifikke krav, eller med et system der uttalelse innhentes på forhånd, vil være at man unngår etterfølgende reaksjon fra sektormyndighet.

9.5.4 Tiltakshavers plikt til å underrette ­bygningsmyndighetene

Plan- og bygningsloven § 94 nr. 2 om byggesøk­naden lyder:

”Når arbeidet etter bestemmelser i lovgivningen er betinget av tillatelse eller samtykke også fra annen myndighet enn kommunen, eller når planer for arbeidet skal legges frem for slik myndighet, skal det opplyses i søknaden om saken har vært lagt frem for slik myndighet. Foreligger avgjerd eller uttalelse fra vedkommende instans, skal denne vedlegges søknaden.”

Etter denne bestemmelsen har tiltakshaver ikke noen plikt til å forelegge eller avklare saken med sektormyndighet før han søker om byggetillatelse ut over å opplyse i byggesøknaden om saken har vært lagt frem for disse myndigheter, eventuelt vedlegge en avgjørelse eller uttalelse. Bygningsmyndighetene har en selvstendig plikt til å klarlegge hvilke sektormyndigheter som skal involveres og besørge saken forelagt for disse.

Enkelte tiltak er imidlertid unntatt saksbehandling etter plan- og bygningsloven fordi tiltakene blir godkjent av vedkommende sektormyndighet etter annen lovgivning. Hvilke dette er fremgår av saksbehandlingsforskriften § 7. I følge forskriftens § 7 nr. 4 skal tiltakshaver underrette bygningsmyndighetene ”når tiltaket er godkjent etter annet regelverk, og angi tidspunktet for igangsetting”. Heller ikke dette kan oppfattes som en generell plikt for tiltakshaver til å redegjøre for forholdet til andre berørte myndigheter. Underretning i tilfeller som nevnt er for øvrig i følge bestemmelsen ikke nødvendig når kommunen selv er godkjenningsmyndighet for tiltaket i henhold til annet lovverk. Ellers følger det av bestemmelsen at tiltakshaver skal ”senest innen fire uker etter at tiltaket er ferdig, sende underretning til kommunen om tiltakets plassering slik det er utført”.

Det er en forutsetning at tiltak som er unntatt i SAK § 7 ikke skal være i strid med planbestemmelser og planer etter plan- og bygningsloven. Er tiltaket i strid med bindende planer, må saken behandles som planendring, eventuelt som dispensasjon fra plan. Da må fremgangsmåten som er foreskrevet for slike saker i plan- og bygningsloven følges. Søknad om dispensasjon kan behandles for seg, og byggesaken ellers kan unntas dersom tiltaket faller inn under unntakene i SAK §§ 5-7. Tiltaket må heller ikke være i strid med andre bestemmelser i plandelen av loven, for eksempel rikspolitiske bestemmelser om båndlegging av arealer, jf. plan- og bygningsloven § 17-1 eller byggeforbudet i 100-metersbeltet langs sjøen, se plan- og bygningsloven § 17-2.

9.5.5 Om bygningsmyndighetenes virke­midler

Det fremgår av § 93 a at forhåndskonferanser kan involvere ”andre berørte (...) organer”. Dette omfatter også sektormyndigheter med interesser i byggesaken, men disse deltar i praksis bare i varierende grad i slike konferanser. For Bygningslovutvalget blir det et spørsmål om bruken av forhåndskonferanser også i denne sammenheng bør motiveres ytterligere av hensyn til saksflyten i byggesaksbehandlingen generelt.

Det fremgår som nevnt av § 95 nr. 1 andre ledd at kommunen kan vente med avgjørelsen inntil det foreligger avgjørelse eller uttalelse fra sektormyndighet. Kommunen kan imidlertid også velge å gi rammetillatelse innefor sitt myndighetsområde, med forbehold om at igangsettingstillatelse ikke vil bli gitt før forholdet til andre myndigheter er brakt i orden. Det må legges til grunn at kommunen også kan godkjenne tiltaket fullt ut, men ta forbehold om at arbeidene ikke må påbegynnes før nærmere spesifiserte tillatelser fra sektormyndighetene foreligger. Kommunen kan derimot ikke avslå søknaden med den begrunnelse at nødvendig tillatelse fra sektormyndighet ikke foreligger.

I et effektiviserings- og forenklingsperspektiv finner Bygningslovutvalget det hensiktsmessig å vurdere ytterligere virkemidler for bygningsmyndighetene i denne sammenheng, herunder spørsmålet om å skjerpe tiltakshavers plikt til å forhåndsavklare forholdet til sektormyndighetene selv.

9.5.6 Kort om forholdet til annen lovgivning av generell betydning for gjennom­føringen av byggetiltaket

Det finnes en rekke lover som generelt er av betydning ved gjennomføring av byggetiltaket. Bygningsmyndighetenes forhold til slik lovgivning har tidligere vært gjenstand for politisk behandling. Det vises til Ot. prp. nr. 39 (1993-94) kapittel 5, om ”[s]ærskilt samordningsansvar for annet regelverk” (side 47). Her drøftes behovet for kontroll med ulike sider av selve byggeprosessen, hva slags arbeidskraft som nyttes (inn- og utleie av arbeidskraft, utenlandske arbeidstakeres arbeidstillatelse), kontroll med overholdelse av arbeidsmiljølovens sikkerhetskrav, kontroll med overholdelse av grunnleggende skatte-, trygde og avgiftsordninger (herunder problematikken ”svart arbeid” og yrkesskadeforsikring).

Departementet uttaler på side 50-51:

”Slike kontrolloppgaver ligger prinsipielt utenfor bygningsmyndighetenes arbeidsområde, kompetanse og sanksjonsmuligheter. Etter at byggetillatelse er gitt, vil heller ikke bygningsmyndighetene ha direkte befatning med byggesaken. Det anses derfor ikke aktuelt å belaste disse med kontrollarbeidet innenfor de overnevnte sektorer.

Heller ikke andre sektormyndigheter anses egnet til å påta seg en slik flersektoriell oppgave, og det er ikke funnet riktig å etablere nye offentlige organer for formålet.”

Det foreslås derimot en samordner som skal ivareta forholdet til annet regelverk, jf. departementets forslag til § 98 nr. 3 andre ledd. Forslaget ble fremmet av kommunalkomiteen, men forkastet ved behandlingen i Odelstinget etter forslag fra Senterpartiet, Høyre og Kristelig folkeparti (37 mot 33 stemmer). Begrunnelsen for flertallets forslag om å kutte ut bestemmelsen var at regjeringens forslag ville føre til byråkrati og kostnader for byggherren.

Det er i lys av dette mindre aktuelt for Bygningslovutvalget å gjenoppta et forslag som allerede er nedstemt.

9.5.7 Privatrettslige forhold

Generelt

Privatrettslige forhold, herunder rettigheter og plikter mellom private rettsubjekter, har forskjellige relasjoner til plan- og bygningslovens bestemmelser. I de fleste henseende er tilsynelatende viktige privatrettslige forhold uten betydning, for eksempel er det ikke noe vilkår etter plan- og bygningsloven at den som søker om tillatelse til tiltak har rett til å råde over den tomt han søker om å bebygge. At privatrettslige forhold er bygningsmyndighetene uvedkommende er for øvrig i samsvar med den generelle hovedregel.

Samspillet mellom privatrettslige normer og regler i plan- og bygningsretten både prosessuelt og materielt er særlig tett i tilknytning til vedtak om plan, vedtak om å inngå utbyggingsavtale og vedtak om samtykke til tiltak hjemlet i plan og vedtak om utbyggingsavtale, mens privatretten ellers fungerer som bakgrunnsrett for offentligrettslige reguleringsbestemmelser.

Dels setter loven forbud mot bestemte privatrettslige disposisjoner, som for eksempel ”bortleie” i plan- og bygningsloven § 17-2 første ledd annet punktum. Dels kan vedtak etter loven etter omstendighetene lede til at privatrettslige rettsposisjoner bortfaller, som for eksempel negative servitutter, jf. drøftelsen i punkt 9.6.3.2.

Enkelte bestemmelser i plan- og bygningsloven oppstiller som vilkår at bestemte privatrettslige forhold foreligger før det kan gis tillatelse jf. for eksempel § 66 nr. 1 som krever at en byggetomt skal være sikret atkomst for å kunne gi tillatelse til bygging eller deling og § 66 nr. 2 som krever at avløpsvann skal være sikret før fradeling eller oppføring av bygning kan tillates. Eksistensen, karakteren og omfanget av privatrettslige rettigheter vil her kunne være avgjørende for om fradelingstillatelse eller tillatelse til tiltak kan gis. For eksempel for § 66 nr. 1´s vedkommende må det enten være ”sikret lovlig atkomst til veg som er åpen for alminnelig ferdsel eller ved tinglyst dokument eller på annen måte er sikret vegforbindelse som kommunen godtar som tilfredsstillende.” Dersom veien opplyses å gå over annen manns eiendom må selve stiftelsesgrunnlaget være dokumentert. Dersom det er tale om bruksrett (i tilfelle en positiv servitutt), forutsettes det at den er stedsevarig og at servitutthaveren er den som til enhver tid har hjemmelen til den herskende eiendom (realservitutt), og ikke kun berettiger nåværede hjemmelsinnehaver. Dersom stiftelsesgrunnlaget opplyses å være hevd, kreves retten dokumentert ved dom eller erklæring fra eventuelle rettssubjekter som kan tenkes å bestride den påståtte hevdsbaserte rett. Dokumentasjon og sikring kan i tilfelle for eksempel oppnås ved anmerking på grunnboksbladet på den tjenende eiendom, men det er neppe noe krav. Det skal uansett foretas en konkret vurdering av om det er tilfredsstillende.

Tilsvarende vil det også kunne bero på eksistensen og omfanget av privatrettslige rettigheter om kravet i § 65 om tilfredsstillende adgang til drikkevann for å få tillatelse er oppfylt. Også i forhold til plan- og bygningsloven § 70 nr. 2 om avstand fra nabogrense kan privatrettslige forhold være avgjørende for om det kan gis tillatelse. Dersom eiendomsgrensene er uklare slik at det er usikkert om avstandskravet på minimum fire meter mellom omsøkte bygning og naboeiendommen er overholdt kan søknaden avslås inntil forholdet er avklart, jf. Odd Jarl Pedersen m.fl. Plan- og bygningsrett, Oslo, 2000, side 207. Tiltakshaver må da først sørge for å få avklart hvor eiendomsgrensen går før det gis tillatelse. Dette er et relevant rettslig forhold som har direkte betydning for vurderingen av om avstandskravet i § 70 nr. 2 er oppfylt.

For det annet kan privatrettslige forhold også komme inn som relevante skjønnsmoment ved tolkingen og anvendelsen av plan- og bygningslovgivningen. Hvilken relevans og vekt det skal legges på private interesser typisk nabohensyn vil bero på en tolking av den enkelte bestemmelse. Ett eksempel på en bestemmelse hvor myndighetene også plikter å trekke inn nabohensyn er § 70 nr. 1 hvor tap av utsikt og lysforhold etc. vil være et sentralt vurderingstema i forbindelse med godkjenning av bygningens plassering og byggehøyde. Et annet eksempel er § 78 hvor ulempe og sjenanse for beboerne i strøket vil være et sentralt vurderingstema ved plassering av bedrifter og anlegg mv. Også i dispensasjonssaker vil nabohensyn være et sentralt moment som kan tilsi at dispensasjon nektes eller at det stilles vilkår. Som eksempler kan nevnes dispensasjon fra regler i lov eller plan om avstand til naboeiendom, bygningens høyde, utnyttelsesgrad etc. Det kan også nevnes at reglene om nabovarsel i plan- og bygningsloven § 94 nr. 3 er en klar indikasjon på at plan- og bygningsmyndighetene skal ta nabomessige hensyn.

Omfanget av plan- og bygningsmyndighetenes undersøkelsesplikt i forhold til privatrettslige forhold har som nevnt vært vurdert i flere ombudsmannssaker. Siden plan- og bygningsmyndighetenes oppgave ved avgjørelsen av søknadspliktige tiltak er å påse at tiltaket ikke strider mot bestemmelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven, jf. § 95 nr. 2 første ledd kan plan- og bygningsmyndighetene ikke ha noen generell plikt til å undersøke underliggende privatrettslige forhold før tillatelse gis. Det kan uansett bare bli tale om en begrenset undersøkelsesplikt i forhold til privatrettslige forhold, jf. forvaltningsloven § 17. Noe annet ville være en ugjørlig oppgave for plan- og bygningsmyndighetene.

Det må imidlertid antas at plan- og bygningsmyndighetene i en viss begrenset utstrekning må undersøke om det planlagte tiltaket kommer i strid med private rettsforhold. Plan- og bygningsmyndighetene kan ikke helt uten videre avvise å vurdere tiltakshavers rett i forhold til andre rettighetshavere, for eksempel en grunneier som protesterer, under henvisning til at dette er et privatrettslig forhold. Ved å gi tillatelse til byggetiltaket legger plan- og bygningsmyndighetene til rette for en faktisk utnyttelse av eiendommen som kan komme klart i strid med andre private parters rettsstilling. Det synes da ikke urimelig at plan- og bygningsmyndighetene pålegges en viss undersøkelsesplikt, men det er etter gjeldende rett vanskelig å angi noe generelt om hvor langt undersøkelsesplikten går.

Sivilombudsmannen har i avgjørelsen inntatt i årsmeldingen 2002 side 35 oppstilt følgende veiledende retningslinjer for plan- og bygningsmyndighetenes saksbehandling:

”1. Dersom det er klart at tiltakshaver ikke har eller vil få noen rett til å disponere over eiendommen i samsvar med tiltaket, må plan- og bygningsmyndighetene kunne avvise saken. Det samme må også gjelde dersom det framstår som klart, for eksempel som følge av protest fra naboen, at bygget vil bli oppført på naboeiendommen uten at det er sannsynliggjort noen slik rett.

2. Dersom det er uklart om tiltakshaver har rett til å disponere grunnen, bør plan- og bygningsmyndighetene i samsvar med undersøkelsesplikten be om nærmere opplysninger fra tiltakshaver som sannsynliggjør retten.

3. Dersom tiltakshaver ikke kan sannsynliggjøre sin rett, må plan- og bygningsmyndighetene kunne avvise saken og opplyse om at tiltakshaver kan komme tilbake med ny søknad når det privatrettslige forholdet er avklart.

4. Dersom tiltakshaver kan sannsynliggjøre sin rett slik at retten til å disponere grunnen framstår som rimelig klar må plan- og bygningsmyndighetene avgjøre saken ut fra bestemmelsene i plan- og bygningsloven, men uten å ta stilling til den privatrettslige tvisten. Det bør i så fall fremgå av tillatelsen at den bare gjelder i forhold til plan- og bygningslovgivningen og ikke innebærer noen avgjørelse av den privatrettslige tvisten mellom partene.”

9.6 Vurderinger og forslag. Generelle motiver.

9.6.1 Generelt om dobbeltbehandling – unntak for tiltak som får tilfredsstillende behandling etter annet regelverk

Dobbeltbehandling i egentlig forstand vil si at ett eller flere like eller likeartede spørsmål knyttet til ett og samme tiltak behandles av flere myndighetsorganer. Uhensiktsmessigheten av slike tilfeller er i dag søkt avverget i gjeldende regelverk gjennom plan- og bygningsloven § 95 med tilhørende forskrifter. Det vises til SAK § 7 hvor en rekke tiltak som er tilfredsstillende behandlet av særlovsmyndigheter etter annet regelverk er unntatt fra vesentlige deler av plan- og bygningslovens regler om saksbehandling mv. I tillegg til spørsmålene som reiser seg ift. tilgjengeligheten av regelverket, blir det for utvalget i denne sammenheng spørsmål om det er grunn til å utvide, supplere eller innskrenke listen.

Spørsmål som det her nevnte, har klar forbindelse til temaet rollefordeling. Oppgavefordelingen og ansvarsavgrensningen (og også samhandlingsmåten) mellom de ulike myndighetsorganene i plansammenheng er vurdert av Planlovutvalget i NOU 2003: 14. Bygningslovutvalget må legge dette forslaget til grunn for sitt videre arbeid.

Når det gjelder oppgavefordelingen mellom bygningsmyndighetene og andre myndigheters sektoransvar i tilknytning til byggesaker finner for øvrig Bygningslovutvalget at den i det alt vesentlige er hensiktsmessig. Ut fra høringsuttalelsene synes således gjeldende opplisting av aktuelle tiltakstyper i hovedsak å være tilfredsstillende og dekkende. Høringsuttalelsen fra Bergindustriens fellessekretariat, samt andre erfaringer utvalget har gjort, tilsier imidlertid at for eksempel spørsmålet om byggesaksbehandling av tiltak som faller inn under mineralloven (masse- og andre typer mineraluttak) bør vurderes nærmere.

Dobbeltbehandling i snevrere forstand inkluderer også en vurdering av om det er hensiktsmessig at de hensyn som skal eller bør ivaretas gjennom byggeprosessen er spredt i flere lover og eventuelt også tilligger forskjellige myndighetsorganer. Som nevnt er dette en relevant problemstilling både i forhold til den generelle bakgrunnsretten, for eksempel forvaltningsloven og kommuneloven, og i forhold til sektorlover. Dersom man kan unngå slik dobbeltbehandling vil det være et potensial for både forenkling og effektivisering.

Ut fra dagens forhold, ressurs- og kompetansesituasjon, må det legges til grunn at bygningsmyndighetene (kommunene) i dag har begrensede muligheter til å påta seg nye oppgaver ut over de som følger av gjeldende overordnede rolle- og oppgavefordeling. Inntrykket etter høringen av NOU 2003: 24 er også at særlovsorganene i all hovedsak mener det vil være uhensiktsmessig å overføre slik spesialkompetanse til bygningsmyndighetene fullt ut. Utvalget finner imidlertid at ytterligere forenkling og effektivisering mht. oppgavefordeling mellom myndighetsorganene på dette området kan oppnås ved å klargjøre grensesnittet mellom disse organene bedre. Dette bør vurderes nærmere i sammenheng med de generelle tiltakene som for øvrig må settes i verk med sikte på en bedret samordning og koordinering, jf. nedenfor punkt 9.6.2.

Forholdet til den generelle bakgrunnsretten er i dag et stykke på vei regulert uttrykkelig i plan- og bygningsloven § 15 hvor det heter at ”[n]år ikke annet er bestemt gjelder forvaltningsloven for behandling av saker etter denne lov”. Alminnelige, forvaltningsrettslige prinsipper gjelder selvsagt også selv om de ikke skulle være lovfestet, og forholdet til andre sentrale forvaltningslover som kommuneloven og offentlighetsloven fremkommer i de aktuelle lovers bestemmelser om virkeområde. Bygningslovutvalget kan vanskelig se at en mer detaljert regulering av dette direkte i bygningslovgivningen ville gi noen effektiviserings- eller forenklingsgevinst av betydning.

9.6.2 Samordning og koordinering

9.6.2.1 Generelt

Når det gjelder spørsmålene knyttet til behov for bedre samordning og koordinering av behandlingen av sakene som nevnt, synes det gjennomgående å være ønske om en fornyet grenseoppgang og avklaring. Siktemålet vil være å finne frem til løsninger som gir effektiviserings- og forenklingsgevinster, og gjeldende rolle- og oppgavefordeling legges da til grunn som et utgangspunkt.

Flere tiltak kan være aktuelle. For det første kan det være grunn til å klargjøre og presisere bygningsmyndighetenes koordineringsansvar i forhold til andre myndigheter (både internt i kommunen og andre myndigheter), smh. gjeldende plan- og bygningslov § 95 nr. 3. I forhold til andre myndigheter kan det også være aktuelt å vurdere om eksisterende regler om samordning er gode nok, jf. gjeldende § 10-1 andre ledd. Utvalget finner at det i denne sammenheng også vil kunne være hensiktsmessig å kombinere bygningsmyndighetenes oppgaver med bedrede og mer effektive virkemidler både i forhold til særlovsmyndighetene og den private part. Her er det reist spørsmål om økt bruk av forhåndskonferanser med særlovsmyndigheter inkludert. Det kan også være aktuelt å etablere en plikt for særlovsmyndighetene til å følge opp i forhold til bygningsmyndighetene – særlig i kombinasjon med at tiltakshaver selv i større grad pålegges å forhåndsavklare tiltaket i forhold til disse.

Etter Bygningslovutvalgets syn er samordningsbestemmelsen i plan- og bygningsloven § 10-1 andre ledd så generell at den gir lite til brukerne og aktuelle særlovsmyndigheter ut over det som allerede følger av bygningsmyndighetenes alminnelige utrednings- og veiledningsplikt og de særskilte reglene i loven og forskriften om plikt til koordinering mv. Med sikte på en bedret saksflyt har derfor utvalget valgt å konsentrere seg om en klargjøring og videreutvikling av de mer konkrete bestemmelsene om bygningsmyndighetenes forhold til særlovsmyndighetene ved byggesaksbehandlingen samt de ulovfestede og lov-/forskriftsfestede reglene om forholdet til de private parter.

9.6.2.2 Sektor-/særlovsmyndigheter og forhåndskonferanser

I punkt 13.4 har utvalget vurdert behovet for endringer i og videreføring av dagens system med forhåndskonferanser, jf. plan- og bygningsloven § 93 a. Utvalget mener forhåndskonferanser generelt er et verktøy av stor betydning for å sikre forutsigbarhet i byggesaksbehandlingen. Også behovet for forenkling og klarhet har dannet grunnlag for utvalgets forslag om enkelte endringer i gjeldende regler. Om de nærmere enkeltheter i denne sammenheng vises til punkt 13.4 i sin helhet.

Flere av høringsinstansene har fremhevet et særskilt behov for tredjemannsinteressenes deltagelse under forhåndskonferanser, herunder deltagelse av sektor-/særlovsmyndigheter. Et annet sentralt tema i høringen har vært tiltakshaverens behov for avklaringer i forhåndskonferansene. Utvalget har med dette som bakgrunn vurdert endringsbehovet i lys av formålet med forhåndskonferansene. Formålet er i hovedsak å bedre kvaliteten på prosjektering, bygging og byggesaksbehandling, samt å bidra til en mer effektiv fordeling av oppgaver mellom myndigheter og private i den videre byggesaksprosess.

Kommunens plikter under forhåndskonferanser er nærmere beskrevet i saksbehandlingsforskriften (SAK) § 2 nr. 5. Der fremgår at kommunen blant annet skal gi tiltakshaveren nødvendig informasjon om rammebetingelser, aktuelle lover/forskrifter og om behovet for koordinering med de myndigheter som er aktuelle. I veiledningen til bestemmelsen er spørsmålet om ”hvilke andre myndigheter som skal uttale seg i anledning saken og om det er behov for tillatelse/samtykke etter annet regelverk” fremhevet som et av flere temaer som det særlig vil være aktuelt å ta opp i forhåndskonferansene.

I punkt 13.4.6.2 har utvalget drøftet spørsmålet om lovfesting av en rett for fagmyndigheter til å være til stede under forhåndskonferanser. I dag eksisterer ingen slik rett – spørsmålet om andres deltagelse er overlatt til tiltakshavers og plan- og bygningsmyndighetenes vurdering. Av hensyn til ønsket om å beholde forhåndskonferansenes uforbindtlige preg og til at forhåndskonferansene fortsatt skal foregå på et tidligst mulig stadium, har utvalget kommet til at det ikke er tilstrekkelig grunnlag for å foreslå endringer i gjeldende rett på dette punkt. Utvalget har imidlertid pekt på at fagmyndigheters deltagelse utvilsomt kan klarlegge forutsetninger og dermed forenkle og effektivisere prosessen videre, og at forhåndskonferansen uansett vil kunne være godt egnet til å koordinere og samordne de ulike offentlige interesser som gjør seg gjeldende.

Utvalget mener likevel at en bedre utnyttelse av dette potensialet for samordning og koordinering i forhåndskonferansene kan oppnås gjennom en presisering av bygningsmyndighetenes veiledningsplikt som nevnt, kombinert med et system som i større grad pålegger tiltakshaver å følge opp saken i forhold til de særlovs-/sektormyndigheter, jf. nedenfor.

9.6.2.3 Plikt for tiltakshaver til å forhåndsavklare forholdet til sektor-/særlovsmyndighet

Private som ønsker å sette i gang noe som krever en offentlig tillatelse må et stykke på vei forventes selv å sette seg inn i de regler som gjelder på området. Veksten i forvaltningens virksomhet og i regelverkets omfang og kompleksitet gjør det imidlertid vanskelig for folk flest å holde rede på sine rettigheter og plikter overfor forvaltningen. Hvert forvaltningsorgan har derfor et ansvar for å gi nødvendig veiledning, både konkret overfor parter i enkeltsaker og i alminnelighet. Den alminnelige veiledningsplikten fremgår eksplisitt av forvaltningsloven § 11. Det er imidlertid ikke her tale om et pålegg om å drive opplysningsvirksomhet utad, det er bare de som på en eller annen måte kommer i kontakt med et forvaltningsorgan som har krav på veiledning etter bestemmelsen.

Forvaltningens generelle veiledningsplikt består ikke bare i å svare på spørsmål. Ofte kan det også være grunn til å gi opplysninger av eget tiltak. Et godt eksempel i den forbindelse kan være å gi orientering om regler som man må regne med at en part ikke har kjennskap til og som det vil være av betydning for ham å vite noe om. I alminnelighet er det bare ”innenfor sitt saksområde” at forvaltningen i følge § 11 har veiledningsplikt som nevnt. Spørsmål som hører under andre organer har de dermed som hovedregel ikke plikt til å veilede om. Likevel skal det i følge § 11 ”om mulig” gis opplysning om hvilket organ som er det rette. Prinsippet om god forvaltningsskikk vil dessuten i enkelte tilfeller tilsi at forvaltningsorganet også yter bistand ut over det som uttrykkelig er nedfelt i lovverket.

Ovennevnte prinsipper gjelder også i forholdet mellom bygningsmyndighetene og de private parter i byggesakene. Dette vil likevel ikke være til hinder for at man av hensyn til avviklingen av byggesakene etablerer en plikt for tiltakshaver til å forhåndsavklare forholdet til aktuelle særlovsmyndigheter før han kan kreve at bygningsmyndighetene realitetsbehandler selve byggesaken. En videreutvikling og realisering av systemet med elektronisk byggesaksbehandling (ByggSøk) vil for øvrig også kunne legge til rette for at bygningsmyndighetene bedre kan imøtekomme tiltakshavernes behov for informasjon om særlover og sektormyndigheter som er aktuelle i forbindelse med den enkelte byggesak.

Det samme gjelder i forhold til en videreutvikling av dagens system med bruk av forhåndskonferanser. Som nevnt ønsker utvalget å stimulere til økt bruk av forhåndskonferanser, og veiledning om aktuelle særlover og myndigheter vil naturlig høre hjemme under slike konferanser. Innføring av en plikt for tiltakshaver til å forhåndsavklare sin byggesak med berørte sektormyndigheter bør derfor skje samtidig med en innskjerping av bygningsmyndighetenes særlige ansvar for veiledning om hvor og til hvem tiltakshaver må henvende seg i den forbindelse.

9.6.2.4 Hjemmel for å unnlate realitetsbehandling

En skjerpet aktivitetsplikt for den private som nevnt mht. å forhåndsavklare saken i nødvendig utstrekning med særlovsmyndigheter, bør eventuelt kombineres med en hjemmel for bygningsmyndighetene til å avslå eller avvise en søknad hvor plikten ikke er fulgt opp i tilstrekkelig grad. I dag har bygningsmyndighetene hjemmel i plan- og bygningsloven § 95 nr. 1 andre ledd til i en slik situasjon å vente med avgjørelsen i byggesaken eller til å gi rammetillatelse med forbehold om igangsetting. Kommunen kan imidlertid ikke avslå eller avvise en søknad med den begrunnelse at nødvendig tillatelse fra sektormyndighet ikke foreligger.

Bygningslovutvalget mener de virkemidler bygningsmyndighetene i dag har gjennom dette ikke er tilstrekkelige for å sikre en effektiv avvikling av byggesaksbehandlingen. Bygningsmyndighetene bør i tillegg ha en hjemmel for helt å unnlate realitetsbehandling av saken før tiltakshaver har innhentet de nødvendige tillatelser eller samtykker fra særlovsmyndigheter. Særlig gjelder dette i forhold til profesjonelle aktører. I forhold til ikke-profesjonelle parter vil det derimot være mest aktuelt at kommunen fortsatt om nødvendig selv følger opp gjennom å gå frem i henhold til dagens bestemmelser om å forelegge saken.

Siden det blir tale om å unnlate realitetsbehandling, vil det være mest aktuelt å innføre en hjemmel for å avvise saken. Slik avvisning av formelle grunner skjer også i dag i betydelig utstrekning i kommunene, for eksempel ved retur av søknader som mangler nødvendig dokumentasjon. Avvisning innebærer at forvaltningen legger en sak til side uten at den er avgjort i realiteten. Et vedtak om å avvise en sak vil derfor i utgangspunktet være en prosessledende avgjørelse som ikke er å betrakte som et enkeltvedtak. For avvisningsvedtak spesielt er det imidlertid gjort unntak fra dette gjennom utvidelsen av begrepet enkeltvedtak i forvaltningsloven § 2 tredje ledd. Dette innebærer blant annet at parten vil ha krav på begrunnelse etter forvaltningsloven kapittel V og rett til å påklage vedtaket, jf. forvaltningsloven § 28 flg. Med en uttrykkelig hjemmel til å avvise fordi forholdet til sektor-/særlovsmyndigheter ikke er avklart i tilstrekkelig grad på forhånd, vil imidlertid verken begrunnelsesplikten eller klageadgangen i særlig grad påføre bygningsmyndighetene merarbeid av betydning sett i forhold til den forenklings- og effektiviseringsgevinsten som for øvrig må kunne forventes.

Ved innføring av en hjemmel til å avvise saker som nevnt, vil det kunne oppstå betydelige forskjeller i tidsbruken avhengig av om søknad fremmes av profesjonell aktør eller ikke. Det vises til fristreglene som gjelder i tilfeller der kommunen velger å oversende saken selv til særlovsmyndighetene. Dette må søkes unngått. Kommunene kan, dersom dette viser seg å føre til betydelig merbruk av tid i ”profesjonelle” saker, velge å behandle også slike saker i form av egen foreleggelse for særlovsmyndighetene. Problemstillingen er imidlertid av en slik art at den mest hensiktsmessig bør følges opp i arbeidet til en bredere sammensatt gruppe som nærmere skal vurdere grensesnittet mellom bygningsmyndighetene og sektor–/særlovsmyndigheter, jf. nedenfor under punkt 9.6.2.5. Det vises i denne sammenheng også til misnøyen som enkelte særlovsmyndigheter har uttrykt til de nevnte fristbestemmelser som i dag gjelder ved slike foreleggelser.

9.6.2.5 Presisering av grensesnittet mellom ­bygningsmyndigheter og sektor-/­særlovsorganer

Etter Bygningslovutvalgets oppfatning vil det i forlengelsen av disse mer overordnede tiltak for å bedre saksflyten være hensiktsmessig også å se nærmere på spørsmålene nevnt under punkt 9.6.1 ovenfor om det for eksempel er behov for å overføre eller inkorporere enkelte saksbehandlingsbestemmelser som i dag finnes i særlovgivningen til plan- og bygningsloven. Dette gjelder særlig bestemmelser som hovedsakelig pålegger bygningsmyndighetene aktivitetsplikter i forhold til andre myndigheter, for eksempel bestemmelsen i kulturminneloven § 25 andre ledd. Gjennom høringen av NOU 2003: 24 har imidlertid utvalget bare i begrenset utstrekning fått tilbakemeldinger som eksplisitt peker på andre bestemmelser som det knytter seg tilsvarende spørsmål til. Tilsvarende gjelder i forhold til spørsmålet om noen deler av kompetansen som i dag tilligger særlovsorganer bør overføres bygningsmyndighetene eller omvendt, herunder også spørsmål om aktuelle bestemmelser (både prosessuelle og materielle) bør flyttes fra en lov til en annen eller om det kan være hensiktsmessig med et henvisningssystem.

Etter utvalgets oppfatning vil en nærmere vurdering av disse spørsmål kreve en grundig og detaljert gjennomgang av forholdet til enkeltelementer i spesiallovgivningen. Dette arbeidet bør foretas av en bredt sammensatt arbeids-/utredningsgruppe, hvor de berørte særlovsorganer/interesser er bredt representert. Dette vil også være i samsvar med ønsker som flere av høringsinstansene har gitt uttrykk for. Nedenfor følger en ikke uttømmende liste over relevante særlover som er aktuelle i denne sammenheng.

• Bergverksloven

• Brannlovgivningen

• Delingsloven

• Energiloven

• Etableringsloven

• Fjellova

• Forurensningsloven

• Friluftsloven

• Havbeiteloven

• Havne- og farvannsloven

• Jernbaneloven

• Jordlova

• Jordskifteloven

• Kommunehelsetjenesteloven

• Kontinentalsokkelloven

• Kulturminneloven

• Lakse- og innlandsfiskloven

• Lov om regulering av anleggsvirksomhet

• Lov om oppdrett av fisk, skalldyr mv.

• Lov om petroleumsforekomster

• Lov om vannforurensning

• Luftfartslovgivningen

• Matloven

• Motorferdselloven

• Naturvernloven

• Reindriftsloven

• Sjøloven

• Skogbruksloven

• Samferdselsloven

• Strålevernloven

• Svalbardmiljøloven

• Territorialfarvannsloven

• Vann- og kloakkavgiftsloven

• Vassdragsloven

• Vassdragsreguleringsloven

• Vannressursloven

• Veglova

9.6.3 Privatrettslige forhold

9.6.3.1 Generelt

Når det gjelder privatrettslige forhold gir høringen av NOU 2003: 24 entydig støtte til siktemålet om å kodifisere og klargjøre det som i dag anses å være gjeldende rett. Etter Bygningslovutvalgets oppfatning er det neppe grunnlag for å foreta vesentlige endringer i dagens rettstilstand. Verken effektivitetshensyn eller forenklingshensyn tilsier endringer av gjeldende rett utover en klargjøring av grensene etter de linjer som er trukket opp i praksis. For enkelthetene på dette punkt vises til gjennomgangen av gjeldende rett ovenfor.

9.6.3.2 Særlig om servitutter

Rent praktisk står de negative servitutter – også kalt private rådighetsforbud - i en særstilling blant privatrettslige forhold som vedkommer bygge- og delingssaker. Historisk sett ble avtalebaserte negative servitutter, i praksis strøksservitutter, jf. prinsippene i servituttloven § 4, benyttet når grunneiere utparsellerte for eksempel tomteområder. Hensikten var – som for reguleringsplaner – å styre bebyggelsen for eksempel mht. type bygninger (villamessig) og bruksformål eller å påhefte delingsforbud. Både mht. formål og virkning har strøksservituttene således klare likhetstrekk med reguleringsplaner basert på private planforslag, jf. uttalelser i for eksempel Rt. 1980 side 1124.

Strøksservituttenes innhold fastlegges gjennom tolking av stiftelsesgrunnlaget. Tolkingsresultatet kan være at motstrid med lov og planbestemmelser ikke inntreffer, eller at det foreligger total eller partiell motstrid. Servitutter kan bortfalle på grunnlag av at de har utspilt sin rolle som følge av den faktiske utvikling etter stiftelsen, jf. for eksempel Rt. 1995 side 904 (Gjensidigedommen).

Å ta stilling til tolkingsspørsmål vedrørende servitutter og å bringe klarhet i om for eksempel den faktiske utvikling eller privatrettslige handlemåter eller unnlatelser har gjort servitutten formålsløs, er utpregede privatrettslige problemstillinger som egner seg lite for bygningsmyndighetenes behandling. Det knytter seg sjelden tungtveiende offentligrettslige hensyn til løsningene på slike spørsmål, og det bør helst overlates til partene å gå til rettsapparatet med disse.

En av rettsvirkningene av vedtatte reguleringsplaner med tilhørende bestemmelser kan være at en servitutt helt eller delvis faller bort. Problemstillingen omfatter da ikke bare tolkingen av servitutten, men også å avgjøre hvilken rettsvirkning reguleringsplanen skal ha i et konkret tilfelle. Anvendelsen av reguleringsplaner – herunder å vurdere rettsvirkningen av dem – er en oppgave som ligger nærmere opp mot bygningsmyndighetenes typiske arbeidsoppgaver.

I Gjensidigedommen Rt. 1995 side 904 heter det blant annet:

”Allerede tidlig i dette århundret oppsto spørsmålet om forholdet mellom private servitutter og offentlige arealplaner. Jeg viser til avgjørelser inntatt i Rt-1900-147 og Rt-1903-417 der Høyesterett fastslo at negative servitutter som var til hinder for utbygging i samsvar med arealplan, måtte vike for denne og anses bortfalt. Det kan være noe tvilsomt i hvilken grad det her ble lagt vekt på en tolking av de avtalene som lå til grunn for servituttene. Etter min mening følger resultatet av lovgivningen om arealplanlegging og virkningen av reguleringsplaner. Som støtte for dette syn viser jeg til Rt-1953-1360. Det er imidlertid ikke alle planer som blir gjennomført, og endringer av reguleringsplaner forekommer ofte. Det er ingen grunn til at en negativ servitutt skal falle bort før en står overfor en aktuell utbygging av den tjenende eiendom i samsvar med plan. (...) Jeg bemerker at når rettstilstanden er slik at en negativ servitutt faller bort når det skjer utbygging i henhold til en reguleringsplan i motstrid med servitutten, skal det ikke skje noen ekspropriasjon av denne. Bortfallet har medført at det ikke er noe å ekspropriere.”

Uttrykksmåten er relativt generell, og avklarer ikke endelig utfallet i de mest alminnelige typesituasjonene som kan oppstå.

I Borteliddommen Rt. 2002 side 145, uttrykker Høyesterett seg noe annerledes mht. rettsvirkningen for servitutter. Det heter blant annet:

”De ankende parter hevder under henvisning til Rt-1995-904 (Gjensidigedommen) at byggeforbudet i punkt 8 må bortfalle ved utbygging i henhold til reguleringsplanen. I denne dommen gis det uttrykk for at negative servitutter som hindrer utbygging i samsvar med reguleringsplan, faller bort når en står overfor en aktuell utbygging av den tjenende eiendom i samsvar med plan. Jeg bemerker at dersom reguleringsplanen åpner for alternative løsninger slik at servitutten ikke nødvendigvis hindrer utbygging, blir det så langt ikke tale om bortfall.

Gjensidigedommen har i ettertid vært kritisert. Jeg nevner Odd Jarl Pedersen mfl., Plan- og bygningsrett, side 462 flg. og Daniel Rogstad, Reguleringsplaner, innhold og virkninger, side 396 flg. Jeg er kommet til at uttalelsene om bortfall av negative byggeservitutter har fått en for generell utforming og bør modereres. De passer kanskje best på byggeservitutter som har vært mer aktuelle i tidligere tider, men som nå fremstår som lite tilpasset dagens utbyggingsbehov, som strøkservitutter som båndlegger areal til et annet formål enn det reguleringsplanen har, deleforbud i eldre villastrøk og bestemmelser om byggegrenser mv., slik det har vært tale om i Rt-1900-147, Rt-1903-417 og Rt-1953-1360.

Ved min vurdering av saken legger jeg vekt på at området fremstår som et utbygget hytteområde, og at kommunen ikke har endret syn på hva området skal benyttes til. Opprettholdelse av servitutten innebærer ikke en meningsløs « ikke-bebyggelse » av området, eller et utilsiktet hinder, slik det var tale om i de eldre dommene jeg har nevnt. Jeg legger videre noen vekt på at planprosessen og reguleringsbestemmelsene viser at en også tok sikte på å ta hensyn til hytteeiernes interesser. I denne forbindelse nevner jeg at godkjenning av bebyggelsesplaner og samtykke til byggetillatelser vil høre under et av kommunens faste utvalg, mens det er kommunestyret som etter § 35 eventuelt kan foreta ekspropriasjon til gjennomføring av reguleringsplan. På denne bakgrunn finner jeg at kontraktsklausulene om forbud mot ytterligere utbygging ikke bør falle bort alene som følge av at gjennomføring av reguleringsplanen med tilhørende bebyggelsesplaner er aktuell.”

Høyesterett har således i sistnevnte dom modifisert beskrivelsen av rettstilstanden etter Gjensidigedommen noe.

I Rt. 2004 side 883 uttaler Høyesterett i avsnitt 25 og 26 blant annet:

”Når det gjelder strøkservituttene, er situasjonen for svært mange at tiden har løpt fra dem. Det kan være kommet nye reguleringsplaner, jf. Rt-1995-904 og Rt-2002-145, og det kan dessuten allerede fra gammelt av være foretatt utparselleringer i strid med servitutten, fordi ingen rettighetshaver har protestert. Etter rettspraksis vil servituttene i utviklingens medfør ofte være bortfalt.”

Det kan etter rettspraksis så langt neppe anses endelig avklart i hvilken grad og i hvilke tilfeller rettsvirkning av en reguleringsplan er at kolliderende private rådighetsforbud i form av for eksempel strøksservitutter er å anse som bortfalt, og derved også de erstatnings- og ekspropriasjonsrettslige konsekvenser av reguleringens forhold til servitutten.

Det er sikker rett at hjemmelsinnehaveren til en eiendom kan utøve samtlige rådighetsbeføyelser som lovgivningen ikke forbyr. Imidlertid kan det foreligge privatrettslige forbud for bruken av eiendommen. Dersom de offentligrettslige og de privatrettslige forbud er sammenfallende, får de privatrettslige normer ingen betydning for den offentlige saksbehandling. Dersom søkeren kan oppfylle både planbestemmelsene og servituttens bestemmelser oppstår ingen problemer. Hvis det omsøkte tiltak ikke kommer i strid med plan- og bygningslovens bestemmelser med tilhørende forskrifter eller med planer og planbestemmelser, har søkeren rettskrav på å få samtykke fra bygningsmyndighetene.

Ut fra de kriterier som sivilombudsmannen har pekt på ovenfor, og som utvalget i det vesentlige kan slutte seg til, vil bygningsmyndighetene ikke kunne avvise en søknad fra hjemmelsinnehaveren, selv om det for eksempel går frem av en naboprotest at det hviler en negativ servitutt på eiendommen. Også på grunn av den rettsutvikling som har vært på området bør det anses å falle utenfor bygningsmyndighetenes oppgave/ansvar å vurdere om det foreligger private rådighetsforbud, og å ta stilling til om disse for eksempel er strøksservitutter eller ikke og om de kan være falt bort.

Det å vurdere rettsvirkningen av servitutter og å anvende reguleringsplaner med tilhørende bestemmelser tilligger i utgangspunktet bygningsmyndighetene. Å avgjøre for eksempel hvorvidt en servitutt skal tolkes innskrenkende, om den har bortfalt i utviklingens medfør, hvem som er påtaleberettiget og dermed har frafallsrett, eller om den er bortfalt som følge av andre privatrettslige handlinger (eventuelt som en direkte følge av reguleringsplaners rettsvirkning) involverer kompliserte avtalerettslige og tingsrettslige spørsmål. Bygningsmyndighetene må kunne nøye seg med å gjøre parten kjent med at han selv må avklare sine rettigheter i forhold til andre rettighetshavere, og at man ved å gi en offentligrettslig tillatelse ikke har tatt stilling til eksistensen og rekkevidden av negative servitutter.

Det faller på siden av Bygningslovutvalgets mandat å ta stilling til de materiellrettslige spørsmål vedrørende regulering og servitutter. Særlig klart er dette da rettsvirkningsregelen knyttet til reguleringsplaner nettopp ble vurdert i Planlovutvalgets andre delutredning, NOU 2003: 14. Bygningslovutvalget vurderer kun de saksbehandlingsmessige sider av problemstillingen.

10 Oppgave- og rollefordeling mellom myndighetsorganer og mellom myndigheter og private

10.1 Mandatet

I Bygningslovutvalgets mandat heter det blant annet:

”Rollefordelingen mellom bygningsmyndighetene og utbyggerne

Utvalget bør vurdere og komme med konkrete forslag til hva det offentliges rolle i byggesaker bør være, hvilke opplysninger og hvilke forhold som er nødvendig for bygningsmyndighetene å vurdere. Erfaringer med overgang fra kontroll til tilsyn samt tilsvarende diskusjoner på andre sektorer vil kunne være viktige grunnlag.”

Oppgave- og rollefordeling står sentralt i flere av problemstillingene i mandatet. Det å finne frem til en velbegrunnet og hensiktsmessig oppgave- og rollefordeling både mellom de ulike myndighetsorganer som har oppgaver knyttet til saker om tiltak, og mellom det offentlige på den ene side og de private på den annen side, er viktig for blant annet å oppnå forenkling og effektivisering samtidig som rettssikkerhet og kvalitet ivaretas.

I mandatet er Bygningslovutvalget særlig bedt om å se på rollefordelingen mellom det offentlige og de private. Bygningslovutvalget har derfor gjennomgående hatt fokus på dette i sine vurderinger av de ulike problemstillingene som utvalget har arbeidet med, og en drøfting av dette vil gjenfinnes i utvalgets gjennomgang av de enkelte temaer. I dette kapitlet drøftes spørsmålet på et overordnet nivå.

I dagligtale snakkes det ofte om både oppgave- og rollefordeling som ett begrep, eller begrepene rollefordeling og oppgavefordeling brukes om hverandre, selv om det i realiteten for eksempel siktes til kun oppgavefordelingen. Flere oppgaver kan være så tett koblet til en rolle at dette i seg selv kan gjøre det vanskelig å definere en rolle uttømmende, og dermed også å foreslå endringer i en rolle. I Bygningslovutvalgets vurdering av hvem som bør gjøre hva på (plan- og) byggesaksområdet tas det derfor utgangspunkt i hvilke oppgaver bygningsmyndighetene har ansvar for. Det er også grunnen til at det i dette kapitlet skilles mellom de to begrepene rollefordeling og oppgavefordeling i sammenhenger der dette er av betydning, ellers benyttes samlebegrepet ”oppgave- og rollefor­deling”.

Spørsmålet om hvilke roller de ulike offentlige organer og private aktører bør ha, må ses i sammenheng med de særegenhetene som kjennetegner bygningsmyndighetenes ulike oppgaver. Videre er det Bygningslovutvalgets vurdering at spørsmålet om rollefordeling er forbundet med grunnleggende rettsikkerhetshensyn. Bygningslovutvalget finner det derfor lite hensiktsmessig å komme med forslag til vesentlige endringer i selve rollefordelingen, uten at dette spørsmålet er knyttet til en konkret oppgave og en eventuell overføring av oppgaver mellom ulike offentlige organer eller mellom offentlige organer og private aktører.

Selv om Bygningslovutvalget ut fra sin overordnete målsetting om å forenkle vil se på både oppgave- og rollefordelingsspørsmål, vil det viktigste spørsmålet i praksis være hvorvidt det bør gjøres endringer i oppgavefordelingen som kan bidra til forenkling. I et forenklingsperspektiv er det av interesse å vurdere ikke bare oppgavefordelingen mellom myndighetene og private, men også internt mellom myndighetsorganer. Det vil i dette kapitlet bli gjort rede for de grunnleggende hensyn og forutsetninger som ligger til grunn for Bygningslovutvalgets forslag til forenkling knyttet til oppgavefordeling.

10.2 Bygningslovutvalgets vurderinger i NOU 2003: 24 Mer effektiv bygningslovgivning

Med bakgrunn i mandatet drøftet Bygningslovutvalget i NOU 2003: 24 noen grunnleggende forhold knyttet til oppgave- og rollefordelingen i byggesaksbehandlingen, og det ble pekt på en del konkrete oppgaver der det kunne være hensiktsmessig å foreta endringer og klargjøringer med hensyn til hvem som bør ha ansvaret for de enkelte opp­gavene.

Utvalget pekte for det første på behovet for en nærmere vurdering av lovens saklige virkeområde med tanke på hvilke oppgaver bygningsmyndighetene overhodet skal befatte seg med. For det andre ble det pekt på behovet for en gjennomgang av samordnings- og koordineringsbestemmelsene i plan- og bygningsloven med tanke på klargjøring og fordeling av ansvar og oppgaver mellom ulike offentlige myndigheter som har en rolle i tilknytning til byggesaker.

Når det gjelder rolle- og oppgavefordelingen mellom bygningsmyndighetene og de private aktørene i en byggeprosess, konstaterte utvalget at dagens regler som trådte i kraft i 1997, og som blant annet innebar en overgang fra kommunal kontroll til kommunalt tilsyn og privat (egen)kontroll, ikke i tilstrekkelig grad har vist seg hensiktsmessige med tanke på å oppnå den ønskede kvalitet på det som bygges. Ut fra at dagens regler om fordeling av ansvar og kontroll- og tilsynsoppgaver ikke fungerer etter hensikten, pekte utvalget på behovet for en nærmere vurdering av andre løsninger.

Blant annet under henvisning til at det er et gjennomgående trekk i dagens samfunn at oppgaver som tradisjonelt har ligget til det offentlige i større grad overføres til private, omtalte utvalget muligheten av å overføre ytterligere oppgaver som i dag utføres av bygningsmyndighetene til private. Konkret varslet utvalget at det blant annet ville se på muligheten for å privatisere tilsynsfunksjonen, etablere et privat godkjenningsorgan, opprette et ”best practice”- organ og økt bruk av privat uavhengig kontroll.

10.3 Noen hovedpunkter fra hørings­uttalelsene

I alt 43 høringsinstanser har konkret uttalt seg om rollefordeling.

Det er stort sett enighet om at dagens system for ansvarsrett, tilsyn og kontroll ikke fungerer tilfredsstillende. Flertallet av høringsinstansene peker blant annet på at ansvarsområdene og oppgavefordelingen mellom kommunene og foretakene bør klargjøres. Man mener i hovedsak at bygningsmyndighetenes oppgaver og ulike roller bør være som i dag, men altså klargjøres.

Flertallet ønsker en bedre oppfølging i byggeprosessen og de fleste ønsker å intensivere tilsynet. I tillegg er det flere som nevner at kommunene bør bli mer aktive i å følge opp tilbakemeldinger og sørge for at forhold blir rettet opp. Flertallet er positive til interkommunalt samarbeid og bistand fra private aktører. Noen høringsinstanser ønsker kontroll med at kommunene utfører tilsyn, for eksempel av et statlig organ.

Når det gjelder kontroll, ønsker flertallet en styrking av kontrollfunksjonen. De fleste uttaler at dagens system med dokumentert egenkontroll ikke fungerer godt nok, fordi det ikke nødvendigvis er en reell kontroll, og at det derfor kan være hensiktsmessig med økt bruk av uavhengig kontroll. Særlig gjelder dette på definerte kritiske stadier i prosessen på kompliserte bygg eller anlegg. Noen uttaler at det bør være uavhengig kontroll uansett. De fleste peker på viktigheten av et uavhengig og sterkt kontrollorgan. Noen høringsuttalelser ønsker at kommunen skal ha mulighet til å påvirke ved valg av kontrollorgan og kontrollobjekt.

Flertallet ønsker at kontrollen skal være privatisert og uavhengig. Det er kun et lite mindretall som ønsker å gå tilbake til ”den gamle” bygningskontrollen, men flere uttaler at det er behov for et større innslag av byggeplasskontroll.

De fleste høringsinstansene peker på at dagens godkjenningsordning ikke fungerer etter hensikten. Det er usikkerhet blant instansene om hvorvidt en privatisering kan forbedre kvaliteten. Noen instanser foreslår å fjerne den lokale ansvarsretten, men beholde den sentrale godkjenningsordningen.

De aller fleste av høringsinstansene er positive til å etablere et ”best practice”- organ. Noen stiller imidlertid spørsmål ved om det vil bidra til forenkling, om aktørenes vilje til å følge opp og omfanget av kostnadene ved å etablere et slik organ.

10.4 Overordnede problemstillinger

Som nevnt innledningsvis mener Bygningslovutvalget det er av betydning å vurdere oppgave- og rollefordelingen både mellom ulike myndighetsorganer og mellom myndighetene og private aktører.

Når det gjelder myndighetsorganene på plan- og bygningsområdet er det etter gjeldende rett tre myndighetsnivåer; statsnivået, fylkesnivået og kommunenivået. Planlovutvalget har i NOU 2003: 14 Bedre kommunal og regional planlegging etter plan- og bygningsloven II foreslått å beholde disse nivåer når det gjelder planmyndighetene. Bygningslovutvalget mener dette er naturlig også når det gjelder bygningsmyndighetene.

Bygningslovutvalget har tatt utgangspunkt i de oppgavene og rollene som eksisterer på plan- og bygningsrettens område i dag, og har i hovedsak fokusert på eventuelle endringer i oppgave- og rollefordelingen. I noen grad har det imidlertid også vært vurdert både å fjerne oppgaver som eksisterer i dag, og foreslå nye oppgaver. I så fall må det vurderes hvilken innvirkning dette får på den samlede oppgave- og rollefordelingen, og når det gjelder nye oppgaver må det nøye vurderes hvor disse skal plasseres.

Nedenfor følger en drøftelse av problemstillinger i tilknytning til oppgave- og rollefordelingen mellom myndighetsorganer, deretter en drøftelse av oppgave- og rollefordelingen mellom myndighetene og private. Når det gjelder myndighetsorganenes oppgaver er disse inndelt i myndighetsoppgaver og andre oppgaver som ikke innebærer myndighetsutøvelse. Videre reiser Bygningslovutvalget spørsmålet om noen av byggesaksoppgavene som i dag er offentlige bør overføres til privat sektor.

10.4.1 Oppgave- og rollefordeling på myndighetsnivå

10.4.1.1 Innledning

Plan- og bygningsmyndighetenes oppgaver og ansvarsområder i plan- og byggesaker, grenser på flere punkter opp til andre offentlige myndigheters saksfelt, for eksempel vegmyndigheter, naturvernmyndigheter, jordlovsmyndigheter med videre.

Planlovutvalget har i NOU 2003: 14 vurdert oppgavefordelingen, ansvarsavgrensningen og samhandlingsmåten mellom de ulike myndighetsorganene i plansammenheng . Bygningslovutvalget legger forslaget til grunn for sitt arbeid.

Når det gjelder oppgavefordelingen mellom bygningsmyndighetene og andre myndigheter med sektoransvar i tilknytning til byggesaker , finner Bygningslovutvalget at den i det alt vesentlige er hensiktsmessig, dog med enkelte unntak. Som eksempel på unntak kan det vises til utvalgets forslag om kompetansemessig overflytting av myndighet til å kreve avfallsplan i byggesaker fra forurensningsloven til plan- og bygningsloven, se nærmere om dette i punkt 25.6. Det kan videre vises til forslag fra Arbeids- og sosialdepartementet (ASD) om endringer i oppgavefordelingen vedrørende bygg etter arbeidsmiljøloven, noe utvalget mener det kan være grunn til å vurdere nærmere i det videre lovarbeid.

Bygningslovutvalget finner at ytterligere forenkling og effektivisering av oppgavefordeling mellom myndighetsorganer på dette området kan oppnås ved at man klargjør grensesnittet mellom de offentlige myndighetsorganene bedre. Disse spørsmålene har Bygningslovutvalget behandlet i kapittel 9.

10.4.1.2 Myndighetsutøvelse i plan- og bygningsretten

I lovgivning om eierrådighet og samfunnskontroll vil myndighetsutøvelse, i betydningen generelle bestemmelser og individuelle avgjørelser truffet på basis av ”statens høyhetsrett” overfor borgerne, som regel utgjøre det dominerende element. Slik er det også på plan- og bygningsrettens område.

Myndighetsutøvelse på dette feltet omfatter to hovedområder; å vedta planer, jf. plan- og bygningsloven § 9-1 og å håndheve plan- og bygningsloven, jf. plan- og bygningsloven § 10-1. Det tilligger således planmyndighetene å utarbeide planer, behandle innkomne planforslag og vedta alle typer planer, mens bygningsmyndighetenes oppgaver er knyttet til å håndheve det som er fastsatt i plan- og bygningsloven eller bestemmelser fastsatt i medhold av loven, herunder planer.

Kommunene er den dominerende plan- og bygningsmyndighet med kompetanse til å vedta planer og til å fatte vedtak om tiltak med rettsvirkning direkte overfor berørte rettssubjekter.

Ikke bare mellom kommunen og de andre myndighetsorganene, men også internt i kommunen kan det oppstå oppgavefordelingsspørsmål. For det første mellom kommunestyret, formannskapet og det faste utvalget for plansaker (i kommuner hvor det er opprettet). For det andre mellom kommunens øverste politiske organer og kommunens administrasjon.

Håndhevelsesoppgavene består dels i kontrolloppgaver i forbindelse med søknad om tiltak, for eksempel å kontrollere at det omsøkte ikke kommer i strid med plan- og bygningsloven med tilhørende forskrifter, planer og vedtekter, jf. plan- og bygningsloven § 95 nr. 2 og å påse at det foreligger nødvendige tillatelser fra andre myndigheter, jf. plan- og bygningsloven § 95 nr. 3. Denne delen av kommunens oppgaver er sterkt hjemmelsorientert ved at tiltakshavere har rettskrav på tillatelse dersom det omsøkte ikke kommer i strid med lov, forskrift, plan eller vedtekt. I søknads- og/eller utførelsesfasen har bygningsmyndighetene plikt til å utføre søknadskontroll og tilsyn, jf. plan- og bygningsloven kapittel XVI for så vidt gjelder de søknadspliktige tiltak. Kontrolloppgavene knyttet til meldepliktige tiltak faller i utgangspunktet inn under den alminnelige tilsynsplikt etter plan- og bygningsloven § 10-1. Videre består håndhevelsesoppgavene i å føre tilsyn med at tiltak av noe størrelse i det hele tatt ikke er igangsatt uten uttrykkelig tillatelse. I tillegg til dette kommer kontrolloppgaver for forhold som omfattes av forbud i de materielle bestemmelser, men som ikke er undergitt særskilt byggesaksbehandling. Bygningsmyndighetene har plikt til å følge opp ulovlige forhold de blir klar over, jf. plan- og bygningsloven § 10-1, jf. §§ 113 flg.

Det er som nevnt bygningsmyndighetene i den enkelte kommune som i all hovedsak forestår håndhevelsen av bygningslovgivningen. I tillegg er fylkesmennene klageinstans mens departementet har rollen som overordnet bygningsmyndighet. Det er også andre organer som kan ha oppgaver som har betydning for håndhevelsen av loven, for eksempel Statens bygningstekniske etat (BE), og som må tas med i vurderingen av oppgave- og rollefordelingen.

Oppgave- og rollefordelingen mellom de aktuelle offentlige myndigheter i forbindelse med håndhevelsen av bygningslovgivningen, reiser således spørsmål både om hierarkisk plassering (vertikalt) av oppgavene for eksempel i stat (departement og fylkesmenn) eller kommune, og plassering på samme hierarkiske nivå (horisontalt). Det må vurderes om oppgaver best bør løses av organer opprettet direkte med hjemmel i kommuneloven, i særskilt etablerte organer, gjennom selskapsdannelse, for eksempel interkommunale selskaper, eller på basis av ulike samarbeidsformer mellom flere kommuner. Ulike sider ved oppgavefordeling i hierarkisk og geografisk perspektiv, er grundig behandlet i NOU 2000: 22 Om oppgavefordelingen mellom stat, region og kommune. Bygningslovutvalget legger de prinsipielle vurderinger som der er foretatt til grunn for sitt forslag.

Bygningslovutvalget vil for øvrig bemerke at ved en eventuell overføring av myndighetsoppgaver til private rettssubjekter, vil de private ha det samme ansvar for å ivareta indivitets menneskerettighetsvern som det offentlige har.

10.4.1.3 Andre oppgaver enn myndighetsutøvelse

I tillegg til klar myndighetsutøvelse som å fatte vedtak i byggesaker, føre tilsyn med videre (regulerings- og kontrolloppgaver), utfører bygningsmyndighetene sett under ett også oppgaver som ikke innebærer myndighetsutøvelse. Det kan også her oppstå spørsmål om hva som er den mest hensiktsmessige oppgave- og rollefordeling.

Ett eksempel på denne type oppgaver er konfliktløsning i tilknytning til klager fra naboer som først mottas, vurderes og forberedes av kommunen før de avgjøres av fylkesmannen. I punkt 13.9 foreslår et flertall i utvalget å lovfeste mulighet for mekling i byggesaker som et alternativ til klagesaksbehandling. Bygningslovutvalget foreslår at slik mekling som utgangspunkt skal finne sted mens byggesakene er til behandling i kommunen.

Muligheten for mekling representerer en mulig forenkling av bygningsmyndighetenes konfliktløsningsoppgaver. Med mulighet for mekling antar Bygningslovutvalget at antallet klager til fylkesmannen går ned, noe som igjen innebærer at kommunen overtar en del av fylkesmannens rolle og oppgave knyttet til den konflikthåndteringen som i dag skjer gjennom klagesaksbehandlingen. Innføring av regler om mekling for å løse konflikter på bygningsrettens område griper således inn i rollefordelingen mellom offentlige organer på ulike myndighetsnivåer. I tillegg representerer forslaget en endring i oppgavefordelingen internt i kommunen.

Et annet eksempel er veilednings- og informasjonsarbeid som bygningsmyndighetene driver både overfor andre offentlige organer og private. Dette arbeidet kan bestå i generell og allment rettet informasjon eller konkrete formaliserte oppgaver. Kommunal- og regionaldepartementet, Statens bygningstekniske etat (BE) og fylkesmennene forestår i dag mye av det allment rettede veilednings- og informasjonsarbeidet på bygningsrettens område, jf. forvaltningsloven § 11, for eksempel om nytt regelverk eller forståelsen av det eksisterende. Et eksempel på en formalisert veilednings- og informasjonsoppgave er bygningsmyndighetenes plikt til avholde forhåndskonferanser når det kreves av tiltakshaver, jf. plan- og bygningsloven § 93 a og SAK § 2. Når det gjelder forhåndskonferanser vises det til punkt 13.4.6.5 der utvalget foreslår å lovfeste hvem som har plikt til å skrive referat fra forhåndskonferansen. Dette som et utslag av at utvalget har fått signaler om at det er et behov for å klargjøre oppgavefordelingen på dette punkt.

10.4.2 Oppgave- og rollefordeling mellom det offentlige og private

10.4.2.1 Hva bør plan- og bygningslovens byggesaksbestemmelser i det hele tatt regulere - avgrensning

Det mest grunnleggende skille for oppgave- og rollefordeling mellom det offentlige og de private handler om hva bygningsmyndighetene i det hele tatt skal befatte seg med. Alt som ikke omfattes av enkeltbestemmelser i plan- og bygningslovgivningen eller reguleres av annen lovgivning, vil det være opp til de private å avtaleregulere og faktisk sett ordne seg i mellom.

Lovreguleringen faller i hovedsak i to kategorier, nemlig hvilke fenomener og/eller handle­måter det skal gjelde materielle normer for, og hvilke fenomener og/eller handlemåter det skal knytte seg handleplikter til, for eksempel søknadsplikter eller varslingsplikter.

Bygningslovutvalget har, av hensyn til å oppnå forenkling og effektivisering, gjennomgått en rekke ulike forhold som i dag undergis regulering og behandling av bygningsmyndighetene. Dette for å se om de bør ligge utenfor plan- og bygningslovens saklige og/eller geografiske virkeområde, eventuelt om de skal omfattes av handleplikter, så som for eksempel søknads- eller varslingsplikter og materielle normer, og om de bør omfattes av sanksjonssystemet. Likeledes har Bygningslovutvalget vurdert om forhold som i dag ikke omfattes av plan- og bygningsloven bør omfattes av loven. Bygningslovutvalget drøfter de viktigste materielle spørsmål i kapittel 8 om lovens virkeområde og i punkt 13.1 om søknadssystem og saksbehandling.

10.4.2.2 Oppgavefordelingen innenfor de forhold som bygningsmyndighetene skal befatte seg med – grunnleggende hensyn

Bygningslovutvalget har i delutredning I kapittel 4 gjennomgått prinsipper for ivaretakelse av rettssikkerhet, kvalitet, forenkling og effektivisering. Fordelingen av bygningsmyndighetenes oppgaver bør være slik innrettet at disse hensynene best mulig ivaretas, både når det gjelder oppgavefordelingen mellom bygningsmyndighetene horisontalt og vertikalt og mellom den offentlige og den private sektor.

Bygningsmyndighetenes oppgaver som nevnt har i stor grad karakter av offentlig myndighetsutøvelse. Å gi samtykke til tiltak og treffe avgjørelse om å sanksjonere forhold som antas å være i strid med bygningsrettslige normer, ligger i kjerneområdet for den offentlige myndighetsutøvelse på dette feltet. Slike oppgaver stiller særlige krav til ivaretakelse av offentlige interesser, herunder å sikre rettssikkerhet, legitimitet og nøytralitet i håndhevelsen av plan- og bygningslovgivningen. Noen kompetanseoverføring til private av slike oppgaver synes statsrettslig, legitimitetsmessig og rettssikkerhetsmessig mindre aktuelt. Klarest er dette når det gjelder den delen av oppgavene som består i å treffe avgjørelser om tillatelser, utøvelse av tilsyn eller bruk av sanksjoner. Dette stiller seg annerledes når det gjelder forberedelsen av de avgjørelser som skal treffes.

I forbindelse med forenkling av bygningsmyndighetenes oppgavefordeling, vil forholdet mellom medgåtte kostnader og mengden utførte oppgaver stå sentralt. Det samme gjelder forholdet mellom kvalitet og faglig kompetanse i gjennomføringen av oppgavene. Dette er hensyn som er fremhevet som sentrale for en rekke endringer de siste 15 årene i måten offentlig tjenesteproduksjon har blitt organisert på. Selv om Norge er regnet for å være en forsiktig reformator av offentlig sektor i internasjonal sammenheng, så finner en eksempler på privatisering og konkurranseutsetting i flere sektorer, særlig i kommunal sektor. Når det gjelder byggesaksområdet så foreligger det per i dag ikke forskning som klart dokumenterer effekten av privatisering og konkurranseutsetting og dermed hvordan oppgavefordelingen mellom offentlige og private bør organiseres. Forskning på effekter av privatisering og konkurranseutsetting i andre deler av den offentlige tjenesteproduksjonen indikerer imidlertid at det uansett kan være grunn til å åpne muligheten for at private kan tilby tjenester som det offentlige i dag gjør, eller at private kan få anledning til å tilby slike i konkurranse med det offentlige på byggesaksområdet. Vi har i de senere år sett at privatisering og konkurranseutsetting har bidratt til at grensene mellom offentlig og privat sektor har blitt mindre tydelige, og private virksomheter leverer i dag ulike former for offentlige tjenester. Likevel viser forskning at private innslag i noen grad, og under gitte betingelser, kan være egnet til å øke kvalitet og effektivitet i offentlige tjenesteproduksjon.

Kommunene står, innenfor kommunelovens og særlovgivningens rammer, som hovedregel fritt med hensyn til å organisere sin virksomhet. Dette gjelder også på bygningsrettens område. Spørsmål om organisering av dette området er en del av den politiske beslutningsprosessen i kommunen. For eksempel står kommunene fritt til å velge om det er kommunens egne organer, eller om selskapsdannelser og interkommunale samarbeidsformer skal benyttes i tjenesteproduksjonen. Kommunene er med andre ord relativt selvstendige i spørsmål knyttet til privatisering og konkurranseutsetting av tjenestene.

Med privatisering menes her overføring av offentlige oppgaver til privat sektor. Med konkurranseutsetting menes her at produksjonen av en offentlig tjeneste settes ut på anbud. Vinneren av anbudsrunden får en tidsbegrenset rett til å levere tjenesten til avtalt pris. Både private foretak og statlige virksomheter kan delta i anbudsrundene. Produksjonen vil således fortsatt foregå i offentlig regi. En mulig fordel med konkurranseutsetting er mer kostnadseffektiv produksjon. Mulige ulemper kan være underkalkulering av kostnader, for eksempel som følge av manglende erfaring hos tilbydere eller uheldige utslag av ”introduksjonstilbud” som igjen medfører dårligere ytelsesnivå over tid.

Etter Bygningslovutvalgets vurdering kan både privatisering og konkurranseutsetting tenkes anvendt som virkemidler for å oppnå forenkling. I denne sammenhengen er det imidlertid viktig at egnetheten av disse virkemidler vurderes opp mot endringer i rettsreglene og driftsformene i den offentlige tjenesteproduksjonen som allerede eksisterer på byggesaksområdet.

10.4.2.3 Oppgaver på bygningsrettens område som man kan vurdere å overføre til private organer/aktører

Informasjons- og veiledningsoppgaver

Det finnes en rekke virksomheter, organisasjoner og grupper av personer, både offentlige og private, som driver med informasjon og veiledning på plan- og bygningsrettens område. Som utgangspunkt er det ikke naturlig å drøfte noen formell overføring av denne type oppgaver fra det offentlige til private.

Fastsettelse av rettslige handlenormer

Fastsettelse av rettslige handlenormer og krav til tiltak eller handlemåte, anses tradisjonelt for å være en ren offentligrettslig oppgave. Dette synes klarest for lover og forskrifter. I byggesaker betyr rettslige normer fastsatt for eksempel gjennom vilkår for tillatelser eller gjennom vedtak om bruk av sanksjoner, mye i praksis. Demokratihensynet tilsier at både prosessen knyttet til utarbeidelse av normen og den enkelte avgjørelse, bør tilligge bygningsmyndigheten kompetansemessig.

De senere års utvikling viser imidlertid eksempler på en viss grad av overføring av kompetanse til halvoffentlige og private aktører også når det gjelder oppgaven med å fastsette generelle normer av rettslig innhold vedrørende bygninger og innretninger av ulike slag, jf. for eksempel forskrift av 4. februar 2002 nr. 925 om Regler for stolheis fastsatt av Det Norske Veritas med hjemmel i lov av 14. juni 1912 nr. 1 om anlæg av taugbaner og løipestrenger mv. og lov av 11. juni 1993 nr. 100 om anlegg og drift av jernbane, herunder sporvei, tunnelbane og forstadsbane m.m. (jernbaneloven).

Eksempelet Det Norske Veritas representerer imidlertid et unntak fra hovedtendensen i Norge når det gjelder oppgaven med å fastsette rettslige handlingsnormer. Dette eksempelet er et unntak fra hovedtendensen av to årsaker. Det Norske Veritas har for det første en helt spesifikk teknisk kompetanse innenfor et smalt fagområde, og det er ubestridt at dette gir dem en autoritet innenfor dette spesielle området som også gjør det både hensiktsmessig og effektivt at de får en rolle som rettslig normgiver på akkurat dette området. Den andre årsaken er rettsikkerhetshensyn. Til forskjell fra fastsettelse av normer når det gjelder stolheiser, representerer oppgaven med å fastsette handlingsnormer på bygningsrettens område en mer kompleks og omfattende oppgave rent juridisk. Enkeltindividets behov for forutsigbarhet og likebehandling i saksbehandling har en særlig stor betydning på dette området.

Eksempelet Det Norske Veritas understreker at spørsmålet om overføring av kompetanse knyttet til å fastsette handlingsnormer på bygningsrettens område berører både effektivitets- og rettsikkerhetshensyn. Disse to hensynene kan tenkes å trekke i ulike retninger. Bygningslovutvalget har kommet til at hensynet til rettsikkerhet bør gis større vekt i vurderingen av om denne oppgaven bør overføres til en privat aktør, enn de eventuelle effektivitetsforbedringer en slik forenkling ville kunne gitt.

Bygningslovutvalget har kommet til at det er mer naturlig å fortsette kompetanseoverføring etter det mønster som for eksempel forskrift om etablering av Statens bygningstekniske etat (BE) bygger på. Den er fulgt opp med delegasjon av ulike regulerings-, godkjennings-, tilsyns-, kontroll- og sanksjoneringsoppgaver, jf. blant annet forskrift om krav til byggverk og produkter til byggverk (TEK) fastsatt av Kommunal- og regionaldepartementet (KRD) og Miljøverndepartementet (MD) og forskrift om ansvarsrett etter plan- og bygningsloven (GOF) fastsatt av KRD.

Søknadsbehandling/saksbehandlingsoppgaver

Vedtak om å gi tillatelse til et tiltak eller vedtak om å anvende sanksjoner er eksempler på oppgaver som innebærer så sterk grad av offentlig myndighetsutøvelse at det ikke anses aktuelt å overføre myndigheten til private. Selve forberedelsen av de ulike vedtakene som bygningsmyndighetene skal fatte kan imidlertid tenkes utført av private. Enkelte kommuner praktiserer dette allerede i dag, ved for eksempel å engasjere private konsulenter til å utføre saksbehandlingsoppgaver knyttet til søknadsbehandling eller forberedelse av klagesaker. Bygningslovutvalget antar at bygningsmyndighetene selv står relativt fritt i å velge hvem som forbereder sine saker så lenge forvaltningsloven, plan - og bygningslovgivningen og annet aktuelt regelverk følges, og så lenge selve vedtaket fattes av det aktuelle myndighetsorganet selv.

Godkjenning

Bygningslovutvalget har gjort en vurdering av godkjenningsordningen, både den sentrale del som Statens bygningstekniske etat (BE) forvalter, og den lokale del som forvaltes av kommunene. Hensikten med godkjenningsordningen er at den skal bidra til en tydeliggjøring av ansvar og roller i byggeprosessen, og være et hjelpemiddel for kommunene i byggesaksbehandlingen.

Bygningslovutvalget ønsker å styrke godkjenningsordningen, og foreslår i kapittel 16 at den sentrale godkjenningsordningen som forvaltes av Statens bygningstekniske etat blir obligatorisk og at adgangen til å søke om å få tildelt lokal godkjenning bortfaller. Utvalget foreslår således ikke å etablere et privat godkjenningsorgan, slik utvalget i delutredning I NOU 2003:24 antydet som en mulighet.

Tilsyns- og kontrolloppgaver

Bygningslovutvalget legger til grunn at regelverket på bygningsrettens område ikke kan sies å være effektivt dersom det mer enn unntaksvis forekommer vesentlige avvik, for eksempel byggfeil, skader og ulovlige forhold. Effektiviteten av tilsyns- og kontrollsystemet må bedømmes ut fra graden av etterlevelse av de rettslige normer, sammenholdt med de ressurser som medgår fra det offentliges side for å oppnå tilstrekkelig grad av etterlevelse.

I delutredning I kapittel 8 har Bygningslovutvalget lagt til grunn at tilsyns- og kontrollsystemet ikke er så effektivt som ønskelig. Det synes åpenbart at for eksempel egenkontroll ikke fullt ut kan erstatte effekten av ekstern uvarslet eller varslet kontroll når det gjelder regeletterlevelse. Bygningslovutvalget mener at dette må møtes med flere tiltak i kombinasjon, slik som mer følbare sanksjoner ved avvik fra regler og krav, og ved at tilsyn og kontrollsystemet gjøres mer effektivt.

På flere ulike forvaltningsområder har man de senere år sett en utvikling i retning av kontrollsystemer som flytter de fysiske og ”på stedet” baserte kontrolloppgavene fra det offentlige til den berørtes egenkontroll, gjerne ledsaget av en plikt for vedkommende til å innsende egenerklæringer i skjemaer til vedkommende myndighet om at kontroll er utført og at en handlemåte eller en tilstand møter en forskrifts krav. Dette gjelder også på bygningsrettens område.

Bygningsmyndighetenes rolle i byggesaker ble endret på vesentlige punkter ved byggesaksreformen vedtatt i 1995. Kommunens kontrolloppgaver i både søknads- og utførelsesfasen er vesentlig redusert ved at hovedansvaret for kontroll av selve byggverket, for eksempel mot kravene i teknisk forskrift (TEK), ble lagt på tiltakshavers fagkyndige kontraktsmedhjelpere. I stedet for selv å føre kontroll skal bygningsmyndighetene påse at andre gjennomfører tilfredsstillende kontroll og påse at dette dokumenteres. Ved tildeling av ansvarsrett har kommunen akseptert at foretakene har tilstrekkelig kompetanse til å kontrollere tiltaket.

Det har fra flere hold vært reist spørsmål ved om en overføring av kontrolloppgaver fra kommunene til private, fra kommunal kontroll til egenkontroll, er hensiktsmessig. Dette reiser spørsmål om så vel rollefordeling som oppgavefordeling mellom kommunen og private.

Når det gjelder kontrolloppgavene har Bygningslovutvalget med støtte i høringen kommet til at det i hovedsak er riktig å beholde dagens oppgave- og rollefordeling. Selv om det er bred enighet om at tilsyns- og kontrollsystemet ikke fungerer så effektivt som ønskelig, er det utvalgets oppfatning at det er mest hensiktsmessig å beholde et kontrollsystem basert på dagens prinsipper knyttet til oppgave- og rollefordeling. Kontrolloppgavene bør således i utgangspunktet utføres av de prosjekterende og utførende. Utvalget mener likevel det er viktig å vurdere hvordan systemet kan forbedres, og mener at det er behov for noen endringer i selve kontrolloppgavene. Bygningslovutvalget foreslår i § 24-1 tredje ledd at det lovreguleres krav om uavhengig kontroll for viktige og kritiske kontrollområder. Dette er nærmere drøftet i punkt 15.2 om kontroll med prosjektering og utførelse av tiltak.

Dagens oppgave- og rollefordeling overlater som nevnt store deler av ansvaret til de private aktørene. Det offentlige har på mange måter sluppet taket gjennom at det ikke lenger utføres kontroll i offentlig regi. Samtidig er mange sider av byggesakene et viktig offentlig anliggende som det offentlige skal engasjere seg i. Det er derfor Bygningslovutvalgets vurdering at det offentlige engasjementet i stor grad må løses gjennom et mer effektivt tilsyn.

Tilsyn kan generelt utføres av det offentlige eller av private på vegne av det offentlige. Tilsynsoppgavene etter plan- og bygningsloven er etablert for å ivareta både offentlige og private interesser i å ha samfunnsmessig sett forsvarlige tiltak. Oppgavene befinner seg i grensefeltet mellom utøvelse av kontrollmyndighet og servicetjenester fra det offentlige. Selv om vedtakskompetansen basert på det resultat som foreligger etter at privat kontroll og tilsyn er foretatt forblir i det offentlige, kan imidlertid det å tilrettelegge grunnlaget for vedtak, og å drive kontroll- og tilsyn, i prinsippet utføres av private, eventuelt parallelt med det offentliges tjenester.

Etter Bygningslovutvalgets oppfatning synes det likevel mindre aktuelt med en overføring av tilsynsmyndigheten til private. Dette av hensyn til det offentliges interesse i å beholde det grunnleggende og overordnede tilsynet med at bygg blir i overensstemmelse med samfunnets krav, slik de blant annet er nedfelt i plan- og bygningslovgivningen.

Bygningslovutvalget har imidlertid kommet til at det er hensiktsmessig å tydeliggjøre og presisere i loven at kommunen kan samarbeide både med hverandre og med private om utøvelsen av tilsynsplikten, jf. § 25-1. I forhold til private innebærer dette at kommunene på dette området kan kjøpe bistand, men beholde myndighetsutøvelsen selv. Det vises her til punkt 17.1.7.6.

Ulovlighetsoppfølging/sanksjoner av normbrudd

Kompetanse til å ilegge sanksjoner bør som hovedregel ligge til offentlige organer. Dette fordi ileggelse av sanksjoner kan påføre den som rammes store tap. Det er derfor viktig at det sanksjonerende organ fremstår med høy tillit og integritet og at arbeidet utføres uavhengig, objektivt og uten egen interesse. Forberedelse av saker som kan lede til bruk av sanksjoner vil som tidligere nevnt kunne være egnet til å overlates til private. Dette kan gjelde både generell ulovlighetsoppfølging og oppfølging av ulovligheter i enkeltsaker, generert av privat kontroll eller kommunalt tilsyn. Det vises til kapittel 18 om oppfølging av ulovlige byggearbeider mv. der Bygningslovutvalget har foretatt en nærmere drøftelse av muligheten for privatisering av enkelte oppgaver knyttet til ulovlighetsoppfølging.

11 Byggteknisk nemnd

11.1 Mandatet

Innføring av en byggteknisk nemnd (et ”best practice”-organ) er ikke uttrykkelig nevnt i mandatet. Det heter i mandatet at utvalget skal foreta en total gjennomgang av bygningslovgivningen med sikte på forenkling, herunder

”Utvalget bør legge vekt på å utrede og foreslå lovregler eller endringer i eksisterende bestemmelser eller fjerning av bestemmelser der utvalget selv mener det er behov for reform.”

Bakgrunnen for utvalgets forslag om å innføre en byggteknisk nemnd er at ansvarlig prosjekterende i dag ikke har noe sted å henvende seg når det oppstår tvil eller uenighet om en løsning eller utførelse tilfredsstiller kravene i teknisk forskrift av 22. januar 1997 nr 33 (TEK). Ved å foreslå en slik nemnd mener utvalget å kunne imøtekomme et slikt behov.

11.2 Gjeldende rett

I plan- og bygningslovgivningen finnes det en rekke bestemmelser som inneholder funksjonsbaserte krav. Dette foreslås videreført og videreutviklet i lovforslaget. Med funksjonsbaserte lovbestemmelser og forskrifter vil det kunne oppstå tvil om hva som i et konkret tilfelle er en forsvarlig løsning. De ansvarlige foretak skal tolke loven og forskriftens krav, og har ansvaret for at den valgte løsning er forsvarlig og i samsvar med plan- og bygningslovgivningen. Det er imidlertid ikke noe sted man kan henvende seg når det oppstår tvil eller uenighet om en løsning eller utførelse er forskriftsmessig eller ikke. Bygningsmyndighetene skal ikke uttale seg til tekniske løsninger, men bare forutsette at ting gjøres forskriftsmessig. Tiltakshaver får ingen forhåndsvurdering, men kun en tillatelse eller et avslag på søknaden.

11.2.1 Teknisk forskrift av 22. januar 1997 nr. 33 (TEK)

Forskrift om krav til byggverk og produkter til byggverk av 22. januar 1997 nr. 33 setter krav til tiltak som omfattes av plan- og bygningsloven.

Kravene gjelder i utgangspunktet for alle byggearbeider, uavhengig av om arbeidene er søknadspliktige eller ikke.

TEK er i det vesentlige bygget opp med krav til funksjoner. Bakgrunnen er blant annet et ønske om lettere å kunne fange opp en akselererende utvikling innen material- og bygningsteknologi. Tanken er at nye løsninger kan få anvendelse uten at forskriften må endres. Heri ligger en oppfatning av at konkrete målbare krav ikke inviterer til nytenkning.

Som eksempel kan nevnes plan- og bygnings­loven § 77 nr. 1 som angir krav til utføring av byggverk, og hvor det heter at ”[e]thvert byggearbeid skal utføres fagmessig og teknisk forsvarlig slik at det ferdige byggverket tilfredsstiller de krav som er satt til sikkerhet, helse, miljø og brukbarhet i eller i medhold av denne loven.”

Man kan velge løsning for å oppfylle kravene. Dersom man følger veiledningen; ”REN veiledning til teknisk forskrift til plan- og bygningsloven 1997, 3. utgave april 2003” utgitt av Statens bygningstekniske etat, som er basert på standarder, byggdetaljblader, temahefter osv., behøver man ikke dokumentere løsningen særskilt. I internettversjonen av veiledningen er det for hvert kapittel eller hver paragraf gitt lenker til aktuelle lister over henvisninger. Dersom man velger andre løsninger, må de derimot dokumenteres særskilt.

I BE-nytt 1/99 gis det uttrykk for den prinsipielle tenkningen bak utformingen av TEK:

”Funksjonskravene i teknisk forskrift er bestemmende for å fastsette nødvendige ytelser til materialer og produkter. For å bestemme nødvendig ytelser kan vi:

a) benytte veiledningen til forskriften. Ytelser gitt i veiledningen er myndighetens fortolkning av hva som forstås som akseptabelt sikkerhetsnivå i forskriften

b) benytte analyse og/eller beregning for å fastsette nødvendig ytelse.”

I utgangspunktet kan det synes som dette er to likeverdige fremgangsmåter. I praksis er det som oftest bokstav a, ”myndighetenes fortolking” som benyttes. Praksis viser at denne velges oftere enn en arkitekts eller rådgivende ingeniørs egne beregninger.

Det har på denne måten oppstått en nytt problem ved at veiledningen til TEK blir brukt som en ”forskrift”. Funksjonsreglenes frihet til valg benyttes lite i praksis.

Bygningslovutvalget har mottatt innspill fra byggenæringen om at mange antakelig prosjekterer etter veiledningen til TEK, uten å ha lest TEK, og dermed uten særlig tanke på hva funksjonskravet består i.

Som nevnt har den ansvarlige ikke noe sted å henvende seg når det oppstår tvil eller uenighet om en løsning eller utførelse er forskriftsmessig. Dette er særlig uheldig for den innovative prosjekterende som ønsker å prøve ut nye løsninger. Det samme gjelder hvor bygget på ett eller flere steder er så komplekst at løsningen ikke uten videre kan avleses, verken i TEK eller i veiledningen til TEK.

Dette kan resultere i at tiltakshaver ”overprøver” en prosjekterendes løsninger ved å engasjere en annen rådgiver for å få en utredning om for eksempel et brannteknisk problem i et prosjekt. Fra praksis finnes det eksempler på at dette har resultert i at tiltakshaver krever erstatning fra den prosjekterende for tap ved mangelfull prosjektering etter å ha innhentet en utredning fra en annen rådgiver.

Den ansvarlig prosjekterende får en mer krevende oppgave dersom han velger en løsning som avviker fra det preaksepterte. Han må dokumentere forskriftsmessigheten av det han ønsker å gjøre, noe som innebærer merarbeid og risiko for erstatningsansvar. For å unngå å ta unødige sjanser, velger man de preaksepterte, tradisjonelle løsningene. Dermed forsterkes tendensen til at man bruker veiledningen til TEK som en ”forskrift”.

Byggesaksreformen vedtatt 1995 har blitt ­evaluert gjennom evalueringsprogrammet til Norges forskningsråd. Konsekvensene av en funksjonsbasert forskrift var ikke med i evalueringen. Problemstillingen kommer likevel til syne gjennom evalueringen, ved at denne viser at konsekvensen av funksjonsbaserte forskrifter er at det ikke åpnes for innovative løsninger. Det viser seg tvert imot at veiledningen til TEK virker kon­serverende.

11.3 Utenlandsk rett

Utvalget har undersøkt hvordan rettstilstanden er på dette området i enkelte andre land det er naturlig å sammenligne seg med.

De nordiske land

Byggebestemmelsene i de nordiske land har mange likhetstrekk, noe som delvis skyldes forsøk på å harmonisere lovverket gjennom en nordisk komité for byggebestemmelser (NKB) som var aktiv helt opp til ca. 1990, og som formelt var underlagt Nordisk Ministerråd fra ca. 1980. Etter ca. 1990 har imidlertid landene mer orientert seg mot EU og implementering av EU’s regelverk og direktiver, og til dels mot andre utfordringer knyttet til bransjestrukturer i egne land. Harmonisering av reglene i de nordiske land har derfor i de siste 10-15 årene vært mindre i fokus.

Landenes byggebestemmelser har likevel i hovedtrekk hatt en parallell utvikling fra rene tekniske og konkrete krav til mer funksjonsbaserte krav (evt. med unntak av Island), men kravene er tatt inn i lovverket på noe ulike måter. Ingen av landene har i dag etablert en instans for prøving av hvorvidt kravene er oppfylt i form av en byggteknisk nemnd eller lignende.

Sverige

Sverige har i dag i hovedsak funksjonsbaserte krav, men disse fremgår av en egen lov: ”Byggnadsverklagen”. Under utvikling av denne loven ønsket blant annet byggenæringen at det skulle vektlegges å tilrettelegge for innovasjon i næringen, og det var ikke ønske om å binde byggenæringen unødvendig. Sverige har likevel tekniske egenskapskrav som forskrifter til Byggnadsverklagen, og byggherren har et klart ansvar for å påse at disse er fulgt opp.

Det tekniske innholdet vurderes ikke ved behandling av byggetillatelser, men ved behandling av bygganmälan (i henhold til byggnadsverk­lagen) avholdes et ”byggsamråd” hvor det kreves kontrollplaner som viser at kravene vil bli oppfylt. Kommunen kan også kreve ytterligere dokumentasjon eller at det engasjeres en selvstendig fagkyndig, og de kan ved tilsyn gå inn med spesielle tiltak dersom de blir kjent med at kravene ikke er fulgt.

Boverket har ansvar for implementering av både plan- og bygningsloven og byggnadsverk­lagen, men de ytrer seg om tekniske løsninger i enkeltsaker kun i tilfelle hvor domstolene begjærer det. Sverige har ellers ingen offentlig instans som vurderer de tekniske løsningene.

Danmark

I Danmark er det atskilt planlov og bygningslov. Bygningsloven har funksjonsbaserte krav til byggene. Det er byggherrens ansvar å sørge for at konkrete løsninger oppfyller funksjonskravene, og staten har utgitt veiledningsmateriell som en hjelp for byggherren.

Kommunene skal imidlertid godkjenne prosjektene ved søknader om byggetillatelse, og de har da mulighet for å kreve ytterligere dokumentasjon av om/hvordan en beskrevet løsning tilfredsstiller kravene. Danmark har ingen offentlig instans som overprøver dette.

Finland

Plan- og bygningsloven (MBL) har i hovedsak funksjonsbaserte krav til byggene. De tekniske kravene er utdypet i en ”teknisk forordning” (forskrift). Disse er utformet som en samling av byggbestemmelser, som har 3 nivåer: a) byggbestemmelser som er bindende minimumskrav, b) anvisninger av godkjente løsninger og c) ytterligere forklaringer.

Det er også i Finland byggherrens ansvar å sørge for at konkrete løsninger oppfyller funksjonskravene, men kommunene har anledning til å kreve ytterligere dokumentasjon av om/hvordan en beskrevet løsning tilfredsstiller kravene. Finland har ingen offentlig instans som overprøver dette, og det er heller ikke planer om det.

Island

Sammenlignet med de øvrige nordiske land er det på Island fortsatt stor grad av rene tekniske krav i lovverket, selv om det nå er igangsatt prosesser i retning av mer funksjonsbaserte krav også her. Det er også inntil videre en omfattende offentlig (kommunal) kontroll av både prosjekterte løsninger og øvrige dokumenter, samt av utførelsen, men dersom det avdekkes feil er det byggherrens ansvar å utbedre disse.

Kommunene kan i visse tilfelle kreve at en uavhengig privat rådgiver skal bistå byggherren med å dokumentere at en foreslått løsning tilfredsstiller kravene.

Bygningslovgivningen på Island er under revisjon, og det vurderes nå å skille plandelen og bygningsdelen av loven med sikte på å styrke bygningsdelen. Samtidig tas det sikte på endring i retning av mer funksjonsbaserte krav og mindre offentlig kontroll, og ansvaret for den nye bygningsloven vil bli lagt til et nytt statlig ”institutt” som også omfatter blant annet dagens brannmyndigheter. Det er imidlertid ikke konkrete planer om at et slikt eventuelt institutt skal få ansvar for å vurdere om tekniske løsninger tilfredsstiller kravene. I stedet vurderes det om løsningen med uavhengige rådgivere for byggherren skal underlegges strengere krav om ”autorisasjon”.

Skottland

Med virkning fra 1. mai 2005 innførte Skottland nye funksjonsbaserte byggeforskrifter. Det er ”Scottish Building Standards Agency” (SBSA) som er satt til å forvalte regelverket. Dersom det oppstår tvist om tolkingen av den nye funksjonsbaserte byggeforskriften, er tvisten henvist til rettssystemet. Skotske myndigheter har imidlertid sett at det er behov for en instans som kan uttale seg i spørsmål om en bygning er i samsvar med byggeforskriften eller ikke. Både tiltakshaver og den som tilsvarer ”ansvarlig prosjekterende/kontrollerende” kan rette spørsmål til SBSA, som er gitt kompetanse å avgi ”views” eller rådgivende uttalelser.

Australia

I delstaten Victoria i Australia har man et organ som uttaler seg til tekniske løsninger. Utvalget har sett nærmere på dette fordi systemet i Victoria synes å fungere godt, samtidig som det australske rettssystemet bygger på de samme grunnverdiene som det norske rettssystemet.

Delstatmyndighetens byggefaglige etat kalles ”Building Commission”. Denne kan til en viss grad sammenlignes med Statens bygningstekniske etat (BE). Building Commission skal overvåke hvordan bygningslovgivningen blir administrert og etterlevd, og driver utstrakt service overfor byggeindustrien og forbrukerne. Målet er å heve kvaliteten på det som bygges, oppnå økt kundetilfredshet og gjøre industrien mer attraktiv for dens aktører. Under Building Commission finnes fire selvstendige og lovhjemlede organer; ”Building Advisory Council”, ”Building Regulations Advisory Committee”, ”Building Practitioners Board” og ”Building Appeals Board”.

Det er sistnevnte organ som er interessant i denne sammenheng. Building Appeals Board har et bredt mandat. Organet er blant annet klageorgan for en rekke typer saker. Det behandler tvister mellom for eksempel tiltakshaver og building surveyors utøvelse av sin myndighet. Se nærmere om dette i NOU 2003: 24 punkt 8.1.7. I tillegg kan det søkes om å få vurdert om en bestemt bygningskonstruksjon eller del av denne er i samsvar med regelverket.

11.4 Reformbehov

Bygningslovutvalgets mandat legger opp til forenkling av regelverket. Det betyr blant annet et regelverk det er lett å forholde seg til. Med funksjonsbaserte forskrifter vil det som nevnt kunne oppstå tvil om hva som i et konkret tilfelle er en forsvarlig løsning. TEK er faglig krevende og skaper i tillegg en usikker rettslig situasjon for den som ikke vil (eller kan) støtte seg til veiledningen. Ved tvil eller uenighet om en løsning eller utførelse er forskriftsmessig, vil det kunne oppstå behov for å få vurdert de faktiske løsninger. Den ansvarlige har i dag ikke noe sted å henvende seg i slike situasjoner. Det finnes i norsk rett ikke noe organ som kan vurdere de faktiske løsninger og angi om de tekniske løsningene tilfredsstiller kravene i TEK. En byggteknisk nemnd vil kunne imøtekomme et slikt behov.

11.5 NOU 2003: 24 Mer effektiv bygningslovgivning

Et ”best practice”-organ (en byggteknisk nemnd) er behandlet i kapittel 8 om utvalgets prinsipielle vurderinger av enkelte hovedspørsmål. Det heter i punkt 8.1.6 Funksjonsbasert forskrift - hva er riktig løsning? blant annet at:

”Selv om et foretak innehar både riktig kompetanse og gjennomfører byggeprosessen riktig i forhold til regelverket, kommer man opp i situasjoner der valg av løsning kan gi feil resultat eller feil på bygningen eller anlegget.

I Norge har vi ikke noe organ som med et faglig utgangspunkt kan vurdere de faktiske løsninger og angi hva som er ”best practice”. Utover kommunens rolle som tilsynsmyndighet og fylkesmannen som klageorgan, finnes det ikke noe organ som kan spille rollen som faglig ”mekler” der for eksempel kommunen og den utførende er uenige om valg av løsning for å etterleve regelverket.”

I utvalgets foreløpige vurdering heter det at utvalget vil se på muligheten for å etablere et organ som kan vurdere de faktiske løsninger, og se på hva som er ”best practice”.

11.6 Høringsuttalelser i hovedtrekk

Samtlige 19 høringsinstanser som har uttalt seg til dette temaet, er positive til å innføre et slikt organ. Enkelte betenkeligheter trekkes imidlertid frem, jf. nedenfor.

Oppegård kommune opplever stadig uenighet om når et tiltak tilfredsstiller teknisk forskrift. Det oppstår tvil (tolkingsforskjeller) om hva som er riktig løsning i konkrete tilfeller, og hvordan dette skal dokumenteres. Et organ som kan vurdere både de faktiske løsninger og hva som er «best practice» anses nødvendig.

Stavanger kommune viser til at dersom kommunen er i tvil om en løsning er god nok vil en normalt forlange mer dokumentasjon eller uavhengig kontroll. Hvis uavhengig kontroll fastslår at løsningen er god nok, blir dette endelig etter dagens system. Mener kommunen fortsatt at ikke alt er som det skal være, vil et slikt organ være til hjelp. Kommunene står også overfor tilfeller der ansvarlig prosjekterende og et uavhengig ansvarlig kontrollerende foretak er faglig uenig om løsningen, og også her vil et slikt organ være nyttig.

Oslo kommune mener at et slikt organ vil kunne gi et bedre grunnlag for likebehandling i forvaltningen knyttet til evaluering av tekniske løsninger, men trekker frem at dette kan føre til økte utgifter uten at man kan se at organets virksomhet kan være av annet enn veiledende art overfor bygningsmyndighetene og andre.

Norsk kommunalteknisk forening slutter seg til forslaget under henvisning til at de enkelte kommunene ikke kan forventes å inneha spesialkompetanse innen alle fagfelt. Et faglig organ som kan bistå kommunene og vurdere praktiske løsninger (”best practice”) der kommunen og utførende er uenige, synes derfor hensiktsmessig. Selv om det er de ansvarlige foretak sitt ansvar å angi løsning, må kommunen ved mistanke om ulovligheter ta stilling til om en løsning er i samsvar med regelverket eller ei.

Norges forskningsråd synes det er en meget god løsning å utvikle et organ som kan bedømme ukonvensjonelle nye løsninger som hevdes å tilfredsstille funksjonskrav, men hvor erfaring og entydig dokumentasjon fra prøving mangler.

Finansnæringens hovedorganisasjon uttaler at etter deres oppfatning er ”best practice” stort sett kjent allerede. Det påpekes at det er viljen til å følge ”best practice” som mangler. Det er behov for et organ som øker viljen til å erstatte kortsiktige kostnads- og profittmotiverte løsninger med ”best practice”.

Både Norges praktiserende arkitekter (NPA) og Norske arkitekters landsforbund (NAL) påpeker at Norges byggforskningsinstitutt og det godt etablerte systemet med Byggdetaljblader bør vurderes som basis for en slikt ordning. NPA påpeker at det er grunn til å se på muligheten for å forankre en slik ordning i byggenæringens egne organer. Det vil være i samsvar med den klargjøring av ansvar og roller som byggesaksreformen vedtatt 1995 la opp til.

Norske Boligbyggelags Landsforbund (NBBL) synes ordningen kan være interessant og være med å løfte det gjennomsnittlige nivå på ytelsene ved at de dårligste løsninger i markedet ikke lenger vil bli tilbudt i samme omfang. På den annen side fremheves at ordningen kan virke svært konserverende fordi ordningen i stor grad vil favorisere ”kjente og kjære løsninger”. Det kan medføre at det blir lagt mindre vekt på innovasjon og fornyelse i valg av materialer og løsninger. NBBL gir uttrykk for at dette sett i sammenheng med byggenæringens svake utvikling med hensyn til produktivitet og byggeøkonomi, ikke nødvendigvis er et positivt bidrag.

Prosjekt PBL 2000 presiserer at lovverket må legge opp til å nyttiggjøre seg funksjonsbaserte løsninger, slik at ny teknologi, nye materialer og ny kunnskap hele tiden kan nyttiggjøres fullt ut. Et slikt organ vil da også kunne ta opp konflikter mellom særhensyn, eksempelvis brannvern, og deres krav i egen lov, i forhold til plan- og bygningsloven. Det er også ønskelig at et slikt organ kan gi bindende forhåndsuttalelse (analogt med skattemyndighetene) på løsninger, for å forhindre at gjennomførte løsninger umiddelbart i ettertid blir ansett som ikke tilfredsstillende.

11.7 Vurderinger og forslag

Bygningslovutvalget vil foreslå at det etableres en byggteknisk nemnd som kan gi rådgivende uttalelser om tekniske løsninger vedrørende byggverk. Behovet for en slik nemnd bekreftes klart gjennom høringen.

Utvalget har i delutredning I (NOU 2003: 24) omtalt organet som et ”best practice”-organ, etter mønster fra delstaten Victoria i Australia. Betegnelsen er imidlertid mindre treffende da det her er tale om ulike løsninger som kan være forsvarlige, og ikke hvilken løsning som er optimal. Nemndas oppgave vil være å vurdere om en teknisk løsning som forelegges for den, tilfredsstiller krav i lov eller forskrift. Utvalget vil understreke at hensikten med å foreslå en slik nemnd er å legge grunnlag for gode og innovative løsninger, og å åpne for alternativer til de preaksepterte løsningene.

11.7.1 Hva slags spørsmål skal nemnda ta stilling til?

Det er behov for å få vurdert hvilke løsninger som tilfredstiller tekniske funksjonskrav i regelverket.

Utvalget har vurdert om nemnda skal være et rådgivende organ for de mer spesielle eller ”prinsipielle” løsninger eller om den skal være et rådgivende organ i konkrete byggesaker. Utvalget har blant annet på bakgrunn av høringen kommet til at nemndas virkeområde ikke bør begrenses til kun ”prinsipielle” og innovative løsninger. Nemnda må imidlertid gis frihet til selv å velge hvilke spørsmål den ønsker å ta stilling til. Dette innebærer at ingen har krav på å få et spørsmål vurdert av nemnda.

11.7.2 Hvem skal kunne bringe spørsmål inn for nemnda?

Behovet for å få en uavhengig vurdering av om den valgte løsning er tilfredsstillende antas å være størst i prosjekteringsfasen, dvs. før innsendelse av en formell søknad. Det å få hjelp til å velge riktig løsning i denne fasen, vil være av stor betydning for den ansvarlig prosjekterende. Det antas at behovet normalt vil oppstå i forbindelse med en konkret sak, men dette bør etter utvalgets oppfatning ikke være avgjørende.

Behovet for en uavhengig vurdering kan videre oppstå når kommunen i forbindelse med søknadsbehandlingen ser at den valgte løsning ikke er tilfredsstillende, og ber om ytterligere dokumentasjon. Det kan gjøres henvendelser til nemnda når som helst i prosessen, uten at det innebærer noen overprøving av den kommunale saksbehandling eller innebærer noe form for klagebehandling.

Som påpekt av Stavanger kommune i høringsrunden står kommunene også overfor tilfelle der den ansvarlig prosjekterende og et uavhengig ansvarlig kontrollerende foretak er faglig uenig om løsningen. Også i slike tilfelle vil en byggteknisk nemnd kunne være til nytte. Tilsvarende gjelder hvor kommunen ved tilsyn ser at den valgte løsning ikke er tilfredstillende.

Utvalget har vurdert hvem som skal kunne bringe spørsmål inn for nemnda. I tillegg til den ansvarlig prosjekterende, kan både tiltakshaver, den ansvarlig utførende og kommunen ha behov for eller ønske om en slik uavhengig vurdering. Ved uavhengig kontroll vil den ansvarlig kontrollerende kunne ha tilsvarende behov eller ønske. Dette kan også gjelde en nabo eller en ny eier som overtar bygget etter ferdigstillelse. Utvalget er av den oppfatning at det er den som sitter med ansvaret for at noe er forsvarlig, som har størst grunn til å bringe et spørsmål inn for nemnda.

Utvalget har kommet til at det kun bør være den ansvarlig prosjekterende som kan bringe et spørsmål inn for nemnda. Dette kan skje både før og etter at søknaden er behandlet i kommunen, og i forbindelse med senere kontroll og eventuelt tilsyn.

Tiltakshaver vil fortsatt være henvist til å gå til en annen rådgiver dersom han ønsker en uavhengig vurdering av den valgte løsning. Ved å ikke gi den ansvarlig utførende adgang til å forelegge spørsmål for nemnda, har utvalget villet understreke prinsippet om at prosjektering skal vise forsvarlige løsninger mens utførelse skal være i overensstemmelse med prosjekteringen. Utvalget mener det er viktig å unngå at nemnda blir et ekstra ledd i kommunens saksbehandling, og har derfor ikke ønsket å gi kommunen adgang til å kunne bringe spørsmål inn for nemnda. Kommunen vil derfor være henvist til å be om ytterligere dokumentasjon eller avslå søknaden når den i forbindelse med søknadsbehandlingen ser at den valgte løsning ikke er tilfredsstillende. Der det i forbindelse med uavhengig kontroll konstateres at den valgte løsning ikke er tilfredsstillende, er det kun ansvarlig prosjekterende som kan bringe spørsmål inn for nemnda. En nabo eller en ny eier vil også være avskåret fra å bringe spørsmål inn for nemnda.

Nemnda skal gjøre sine vurderinger på grunnlag av sakens dokumenter. Dersom man i et konkret tilfelle ser behov for å foreta befaring på byggeplassen, avgjør nemnda selv om det er grunnlag for dette.

Utvalget finner det hensiktsmessig å gi nemnda adgang til å ta opp spørsmål av eget tiltak samt la være å ta til behandling spørsmål den ikke finner det formålstjenlig å bruke ressurser på.

11.7.3 Organiseringen

Utvalget antar at nemndas virksomhet vil dekke et betydelig behov og at pågangen av saker vil kunne øke etter hvert som virksomheten blir kjent. Utvalget foreslår at det opprettes èn nemnd med landsdekkende funksjon, og at denne oppnevnes av Kongen i statsråd. Dette er også i samsvar med systemet i ”Building Appeals Board” i Australia.

Ved å ha en landsdekkende nemnd, sikrer man et ensartet syn på de spørsmål som behandles i nemnda. Da bestemmelsene i TEK gjelder for hele landet og nemnda skal behandle spørsmål på grunnlag av skriftlig materiale anser utvalget det foreløpig hensiktsmessig å foreslå en sentral nemnd. Behovet for regionale nemnder bør imidlertid utredes nærmere.

Nemnda må besitte høy faglig og teknisk kompetanse innenfor de fag og spørsmål som TEK med tilhørende veiledning gir anvisning på. Det antas at det vil være hensiktsmessig å sette sammen nemnda av personer med både akademisk og praktisk/fagteknisk kompetanse. Medlemmene må velges i kraft av egen kompetanse og ikke ut fra bransjetilhørighet. Det foreslås at medlemmene velges for 4 år, med adgang til gjenoppnevning for én periode. Det vil også være behov for et sekretariat for nemnda. Utvalget antar at dette for eksempel kan legges til Statens bygningstekniske etat (BE).

11.7.4 Hvilken myndighet skal nemnda ha?

Bygningslovutvalget har vurdert om nemndas uttalelser bør være rådgivende, eller om nemnda skal kunne gi rettslig bindende uttalelser. Utvalget finner det ikke hensiktsmessig at nemnda skal treffe bindende vedtak, og foreslår derfor at nemndas uttalelser kun er rådgivende. Dette er for øvrig i samsvar med den myndighet ”Building Appeals Board” har i Australia. Uttalelser fra nemnda skal ikke kunne påklages. I og med at nemnda skal være sammensatt av personer med høy faglig kompetanse, antar utvalget at uttalelsene vil bli tillagt betydelig vekt.

I og med at nemnda kun skal avgi rådgivende uttalelser, vil det vanskelig kunne tenkes at en uttalelse vil kunne medføre erstatningsansvar for nemnda.

11.7.5 Finansiering

Utvalget foreslår at nemndas virksomhet i alle fall delvis finansieres gjennom gebyrer. Det er imidlertid viktig å unngå at det blir for kostbart å ­innhente uttalelser fra nemnda. Sekretariatet kan eventuelt finansieres gjennom statlige bevilg­ninger.

12 Forholdet mellom byggesaksregler og kostnader

12.1 Mandatet

I mandatet heter det om utvalgets arbeid:

”Utvalget skal foreta en total gjennomgang av bygningslovgivningen med sikte på forenkling. Enklere og raskere prosesser vil gi grunnlag for kostnadsreduksjoner for både boligprosjekter og øvrige byggetiltak og virke motiverende for igangsetting av nye tiltak.”

12.2 Innledning

Et argument i kritikken mot byggesaksreformen vedtatt 1995, har vært at det nye systemet virker fordyrende på et boligmarked som allerede er anstrengt. Det er viktig å hindre unødige kostnader, og behovet for enklere regler står derfor fortsatt sterkt. Utvalget er imidlertid opptatt av at kravet til et enkelt og effektivt regelverk ikke må føre til kompromisser som gjør at kvalitet i det som blir bygget må vike.

Sammenhengene mellom regelverk og kostnader er kompliserte, og direkte årsaksforhold er ikke lett å påvise. I NOU 2003: 24 ble kostnader forbundet med endring av regelverket delt inn i tre hovedområder; opplæring av bransje og offentlig ansatte, ressursbruk ved saksbehandlingen for private og offentlige aktører og finanskostnad i saksbehandlingstiden, jf. punkt 8.8.3. Opplæring synes ikke lenger å ha noen vesentlig kostnadsdrivende effekt. Byggfaktas rapport ”Prosentvis andel av prosjektkostnader er plan og byggesaksbehandling” viser at arbeid knyttet til kommunens plan- og byggesaksbehandling i snitt utgjør 1,16 % av prosjektkostnadene. Finanskostnadene utgjør ifølge rapporten 7,04 % av prosjektkostnadene. Uansett hvor effektive byggesaksreglene er, kan denne kostnaden neppe forenkles bort i sin helhet.

Med henvisning til ovenstående synes det ikke å være store beløp å hente ved endring av prosessreglene. Utvalget har likevel funnet det riktig å drøfte spørsmål som innføring av en karanteneordning for reguleringsplaner, krav til kompetanse ved utarbeidelse av nye planer, innføring av frist for fylkesmannens behandling av ordinære klagesaker og krav til kompetanse på et tidligere tidspunkt i byggeprosessen, jf. punkt 12.7. Kostnader knyttet til materielle regler, herunder regler om hva som kan inntas i en utbyggingsavtale, vil ikke bli nærmere behandlet her.

12.3 Faktaundersøkelser og annet grunnlag

I første delutredning, NOU 2003: 24, ble flere rapporter som belyser temaet byggesaksregler og kostnader gjennomgått. Bygningslovutvalget har likevel funnet grunn til å gjennomgå disse på nytt. Derfor er rapportene kommentert noe mer utførlig nedenfor. Konklusjonene synes likevel å bli de samme. Bygningslovutvalget fant derfor grunn til å se nærmere på byggesaksprosessen og de kostnadene som påløper, og innhentet en egen rapport som belyser dette. Nedenfor følger en kort omtale av de enkelte rapportene.

KanEnergi AS’ rapport ”Behandlingen av plan- og byggesaker – Store innsparingsmuligheter” av 30. oktober 2001

Rapporten er et resultat av et oppdrag KanEnergi AS fikk fra Prosjekt PBL 2000 i 2001. Prosjekt PBL 2000 ble initiert av seks store utbyggerbedrifter og Holt Eiendom AS ”for å rette fokus på måter å forenkle og effektivisere planlegging og beslutningsprosess i forbindelse med byggeprosjekter”. Det fremgår av rapporten fra KanEnergi AS at ”en ineffektiv plan- og byggesaksprosess medfører store samfunnsøkonomiske kostnader. De direkte merkostnadene anslås til 3,5 - 4 mrd. kr. og andre ringvirkninger til minst 2 mrd. kr per år.”

Kapitalkostnadene anses som den tyngste faktoren, og merkostnadene forårsaket av en ineffektiv prosess anslås til 3 - 3,5 milliarder kroner per år. Planarbeidet, så vel på offentlig som på privat side i prosessen, anslås samlet til ca. 500 millioner ­kroner per år for den profesjonelle delen av byggemarkedet.

KanEnergi AS legger blant annet følgende premisser til grunn for sine anslag:

1. Fra kjøp av uregulert boligtomt til salg av bygg vil det typisk ta 6-8 år. Det antas at ”en effektivisering av behandlingstiden (planbehandling) på to år er et forsiktig beregningsgrunnlag” (reduksjon fra 4 til 2 år)

2. Byggesaksbehandlingen kan effektiviseres med 0,5 år

3. For næringsprosjekter er ”samlet effektiviseringspotensial for redusert plan- og byggesaksbehandling satt til to år”

4. Pris på råtomt, eksklusiv vei, vann og kloakk m.m. på 2000 kroner per kvadratmeter bolig­areal.

Premissene for besparelser i størrelsesorden 2 milliarder kroner innenfor ”andre virkninger”, er at en vesentlig del av behovet for sosialhjelp (begrunnet i høye boutgifter) og bostøtte vil ”bortfalle med et bedre tilbud av boliger”.

Konklusjonen i rapporten fra KanEnergi AS om et årlig innsparingspotensial på mellom 3 og 3,5 milliarder kroner ved mer effektiv plan- og byggesaksbehandling har gjentatte ganger blitt benyttet i argumentasjonen for endring av regelverket; blant annet av Miljøverndepartementet i forbindelse med forslag til tidsfrister i planbehandlingen våren 2002. Tallene har imidlertid vært gjenstand for kritikk.

I en artikkel i tidsskriftet Regionale Trender 1/2002 med tittelen ”Behov for mer offentlighet omkring forsknings- og utredningsarbeider med tilknytning til norsk planlegging”, hevder forskningssjef Arvid Strand i Norsk institutt for by- og regionforskning (NIBR) at konklusjonene i rapporten fra KanEnergi AS bygger på et svært tynt grunnlag. Det anføres at antakelsen om to års redusert planbehandlingstid og anslått pris på råtomt (jf. punkt 1 og 4) er urealistisk, selv i Osloområdet. Når anslaget gjøres gjeldende for hele landet, blir resultatet ytterligere galt. Det vises her til at planbehandlingstiden i de mest pressede fylkene (Akershus og Rogaland) var fra 15 til 21 måneder i tidsrommet 1997-1999. Dessuten viser det seg at anslått pris på råtomt bygger på statistikk for byggeklare tomter i Oslo. Landsgjennomsnittet for byggeklare tomter i denne statistikken er ca. 60 % av KanEnergi AS` forutsetning, og prisen på råtomt blir dermed tilsvarende mye lavere. Samlet innebærer dette at de antydede mulighetene for innsparinger er betydelig mindre enn 3 - 3.5 milliarder kroner.

På bakgrunn av blant annet ovennevnte kritikk, mener utvalget at rapporten fra KanEnergi AS ikke lenger er aktuell.

Rapport fra Raadhuus AS av 25. februar 2003 ”Boligprisutviklingen i Norge”

I forbindelse med utarbeidelse av NOU 2003: 24 Mer effektiv bygningslovgivning, fikk utvalget utarbeidet en rapport om boligprisutviklingen i Norge. Rapporten viser at selv om den nominelle prisutviklingen i Norge har steget markant siden 1980, utgjorde boligprisene i 2002 ikke et særlig større innhugg i lønnsposen enn i 1980. Boligprisene steg snaue 4 % mer enn lønningene i denne perioden. Prisutviklingen gir heller ikke grunnlag for å si at byggesaksreformen vedtatt 1995 har påvirket prisbildet. En mulig forklaring på dette kan være at en eventuell prisdrivende effekt, så langt har gått på bekostning av aktørenes inntjening. Rapporten viser at den gjennomsnittlige husholdning i Norge bruker en relativt mindre andel av eget forbruk til bolig i 2001 enn i 1996. Denne tendensen synes å ha fortsatt.

Rapport fra Byggfakta av 23. april 2003 ”Prosentvis andel av prosjektkostnader er plan og byggesaksbehandling”

I forbindelse med utarbeidelse av NOU 2003: 24 Mer effektiv bygningslovgivning, fikk utvalget utarbeidet en rapport som viser at arbeid knyttet spesifikt til kommunens plan- og byggesaksbehandling i snitt utgjør 1,16 % av prosjektkostnadene, med en tendens til at mindre prosjekter får en større prosentandel enn de større prosjektene. Rapporten gjelder boliger og baserer seg på en spørreundersøkelse blant tiltakshavere.

Rapport 23/2003 fra ECON Senter for økonomisk analyse og HolteProsjekt ”Initiativ for lavere kostnader i boligbygging”

I forbindelse med Kommunal- og regionaldepartementets arbeid med St. meld. nr. 23 (2003-2004) Om boligpolitikken, fikk ECON og HolteProsjekt i oppdrag å utarbeide en rapport om kostnadene i boligbyggingen. Rapporten viser at Statistisk Sentralbyrå (SSB) sine byggekostnadsindekser for både eneboliger og blokker har utviklet seg i samsvar med konsumprisindeksen i perioden 1988-2002. Det understrekes imidlertid at byggekostnadsindeksen ikke er spesielt velegnet for slike analyser, da denne indeksen ikke omfatter planleggingskostnader, tomt, finanskostnader og merverdiavgift og derfor omfatter bare rundt halvparten av reelle kostnader sammenlignet med kontoklasser i Norsk Standard. Ved å benytte registrerte kostnadsdata i HolteProsjekts ”Kalkulasjonsnøkkelen” har man i rapporten beregnet økningen i kalkulerte prosjektkostnader (eksklusive tomtepris) på en enebolig og en boligblokk til henholdsvis 190 % og 114 % i perioden 1989-2002. Det vil si at nominell kalkulert kostnad for enebolig er blitt nesten tre ganger kostnaden i 1989 mens boligblokkens kostnad er godt og vel doblet. Kostnadsøkningen skyldes ikke prisstigningen alene. Generell prisstigning utgjør 29,7 (29,7) % av økningen. I tillegg kommer standardheving med 15,8 (15,1) %, økte offentlige krav 8,5 (7,3) % og ”annet”, herunder utviklingskostnader, 11,5 (1,2) %. (Tall for blokk i parentes.) I standardhevingen ligger blant annet at det er blitt vanligere med to baderom, dekker med høyere standard, vannbåren varme og større og mer kompliserte elektriske anlegg. Gjennomsnittlig bruksareal har også økt i denne perioden. Økte offentlige krav skyldes blant annet byggesaksreformen vedtatt 1995, krav til ”rent bygg”, økt merverdiavgift og innføring av merverdiavgift på tjenester fra 1. juli 2001.

Rapporten konkluderer med at produktivitetsutviklingen i byggenæringen er lavere enn det man med rimelighet kan forvente. Utviklingen er faktisk svakere enn gjennomsnittet for alle fastlandsnæringer. Da produktivitetsveksten normalt er høyere i vareproduserende næringer enn i tjenesteytende næringer, kunne man forvente en relativt høy produktivitetsvekst i den hovedsakelig vareproduserende byggenæringen. Det heter i rapporten at en forklaringsfaktor her kan være et lite effektivt samspill mellom aktørene i verdikjeden.

Det anbefales i rapporten at det etableres en norsk versjon av den britiske ”Rethinking Construction”, et organisatorisk samarbeid mellom byggenæringen og myndighetene.

Rapport fra Norges byggforskningsinstitutt av 26. april 2004 ”Byggeregler og prosesskostnader”

Norges byggforskningsinstitutt (NBI) har på oppdrag fra Bygningslovutvalget utarbeidet en rapport om hvilke regler som på hvilke stadier/faser i prosessen utløser hvilke kostnader.

Rapporten viser at risikoen for økte kostnader øker når tiltaket avviker fra offentlige planer eller når tiltaket medfører protester/innsigelser. Dette er forhold som normalt avklares før behandlingen av rammesøknaden påbegynnes. Det samme gjelder klager som innkommer etter at rammesøknaden er behandlet.

Søknadspliktige tiltak krever deltakelse av profesjonelle aktører i de ulike roller. Dette gjelder ofte helt fra skisseprosjektstadiet. Det antas at dette reduserer risikoen for formelle og praktiske feil, slik at man unngår forsinkelser eller at prosjektet i verste fall stopper helt opp. Dagens regelverk inneholder imidlertid ikke krav om profesjonelle aktører på så tidlige stadier i prosessen.

Dersom tiltaket er tilstrekkelig gjennomarbeidet og holder seg innenfor de offentlige rammer og regler, viser rapporten at de aller fleste saker behandles innenfor gjeldende tidsfrister.

NIBRs Rapport 2004:21 Byggesaksreformen – kvalitet gjennom papirflommen

Et av prosjektene i Norges forskningsråds evalu­ering av byggesaksreformen var NIBRs prosjekt om kost-nytteeffekten av reformen, som resulterte i Rapport 2004:21 Byggesaksreformen – kvalitet gjennom papirflommen. Prosjektet hadde som formål å gi en helhetlig og best mulig tallfestet beskrivelse av kostnader til oppgavene i byggeprosessen, prosjektering av bygg, kontrollaktivitet og nye oppgaver innen planlegging og oppfølging.

En hovedkonklusjon i NIBRs rapport er at dette ikke har vært mulig. Det har på langt nær lykkes å tallfeste kostnader (og nytte) som følge av reformen. Dette gjelder ikke bare de samlede effekter av reformen. Heller ikke for den enkelte kostnads- og nyttekomponent har det vært mulig å finne relevante, sammenlignbare tall som viser utviklingen fra før 1997 og fram til i dag.

Selv om man kan identifisere enkelte kostnadskomponenter og foreslå tiltak i forhold til disse, vil det derfor være forbundet med metodiske vanskeligheter å måle den samlede effekt av ulike forslag i forhold til en før-situasjon.

12.4 Reformbehov

12.4.1 Generelt

Boligpriser er et tema som stadig står på dagsorden. Kjøp av bolig er normalt den største investeringen man foretar, og har stor innvirkning på husholdningenes økonomiske situasjon. Siden bunnåret i 1993 har boligprisene i henhold til Statistisk Sentralbyrås statistikk økt med 180 % i landet som helhet. I et slikt stigende marked vil prisen på nye boliger og brukte boliger normalt følges tett. Byggekostnadene er en vesentlig komponent i nyboligprisene. Kostnader knyttet til plan- og byggesaksbehandling er komponenter i byggekostnadene. Det er disse kostnadene som er av særlig interesse for utvalget. Utvalget vil likevel peke på noen sentrale nyere arbeider og offentlige dokumenter som utpeker seg mer generelt i kostnadssammenheng, og som viser regjeringens interesse for og arbeid med temaet.

12.4.2 Arbeidsgruppe opprettet i 2003

Med utgangspunkt i stadig økende boligpriser og byggekostnader, tok Kommunal- og regionaldepartementet sommeren 2003 initiativ til å opprette en bredt sammensatt arbeidsgruppe. Arbeidsgruppen fikk i oppdrag å vurdere tiltak og former for samarbeid for å få ned veksten i byggekostnadene og øke effektiviteten i næringen. Lavere byggekostnader ble fremhevet som et første skritt på veien til å redusere boligprisene, slik at det kan bli lettere å etablere seg på boligmarkedet. Gruppen ble konkret bedt om å vurdere behovet for en norsk versjon av den engelske modellen for samarbeid mellom næring og myndigheter – ”Rethinking Construction” (senere kalt ”Constructing Excellence”).

Arbeidsgruppen konstaterer innledningsvis i sin innstilling at det lenge har vært målt høy vekst i byggekostnader og boligpriser her i landet. Byggenæringens produktivitetsutvikling har dessuten vært svak. Her ligger det utfordringer for boligmarkedet, både i forhold til forbrukere, aktørene i byggenæringen og samfunnet som helhet. Et felles mål antas å være å bygge med god kvalitet til lavest mulig kostnad for den enkelte og samfunnet.

Arbeidsgruppen foreslår at myndighetene, næringen og andre i samarbeid oppretter et femårig program, for å initiere nytenkning, effektivitet og åpenhet. Det overordnede målet for dette initiativet bør, ifølge arbeidsgruppen, være økt kostnadseffektivitet, både som bidrag til en konkurransedyktig næring og for å tilføre markedet rimelige boliger og bygg med god kvalitet.

12.4.3 Samarbeidsprogram byggenæringen og myndighetene

Høsten 2004 inngikk Kommunal- og regionaldepartementet og byggenæringens organisasjoner, ved BAE-rådet, et formelt samarbeid, Byggekostnadsprogrammet, for å redusere kostnadene i byggevirksomheten. Samarbeidet er en oppfølging av arbeidsgruppens innstilling, jf. punkt 12.4.2. Departementet og BAE-rådet nedsatte samtidig et programstyre som skal lede Byggekostnadsprogrammets satsinger i programperioden på fem år. Programmet er operativt fra 2005. Byggenæringens Landsforening (BNL) er sekretariat for Byggekostnadsprogrammet.

Programmets visjon er ”flere rimelige og kostnadseffektive boliger”. Fokus er på byggeprosessen, og målet med arbeidet er å redusere kostnadene i byggingen og øke kvaliteten i boliger og bygg.

Hovedsatsingsområder er:

• Økt kundekompetanse og utvikling av driftseffektive bygninger

• Færre byggfeil og –skader

• Økt produktivitet

Målgrupper for programmet er både byggenæringen og forbrukerne. Byggekostnadsprogrammet finansieres i en 50/50-fordeling mellom det offentlige og private aktører. I 2005 har myndighetene satt av 16 millioner kroner.

12.4.4 St.meld. nr. 23 (2003-2004) Om boligpolitikken

Regjeringen uttrykker i Stortingsmelding nr. 23 (2003-2004) Om boligpolitikken sin visjon om at alle skal kunne bo godt og trygt. Flest mulig skal være mest mulig selvhjulpne i boligmarkedet og forsørget av egen arbeidsinntekt. En av hovedstrategiene for å nå denne visjonen, er å legge til rette for et velfungerende boligmarked. De andre to hovedstrategiene er å skaffe boliger til vanskeligstilte på boligmarkedet og øke antallet miljøvennlige og universelt utformede boliger og boområder. Når det gjelder et velfungerende boligmarked, er rentenivået den økonomiske faktoren som påvirker boligmarkedene mest. I meldingen legges det derfor stor vekt på å føre en økonomisk politikk som sikrer stabile og lave renter. En slik politikk sikrer en stabil utvikling i boligmarkedene, dempet risiko for aktørene og stabil, høy sysselsetting. Stabil og høy sysselsetting sikrer folks arbeidsinntekt slik at de kan ivareta egne boutgifter.

I meldingen uttales blant annet at boligprisene har steget betydelig det siste tiåret, blant annet som følge av den generelle prisstigningen og økt standard på boligene. Produktivitetsutviklingen i byggenæringen har imidlertid vært lavere enn i andre bransjer, noe som har bidratt til at kostnadene er høyere enn nødvendig. Som følge av de økte kostnadene øker boligprisene, og det bygges færre boliger. Dette forverrer situasjonen for vanskeligstilte på boligmarkedet. Regjeringen ønsker å redusere veksten i byggekostnadene og forenkle den offentlige plan- og byggesaksbehandlingen. Lovendringene som trådte i kraft sommeren 2003 og som sikrer enklere og raskere byggesaksbehandling, nedsettelsen av Bygningslovutvalget og arbeidsgruppen nevnt under punkt 12.4.2, er ment som bidrag til økt produktivitet og dempet vekst i byggekostnadene.

Stortingsmeldingen ble behandlet i Stortinget den 14. juni 2004, se Innstilling fra kommunalkomiteen om boligpolitikken (Innst. S. nr. 229 (2003-2004)). Stortingets flertall sluttet seg til hovedtrekkene i boligmeldingen.

12.5 Omtale av temaet kostnader i NOU 2003: 24 Mer effektiv bygnings­lovgivning

I Bygningslovutvalgets første delutredning, er forholdet mellom byggesaksregler og kostnader behandlet i punkt 8.8.

En hovedbegrunnelse for byggesaksreformen vedtatt 1995 var dårlig kvalitet og for mange feil og mangler ved det som ble bygget. Reformen baserte seg på en kvalitetsstyringstenkning som skulle tydeliggjøre plassering av ansvar for forskriftsmessig utførelse, og derigjennom bidra til kvalitetsheving. Det nye systemet har blitt kritisert for å ha virket fordyrende på et allerede anstrengt boligmarked. Enkelte har derfor pekt på behovet for enklere regler.

Bygningslovutvalget er opptatt av at kravet til et enkelt og effektivt regelverk ikke må føre til kompromisser som gjør at kvaliteten i det som bygges blir svekket. Sammenhengene mellom regelverk og kostnader er imidlertid kompliserte. Utvalget har i den forbindelse sett nærmere på to hovedspørsmål:

1. Har byggesaksreformen vedtatt 1995 medvirket til prisstigningen?

2. Har boligprisene faktisk steget så mye som påstått?

Ad 1. På landsbasis er det statistisk sett ikke grunnlag for å hevde at byggesaksreformen av 1995 har resultert i høyere boligkostnader, jf. rapporten fra Byggfakta av 23. april 2003 ”Prosentvis andel av prosjektkostnader er plan og byggesaksbehandling” under punkt 12.3. Når det likevel hevdes at byggesaksreformen har ført til økte kostnader for enkeltprosjekter, kan forklaringen like gjerne skyldes ulikheter i kommunal byggesaksbehandling. Innføring av tidsfrister for kommunal saksbehandling er en følge av dette. Tidsfristene bidrar til redusert behandlingstid, med reduserte kostnader knyttet til ventetid som resultat.

Ad 2. Rapporten fra Raadhuus AS av 25. februar 2003 ”Boligprisutviklingen i Norge” viser at boligprisene i 2002 ikke gjorde et særlig større innhugg i lønnsposen enn i 1980, jf. punkt 12.3.

Utvalget pekte videre på at kostnader forbundet med regelverket grovt sett kan deles opp i tre hovedområder:

1. Opplæring av bransje og offentlig ansatte

2. Ressursbruk ved saksbehandlingen for private og offentlige aktører

3. Finanskostnader i saksbehandlingstiden.

Ad 1. Opplæringsdelen i forbindelse med byggesaksreformen av 1995 er nå i det vesentlige fullført, og innebærer derfor ikke lenger noen kostnader av betydning.

Ad 2. Byggesaksreformens økte krav til søknadsdokumentasjon, søknad om ansvarsrett og etableringen av godkjenningsordningen kan ha ført til merkostnader innenfor rammen av de 1,16 % av prosjektkostnadene som ifølge rapporten fra Byggfakta av 23. april 2003 utgjorde plan- og byggesaksarbeider.

Ad 3. Finanskostnadene utgjør ifølge rapporten fra Byggfakta 7,04 % av prosjektkostnadene. Finanskostnadene blir mindre jo mer effektive byggesaksreglene er, men det finnes en grense nedad for en forsvarlig saksbehandling.

Av andre kostnadsfaktorer trekker utvalget frem nedgangen i byggenæringens produktivitet (produsert antall gulvkvadratmeter per årsverkinnsats) de siste årene på om lag 10 %. I og med at feil og byggskader er en betydelig kostnadsdrivende faktor, understrekes det at intet system kan erstatte kvalifikasjonene til den som skal utføre en oppgave i første hånd. Det å sikre at de som skal ivareta de forskjellige ansvarsfunksjonene innehar tilstrekkelig og relevant kompetanse, innebærer et klart potensial for kostnadsreduksjon og kvalitetssikring.

12.6 Høringsuttalelser i hovedtrekk

Kun et fåtall av høringsinstansene har kommentert temaet kostnader. Blant det som trekkes frem er at endringer i regelverket i seg selv er kostnadskrevende. Videre at økt kompetanse i foretakene og i kommunene, økt interkommunalt samarbeid samt tilsyn fra det offentliges side vil redusere kostbare feil og byggskader. Endringer i saksbehandlings- og klagereglene nevnes som et mulig område for kostnadsbesparelser for både det offentlige og tiltakshavere. Flere høringsinstanser nevner at lang saksbehandlingstid medfører høye byggekostnader, noe som igjen begrenser nybyggingen. Enkelte trekker frem at det ligger et innsparingspotensial i praktiseringen av dagens regelverk, blant annet ved å utnytte delegasjonsadgangen bedre.

Norsk kommunalteknisk forening har følgende kommentar:

”Vi mener at stadige endringer i regelverket er kostnadsdrivende i seg selv. Både bransje og offentlig ansatte bruker mye tid på å sette seg inn i nye regler og holde seg oppdatert. (...)

Vi vil også påpeke at et effektivt kommunalt tilsyn er nødvendig for å redusere omfanget av feil og byggskader. Så lenge kommunene ikke tar sin tilsynsrolle på alvor, vil neppe målsettingen med byggesaksreformen, bedre kvalitet på det som bygges, bli oppfylt. Manglende kommunalt tilsyn vil slik sett være en kostnadsdrivende faktor.”

Sarpsborg kommune har følgende forslag:

”For å sikre kvaliteten innenfor bygningsmyndighetenes ansvarsområde, bør det etableres en tilsynsordningen gjennom interkommunalt samarbeid. Det anses ikke påkrevd at hver enkelt kommune har sitt eget tilsynsorgan. Større enheter vil kunne fungere mer effektivt og vil kunne opparbeide en spesialkompetanse som mangler i kommunene i dag.”

Finansnæringens hovedorganisasjon har følgende kommentar til kompetanse i foretakene:

”Vi slutter oss fullt ut til utvalgets oppfatning om at det er alminnelig enighet om at feil og byggskader er en betydelig kostnadsdrivende faktor. Utvalget antar at inntil 70% av feilkostnadene skyldes forhold som ligger under de ansvarlige foretak. Det synes altså å være et vesentlig potensial for kostnadsreduksjon dersom det sikres tilstrekkelig og relevant kompetanse hos dem som skal ivareta de forskjellige ansvarsfunksjonene.”

Husbanken har foreslått følgende om tidsfrister, feil og byggskader:

”Erfaringer fra innføring av tidsfrister for saksbehandling i plan- og byggesaker burde gi grunnlag for å vurdere om det er hensiktsmessig å skjerpe disse reglene. (...) Hvis omfanget [av feil og byggskader] viser seg å være like stort eller større etter reformen er det også grunn til å rette søkelyset mot andre forhold i og omkring næringen enn regelverksendringer.”

Sandefjord kommune har følgende kommentar til påstanden om at byggesaksreformen har vært kostnadsdrivende:

”Etter rådmannens skjønn har det vært en overdreven fokus fra byggebransjen på at reformen var kostnadsdrivende. Det er lett å kritisere et lovverk som hadde til hovedformål å begrense de store byggeskadene, samtidig som lovverket skulle luke ut useriøse aktører i bransjen. En rekke av aktørene burde innføre en bedre kvalitetssikring på egne arbeider både i prosjekterings- og utførelsesfasen for å holde en bedre kostnadskontroll.

Utvalget er videre opptatt av at kravet til et enkelt og effektivt regelverk ikke må føre til kompromisser som gjør at kvalitet i det som blir bygget må vike.

Rådmannen er enig i dette og mener at utvalget bør arbeide videre med hvordan den praktiske gjennomføring av forenklingsforslag skal sikre den ønskede kvalitet.”

Kommunenes Sentralforbund har følgende forslag:

”Dersom administrasjonen får delegert myndighet til å avgjøre klagesaker dvs. at disse ikke legges frem for politisk behandling, og at oppsettende virkning kun benyttes der det er grunn for å tvile på om vedtaket vil stå ved behandling hos fylkesmannen, trenger ikke klage medføre større forsinkelser. Dette krever ikke lovendring, men er avhengig av praktisering i kommunene.”

12.7 Vurderinger og forslag

12.7.1 Begrepet kostnader

Begrepet kostnader kan beskrive to forhold; et prosjekts nominelle kostnad (dvs. prosjektets til enhver tid totale kostnad i løpende kroner) og prosjektets prosesskostnader .

Prosesskostnader er kostnader som påløper prosjektet i perioder hvor det ikke fra tiltakshavers side arbeides med prosjektet, men hvor det ligger på vent og hvor prosjektet dermed representerer død kapital. Prosesskostnaden vil være forrentningen av den kapital som på det tidspunkt er bundet opp i prosjektet.

Prosjektets nominelle kostnader utgjøres av de til enhver tid påløpte kostnader; råtomtpris, tomteopparbeidelseskostnader (eksterne og interne), prosjektutviklingskostnader (opprinnelige og eventuelle endringer som følge av tiltakshavers egne overlegninger og som resultat av myndigheters krav om endringer) samt prosesskostnader, som altså er kostnader som påløper under den offentlige saksbehandlingen.

12.7.2 Byggeregler og prosesskostnader

Det fremgår av rapport om ”Byggeregler og prosesskostnader” fra Norges byggforskningsinstitutt, jf. punkt 12.3, at det er flere forhold som påfører et byggeprosjekt kostnader:

Tiltaket utløser protester og klager. Dette kan forårsakes av flere forhold. Tiltaket kan være i samsvar med gjeldende planer, men naboer mobiliserer likevel. Tiltakshaver kan ønske å gjennomføre et prosjekt basert på en privat reguleringsplan som medfører en endring naboer, eller kommunen selv, ikke uten videre aksepterer. Tiltaket kan også gå ut over eksisterende reguleringsbestemmelser uten at søknaden omfatter dispensasjon.

Uavhengig av dette kan kommunen pålegge å tilpasse tiltaket ulike krav eller tolkinger av regelverket fra myndighetenes side. Dette kan for eksempel skyldes ulik oppfatning av tiltakets estetiske side, eller at byggesaksbehandlere eller politikere ”mener” noe om saken.

De forhold som er nevnt ovenfor medfører ofte at tiltaket må gjennom prosesser med tillegg eller omarbeiding , som igjen fører til at samme tiltak må gjennom flere runder med byggesaksbehandling. Dette kan være sterkt kostnadsdrivende. Enten tiltaket omarbeides eller ikke er det likevel naboprotester, innsigelser og klager som oftest skaper problemer for tiltakene mht. tid og kostnader.

Nivået på reguleringsplaner og bestemmelser kan være medvirkende til å gjøre tidsbruken i byggesakene uforutsigbar eller at utfallet av søknaden er usikkert. Det finnes også kommuner som ikke helt har fått innarbeidet saksbehandlingspraksis i samsvar med lovendringen som trådte i kraft i 1997.

Dersom en benytter ansvarlige aktører som ikke blir godkjent, kompliseres prosjektprosessen ytterligere, med ytterligere fare for økt tidsbruk og kostnader.

12.7.3 Hva kan oppnås ved endringer i lovverket?

Utvalget er enig i at de forhold det er pekt på ovenfor, er viktige årsaker til at et byggeprosjekt påføres ekstra kostnader. Når det gjelder hvilke endringer i prosessreglene som bør gjøres for å oppnå kostnadsbesparelser, mener utvalget at det er enkelte forhold som utpeker seg som særlig aktuelle. Disse vil bli behandlet nedenfor.

12.7.3.1 Plangrunnlaget

Planlovutvalget har i NOU 2003: 14 foreslått en ny lovbestemmelse (§ 8-1) som pålegger kommunene å sørge for et mer oppdatert plangrunnlag. Dette antas å ville redusere behovet for private reguleringsforslag. Det vil likevel være behov for å fremme private reguleringsforslag, og det er viktig å sikre at reguleringsprosessen gjennomføres på en rask og god måte. Det er med virkning fra 1. juli 2003 innført frister for kommunens behandling av private reguleringsforslag. Bygningslovutvalget ser ikke behov for å vurdere ytterligere tidsfrister nå.

Et mer oppdatert plangrunnlag vil også redusere behovet for mindre vesentlige reguleringsendringer og dispensasjoner. Slike endringer gjennomføres imidlertid mye raskere enn nye reguleringsforslag.

Bygningslovutvalgets faktaundersøkelse viser at 54 % av landets kommuner gir dispensasjon i 10 - 49 % av sakene, jf. NOU 2003: 24 side 192. Omfanget av dispensasjoner er størst i de største kommunene. I kommuner med over 50.000 innbyggere, dispenseres det i gjennomsnitt i 25 % av sakene. Faktaundersøkelsen viser at det i hovedsak dispenseres fra plan, jf. Fig: 1.14. Årsaken til dette antas å være kommunenes begrensede planproduksjon. Planene er ofte gamle eller så lite gjennomarbeidet, at det er vanskelig å oppnå tilfredsstillende løsninger uten å endre planen eller gi dispensasjon. En planendring må som følge av lovens saksbehandlingsregler ta noe tid, mens vedtak om dispensasjon kan fattes som en integrert del av byggesaken. Dispensasjonsadgangen oppleves derfor som tidsbesparende.

En dispensasjon innebærer at regelverket fravikes i enkeltsaker. Dette er særlig uheldig hvor det er tale om dispensasjon fra plan, da en utstrakt bruk av dispensasjonsadgangen bidrar til å undergrave planen som styringsverktøy for søknads- og meldepliktige tiltak. Rettstilstanden blir dermed mindre forutsigbar. Da saksbehandlingen knyttet til dispensasjon er langt enklere enn i plansaker, vil vedtak om dispensasjon gjennomgående blir fattet på et spinklere grunnlag. Bygningslovutvalgets faktaundersøkelse viser at 42 % av landets kommuner mener at antall dispensasjoner er for stort, jf. Fig: 1.15. Av de som har begrunnet hvorfor antall dispensasjoner er for stort, skylder ca. 85 % på gamle og dårlige planer. For en mer utførlig omtale av begrepet dispensasjon, jf. kapittel 14.

Det er allerede i dag slik at de fleste kommuner ikke ønsker å dispensere fra en nylig vedtatt reguleringsplan. Utvalget har likevel vurdert om det bør innføres en karanteneordning for reguleringsplaner. Dette kan for eksempel innebære at kommunen ikke har adgang til å dispensere fra en reguleringsplan de første tre år etter at planen er vedtatt. En slik ordning vil kunne redusere antall dispensasjoner. Dessuten antas det at forslagstiller vil legge mer arbeid tidlig i prosessen for å unngå full omregulering eller en mindre vesentlig endring ved behov for endringer i planen. I saker hvor forslagsstiller senere står som tiltakshaver ved utbygging av tomta, kan derfor mye tale for å innføre en slik ordning. I saker hvor tiltakshaver kjøper en nyregulert tomt, vil det imidlertid kunne fremstå som lite hensiktsmessig at endringer i planen alltid vil kreve reguleringsendring de første tre år etter at planen er vedtatt. I tillegg kommer at tiltakshaver vil bli påført ekstra kostnader i forbindelse med reguleringsendringen. Det har de siste årene blitt mer vanlig at tomter kjøpes for omregulering og videresalg. I slike tilfelle blir reguleringsplanen utarbeidet for å sikre høyest mulig fortjeneste ved salg av tomta. Kjøperen av tomta må ofte søke om dispensasjon for i det hele tatt å kunne nyttiggjøre seg tomta. Ved å innføre en karanteneordning kan man muligens bidra til at selger regulerer tomta på en måte som gjør at den lettere kan utnyttes av kjøper uten at det først må søkes om dispensasjon. I så fall vil en karanteneordning kunne bidra til utvikling av et mer fleksibelt plangrunnlag.

Utvalget vil likevel ikke foreslå en karanteneordning for reguleringsplaner, men understreker at det er bare når særlige grunner tilsier det, at dispensasjon kan gis. Av den grunn bør det bare helt unntaksvis gis dispensasjon fra en nylig vedtatt plan.

12.7.3.2 Krav til kompetanse ved utarbeidelse av nye planer

Det er noe ulikt syn blant høringsinstansene på om det bør stilles kvalifikasjonskrav til planleggere. Kommunenivået stiller seg i hovedsak negative til bestemte kvalifikasjonskrav eller autorisasjonskrav for planleggere. De går inn for at kvalitetskravene må stilles til planen, dens innhold og planprosessen. På bakgrunn av rapporten fra Norges byggforskningsinstitutt mener utvalget at det likevel kan være grunn til å vurdere å stille krav til kompetanse hos den som står for utarbeidelse av private planforslag. Dette gjelder særlig i de tilfelle hvor tiltaket innledes med en planprosess knyttet til tiltakets egen tomt. Kvalifiserte foretak vil i de fleste tilfelle allerede være inne i saken, slik at dette ikke behøver å representere noen ekstra byrde for tiltakshaver.

I byggesaker pålegger loven tiltakshaver å la saken forestås av ansvarlige foretak som søker, prosjekterende osv. De nærmere regler finnes i godkjenningsforskriften. På tilsvarende måte kan loven pålegge en privat tiltakshaver som ønsker omregulering av tomt i forbindelse med byggesak å la planen bli utarbeidet av et ansvarlig foretak; Ansvarlig prosjekterende Plan. Det vil svare til dagens godkjenningsordning som er inndelt i Ansvarlig prosjekterende Bygning og installasjoner og Ansvarlig prosjekterende Anlegg, konstruksjoner og installasjoner. Det antas hensiktsmessig å avgrense ordningen til kun å gjelde saker der regulering skal skje som en del av en senere byggesak og hvor det er private tiltakshavere.

Utvalget har kommet til at det er uklart hvor stort behovet for et slikt kvalifikasjonskrav er, og vil derfor ikke anbefale at det innføres slike krav nå. Utvalget antar at høringen av delutredning II vil kunne bidra med ytterligere informasjon til belysning av dette spørsmålet.

12.7.3.3 Naboprotester, innsigelser og klager

Det er usikkert hvor mye naboprotester og/eller innsigelser fra andre berørte parter forsinker prosessen. Dette varierer fra sak til sak, avhengig av både innhold og omfang. Etter 1. juli 2003 er det ansvarlig søker som står som adressat for merknader som kommer som følge av nabovarsel, og som dermed har oppfordring til å ta initiativ til dialog med den protesterende part. Det er ikke påvist om denne ordningen har hatt noen effekt på den samlede behandlingstiden for tiltakshaver.

Vedtak om rammetillatelse kan påklages etter reglene i forvaltningsloven kapittel VI. Det er med virkning fra 1. juli 2003 innført frist for kommunens behandling av klagen (6 uker). For fylkesmannens behandling av klagen gjelder som hovedregel ingen frist. Unntak gjelder når klagen gis oppsettende virkning etter forvaltningsloven § 42, hvor det gjelder en frist på 6 uker for fylkesmannens behandling av klagen.

Utvalget foreslår at det innføres en frist også for fylkesmannens ordinære behandling av klagesaker etter plan- og bygningsloven, jf. nærmere om frister i kapittel 13. Avgjørende ut fra et kostnadsmessig perspektiv er hvor lang tid det totalt sett tar å få klagen behandlet.

12.7.3.4 Manglende kompetanse og planlegging hos tiltakshaver/søker

Byggesaksreformen vedtatt 1995 innførte krav til kompetanse for de foretak som på vegne av tiltakshaver skal stå ansvarlig for at offentligrettslige krav blir overholdt. Det er først ved innsendelse av rammesøknad at loven stiller krav om at tiltakshaver benytter profesjonelle aktører. På det tidspunkt rammesøknad sendes kommunen er imidlertid en rekke vesentlige valg og forutsetninger allerede lagt inn i prosjektet, og slike forhold kan ha stor betydning for tiltakets muligheter for å kunne oppfylle offentlige byggeregler. Dette innebærer videre at arbeidet med å kartlegge rammene for tiltaket ofte utføres av tiltakshaver selv. Dette arbeidet kan være både omfattende og komplisert, og er helt grunnleggende for at prosjekteringen skal bli riktig. Gjøres det feil i denne fasen, vil det lett føre til en kostbar omprosjektering senere i prosessen.

Det fremgår av et innspill fra OBOS Nye Hjem AS at det er tre kostnadsarter som er fremtredende i løpet av rammesøknadsperioden:

1. Prosjektering og prosjekteringsledelse (ca. 0,8 % av totalkostnaden)

2. Offentlige gebyrer (ca. 0,15 % av totalkost­naden)

3. Finanskostnader (ca. 0,35 % av totalkostnaden).

Det fremgår av notatet at 1 % av totalkostnaden utgjør kr 270 per m2 BRA boligareal. Dette understreker betydningen av å prosjektere riktig for å unngå omprosjektering senere. Tallene ovenfor er antakelig ikke representative for hele bransjen da bruk av nødvendig fagkompetanse på tidlig stadium kan være kostnadsbesparende.

Flere av de årsaker til kostnadsøkninger som Norges byggforskningsinstitutt peker på i sin rapport, kan knyttes til svak kompetanse i en tidlig fase av prosjektet. Det er særlig tydelig når saken er "umoden", lite gjennomarbeidet, beheftet med feil eller det av andre grunner blir nødvendig med flere runder med kommunal behandling. Det er nærliggende å anta at så lenge det bare er påkrevet med ansvarsrett for ansvarlig søker ved innsendelse av rammesøknad, vil dette medføre at tiltakshaver nedvurderer behovet for prosjekteringskompetanse på et så tidlig stadium i prosjektet.

Et prosjekt vil karakteristisk være delt inn i faser, der beslutningen om å gå videre fra en fase til den neste er avhengig av hvilke usikkerhetsfaktorer tiltakshaver står overfor. Prosjektet starter ofte med en utredning av utbyggingsmuligheter, vurdering av mulig utnyttelse og eventuelt behov for omregulering. Skisser som viser en mulig utforming er en nødvendig del av denne fasen. På et så tidlig stadium, og med stor usikkerhet om videre gjennomføring, vil tiltakshaver søke å begrense skissearbeidet til et absolutt minimum. Dette innebærer at bruk av kvalifiserte foretak ofte anses som en kostnad som må minimeres, helst unngås. Det har fra enkelte hold blitt hevdet at det ikke kan være effektivt at reglene om krav til kvalifiserte foretak er medvirkende årsak til at byggesaker ikke er godt nok forberedt for den offentlige byggesaksbehandlingen.

Utvalget finner at det ikke er grunn til å foreslå en egen bestemmelse om dette, men antar at hensynene ivaretas tilstrekkelig gjennom de samlede endringer utvalget foreslår, herunder forslag til innhold i forskrifter.

13 Søknadssystem og saksbehandling

13.1 Søknadssystem og saksbehandling i byggesaker

13.1.1 Innledning

13.1.1.1 Kort historikk

Byggesaksreglene i dagens plan- og bygningslov er i stor grad tuftet på bygningsloven av 1965 som igjen hadde som utgangspunkt den tidligere bygningslov av 1924. Bestemmelsene har blitt endret en del opp gjennom årene og siktemålet har da ofte vært å skape et enklere og mer koordinert system. Lovens (og forskriftenes) særskilte regler om søknadssystemet gjennomgikk blant annet en betydelig omlegging ved reformen i 1995 (i kraft fra 1997). Det vises bl. a. til beskrivelsen av reformen i Bygningslovutvalgets første delutredning.

13.1.1.2 Mandatet

Reglene om søknads- og meldingssystemet er gjenstand for kontinuerlig oppfølging fra Kommunal- og regionaldepartementets og underordnede organers side. Bygningslovutvalget har imidlertid i sitt mandat også fått i oppdrag å foreta en gjennomgang av disse reglene med sikte på enklere og mer effektive prosesser for kommunenes behandling av de enkelte byggesaker. Om dette heter det i mandatet:

”Et hovedformål med utvalgets gjennomgang av søknads- og meldingssystemet skal være forenkling. Utvalget må ta utgangspunkt i reformen fra 1997 basert på de foreløpige evalueringer og vurdere reglene med sikte på enklere prosesser for kommunenes behandling av de enkelte byggesaker. Det bør i denne sammenheng vurderes ytterligere bruk av tidsfrister.

Utvalget bør vurdere om det er mulig å komme frem til et system for søknad/melding til kommunen som er tilpasset de behov kommunen har for å vurdere tiltaket i forhold til de kravene som er utpekt som viktige. Vurderingen må ta utgangspunkt i en diskusjon om hvilken rolle kommunen skal ha i byggesaken og hvilke opplysninger den trenger for å kunne ivareta denne rollen. Utvikling av kommunens tilsynsfunksjon må vurderes i denne sammenheng.”

13.1.1.3 Forholdet til IKT

Lovregulering av byggesaksbehandling hvor hensynet til effektivitet og forenkling fremmes, må legge til rette for at IKT kan benyttes både ved byggesaksbehandlingen og i kommunikasjonen mellom bygningsmyndighetene og brukerne. Bygningslovutvalget har forsøkt å ta hensyn til at IKT skal kunne være et verktøy i forbindelse med samordning og kommunikasjonen mellom forvaltningsenhetene. I lys av dette har det vært viktig for utvalget å samarbeide med det pågående prosjektet for elektronisk plan- og byggesaksbehandling (ByggSøk) for å sikre at endringsforslagene så langt som mulig blir tilpasset den moderne informasjonsteknologien. Det vises til punkt 4.2 ovenfor, særlig punkt 4.2.2.3.

13.1.2 Gjeldende rett

13.1.2.1 Formålet med søknads-/saksbehandlingssystemet

Det overordnede målet for søknads- og saksbehandlingsreglene er å avklare tiltakets lovlighet før dette igangsettes, samt legge til rette for en byggesaksbehandling som er rask og effektiv. Reglene skal ivareta hensynet til kvalitet, forutberegnelighet og rettssikkerhet. Søknads- og meldeplikten gir myndighetene mulighet for å foreta en forhåndsvurdering av tiltaket, i den hensikt å hindre at tiltak gjennomføres i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av loven, herunder bindende arealplaner. Søknadssystemet er således av stor betydning for å sikre at lovens materielle krav overholdes, at gjennomføring av vedtatte planer ikke vanskeliggjøres eller hindres ved igangsetting av tiltak i strid med planene, og at verneverdier ikke går tapt ved at det blir gjennomført tiltak som ikke lar seg rette i ettertid.

Søknadssystemet er ikke et virkemiddel som i seg selv legger premisser for utviklingen i kommunene, eller kvaliteten på tiltakene. Den forhåndsvurderingen bygningsmyndighetene skal gjøre er en legalitetskontroll, da tiltakshaver har krav på byggetillatelse dersom tiltaket er i samsvar med kravene som fremgår av loven og bestemmelser vedtatt i medhold av loven. Bygningsmyndighetene kan ikke etter en skjønnsmessig vurdering velge om søknaden skal innvilges eller ikke, se punkt 5.1.1. Et viktig hensyn som ivaretas ved søknadssystemet er imidlertid at bygningsmyndighetene blir kjent med planlagte tiltak, og at kommunen gis anledning til å vurdere om det er ønskelig å gjennomføre tiltaket på det aktuelle arealet. Selv om det på søknads- eller meldetidspunktet ikke er hjemmel for å avslå en søknad, kan kommunen skaffe hjemmel ved å nedlegge midlertidig bygge- og deleforbud etter lovens § 33. Ved at et tiltak er omfattet av søknads- eller meldeplikt gis derfor kommunen i praksis mulighet til å foreta en konkret skjønnsmessig vurdering av om tiltaket bør gjennomføres eller ikke.

Et tiltak som ikke er søknads- eller meldepliktig, men som likevel omfattes av loven, kan hovedsakelig bare lovlig utføres dersom tiltaket er i samsvar med de krav som fremgår av loven eller bestemmelser gitt i medhold av loven, herunder bindende arealplaner med planbestemmelser. At et tiltak ikke er søknads- eller meldepliktig innebærer at bygningsmyndighetene ikke skal foreta noen forhåndsvurdering av tiltaket. Eventuelle brudd på loven eller bestemmelser gitt i medhold av loven, vil imidlertid ligge innenfor bygningsmyndighetenes ansvarsområde, og kan føre til etterfølgende pålegg om stans eller retting. Det vises til beskrivelsen av lovens sanksjonssystem i kapittel 18.

13.1.2.2 Forholdet mellom plan- og byggesak

Etter gjeldende lov § 31 nr. 1 er endelig reguleringsplan straks bindende for alle tiltak som er nevnt i §§ 81, 86 a, 86 b og 93 innenfor planens område. Grunnen kan heller ikke på annen måte tas i bruk eller fradeles til formål som vil vanskeliggjøre gjennomføringen av planen. Planen innebærer således en rådighetsbegrensning for eieren, og det er en klar sammenheng mellom bindende arealplaner og hvilke konkrete tiltak kommunen kan gi tillatelse til, eventuelt kreve rettet i ettertid.

Virkningene av kommuneplan er beskrevet i dagens lov § 20-6. Kommuneplanen skal legges til grunn ved planlegging, forvaltning og utbygging i kommunen. Tiltak som nevnt i §§ 81, 86 a, 86 b og 93 må, når ikke annet er bestemt, ikke være i strid med arealbruk eller bestemmelser fastlagt i endelig arealplan. Det samme gjelder andre tiltak som kan være til vesentlig ulempe for gjennomføringen av planen.

Tiltak som omfattes av søknads- eller meldeplikt vil blir vurdert av kommunen, og søknaden vil bli avslått dersom tiltaket etter kommunens vurdering er i strid med planen. Systemet med søknad og tillatelse er således også et virkemiddel for å sikre gjennomføring av vedtatte planer.

Dersom tiltaket ikke krever melding eller søknad, men likevel omfattes av loven, må tiltakshaver selv vurdere virkningene av planen, og lovligheten av å gjennomføre tiltaket. Forstår tiltakshaver at tiltaket er ulovlig, eventuelt er i tvil om dette, kan vedkommende henvende seg til bygningsmyndighetene for å få hjelp til å tolke planen, eventuelt søke om dispensasjon fra planen i medhold av plan- og bygningsloven § 7.

Selv om kommunen som utgangspunkt ikke kan gi tillatelse til et tiltak som er i strid med bindende planer, kan bestemmelser og planer fravikes ved at rette myndighet gir dispensasjon i hver enkelt sak på grunnlag av søknad og behandling etter lovens § 7.

Søknad eller melding om tiltak kan også gi foranledning til reguleringsendring.

Som nevnt kan kommunen – selv om tiltaket er i samsvar med planen, etter å ha mottatt søknaden eller meldingen nedlegge midlertidig forbud mot deling og byggearbeid, jf. plan- og bygningsloven § 33, dersom et område bør reguleres eller omreguleres, og på denne måten skaffe hjemmel til å avslå søknader om deling eller byggetillatelse.

I plan- og bygningsretten går ”grensesnittet” mellom plansaker og byggesaker mellom reguleringsplan/bebyggelsesplan/mindre vesentlige endringer og rammesøknad.

Parallell behandling av plan og byggesak skjer til en viss grad i praksis, se utvalgets beskrivelse av gjeldende rett i punkt 13.7.3. Når det gjelder spørsmålet om man bør legge til rette for en sterkere integrering mellom plansaker og byggesaker, og muligheten for felles prosess og vedtak for plan og byggesak, vises det til utvalgets vurderinger i punkt 13.7.8.

13.1.2.3 Hovedtrekkene i dagens søknadssystem

Som hovedregel skal alle byggetiltak tas opp med, og behandles av bygningsmyndighetene, men loven legger opp til at forskjellige typer tiltak skal undergis en saksbehandling i kommunen som er tilpasset tiltakets art og vanskelighetsgrad. Om et tiltak faller inn under den ene eller den andre gruppen får også betydning for hvilke krav som stilles til den dokumentasjon som skal ligge ved det som sendes til kommunen. Videre har det betydning for spørsmålet om, og eventuelt i hvilken grad, de nærmere regler om ansvar og kontroll kommer til anvendelse. Reglene om ansvar går i korthet ut på at den som vil bygge (tiltakshaveren) i mange tilfeller må sørge for at han eller hun bistås av godkjente, fagkyndige medhjelpere både ved prosjekteringen og utførelsen av tiltaket. Kontrollreglene innebærer krav om innsendelse av særskilt kontrollplan for både prosjekteringen og utførelsen, samt gjennomføring av kontroll ved enten dokumentert egenkontroll eller av uavhengig kontrollforetak. Det vises til den nærmere beskrivelsen av reglene om ansvar og kontroll i kapittel 15.

Alle typer tiltak – enten de er søknadspliktige eller ikke - forutsetter at de materielle eller tekniske krav som stilles til for eksempel tomt, byggverk, estetikk og atkomst i loven og i teknisk forskrift blir fulgt. Tiltakene må som nevnt også være i samsvar med gjeldende arealplaner for området, for eksempel bestemmelser om arealbruken eller krav om bebyggelsesplan.

13.1.2.4 Nærmere om de forskjellige tiltaksgrupper

Tiltak over en viss størrelse eller som er av en viss betydning krever søknad og tillatelse før de kan igangsettes. En del tiltak som i utgangspunktet faller inn under søknadsplikten, kan behandles enklere etter innsendelse av melding. I tillegg er noen av sakene av en slik art og/eller omfang at de helt er unntatt fra behandling av bygningsmyndighetene.

Hva som omfattes av gruppen søknadssaker fremgår av § 93 i loven. Dette er blant annet oppføring, tilbygging, påbygging, underbygging eller plassering av bygning, konstruksjon eller anlegg. Videre omfattes fasadeendring, bruksendring, riving, oppdeling eller sammenføyning av bruksenheter i bolig. Søknadspliktig er også innhegning mot veg, oppsetting av skilt, vesentlige terrenginngrep og anlegg av vei eller parkeringsplass.

Søknadssakene skal i utgangspunktet undergis en fullstendig saksbehandling i kommunen, men tiltakshaver kan velge om det skal skje i ett eller to trinn. Første trinn i en slik totrinns-prosess fører frem til en ”rammetillatelse”. Prosjektet vurderes da primært i forhold til plangrunnlaget og naboer, samtidig som prosjektets ”tiltaksklasse” fastsettes og ansvarlig søker, prosjekterende aktører og kontrollform godkjennes. Trinn 2 fører frem til en igangsettingstillatelse og en godkjenning av de utførende aktørenes kompetanse og kontrollplan.

Søknadssakene omfattes således av de nærmere krav til blant annet dokumentasjon, ansvarsoppgave og kontrollplaner som fremgår av ”Forskrift om saksbehandling og kontroll i byggesaker” (SAK) av 4. juni 2003 nr. 749. I slike saker har tiltakshaveren forbud mot å påbegynne tiltaket før bygningsmyndighetene uttrykkelig har gitt tillatelse. Søkeren har også ansvar for både å sende nabovarsel og motta eventuelle nabomerknader, bortsett fra i saker som gjelder innvendige arbeider.

Det er også innført en frivillig ordning med ”forhåndskonferanse” som kan kreves av enten søker eller bygningsmyndighetene, jf. plan- og bygningsloven § 93 a. Formålet med denne er å etablere en tidlig dialog om prosjektet, og å definere prosjektets rammebetingelser. Det skal skrives referat fra møtet, men dette representerer ikke en formell del av saksbehandlingen og er dermed ikke bindende.

For noen av søknadssakene, betegnet som ”enkle tiltak”, er det fastsatt spesielle regler i lovens § 95 b og saksbehandlingsforskriften § 14; dersom nærmere betingelser er oppfylt (blant annet særskilte krav til dokumentasjonen som skal ligge ved søknaden) anses tillatelse gitt hvis kommunen ikke har truffet vedtak innen tre uker etter at fullstendig søknad er mottatt. Dette er m.a.o. saker som alltid behandles i ett trinn, og behandlingsmåten forutsetter at tiltaket er i samsvar med bestemmelser gitt i eller i medhold av loven, at det ikke foreligger naboprotester og at forholdet til andre myndigheter enn bygningsmyndigheten er avklart. De øvrige bestemmelser om ansvar, kontroll og nabovarsel gjelder imidlertid også i disse sakene.

For meldepliktige tiltak er det fastsatt særskilte saksbehandlingsregler både i loven og i saksbehandlingsforskriften. Fellestrekk for disse sakene er at melderen ikke behøver å avvente uttrykkelig tillatelse fra bygningsmyndighetene etter at fullstendig melding er sendt inn, og at de generelle reglene om ansvar og kontroll ikke får anvendelse. Dette innebærer at tiltakshaver i prinsippet selv kan utføre byggearbeidet, men han eller hun har uansett ansvaret for at tiltaket ikke kommer i strid med bygningslovgivningen, for eksempel tekniske krav.

Hvilke tiltak som omfattes av reglene om melding, fremgår av enkelte bestemmelser i loven (§§ 81, 85, 86 a og 86 b) og er nærmere presisert i SAK kapittel III. Dette er blant annet midlertidige eller transportable ”konstruksjoner eller anlegg” driftsbygninger i landbruket og tiltak innenfor en bedrifts område. Videre omfattes ”mindre byggearbeid på boligeiendom”.

Nærmere krav til hva en melding skal inneholde, fremgår av SAK kapittel VI. I meldingssaker som gjelder driftsbygning i landbruket og ”mindre byggearbeid på boligeiendom”, skal tiltakshaveren også sende ut nabovarsel. Tre uker etter at fullstendig melding er sendt kommunen, kan slike tiltak gjennomføres uten særskilt tillatelse. Dette gjelder likevel ikke for tiltak som faller inn under gruppen ”midlertidige eller transportable konstruksjoner eller anlegg”. Dersom slike tiltak plasseres for et lengre tidsrom enn 4 måneder, kreves særskilt forhåndssamtykke fra kommunen.

I SAK §§ 5, 6 og 7 er det regnet opp noen mindre byggetiltak som helt er unntatt fra reglene om saksbehandling, ansvar og kontroll. Dette omfatter for det første en lang rekke bygningsmessige arbeider (blant annet oppføring eller riving av mindre frittliggende bygning på bebygd eiendom hvor verken samlet bruksareal eller bebygd areal er over 15 m2 og mindre fasadeendring). For det annet omfattes flere tiltak utendørs (blant annet oppføring, riving eller endring av levegg, utepeis og forstøtningsmur). I tillegg omfattes en del midlertidige eller transportable tiltak (blant annet plassering av anleggsbygninger og campingvogner).

En generell forutsetning for at de nevnte unntakene skal få anvendelse, er at tiltaket ikke fører til fare eller urimelig/vesentlig ulempe for omgivelsene eller allmenne interesser.

At tiltakene er helt unntatt fra reglene om saksbehandling, ansvar og kontroll, innebærer at tiltakshaveren kan utføre arbeidene selv, og at det ikke er krav om forhåndsvarsling av bygningsmyndighetene eller nabovarsel. Tiltakshaveren har imidlertid ansvaret for at tiltaket gjennomføres i samsvar med bestemmelser gitt ”i eller i medhold av plan- og bygningsloven og annet regelverk”.

13.1.3 Ordninger i de øvrige nordiske land

13.1.3.1 Innledning

Det er felles plan- og bygningslov i alle de nordiske land unntatt Danmark, som har to atskilte lover. Plandelen av lovverket er underlagt Miljøverndepartementet i alle landene.

Lovverket er også under revisjon i Sverige og Island. Finland har nylig fått ny lov som innebærer vesentlige endringer i forhold til tidligere lov, og er nå i ferd med å implementere den nye loven. I Danmark vurderes kun mindre justeringer av gjeldende lov.

Hensikten med lovendringene trekker i samme retning; mot sterkere planstyring, ønske om bedre samordning og fleksibilitet mellom plansaker og byggesaker, ønske om bedre kvalitet i byggetiltakene, og til dels forenklinger. Danmark hadde i utgangspunktet sterkest planstyring, og fokuserer nå mest på fleksibel byggesaksbehandling.

13.1.3.2 Sverige

Sverige fikk ny plan- och bygglag (PBL) i 1987, og i 1995 ble en del av loven skilt ut i en egen ”Byggnadsverklag” (BVL). Sistnevnte gjelder de tekniske krav til byggverk.

Søknader om byggetillatelse inneholder to typer søknader: Søknad om ”bygglov” og ”bygganmälan”. Ved søknader om ”bygglov” (tillatelse til tiltak) vurderes prosjektet primært i forhold til plangrunnlaget og eventuelle samfunnskrav til tiltaket. Det må også søkes om ”bygglov” for en rekke tiltak som ikke er direkte byggeprosjekter, for eksempel parker, idrettsanlegg m.m. For byggetiltak må det ihht. PBL også sendes inn ”bygganmälan” (melding om byggetiltak), hvor myndighetene vurderer byggetiltakets tekniske og funksjonelle innhold også i forhold til Byggnadsverkloven (BVL).

Byggherren må imidlertid også innhente separate godkjenninger fra andre offentlige instanser (for eksempel vegmyndigheter, helsemyndigheter der dette er aktuelt osv.). Kommunen plikter da å opplyse om hvilke instanser det må innhentes tillatelser fra, og dette skal gjøres under ”byggsamrådet” som avholdes etter at søknad er sendt inn.

Dersom byggetiltaket ikke behøver godkjenning i forhold til plangrunnlaget (dvs. at detaljplan fastslår at det ikke er nødvendig), er det likevel plikt til å sende inn en ”bygganmälan”, dvs. at byggherren må gi beskjed til kommunen om hvilke planer han har for å bygge, og byggherren og kommunen har en dialog om dette. I disse sakene er kommunen også tilsynsmyndighet, og den har anledning til å foreta byggeplassbefaring.

13.1.3.3 Danmark

Gjeldende bygningslov er fra 1995 og ble sist revidert i 1998. Planloven er fra 1992, og ble revidert så sent som i 2002.

Det er to byggesaksreglementer; et for småhusbebyggelse og et for andre tiltak. I begge reglementer skilles det mellom søknadspliktige tiltak og meldepliktige tiltak.

Ved søknadspliktige tiltak vurderer myndighetene om tiltaket er i tråd med gjeldende regulering, mens det forutsettes at byggherren selv påser at alle tekniske og formelle krav til bygget blir overholdt. Det kreves byggetillatelse før oppstart av arbeidene.

Ved meldepliktige tiltak vil det ikke være nødvendig å prøve tiltaket mot gjeldende regulering, men det må sendes inn tilstrekkelig dokumentasjon til at kommunen kan vurdere om den vil kreve at tiltaket må behandles som søknadspliktig. For tiltak som kun er meldepliktige, kan byggearbeider startes opp etter en fastsatt tidsfrist, uten egentlig byggetillatelse. Men det forutsettes at byggherren påser at alle krav oppfylles, og at kommunen ikke har reagert med krav om for eksempel mer dokumentasjon innen fristen.

I en ”veiledning for fleksibel byggesaksbehandling” er det sterkt oppfordret til økt bruk av forhåndskonferanser ved både søknadspliktige og meldepliktige tiltak, for å sikre at det er samme forståelse av tiltakets rammebetingelser, og for å sikre at ikke byggherren påbegynner et arbeide i god tro og i etterkant får pålegg om annen utførelse eller mer omfattende formelle prosedyrer.

13.1.3.4 Finland

I forbindelse med ny Markanvendings- och bygglag i 2000 ble det innført nye regler for saksbehandling med bedre og tidligere dialog mellom utbygger og myndigheter som et viktig element. Det er dermed innført et obligatorisk møte (”förhandssamråd” eller ”innledande möte”), og en mulighet for å sende inn en tidlig ”byggemelding” hvor myndighetene kan ta stilling til hvor omfattende dokumentasjon de vil kreve i selve søknaden om byggetillatelse.

I prinsippet kreves byggetillatelse for alle bygg, men kommunene kan i sine egne bestemmelser definere om noe kan unntas byggemeldingsplikt, og i så fall hva. Enkelte kommuner har for eksempel vedtatt at saunaer, garasjer o.l. kan bygges uten søknad eller melding. Men dersom det i slike tilfelle kommer naboklage på tiltaket, eller tiltaket ikke oppfyller normale krav til estetikk eller annet, kan kommunen kreve søknad i ettertid - og endre betingelsene for dette tiltaket (til og med etter at det er bygget). Finland har byggesøknader som normalprosedyre, og byggemeldinger for helt enkle tiltak.

Kommunen har ansvaret for at alle offentlige interesser / instanser er hørt, for å samordne alle godkjenninger, og for å sikre at lokaldemokratiet blir ivaretatt. Dette innebærer at det er kommunens ansvar å sende ut nabovarsler, og naboene har 14 dagers merknadsfrist etter at formelt varsel er sendt. Byggherren har imidlertid anledning til å sende ut varslene selv, for eksempel dersom han ønsker en raskere framdrift i saken enn myndighetene har anledning til å prioritere - og dette skjer ofte i praksis. Men merknadene skal sendes kommunen.

Det er kun adgang til å gi dispensasjoner fra de tekniske bestemmelsene, ikke fra planbestemmelsene. Og det er kun adgang til dispensasjoner for mindre viktige forhold. Dispensasjoner er for øvrig lite brukt i praksis.

13.1.3.5 Island

Island har i dag en felles plan- og bygningslov fra 1998 som er under revisjon. Det må søkes om byggetillatelse for alle typer tiltak, og alle søknader om byggetillatelse (byggeløyve) rettes til Bygningsinspeksjonen i hver kommune. Formelt saksbehandles søknadene fra deres kontor, og drøftes i møte i en (administrativ) ”bygningskomite”. Etter behandling i bygningskomiteen går sakene videre til politisk behandling (bystyret), som bare i unntakstilfelle har noen merknader.

Saksbehandlingen omfatter koordinering med andre offentlige myndigheter. Dette foregår ved at alle andre myndigheter kommer til bygningsinspektørens kontor og gjennomgår søknadene der, og skriver en påtegning med merknader om eventuelle feil og mangler ved søknadene i egne rubrikker på baksiden av byggesøknadene. Dette gjelder vegvesenet, helsemyndigheter, energiverk, havnemyndigheter, brannmyndigheter, arbeidstilsyn, næringsmiddeltilsyn m.m. Noen av disse myndighetene er også representert i ”bygningskomiteen”, for eksempel brann og veg. Ofte avholdes det egne møter med alle myndighetene, hvor hver sak behandles.

Instruksen for byggesaksbehandlingen inneholder i hovedsak følgende elementer:

• Byggesøknad innlevert.

• Mottakskontroll: 7 dager hvor de selv og andre myndigheter går igjennom søknaden og skriver påtegninger i rubrikkene på baksiden, sjekker evt. mangler osv.

• Møte i ”bygningskomiteen” (administrativ) med påfølgende melding til søkeren om utfall

• Søknaden behandles politisk (bystyret), og vedtak sendes søker.

• Søkeren må betale nødvendige gebyrer.

• Byggedirektøren må sørge for at fullt prosjekteringsgrunnlag foreligger, og at ansvar for utførelse er belagt. Det gis deretter byggeløyve (oppstartingstillatelse).

13.1.4 Reformbehov. NOU 2003: 24

I NOU 2003: 24 punkt 8.2, jf. punkt 6.4, gjenomgikk utvalget dagens søknads- og saksbehandlingssystem med sikte på endringsbehov. I punkt 6.4.2 ble det i den forbindelse for det første pekt på innvendingene som har fremkommet mot dagens regelstruktur der omfanget av søknads- og meldeplikten reguleres i forskjellige bestemmelser spredt rundt i loven og delvis også gjennom presiserende bestemmelser spredt rundt i loven. For det annet ble det reist spørsmål om den gjeldende ramme for søknads- og meldeplikten er hensiktsmessig i lys av de samfunnsmessige hensyn som skal ivaretas og de involverte private interesser. Utvalget fremhevet også den manglende forutberegneligheten som ligger i at omfanget av søknads- og meldeplikten i dag til dels beror på skjønnsmessige kriterier. En annen uklarhet som ble påpekt, gjelder tiltak som etter gjeldende rett hver for seg er unntatt fra søknads- og meldeplikt, men som til sammen likevel kan medføre en vesentlig endring av omgivelsene. Utvalget reiste spørsmål om slike tiltak bør ses under ett, og om behovet for presiseringer av hvilken avstand i tid som eventuelt må foreligge før tiltakene kan vurderes enkeltvis.

I punkt 8.2 ga utvalget anvisninger på noen av de endringsgrep som er aktuelle. Utvalget ga uttrykk for at det må være en målsetting ved reformarbeidet å utarbeide et system som er mer logisk, der det finnes en grunnstamme som er felles for alle saker. Utvalget mener at det må tilstrebes et system med færre ”spor” enn dagens, og antyder i den forbindelse et system som kun består av søknader og ingen meldingsordning, men i stedet enklere krav til ansvar og kontroll for visse typer tiltak. Utvalget pekte på at det bør vurderes om dagens rammetillatelse kan gjøres enklere slik at man kan oppnå tidlige avklaringer uten for stor ressursinnsats. Det er etter utvalgets mening rimelig å kunne anta at man kan få mer forutberegnelige, billigere og raskere prosesser ved tidlige avklaringer. Utvalget pekte i denne sammenheng også på at bedre tilrettelegging for parallell behandling av plan- og byggesak må vurderes nærmere.

Forholdet mellom hensynet til forenkling og hensynet til effektivitet er gjennomgått på generell basis i NOU 2003: 24 punkt 4.3.3. Utvalget konkluderte med at forenkling og effektivisering normalt vil trekke i samme retning, men tok et forbehold for innholdsmessig forenkling av både materielle og prosessuelle bestemmelser. Slik forenkling kan medføre at vanskelige og tidkrevende rettsanvendelsesspørsmål oppstår under enkeltsaksbehandlingen, og til rettssikkerhetsmessige/kvalitetsmessige betenkeligheter knyttet til både prosessen og vedtakene som treffes. Bakgrunnen for dette forbeholdet, så langt det gjelder forenkling av prosessuelle (saksbehandlings-) bestemmelser, fremgår av NOU 2003: 24 punkt 4.3.2 e):

”Forenkling av saksbehandlingsregler reiser enkelte særskilte problemstillinger som det kan være grunn til å omtale for seg. For det første er det viktig å være oppmerksom på at en målsetting om forenkling av saksbehandlingen med sikte på raskere og mer effektive prosesser, kan gi grunnlag for en større grad av differensiering slik at enkle saker skilles ut fra andre deler av regelverket som kan være litt mer komplisert. Er det først grunnlag for å differensiere, bør saksbehandlingsreglene tilpasses de forskjellige vilkår og brukergrupper: Hvis det offentlige ikke skal foreta noen reell søknadskontroll med bestemte typer tiltak, bør dette reflekteres i klare, firkantede regler. Vilkårene bør ikke være kompliserte fordi kontrollen av om de er oppfylt i realiteten er overført til brukerne selv.

Innholdsmessig forenkling av saksbehandlingsreglene kan for øvrig være en forutsetning for enklere og raskere prosesser, med mindre forbruk av ressurser og andre omkostninger både for forvaltningen og de private aktører: Utførlige regler om saksbehandlingen kan gi klar beskjed om hvordan forvaltningsorganet og andre involverte skal gå frem, men kan samtidig føre til en omstendelig, tids- og kostnadskrevende saksgang. En sterk forenkling av saksbehandlingsreglene kan imidlertid redusere rettssikkerheten og føre til vedtak som er dårligere opplyst og underbygd.”

13.1.5 Høringen

Høringsinstansene har i varierende grad avgitt særskilte uttalelser til emnet søknadssystem, og reaksjonene på det som er fremholdt i NOU 2003: 24 er noe blandet. En del instanser vil ”konservere” dagens system og mener det trenger mer tid til implementering og tilvenning i praksis. Hoveddelen av høringsuttalelsene slutter seg imidlertid til utvalgets påpekning av behovet for endringer, herunder forslaget om færre sakstyper og en felles ”grunnstamme” for alle saker og avvikling av meldingssystemet. Miljøverndepartementet uttaler således om dette:

”Hovedretningen i løsningsforslagene virker fornuftig ved at det antydes behov for å redusere antallet saksvarianter og etablering av et system med en felles grunnstamme for alle saker (søknad i alle saker), men tilpassing av den videre saksbehandlingen etter typen av tiltak og situasjon. ”

Fylkesmannen i Oslo og Akershus viser til målsettingen om å utarbeide et system som er mer logisk, der det finnes en grunnstamme som er felles for alle saker og;

”deler oppfatningen til utvalget når det gjelder dagens system, som det ikke kan hevdes fungerer tilfredsstillende. Vår erfaring tilsier at en forbedring på dette området vil gjøre det klart enklere både å søke og å behandle saker.”

Kommunenes sentralforbund uttaler:

”KS støtter forslaget om å sløyfe meldingsordningen. Meldingssystemet virker ulogisk, og misforstås ofte av uprofesjonelle tiltakshavere, som oppfatter melding som kun en beskjed til kommunen om hva de har tenkt å bygge. Slik meldingssystemet fungerer i dag, gjøres det likevel vedtak om at meldingene er godkjent. Dokumentasjonskravet for meldingssaker er dessuten så omfattende at det kan være vanskelig for uprofesjonelle å få det til. Alle saker bør være søknadspliktige eller unntatt fra dette. Krav til ansvar/kontroll kan utelates i enkle saker, slik man i dag også har hjemmel til. Det bør kun skilles mellom tiltakenes kompleksitet, ikke om de tilhører en spesiell næringsgruppe (f eks landbruksbygninger).”

Norske arkitekters landsforbund uttaler om det samme:

”Utvalget peker på et mulig kompliserende moment i at loven opererer med så mange ulike ”spor”, der det skilles mellom en rekke forskjellige søknads- og meldingstyper med ulike saksbehandlingsregler. NAL ser at det med fordel kan ryddes opp i dette, for eksempel ved at meldingsformen fjernes”

Fylkesmannen i Buskerud uttaler:

”Vi er dessuten godt kjent med at regelverket på dette området både av søkerne og kommunene oppfattes som uoversiktlig, lite systematisk og vanskelig tilgjengelig. Det brukes forskjellige begreper om samme fenomen, og at det brukes begreper som beskriver dårlig hva som faktisk omfattes av regelen. For eksempel synes begrepet ”enkle tiltak” i § 95b å gi inntykk av at det dreier seg om mindre enkle byggetiltak, mens det egentlig kun er ment å dekke saker som kommunen etter en totalvurdering finner er avklart i forhold til plan, andre offentlige krav og nabointeresser. Disse ”enkle tiltakene” kan for eksempel være eneboliger, rekkehus, lager- eller fabrikkbygg.”

Også mange kommuner støtter forslaget om å sløyfe meldingsordningen. Flere peker på at meldingssystemet virker ulogisk, og ofte misforstås av uprofesjonelle tiltakshavere, som oppfatter melding som kun en beskjed til kommunen om hva de har tenkt å bygge. Blant annet uttaler Trondheim kommune :

”Trondheim kommune deler Bygningslovutvalgets oppfatning; at dagens flersporede saksbehandlingssystem ikke fungerer tilfredsstillende. Det brukes uforholdsmessig mye ressurser på å typebestemme saker, og hvorvidt saker er søknads- eller meldepliktige fremstår ikke alltid som logisk. (...) Trondheim kommune støtter tanken om å la alle saker få ett felles utgangpunkt for byggesaksbehandlingen og sløyfe meldingsordningen. Dette forutsetter imidlertid en nærmere vurdering av behovet for profesjonelle aktører for ansvar og kontroll.”

Statens kartverk (SK) er også enig i behovet for forenklinger og et mer enhetlig system, herunder avvikling av meldingssystemet. SK mener det er viktig å se på sammenhengen mellom søknads-/saksbehandlingssystemet og reglene om ansvar og kontroll. SK foreslår derfor en hovedstruktur på saksbehandlingssystemet basert på ikke søknadspliktige tiltak, søknadsbehandling hvor tiltakshaver kan utføre egenkontroll, søknadsbehandling basert på bruk av sertifiserte foretak under prosjektering/utførelse (dagens ansvarsrett forlates), og søknadsbehandling basert på at tiltakshaver har knyttet til seg et profesjonelt kontrollforetak.

Oslo kommune støtter også utvalgets forenklingsideer. Kommunen foreslår å innføre to sakstyper – søknadspliktige tiltak og ikke-søknadspliktige tiltak. Den videre saksbehandlingen av de søknadspliktige tiltak må tilpasses sakens karakter, for eksempel søknadsbehandling med krav om ansvarsrett og kontroll og søknadsbehandling med redusert eller ingen krav til ansvarsrett og kontroll. Oslo kommune mener for øvrig at forhåndskonferanser bør få større vekt enn i dag.

Flere av høringsinstansene har alternative eller supplerende forslag til forenklinger. Et forslag som går igjen, gjelder innføring av såkalt ”prinsippsøknad” for tidlig avklaring av rammer og betingelser. Kommunenes sentralforbund uttaler for eksempel om dette:

”Noen kommuner har i alle år praktisert ”Prinsippsøknad”. En prinsippsøknad trenger ikke sendes inn av kvalifisert foretak. Det kan være ønskelig å få avklart om en kan bygge et næringsbygg på en bestemt eiendom, om en kan få dispensasjon fra arealplan, etc. For å få avklart dette trenger en som regel heller ikke tegninger. En kan også få avklart hvilke betingelser kommunen setter for å kunne godkjenne tiltaket. Som regel kreves nabovarsel ved prinsippsøknad. Dette skyldes at evt. protester fra naboer kan ha betydning for vedtaket.”

Høringsinstansene har i varierende grad uttalt seg om kriterier for søknadsplikt. Mange av høringsinstansene har pekt på at søknadsplikt er særlig viktig i sårbare områder, slik som strandsonen, og at det bør vurderes om bevaringsverdig vegetasjon i større grad kan sikres gjennom søknadssystemet. Riksantikvaren uttaler:

”Også for kulturminnevernet er forskjellen mellom fritaks-, søknads og meldingsordningene problematisk fordi kriteriene for bruk av fritaks- og meldingsordningene ofte ikke avspeiler sårbarheten og de allmenne interessene ved tiltaket. (...) Riksantikvaren mener derfor at sårbarhet for miljøet, risikovurdering og allmenne interesser bør være styrende for hvor omfattende saksbehandling og kontroll som bør legges til grunn, ikke byggverkets kategori slik dagens meldingssystem legger opp til.”

Fylkesmannen i Østfold uttaler:

”Fylkesmannen er av den klare oppfatning at også andre aspekter enn det fysiske tiltaket skal være avgjørende for om det skal kreves søknadsplikt. (...) I strandsonen vil tiltak som flaggstenger og belysning være synlige på svært lang avstand samtidig som de vil kunne virke svært privatiserende. I strandsonen i dag har man liten kontroll over oppføring av slike elementer. Vegetasjon vil være en faktor som det i mange tilfeller vil være viktig at man kan sette krav til. Som eksempel kan nevnes skjerming av bebyggelse i strandsonen. Bevaring av vegetasjonen vil også kunne være viktig med hensyn på vern mot støy og diverse naturfenomen som varme, kulde, opptørking osv.”

13.1.6 Utvalgets vurderinger og forslag

13.1.6.1 Innledning

Det er en klar sammenheng mellom lovens saklige virkeområde, de materielle krav som stilles til de forskjellige tiltak, effektiv realisering av arealplaner, og søknadssystemet.

Som nevnt foran under gjennomgangen av gjeldende rett, vil utformingen av søknadssystemet være bestemmende for bygningsmyndighetenes muligheter for på forhånd å kunne vurdere lovligheten av de tiltakene som planlegges igangsatt, herunder vurdere om de offentligrettslige hensyn som knytter seg til et tiltak i tilstrekkelig grad er ivaretatt.

Samtidig vil utformingen av søknadssystemet være avgjørende for tiltakshavers mulighet til raskt og effektivt å få vurdert et planlagt tiltak i forhold til plan- og bygningsloven.

Til en viss grad trekker disse hensyn i samme retning. Selv om søknadsplikt og søknadsbehandling innebærer at tiltakshaver må avvente bygningsmyndighetenes vurdering av tiltaket før dette kan igangsettes, vil også tiltakshavere generelt være tjent med å få en forhåndsvurdering av tiltaket, slik at risikoen for etterfølgende pålegg om stopp eller krav om retting fra bygningsmyndighetenes side reduseres. Forhåndsavklaring av tiltakets lovlighet og avklaring av forhold som berører naboer, gjenboere o.a. innebærer at tiltak som ikke kan gjennomføres stoppes før det har ført til skadevirkninger for samfunnet, og økonomisk utlegg for tiltakshaver.

Det er likevel slik at systemet skal ivareta kryssende hensyn. En unødvendig omfattende behandling av søknaden, eller ineffektiv saksbehandling, vil innebære at gjennomføring av lovlige tiltak forsinkes. Også tredjemenns rett til å bli hørt i prosessen, og rett til å påklage en gitt tillatelse, kan forsinke gjennomføring av tiltaket. Dette kan ha praktiske og økonomiske konsekvenser for den enkelte tiltakshaver, men kan også innebære kostnader for samfunnet fordi gjennomføringen av vedtatte planer forsinkes eller vanskeliggjøres.

På den annen side vil omfattende unntak fra søknadsplikten, eller avskjæring av tredjemenns muligheter til å komme med innsigelser mot tiltaket, innebære risiko for at det gjennomføres tiltak i strid med de krav til kvalitet plan- og bygningslovens materielle krav skal sikre, og i strid med den arealbruk gjeldende arealplaner legger opp til.

Søknadssystemet må derfor utformes slik at dette i rimelig grad ivaretar både tiltakshavers interesser, offentlige hensyn, og naboer, gjenboere o.a. Søknadssystemet bør være enkelt å forstå, lett tilgjengelig og legge opp til en saksbehandling som ikke er mer omfattende enn nødvendig for å ivareta de hensyn som begrunner søknadsplikten.

Utvalget vil nedenfor gjøre rede for sine generelle vurderinger med hensyn til utformingen av søknadssystemet, rammene for søknadspliktige tiltak og bygningsmyndighetenes saksbehandling. Når det gjelder de nærmere detaljene vises det til lovforslaget kapittel 20 og kapittel 21 og de spesielle merknadene til bestemmelsene.

13.1.6.2 Rolleavklaring

Gjennom søknadsplikt og forhåndskontroll får kommunen mulighet for å avslå søknader om tiltak som er i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av loven, herunder bindende arealplaner.

En forutsetning for en effektiv behandling av søknaden i kommunen er at både kommunen, tiltakshaver, ansvarlig søker og de foretak som søker om ansvarsrett, er klar over sin rolle i den enkelte byggesak. Kommunens behandling av søknaden må avpasses de oppgaver som etter lovens system er lagt til tiltakshaver, ansvarlig søker, og de øvrige fagkyndige foretak som får ansvarsrett i den enkelte sak. Den forhåndsavklaringen som skal skje gjennom søknadsbehandlingen, må også avgrenses mot det tilsynet kommunen skal utføre, og som skal skje i alle faser av byggeprosessen. Bygningsmyndighetens oppgaver i søknadsfasen er å kontrollere at tiltaket ikke strider mot de ytre rammer som plan- og bygningslovgivningen setter for tiltaket, og at de overordnete krav til tekniske rammebetingelser er oppfylt, jf. gjeldende lov § 95 nr. 2.

Denne kontrollen skal bygningsmyndighetene selv utføre på grunnlag av den dokumentasjon tiltakshaver plikter å legge frem. Bygningsmyndighetene har også en samordningsplikt i de tilfellene der tiltaket er betinget av tillatelse eller samtykke fra annen myndighet. Kommunen bør ved behandlingen av den enkelte søknad fokusere på de hensyn som er viktige for å avklare om tillatelse skal gis eller ikke.

Når det gjelder kontrollen av de mer detaljerte tekniske rammebetingelser, er hovedansvaret lagt på tiltakshaverens fagkyndige medhjelpere. Ordningen med at alle deler av et byggetiltak skal være belagt med tredjemannsansvar innebærer at også andre enn tiltakshaver selv har ansvar for at de krav som stilles til tiltaket etterkommes. Disse tredjemennene hefter direkte overfor bygningsmyndighetene i tillegg til det ansvaret de har overfor tiltakshaver. Bygningsmyndighetens oppgave ved søknadsbehandlingen er således å avgjøre om tillatelse skal gis, avgjøre søknad om ansvarsrett, samt ta stilling til hvilken kontrollform som skal gjelde for tiltaket. Både prosjektering, utførelse og kontroll med at denne er i samsvar med krav gitt i lov, forskrift og tillatelse, samt annet regelverk, forutsettes ivaretatt ved tiltakshavers fagkyndige medhjelpere. Dersom et ansvarlig foretak ikke ivaretar oppgaven som forutsatt, kan ansvarsretten trekkes tilbake. Se nærmere om dette i kapittel 16.

Kommunens tilsyn vil knytte seg til tiltakshavers etterlevelse av krav fastsatt i eller i medhold av loven, og eventuelle vilkår i den tillatelsen som er gitt. Dersom det avdekkes avvik, vil kommunens reaksjon kunne være veiledning eller sanksjon (ulovlighetsoppfølging). En effektiv byggesaksbehandling er som nevnt avhengig av at aktørene er klar over sin rolle i prosessen, og hvilke oppgaver saksbehandlingen skal ivareta. Utvalget er av den oppfatning at både tiltakshavers ansvar, bygningsmyndighetenes oppgaver ved søknadsbehandlingen og de ansvarlige foretaks ansvar i byggesaken, bør fremkomme tydeligere enn i dagens lov. Også grensesnittet mot tilsyn bør klargjøres. Utvalget har ved utformingen av søknadssystemet tatt sikte på å synliggjøre de ulike aktørenes ansvar i de ulike fasene i byggesaken, og utvalget foreslår et eget kapittel i loven om oppgaver og ansvar i byggesaker. Det vises til de generelle merknadene i punkt 15.1 og lovforslaget kapittel 23 om oppgaver og ansvar i byggesaker, og merknadene til bestemmelsene i dette kapitlet.

Det vises også til punkt 13.6.4 og lovforslaget § 21-3 om nabovarsel, som viderefører gjeldende lovs bestemmelser om tiltakshavers plikt til å varsle naboer, gjenboere mv. før søknad sendes inn, og til punkt 9.6.2.3 og lovforslaget § 21-5 om at tiltakshaver selv skal ha ansvaret for å innhente tillatelse eller samtykke fra annen myndighet før søknad sendes inn. Videre vises til lovforslaget § 21-6 som klargjør forholdet til privatrettslige forhold.

Med tanke på ytterligere klargjøring av kommunens oppgaver i søknadsbehandlingen, har utvalget vurdert om man i lovteksten bør liste opp de materielle bestemmelser bygningsmyndighetene skal vurdere tiltaket i forhold til ved søknadsbehandlingen. Utvalget har funnet dette uhensiktsmessig. Selv om prosjektering og utførelse primært er et ansvar for tiltakshavers fagkyndige medhjelpere, vil det i noen grad bero på en skjønnsmessig vurdering knyttet til det enkelte tiltak og øvrige omstendigheter, hvilke materielle krav bygningsmyndighetene bør ta stilling til ved søknadsbehandlingen. Utvalget antar imidlertid at behovet for klargjøring kan ivaretas ved at det utarbeides en veiledning om hvilke forhold kommunen bør fokusere på ved søknadsbehandlingen. Dette er i en viss utstrekning allerede gjort i Statens bygningstekniske etats veiledning til forskrift om saksbehandling og kontroll i byggesaker (SAK). Her heter det i kapittel VII om kommunens saksbehandling at det bare er en del av regelverket kommunen skal ta stilling til i sin saksbehandling. Dette gjelder blant annet planavklaring, plassering, estetikk mv. Det vises til at de tekniske deler av søknads- og utførelseskontrollen skal utføres av godkjente foretak, og at bygningsmyndighetenes oppgaver dermed i større grad består i tilsyn med at kontroll blir foretatt, uten at bygningsmyndighetene skal foreta den selv.

13.1.6.2.1 Struktur

En overordnet målsetting som i særlig grad får betydning ved vurderingen av søknadssystemets utforming, er behovet for forenkling. Utvalget har gjennomgått lovens struktur med sikte på å gjøre regelverket lettere tilgjengelig og mer brukervennlig. Det har vært en generell målsetting for utvalget at bestemmelser som tematisk hører sammen, plasseres på samme sted i loven. Utvalget har også foretatt en vurdering av hva som bør fremgå av loven selv, og hva som bør reguleres i forskrift.

Også ved den nærmere utforming av de enkelte bestemmelser har utvalget vært opptatt av at hensynet til et mest mulig enkelt og tilgjengelig regelverk ivaretas. Utvalget har hatt som målsetning å foreta innholdsmessig forenkling der gjeldende bestemmelser oppleves som ordrike, uoversiktlige og tungleste - for eksempel når loven bruker unødvendig mange og vanskelige begreper om noe som i realiteten er samme forhold. Utvalget har også forenklet reglenes utforming, dvs. systematikk og språklig fremstilling, selv om innholdet skal være det samme som etter gjeldende rett.

Hensynet til tilgjengelighet tilsier etter utvalgets vurdering at reglene om tiltakshavers plikt til å henvende seg til kommunen før et tiltak settes i verk, samles i et kapittel i loven. Dette kapitlet bør mest mulig uttømmende fastlegge rammene for hva som er tillatt uten saksbehandling etter plan- og bygningsloven, og hva som krever offentlig saksbehandling på ulike nivåer.

I dag fremgår søknadsplikten av lovens § 93 i kapittel XVI om ”saksbehandling, ansvar og kontroll”. Modifiseringer i søknadsplikten gjennom alternativet melding, fremgår av et tidligere kapittel i loven (kapittel XIV) om ”særlige bygninger og anlegg mv.”, jf. §§ 81, 85, og 86 a. For søknadspliktige tiltak etter § 93 er det for øvrig gitt egne bestemmelser i forskrift som unntar visse mindre tiltak fra søknadsplikt. Det er også gitt bestemmelser i § 95 b om ”forenklet byggesaksbehandling” for visse typer enkle tiltak.

Utvalget har valgt å foreslå reduksjon av antallet kategorier, dvs. legge opp til et søknadssystem med færre ”spor” enn dagens system. Søknadssystemet er foreslått gjort enklere ved at kategoriene meldepliktige tiltak og enkle tiltak er sløyfet. Utvalget legger opp til et søknadssystem der et tiltak enten omfattes av søknadsplikten, se forslaget til § 20-1, eller er unntatt fra søknadsplikten, se forslaget §§ 20-3 og 20-4. Hovedregelen for de søknadspliktige tiltakene er at tiltakshaver for så vidt gjelder søknad, prosjektering, utførelse og kontroll har plikt til å la seg bistå av fagkyndige medhjelpere, dvs. foretak med ansvarsrett. Det fremgår imidlertid av forslaget til § 20-2 at en del søknadspliktige tiltak kan forestås av tiltakshaver selv.

Etter utvalgets vurdering vil man ved en slik omlegging oppnå mange fordeler sammenlignet med gjeldende rett: For det første reduseres antall regler, og alle regler om plikt til å henvende seg til bygningsmyndighetene i konkrete byggesaker samles på ett sted i loven. Dette gjør bestemmelsene mer oversiktige og det er lettere for brukere av loven å se sammenhengen mellom de ulike bestemmelsene. For det andre reduseres antall skjønnsmessige kriterier, og man får mindre variasjon i begrepsbruken. Utvalgets forslag innebærer at de relevante begrepene blir søknadsplikt eller ikke søknadsplikt, begrepene ”meldeplikt” og ”enkle tiltak” utgår. Etter utvalgets vurdering vil forslaget derfor innebære et system som er lettere å forstå for ikke-profesjonelle aktører, og lovens bestemmelser blir dermed lettere tilgjengelig.

Omleggingen til ”ett spor” innebærer etter utvalgets vurdering klare fordeler ved elektronisk søknadsbehandling.

Selv om utvalgets forslag om ”ett spor” innebærer en vesentlig omlegging av systemet i dagens lov, har utvalget valgt å opprettholde hovedstrukturen i dagens søknadssystem. Dette innebærer at utvalget finner det hensiktsmessig å opprettholde et system med henvendelsesplikt og forhåndsvurdering av de fleste tiltak som omfattes av lovens saklige virkeområde. Utvalget foreslår ikke omfattende endringer når det gjelder hvilke tiltak som skal vurderes av bygningsmyndighetene før de kan igangsettes, og hvilke som helt er unntatt fra søknadsplikt.

Etter utvalgets forslag vil tidligere meldepliktige tiltak nå bli søknadspliktige. Etter utvalgets syn innebærer ikke dette noen vesentlig endring når det gjelder bygningsmyndighetenes behandling av den enkelte byggesak. At henvendelsen til kommunen skjer i form av søknad i stedet for melding innebærer en endring, men det er utvalgets forutsetning at behandlingsmåten ikke skal bli mer omfattende eller tidkrevende enn etter gjeldende rett.

Utvalget er av den oppfatning at det er hensiktsmessig å bygge videre på dagens ordning med utforming av regler om saksbehandling tilpasset tiltakets art og kompleksitet. Dette innebærer at reglene om søknadsplikt må ses i sammenheng med de unntak som er gjort fra denne, og utvalgets forslag om hvilke tiltak som tiltakshaver kan forestå selv, samt utvalgets forslag til saksbehandlingsregler, jf. punkt 13.1.6.4 samt lovforslaget kapittel 21.

Reduksjonen av antallet ”spor”, herunder avvikling av de særlige meldingsordningene, samt behovet for en mer tilgjengelig fremstilling innebærer betydelige forskjeller i forhold til gjeldende rett.

Utvalgets lovforslag inneholder følgende ”grupper” av tiltak:

• tiltak som faller utenfor lovens virkeområde

• tiltak som er unntatt fra søknadsplikt

• tiltak som er søknadspliktige, men der søknaden og utførelsen kan forestås av tiltakshaver selv

• tiltak som er søknadspliktige og der tiltakshaver plikter å benytte fagkyndige medhjelpere.

Utvalget har vurdert ulike måter å systematisere bestemmelsene om søknadsplikt.

Utvalget har blant annet vurdert om man kunne bygge på samme systematikk som Statens bygningstekniske etats veiledning til forskrift om saksbehandling og kontroll i byggesaker (SAK). Her gjøres det først rede for hvilke tiltak som kan settes i gang uten noen form for henvendelse til kommunen, dernest hvilke tiltak som er meldepliktige og deretter hvilke tiltak som er søknadspliktige. Det er utvalgets inntrykk at mange finner veilederens oversikt over hva som er unntatt fra byggesaksbehandling, melde- og søknadspliktige tiltak, klarere og enklere å forstå enn lovens bestemmelser om det samme. Av pedagogiske grunner, og med tanke på å gjøre loven mer brukervennlig og tilgjengelig, har utvalget vurdert om denne systematikken også kunne brukes i lovteksten. Utvalget finner imidlertid at en slik systematikk har klare lovtekniske ulemper, og har til tross for de mulige fordelene ved å systematisere bestemmelsene om søknadsplikt på samme måte som i dagens veileder, valgt å beholde den systematikken som loven har i dag, dvs. en hovedregel om søknadsplikt, og unntak fra denne. Gjennom andre forslag til endringer av søknadssystemet, og gjennom opprydding og samling av alle bestemmelser som omhandler rammene for søknadsplikten, mener utvalget at både hensynet til større brukervennlighet og en logisk og lovteknisk korrekt systematikk vil bli ivaretatt.

13.1.6.2.2 Innholdsmessig forenkling

Dagens regler om hva som er søknads- og meldepliktige tiltak beror i stor grad på skjønnsmessige kriterier. Dette reduserer forutberegneligheten for den enkelte, og dette er spesielt utilfredsstillende fordi brudd på bestemmelsene er straffesanksjonert.

Generelt vil det kunne ligge et effektiviseringspotensial og bedret forutberegnelighet i å redusere antallet skjønnsmessige prosessuelle bestemmelser til fordel for mer standardiserte bestemmelser. Dette vil et stykke på vei kunne imøtekomme innvendinger som er kommet fra en del tiltakshavere som klager over unødig stor variasjon i kommunenes vurdering av hvilken søknadsform som skal velges i den enkelte sak.

Utvalget har vurdert om det er mulig å redusere innslaget av skjønnsmessige kriterier ved utforming av reglene. Utvalget har hatt som målsetting at bestemmelsene om søknadsplikt så langt som mulig tar uttrykkelig stilling til om et tiltak er gjenstand for en nærmere vurdering fra bygningsmyndighetenes side eller ikke.

Ved å fjerne skillet mellom søknadspliktige og meldepliktige tiltak reduserer man et vesentlig skjønnsmessig kriterium. Ved at tiltak etter utvalgets forslag enten er søknadspliktige, eller unntatt fra søknadsplikt fjerner man et vurderingstema. Etter utvalgets syn innebærer dette en betydelig forenkling, selv om forslaget til § 20-2 om hvilke tiltak som kan utføres av tiltakshaver selv, forutsetter en vurdering etter tilsvarende kriterier som gjeldende lov § 86 a. Utvalget har også sløyfet betegnelsen ”enkle tiltak”, slik at dette ikke lenger er noen egen kategori.

Utvalget har vurdert mulige kriterier for hvilke tiltak som skal være unntatt fra søknadsplikt, og fra krav om ansvar og kontroll, med sikte på å redusere innslaget av skjønn. Utvalget har imidlertid kommet til at det verken er mulig eller hensiktsmessig å fjerne alle skjønnsmessige kriterier. Hensynet til fleksibilitet tilsier at loven avklarer de nærmere rammer for når et tiltak kan settes i gang uten at det innhentes tillatelse fra bygningsmyndighetene, og at departementet spesifiserer de nærmere kriteriene i forskrift. Ved forskrift kan man utforme reglene mer detaljert enn det vil være hensiktsmessig i lovteksten. Dersom kriteriene skulle utpensles nærmere i loven ville denne blitt svært omfattende og uoversiktlig. Behovet for løpende evaluering av hvilke tiltak som bør unntas fra søknadsplikt, og hvilke tiltakshaver kan forestå selv, tilsier også den fleksibilitet som ligger i at de nærmere reglene utpensles i forskrifts form.

13.1.6.2.3 ”Prinsippsøknad”

I NOU 2003: 24 (s. 112) har utvalget fremhevet tidlige avklaringer som et virkemiddel for å legge til rette for mer forutberegnelige, billigere og raskere prosesser. Flere av høringsinstansene har vært inne på det samme, og noen har også foreslått innføring av såkalt ”prinsippsøknad” for å imøtekomme dette hensynet.

Utvalget har vurdert dette, men kommet til at det ikke bør innføres særskilte regler om ”prinsippsøknader”.

Utvalget mener behovet for tidlig avklaring kan imøtekommes ved en mer hensiktsmessig utnyttelse og/eller justering av dagens regler om forhåndskonferanser, jf. plan- og bygningsloven § 93 a og saksbehandlingsforskriften § 2. Både hensynet til forutberegnelighet og hensynet til en mer effektiv saksbehandling generelt tilsier at forhåndskonferanser benyttes i større grad enn i dag. I den forbindelse har utvalget vurdert om avholdelse av forhåndskonferanser i saker over en viss størrelse eller i enkelte typer saker bør være obligatorisk, og ikke som i dag frivillig. Det vises til punkt 13.4.

13.1.6.2.4 Ansvar og kontroll

Lovendringen i 1995 innebar at det ble utarbeidet et sett av regler hvor byggetiltaket først klassifiseres i tiltaksklasse 1, 2 eller 3, avhengig av vanskelighetsgrad og konsekvenser av mulige feil for helse, miljø og sikkerhet. Hele byggesaksprosessen – fra søknad til ferdigattest – skal være belagt med ansvar lagt til faglig kvalifiserte foretak, godkjente ihht. ”forskrift om godkjenning av foretak for ansvarsrett” av 22. januar 1997 nr. 35. Ansvars- og kontrollkrav for tiltaket er tilpasset tiltaksklassen, slik at jo mer komplisert tiltak, desto strengere krav til foretakets faglige kvalifikasjoner for å få ansvarsrett og til kontrollen. De forskjellige ansvarsrollene finner man igjen i loven og saksbehandlingsforskriften ved omtalen av de forskjellige søknads- og meldingsformer.

Dagens ansvarsrettsystem er etter utvalgets oppfatning riktig og hensiktsmessig med tanke på å sikre at ansvar for de ulike deler av et byggetiltak plasseres entydig. Det bidrar til å klargjøre ansvaret i byggesakene, og utvalget finner det hensiktsmessig å videreføre hovedtrekkene i dagens ordning på dette punkt. Det vises til kapittel 15 hvor reglene om ansvar og kontroll i byggesaker vurderes nærmere, og lovforslaget § 20-1 andre ledd.

Som omhandlet ovenfor er det imidlertid ikke slik at alle tiltak bør undergis krav om ansvar og kontroll lagt til kvalifiserte foretak. Tiltak av mindre omfang, kompleksitet, og med liten påvirkning på omgivelsene, bør kunne forestås av tiltakshaver selv. Dette innebærer at det er opp til tiltakshaver selv å vurdere behovet for fagkyndig bistand, også slik at tiltakshaver selv kan påta seg arbeidet.

Høringsinstansene gir støtte til et system der ukompliserte tiltak kan forestås av tiltakshaver selv. Søknadsplikten omfatter tiltak av svært varierende størrelse, kompleksitet og vanskelighetsgrad, og med varierende betydning for omgivelsene. Loven bør derfor legge til rette for større fleksibilitet med hensyn til unntak fra hovedregelen om at tiltaket skal være underlagt ansvar og kontroll lagt til godkjente foretak. Utvalgets forslag legger opp til et system der de tidligere meldepliktige tiltakene i stor grad fortsatt skal være unntatt fra kravet om at tiltakshaver må bruke fagkyndige medhjelpere. Dette vil gjelde mindre tiltak på bebygd eiendom, mindre driftsbygninger i landbruket og midlertidige og transportable bygninger, konstruksjoner og anlegg som skal stå mindre enn 2 år. Utvalgets forslag til § 20-2 innebærer at departementet i forskrift kan fastsette hvilke tiltak som omfattes av bestemmelsen. I tillegg foreslår utvalget at kommunen etter eget skjønn kan unnta tiltak fra disse kravene.

Utvalget har vurdert om uttrykket ”mindre tiltak” burde erstattes med ”enkle tiltak”, både for å skille disse tiltakene fra dem som helt er unntatt fra søknadsplikt og forhåndskontroll, og for å markere at det i og for seg ikke først og fremst er størrelsen på tiltaket som er det sentrale i relasjon til kravet om bruk av fagkyndige, men tiltakets vanskelighetsgrad og kompleksitet. Begrepet ”enkle tiltak” er imidlertid så innarbeidet, og knyttet til dagens § 95 b, at utvalget har kommet til at det kan oppstå misforståelser dersom dette begrepet nå får en ny betydning.

13.1.6.3 Søknadspliktens omfang

13.1.6.3.1 Generelt

Som et generelt utgangspunkt kan det anføres at det er lite hensiktsmessig å kreve søknad og melding i saker hvor plan- og bygningslovens materielle bestemmelser ikke er til hinder for gjennomføring av tiltaket. Et slikt utgangspunkt kan imidlertid ikke være avgjørende for utforming av loven. Det skyldes at det i mange tilfeller ikke uten videre er klart om tiltaket lar seg realisere innenfor lovens rammer. Fra et samfunnsmessig perspektiv er det viktig at offentlige myndigheter får kjennskap til planer for arealdisponeringen i en tidlig fase – selv om disse er overensstemmende med gjeldende regelverk. Det kan være at en ut fra en politisk vurdering ser behov for en endret arealbruk. I så fall vil søknad og melding være det nødvendige varsel bygningsmyndighetene trenger for å skaffe seg et mer formelt nektelsesgrunnlag. Det kan som nevnt etter dagens regelverk skje gjennom midlertidig dele- og byggeforbud etter plan- og bygningsloven § 33.

Det er utvalgets syn at søknads- og meldeplikten bør rekke lenger enn bygningsmyndighetenes avslagshjemmel etter de materielle regler.

Både hensynet til tiltakshaver og offentlige myndigheter tilsier at bygningsmyndighetene har gjennomført en saksbehandling i forkant for å avklare lovligheten av tiltaket. På den måten unngår både private tiltakshavere og offentlige myndigheter ubehagelige overraskelser i ettertid. En vid ramme for søknads- og meldeplikten vil derfor både ivareta viktige offentlige hensyn, og øke forutberegneligheten for den enkelte.

Dersom man ikke har søknadsplikt og forhåndskontroll, må eventuelle ulovlige forhold avdekkes ved tilsyn og eventuelt ulovlighetsoppfølging. En etterfølgende reaksjon har imidlertid klare ulemper sammenlignet med en forhåndsvurdering. Dersom tiltaket settes i gang uten forhåndsvurdering og tillatelse, risikerer man for det første at verdier går tapt fordi tiltaket ikke lar seg rette. Aktuelle eksempler er fjerning av verdifull vegetasjon, hogging av bevaringsverdige trær o.a. som i dag ikke er underlagt søknads- eller meldeplikt, men som kan være forutsatt bevart i bindende planer. For det andre vil en etterfølgende reaksjon på ulovlige forhold være en større belastning for tiltakshaver selv, sammenlignet med avslag på søknad etter en forhåndsvurdering. Dels kan situasjonen være at tiltakshaver ikke har vært klar over at tiltaket var ulovlig, dels kan kostnadene ved å rette opp ulovlige inngrep være betydelige.

Selv om en forhåndskontroll har klare fordeler sammenlignet med en etterfølgende kontroll, og søknadsplikten derfor bør være omfattende, vil det ikke være hensiktsmessig med søknadsplikt for alle tiltak som omfattes av loven. Offentlige ressurser bør brukes på tiltak av samfunnsmessig betydning, og søknadssystemet må derfor tilpasses kostnadene og tidsbruken ved en forhåndskontroll. Både hensynet til det offentliges ressursbruk og tiltakshaver tilsier derfor at en del tiltak unntas fra søknadsbehandling, selv om det isolert sett ville vært en fordel med forhåndsavklaring.

Det er først og fremst tiltakets innvirkning på det fysiske miljø, dets eventuelle verneverdi, samt kravene til forsvarlig utførelse som bør være avgjørende for om tiltaket skal være underlagt søknadsplikt. De samfunnsmessige skadevirkningene som kan bli konsekvensene av manglende forhåndvurdering vil måtte stå sentralt ved vurderingen av søknadspliktens omfang. Likeledes de kostnader tiltakshavere risikerer å pådra seg ved eventuelle pålegg om stans og retting dersom tiltaket ikke vurderes av bygningsmyndighetene før tiltaket settes i gang.

Når omfanget av søknadsplikten skal fastlegges, må det også ses hen til om det man oppnår ved den offentlige behandlingen av saken står i rimelig forhold til ressursbruken. Omfanget av søknadsplikten har betydning for hvor store ressurser samfunnet må bruke til forhåndsvurdering av planlagte tiltak, utvides søknadsplikten medfører dette mérarbeid for bygningsmyndighetene. Dersom søknadsplikten utvides uten at ressursene øker, innebærer dette mindre tid til den enkelte sak. Omvendt vil større konsentrasjon om færre saker medføre grundigere behandling av de presumptivt viktigste sakene.

En vid ramme for søknadsplikt sikrer viktige samfunnshensyn, og fører ikke nødvendigvis til noen omfattende søknadsbehandling fra kommunens side. Som nevnt foran, bør søknadsbehandlingen begrenses til kontroll av de forhold som er viktig å få avklart i denne fasen, og som er avgjørende for tiltakets lovlighet i forhold til de ytre rammebetingelser. Sammen med saksbehandlingsreglene og tidsfrister, vil dette sikre rask og effektiv søknadsbehandling. Kvalitet og kravene til forsvarlig utførelse ivaretas gjennom kravene til ansvar og kontroll, og kommunens tilsyn.

Med ovennevnte generelle utgangspunkter som bakgrunn fremmer utvalget et konkret forslag til nye bestemmelser om søknadssystem i byggesaker. Utvalget har funnet det hensiktsmessig å beholde hovedtrekkene i dagens regelverk så langt de forskjellige tiltakstyper der er definert innenfor eller utenfor søknadsplikten, jf. særlig gjeldende lov § 93 og forskrift om saksbehandling og kontroll av 24. juni 2003 (SAK) §§ 5, 6, og 7. Noen mindre justeringer er likevel foretatt på enkelte punkter, og det vises til lovforslaget og de spesielle motiver om dette.

Utvalget har imidlertid vurdert tre forhold nærmere: Spørsmålet om den nedre grensen for søknadsplikt bør heves, jf. punkt 13.1.6.3.2 nedenfor, om dagens bestemmelser om søknadsplikt i tilstrekkelig grad gjenspeiler de tiltak som bør behandles av kommunen, jf. punkt 13.1.6.3.3 nedenfor, og om tiltak som kan vanskeliggjøre gjennomføring av plan bør være søknadspliktige i større grad enn tilfellet er etter dagens lov, jf. punkt 13.1.6.3.4 nedenfor.

13.1.6.3.2 Nedre grense for søknadsplikt

Utvalget har i punkt 8.4 om lovens saklige virkeområde vist til at det som et utgangspunkt bør være en vid ramme for hvilke tiltak som bør omfattes av loven, men at det fra flere hold er pekt på at det bør være en nedre grense mot små bagatellmessige tiltak som er av mindre offentlig eller samfunnsmessig betydning, og som i sin helhet bør falle utenfor plan- og bygningsloven. Utvalget har drøftet dette under punkt 8.4.5. Utvalget uttrykker her at det ville være ønskelig å unnta fra loven mindre tiltak uten offentligrettslig eller samfunnsmessig betydning. Utvalget konkluderer imidlertid med at det er vanskelig å finne generelle kriterier for hvilke tiltak som eventuelt skulle falle utenfor lovens saklige virkeområde, og at grensen for hva som faller innenfor loven vil bero på en konkret tolking av de begreper som fremgår av forslaget § 1-2.

Selv om mange bagatellmessige tiltak faller inn under lovens saklige virkeområde, og lovens materielle bestemmelser således vil kunne komme til anvendelse, vil omfanget av søknadsplikten være avgjørende for hvilke ressurser samfunnet skal bruke på slike tiltak. Dersom tiltaket faller utenfor kravet om søknad og tillatelse, vil det være tiltakshavers eget ansvar å følge opp lovens eventuelle materielle krav, samt håndtere forholdet til naboer og andre tredjemenn. Bygningsmyndighetenes ansvar vil være begrenset til eventuell veiledning og ulovlighetsoppfølging.

Utvalget har vurdert om det er mulig å formulere kriterier for tiltak som generelt er så bagatellmessige at de ikke skal være underlagt krav om søknad og tillatelse. Utvalget har kommet til at det er problematisk å finne formuleringer som avgrenser søknadsplikten på hensiktsmessig måte. De offentlige interessene som knytter seg til den type tiltak det kan være aktuelt å avgrense søknadsplikten mot, vil variere alt ettersom hva slags område man befinner seg i. Mange av de bagatellmessige tiltakene som her er aktuelle, vil kunne påvirke omgivelsene negativt dersom de gjennomføres i særlige sårbare områder, slik som strandsonen og andre verneverdige naturområder, i verdifullt kulturlandskap og i bevaringverdige bygningsmiljøer. Det er også et problem at mange tilsynelatende bagatellmessige tiltak samlet, over tid, kan ha et slikt omfang at de bør være omfattet av bestemmelsen om søknadsplikt.

Utvalget finner at tiltakets art bør være avgjørende for søknadsplikten, jf. forslaget til § 20-1 første ledd. Utvalget har – i likhet med gjeldende lov – også gjort noen generelle unntak fra søknadsplikten, basert på tiltakets omfang. Dette gjelder for eksempel uvesentlig endring eller uvesentlig reparasjon av bygning, konstruksjon eller anlegg, og uvesentlig terrenginngrep. Utvalget finner for øvrig at unntak fra søknadsplikten bør bero på nærmere kriterier, fastsatt etter en vurdering av hva slags type tiltak det dreier seg om. Det vises til lovforslaget § 20-3. Det er imidlertid utvalgets forutsetning at bagatellmessige tiltak uten samfunnsmessig betydning enten fanges opp av § 20-3 første ledd a-f , eller andre ledd, eller unntas ved forskrift, jf. § 20-3, tredje ledd.

13.1.6.3.3 Vurdering av ulike tiltak i relasjon til søknadsplikten

I første delutredning listet utvalget opp en del fenomener som kunne tenkes å falle inn under plan- og bygningslovens virkeområde og eventuelt utløse søknadsplikt, men hvor dette kunne være uklart etter dagens regler. De opplistede fenomener gjaldt i hovedsak tiltak i luften/over grunnen, under grunnen, i sjø samt i ikke klart definerte grensesoner mellom disse. Utvalget har foretatt en gjennomgang av ulike typer tiltak som faller innefor lovens virkeområde, med tanke på en klargjøring av om disse bør falle innenfor eller utenfor søknadsplikten. Utvalget har vurdert en rekke ulike typer tiltak og tiltak innenfor ulike områder, som i luft, på bakken, under grunn, i sjø, undersjøiske anlegg, etc. Utvalget har imidlertid kommet til at gjeldende lovs bestemmelser om søknads- og meldeplikt i det alt vesentlige fanger opp de tiltak som det er ønskelig å etablere søknadsplikt for, og at det heller ikke er hensiktsmessig å unnta tiltak som i dag er underlagt søknads- eller meldeplikt fra bestemmelsen om søknadsplikt. Utvalget har derfor ikke foreslått vesentlige endringer i forhold til gjeldende lov. Enkelte tvilstilfelle er imidlertid nevnt under særmerknadene til forslag til § 20-1.

13.1.6.3.4 Nærmere om tiltak som kan vanskeliggjøre gjennomføring av plan

Som det fremgår av kapittel 8 om lovens virkeområde, punkt 8.4.1, vil det kunne forekomme arealbruk eller tiltak som ligger innenfor lovens saklige virkeområde, men som etter gjeldende lov ikke er søknads- eller meldepliktige, eller unntatt etter SAK §§ 5–7.

Plan- og bygningsloven § 31 nr. 1 slår for eksempel fast at endelig reguleringsplan er bindende for alle tiltak som er nevnt i §§ 81, 86 a, 86 b og 93 innenfor planens område. I tillegg heter det i bestemmelsen at grunnen heller ikke på annen måte kan tas i bruk eller fradeles til formål som vil vanskeliggjøre gjennomføringen av planen. Denne bestemmelsen kom inn i bygningsloven av 1965, jf. Ot.prp. nr. 1 (1964-65) side 92. Om anvendelsesområdet anførte departementet at det ”siktes m.a. til veganlegg, som ikke antas gå inn under § 84, og formål som krever omfattende gravnings- og fyllingsarbeid mv.” Disse tiltakene er nå blitt søknadspliktige. I Ot.prp. nr. 22 (1980-81) side 137 er nevnt at § 31 nr. 1 andre setning rammer for eksempel nydyrking, skogreising, flatehugst mv. i områder som er regulert som frilufts- eller naturvernområder, og som går ut over den ”flerbruk” som er forutsatt i området. Både bestemmelsens ordlyd og motivene forutsetter således at selve grunnen tas i bruk ved et fysisk inngrep. Dersom slike tiltak må anses forbudt, vil lovens sanksjonsbestemmelser kunne anvendes.

Rettsvirkningene av kommuneplaner/kommunedelplaner fremgår av lovens § 20-6. Tiltak som ikke er søknadspliktige/meldepliktige går her inn under § 20-6 andre ledd andre punktum som har en litt mer ”forsiktig” formulering enn den tilsvarende bestemmelsen i § 31. Det heter her at tiltaket ikke må være ”til vesentlig ulempe for gjennomføringen av planen”. Eksempler på tiltak som medfører vesentlig ulempe kan være store flatehogster eller nyryddingsarbeider i områder som i kommuneplanen er avsatt som verneområder i medhold av § 20-4 første ledd nr. 4.

Tiltakshaver plikter å påse at et planlagt tiltak ikke vil komme i strid med noen av de materielle bestemmelsene i loven, eller bestemmelser fastsatt i medhold av loven. Dette gjelder uavhengig av om tiltaket er søknadspliktig eller ikke. Tiltakshaver vil alltid være ansvarlig for at det arbeidet som settes i gang er lovlig i forhold til plan- og bygnings­loven, andre relevante lover, og privatrettslige forhold.

Bygningsmyndighetenes oppgave er å kontrollere at plan- og bygningslovens regler overholdes. Som nevnt kan dette gjøres enten ved forhåndsvurdering, eller ved vurdering av tiltaket i etterkant. Lovens hovedregel er at tiltakshaver skal henvende seg til bygningsmyndighetene i forkant, og søknadsplikten er derfor utformet slik at den omfatter de fleste tiltak som omfattes av lovens materielle bestemmelser.

Det kan reises spørsmål ved om søknadsplikten burde utvides, slik at den omfatter tiltak som er forbudt etter gjeldende lov § 31 første ledd andre punktum. Ved å utvide søknadsplikten vil kommunen få vite om planlagte tiltak før disse gjennomføres, noe som særlig vil ha betydning for tiltak i verneverdige områder eller enkeltobjekter som forutsettes bevart. Flere høringsinstanser har pekt på at det er et problem at bevaringsverdig vegetasjon som forutsettes bevart i bindende planer, fjernes uten at kommunen blir underrettet.

Utvalget har vurdert behovet for å utvide søknadspliktens omfang til også å omfatte denne type tiltak, men har kommet til at dette ikke vil være hensiktsmessig.

Dersom det er klart at et planlagt tiltak vil vanskeliggjøre gjennomføring av planen vil tiltakshaver i de fleste tilfeller være klar over dette, og det følger direkte av lovens § 31 at tiltaket er forbudt. I mange tilfeller vil det fremgå av planen hvilke tiltak det vil være snakk om. For å gjennomføre et slikt tiltak vil tiltakshaver måtte søke om dispensasjon fra planen. Selv om et slikt tiltak skulle være omfattet av søknadsplikten, vil det være lite aktuelt for tiltakshaver å søke om tillatelse uten å samtidig søke om dispensasjon fra planen etter lovens § 7, jf. forslaget § 21–10 . Ved at det søkes om dispensasjon vil kommunen bli kjent med planene om å gjennomføre tiltaket, og saken undergitt behandling.

Dersom tiltakshaver gjennomfører tiltaket uten å søke dispensasjon har kommunene i dag liten mulighet for å fange opp situasjonen i forkant. Hvorvidt bygningsmyndighetene får kjennskap til tiltaket vil være avhengig av forholdene i den enkelte sak, herunder lokalkunnskap, naboer som reiser innvendinger eller klager, interesseorganisasjoner som engasjerer seg og lignende. Dersom det i ettertid viser seg at tiltaket er gjennomført i strid med § 31 nr. 1 andre punktum, har kommunen mulighet til å reagere gjennom sanksjonssystemet. Dersom man ikke får stoppet tiltaket i tide kan det i slike tilfeller være vanskelig eller umulig å gjenopprette den tidligere tilstanden.

Ved å utvide søknadsplikten til å omfatte slike tiltak vil man oppnå at bygningsmyndig­hetene blir kjent med planer om slike tiltak, og får anledning til å vurdere lovligheten i forhold til bindende planer før tiltaket iverksettes. Dette er særlig ønskelig for tiltak som ikke kan reverseres ved senere pålegg om stans eller retting, typisk hogging av bevaringsverdige trær og lignende.

Utvalget har vurdert mulige kriterier for en eventuell søknadsplikt, men har funnet det vanskelig å finne formuleringer som er presise, og som er egnet til å avgrense søknadsplikten på en hensiktsmessig måte.

En mulighet er å innføre søknadsplikt for ”alle tiltak som kan vanskeliggjøre gjennomføring av planen”, jf. ordlyden i gjeldende lov § 31 nr. 1 andre alternativ. Søknadsplikten vil ved en slik formulering være videre enn hjemmelen for avslag, idet det er tilstrekkelig for å utløse søknadsplikt at tiltaket kan vanskeliggjøre gjennomføringen av planen. Bygningsmyndighetens oppgave vil være å vurdere om tiltaket faktisk vil vanskeliggjøre gjennomføringen. En slik avgrensning av søknadsplikten vil imidlertid i stor grad overlate til tiltakshaver selv å vurdere om det foreligger søknadsplikt. En tiltakshaver som ikke forstår at tiltaket kan vanskeliggjøre planen vil heller ikke forstå at tiltaket er søknadspliktig, og innføring av søknadsplikt vil ha liten effekt i slike tilfeller. Utvalget antar for øvrig at en slik bestemmelse vil kunne påføre bygningsmyndighetene et betydelig merarbeid.

Andre kriterier, som for eksempel søknadsplikt for fjerning av vegetasjon vil være alt for omfattende og uhåndterlig, og er derfor ikke aktuelt.

En annen mulighet er å innføre søknadsplikt for nærmere bestemte tiltak i særskilte områder; for eksempel hogging av trær/vesentlig inngrep i vegetasjon i områder regulert til friområde eller bevaring. Utvalget antar imidlertid at planbestemmelsene for slike områder i tilstrekkelig grad vil klargjøre hva som er lovlig i disse områdene, og at det derfor er lite å vinne ved å generelt innføre søknadsplikt for tiltak som ikke omfattes av andre bestemmelser i loven.

Det har vært anført at det er adgang til å fastsette en søknadsplikt til kommunen i planbestemmelsene, jf. § 26. Utvalget finner at alle regler om søknadsplikt bør fremgå av loven selv, også hvis slike plikter skal kunne utspringe av forskrift eller bestemmelser i plan. Utvalget fremmer ikke forslag om å utvide søknadsplikten til å omfatte tiltak som omfattes av gjeldende lov § 31 nr. 1 første ledd. Utvalget finner at det er vanskelig å beskrive eksakt hva slags forhold som det reelt sett er behov for å kontrollere på forhånd gjennom etablering av søknadsplikt, og utvalget mangler konkret informasjon om problemets omfang. Utvalget viker på denne bakgrunn tilbake for å utvide søknadsplikten for denne type tiltak, men antar at høringsinstansene kan komme med innspill.

Når det gjelder nærmere regulering i plan, går utvalget ikke inn på hvordan dette eventuelt kan gjøres. Utvalget antar imidlertid at en løsning knyttet til bestemmelser gitt i plan vil være et mer hensiktsmessig virkemiddel enn en generell søknadsplikt.

Under enhver omstendighet antar utvalget at kommunene bør tydeliggjøre styringsnormene for vegetasjon mv. i planbestemmelser, og at bygningsmyndighetene bør anvende sanksjonsbestemmelsene hyppigere ved brudd på bestemmelser gitt i plan.

13.1.6.4 Saksbehandlingen

13.1.6.4.1 Generelt

Den overordnede målsettingen for saksbehandlingsreglene er å legge til rette for en prosess som er rask og effektiv samtidig som hensynet til forutberegnelighet, rettssikkerhet og kvalitet ivaretas.

Saksbehandlingsreglene er blant de reglene i plan- og bygningsloven som er gjennomgått og endret i stor grad i løpet av de siste årene, og som det kontinuerlig skjer en oppfølgning av fra Kommunal- og regionaldepartementet og underordnete organers side. Noen av de siste endringene er beskrevet i Ot.prp. nr. 112 (2001-2002), om blant annet nye regler om tidsfrister, endringer i reglene om krav til dokumentasjon og nabovarsel, og i Ot.prp. nr. 31 (2003-2004) om begrensninger i klageadgangen. Med bakgrunn i mandatet har også Bygningslovutvalget foretatt en gjennomgang av saksbehandlingsreglene.

I NOU 2003: 24 uttalte Bygningslovutvalget på bakgrunn av sine faktaundersøkelser at behovet for endringer i saksbehandlingsreglene særlig har hatt sitt utspring i misnøye med saksbehandlingstiden og manglende grad av forutberegnelighet. I tillegg til de endringer som allerede er gjort i løpet av utvalgets virketid har utvalget vurdert om det er ytterligere tiltak som bør gjøres for å imøtekomme misnøyen med saksbehandlingsreglene.

13.1.6.4.2 Vurderinger og forslag

Plan- og bygningslovgivningens gjeldende regler om byggesaksbehandling spenner fra bestemmelsene om forhåndskonferanse til bestemmelsene om sluttkontroll og ferdigattest, via blant annet bestemmelsene om dispensasjon og klagebehandling. Det er også en rekke andre bestemmelser som har innvirkning på saksflyten i en byggesak, ikke minst bestemmelsene om søknadsplikt og unntak fra søknadsplikt som er gjennomgått ovenfor.

Bygningslovutvalget har tatt utgangspunkt i gjeldende saksbehandlingsregler og foreslår i det alt vesentligste å videreføre det systemet for behandling av byggesaker som er vel innarbeidet hos tiltakshavere, kommunene og øvrige involverte i en byggesak. Etter gjennomgang av hele saksbehandlingsprosessen har utvalget imidlertid arbeidet særskilt med en del av enkeltelementene i prosessen hvor utvalget, også etter innspill fra høringen, mener det foreligger et potensial for forbedringer. Dette gjelder bestemmelsene om:

• forhåndskonferanse, se punkt 13.4

• tidsfrister, se punkt 13.5

• tredjemannsinteresser – herunder bestemmelsene om nabovarsling, se punkt 13.6

• forholdet mellom plan- og byggesak, felles prosess mv., se punkt 13.7

• klageordningen, se punkt 13.8

• lovfesting av regler om forhandlinger og mekling i byggesaker, se punkt 13.9

• dispensasjon, se punkt 14.

Utvalget er av den oppfatning at det innenfor hvert enkelt av disse temaene, som vil bli nærmere gjennomgått nedenfor i de nevnte punkt bør fremmes forslag til endringer som hver for seg og særlig samlet, vil bidra til en enklere, mer effektiv og forutsigbar saksflyt. Sammen med den rolleavklaring lovforslaget tar sikte på, vil forslaget etter utvalgets vurdering innebære en mer effektiv søknadsbehandling enn etter gjeldende rett. I tillegg til konkrete forslag til endringer i selve måten å utføre byggesaksbehandlingen på, legger utvalget frem forslag til endringer i lovteksten som særlig har til hensikt å skape bedre oversikt og systematikk i reglene.

Utvalget foreslår at lovens saksbehandlingsregler samles i et eget kapittel. Dagens lov har både saksbehandlingsregler og materielle regler spredt i flere kapitler og bestemmelser, i tillegg til en rekke bestemmelser i saksbehandlingsforskriften (SAK). Dette gir liten oversikt.

Det er heller ingen tydelig grensedragning i dagens lovgivning mellom hva det offentlige har et selvstendig ansvar for å avklare i saksbehandlingen og hva som fullt og helt er overlatt til de ansvarlige aktørene. Dette medfører i praksis uklarhet omkring hva kommunen skal vurdere og faktisk ta stilling til i sin saksbehandling.

Utvalget foreslår derfor en inndeling av bestemmelsene i saksbehandlingskapitlet etter hva som på den ene siden er tiltakshaver/ansvarlig søkers oppgaver knyttet til byggesaksbehandlingen, og hva som er kommunens oppgaver. Dette følges opp i det etterfølgende kapitlet om ansvar der det også er utvalgets hensikt å tydeliggjøre ansvars- og oppgavefordelingen mellom tiltakshaver, de ansvarlige aktørene og kommunen. Som det fremgår av kapittel 10 om oppgave- og rollefordelingen mellom myndighetsorganer og mellom myndigheter og private, mener utvalget at dagens rolle- og oppgavefordeling i det vesentligste bør beholdes. Når det gjelder saksbehandlingsreglene foreslår utvalget likevel noen mindre endringer i oppgavefordelingen mellom kommunen og tiltakshaver/ansvarlig søker, se kapittel 9 om forholdet til andre lover. Det antas videre at en klargjøring av hva kommunene skal vurdere når den får inn en søknad, for de fleste kommuners vedkommende vil resultere i at kommunene snarere vil begrense sine oppgaver knyttet til søknadskontroll i forhold til dagens praksis, enn å utvide dem. Utvalget ser ikke dette som problematisk. Tvert i mot mener utvalget at dette vil være å ta et skritt videre med hensyn til å følge opp endringene i rolle- og oppgavefordelingen mellom kommunene og de private aktørene, som ble innført ved det nye ansvars- og kontrollsystemet i 1995. Dette må også sees i sammenheng med utvalgets forslag til grep for å styrke tilsynet, se kapittel 17.

Videre foreslås en språklig og innholdmessig forenkling av bestemmelsene for å gjøre regelverket mer brukervennlig. Gjeldende saksbehandlingsregler er preget av lange lovtekster og til dels tungt språk. Selv om utvalget i liten grad foreslår realitetsendringer i saksbehandlingsreglene, vil kapitlet om krav til innhold og behandling av søknader således fremstå som nokså endret i forhold til dagens bestemmelser om det samme.

13.1.6.4.3 Dokumentasjonskrav

I forlengelsen av spørsmålet om behovet for reduksjon av antall alternative søknadsformer, er det også reist spørsmål om de gjeldende dokumentasjonskrav er hensiktsmessige. Noen anser manglende forutberegnelighet i forhold til hvilke krav til dokumentasjon kommunene utleder av saks­behandlingsforskriften, som et problem.

Utvalgets forslag til nytt system innebærer at tiltak heretter enten vil være omfattet av søknadsplikt eller ikke. Søknadsbehandlingen vil - som i dag - enten resultere i en rammetillatelse eller en igangsettingstillatelse. På samme måte som i dag vil det også i forskrifter gis nærmere veiledning om hva som skal dokumenteres for de ulike typer tiltak, og på hvilken måte. Den generelle angivelsen av dokumentasjonskravene i gjeldende lov § 94 foreslås imidlertid videreført i en tilsvarende bestemmelse i den nye loven.

Utvalget foreslår i § 21–9 at det som vilkår for ferdigattest stilles krav om nødvendig dokumentasjon for driftsfasen. Nærmere bestemmelser bør fastsettes i forskrift.

13.2 Særlig om midlertidige eller ­transportable bygninger, konstruk­sjoner eller anlegg

13.2.1 Gjeldende rett

Midlertidige eller transportable bygninger, konstruksjoner og anlegg reguleres i plan- og bygningsloven § 85. Etter første ledd gjelder at slike innretninger ikke må ”plasseres slik at de hindrer allmenn ferdsel eller på annen måte fører til vesentlige ulemper for omgivelsene.”

Etter gjeldende regler skal plassering av midlertidige bygninger, konstruksjoner og anlegg meldes til kommunen på forhånd.

Midlertidige innretninger som er transportable kan plasseres inntil fire måneder uten at det er nødvendig å sende melding til kommunen, jf. gjeldende lov § 85 andre ledd andre punktum og SAK § 11 andre ledd. Alle innretninger som faller inn under bestemmelsen skal meldes til kommunen dersom de skal plasseres for et lengre tidsrom enn fire måneder. Kommunen må gi samtykke før plassering skjer.

Bakgrunnen for reglene følger av forarbeidene til bestemmelsen. I Ot.prp. nr. 57 (1985-86) side 61 fremgår at:

”Hensikten med reglene i bygningsloven § 85 er primært å få midlertidige og transportable konstruksjoner og anlegg m.v. så vidt mulig under effektiv kontroll av bygningsrådet”.

Regler om slike tiltak fantes også i bygningsloven av 1965 (§ 85). I innstillingen til revisjon av bygningsloven på side 166-167 (1960) står det følgende om transportable konstruksjoner og anlegg:

”Utkastet sikter her til vogner, tilhengere (”trailere”), telt, husbåter m.v. som er beregnet på å flyttes fra sted til sted, men som lett kan gjøres stasjonære og brukes mer eller mindre som vanlige hus... Regelen vil også gjelde flyttbare garasjer og lignende.”

I 1995 ble bygninger lagt til bestemmelsen for å fjerne eventuell tvil om at den skulle omfatte også slike tiltak.

Bestemmelsen ble endret i 2003 (i kraft 1. juli), jf. Ot. prp. nr. 112 (2001-2002). Grensen for hvor lenge en midlertidig eller transportabel innretning kan plasseres før kommunen må gi samtykke, ble økt fra 3 til 4 måneder. Unntak for visse innretninger ble overført fra lov til forskrift.

I SAK § 6 er det etter siste endring gjort unntak for en del mindre tiltak samt innretninger på eller direkte i tilknytning til bygge- eller anleggstomt. Det er blant annet gjort unntak for campingvogn og vinteropplag av fritidsbåt på bebygd eiendom. Dette unntaket gjelder for bebygd eiendom generelt, og ikke bare eiendom bebygd med helårsbolig i form av småhus, som var tidligere ordlyd i § 85. Det er videre gjort unntak for campingvogn på campingplass. Dette unntaket stod ikke i loven tidligere, men departementet antok at en slik bestemmelse ville være i overensstemmelse med praksis de fleste steder allerede. Det er også gjort unntak for bygninger, konstruksjoner eller anlegg på, eller i direkte tilknytning til, bygge- eller anleggstomt. Dette unntaket sto tidligere i lovbestemmelsen, men er nå presisert slik at unntaket også gjelder tiltak i direkte tilknytning til bygge- eller anleggstomt. Dette klargjør at også tiltak som står på nabotomt eller på andre siden av vei/plass omfattes av tiltaket.

Forskriften angir også et mer skjønnsmessig unntak for mindre innretninger til fritidsbruk. Tidligere var bærbare telt omfattet av lovens ordlyd. Det antas at dette unntaket vil fange opp innretninger som har blitt vanlige å plassere særlig på egen bolig- eller fritidstomt, så som mindre basseng, trampoliner og hoppeslott. For disse unntakene gjelder ingen meldeplikt og det er ikke nødvendig med noen byggesaksbehandling.

Selv om det er gjort unntak gjelder bestemmelsen i § 85 første ledd om at plassering ikke må hindre allmenn ferdsel eller friluftsliv eller på annen måte føre til vesentlige ulemper for omgivelsene. For innretninger som omfattes av unntakene kan kommunen ikke gi vedtekter om plassering, jf. SAK § 6 siste ledd.

Departementet foreslo i Ot.prp. nr. 39 (1993-94) at midlertidige eller transportable konstruksjoner eller anlegg skulle gjøres søknadspliktige, men at det i forskrift skulle gjøres unntak fra søknadsplikten for mindre tiltak som skulle stå i kortere tid mv. Departementet påpekte imidlertid at det ikke var tilstrekkelig bare å bruke kriterier for brukstid som grunnlag for om tiltaket skulle søknadsbehandles. Det ble angitt at for blant annet å ivareta sikkerhetshensyn, burde en forskrift også inneholde kriterier som går på antall personer som kan nytte tiltaket, hvilket formål tiltaket skal nyttes til mv. Forslaget ble ikke vedtatt i Stortinget, og systemet med meldeplikt ble opprettholdt.

I forbindelse med høringen av departementets forslag om endringer i § 85 i Ot.prp. nr. 39 (1993-94), ble det påpekt av flere høringsinstanser at det var uklart hvilke materielle bestemmelser som kunne gjøres gjeldende for § 85-tiltak. På bakgrunn av dette ble det gjort en tilføyelse i lovteksten om at reglene gjelder ”så langt de passer”. Departementet uttalte følgende:

”Med ”så langt de passer” mener departementet å peke på at kravene i lov og forskrift primært er utformet med tanke på de vanligste byggverk, bygninger. De vil derfor i en del tilfelle ikke være aktuelle for midlertidige eller transportable tiltak, eller kravene må tolkes tilpasset den aktuelle bruken eller konstruksjonen m.v. Med ovenstående forslag mener departementet at en del uklarheter som har gitt grunnlag for tvil og misforståelser vil være fjernet. Det tas også sikte på at det skal utarbeides egne regler i Byggeforskriften som nærmere presiserer hvilke krav som skal gjelde for § 85-tiltakene.”

13.2.2 Reformbehov

Det er behov for en opprydding i bestemmelsene om søknads- og meldeplikt slik at man får et enklere system å forholde seg til. Plan- og bygningsloven § 85 om midlertidige og transportable innretninger har regler om saksbehandling som avviker fra de vanlige søknadspliktige og meldepliktige tiltakene, og som således bidrar til at saksbehandlingen blir ennå mer ulikeartet. Praktiseringen av § 85 har også vist seg å variere fra kommune til kommune.

Utviklingen av midlertidige eller transportable bygninger, konstruksjoner og anlegg har ført til at de anvendes i stadig flere sammenhenger, og har økt i størrelse og blitt teknisk sett mer kompliserte.

Mange hall- og telttyper ligner mer på vanlige bygninger i funksjon. De benyttes i mange tilfelle av mange personer, som arbeidstakere, kunder eller publikum, og skaper sikkerhetsmessige og trafikkmessige problemstillinger på linje med permanente bygninger og anlegg. Det har også vært en tendens til at mange midlertidige innretninger er blitt stående slik at de etter hvert må anses å være permanente. Dette taler for at det bør være en bedre offentlig kontroll med denne type tiltak. På den annen side er det imidlertid også en god del midlertidige tiltak som er av relativt bagatellmessig art og som kun blir stående i kort tid. For slike tiltak er det ikke samme behov for offentlig kontroll av plassering mv.

Plan- og bygningsloven § 85 fremstår som noe vanskelig tilgjengelig, blant annet fordi regler for saksbehandling og regler om materielle krav er inntatt i samme bestemmelse. Forskjellen i krav til behandling av midlertidige og av transportable innretninger er også vanskelig å lese ut av bestemmelsen. Gjennom praktisering av bestemmelsen har det oppstått en del avgrensningsspørsmål. Dette gjelder blant annet hvilke tiltak som omfattes av bestemmelsen, hvilke tiltak som skal anses som transportable og hvor lenge en plassering skal kunne anses som midlertidig.

13.2.3 NOU 2003: 24

Bygningslovutvalget uttalte i første delutredning at det burde være en målsetting å utarbeide et system som er mer logisk, der det finnes en grunnstamme som er felles for alle saker, og med færre ”spor” enn dagens. Utvalget ga uttrykk for at det kunne tenke seg et system som bare besto av søknader, men innføre enklere krav til ansvar og kontroll for visse typer tiltak.

13.2.4 Høringen

Fem høringsuttalelser gir kommentarer til tiltak som betegnes som midlertidige og transportable innretninger. KS og Kommunalteknisk forening uttaler at det i dag mangler klare avgrensninger for midlertidige/transportable anlegg. Eksempelvis nevnes husbåter og spikertelt som problematiske å finne lovhjemmel for. Det uttales at disse bør nevnes i lovtekst eller forskrift. Bærum kommune uttaler at midlertidig oppankring av fartøyer i opplag bør behandles.

Fylkesmannen i Buskerud påpeker at enkelte kystkommuner opplever grensesnittet mellom §§ 84 og 85 som uklart.

Søgne kommune uttaler at § 85 ikke bør forutsette at det gis vedtekt, men at forhold som kan tas inn i vedtekt bør fastsettes i lov eller forskrift.

Bærum kommune mener § 85 tiltak bør nabovarsles.

13.2.5 Utvalgets vurderinger og forslag

Bygningslovutvalget har kommet til at det ikke er grunnlag for å ha en egen ”variant” av melding (med og uten samtykke) for midlertidige eller transportable bygninger, konstruksjoner eller anlegg, slik ordningen er etter gjeldende rett. Utvalget foreslår at også denne type tiltak som utgangspunkt gjøres søknadspliktige på lik linje med andre tiltak som omfattes av loven.

Både midlertidige og transportable bygninger, konstruksjoner og anlegg anvendes i stadig flere sammenhenger, og en del slike tiltak har mye til felles med permanente byggverk.

Enkelte midlertidige tiltak er store og teknisk sett kompliserte, i tillegg til at de blir benyttet av mange personer, og dermed krever samme sikkerhet som tilsvarende permanente tiltak. En del midlertidige tiltak har også en tendens til å bli stående i så lang tid at de må anses som permanente. Det er derfor mye som taler for at det bør være en bedre offentlig kontroll med denne type tiltak.

Bygningslovutvalget har vurdert om søknadsplikt bør gjelde for alle midlertidige og transportable tiltak, uansett hvor lenge tiltaket i utgangspunktet er planlagt å stå oppført/plassert. Enkelte tiltaks størrelse og kompleksitet kan tale for at søknadsplikt bør gjelde også for tiltak som kun skal stå i én dag. På den annen side antas en slik løsning å bli for omstendelig og arbeidskrevende både for kommunen og søkerne. Uvalget har derfor kommet til at det bør kunne gjøres unntak fra søknadsplikt for innretninger som kun skal stå i kort tid. Dette gjelder både midlertidige og transportable innretninger.

Utvalget har vurdert hva som kan være et hensiktsmessig og forsvarlig tidsrom for plassering av innretninger før søknadsplikt bør inntre. I sin vurdering har utvalget foretatt en avveining mellom behovet som bygningsmyndighetene kan ha for å ha kjennskap til, og mulighet for å gripe inn overfor denne type tiltak, og hensynet til forenkling. Utvalget har kommet til at det bør gjøres unntak fra søknadsplikt for tiltak som skal stå inntil 2 måneder, jf. forslaget til § 20-3 andre ledd. Det er viktig at høringsinstansene gir tilbakemelding på om dette er et passende tidsrom for innretninger som ikke skal søknadsbehandles.

Etter gjeldende regler er det ingen meldeplikt eller krav om forhåndssamtykke for transportable bygninger, konstruksjoner og anlegg som skal stå i kortere tid enn 4 måneder. For disse innretningene innebærer utvalgets forslag en skjerpet kontroll i forhold til gjeldende ordning, idet det etter utvalgets forslag vil bli krav om søknad dersom slike innretninger skal plasseres for mer enn 2 måneder. Det antas at en stor del av de transportable innretninger plasseres for kortere tid enn 2 måneder på ett sted, slik at endringsforslaget ikke vil medføre mye merarbeid for kommunene. Mindre, transportable tiltak vil dessuten kunne være omfattet av § 20-3 første ledd, og være unntatt fra kravet om søknad og tillatelse selv om de skal stå i lengre tid enn to måneder.

For avgjørelser hvor rettighetshaverens boform er å benytte transportable bygninger som sitt hjem, må vedkommendes folkerettslige vern i EMK artikkel 8 nr. 1 (retten til respekt for hjem) ivaretas. Det vises særlig til avgjørelse fra EMD Buckley mot Storbritannia, dom 25. september 1996, Reports 1996-IV § 56.

De midlertidige tiltakene som ikke er unntatt etter gjeldende SAK § 6, og som etter gjeldende lov § 85 skal meldes til kommunen på forhånd selv om de kun skal stå én dag, krever ikke forhåndssamtykke fra kommunen dersom de ikke skal stå lenger enn 4 måneder. For disse tiltakene vil utvalgets forslag innebære at krav om melding til kommunen bortfaller for de kortvarige tiltakene som skal stå under 2 måneder. For tiltak som skal stå fra 2 til 4 måneder innebærer forslaget en skjerping, idet disse tiltakene etter forslaget krever vanlig søknadsbehandling i kommunen, i motsetning til gjeldende ordning, der kommunen kun mottar melding uten formkrav og uten krav om samtykke fra kommunen. For tiltak som skal stå i mer enn 4 måneder innebærer også forslaget en skjerping i forhold til gjeldende regler, i og med at kommunen må foreta en reell søknadsbehandling.

Utvalget er av den oppfatning at den foreslåtte løsning er forsvarlig og neppe vil medføre særlige vanskeligheter. De fleste midlertidige og transportable tiltak som meldes blir godkjent i dag og mange tiltak er det allerede gjort unntak for i SAK § 6. Selv om kommunen etter forslaget ikke vil motta melding om midlertidige tiltak som skal stå fra én dag til 2 måneder, vil utvalget påpeke at lovens materielle regler også gjelder så langt de passer for alle midlertidige tiltak, og at tiltakshaver selv vil være ansvarlig for at tiltaket er i samsvar med alle relevante bestemmelser. Slike tiltak må heller ikke være til hinder for allmenn ferdsel eller friluftsliv eller på annen måte føre til vesentlig ulempe for omgivelsene. Kommunen vil kunne kreve et slikt tiltak fjernet dersom det ikke er i samsvar med gjeldende bestemmelser. Utvalget antar at omfanget av midlertidige tiltak som settes opp i strid med vilkårene i lov og forskrift er begrenset.

Utvalget har vurdert om de midlertidige og transportable tiltakene som skal stå mer enn 2 måneder og som dermed etter utvalgets forslag blir søknadspliktige, skal forestås av tiltakshaver selv på lik linje med mindre tiltak i henhold til forslaget § 20-2, eller om slike tiltak skal forestås av foretak med ansvarsrett i samsvar med hovedregelen i forslaget til § 20-1 andre ledd. De midlertidige tiltakene vil være svært ulikeartete og utvalget antar at noen slike tiltak antakelig burde forestås av ansvarlige i henhold til forslaget § 20-1 andre ledd. På den annen side vil svært mange slike tiltak være enkle og ukompliserte og således kunne forestås av tiltakshaver. Tiltakshaver vil være ansvarlig for at innretningen ikke er til hinder for allmenn ferdsel eller friluftsliv eller fører til vesentlige ulemper for omgivelsene, i tillegg til at alle relevante materielle krav i lov og forskrift er oppfylt. For mange midlertidige innretninger vil også annet regelverk kunne komme inn som styrende for tiltaket.

Utvalget har kommet til at det ikke vil være forenklende og effektiviserende å foreslå at midlertidige og transportable tiltak som skal plasseres i mer enn 2 måneder skal være underlagt reglene om å benytte foretak med ansvarsrett. Ansvaret vil dermed ligge på tiltakshaver, slik det er etter gjeldende regler.

Under henvisning til problemet med at en del innretninger som opprinnelig ble omsøkt som midlertidige i realiteten er blitt svært langvarige eller permanente, foreslår utvalget at det fremgår av bestemmelsen om tiltak som kan forestås av tiltakshaver, jf. forslaget til § 20-2 første ledd c), at dette kun gjelder tiltak som skal stå i mindre enn 2 år. Skal denne type tiltak stå lengre enn to år skal de behandles på samme måte som et permanent tiltak, jf. forslaget til § 20-1, hvor reglene om ansvar mv. kommer til anvendelse.

Etter gjeldende regler er det ikke krav om nabovarsling av midlertidige eller transportable tiltak. Når midlertidige eller transportable tiltak som skal stå over 2 måneder etter utvalgets forslag gjøres søknadspliktige, vil i utgangspunktet bestemmelsen om nabovarsling komme til anvendelse. Utvalget har vurdert å gjøre et generelt unntak fra nabovarsling for disse tiltakene, men har kommet til at det kan være behov for at naboene får varsel om tiltak som skal plasseres i mer enn 2 måneder. En del midlertidige tiltak har både i størrelse og funksjon mye til felles med tilsvarende permanente tiltak, og det kan derfor være behov for at naboene får varsel om oppsetting av tiltaket samt at de får mulighet til å komme med eventuelle merknader. Det kan hevdes at dette vil bli mer tidkrevende enn etter gjeldende regler, og utvalget vil derfor peke på muligheten for at kommunen etter en skjønnsmessig vurdering kan benytte adgangen etter forslaget § 21-3 andre ledd til å gjøre unntak fra nabovarslingsplikten. Mindre midlertidige tiltak vil dessuten kunne tilfredsstille vilkårene for unntak fra søknadsplikt etter § 20-3 første ledd, og slike tiltak vil være unntatt fra byggesaksbehandling selv om de skal stå i lengre tid enn 2 måneder. Det vises også til forskriftshjemmelen i forslaget § 20-3 tredje ledd.

Det er etter dagens regler antatt at både et samtykke og et avslag på melding etter § 85 kan påklages, men et krav om nabovarsel vil muligens innebære at flere vil protestere og eventuelt klage på et midlertidig tiltak. På den annen side skal ikke slike tiltak stå i lang tid og de fleste berørte naboer antas å ikke ville benytte seg av muligheten til å protestere eller klage av den grunn. Dersom det blir klaget og klagen ikke blir gitt oppsettende virkning, antas det i praksis å bli slik i svært mange tilfeller at tiltaket vil være fjernet innen klagen er avgjort. Utvalget ser ingen store betenkeligheter ved dette når det gjelder denne type tiltak.

Særlig om forholdet til planer

Etter gjeldende regler er en reguleringsplan straks bindende for alle tiltak som nevnt i plan- og bygningsloven §§ 81, 86 a, 86 b og 93 innenfor planens område, jf. § 31 nr. 1. Tiltak etter § 85 er imidlertid ikke nevnt. Av bestemmelsen følger videre at grunnen innenfor planområdet ikke kan tas i bruk eller fradeles til formål som vil vanskeliggjøre gjennomføringen av planen. Dette vil kunne gjelde tiltak etter § 85. Heller ikke når det gjelder virkninger av kommuneplanens arealdel er tiltak etter § 85 nevnt direkte i ordlyden, jf. plan- og bygningsloven § 20-6 andre ledd. Bestemmelsen omfatter også ”andre tiltak som kan være til vesentlig ulempe for gjennomføringen av planen”. Etter dette må innretninger etter § 85 ikke være til vesentlig ulempe for gjennomføring av kommuneplanens arealdel, og heller ikke vanskeliggjøre gjennomføringen av reguleringsplan eller bebyggelsesplan. Om en innretning vil få slike virkninger i forhold til planen, vil bero på en konkret vurdering. Gjennomføring av en plan kan ha en viss tidshorisont. Det skal derfor vanligvis en del til før en kan si at en midlertidig plassering av en innretning vil vanskeliggjøre eller være til vesentlig ulempe for gjennomføring av planen. Dersom dette er tilfelle, kan en plassering ikke skje uten endring av planen eller ved at det gis dispensasjon etter § 7.

Dersom tiltak etter gjeldende lov § 85 gjøres søknadspliktig hvis de skal stå mer enn 2 måneder, blir det et spørsmål om det skal presiseres i loven at kommuneplanens arealdel og reguleringsplan er direkte bindende også for midlertidige og transportable innretninger etter § 85. Det kan på den ene siden hevdes at en slik endring er naturlig ut fra at kommunene skal ha et best mulig styringsverktøy også for denne type innretninger. På den annen side vil i praksis mange midlertidige og transportable tiltak sannsynligvis være i strid med planens formål og eventuelt også bestemmelser til planen, men uten at de vil være direkte til hinder for gjennomføring av plan. Dersom all plassering av slike tiltak, også de som skal stå under 2 måneder, skal være avhengig av at de er i samsvar med plan, vil dette føre til at behovet for å søke om dispensasjon fra plan øker. Dette vil også gjelde for tiltak som kun skal stå i noen få dager. Dette er momenter som taler mot at planer skal være direkte bindende for midlertidige og transportable tiltak.

Mye kan tale for at det kan være en høyere terskel for planers bindende virkning enn grensen for hva som skal være unntatt fra søknadsplikt. Det er andre hensyn som skal ivaretas i forhold til planer. En løsning kunne være å gjøre planene direkte bindende for midlertidige tiltak som skal stå i mer enn 2 måneder, eventuelt kan rettsvirkningen utsettes ennå lengre og først inntre for tiltak som for eksempel skal stå i mer enn 1 år. En slik løsning vil fort kunne bli uoversiktlig og blant annet innebære at behovet for å søke om dispensasjon fra plan vil være avhengig av hvor lenge tiltaket skal stå. Utvalget anser ikke en slik løsning for å være forenklende og effektiviserende og har kommet til at midlertidige og transportable tiltak som skal plasseres for inntil 2 år ikke bør være direkte bundet av plan. Så lenge planen ikke er bindende for tiltaket vil vilkårene for å unnta fra søknadsplikt for tiltak inntil 2 måneder, lettere kunne oppnås, og man får en fleksibel løsning. Midlertidige eller transportable tiltak kan likevel ikke være til hinder for gjennomføring av plan, og det antas at denne begrensningen vil være tilstrekkelig styringsverktøy for kommunen som kan kreve tiltak fjernet dersom dette vilkåret ikke er oppfylt.

Særlig om vedtekter

Utvalget foreslår i punkt 5.4 at adgangen til å ha lokale vedtekter skal bortfalle, og anbefaler at kommunene i stedet benytter planbestemmelser for å regulere tilsvarende. Vedtektshjemmelen i gjeldende lov § 85 vil dermed kunne erstattes av planbestemmelser, jf. generell omtale under punkt 5.4 og særlig om § 85 i punkt 5.4.7.3.

Selv om planer ikke har direkte rettsvirkning for midlertidige eller transportable tiltak, jf. gjeldende lov §§ 31 nr. 1 og 20-6 andre ledd, er det antatt at det er adgang til å gi planbestemmelser om § 85-tiltak. En slik forståelse innebærer at fjerning av vedtektshjemmelen i seg selv ikke medfører behov for å endre på planbestemmelsene slik at de får direkte rettsvirkning for § 85-tiltak.

Materielle bestemmelser

Etter gjeldende lov § 85 første ledd gjelder bestemmelser gitt i eller i medhold av loven så langt de passer for midlertidige eller transportable tiltak. Dette ble presisert ved lovendringen i 1995, jf. Ot.prp. nr. 39 (1993-94) side 149, for å klargjøre den tvil som hadde vært om hvilke materielle krav som kunne gjøres gjeldende for § 85-tiltak.

I tillegg til lovens materielle krav er det i gjeldende § 85 første ledd et vilkår at midlertidige eller transportable bygninger, konstruksjoner eller anlegg ikke må plasseres slik at de hindrer allmenn ferdsel eller friluftsliv eller på annen måte fører til vesentlige ulemper for omgivelsene.

Selv om midlertidige og transportable tiltak etter utvalgets forslag gjøres søknadspliktige, antas det fortsatt å være behov for dette vilkåret. Det samme gjelder presiseringen om at materielle regler gjelder så langt de passer. Utvalget foreslår derfor at første ledd i gjeldende lov § 85 videreføres i forslaget til ny § 30-5.

13.3 Særlig om landbruksbygg

13.3.1 Mandatet/innledning

Som et ledd i å forenkle og effektivisere byggesaksbehandlingen, har utvalget funnet grunn til å vurdere en forenkling av søknadssystemet, og som en del av dette har utvalget blant annet gjennomgått dagens bestemmelser om tiltak som krever melding. Saksbehandlingen av landbruksbygg er ikke eksplisitt nevnt i mandatet, men utvalget har funnet det naturlig å foreta en relativt grundig gjennomgang av gjeldende lov § 81.

13.3.2 Gjeldende rett. Historikk

Historikk

Etter bygningsloven av 1924 falt driftsbygninger i landbruket inn under søknadsplikten, men lovens materielle bestemmelser gjaldt ikke fullt ut. Bygningsloven av 1965 tok det motsatte standpunkt. Lovens materielle bestemmelser gjaldt bare i den utstrekning det var bestemt i eller i medhold av loven. For å sikre at plan- og bygningslovgivningen ble etterlevd, var det mulighet til å fastsette vedtekter om meldeplikt for slike bygg. Ikke alle kommuner hadde slike vedtekter, og rettstilstanden var dermed ulik fra kommune til kommune.

Begrunnelsen for å unnta landbruksbygninger var at det eksisterte et faglig godt planleggingsapparat og finansieringssystem som kvalitetssikret planleggingen og oppføringen av de fleste landbruksbygninger av noen størrelse. Fylkesagronomer med teknisk fagkompetanse planla eller førte kontroll med planene, og Landbruksbanken og Landbruksdepartementet stilte kvalitetskrav som vilkår for finansiering og evt. investeringstilskudd fra statsbanken. 10 % av lånebeløpet ble holdt tilbake inntil sluttkontroll og godkjenning var foretatt. Dette systemet ble ansett som en mer hensiktsmessig og billigere kvalitetssikring enn om den kommunale bygningsetaten skulle utføre oppgavene.

Da andelen av rent privatfinansiert byggevirksomhet i landbruket etter midten av 1970-årene økte vesentlig, ble det klart at antall bygninger som ble oppført uten slik kvalitetssikring som nevnt, var i ferd med å bli et problem.

Byggesaksutvalget foreslo i sin delutredning II (NOU 1984: 9) endringer i bygningslovens bestemmelser om driftsbygninger i landbruket. Landbruksdepartementet hadde også tatt opp behovet for å endre bestemmelsene om driftsbygninger i landbruket. Byggesaksutvalget uttaler blant annet på side 64:

”Bakgrunnen for forslagene om å gjøre bygningsloven gjeldende for driftsbygninger i større utstrekning er først og fremst å få sikret at alle driftsbygninger blir vurdert av bygningskyndige. Det essensielle i forslaget fra Landbruksdepartementet er innføring av byggetilla­telse og hjemmel til kontroll med fabrikk­produserte bygningsdeler.

Byggesaksutvalget er enig med Landbruksdepartementet i at det vil være en forenkling av byggesaksbehandlingen totalt sett at driftsbygningene som andre bygnin­ger blir undergitt byggetillatelse fra de ordi­nære bygningsmyndigheter, og at bygnings­lovgivningen for øvrig gjøres gjeldende etter behov, jfr. begrunnelsene ovenfor. ”

Plan- og bygningsloven av 1985 opphevet gjeldende bygningslov § 1 andre ledd om bygningslovens anvendelse i forhold til bestemte bygningstyper og den saklige begrensningen for lovens anvendelse på driftsbygninger ble inntatt i § 81, jf. Ot.prp. nr. 56 (1984-85).

Det ble ikke foretatt endringer i saksbehandlingsreglene.

På bakgrunn av Byggesaksutvalgets forslag i NOU 1984: 9 fremmet departementet forslag om endringer i bestemmelsene om driftsbygninger i landbruket. Det heter i Ot.prp. nr. 57 (1985-86) side 48:

”Det fremgår av Byggesaksutvalgets utredning at utviklingen bl.a. av mer privat planlegging, bruk av ferdighus og prefabrikerte bygningsdeler, innføring av GAB–registeret og samfunnets krav til sikkerhet og arbeidsmiljø m.v, og de stadig økende verdier som det gjelder tilsier et fastere opplegg for offentlig kontroll med oppføring av driftsbygninger. Behovet for oversikt, likebehandling, samordning og deregulering på visse felter gjør at regelverket bør gjøres gjeldende på samme måte over hele landet. (...)

Hovedpoenget er at

• produksjon av ferdige driftsbygninger og elementer til disse underlegges kontroll. Dette er særlig viktig i forhold til utenlandske produkter som ikke holder mål.

• bygningsmyndighetene får tilstrekkelig grunnlag til å vurdere arbeidet i forhold til planer og regelverk, opplysninger til GAB, nødvendig kontroll m.v.

• byggherrer får et klarere regelverk med korte frister for eventuelle innsigelser å holde seg til.

Bygningskontroll kan tilpasses den enkelte sak, jfr. endringene i § 97, bl.a. under hensyn til hvem som har utarbeidet byggeplanene og står for gjennomføringen av arbeidet samt arbeidets karakter.”

Resultatet ble at loven ble gitt alminnelig anvendelse på driftsbygninger, men slik at §§ 65 andre, tredje og fjerde ledd og 66 nr. 1 og nr. 2 andre og tredje ledd, ikke gjaldt. Samtidig ble det i § 3 andre ledd bestemt at § 81 ikke kunne endres ved vedtekt. Reglene i § 81 ble dermed like for hele landet og man opprettholdt et enhetlig regelverk med minimumskrav i forbindelse med oppføring av bygninger.

Fordi enkelte egenskaper ved landbruksbygningene ikke passer helt inn i det som er vanlige krav til annen bebyggelse, ble det føyd til at lovens bestemmelser gjelder ”så langt de passer”. Dette gjaldt også forskrifter gitt i medhold av loven. Landbruksbygninger ble ikke gjort søknadspliktige, men det ble stilt krav om at melding skulle sendes kommunen.

Lovrevisjonen i 1995 innebar at flere byggetiltak ble gjort søknadspliktige. Bakgrunnen for endringen var i hovedsak et ønske om å finne frem til regler som effektivt kunne medvirke til at kvaliteten ble bedre på de byggverkene som ble reist.

Under behandlingen av Ot.prp. nr. 39 (1993-94) i Stortinget ble det en debatt om hvorvidt man skulle fjerne meldingssystemet, men konklusjonen ble at systemet ble opprettholdt for flere tiltakstyper. Resultatet ble at rettstilstanden for driftsbygninger i landbruket ble som tidligere; det skulle fortsatt være tilstrekkelig med melding til kommunen.

Det ble foretatt en mindre endring i bestemmelsen om driftsbygninger i landbruk i 2003. På bakgrunn av endringene i bestemmelsene om nabovarsling i § 94, som innebar at ansvarlig søker skal være mottaker for naboprotester, ble regler om nabovarsling tatt direkte inn i § 81. Endringen i § 94 gjaldt kun for søknadspliktige saker, slik at kommunen fortsatt er mottaker for naboprotester i meldingssaker.

Gjeldende rett

Etter gjeldende lov § 81 er det fortsatt slik at bestemmelsene i plan- og bygningsloven gjelder ”så langt de passer”, bortsett fra de det er gjort unntak fra i § 81 første, andre og femte ledd. Det innebærer at reglene må brukes etter sitt formål og med sunn fornuft. Regler som åpenbart ikke har noen nødvendig eller fornuftig funksjon i forbindelse med driftsbygninger, skal en ikke ta hensyn til.

Statens bygningstekniske etat har i samarbeid med Institutt for tekniske fag ved Norges Landbrukshøgskole, nå Universitetet for miljø- og biovitenskap, utgitt en veiledning om hvilke av plan- og bygningslovens materielle bestemmelser og forskrifter gitt med hjemmel i loven som er aktuelle i forbindelse med driftsbygninger i landbruket. Denne ble første gang utgitt i form av en temaveiledning i 1988 (melding HO-5/88). Som følge av byggesaksreformen i 1995 ble det utgitt en revidert utgave i 1998 (Melding HO-6/98). Siste utgave kom i 2002 (Melding HO-2/2002).

Unntaket fra reglene i plan- og bygningsloven om søknadsplikt for oppføring og endring og reparasjon av bestående bygning, gjelder generelt for driftsbygninger i landbruket. Det gjelder ingen grense oppad for hvor stor bygningen kan være. Er den ”mindre”, er den helt unntatt fra byggesaksbehandling, jf. SAK § 5 nr. 1 b. Driftsbygninger omfatter bygninger som er nødvendige og tjenlige for landbruksdrift på en driftsenhet.

I siste utgave av temaveiledningen fra Statens Bygningstekniske etat (HO-2/2002) er det nærmere redegjort for hva som skal anses som driftsbygning. Nedenstående beskrivelse er hentet fra denne temaveiledningen.

Med ”driftsbygning” i § 81 menes bygning som er et nødvendig ledd i, og et driftsmiddel i forbindelse med en tjenlig landbruksdrift på en bruksenhet. Dette omfatter blant annet driftsbygninger for jordbruk, husdyrbruk, skogsdrift, hagebruk, gartneri og pelsdyravl, dersom det er en del av landbruksdriften. Våningshus er ikke å anse som driftsbygning og faller inn under de vanlige reglene som gjelder for bolighus, mens husvære i forbindelse med seterbruk eller skogsdrift kommer inn under begrepet ”driftsbygning”, jf. § 81 sjuende ledd. Dersom en bygning har sammenheng med den produksjonen som foregår på gården, eller det behovet gården har for varer og tjenester, skal bygningen klassifiseres som ”driftsbygning”, mens bygninger for fabrikkmessig produksjon og salg faller utenfor begrepet ”driftsbygning”.

Dersom en bygning ikke kan anses som driftsbygning, vil den være søknadspliktig etter § 93. Avgrensningen av hva som kan anses som driftsbygning får særlig betydning i områder angitt som LNF-område i kommuneplanens arealdel. Dersom en bygning ikke kan anses som driftsbygning må man som hovedregel søke om dispensasjon fra plan for oppføring. En driftsbygning derimot vil være i samsvar med slik arealangivelse og det vil ikke kreves søknad om oppføring eller dispensasjon fra plan.

13.3.3 Bygningslovutvalgets fakta­under­søkelse

I utvalgets faktaundersøkelse ble det stilt spørsmål til samtlige kommuner om de behandlet saker som gjaldt driftsbygninger i landbruket (og undersjøiske tiltak). Av de kommunene som besvarte undersøkelsen, svarte hele 91% at de behandler denne typen saker, hvorav landbruksbygg utgjør den desidert største gruppen. Gjennomsnittlig antall landbrukstiltak er 11 per år blant de kommunene som svarer at de behandler denne typen tiltak. I kommuner som har mellom 10 000 og 20 000 innbyggere behandles i gjennomsnitt 19 saker pr. år som gjelder driftsbygninger i landbruket.

13.3.4 Reformbehov

Bygningslovutvalget er kjent med at flere er av den oppfatning at bestemmelsen om at driftsbygninger i landbruket ikke krever full søknadsbehandling, hindrer en forsvarlig behandling av landbruksbygningene. Det er blitt påpekt at myndighetene mister kontrollplikten og at det er uheldig at bestemmelser om ansvarsrett ikke kommer til anvendelse.

Endringen i bygningstyper innenfor landbruket i de senere år innebærer i noen tilfelle en større brannfare enn tidligere. Tradisjonelle fjøsbygninger har vanligvis god oppdeling, gjerne ett rom for hvert dyreslag, og det er ofte mur og betong rundt hvert dyrerom. Størrelsen er oftest begrenset. Nye bygningstyper som etter hvert er kommet til, har ofte åpne haller uten indre oppdeling, og er beregnet for mye større buskap enn tidligere. Med større buskap følger mer mekanisering som igjen innebærer flere tennkilder og dermed større risiko for brann. Undersøkelser har vist at brannbestemmelsene ikke alltid følges opp i praksis og at det i noen tilfelle er mangel på branntrygg hovedbæring. Ved brann innebærer dette at det ikke er noen redningsmulighet og dyr omkommer av røykgassforgiftning.

Norges Landbrukshøgskole, Institutt for tekniske fag, nå Universitetet for miljø- og biovitenskap, foreslår i brev av 11. oktober 2000 til Miljøverndepartementet med kopi til Kommunal- og regionaldepartementet, at det bør foretas endringer i plan- og bygningsloven § 81 som medfører at driftsbygninger for landbruket blir underlagt samme saksbehandling som andre bygninger med tilsvarende kompleksitet, og at krav om ansvarsrett og kontroll blir gjort gjeldende. I brevet redegjøres det for situasjonen før og nå, og forslaget om endring av § 81 begrunnes som følger:

”Bestemmelsen om at driftsbygninger i landbruket bare trenger å byggemeldes, og at arbeider som bare trenger byggemelding unntas fra hele lovens kapittel XVI (unntatt § 93a) hindrer etter vår mening nå en forsvarlig behandling av landbruksbygningene. Dette medfører at

• det ikke stilles krav til at det finnes noe kontrollsystem som fungerer

• det ikke foretas noen fordeling av ansvaret for å følge lover og bestemmelser og gjøre en skikkelig jobb, direkte til dem som utfører arbeidet. Alle krav i lov og forskrifter gjelder fullt ut, så langt de passer. Men alt ansvar for dette overfor myndighetene faller i første hånd på tiltakshaveren, d.v.s. bonden som byggherre.

• byggherren lett bruker arbeidskraft uten ansvarsrett. Risikoen for at disse også er uten nødvendig kompetanse til å utføre oppgavene er da også betydelig større, noe vi ser en del eksempler på i saker som føres for retten.

• det settes i gang til dels store byggearbeider uten at kvalifisert planlegging er foretatt av noen. Det er da heller ikke spesifisert hva byggherren har bestilt og gjort avtale om. Bare hovedmåla på bygget stemmer med blyantskissen som låg til grunn for tilbudet, kan utførende hevde han har levert det som var tilbudt. Fullstendige tegninger og beskrivelse som entydig definerer omfang og kvalitet for leveransen eksisterer nemlig ikke. Det mangler da også kontroll med og dokumentasjon på at lov- og forskriftskrav til tiltaket er oppfylt.

• leverandører av byggevarer og innredninger til landbruksbygninger, samt leverandører av typehus og byggetjenester, benytter seg av enkel skisseprosjektering utført av ukvalifiserte selgere som en del av sin markedsføring. Det må de ha lov til, og i noen tilfeller er det alt som trengs. Det gale er at slike skisser ofte også er den eneste prosjektering som finnes for store og krevende tiltak med kostnader på flere Mkr. Ingen tar da ansvar for og sikrer byggets totalstabilitet og konstruktive sikkerhet. Estetikk og planmessig innpassing i tun og trafikk blir også tilfeldig.

• Kommunens bygningsetat ikke kan bry seg med kvalifikasjoner hos prosjekterende og utførende, og heller ikke forsøker å gjøre det. Dette fører igjen til useriøs konkurranse slik at personer og bedrifter som forsøker å gjøre en skikkelig jobb underbys i markedet.

Alle de nevnte forhold fører til negative konsekvenser for byggherren og for samfunnet. Ikke minst er det nytteløst å få til bedre bevaring av kulturlandskapet og bevaring samt videreutvikling av stedegen byggeskikk når aktørene ikke en gang har hørt om slikt, og når myndighetene ikke har en byggesak de føler å kunne gjøre noe med. Stortingets uttalte intensjoner ved endringen av plan- og bygningsloven § 74 nr. 2 om å legge større vekt på estetikk, kan dermed ikke følges opp. Vi mener dagens situasjon representerer et klart tilbakeskritt i forhold til tidsperioden 1960 – 1985 når det gjelder å sikre gode funksjonelle, konstruktive og estetiske kvaliteter i de byggverkene som føres opp for landbruksformål.”

Bygningslovutvalget har mottatt kopi av dette brevet fra Norges Landbrukshøgskole (nå Universitetet for miljø- og biovitenskap), og har bedt om kommentarer fra Landbruksdepartementet som i sitt svarbrev datert 23. mars 2004 blant annet uttaler følgende:

”Vi har forelagt brevet fra NLH for Mattilsynet (tidligere Landbrukstilsynet) som besitter kompetanse innen bygningsplanlegging og byggepraksis i landbruket. Mattilsynet slutter opp om den vurderingen og beskrivelsen som er gitt i brevet fra NLH. Mattilsynet viser dessuten til en rekke skader på landbruksbygg som man mener kan ha sammenheng med mangelfull planlegging og godkjenning av bygningene samt bruk av ufaglært arbeidskraft.

Byggesaksreglene skal ivareta visse grunnleggende hensyn som bl.a. bygnings- og brannsikkerhet, helse, miljø og økonomi. Landbruksdepartementet mener disse forhold taler for å innføre søknadsplikt også for driftsbygninger i landbruket. Vår tilslutning til prinsippet er at det foretas en konkret gjennomgang av søknadspliktens omfang og innhold. Vi legger til grunn at Landbruksdepartementet trekkes inn i disse vurderinger før en søknadsplikt blir endelig vurdert.”

13.3.5 NOU 2003: 24

I Bygningslovutvalgets første delutredning NOU 2003: 24, under avsnittet om lovens saklige virkeområde, uttaler utvalget følgende:

”Utvalget foreslår ingen prinsipielle endringer av lovens saklige virkeområde. Gode grunner kan likevel etter Bygningslovutvalgets syn tale for å la flere av lovens bestemmelser også gjelde for driftsbygninger i landbruket.”

13.3.6 Fra høringen

Fordi temaet ikke ble problematisert i første delutredning, er det få høringsinstanser som har uttalt seg til utvalgets uttalelse om driftsbygninger i landbruket. Av de som har bemerket noe om driftsbygninger i landbruket, er Fylkesmannen i Rogaland , som sier følgende:

”Fylkesmannen støtter et forslag om å sløyfe meldingsordningen for landbruksbygg. Landbruket som næring er i stor endring, både når det gjelder bruksstruktur og driftsform. Bygningene blir mer spesialiserte og av økende størrelse, og nye bygg vil ofte påvirke landskapet. Det blir stadig vanskeligere å skille landbruksbygg fra andre næringsbygg. I bygninger for husdyrproduksjon stilles det stadig større krav til innemiljø, og det er stort behov for sikkerhet mot brann og ulykker. Vi kan ikke se at det er grunnlag for å frita landbruksbygg fra byggesaksbehandling på linje med andre bygg.”

Fylkesmannen i Hedmark er langt på vei enig med Fylkesmannen i Rogaland, men tilføyer:

”Det vises likevel til at en del bygg innenfor landbruket dreier seg om enkle bygg og tilbygg. Reglene må tilpasses tiltakets omfang og kompleksitet. Det bør være en mulighet for enklere saksbehandling av mindre omfattende tiltak innenfor en endret byggesaksbehandling, og en mulig differensiering av både gebyrer og saksbehandling etter hva slags type bygg det dreier seg om. Nytt regelverk bør tilpasse seg dette.”

Kommunalteknisk forening støtter utvalgets forslag om å sløyfe meldingsordningen, og uttaler at det kun bør skilles mellom tiltakenes kompleksitet, og ikke om de tilhører en spesiell næringsgruppe, for eksempel landbruksbygninger.

Riksantikvaren støtter også utvalgets signal om at flere av lovens bestemmelser bør gjøres gjeldende for driftsbygninger i landbruket. Han hevder at formuleringen i gjeldende plan- og bygningslov § 81 første ledd om at bestemmelsene i loven gjelder ”så langt de passer” for driftsbygninger i landbruket, er uklar og gir en alt for vid ramme for fortolking avhengig av ståsted og interesser. Etter Riksantikvarens oppfatning bør driftsbygninger i landbruket inngå i plan- og bygningslovens saklige virkeområde på linje med andre bygningskategorier.

13.3.7 Utvalgets vurderinger og forslag

Siste gjennomførte jordbrukstelling i 1999 viste at det på den tiden var 131 300 driftsbygninger i brukbar stand i Norge. Ca. 52 % av alle bygningene hadde en grunnflate under 200 m2, mens 7 % hadde en størrelse på 500 m2 eller mer. Det antas at antallet større bygninger har økt etter siste oversikt.

På bakgrunn av at tradisjonell landbruksdrift har endret seg mot stadig større enheter og mer kompliserte bygg, er utvalget av den oppfatning at begrunnelsen for å unnta landbruksbygg fra reglene om søknadsplikt mv. ikke lenger er til stede i samme grad som tidligere. De opplysningene utvalget har innhentet og de forhold utvalget for øvrig er kjent med, viser flere negative sider ved dagens ordning. Utvalget har særlig merket seg den manglende oppfølgingen av forskriftenes krav til sikkerhet ved brann, som igjen har resultert i mange store branner i driftsbygninger, der et stort antall dyr er omkommet. Dette er forhold som tilsier at oppføring av driftsbygninger i landbruk bør omfattes av de samme regler som andre søknadspliktige tiltak.

Dagens meldingsordning innebærer blant annet at tiltakshavere kan nytte egeninnsats ved bygging av driftsbygninger. De vil også kunne benytte lokal arbeidskraft som ikke trenger å være godkjent som ansvarlig etter plan- og bygningslovens ansvarsregler. Kostnader til prosjektering og kontroll antas derfor å være begrenset. Landbruksdepartementet påpeker også i sitt brev til utvalget at innføring av søknadsplikt neppe vil innebære noen forenkling for næringsutøverne i landbruket. Departementet antar at disse vil få økte administrative kostnader knyttet til søknadsprosedyrer, og at det derfor er viktig at innholdet i søknadsplikten tilpasses de ulike sakenes karakter og kompleksitet.

Bygningslovutvalget kan ikke se at kostnadsbesparelser for næringsutøverne i landbruket skal være grunnlag for enklere saksbehandlingsregler for landbruksbygg enn for andre typer tiltak/bygninger. Det som derimot kan tilsi at ikke alle landbruksbygg skal falle inn under de mest omfattende saksbehandlingsprosedyrer, er som blant annet fylkesmannen i Hedmark påpeker, at en del bygg innenfor landbruket dreier seg om enkle bygg og tilbygg. Problematikk knyttet til blant annet naboer, høyder og utnyttingsgrad er normalt ikke så fremtredende for landbrukseiendommer, som ved oppføring av bygninger i byer og tettbygde strøk. Dette tilsier at reglene bør tilpasses tiltakets omfang og kompleksitet. En slik tilpasning bør etter utvalgets oppfatning være avgrensningskriteriet for alle tiltakstyper, mens en avgrensning etter type næring bør unngås.

Dersom driftsbygninger i landbruket følger de samme reglene som utvalget foreslår innenfor et nytt søknadssystem, bør dette være tilstrekkelig til å fange opp landbruksbygningenes ulike grad av kompleksitet. Etter gjeldende SAK § 5 nr. 1 er mindre frittliggende byggverk knyttet til drift av jordbruks-, skogbruks- og reindriftsområder helt unntatt fra krav om byggesaksbehandling. Utvalget foreslår at dette unntaket videreføres, jf. forslaget § 20-3 første ledd b).

I utvalgets forslag til nytt søknadssystem, jf. kapittel 20, foreslås at en del tiltak skal kunne behandles på en noe enklere måte enn hovedregelen i forslaget § 20-1 andre ledd, jf. forslaget § 20-2. Etter forslaget § 20-2 kan slike tiltak forestås av tiltakshaver selv. Tiltak som omfattes av dette forslaget er blant annet mindre tiltak på bebygd eiendom samt mindre driftsbygninger i landbruket. I tillegg gis kommunen adgang til etter skjønn å behandle andre mindre tiltak uten at reglene for ansvar og kontroll kommer til anvendelse. Det er foreslått en forskriftshjemmel for departementet til å fastsette nærmere hvilke tiltak som omfattes av bestemmelsen.

Utvalget antar at det i forskriften vil kunne fastsettes nærmere hva som skal anses som mindre driftsbygninger i landbruket og at utvalgets forslag dermed vil fange opp behovet for en tilpasning av reglene for landbruksbygg i forhold til omfang og kompleksitet.

I gjeldende bestemmelse om driftsbygninger i landbruket heter det i § 81 første ledd at bestemmelsene i loven gjelder ”så langt de passer”. Riksantikvaren har i sin høringsuttalelse påpekt at denne bestemmelsen er uklar og gir en alt for vid ramme for fortolking avhengig av ståsted og interesser.

Hvorvidt saksbehandlingen skal være den samme for alle typer tiltak, jf. Bygningslovutvalgets uttalelser i delutredning I, må vurderes under ett. Det vil antakelig fortsatt være behov for å gjøre unntak fra enkelte materielle bestemmelser for landbruksbygg, og spørsmålet er om dette fortsatt skal gjøres skjønnsmessig ved en ”så langt det passer” bestemmelse, eller om det skal listes opp hvilke bestemmelser som gjelder eller ikke gjelder. På grunn av ulike typer bygninger som faller inn under betegnelsen ”driftsbygning”, kan det være hensiktsmessig å beholde dagens skjønnsmessige begrensning. På den annen side kan det hevdes at det i tilfelle overlates for mye skjønn til den enkelte kommune, og at denne type saker i noen tilfelle ikke vil bli tilstrekkelig vurdert av bygningsmyndighetene i forhold til viktige myndighetskrav. I og med at landbruksbygg etter forslaget gjøres søknadspliktige og som utgangspunkt omfattes av reglene om ansvar og kontroll, antar utvalget at saksbehandlingen av denne typen saker vil bli mer omfattende enn i dag og at søknadene vil bli vurdert mot alle aktuelle krav i loven. De ansvarlige må selv sørge for at tiltaket vil være i samsvar med alle aktuelle krav og selv avklare med kommunen hvilke regler som likevel ikke kommer til anvendelse for det aktuelle tiltaket. Utvalget er derfor kommet til at formuleringen ”så langt det passer” bør beholdes.

I veilederen fra Statens bygningstekniske etat er det klargjort hvilke bestemmelser i plan- og bygningsloven og forskriftene til loven som vil være aktuelle for driftsbygninger i landbruket. Det vises til at regler som åpenbart ikke har noen nødvendig eller fornuftig funksjon i forbindelse med driftsbygninger, skal man ikke ta hensyn til. Veilederen er ikke rettslig bindende, men må anses som en utdyping av loven og en retningslinje for den kommunale saksbehandlingen.

Hvor omfattende bygningsmyndighetenes saksbehandling av søknader om oppføring eller endring av driftsbygninger skal være, må ses i sammenheng med forslaget om endrede regler for saksbehandling for andre typer tiltak. Sett i forenklingens lys bør differensieringen være lik for alle typer tiltak. På den annen side kan driftsbygninger i landbruk være annerledes enn andre mer ordinære tiltak på mange måter, fordi de kan ligge avsides, for eksempel en skogskoie langt inni skogen eller en løe langt ute i utmarka. Dette kan tale for at saksbehandlingen bør være enklere og at det bør stilles færre krav for slike enklere bygg.

I gjeldende lov § 81 er det gjort eksplisitt unntak fra § 65 andre, tredje og fjerde ledd om tilknytning til offentlig vannledning, § 66 nr. 1 om tilknytning til offentlig vei og § 66 nr. 2 andre og tredje ledd om tilknytning til offentlig avløpsledning.

Unntakene fra bestemmelsen om tilknytning til offentlig vannledning, jf. § 65 og forslaget § 27-1, og unntaket fra krav om tilknytning til avløpsledning, jf. gjeldende lov § 66 nr. 2 andre og tredje ledd og forslaget § 27-2 andre og tredje ledd, må ses i lys av dagens mer komplekse driftsbygninger. Det kan hevdes at pågående og gjennomført omstrukturering av norsk landbruk fra små enheter til større ”industrielle” enheter tilsier at unntakene ikke lenger er like godt begrunnet - dersom argumentet for unntaket har vært at kravene blir urimelig tyngende i forhold til investering og avkastning på byggverkene.

Bruken av nye og større ”industrielle” landbruksbygg, målt som bruk av vann og produksjon av avløpsvann, vil med omstruktureringen få samme karakter som tilsvarende annen industriell virksomhet, og unntaket i gjeldende lov §§ 65 og 66, jf. forslaget §§ 27-1 og 27-2, om krav om tilknytning til vannledning og avløpsledning kan ses på som en urimelig forskjellsbehandling i forhold til annen næringsutøvelse. Opprettholdelse av unntakene vil også kunne undergrave kommunens økonomiske grunnlag for rasjonell drift og utbygging av vann- og avløpsnett, og vil kunne ramme denne sektoren spesielt i distrikter med stor omstrukturering på landbrukssiden.

På den annen side kan det hevdes at de fleste brukene har vann- og arealressurser som gjør at de normalt dekker egne behov på økonomisk og miljømessig god måte på egen grunn. Ny bærekraftig VA-teknologi nytter slike prinsipper. Det kan hevdes at landbruket bør være mottaker og ikke leverandør av våt-organisk avfall i bærekraftige kretsløp. I motsetning til de fleste andre tiltakshavere, har landbrukseiere de nødvendige arealressurser for dette. Dette tilsier at unntaket for vann- og avløpstilknytning bør opprettholdes.

I enkelte strøk kan det likevel være behov for å gjøre kravene om vann- og avløpstilknytning gjeldende. I regulerte strøk og i områder som omfattes av bebyggelsesplan eller i områder som i arealdelen av kommuneplanen er satt av til utbygging, kan slike krav gjøres gjeldende også for driftsbygninger, jf. gjeldende lov § 67 og forslaget § 27-3. Dette kan for eksempel være aktuelt for landbrukseiendommer som er omgjort til utbyggingsområde og som er blitt liggende inne i et bymessig strøk.

Etter dagens regler er landbruksbygg også som nevnt unntatt fra krav om tilknytning til lovlig atkomst til offentlig veg som vilkår for at det kan bygges på en eiendom, jf. gjeldende lov § 66 nr. 1 og forslaget § 27-2 nr. 1. Driftsbygninger uten behov for veitilknytning antas å være mindre aktuelt i dag enn tidligere, men vil fortsatt kunne være aktuelt for byggesaker i utmark hvor det ikke er vei eller er behov for vei, eller eventuelt for gårdsbruk på øyer langs kysten. Behovet antas å være tilsvarende som for fritidsbebyggelse, jf. gjeldende lov § 82 og forslaget § 29-8, hvor det ikke er noe unntak for krav om veitilknytning. Dersom passusen ”så langt det passer” beholdes, antar Bygningslovutvalget at det ikke er grunnlag for fortsatt å ha dette eksplisitte unntaket fra krav om veiforbindelse til offentlig vei. For tiltak hvor det opplagt ikke er aktuelt eller behov for veitilknytning, vil man da kunne se bort fra dette kravet.

Det vises til lovforslaget § 30-1 med særmerknader.

13.4 Forhåndskonferanse

13.4.1 Mandatet

Forhåndskonferanser er ikke særskilt nevnt i mandatet, men siden dette er et verktøy av stor betydning for forutsigbarhet i byggesaksbehandlingen har utvalget funnet grunn til å gjennomgå bestemmelsen i plan- og bygningsloven § 93 a. I tillegg til ønsket om økt forutsigbarhet, har behovet for forenkling og klarhet dannet grunnlag for utvalgets forslag til endringer i reglene på dette punkt.

13.4.2 Gjeldende rett

Plan- og bygningsloven § 93 a angir rammer for og innhold av forhåndskonferanse, og har slik ordlyd:

”For nærmere avklaring av rammer og innhold i tiltaket kan det holdes forhåndskonferanse mellom tiltakshaver, kommunen og andre berørte parter og organer. Forhåndskonferanse kan kreves av tiltakshaver eller plan- og bygningsmyndighetene. Det skal føres referat fra forhåndskonferansen. Referatet skal dokumentere de forutsetninger som er lagt til grunn og danner grunnlag for videre behandling i saken. Forhåndskonferanse skal avholdes senest 2 uker etter den dato tiltakshaver har fremmet krav om at det avholdes forhåndskonferanse.”

Bestemmelsen ble tilføyd plan- og bygnings­loven ved lov 5. mai 1995 nr. 20, og trådte i kraft 1. juli 1997. Departementet uttalte blant annet følgende om lovforslaget, jf. Ot. prp. nr. 39 (1993-94) side 114:

”Hovedhensikten med departementets lovendringsforslag er å bedre kvaliteten på prosjektering, bygging og byggesaksbehandling. En tidlig avklaring av de offentlige forutsetninger for at et prosjekt skal kunne realiseres, vil være et viktig virkemiddel for å avverge feil i prosjekteringen, og å rasjonalisere prosjekteringen i overensstemmelse med byggesaksbehandlingen. Samtidig vil en slik tidlig dialog kunne føre til bedre forberedte søknader, og dermed bedre og raskere saksbehandling. I tillegg vil den tidlige dialog kunne gi bedre utgangspunkt for fortsatt dialog mellom partene, og dermed kunne føre til mer effektiv fordeling av oppgaver mellom myndigheter og private i den videre prosess. At kommunene yter den service en tidlig konferanse innebærer, er et av de viktigste virkemidler for å få til en slik fordeling.”

Departementet uttaler seg slik om hvilken informasjon tiltakshaver må kunne forvente å få fra kommunen i forhåndskonferansen, side 114:

”Innholdet i forhåndskonferansen bør derfor være den informasjon en tiltakshaver trenger om hvilke forutsetninger som må tilfredsstilles for at prosjektet skal kunne godkjennes. Dette gjelder informasjon om sentrale rammebestemmelser som lov, forskrift, rikspolitiske bestemmelser osv., men også lokale bestemmelser som arealplaner og vedtekter, synspunkter på utforming, planløsninger m.v. Informasjonsplikten bør også omfatte kommunens praksis på vedkommende område, f.eks. når det gjelder etterlevelse av rikspolitiske retningslinjer for miljøkrav og andre krav, praksis i dispensasjonssaker osv. Normal saksbehandlingstid og saksbehandlingsrutine bør angis, med nabovarsel, varsling av rettighetshavere, klagemulighet m.m.”

Loven ble senere endret ved lov 25. april 2003 nr. 26, i kraft 1. juli 2003, da tidsfristen på 2 uker for å avholde forhåndskonferanse i bestemmelsens siste punktum ble innført, jf. Ot. prp. nr. 112 (2001-2002) side 36 og Innst. O. nr. 38 (2002-2003) side 7 flg.

I forskrift om saksbehandling og kontroll i byggesaker (SAK) av 24. juni 2003 nr. 0749 § 2 er det gitt utdypende regler for blant annet forhåndskonferansens formål, bruken av og tidspunktet for forhåndskonferanse, samt hvilken informasjon partene skal gi. SAK §§ 23 og 24 gir regler om tidsfristen.

I veiledning til forskrift om saksbehandling og kontroll i byggesaker gis en detaljert redegjørelse for formålet med forhåndskonferansen, tiltakshavers og kommunens oppgaver mv.

13.4.3 Faktaundersøkelser

13.4.3.1 Bygningslovutvalgets faktaundersøkelse

I Bygningslovutvalgets faktaundersøkelse blant landets kommuner ble det stilt spørsmål om bruken av forhåndskonferanse. Faktaundersøkelsen viste følgende, jf. NOU 2003: 24 vedlegg 1 side 186 flg.: 49,3% av landets kommuner har forhåndskonferanser i mindre enn 10% av sakene, 47% har forhåndskonferanse i 10-49% av sakene, mens bare 3% har forhåndskonferanser i over 50% av sakene. I gjennomsnitt har kommunene forhåndskonferanser i 12,3% av sakene. Det er små variasjoner i andelen forhåndskonferanser i forhold til kommunestørrelsen.

Kommunene mener at forhåndskonferansen er til større nytte for tiltakshaver enn for kommunen selv. De kommunene som mener at forhåndskonferansen er til liten nytte for kommunen, viser blant annet til at forhåndskonferansen ofte er dårlig forberedt fra tiltakshavers side. Faktaundersøkelsen avdekker for øvrig en ikke ubetydelig forhåndskontakt (uformelle møter, telefon, e-post) i byggesaker, uten at det er snakk om forhåndskonferanser etter plan- og bygningsloven § 93 a.

13.4.3.2 Evalueringen av byggesaksreformen

Evalueringen viser at mange av kommunene praktiserte ulike ”forhåndskonferanser” eller småmøter tidlig i prosessen også før reformen. Det at forhåndskonferanser ble formalisert gjennom reformen har resultert i at denne tidlige dialogen mellom foretak og kommuner benyttes oftere. Flere prosjekter viser at forhåndskonferansen er blitt kommunenes viktigste verktøy for å gi informasjon på en uformell og mer direkte måte enn i forhold til generell skriftlig informasjon, veiledere etc.

Resultatene viser også felles trekk i forhold til innhold av forhåndskonferansen. Kommunene prioriterer i hovedsak tema som planbestemmelser og estetikk, da disse oppfattes som vesentlige for tiltakets rammer og har politisk interesse. Forhåndskonferansen brukes også til spørsmål knyttet til tiltaksklasse og kompetanse i tiltakene. Ett av arbeidene tar opp en problemstilling som berører dialogen med små foretak, som i enkelte tilfeller synes så omfattende at dette grenser opp til prosjekteringsbistand der kommunene strekker sin veiledningsplikt litt langt.

13.4.4 Reformbehov. NOU 2003: 24

Bygningslovutvalget har i sin første delutredning, NOU 2003: 24, uttalt at en overordnet målsetting for saksbehandlingsreglene er å legge til rette for en prosess som er rask og effektiv samtidig som hensynet til forutberegnelighet, rettssikkerhet og kvalitet ivaretas. Av aktuelle forenklings- og effektiviseringstiltak nevner utvalget en bedre utnyttelse av ordningen med forhåndskonferanse. Et spørsmål i den sammenheng er om det er grunnlag for å endre reglene slik at forhåndskonferansen – eller en annen form for forhåndskontakt mellom bygningsmyndighetene og tiltakshaver – i større grad blir en tvungen ordning. Det kan også ligge et potensial for forbedring av forhåndskonferansene i en bedre organisering og prioritering fra bygningsmyndighetenes side innenfor dagens system. Utvalget uttaler om dette, side 85:

”For å oppnå effektivisering og bedre forutberegnelighet, er det således viktig at bygningsmyndighetene foretar en grundig og reell avklaring av tiltakets rammer og vilkår på et så tidlig tidspunkt som mulig. Dette forutsetter at kommunene satser på å være godt forberedt til forhåndskonferansene, og stiller med den nødvendige kompetansen og fullmakter. Ved slik praktisk tilrettelegging vil man i større grad enn i dag kunne unngå senere endringer og nye krav som er av vesentlig betydning for den private part.”

13.4.5 Høringsuttalelser i hovedtrekk

I alt 14 høringsinstanser har uttalt seg til temaet forhåndskonferanser. Høringsuttalelsene knytter seg til ulike aspekter ved temaet.

Flere høringsinstanser peker på behovet for tredjemannsinteressenes deltagelse i forhåndskonferanser. Riksantikvaren foreslår at det nedfelles som en plikt i plan- og bygningsloven at fylkeskommunen/Sametinget som regional kulturminnemyndighet innkalles til forhåndskonferanse i saker som berører fredete kulturminner. Statens råd for funksjonshemmede foreslår at det etableres ordninger hvor funksjonshemmedes organisasjoner og kommunale råd og fylkeskommunale råd for funksjonshemmede inviteres til forhåndskonferanser, slik at det legges til rette for medvirkning og for å få inn tilgjengelighetsperspektivet på et tidlig stadium. Dette er i senere dialog utdypet til å gjelde tiltak hvor allmennheten generelt er brukere, og det er vist til at en slik tidlig involvering vil være tidsbesparende. Norsk brannbefals landsforbund fremhever at en bi-effekt av byggesaksreformen av 1997 var at brannvesenet ble satt ”på gangen”. Brannvesenet ble fratatt muligheten til å få bygningsinformasjon og til å bygge opp og vedlikeholde bygningskompetanse, som er avgjørende viktig for så vel de forebyggende oppgaver som beredskapsoppgavene. Bygningslovutvalgets faktaundersøkelse indikerer at brannvesenet svært sjelden involveres i forhåndskonferanse. Det presiseres at brannvesenets faglige interesser her først og fremst går på risikobygninger, dvs. de bygninger som i neste omgang blir særskilt brannobjekt (underlagt regelmessig branntilsyn mv.).

Et annet fokus er tiltakshavers behov for avklaring i forhåndskonferansen. Prosjekt PBL2000 fremhever i sin høringsuttalelse at det for den private alltid vil være ønskelig at det offentlige avklarer flest mulig rammebetingelser for planlegging og gjennomføring og at alle ulike offentlige interesser fremkommer samlet hos det offentlige, og helst koordinert. Forhåndskonferanser er tidspunktet som anses velegnet for dette. Norske Arkitekters Landsforbund peker på at om forhåndskonferanser benyttes som tiltenkt gir dette viktige føringer og relevant informasjon på et tidlig tidspunkt i byggesaken, av stor verdi for en rasjonell og mest mulig forutsigbar senere behandling av saken. Dessverre gir ikke forhåndskonferansen alltid det ønskede utbytte på grunn av manglende kompetanse, snevert mandat for saksbehandler eller lang ventetid. Det er ikke sikkert dette problem kan løses gjennom lovbestemmelser, men utvalget bes drøfte tiltak som kan gjøre slike konferanser mer forpliktende og nyttige.

Tidspunktet for forhåndskonferanse er også fremme i høringsuttalelsene. Fylkesmannen i Møre og Romsdal framhever behovet for på et tidlig tidspunkt å få til en bedre dialog mellom utbygger og naboer der disse har sterke innvendinger. I den grad forhåndskonferanse benyttes, skjer dette på et svært tidlig tidspunkt i saken. Fylkesmannen foreslår at forhåndskonferansen avvikles etter at nabomerknadene er fremkommet, slik at naboene blir involvert i saken tidligst mulig. Å gjøre forhåndskonferansen mer formalisert, med befaring av eiendommen der kommunen og alle involverte interesser får mulighet til å fremme sine interesser, vil etter fylkesmannens vurdering skape et bedre klima rundt bygge­saken.

Spørsmålet om obligatorisk forhåndskonferanse i saker over en viss størrelse er også fremme i høringen. Oslo kommune framhever at større saker som har vært gjennom forhåndskonferanse normalt vil bli mer forutsigbare og saksbehandlingen blir mer effektiv. Hvilke krav til dokumentasjon som søker skal fremlegge i forhåndskonferanse bør etter Oslo kommunes syn forskriftsfestes, men med vid adgang for den enkelte kommune til å kunne avgjøre dette basert på lokale forhold.

13.4.6 Vurderinger og forslag

Etter utvalgets syn er forhåndskonferansen et svært nyttig verktøy for tidligavklaring i byggesak. En forutsetning er imidlertid at forhåndskonferansen benyttes som forutsatt. Utvalget finner grunn til kort å gjennomgå formålet med forhåndskonferansen samt hva partene kan forvente av den. Videre drøftes eventuelle reformbehov.

13.4.6.1 Formålet med forhåndskonferansen – nås dette?

Som nevnt var hovedhensikten med innføringen av forhåndskonferansen i 1995 å bedre kvaliteten på prosjektering, bygging og byggesaksbehandling samt bidra til en mer effektiv fordeling av oppgaver mellom myndigheter og private i den videre byggesaksprosess, jf. Ot. prp. nr. 39 (1993-94) side 114.

Det fremgår av høringsuttalelsen fra Norske Arkitekters Landsforbund at manglende kompetanse og for snevert mandat hos saksbehandler gjør at forhåndskonferansen ikke alltid gir det ønskede utbytte. Utvalget slutter seg til Norske Arkitekters Landsforbund når det anføres at dette er et problem som ikke nødvendigvis kan løses gjennom lovbestemmelser. Slik utvalget ser det er det antakelig mest et spørsmål om prioritering og holdning fra kommunens side. Allerede i Ot. prp. nr. 39 (1993-94) ble det trukket frem som viktig at kommunene yter den service en forhåndskonferanse innebærer. Utvalget har sett gode eksempler på kommunale serviceerklæringer for forhåndskonferanser. Utbyttet av forhåndskonferansen er likevel avhengig av saksbehandleres kompetanse, erfaring og forberedelse til konferansen.

I lovforarbeidene (Ot. prp. 39 (1993-94) side 114) uttales at tiltakshaver i forhåndskonferansen bør få den informasjon han trenger om hvilke forutsetninger som må tilfredsstilles for at prosjektet skal kunne godkjennes. Som eksempler nevnes lov, forskrift, rikspolitiske bestemmelser osv., arealplaner og vedtekter, synspunkter på utforming, planløsninger mv. samt kommunens praksis på vedkommende område, normal saksbehandlingstid og saksbehandlingsrutine.

Kommunens plikter er beskrevet slik i SAK § 2 nr. 5:

”Kommunen skal gi nødvendig informasjon om rammeforutsetninger og krav knyttet til arealplaner, infrastruktur, aktuelle lover, forskrifter, vedtekter og retningslinjer, dokumentasjonskrav, krav til plassering av tiltaket, behovet for koordinering med aktuelle myndigheter som skal avgi uttalelse etter pbl § 95 nr. 3, kommunens praksis, saksbehandlingsopplegg, mulighet for trinnvis saksbehandling, kontroll, ansvarsregler, krav til ansvarlige, og annet av betydning. Kommunen skal opplyse om antatt saksbehandlingstid og den videre saksbehandling. Kommunen eller tiltakshaver kan invitere representanter for andre berørte parter og organer til konferansen. Kommunen og ansvarlig søker eller tiltakshaver skal på forhånd være gjensidig orientert dersom andre skal delta.”

I veiledningen til SAK står blant annet følgende om kommunens plikter i forhåndskonferansen, (veiledningen side 12):

”I forhåndskonferansen skal kommunen informere om prosjektets rettslige rammebetingelser. Disse betingelsene fremkommer først og fremst av pbl. med forskrifter, eventuelle lokale vedtekter samt arealplaner. Aktuelle temaer som det kan være behov for å ta opp i forhåndskonferansen er:

• Gjeldende kommuneplan og reguleringsplan av betydning for tiltaket

• den videre saksgang og saksbehandlingsprosess (trinnvis søknadsprosess)

• eventuelle signaler om planlagte fremtidige reguleringsendringer som vil kunne få betydning for byggesaken

• plassering og høyde o.l.

• forholdet til omgivelsene og naboer

• stedstilpasning og andre estetiske forhold, herunder kommunens estetiske retningslinjer

• atkomst, parkering og krav til utearealer

• grunnforhold (flomfare, rasfare, dårlige grunnforhold radonfare o.l.)

• krav til opplysninger i søknaden eller meldingen

• behovet for planendringer eller dispensasjoner

• tiltaksklasse

• viktige tekniske forhold det bør settes særlig fokus på som f.eks. viktige og kritiske kontrollområder som bør fremkomme i kontrollplanen, grunnforhold, sikring mot radon, tilgjengelighet m.m.

• brannkrav dersom det er nødvendig med spesielle branntekniske løsninger

• annet regelverk som kan komme til anvendelse

• hvilke andre myndigheter som skal uttale seg i anledning saken og om det er behov for tillatelse/samtykke etter annet regelverk (jf. § 95 nr. 3)

• spesielle miljøkrav og avfallshåndtering

• gebyrer

• antatt saksbehandlingstid

Forhåndskonferansen kan kommunen bruke til å varsle om forhold som spesielt må følges opp, selv om det ikke utgjør kritiske kontrollområder. Eksempelvis skal alle publikumsbygninger være tilgjengelige for publikum, herunder funksjonshemmede. Undersøkelser viser at etterlevelsen av disse kravene er lav. I forhåndskonferansen kan kommuner som vil bedre etterlevelsen på dette punktet, varsle at de ved tilsyn er særlig opptatt av at tilgjengelighetskravene blir fulgt. Åpent skiftende fokus vil trolig føre til bedre etterlevelse av reglene. Men så må kommunen også følge dette opp i de tilsynene de gjennomfører.”

Følges lov og forskrift på dette punkt, antar utvalget at forhåndskonferansen vil ha den tiltenkte funksjon og betydning. En forutsetning er naturligvis at også tiltakshaver bidrar med så vidt konkret informasjon om tiltaket at det muliggjør kommunens oppgaver i forhåndskonferansen. Oslo kommune har foreslått at det forskriftsfestes hvilken dokumentasjon søker skal fremlegge i forhåndskonferanse, noe utvalget vil anbefale at departementet følger opp. Utvalget vil også nevne at en årsak til de innvendinger mot kommunens praktisering av forhåndskonferansen som enkelte tiltakshavere har gitt uttrykk for, kan være forventninger om forpliktende svar fra kommunen som verken kan eller skal innfris på dette tidspunkt.

Bygningslovutvalget vil oppfordre til økt bruk av forhåndskonferanser. Det er ønskelig at vedkommende som møter fra kommunen har forberedt forhåndskonferansen, herunder har gjort seg refleksjoner om saksbehandlingstid, -form, -måte, og hva kommunen krever av ytterligere dokumentasjon og informasjon for å kunne saksbehandle effektivt og forsvarlig.

13.4.6.2 Tredjemannsinteressenes og andre ­fagmyndigheters deltagelse i forhånds­konferanser

Flere høringsinstanser trekker frem tredjemenns og andre fagmyndigheters behov for å få delta allerede under forhåndskonferansen når deres interesser er berørt.

I Ot. prp. nr. 39 (1993-94) på side 115 er tredjemenns adgang til forhåndskonferansen beskrevet slik:

”Andre parter enn tiltakshaver og plan- og bygningsmyndighetene vil ikke kunne kreve forhåndskonferanse. Andre berørte parter bør imidlertid kunne få invitasjon til å delta. Dette vil i særlig grad gjelde andre fagmyndigheter, men vil også være aktuelt for andre involverte på tiltakshavers side, ansvarlig søker, kontrollør osv. I utgangspunktet bør det stå hver av de innkallende parter fritt å invitere hvem de vil, men det er ikke meningen at konferansen skal ha form av noen høring. Den er i utgangspunktet tenkt som et avklaringsmøte mellom de to hovedpartene i byggesaken.”

I Ot. prp. nr. 112 (2001-2002) på side 38 er temaet tredjemenns deltakelse kommentert slik:

”Fra en del hold foreslås det at også andre skal kunne være til stede for at mest mulig skal kunne avklares i forhåndskonferansen. Dette gjelder i hovedsak naboer eller interesseorganisasjoner som kan tenkes å ha merknader til byggesaken senere. På sett og vis kunne slik deltakelse kanskje bidratt til å spare ressurser på senere avklaringer. Samtidig ville slik deltakelse føre til at tiltakshavers foreløpige forslag måtte forberedes særskilt med sikte på slike avklaringer, og at man dermed mister det uforbindtlige preget forhåndskonferansen er tenkt å ha. Det må forutsettes at kommunen vil oppdage mangler ved tiltaket eller har tilstrekkelig kunnskap om potensielle konflikter til at den kan gi en foreløpig orientering. Departementet vil derfor ikke regelfeste eller anbefale at forhåndskonferansen får slik utvidet deltakelse. Holt-utvalget drøftet for øvrig slike problemstillinger i NOU 1987:33 Nytt hovedgrep på plan- og bygningsloven, der man anbefalte høringer for slike avklaringer, men da gjerne som en del av selve saksbehandlingen, f.eks. ved utløpet av fristen for naboprotester.”

Utvalget har forståelse for at fagmyndigheter, interesseorganisasjoner og andre har et ønske om å komme tidlig inn i byggesaken for å ivareta blant annet viktige samfunnsinteresser. Utvalget ser også at dette kan være tidsbesparende totalt sett, som påpekt i høringen. Også for Bygningslovutvalget fremstår imidlertid en lovfesting av retten for fagmyndigheter og/eller interesseorganisasjoner til å være til stede på forhåndskonferanser der deres interesser er berørt, som problematisk å foreslå dersom forhåndskonferansen skal beholde sitt uforbindtlige preg og fortsatt foregå på et tidlig stadium av byggesaken. Dette gjelder særlig når utvalget samtidig vil oppfordre til en økt bruk av forhåndskonferansen, jf. ovenfor. Forhåndskonferansen er ment å være en åpen samtale mellom kommunen og utbyggeren, noe som blant annet fremgår av at naboer og andre berørte parter normalt ikke er til stede, jf. Ot.prp. nr. 112 (2001-2002) side 38.

Også i et forenklingsperspektiv fremstår det ikke hensiktsmessig å innføre en slik rett til å være til stede for andre enn kommunen og den som skal bygge, men disse må på sin side vurdere hensiktsmessigheten av en slik deltagelse i den konkrete forhåndskonferansen, avhengig av type tiltak og nivå på den foreløpige forberedelsen. Slik deltakelse kan utvilsomt klarlegge forutsetninger og dermed forenkle og effektivisere prosessen videre, jf. for eksempel innspillet fra Prosjekt PBL 2000 i høringen om at de ulike offentlige interesser i byggesaken bør koordineres eksempelvis i forhåndskonferansen. Dette er dermed også et spørsmål som kan ses i sammenheng med bygningsmyndighetens samordningsansvar, jf. gjeldende lov § 95 og lovforslaget § 21-5.

13.4.6.3 Tidspunktet for forhåndskonferansen

Spørsmålet om tidspunktet for forhåndskonferansen, som Fylkesmannen i Møre og Romsdal har tatt opp, har også vært gjenstand for vurdering tidligere. I Ot. prp. nr. 39 (1993-94) på side 115 står følgende:

”Dette forhindrer ikke at f.eks. en velforening eller andre representanter for naboskapet m.fl. som berøres også trekkes inn. Det kan gi en hensiktsmessig avklaring for alle parter før eventuelle konflikter låser seg. Dette viser også at forhåndskonferanse kan være nyttig både før søknad er sendt og etter at nabovarsel er sendt.”

Det er således intet i veien for at forhåndskonferansen avholdes etter at nabomerknadene er fremkommet, men dette må vurderes konkret. Utvalget finner ikke grunnlag for gå videre med forslaget om å gjøre forhåndskonferansen mer formalisert med befaring av eiendommen der kommunen og alle involverte interesser får mulighet til å fremme sine interesser, jf. ovenfor. Slik det er i dag er det imidlertid fullt mulig å avholde befaring, og i enkelte saker kan det antakelig også være hensiktsmessig og effektiviserende. Utvalget finner imidlertid ikke grunn til å lovfeste dette. Det er opp til kommunen å vurdere formen den konkrete forhåndskonferansen skal ha, og det er allerede anledning til å invitere med tredjemenn som for eksempel naboer.

13.4.6.4 Obligatorisk forhåndskonferanse i enkelte saker mv.

Oslo kommune har i sin høringsuttalelse foreslått at forhåndskonferanse bør være pliktig i saker over en viss størrelse eller i enkelte typer saker, for at utfallet av saken skal bli mer forutsigbart og saksbehandlingen mer effektiv. Utvalget slutter seg til at det kan være viktig med forhåndskonferanser i større og viktige saker, men i stedet for å gjøre dette obligatorisk peker utvalget på kommunens rett til å innkalle til forhåndskonferansen og mener at denne med fordel kan benyttes i større grad.

13.4.6.5 Referat fra forhåndskonferansen

På ett område vil utvalget foreslå en endring. Slik loven nå lyder, skal det føres referat fra forhåndskonferansen. Referatet skal dokumentere de forutsetninger som er lagt til grunn, og danner grunnlag for videre behandling av saken. I praksis blir det fra tid til annen uenighet om disse referatene. Kommunen og den private part utarbeider hvert sitt referat, med til dels ulikt innhold. Uenighet om hva som ble avklart i forhåndskonferansen kompliserer den videre saksbehandlingen.

I lovens forarbeider står følgende om referat fra forhåndskonferansen, jf. Ot. prp. 39 (1993-94) side 115:

”Referatskrivingen bør i utgangspunktet være kommunens plikt, men kan selvfølgelig overlates til andre. Referatet skal være omforent, og skal deretter legges på saken. Referatet er et offentlig dokument etter offentlighetsloven, dersom det ikke inneholder slike opplysninger at det kan unntas. Referatet bør vise hvilke planbestemmelser og andre krav eller regler som skal legges til grunn, og ellers så langt som mulig de konklusjoner og forutsetninger som ellers er gjort. Det bør gi et bilde av de forhold partene har vært gjennom som er av betydning for saken, både de de er enige om og de de er uenige om. Det vil virke avklarende for den videre prosessen.”

Utvalget vil foreslå at loven endres slik at det uttrykkelig fremgår at kommunen har ansvar for å føre referat fra forhåndskonferansen. Forslaget til endring representerer ingen realitetsendring, jf. ovennevnte sitat fra Ot. prp. 39 (1993-94) og SAK § 2 nr. 6, men klargjør noe som per i dag kan medføre merarbeid for både kommunen og den private part.

Utvalget foreslår dessuten at bestemmelsen får en tilføyelse om at referatet skal føres og undertegnes i forhåndskonferansen. Årsaken er at det i praksis kan ta tid før referatet foreligger, noe som ikke er en god løsning. Referatet skal inneholde konklusjoner og forutsetninger som danner grunnlag for den videre prosessen, samt danne grunnlag for den videre behandling av saken. Det er derfor uheldig om det lar vente på seg.

Utvalget vil videre foreslå at bestemmelsens fjerde punktum utgår. Punktumet har slik ordlyd: ”Referatet skal dokumentere de forutsetninger som er lagt til grunn og danner grunnlag for videre behandling i saken.” Dette er informasjon som framgår av forskrift, jf. SAK § 2 nr. 6. Informasjonen kan med fordel også nevnes i lovforarbeidene, men bør ikke gjentas i loven. Endringen foreslås således som et ledd i å gjøre loven mer oversiktig, samt som et ledd i vurderingen av fordelingen av regelverket mellom lov og forskrift. Forslaget representerer ingen realitetsendring.

13.5 Tidsfrister

13.5.1 Mandatet

Utvalget er bedt om å vurdere innføring av ytterligere frister i saksbehandlingen, i tillegg til de frister som allerede er innført. Det heter om dette i mandatet:

”Et hovedformål med utvalgets gjennomgang av søknads- og meldingssystemet skal være forenkling. Utvalget må ta utgangspunkt i reformen fra 1997 basert på de foreløpige evalueringer og vurdere reglene med sikte på enklere prosesser for kommunenes behandling av de enkelte byggesaker. Det bør i denne sammenheng vurderes ytterligere bruk av tidsfrister.”

13.5.2 Generelt om frister

Det har i mange år i forskjellige sammenhenger vært arbeidet med å gjøre hele forvaltningen mer effektiv og til en bedre tjenesteyter. Bruk av tidsfrister i forskjellige former er ett av tiltakene som har vært med i vurderingen og som fortsatt vil være det i tiden fremover.

Den generelle regel om tidsbruk for saksbehandlingen i forvaltningen fremgår av forvaltningsloven § 11 a hvor det heter at forvaltningsorganet skal treffe avgjørelse i saken ”uten ugrunnet opphold.”

Næringslovutvalget utredet i samarbeid med Justisdepartementet forskrifter for innføring av tidsfrister i forvaltningsloven § 11 b. Justisdepartementet har på den bakgrunn gitt en generell forskrift om beregning av saksbehandlingsfrister, uten å fastsette frister i særskilte saker. I tillegg er det arbeidet med innføring av tidsfrister på noen enkeltsektorer, uten at spørsmålet er blitt gjennomgående drøftet på generell basis. Det er altså opp til den enkelte sektor å vurdere spørsmålet.

Forvaltningsloven og særlover har ellers en rekke konkret tidsangitte frister for gjennomføringen av enkelte ledd i saksbehandlingsprosessen for eksempel varsling, klage mv.

For øvrig har det i lengre tid vært fokusert på saksbehandlingstid og effektivitet i forvaltningen. Satsningsprogrammene ”Et enklere Norge” og ”Fornyelse av offentlig sektor” har begge hatt enklere og raskere saksbehandling som sentrale elementer.

13.5.3 Tidsfrister i byggesaksbehandlingen

Tidsfrister i byggesaksbehandlingen har vært drøftet i mange år med sikte på mer effektiv og forut­beregnelig saksbehandling, og det er gradvis blitt innført frister for flere sakstyper. Før byggesaks­reformen vedtatt 1995, var det i plan- og bygningsloven allerede flere frister i byggesaksbehandlingen; bestemmelser om behandling av driftsbygninger i landbruket (§ 81), varige konstruksjoner og anlegg (§ 84) og for mindre byggearbeid på boligeiendom (§ 86 a) - alle med utgangspunkt i en 3-ukers frist for behandling. Fristen kunne i noen tilfelle forlenges med tre uker. For arbeid som krevde byggetillatelse var det ingen frister for bygningsmyndighetenes behandling før 1997 da endringene fra 1995 trådte i kraft.

Endringene i 1995 gikk ut på at det ble innført en egen sakstype ”enkle tiltak” som skulle behandles innen 4 uker. Hensikten var at ”enkle tiltak” skulle skilles ut til separat behandling for ikke å bli liggende i påvente av behandlingen av mer kompliserte saker. Med ”enkle tiltak” ble det tatt sikte på saker som var avklart i forhold til arealbruk, der andre myndigheter ikke skulle kobles inn i behandlingen, som teknisk sett var avklarte, og som var i samsvar med bygningslovgivningen for øvrig. En forutsetning for slik behandling var at de som hadde fått nabovarsel ikke hadde protestert, jf. Ot.prp. nr. 39 (1993-94) side 121.

Kommunal- og regionaldepartementet foreslo også i Ot.prp. nr. 39 (1993-94) at meldingssystemet skulle erstattes av søknadsplikt med enklere behandlingsformer. Formålet var å slippe forskjellige saksbehandlingsformer, blant annet på grunn av usikkerhet om overskridelse av fristen innebar at enkeltvedtak skjedde ”ved passivitet”, spørsmål om klagemulighet osv. Stortinget valgte imidlertid å beholde systemet av hensyn til synliggjøringen av tiltakshavers rett til å sette i verk mindre tiltak, der det ikke var i uoverensstemmelse med planer og regelverk. Dette gjaldt likevel ikke anleggstiltak etter § 84. Disse ble ansett som så vidt viktige at de måtte underlegges søknadsplikt.

Fra 1. juli 2003 ble det innført ytterligere tidsfrister for den kommunale byggesaksbehandlingen. Dette skjedde både som ledd i en langsiktig utvikling og på bakgrunn av initiativ fra Stortinget. Det var også fra ulike deler av byggenæringen gitt uttrykk for behov for forutsigbarhet og rask saksbehandling i byggesaker. Det ble tatt utgangspunkt i Stortingets forslag om en generell frist for byggesaksbehandling og innført en frist på 12 uker for behandling av ordinære søknader om bygge- og anleggstiltak. Hvor søknaden er delt, gjelder fristen kun for rammetillatelsen, og den gjelder kun for søknader som er i samsvar med gjeldende arealplaner. Der tiltaket er særlig komplisert, krever ekstra politisk avklaring eller tillatelse eller samtykke fra andre myndigheter, kan kommunen forlenge fristen.

I tillegg ble det samtidig innført visse særskilte frister for deler av saksbehandlingen. Dette gjaldt søknad om igangsettingstillatelse som skal behandles innen tre uker og frister for andre myndigheters medvirkning i byggesaken, som må avgi uttalelse eller fatte vedtak innen fire uker. Det ble videre innført frist for avholdelse av forhåndskonferanse, som skal avholdes innen to uker etter at anmodning er mottatt; fristen for behandling av enkle tiltak ble redusert fra fire til tre uker, frist for utstedelse av ferdigattest ble satt til to uker, anmodning om midlertidig brukstillatelse skal behandles av kommunen innen én uke, kommunens oversendelse av klagesaker til fylkesmannen skal skje innen seks uker. Klagesaker der det er gitt utsatt iverksetting skal behandles av klageinstansen innen seks uker. Dette gjelder uansett om det er kommunen eller klageinstansen som har fattet vedtak om utsatt iverksetting.

13.5.4 Skal gjeldende tidsfrister opprett­holdes – og er det behov for ytterligere frister?

Målsettingen for byggesaksbehandlingen bør være rasjonell og rask behandling innenfor de rammer som følger av at resultatet skal være ”riktig” både reelt og formelt. Dette forutsetter at hver sak får en behandling som er tilpasset sakens egenart og vanskelighetsgrad.

Kommunen har anledning til å finansiere sin byggesaksbehandling gjennom å avkreve gebyrer fra søkerne. En økt saksmengde vil gi tilsvarende økning av gebyrinntekter. Sett i lys av kommunens behov for å finansiere egen drift av byggesaksbehandlingen må gebyrer derfor anses å være et incitament for å behandle saker raskt. Dette gjelder desto mer etter at det ble innført sanksjoner for kommunene dersom de oversitter 12 ukers fristen, som innebærer at kommunen må tilbakebetale 25 % av det totale byggesaksgebyret for hver påbegynte uke fristen overskrides.

Stramme tidsfrister vil imidlertid kunne føre til redusert kvalitet på saksbehandlingen ved for eksempel forhastede avgjørelser som eventuelt baserer seg på feil faktum eller uten at berørte interesser er vurdert på forsvarlig måte. Tidsfrister kan føre til at søkers rettssikkerhet svekkes dersom bygningsmyndighetene for eksempel velger å avslå søknaden hvor det synes klart at en innvilgelse ikke kan forsvares ut fra den utredning som det har vært mulig å foreta før fristen løper ut. Dette kan for eksempel være tilfelle dersom kommunen har svært uklare planbestemmelser slik at det ikke raskt kan fastslås om søknaden er i samsvar med plan, uten en nærmere undersøkelse av hva plankonsipistene egentlig mente.

På bakgrunn av dette må tidsfrister vurderes i forhold til hva man oppnår og hvilke negative konsekvenser det kan få at bygningsmyndighetene er pålagt å behandle sakene innen en bestemt tid. Tidsfrister skaper forutsigbarhet og sannsynligvis en raskere og mer effektiv saksbehandling enn uten frister. Dersom fristene er romslige nok til at kommunen innenfor fristen også ivaretar rettssikkerheten og behandler sakene riktig i forhold til gjeldende regler, vil dette være positivt og et grunnlag for å beholde gjeldende frister.

Mange kommuner har hevdet at en viktig grunn til at saksbehandlingen har tatt lang tid er at søknadsdokumentasjonen som innkommer til kommunen ofte er både feilaktig og mangelfull. Dette øker tidsbruken per sak slik at saksbehandlingstiden øker. Flere har tatt til orde for at saksbehandlingen i seg selv kan gå raskt selv om byggetiltaket er komplisert eller eventuelt medfører dispensasjoner, dersom bare søknadsdokumentasjonen er komplett og ryddig.

I diskusjonen rundt innføring av de siste tidsfristene i 2003 ble det fokusert mye på grunnlaget og forutsetningen for å innføre tidsfrister. Dette gjaldt særlig den dokumentasjonen som er nødvendig for at kommunen skal kunne begynne å behandle saken og selve fristberegningen. Det standardiseringsarbeidet som har pågått de siste år har etter hvert resultert i at det nå i større grad er mulig å ha et felles utgangspunkt for omfang og innhold i dokumentasjonen som skal følge søknaden. Det er avgjørende for praktiseringen av frister at det er lik vurdering av når en søknad er ”fullstendig”, og når fristen begynner å løpe. Ulik praksis vil føre til ulik behandling og beregning av frister og dette er svært uheldig, særlig for foretak som har saker i flere kommuner.

Den viktigste begrunnelsen for å ha saksbehandlingsfrister ligger i behovet for en forutsigbar saksbehandling som samtidig ikke må ta for lang tid. Både tiltakshavere og de forskjellige aktørene i byggesaksprosessen har behov for å vite når søknaden blir avgjort, og behov for at saken avgjøres innen rimelig tid. Dersom saksbehandlingstiden blir for lang, reduseres fordelen med forutsigbarhet selv om den lange saksbehandlingstiden er gjort kjent på forhånd. Bygge- og eiendomsbransjen er konjunkturutsatt, og lang kommunal saksbehandlingstid kan få store konsekvenser for planlegging og gjennomføring av byggingen.

Det er mange forhold som påvirker fremdriften i myndighetenes behandling av byggesaker. Utgangspunktet er den enkelte saks karakter og størrelse mv. Eventuelle tidsfrister må ses i forhold til de mangeartede rammebetingelser som ligger i plan- og byggesaker. Et forhold som i mange tilfelle forsinker saksbehandlingen er behov for avklaring av arealbruken. Det er imidlertid politisk enighet om at arealbruk/arealplanlegging skal være undergitt en bred demokratisk og åpen planleggingsprosess, som nødvendigvis må ta en viss tid. Den som ønsker å bebygge/utnytte et område der arealdisponeringen ikke er avklart på forhånd, bør derfor ikke kunne forvente raskere saksbehandling enn hva for eksempel en forsvarlig planleggingsprosess krever.

Hensynet til kvaliteten på det aktuelle prosjektet, både i plan- og byggteknisk sammenheng, bør også vektlegges i forhold til tidsbruken i saksbehandlingsprosessen. Sett i forhold til at byggverk gjerne blir stående i lang tid og med økende tendens til rehabilitering/gjenbruk/bevaring, er det neppe riktig å presse tidsbruken i planleggings- og beslutningsfasen alt for sterkt. Et større bygningsmessig inngrep, i naturen eller i et bymiljø, er normalt et inngrep som gjør tilbakeføring umulig i praktisk/økonomisk henseende.

Det offentliges tidsbruk på sakene er også avhengig av den arbeidssituasjon myndighetene er i, og de ressurser som stilles til deres disposisjon for å løse de pålagte oppgaver. Her bør både politikere og publikum se sammenhengen mellom sine krav og viljen til å yte noe, for ikke å skape en uholdbar situasjon for alle parter. Med samfunnets krav til kontroll og styring er det en rekke regelverk og etater som blir involvert også i mindre saker, og da vil tidsbruken måtte påvirkes av dette.

Det har i de senere årene fra flere hold vært arbeidet med bedre samordning av regelverk, organisasjon og bedre sambruk av offentlige og private ressurser. Dette, sammen med de muligheter bruk av datateknologi etter hvert gir for overføring og ”samkjøring” av geografisk og teknisk informasjon, saksdokumentasjon, elektronisk saksbehandling mv., gir seg etter hvert positive utslag i saksbehandlingen. Slike tiltak reduserer saksbehandlingstiden og dermed behovet for tidsfrister, og vil i det daglige arbeid kanskje være viktigere både for den enkelte og samfunnet enn innføring av ytterligere tidsfrister.

Det har vist seg at innføringen av tidsfristene i 2003 har ført til at saksbehandlingstiden har gått ned i et stort antall kommuner.

Brukerunderøkelsen fra høsten 2004 som ble gjennomført av Statens bygningstekniske etat, viser at det er en nedgang i antall kommuner med saksbehandlingstid som overskrider tidsfristene. Samme undersøkelse viser også at behandling av blant annet rammesøknader i hovedsak skjer innenfor fristen, i motsetning til året før der tilsvarende undersøkelse fra 2003 viste at flere kommuner hadde problemer med å behandle blant annet rammesøknader innen 12 uker. Hvorvidt innføringen av sanksjoner for kommuner som overskrider fristen på 12 uker, jf. forskrift om reduksjon av gebyr i kraft 1. juli 2004, i seg selv har hatt betydning for reduksjon i saksbehandlingstiden, foreligger det ingen dokumentasjon på så langt utvalget er kjent med. Selv om årsakene til nedgang i saksbehandlingstider ikke er kartlagt i detalj, antar utvalget at både innføringen av tidsfrister og sanksjoner ved oversittelse av 12 ukers fristen, har vært sterkt medvirkende til at mange kommuner har klart å få ned saksbehandlingstiden.

Det har vært hevdet at innføringen av tidsfrister i byggesaksbehandlingen i noen grad har fått kommunene til å omprioritere bruken av ressurser, uten at dette fremgår av noen undersøkelse utvalget er kjent med. Enkelte har påstått at frister i byggesaker og særlig innføringen av den generelle fristen på 12 uker, har ført til at kommuner i noen grad prioriterer saksbehandling av saker med tidsfrister fremfor saker der det ennå ikke er innført frister. Dersom dette er tilfelle er det en uheldig effekt som må tas med i vurderingen ved spørsmålet om innføring av ytterligere frister.

Hele byggesaksreformen med blant annet overføring av kontroll fra bygningsmyndighetene til de ansvarlige for byggeprosjektet, var basert på at kommunene skulle føre tilsyn. Undersøkelser har vist at de fleste kommunene fortsatt kun fører tilsyn i en liten andel av sakene. Statens bygningstekniske etats siste brukerundersøkelse fra høsten 2004 viser til at det gjennomføres tilsyn i ca 4 % av byggesakene i Norge.

Denne lave tilsynsfrekvensen kan skyldes flere forhold, blant annet kompetanse og ressurser, men også at det er satt så stort fokus på effektivitet i selve saksbehandlingsprosessen med innføring av tidsfrister, kan ha ført til at tilsyn er blitt skadelidende. Dette er i så fall en uheldig virkning av tidsfrister, og medfører at byggesaksreformen med nye regler for ansvar og kontroll ikke fungerer etter intensjonen.

Etter en vurdering av dagens ordning er Bygningslovutvalget kommet til at fjerning av gjeldende tidsfrister ikke er veien å gå. Fristene bidrar til bedre forutsigbarhet, noe som er svært viktig for aktørene som skal bygge. Det er ikke holdepunkter for å hevde at tidsfristene har ført til at kvaliteten på saksbehandlingen er blitt uakseptabelt dårlig. Sett hen til at utvalget i mandatet er bedt om å effektivisere og forenkle bygningslovgivningen, anses det derfor å være et tilbakeskritt dersom man skulle fjerne bestemmelsene om tidsfrister i byggesaker.

13.5.4.1 Forslag til ytterligere frist

Utvalget er som nevnt bedt om å vurdere ytterligere tidsfrister. Hvis det først er innført tidsfrister, bør disse gjelde for de oppgavene det er viktig at kommunene bruker tid på, og slik at man unngår at kommunene eventuelt nedprioriterer oppgaver som ikke er belagt med tidsfrister.

For å bøte på den negative konsekvensen av at mange kommuner fortsatt prioriterer tilsyn for lavt, mener utvalget det er nødvendig med større fokus på dette. Utvalget finner det imidlertid uhensiktsmessig med tidsfrist for tilsyn, og mener det vil være en bedre løsning å fokusere sterkere på denne oppgaven for eksempel ved klare og tydelige bestemmelser i loven, jf. lovforslaget kapittel 25. En løsning for å styrke tilsynet, kan også være å innføre gebyr for tilsynet. Dette drøftes i kapittel 27.

Ved innføring av 12-ukers fristen for bygge­saker uttalte Kommunal- og regionaldepartementet at det bør være en målsetting for kommunene å behandle også saker om dispensasjon og bruksendring innen fristen på 12 uker, jf. Ot.prp. nr. 112 (2001-2002) side 28.

Tolv ukers fristen gjelder kun ”rene” byggesaker, dvs. saker som ikke reiser planspørsmål. Kommunal- og regionaldepartementet har utdypet avgrensningen nærmere i brev til Fylkesmannen i Rogaland av 4. mars 2005 hvor det blant annet heter:

”Byggesaker med planspørsmål kan være saker som betinger dispensasjon fra arealdel til kommuneplan, reguleringsplan og bebyggelsesplan, men også saker med dispensasjon fra lovens planbestemmelser, slik som §§ 17-2, 23 og 33. Slike dispensasjoner fører til at byggesaken ikke er en ”ren” bygggesak, og at fristene dermed ikke gjelder. (...)

Søknad etter § 93 som betinger andre typer dispensasjoner, typisk av bygningsteknisk art, er en ”ren” byggesak som skal behandles innen fristen på 12 uker. Dersom det søkes om slike dispensasjoner separat som egen sak, jf. SAK § 3, vil saken etter departementets syn være en ”ren” byggesak. Behandlingsfristen er da 12 uker, uavhengig av om dispensasjonen behandles separat eller i forbindelse med byggesaken for øvrig.

Departementet understreker også at dersom det er gitt dispensasjon fra plan, og dispensasjonsvedtaket er rettskraftig, vil den tilknyttede byggesaken være en ”ren byggesak” hvor tidsfristene i SAK § 23 gjelder.”

En begrunnelse for å unnta byggesaker med planspørsmål fra fristregelen antas blant annet å være at disse sakene som oftest vil være mer tidkrevende enn rene byggesaker, både fordi det kan være tidkrevende å vurdere om det foreligger ”særlige grunner” og fordi sakene som oftest krever politisk behandling. Denne type saker skal behandles av det faste utvalget for plansaker, som ifølge gjeldende lov § 7 er dispensasjonsmyndighet både for dispensasjon etter §§ 17-2, 23 og 33 og for dispensasjon fra arealplaner, med mindre annet er bestemt i plan. Både fylkeskommunen og statlige myndigheter skal også få anledning til å uttale seg før slik dispensasjon gis, dersom deres saksområde blir berørt. Fire ukers-fristen for andre myndigheter i gjeldende § 95 nr. 3 andre ledd gjelder ikke for uttalelse i medhold av § 7.

En konsekvens av at byggesaker med planspørsmål er unntatt fra fristreglene kan være at en del kommuner prioriterer disse sakene lavt og at de derfor blir liggende uforholdsmessig lenge. Det kan hevdes at dagens ordning likevel er rettferdig, dvs. at kommunene må prioritere søkere som holder seg innenfor gjeldende plan. I mange kommuner er imidlertid mange planer så gamle og uaktuelle at det er helt nødvendig å søke om dispensasjon fra plan. Sett fra søkers side er det i slike tilfelle ikke rimelig at det ikke skal være frist også for disse sakene.

Dersom det skal innføres ytterligere tidsfrister for den kommunale byggesaksbehandlingen, bør dette derfor etter utvalgets vurdering gjelde de sakene som inneholder dispensasjon fra plan. Særskilte dispensasjonssøknader som innebærer dispensasjon fra plan er det heller ikke frister for i dag, og en ny frist bør eventuelt også omfatte disse sakene.

En søknad om dispensasjon innebærer som nevnt at de kommunale bygningsmyndighetene må vurdere om det foreligger ”særlige grunner” til å tillate det omsøkte tiltaket, selv om det strider mot gjeldende plangrunnlag. Dette er vurderinger som i de fleste tilfellene vil være mer tidkrevende enn de sakene der det omsøkte tiltaket er i samsvar med gjeldende plan. Samtidig vil denne type saker som nevnt også som oftest kreve politisk behandling og i noen tilfelle uttalelse fra statlige eller fylkeskommunale myndigheter. På bakgrunn av dette bør det etter utvalgets oppfatning være en lengre frist på denne type saker enn den generelle 12-ukers fristen.

Det kan på den annen side hevdes at 12 uker etter hvert for flere kommuner er blitt en relativt romslig frist og mange kommuner behandler nå sakene på kortere tid enn gjeldende maksimumsfrist. Dette skulle tilsi at saker med dispensasjon fra plan bør kunne behandles innen 12 uker, og at den gjeldende fristen på 12 uker for rene byggesaker kanskje heller kunne reduseres. Bygningslovutvalget foreslår i punkt 9.6.2.3 at tiltakshaver skal avklare tiltaket med særlovsmyndigheter før søknad sendes kommunen. Dette skulle også tilsi at kommunen vil trenge kortere saksbehandlingstid. Det er likevel slik etter gjeldende SAK § 23 bokstav d andre ledd at kommunen kan forlenge fristen der tiltaket krever tillatelse eller samtykke fra andre myndigheter etter § 95 nr. 3.

Da det antas at ikke alle kommuner har fått ned saksbehandlingstiden like mye per i dag, har utvalget likevel kommet til at det ikke vil foreslå noen endring i gjeldende 12-ukers frist. Dessuten anser utvalget 12 uker som en hensiktsmessig maksimumsfrist.

Bygningslovutvalget foreslår derimot at det settes en frist på 16 uker for saker som inneholder dispensasjon fra arealdel til kommuneplan, reguleringsplan og bebyggelsesplan (etter Planlovutvalgets forslag: områdeplan og detaljplan). Forslaget omfatter likevel ikke saker med dispensasjon fra lovens øvrige planbestemmelser, jf. gjeldende lov §§ 17-2, 23 og 33. Dersom det søkes om særskilt dispensasjon fra de nevnte plantyper vil disse søknadene også etter utvalgets forslag omfattes av den foreslåtte 16-ukers fristen. Dette antas i de fleste tilfelle å være en relativt romslig frist for denne type saker og det skulle således ikke føre til problemer for kommunene å overholde en slik frist selv om fristen også omfatter tid som går med til politisk behandling. Som innvending kan det hevdes at det er forskjell på en søknad som man har krav på å få innvilget og en søknad hvor man ikke har krav på godkjenning. Kommunen kan i dispensasjonssaker velge å avslå søknaden om dispensasjon hvis den ser at den ikke kan overholde fristen. Selv om det skulle foreligge ”særlige grunner” er det underlagt kommunens frie skjønn om dispensasjon skal innvilges eller ikke. Tidspress bør imidlertid ikke medføre avslag.

Det vil kunne være problematisk for kommunen å overholde frister i saker der fylkeskommunale eller statlige myndigheter har krav på å få uttale seg til dispensasjonssøknaden, dersom de myndigheter som skal uttale seg ikke selv har noen frist å forholde seg til. I dag er det slik at den gjeldende fristen på 4 uker i gjeldende § 95 nr. 3 andre ledd for andre myndigheter regnes inn i 12-ukers fristen for ”rene” byggesaker. Den tiden berørte myndigheter bruker på en uttalelse til søknad om dispensasjon bør også regnes inn i den foreslåtte 16-ukers fristen for disse sakene, men kommunen bør kunne forlenge fristen der disse myndigheter av ulike grunner ikke kommer med en uttalelse innen kommunens frist. Det kan for eksempel være nødvendig å foreta befaring på barmark og lignende.

For byggesaker er bestemmelser om kommunenes adgang til fristforlengelse regulert i SAK. Etter reglene her kan kommunen ensidig forlenge fristen på 12 uker der tiltaket er komplisert, krever ekstra politisk avklaring eller tillatelse eller samtykke fra andre myndigheter, jf. SAK § 23 nr. 1 bokstav d) andre ledd. Denne bestemmelsen omfatter ikke saker der berørte myndigheter skal uttale seg til dispensasjon i henhold til § 7.

Bygningslovutvalget ser det som naturlig at tilsvarende blir inntatt i forskriften for saker med dispensasjon fra plan. Utvalget har ikke tatt stilling til om det også bør innføres frister for fylkeskommunen og berørte statlige myndigheter som skal uttale seg til dispensasjonssaker i henhold til gjeldende § 7 tredje ledd, jf. utvalgets forslag § 21-10 fjerde ledd.

Det er i SAK § 24 presisert at nødvendig tidsbruk for supplering av opplysninger kommer i tillegg til fristen. Dette vil også kunne være aktuelt i saker med dispensasjon fra plan, der det for eksempel kan være behov for å innhente ytterlige opplysninger for å vurdere om det foreligger ”særlige grunner”. Dette bør derfor klargjøres i forskriften.

Innføring av en ny frist vil føre til at kommunene ikke lenger kan prioritere saker som faller inn under den generelle fristen til fordel for dispensasjonssaker. Så lenge gamle og utdaterte planer i mange tilfelle er årsaken til at det må søkes om dispensasjon, har utvalget kommet til at det likevel blir mer ”rettferdig” for aktørene at det også gjelder frister for dispensasjonssøknader, slik at man sikrer at disse ikke blir nedprioritert fra kommunenes side.

13.5.4.2 Frister i refusjonssak

Utvalget vil videre foreslå at det innføres frister i refusjonssak, se punkt 22.8.2.2. Det bør gjelde en 6- ukers frist for kommunens godkjenning av planer etter § 36-6, samt en 6-ukers frist for å treffe refusjonsvedtak etter § 36-9. Fristene bør starte sitt løp etter at de berørtes uttalefrist er utløpt. Det foreslås ikke konsekvenser av fristoversittelse.

13.5.5 Spesielt om konsekvenser ved over­sittelse av frister

Fra 1. juli 2004 ble det innført sanksjoner for kommunene dersom de oversittet fristen på 12 uker for behandling av søknader etter plan- og bygningsloven § 93. Kommunene må tilbakebetale tiltakshaver 25 % av det totale byggesaksgebyret for hver påbegynte uke fristen overskrides. Hvor det er avtalt en annen frist eller hvor kommunen har forlenget fristen inntrer virkningene av gebyrnedsettelse fra det tidspunkt den avtalte eller forlengede fristen overskrides.

En annen løsning enn den som er valgt for gebyrbortfall, kunne tenkes å være at hele gebyret falt bort med en gang fristen ble oversittet. For kommunene ville en slik løsning innebære at de blir nødt til å organisere arbeidet slik at det ikke oppstår forsinkelser i det hele tatt, for ikke å miste alle forventede gebyrinntekter. For tiltakshaver/søker vil det være store besparelser i utgifter til gebyr dersom kommunene blir en dag forsinket i forhold til fristen.

En slik løsning ville antakelig føre til at med en gang fristen var oversittet ville ikke kommunen lenger ha så stor interesse i å avgjøre saken raskt, og hensikten med innføring av tidsfristen ville vanskeligere kunne oppnås.

Med sitt valg av reaksjonsform antok departementet at den graderte reduksjonen av gebyret burde føre til at en unntaksregel med mulighet for utsettelse i utgangspunktet ville være overflødig, bortsett fra i helt spesielle saker der utredning og avklaring er særskilt vanskelig, jf. Ot.prp. nr. 112 (2001-2002) side 27.

Bygningslovutvalget er enig i at en reaksjonsform med gradvis nedsettelse av gebyr er den mest hensiktsmessige løsningen og vil derfor ikke foreslå noen endring i dette.

Det kan stilles spørsmål ved om det er riktig å ”straffe” kommunene økonomisk gjennom bortfall av gebyr. Enkelte kommuner har kanskje lite effektiv byggesaksbehandling som følge av mangelfulle rutiner, mens andre har kommet i en situasjon med lang saksbehandlingstid selv om de er effektive. Kommunene styrer ikke sakstilgangen selv, og kan få mange flere saker inn enn beregnet. Det kan hevdes at dette er noe den enkelte kommune selv må ta i betraktning i sin planlegging, men arbeidsmiljøloven setter begrensninger for adgangen til midlertidig ansettelse. Sett fra kommunenes side har det derfor bydd på problemer å ha tilstrekkelig personale til å ta hånd om ”toppene” med saker som kan komme inn, særlig i presskommuner. Enkelte kommuner har imidlertid løst dette ved å leie inn konsulenter for bistand i byggesaksbehandlingen i perioder med stor sakstilgang.

Ved innføringen av tidsfrister i 2003, drøftet departementet muligheten for å anse vedtak som gitt dersom fristen ble overskredet, men kom til at dette ville være for drastisk, jf. Ot.prp. nr. 112 (2001-2002) side 26. Bygningslovutvalget er enig i denne vurderingen. Tilsvarende må også gjelde ved en 16-ukers frist, slik at dispensasjon ikke anses gitt ved oversittelse av fristen. Det er viktig å sikre kvaliteten på saksbehandlingen, og for kommuner med lang saksbehandlingstid ville en slik løsning kunne få svært uheldige konsekvenser. Ved innføring av reglene om sanksjoner for fristoversittelse presiserte departementet at ordningen med tap av gebyr vil innebære at kommunene pådrar seg et økonomisk tap som ikke kan dekkes inn via selvkostprinsippet som gjelder etter gebyrbestemmelsen i gjeldende lov § 109, men som må dekkes gjennom kommunens øvrige inntekter. En annen ordning ville i realiteten innebære at andre utbyggere måtte dekke kommunens økonomiske tap, jf. Ot.prp. nr. 112 (2001-2002) side 27.

Ordningen med sanksjoner for oversittelse av tidsfristene har bare virket i kort tid, og det er derfor vanskelig å anslå om innføring av gebyrnedsettelse ved fristoverskridelse alene har ført til at saksbehandlingstiden har gått ned. Det som imidlertid synes klart er at saksbehandlingstiden for de fleste kommuner har gått betraktelig ned i de siste årene, jf. blant annet resultatene fra den tidligere nevnte brukerundersøkelsen for 2004 fra Statens bygningstekniske etat. Det kan derfor antas at innføring av både tidsfrister og gebyrbortfall har bidratt til at kommunene vil tenke nytt og effektivisere sin drift av byggesaksbehandlingen.

Siden tidsfrister med sanksjoner foreløpig har vist seg å fungere, har utvalget kommet til at det ikke vil foreslå noen endring i reglene om dette. Det vil være naturlig at det i forskriften fastsettes at prinsippet med gebyrnedsettelse også skal gjelde ved oversittelse av den foreslåtte 16-ukers fristen.

Utvalget antar at reglene kanskje vil bli overflødige etter hvert som innføring av elektronisk saksbehandling vil føre til tidsbesparelser for kommunene, og det bør da vurderes på nytt om man kan fjerne fristreglene.

13.5.6 Tidsfrister for klageinstansen ved behandling av klager i byggesaker

Spørsmålet om tidsfrist for fylkesmannens behandling av klagesaker er grundig omtalt i Ot.prp. nr. 112 (2001-2002) om lov om endringer i plan- og bygningsloven (tidsfrister i byggesaker, forenklinger m.m.). Ved lovendring i 2003 ble det innført frister for kommunens oversendelse av klagesakene til fylkesmannen, samt for fylkesmannens saksbehandling i saker der det er gitt utsatt iverksettelse. Forut for lovendringen sendte departementet ut et høringsforslag. I høringsnotatet anførte departementet at man i denne omgang ikke ville foreslå en generell frist for klagesaksbehandlingen. Dette hadde blant annet sammenheng med fylkesmannsembetenes ressursmessige situasjon og at det ikke var lett å fastsette sanksjoner for overskridelse. Tidsbruken i klagesakene utgjorde heller ikke det samme samfunnsmessige problem som forsinkelser ved for eksempel tillatelser til tiltak. Det ble opplyst at tidligere undersøkelser hadde vist at ca. to prosent av sakene blir påklaget, og at mellom ti og tjue prosent av disse fikk medhold (tallene varierte en del fra år til år og fra embete til embete). Departementet mente at svært mange av klagene i byggesaker også dreide seg om små tiltak med små samfunnsmessige virkninger. Dette kunne gjelde avstand og byggehøyde, tap av utsikt, terrasser, forstøtningsmurer, levegger og andre mindre tiltak der klageinstansen i stor grad ble brukt til å løse konflikter som i hovedsak var av privat karakter.

Flere høringsinstanser (fylkesmenn, departementer og organisasjoner i tillegg til kommunene) bemerket til departementets høringsnotat at skal kommunene ha slike frister, bør også fylkesmennene ha det, og at det ville være urimelig om man tok hensyn til fylkesmennenes ressurssituasjon, men ikke kommunenes.

I Ot.prp. nr. 112 (2001-2002) ga departementet uttrykk for forståelse for kommentarene om at fristen også bør gjelde i klageomgangen generelt. Departementet uttalte imidlertid at innføring av tidsfrister er en sammensatt prosess som nødvendigvis må ta tid, og det derfor var viktig å begynne et sted. Departementet uttalte at det på et senere tidspunkt ville bli vurdert å innføre tidsfrister for klagesaksbehandlingen generelt.

Ifølge tallmateriale utvalget har innhentet fra Arbeids- og administrasjonsdepartementet, nå Moderniseringsdepartementet, var den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden for klager etter plan- og bygningsloven 4,6 måneder i 2004. Måltallet i tildelingsbrevet fra departementet er en saksbehandlingstid på høyst tre måneder. 8 av 18 fylkesmannsembeter ligger i 2004 over dette måltallet. To av embetene har en gjennomsnittlig saksbehandlingstid på over 8 måneder, to har en saksbehandlingstid fra fem til seks måneder (mens ett embete har en saksbehandlingstid på under to måneder). I 2000 og 2001 var den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden 5 måneder, mens den var oppe i 6 måneder i 2002. I 2003 var den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden 4 måneder. Saksbehandlingstiden er således redusert betydelig fra 2002 til 2003. Reduksjonen av saksbehandlingstiden må ses i sammenheng med at det er iverksatt flere tiltak for å redusere saksbehandlingstiden for blant annet klager etter plan- og bygningsloven, etter at Stortinget i 2002 (Innst. S. nr. 82 for 2001-2002) ga uttrykk for kritikk av den lange saksbehandlingstiden avdekket gjennom Riksrevisjonens undersøkelse av klagesaksbehandlingen i fylkesmannsembetene (Riksrevisjonens Dokument nr. 3:12 for 2000-01). At effekten av tiltakene ikke har blitt større, må ses i sammenheng med at mange embeter har rapportert om betydelig økning i antallet klagesaker etter plan- og bygningsloven. Tallene fra 2004 viser at saksbehandlingstiden har økt noe.

For å korte ytterligere inn på saksbehandlingstiden iverksatte Moderniseringsdepartementet en egen tiltaksplan for fylkesmannsembetene. Målet for tiltaksplanen var at ingen av embetene skulle ha lengre gjennomsnittlig saksbehandlingstid for klager etter plan- og bygningsloven enn høyst 3 måneder i perioden fra 1. mai 2004 til 30. april 2005. På lengre sikt er målet at behandlingstiden for enkeltklager heller ikke skal overstige 3 måneder. For å nå dette målet ble det blant annet etablert en ordning med samarbeidsteam for de fylkesmannsembeter som ved utgangen av 2003 hadde en lengre gjennomsnittlig behandlingstid enn 4 måneder. En ny budsjettfordelingsmodell, basert på embetenes befolkningsgrunnlag, trådte i kraft fra 1. januar 2005. Ekstramidler ble også tildelt ett embete for 2004.

Utvalget viser til den vurderingen av tidsfrister som fremkommer i Ot. prp. nr. 112 (2001-2002) og mener at tiden nå er inne til å innføre frist også for fylkesmannens behandling av klagesakene. Utvalget er av den oppfatning at innføring av frister vil virke effektiviserende, og at ressurssituasjonen hos fylkesmennene ikke er noe avgjørende argument mot en lovendring på dette punkt. Utvalget understreker imidlertid at dagens restanser bør nedarbeides før en slik fristbestemmelse trer i kraft.

Det kan innvendes mot en frist for klageinstansens saksbehandling at det ikke er enkelt å fastsette hensiktsmessige sanksjoner ved overskridelse av fristen. Utvalget er inneforstått med dette, og foreslår heller ingen sanksjon. Dersom klageinstansen oversitter fristen, vil dette ikke ha noen rettslige konsekvenser. En fristbestemmelse vil således ha karakter av å være en ordensbestemmelse. Utvalget antar imidlertid at fylkesmennene lojalt vil innrette seg etter en lovbestemt frist, og at innføring av frist for klageinstansens behandling vil føre til at sakene behandles innen fristen. Utvalget foreslår en adgang for klageinstansen til selv å forlenge fristen for særlig kompliserte saker. Utvalget legger således til grunn at det ikke vil bli tale om fristoverskridelser, men at partene i klagesaken i særlige tilfeller vil få varsel om en lenger behandlingstid der dette etter fylkesmannens vurdering er nødvendig av hensyn til en forsvarlig behandling av klagesaken. Fristen bør kunne avbrytes når man må kontakte kommunen eller andre for nødvendige opplysninger og begynne å løpe igjen ved mottak av tilfredsstillende svar.

Utvalget har vært i tvil om hvor lang klageinstansens frist bør være. Utvalget har kommet til at fristen bør være 12 uker. Utvalget har også vurdert en frist på 9 uker, men har kommet til at en slik frist i enkeltsaker vil være for kort i dagens situasjon. Det vises til gjennomgangen i punkt 13.8 vedrørende gjennomsnittlig saksbehandlingstid ved fylkesmannsembetene. Betenkelighetene ved en kort frist er at fylkesmennene i dag har ulik saksbehandlingstid, og at det for de av fylkesmennene som har lengst behandlingstid kan være vanskelig å overholde en frist på 9 uker i enkeltsaker. Det er også viktig at den generelle fristen er lang nok til at problemer med å overholde fristen ikke går ut over kvaliteten på de vedtak som skal fattes. Med en lengste frist på 12 uker i enkeltsaker, vil den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden bli kortere enn 12 uker. På den annen side er det mange fylkesmannsembeter som allerede i dag har en gjennomsnittlig saksbehandlingstid som er langt kortere enn 12 uker. Utvalget har kommet til at fristen bør settes til 12 uker, men antar at høringsinstansene kan bidra med synspunkter på fristens lengde.

13.5.7 Plassering av tidsfristbestemmelser i bygningslovgivningen

Utvalget har drøftet tre mulige løsninger:

1. En detaljert lovbestemmelse som omfatter alt om tidsfrister, beregning av frister, muligheten for å søke unntak og konsekvensene av at frister ikke overholdes, eventuelt at detaljer fastsettes i forskrift.

2. Alt om tidsfrister overføres til forskrift.

3. Bestemmelsene om tidsfrister står i de bestemmelsene de ”hører hjemme”.

En egen bestemmelse om tidsfrister enten i lov eller forskrift vil være i tråd med utvalgets oppryddingstankegang. Dersom bestemmelsene overføres til forskrift kan det eventuelt sies i lovbestemmelsen at ”når søknaden er fullstendig, skal kommunen …innen fristen...”.

Det kan på den annen side virke uryddig at de frister som det er knyttet sanksjoner til, skal stå sammen med frister som det ikke får noen konsekvenser å overskride. Lovbestemmelsene må i tilfelle være tydelige på dette slik at det ikke er tvilsomt hvilke frister det får konsekvenser for kommunene å overskride.

En annen løsning vil være som i dag, å ha reglene om tidsfrist knyttet til bestemmelsene som beskriver kommunens oppgaver. En mellomløsning kan eventuelt være å ha de tidsfristbestemmelsene som er sanksjonsbelagt i en egen bestemmelse, mens de fristene som det ikke er knyttet rettsvirkninger til, i bestemmelsen der de hører hjemme. Dette gjelder for eksempel frister for andre myndigheter til å avgi uttalelse eller gi samtykke etter sitt regelverk, og frist for avholdelse av forhåndskonferanse.

Etter en samlet vurdering er utvalget kommet til at flest mulig av tidsfristene bør samles i en lovbestemmelse, jf. forslaget § 21-7. Dette sikrer bedre oversikt enn i dag og vil være et ledd i den samlede oppryddingen og forenklingen av dagens relativt uryddige lovstruktur som utvalget er bedt om å foreta. Utvalget er kommet til at det likevel er mest hensiktsmessig at reglene om beregning av tidsfrister plasseres i saksbehandlingsforskriften. Dette er detaljerte regler som ikke passer så godt å ha i en lovtekst, og det er heller ingen god løsning å beskrive beregningsmåten i særmerknadene til en tidsfristbestemmelse da disse i seg selv ikke er bindende bestemmelser. Bygningslovutvalget foreslår at gjeldende bestemmelser om dette i SAK § 24 videreføres. Det samme gjelder bestemmelsen om bortfall av gebyr ved overskridelse av fristen. Denne står i dag i SAK § 23, og utvalget foreslår at denne bestemmelsen videreføres i forskrift.

13.6 Tredjemannsinteresser i plan- og byggesaksbehandlingen

13.6.1 Innledning

Tredjemannsinteresser kommer inn på forskjellige plan når det gjelder avgjørelser etter plan- og bygningsloven, for eksempel ved vedtak om kommuneplanens arealdel, vedtak om reguleringsplan, vedtak om utbyggingsavtale eller vedtak om tillatelse til tiltak.

Tredjemannsinteresser dekker et bredt felt av interessetyper og interessehavere fra tilknytningsformer med privatrettslig baserte kjennetegn, så som interessene til naboer og gjenboere, og til mer generelle samfunnsinteresser som for eksempel allmennhetens friluftsinteresser, jf. drøftelsen i punkt 13.6.2.1. nedenfor.

Ivaretakelse av tredjemannsinteresser skjer dels gjennom saksbehandlingsregler, for eksempel ved at tiltak som berører tredjemenn sterkt krever samtykke før tiltaket kan iverksettes, i kombinasjon med vilkår om varsling av de som antas å inneha tredjemannsinteressene. Videre skjer det ved materielle avslagsgrunner – enten i loven selv eller planbestemmelser som er utformet for blant annet å ivareta hensynet til tredjemenn. Derved kan kommunen avslå søknader om tiltak som har uakseptable uheldige utslag for naboer eller andre tredjemenn.

Omfanget av ivaretakelsen av mulige tredjemannsinteresser i vid forstand er sterkest hvor den materielle styringsnormen er inntatt i en planbestemmelse. Gjennom planprosessen vil offentlige organer kunne utøve uttalerett og i enkelte tilfeller innsigelsesrett, og de mer snevre nabointeresser ivaretas gjennom uttalerett til planen og i enkelte tilfeller gjennom klagerett over planvedtak. Både offentlige organer, private rettssubjekter og organisasjoner kan ha klagerett over vedtak om samtykke til tiltak.

Bygningslovutvalget har vurdert hvorledes hensynene til effektivitet, kvalitativt gode avgjørelser og rettssikkerhet best kan avveies mht. ivaretakelse av tredjemannsinteressene. Bygningslovutvalget har også hatt for øyet den motstående interesse, nemlig interessen til den som ønsker sitt private planforslag vedtatt eller å få samtykke til det omsøkte tiltak. Effektivitet omfatter ikke bare rask og riktig saksbehandling med ivaretakelse av rettssikkerhet og tredjemannsinteresser, men også at den som ønsker samtykke får gjennomført sitt prosjekt med minst mulig kostnader når vilkårene er oppfylt.

En byggesaksbehandling vil i den praktiske virkelighet ofte komme etter at en plan er sluttbehandlet og skal gjennomføres. Det er da spørsmål om den rettsposisjonen tredjemannsinteressene i dag har i planbehandlingen, ut fra hensynet til en mest mulig effektiv byggesaksbehandling, kan tilsi at man i noen grad begrenser den muligheten disse interessene har for å influere på saksbehandlingen ved senere søknader om tillatelse til tiltak. Sentralt i denne vurderingen står spørsmålet om i hvilken grad disse hensynene er tilstrekkelig ivaretatt gjennom planprosessen. Bygningslovutvalget har på denne bakgrunn foretatt en gjennomgang av gjeldende rett med sikte på en nærmere avklaring av hvorledes tredjemannsinteressene kommer inn og sikres ved de ulike planprosessene.

Ved lov av 7. mai 2004, satt i kraft fra 1. juli samme år, ble det blant annet foretatt en endring av plan- og bygningsloven § 15, ved tilføyelse av et nytt tredje ledd. Her ble det gjort en begrensning i adgangen til å klage på tillatelser, i og med at det ikke skal være adgang til å klage på forhold som har vært avgjort tidligere gjennom innsigelse eller klage på reguleringsplan eller bebyggelsesplan. Utvalget kommer tilbake til denne bestemmelsen nedenfor i punkt 13.8 herunder spørsmålet om det kan være grunn til å begrense klageadgangen ut over det som ble gjort ved nevnte lovendring.

Det er ikke uten videre gitt hva som naturlig bør legges i begrepet ”tredjemannsinteresser” i den offentlige rett generelt, eller i plan- og bygningsretten spesielt. Noen legaldefinisjon finnes ikke, og det ville heller ikke være hensiktsmessig å ha det. Det er tale om dynamiske og allsidig sammensatte interessetyper, hvorav noen dels er ivaretatt gjennom tilgrensende særlover og håndheves av offentlige organer og andre ivaretas innenfor rammene for de private rettssubjekters handlefrihet. Utvalget legger til grunn at tredjemannsinteressene omfatter for eksempel berørte naboer, tilgrensende og andre, berørte allmenne interesser, både lokale og av mer generell rekkevidde og karakter, og ganske forskjelligartede brede samfunnshensyn. Alle disse hensynene er i prinsippet langt på vei ivaretatt i ulike prosessuelle og materielle bestemmelser i plan- og bygningsloven og i håndhevingen av dem i samsvar med vanlige forvaltningsrettslige grunnsetninger.

Som kjent er nabohensyn også ivaretatt i grannelova. Dette er en privatrettslig lov, hvor nabovernets utstrekning beror på en lovtolking som domstolene foretar i forbindelse med at det reises tvist om naboforhold. Plan- og bygningsmyndighetene har ingen kompetanse etter denne loven, og har heller ingen plikt til å følge den når de utøver sin forvaltningsmyndighet. Denne begrenses av de rammene for lovtolkingen og forvaltningsskjønnet som fremgår av de ulike bestemmelsene etter plan- og bygningsloven. Nedenfor i punkt 13.6.4 vurderer utvalget kort hvorvidt en gyldig planbehandling/byggesaksbehandling i noen tilfelle kan tenkes å influere på håndhevingen av grannelova.

Tredjemannsinteresser i plan- og byggesaksbehandlingen reiser mange spørsmål. I denne sammenhengen vil det særlig bli fokusert på en sammenligning mellom planprosessen og byggesaksprosessen med tanke på en mulig forenkling av den siste. Utvalget finner at de samlede saksbehandlingssystemer må ses under ett når det skal vurderes om interesser og rettsikkerhet er tilstrekkelig ivaretatt.

Gjennomgangen av forholdet til tredjemannsinteresser generelt har medvirket til flere konkrete lovendringsforslag fra utvalget. I tillegg til ovennevnte vurdering og forslag knyttet til spørsmålet om ytterligere begrensning av klageadgang, kan nevnes forslag om endringer i reglene om foreleggelse av søknader om tillatelse til tiltak for andre myndigheter, jf. gjeldende lov § 95 nr. 3. Videre fremmer utvalget forslag til endringer i reglene om varsling av naboer og andre berørte ved byggesaksbehandlingen, jf. gjeldende lov § 94 nr. 3 og § 7. Med tanke på en mer effektiv løsning på blant annet de mange tvister av privatrettslig art som kan oppstå under byggesaksbehandlingen, har utvalget også foreslått å lovfeste en ordning med mekling i byggesaker. Utvalget foreslår samtidig å kodifisere gjeldende prinsipper om og i hvilken grad bygningsmyndighetene selv skal forholde seg til slike spørsmål ved behandlingen av søknader om tillatelse til tiltak.

13.6.2 Ulike vedtak i medhold av plan- og bygningsloven

13.6.2.1 Noen innledende synspunkter

Grovt sett kan man dele de materielle bestemmelsene i plan- og bygningsloven i to hoveddeler: En del med regler om planbehandling og materielle virkninger av planvedtak, og en med bestemmelser om tillatelse til enkelttiltak (byggetiltak og andre tiltak) som omfattes av loven. De enkelttiltakene det søkes om kan i utgangspunktet bare oppnå tillatelse om de er innenfor rammen av gjeldende bindende planvedtak på stedet, og innenfor de generelle bestemmelsene i eller i medhold av loven som kommer til anvendelse i tillegg til planvedtaket. Der det ikke er bindende planer, er det bare de generelle bestemmelsene i og i medhold av loven med tilhørende forskrifter som kommer til anvendelse. Det siste er bare tilfelle i de delene av landet hvor det ennå ikke er kommuneplan med arealdel og hvor området heller ikke er underlagt reguleringsplan.

13.6.2.2 Planvedtak

13.6.2.2.1 Oversikt

Etter plan- og bygningslovens terminologi kan det være noe usikkert hva som hører inn under betegnelsen ”planvedtak”. I utgangspunktet er det de obligatoriske oversiktsplanene fylkesplaner/fylkesdelplaner (kap. V) og kommuneplaner/kommunedelplaner med arealdel (kap. VI) samt detaljplanene reguleringsplaner (kap.VII) og bebyggelsesplaner (§ 28-1). Men kapittel IV, med overskriften ”planlegging på riksnivå”, har blant annet bestemmelser om ”rikspolitiske retningslinjer” og ”rikspolitiske bestemmelser” (§ 17- 1, h.h.v. første og andre ledd) og at staten kan gi bindende direktiver til kommunene om kommuneplaner og reguleringsplaner (§ 18) (statlig kommuneplan/kommunedelplan/reguleringsplan). I tillegg har vi i § 28-1 nr. 2 bestemmelser om den adgang det faste utvalg for plansaker har til å vedta ”mindre vesentlige endringer i reguleringsplan”.

Det kan forekomme utfyllende planer til reguleringsplaner som ikke kalles bebyggelsesplaner, og som heller ikke er definert i loven eller er underlagt lovfastsatte saksbehandlingsregler, men bare er forutsatt i reguleringsbestemmelsene. Disse kan ha ulike betegnelser. Poenget med dem er at de gir anledning til et utfyllende skjønn fra kommunens side før man bestemmer seg for å gi tillatelse til et byggetiltak eller en deling. Slik fungerer også bebyggelsesplanene, som er de som er mest benyttet som utfyllende planer til reguleringsplaner.

13.6.2.2.2 Statlig nivå og fylkesplaner

Rikspolitiske retningslinjer, jf. plan- og bygningsloven § 17- 1 første ledd, kan gis for bestemte områder eller områdekategorier (som blant annet for Oslofjordområdet og for vernede vassdrag med nedslagsfelt), men skal utferdiges etter behov og vedtas som kgl.res. Det er ingen plikt til å utarbeide slike retningslinjer. Loven har heller ingen bestemmelser om på hvilken måte det skal gjøres, slik som for bestemmelsene om utarbeidelse av fylkesplaner. Som fylkesplanene er de heller ikke rettslig bindende og derfor ikke ”vedtak” i forvaltningslovens forstand. De retningslinjene som hittil er gitt, er dessuten lite konkrete når det gjelder å gi føringer for bestemte utbyggingsprosjekter. Bortsett fra at de i noen tilfeller kan virke restriktivt i forhold til grunneiere ved at eiendommene deres blir gjenstand for båndlegging i kommuneplaner eller reguleringsplaner, og derfor burde gjøres kjent for dem gjennom en lokal forhåndskunngjøring og ved å inntas i lovtidende når de er vedtatt, slik det er foreslått av Planlovutvalget, jf. NOU 2003: 14 Bedre kommunal og regional planlegging etter plan- og bygningsloven II).

Fylkesplanene vil gjennomgående kunne være mer konkrete når det gjelder utbyggingsprosjekter. Men planene er foreløpige i den forstand at de blir revidert løpende, og forutsetningsvis må suppleres av bindende og mer detaljerte planer før byggeprosjektene eventuelt blir realisert. Saksbehandlingsbestemmelsene for fylkesplanene gjelder derfor samordningen med andre offentlige myndigheter og myndighetsnivåer og en mer generell informasjon til lokalsamfunnet. Når planene ikke er bindende er de heller ikke å anse som vedtak som kan suppleres av forvaltningslovens saksbehandlingsregler. De mest relevante å vurdere i denne sammenheng er de bindende vedtakene.

13.6.2.2.3 Bindende planvedtak og andre ­bindende vedtak

En oversikt

Forholdet til tredjemannsinteresser under saksbehandlingen kan for det første bero på om vedtaket kan anses som en forskrift (forvaltningsloven § 2 bokstav c) eller som et enkeltvedtak (§ 2 bokstav b). For det andre kan det bero på om vedtaket baserer seg på et forvaltningsskjønn innenfor lovens ramme eller på et lovtolkingsskjønn.

Tillatelser etter kapittel XVI og dispensasjoner (jf. § 7) er enkeltvedtak. Det samme er, etter tradisjonell oppfatning, reguleringsplaner og bebyggelsesplaner, også der en og samme plan omfatter flere eiendomsenheter og flere planformål. De gjelder ”en eller flere bestemte personer”, (grunn­eiere/rettighets­havere). Grunneiere og rettighetshavere som berøres av vedtaket blir å anse som parter under planbehandlingen, selv om de ikke er forslagsstillere. Hvorvidt og i hvilken utstrekning forslagsstillere er parter, kommer utvalget tilbake til nedenfor. Deler av et planvedtak kan i noen tilfeller ha en mer generell adresse, for eksempel der man regulerer et område til spesialområde ”naturvern”, og legger restriksjoner på den allmenne ferdselen i området av hensyn til verneverdige naturforekomster. Ferdselsrestriksjonene vil her ha preg av forskrift, selv om planen er et enkeltvedtak i forhold til grunneierne.

Kommuneplan og reguleringsplan

Kommunedelplanene vil ofte omfatte større byggeprosjekter eller bygging av ny infrastruktur, og vil inngå i en fase før regulering og en påfølgende gjennomføring av prosjektene. Arealutnyttingen blir bundet opp i samsvar med vedtaket, selv om gjennomføringen av den planlagte utnyttingen ikke skjer før det senere reguleres eller vedtas bebyggelsesplan og innhentes tillatelse.

Kommuneplanen med arealdel vil i utgangspunktet omfatte hele kommunen. Slik har den likhetstrekk med kommunale vedtekter, som utvilsomt er forskrifter. I medhold av den tidligere bygningsloven § 82 hadde mange kommuner vedtekter om oppføring av fritidshus, som også kunne gå ut på å forby oppføring av slike bygninger i hele eller deler av kommunen. Disse vedtektene er erstattet av tilsvarende bestemmelser som kan inngå i kommuneplanenes arealdel, se § 20-4 andre ledd bokstav e. Slike bestemmelser i kommuneplanen har utvilsomt karakter av forskrift. Noe annet er kanskje soneinndelingen i byggeområder, LNF- områder osv., som utgjør hovedinnholdet i arealdelen. En grunneier som for eksempel ved endring av arealdelen får omdisponert eiendommen sin fra ”byggeområde” (boliger eller fritidshus) til å inngå i et LNF-område (landbruks-, natur- og friluftsområde), må betraktes som part i relasjon til et enkeltvedtak, med de rettigheter det gir ham i medhold av forvaltningsloven. Selv om klageadgangen er avskåret når det gjelder kommunens vedtak av kommuneplan/kommunedelplan med arealdel (plan- og bygningsloven § 20- 5), må det være en adgang til å kreve særskilt foreleggelse av utkast, og rett til partsinnsyn, som for enkeltvedtak ellers.

Både bindende vedtak om reguleringsplan, dispensasjonsvedtak og tillatelser, kan derfor betraktes som enkeltvedtak og reise spørsmål om rettigheter under saksforberedelsen for parter og andre berørte. Dette kan føre til at de samme spørsmålene for eksempel omkring lokalisering av bebyggelse kan komme opp i flere faser av den totale saksbehandling som en byggesak blir gjenstand for.

Planvedtakene treffes av kommunene på grunnlag av et hensiktsmessighetsskjønn innenfor rammen av lovhjemmelen, dvs. innenfor rammen av de hensynene som loven tillater å legge til grunn. Rammen er her temmelig vid, og vil blant annet kunne omfatte alle hensyn som har tilknytning til bruk og vern av arealer og byggverk, eller for øvrig har sammenheng med ivaretakelsen av det ytre miljø (spørsmål om forurensing m.m.). Det har antagelig tilnærmet ingen betydning at tilsvarende hensyn også ivaretas av annet lovverk. Det er derfor en veldig vid ramme for å gi planene et innhold som tar sikte på å ivareta miljøhensyn, både innenfor planområdet og utenfor. Dette kan både gå på størrelse, utforming, tillatt vedlikehold (materialvalg, fargebruk) og plassering av bebyggelse og anlegg, utnyttingsgrad, tomtestørrelse og tomtedeling. Her vil tredjemannsinteresser kunne melde seg både i forbindelse med at planene blir behandlet og vedtatt, og senere når de blir gjennomført ved at de enkelte byggesakene melder seg i planområdet. I de sistnevnte tilfellene vil planen måtte tolkes, ofte også i forhold til andre bestemmelser i og i medhold av loven. Men, som nevnt, kan planene også gi rom for en utfyllende vurdering i en supplerende plan eller i forbindelse med at det gis byggetillatelse.

Utfyllende planer

En reguleringsplan vil kunne innebære en utfyllende vurdering i forhold til kommuneplanens arealdel. Men reguleringsplanen kan også fravike kommuneplanen, jf. plan- og bygningsloven § 20- 6 tredje ledd, og derfor lage nye rammer for hva som kan skje i området. Både kommuneplaner og reguleringsplaner kan utfylles av bebyggelsesplaner, om dette fremgår av h.h.v. kommuneplanen/reguleringsplanen som et vilkår for å gi tillatelse i henhold til disse planene. Bebyggelsesplanene kan ikke fravike den planen som hjemler dem dersom det ikke gjelder mindre vesentlige forhold, jf. plan- og bygningsloven § 28- 2.

Det er også anledning til å forutsette i en kommuneplan/reguleringsplan/bebyggelsesplan at godkjennende myndighet skal foreta en nærmere vurdering av den planlagte bebyggelsen og plasseringen av den, igjen innenfor rammer som angis i planvedtaket.

Men dette siste kan bare skje i forbindelse med at det søkes om tillatelse innenfor den enkelte eiendomsenheten. Man kan da ikke kreve en plan hvor flere eiendomsenheter trekkes inn i en samlet vurdering. En slik nærmere vurdering innenfor den enkelte eiendomsenheten kan også hjemles i plan- og bygningsloven § 70 nr. 1 første ledd. Etter denne bestemmelsen har godkjennende myndighet adgang til å bestemme hvor på søkerens eiendom den omsøkte bygningen skal kunne oppføres, jf. Rt. 1995 side 1939 hvor man tolket bestemmelsen slik at det kunne skje innenfor grensene til en større landbrukseiendom. Det var altså ikke begrenset til en naturlig avgrenset tomt for den omsøkte bygningen. Men dersom en plan har rammebestemmelser for hvor på eiendommen utbyggingen skal komme, må godkjennende myndighet utøve skjønnet innenfor disse rammene.

Dispensasjoner

Dispenserer man fra en eller flere bestemmelser i eller i medhold av loven, eller fra en bindende plan, utøves det også et forvaltningsskjønn, jf. plan- og bygningsloven § 7. Denne bestemmelsen reiser mange problemstillinger, jf. utvalgets drøftelse under kapittel 14. I utgangspunktet vil det ved dispensasjonsavgjørelser være trangere rammer for forvaltningsskjønnet enn de som legges til grunn for en vurdering av om man skal utarbeide en plan og for hvordan denne skal utformes. Dette skyldes for det første at dispensasjonen bare gjelder ett enkelt tiltak som vurderes i forhold til omgivelsene, ikke en mer samlet planvurdering hvor flere tiltak og flere eiendommer kan trekkes inn i en sammenhengende vurdering og beslutning. Men også planer kan enkelte ganger bare dreie seg om enkelttiltak. En viktigere forskjell er at dispensasjoner vel ikke kan benyttes for større byggetiltak, jf. § 23, eller der man vurderer å gjøre vesentlige avvik fra gjeldende bindende arealplaner. Dette tilsies av at dispensasjonene bare vedtas av det politiske utvalget som har ansvar for planleggingen og ikke også av kommunestyret, og at behandlingsreglene ikke legger opp til en så bred saksbehandling som for planvedtakene. Også ”mindre vesentlige endringer” av gjeldende reguleringer, § 28-1 nr. 2, kan funksjonelt sett betraktes som alternativ til dispensasjoner. Her er det muligens enda trangere rammer for å fravike gjeldende planer enn etter § 7.

Tillatelser

Tillatelser i medhold av gjeldende lov kapittel XVI beror imidlertid, i utgangspunktet, på et lovtolk­ingsskjønn. Dette skal utøves på grunnlag av gjeldende bindende planer for området, og generelle bestemmelser i og i medhold av loven som kommer til anvendelse i tillegg til planvedtaket. Er det unntaksvis ikke bindende planer for området, er det bare de generelle bestemmelsene som skal vurderes. Er regler og planer ikke til hinder for det, kan godkjennende myndighet derfor ikke velge om, eller eventuelt på hvilke vilkår, det skal gis tillatelse. Vil den sette foten ned må den vedta et midlertidig dele- og byggeforbud, og påbegynne en regulering, jf. § 33. Som nevnt kan planene noen ganger åpne for et utfyllende hensiktsmessighetsskjønn. Også uten nærmere holdepunkter i en plan vil godkjennende myndighet, som nevnt, kunne bestemme plasseringen av et byggverk innenfor den enkelte eiendomsenhet, § 70 nr. 1 første ledd.

Et lovtolkingsskjønn vil kunne gi et snevrere grunnlag for vurderingen av tredjemannsinteresser enn et hensiktsmessighetsskjønn over om man skal vedta en plan og hva den skal inneholde. En reguleringsplan vil ha avgjort at et byggetiltak av en bestemt type skal komme i området, og også gi mer eller mindre detaljerte rammer for utbyggingen. Som nevnt vil man under byggesaksbehandlingen, om planen gir rom for det, kunne utøve et nærmere skjønn over plasseringen. Men det er også nødvendig å vurdere om søknaden ligger innenfor planen og de bestemmelsene som ellers kan komme til anvendelse. Den tolkingen som da foretas vil ikke sjelden involvere nabohensyn og andre lokale hensyn. Ofte vil disse hensynene først bli tydelige for dem det gjelder under selve byggesaksbehandlingen.

Ekspropriasjoner

Som nevnt må man ha tillatelse for å kunne påbegynne enkelttiltak i et planområde. Men er det nødvendig å ekspropriere andres grunn eller rettigheter og man ikke får en avtale med dem som berøres, må man også ha ekspropriasjonstillatelse.

Gjeldende lov har flere ekspropriasjonsbestemmelser. Den som har størst praktisk betydning er § 35 som hjemler ekspropriasjon på grunnlag av reguleringsplan og bebyggelsesplan. Man kan også bruke andre ekspropriasjonshjemler for å realisere et planformål, for eksempler hjemler i veiloven og luftfartsloven. Andre hjemler kan også brukes for ekspropriasjoner som er ”planperifere” i den forstand at de kan gjennomføres uten å komme i strid med planen, men ikke har noen sammenheng med gjennomføringen av planformålet, for eksempel ekspropriasjon av rett til tømmerkjøring i et regulert verneområde hvor skogsdrift fortsatt er tillatt. Bruk av andre hjemler reiser langt på vei de samme spørsmålene som ekspropriasjoner i medhold av § 35. Ekspropriasjoner etter plan- og bygningsloven må vurderes i samsvar med oreigningslova (lov av 23. oktober 1959) § 2.

Enten ekspropriasjonen skjer for å gjennomføre planen eller er planperifer, vil planen gi en ramme for den vurderingen som skal foretas i medhold av oreigningslova § 2. Dette gjelder både avveiningen av ”nødvendighetskriteriet” i bestemmelsens første ledd og av ”interessekriteriet” i andre ledd. For planperifere tiltak vil det bare være spørsmål om å utelukke utnyttingsmuligheter i avveiningen etter andre ledd som ikke lar seg forene med planvedtaket.

For ekspropriasjoner som dreier seg om gjennomføringen av planformålet, kan planen noen ganger langt på vei ha foregrepet ekspropriasjonsvedtaket (for eksempel regulering og ekspropriasjon til offentlig vei), selv om det også skal treffes et eget ekspropriasjonsvedtak. Men ofte åpner planen for en utfyllende vurdering under ekspropriasjonen. Også her kan det være spørsmål om en nærmere plassering og utforming av tiltaket. Det kan også være spørsmål om å la ett planriktig tiltak som er på stedet måtte vike for et nytt. Disse vurderingene må foretas i samsvar med oreigningslova § 2, men må holde seg innenfor rammen av planvedtaket. En utfyllende vurdering kan også gå ut på hvem som skal være tiltakshaver for den utnyttingen planen forutsetter: Vedkommende grunneier, det offentlige eller en interessert tredjemann.

Særlig om utbyggingsavtaler

Utbyggingsavtaler vil berøre tredjemannsinteresser på samme måten som planer og andre enkeltvedtak i medhold av loven. Det materielle innholdet i avtalene mellom det offentlige og utbygger vil kunne tilsvare både det myndighetene ensidig kan fastsette i et planvedtak med bestemmelser og vilkår, men også gå ut over denne rammen. Det siste gjelder klausuler som ellers krever en privatrettslig avtale eller et ekspropriasjonsvedtak av myndighetene. Etter plan- og bygningsloven § 64 c vil forslag til utbyggingsavtaler kunne være gjenstand for innsyn i løpet av saksbehandlingsprosessen, og det er også forutsatt at de skal kunngjøres på samme måte som planutkast før de kan fungere som vedtak i forvaltningslovens forstand.

13.6.3 Ulike tredjemannsgrupper

13.6.3.1 Innledning

Tredjemannsinteresser har andre subjekter og grupperinger enn dem som fremmer forslag om plan eller søker om dispensasjon eller tillatelse eller ekspropriasjonstillatelse, eller forhandler med kommunen om en utbyggingsavtale. Saksbehandlingen må i de fleste tilfellene også ta hensyn til andre grupperinger, som må ha anledning til å komme med innspill. Det kan skje på forskjellige måter: Ved kunngjøring av utkast og søknader, ved særskilt foreleggelse, ved adgang til innsyn i saksdokumenter på eget initiativ, ved adgang til å uttale seg før det blir truffet en avgjørelse og ved adgang til å påklage en avgjørelse og eventuelt å bringe saksbehandlingen og rettsgrunnlaget inn for domstolene.

Ikke alle grupper av tredjemannsinteresser har adgang til alt dette i alle saker. Utvalget har festet seg ved enkelte momenter når det gjelder ulike grupperingers muligheter i de ulike sakene, og tar utgangspunkt i en inndeling som går fra de ”tredjemenn” som opptrer på vegne av mer alminnelige samfunnsinteresser, til naboer og andre enkeltpersoner og institusjoner som står i en interessekonflikt i forhold til de utbyggingsinteressene det gjelder.

13.6.3.2 Generelle samfunnsinteresser

Innenfor denne gruppen er det en forskjell på offentlige myndigheter som opptrer innenfor sin myndighetskompetanse og andre institusjoner som påberoper seg generelle samfunnsinteresser.

13.6.3.2.1 Berørte myndigheter

Offentlige myndigheter kan, innenfor sitt kompetanseområde, komme med forslag til planvedtak, for eksempel veimyndigheter, luftfartsmyndig­heter eller vernemyndigheter, jf. plan- og bygnings­loven § 29 og §§ 9- 4, 13 og 14. Dette gjelder både organer som fortsatt er forvaltningsorganer og tidligere forvaltningsorganer som nå er organisert som egne rettssubjekter (statsforetak, statsaksjeselskaper). Offentlige organer eller offentlige sammenslutninger kan også være grunneierrepresentanter der andre offentlige organer eller private interesser gjennom planvedtak og mulige ekspropriasjonsvedtak kan få disponere den eiendomsretten de forvalter. Planrettslig og ekspropriasjonsrettslig vil offentlige organer og institusjoner her ha mye av den samme posisjonen som private aktører.

For øvrig vil offentlig myndighet som ikke er tillagt beslutningskompetanse etter plan- og bygningsloven eller er forslagstiller til planer eller representerer grunneier som søker om tillatelse eller blir gjenstand for ekspropriasjon, kunne få innflytelse på saksbehandlingen ved at den representerer berørte samfunnsinteresser. Bestemmelser om planbehandling og om konsekvensutredning forutsetter at planer og prosjektsøknader skal forelegges berørte myndigheter som skal få anledning til å uttale seg innen fastsatte frister. Ved behandlingen av kommuneplaner og reguleringsplaner kan statlige myndigheter og fylkeskommunen, om noen av disse er uenige i et planforslag som kommunen har kunngjort, gjøre ”innsigelse” mot forslaget med den følge at det skal behandles av overordnet statlig myndighet om kommunen vil fastholde det når den vedtar planen. Dette kan i noen tilfelle føre til at planen blir behandlet i regjeringen/departementet. Både uttalelser og innsigelser må gjelde forhold som ligger innenfor vedkommende myndighets lovfastsatte kompetanse. Men det kan neppe ha noen betydning at også andre myndigheter har kompetanse på det området det gjelder, men unnlater å komme med merknader eller gjøre innsigelse. Overordnede planmyndigheter til kommunen vil kunne benytte sin instruksjonsmyndighet og omgjøringsmyndighet i samsvar med vanlige forvaltningsrettslige prinsipper, jf. også forvaltningsloven § 35.

Berørte myndigheter skal også bli forelagt søknader om dispensasjoner, jf. § 7, og om mindre vesentlige endringer av reguleringsplaner, jf. § 28- 1 nr. 1 andre ledd. Også her kan de komme med innspill til det forvaltningsskjønnet planmyndigheten foretar. I saker om tillatelser etter kapittel XVI, er det bare et krav om forleggelse der vedkommende myndighet også må avgjøre saken etter eget lovverk, jf. § 95 nr. 3. I så fall kan kommunen vente med å gi tillatelse til saken er avgjort av annen myndighet, § 95 nr. 1 andre ledd. Men annen myndighet har i utgangspunktet ingen innspill etter plan- og bygningsloven i rene tillatelsessaker. Innspillene skal ha kommet i planrunden eller eventuelt i den dispensasjonssaken som ligger til grunn for tillatelsen. En annen sak er at en del reguleringsplaner fastsetter at søknader om tillatelser i reguleringsområdet skal forelegges særskilte fagmyndigheter, som på den måten får rett til å uttale seg i forbindelse med kommunens planhåndhevelse.

Bygningslovutvalget har vurdert behovet for, og foreslått enkelte endringer i, gjeldende bestemmelser om foreleggelse av dispensasjonssaker og saker om tillatelse til tiltak. Det vises til lovforslaget kapittel 21, særlig § 21-5 og § 21-10. Videre vises til de generelle vurderingene knyttet til dette som fremkommer i punkt 9.6 og 14.8.

Andre berørte myndigheter har ingen klagerett etter forvaltningsloven, bortsett fra at nabokommuner i noen tilfelle kan ha ”rettslig klageinteresse” på vegne av allmenne interesser i tilgrensende områder til vedtakskommunen. Men plan- og bygningsloven § 15 andre ledd hjemler en særskilt klagerett for fylkeskommunen og berørte statlige organer på enkeltvedtak etter loven som kan gjøres til gjenstand for klage. Kommuneplaner/ kommunedelplaner med arealdel, kan ikke påklages, jf. § 20- 5 niende ledd. Det kan heller ikke rikspolitiske bestemmelser, som vedtas ved kgl.res., jf. § 17- 1 andre ledd. Men for øvrig kan både reguleringsplaner, bebyggelsesplaner og andre utfyllende planer, dispensasjoner og mindre vesentlige endringer og tillatelser samt ekspropriasjonsavgjørelser, påklages som enkeltvedtak.

I reguleringssakene vil klagemuligheten være en utvidelse av innsigelsesordningen, og kan benyttes i de tilfellene hvor vedkommende myndighet ikke har gjort innsigelse. Et nytt tredje ledd i § 15, hvor lovendringen trådte i kraft fra 1. juli 2004, fastsetter som nevnt at det ikke kan klages på forhold som har vært avgjort tidligere gjennom klage eller innsigelse på reguleringsplan eller bebyggelsesplan. Når det gjelder klage, får dette anvendelse både for offentlige myndigheter og private.

13.6.3.2.2 Private organisasjoner og institusjoner

Private organisasjoner og institusjoner vil også kunne påberope seg rettslig klageinteresse på vegne av berørte samfunnsinteresser, innenfor sitt arbeidsfelt. Ad hoc organisasjoner og enkeltpersoner kan normalt ikke anses for å ha klagerett på vegne av alminnelige samfunnsinteresser. En annen sak er at disse også i en viss utstrekning har anledning til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter i samsvar med offentlighetsloven. Og de kan komme med innspill i saken som det blir tatt hensyn til.

Private organisasjoner og institusjoner vil, i likhet med offentlige myndigheter, kunne ha partsposisjoner som forslagsstillere, søkere eller grunneiere. Da har de krav på særskilt varsel, og innsyn i saksdokumenter, i samsvar med bestemmelser i plan- og bygningsloven og i forvaltningsloven. Opptrer de som ”tredjemenn” på vegne av alminnelige samfunnsinteresser, kan de bare bli orientert gjennom en alminnelig kunngjøring av planutkast og planvedtak. De kan bare få innsyn i saksdokumentene på eget initiativ ved å bruke offentlighetsloven.

13.6.3.3 Strøksinteresser

Strøksinteresser kan både være positivt og negativt involvert i en plansak eller byggesak. De kan være positivt interessert i at det for eksempel reguleres en veiforbindelse til en grend eller kommer en bro til en øy. Det samme kan gjelde regulering av et friareal eller idrettsanlegg på stedet. På den annen side kan de være negativt berørt av at det kommer en forurensende bedrift på stedet eller at en skole eller et sykehus blir nedlagt og flyttet til et annet område. Både landsomfattende og lokale organisasjoner kan ha rettslig klageinteresse på vegne av en lokal allmennhet. Enkeltpersoner eller institusjoner som er særlig berørt kan tenkes å opptre som klagere på vegne av egne interesser. Her kan det også komme på tale å påberope seg en naborettslig posisjon, se nedenfor.

13.6.3.4 Berørte enkeltpersoner og institusjoner

Enkeltpersoner og institusjoner kan selvsagt være berørt i alle de sakstypene som er nevnt ovenfor, både som parter og som klageberettigede og søksmålskompetente ”tredjemenn”.

”Part” etter forvaltningsloven § 2 bokstav e er de som sender inn detaljplanforslag eller som søker om dispensasjon eller tillatelse. Dette må også omfatte dem som sender inn planforslag som ikke blir godkjent fordi kommunen velger å fremme andre forslag.

Somt nevnt er det kommunen som er både ekspropriasjonsmyndighet og ekspropriant hvor det eksproprieres med hjemmel i plan- og bygningsloven § 35. Skjer ekspropriasjonen med tanke på overføring til bestemte tredjemenn, eiendomsselskaper, boligbyggelag m.m., vil deres behov kunne komme inn i ekspropriasjonsavveiningen etter oreigningslova § 2 i forhold til grunneieres utnyttingsbehov i samsvar med planen. De som skal få overført ekspropriert eiendom vil da ha en tilknytning til saken som kan ligne på en partsstilling. De har i alle fall en tilknytning til saken som kan gi dem en rettslig klageinteresse i forhold til ekspropriasjonsvedtaket. Men grunneiere og rettighetshavere i området som kan bli fraekspropriert eiendom og rettigheter, er parter i ekspropriasjonssaken.

Der et område er under planlegging, vil grunneiere og rettighetshavere være parter i plansaken så langt det planutkastet som foreligger vil kunne begrense rådigheten deres i forhold til hva som nå gjelder: Et område som tidligere er regulert til utbyggingsformål skal omreguleres til friareal. Eller et tidligere landbruksområde skal reguleres til verneformål med begrensninger på jord- og skogbruk.

Parter vil alltid ha rettslig klageinteresse, og de vil ha krav på særskilt varsel i forbindelse med planutkast eller endring av utkast og rett til å bli forelagt dokumenter og andre opplysninger i saken i samsvar med forvaltningsloven kapittel IV. Varslingsplikten vil også kunne fremgå av bestemmelser i plan- og bygningsloven, jf. blant annet § 27-1 om særskilt varsel av grunneiere og rettighetshavere når et område tas opp til regulering eller omregulering.

Noen ganger oppstår det tvil om hvor langt varslingsplikten går, om den det er spørsmål om å varsle kan anses som ”part”, jf. for eksempel Rt. 1975 side 246. Her hadde kommunen solgt en tomt i et regulert boligområde. Nabotomten var også solgt. Begge tomtene grenset til et friareal, som senere ble utlagt til tomteformål i samsvar med en ”mindre vesentlig endring” (daværende bygningslov § 28 nr. 3) og tillagt nabotomten. Eieren av denne fikk lov til å bygge noe inn på det tidligere friarealet. Kjøperen av den førstnevnte tomten fikk erstatning av kommunen for ikke å ha blitt varslet om endringen på et tidspunkt hvor det forelå kjøpekontrakt på tomten, slik at han hadde kunnet tilpasset sitt bygg på tomta til den byggingen som skjedde på det tidligere friarealet.

Naboer til et område som er under regulering eller omregulering, vil for øvrig ikke automatisk ha krav på et særskilt varsel etter plan- og bygningsloven. Hvorvidt de uten videre har partsstatus om de påberoper seg en naborettslig posisjon, kan være tvilsomt, se nedenfor. Men skjer det en omregulering/dispensasjon/mindre vesentlig endring på en eiendom som kan berøre en tillatt utnytting av en tilgrensende tomt, kan dette føre til varslingsplikt, jf. ovennevnte dom. Dette må gjelde uansett om man regulerer på nytt eller bare dispenserer eller bruker plan- og bygningsloven § 28-1 nr. 2 (mindre vesentlig endring). Når det gjelder dispensasjoner er det uttrykkelig lovfestet at tilgrensende naboer, og gjenboere, skal varsles, § 7 tredje ledd første punktum som viser til § 94, på samme måten som når det søkes om tillatelse. Søkes det samtidig om tillatelse, kommer varslingsreglene i § 94 til anvendelse. Er det oppnådd dispensasjon før det søkes om tillatelse, er det i utgangspunktet slik at naboene skal varsles på nytt. Nærmere omtale av Bygningslovutvalgets vurdering av dagens prosessuelle bestemmelser om varsling mv. ved søknad om dispensasjon i forbindelse med konkrete byggesaker fremgår av kapittel 14 nedenfor og av forslaget til ny § 21-10 med spesielle motiver.

Ved søknad om tillatelse vil tilgrensende naboer og gjenboere ha krav på varsel, jf. plan- og bygningsloven § 94 nr. 3. I noen tilfelle kan det besluttes et utvidet varsel. Hvorvidt man, når man har et lovbestemt krav på varsel etter plan- og bygningsloven også for øvrig er part i saken etter forvaltningsloven, har mindre praktisk betydning. Men den lovbestemte varslingsplikten reiser enkelte spørsmål som behandles nærmere i et eget punkt nedenfor. Det vises også til utvalgets forslag til ny § 21-3 og de spesielle motivene til denne bestemmelsen.

Også andre naboer vil kunne være berørt av tiltaket på en måte som kan gi dem rettslig klageinteresse. Dette kan de ha selv om det ikke foreligger noen særskilt varslingsplikt overfor dem. De kan ha blitt kjent med saken og vedtaket på annen måte. Det kan i noen tilfelle være foretatt en forhåndskunngjøring etter grannelova § 6, eventuelt også et granneskjønn etter § 7.

13.6.4 Nærmere om forholdet til naboer mv. og varsel under byggesaks-be­handlingen

13.6.4.1 Mandatet

Reglene om nabovarsling vil inngå som et element i den generelle saksflyten ved søknader om tillatelse til tiltak. Bygningslovutvalget har i lys av dette vurdert behovet for endringer i gjeldende bestemmelser med sikte på en effektivisering av byggesaksavviklingen.

Bestemmelsene om nabovarsling er ikke nevnt eksplisitt i mandatet i denne forbindelse, men som ledd i den generelle vurderingen av forholdet mellom plansaker og byggesaker er utvalget særskilt bedt om å vurdere

”om nabovarsling og andre offentlige myndigheters medvirkning kan skje som en del av planbehandlingen i stedet for i byggesaken”.

Som det fremgår, reises her spørsmål om den rettsposisjonen naboer har ved planbehandlingen kan tilsi at man i noen grad begrenser den muligheten disse interessene har for å influere på byggesaksbehandlingen.

13.6.4.2 Gjeldende rett

Bestemmelsene om varsling av naboer fremgår i dag av plan- og bygningsloven § 94 nr. 3 som lyder:

”Før søknad sendes inn, skal naboer og gjenboere varsles hvis ikke disse skriftlig har sagt fra at de ikke har noe å merke til søknaden. I varselet skal gis melding om at mulige merknader må være kommet til ansvarlig søker innen 2 uker etter at varselet er sendt og grunnlagsmaterialet for søknaden er gjort tilgjengelig. Gjenpart av varselbrevene skal sendes kommunen samtidig med at naboer og gjenboere varsles, sammen med en oppgave over vedkommende eiendommer og deres eiere eller festere. Med søknaden skal følge kvittering for at varselbrevene er sendt, eventuelle merknader fra naboer eller gjenboere samt en kort redegjørelse fra ansvarlig søker eller tiltakshaver for hva som eventuelt er gjort for å imøtekomme disse. Før kommunen tar stilling til søknaden, skal den vurdere om det er grunn til å kreve ny varsling av naboer og gjenboere.

Kommunen kan frita søkeren for å varsle naboer og gjenboere når deres interesser ikke berøres av arbeidet. Kommunen kan kreve at også andre eiere eller festere enn de som er nevnt i foregående ledd, skal varsles.

Gjelder søknaden arbeid som nevnt i § 93 første ledd bokstav d, skal søkeren varsle dem som har pengeheftelser i eiendommen og erklæring om at dette er gjort, skal følge saken.

Ved delt søknad skal det bare sendes naboevarsel for søknad som omfatter tiltak som nevnt i § 93 så langt det gjelder deling, tiltakets ytre rammer eller den virksomhet som skal drives, samt endringer i disse forhold.

Departementet kan ved forskrift gi nærmere bestemmelser.”

Forskriftshjemmelen i siste ledd er benyttet av departementet som i forskrift om saksbehandling og kontroll i byggesaker (SAK) § 16 har inntatt bestemmelser som i hovedsak er en gjentagelse av innholdet i § 94 nr. 3 som er gjengitt ovenfor. Om innholdet av nabovarselet heter det imidlertid i § 16 nr. 3 at varselet skal ”inneholde tilstrekkelige opplysninger til at naboer eller gjenboere kan vurdere om tiltaket berører deres interesser”, samt at når tiltaket medfører endret bruk ”skal nabovarsel inneholde opplysninger om tidligere bruk”. Videre heter det i § 16 nr. 3 at det skal fremgå av varselet om tiltaket krever dispensasjon samt hvilke bestemmelser det i så fall skal dispenseres fra. I forskriften § 16 nr. 4 heter det for øvrig at når ”naboeeiendom utgjør en festet tomt (matrikulert festeenhet), skal både eier og fester varsles”. I § 16 nr. 5 siste punktum er det presisert at det ikke kreves nabovarsel for ”innvendige fysiske arbeider i eksisterende byggverk”.

Varslingsplikten etter gjeldende lov § 94 nr. 3 gjelder i utgangspunktet alle typer av søknadspliktige tiltak, også såkalte ”enkle tiltak”, jf. § 95 b. Videre gjelder varslingsplikten ved tiltak som kan settes i gang på grunnlag av melding etter § 81 (landbruksbygg) og § 86 a (mindre tiltak på bolig-/fritidseiendom). Visse tiltak er imidlertid unntatt fra varslingsplikten, for eksempel tiltak etter § 86 og § 86 b. Videre er enkelte mindre tiltak unntatt fra det samme i SAK § 5. Når det gjelder søknader om dispensasjon, gir gjeldende lov § 7 anvisning på tilsvarende varslingsregler som fremgår av § 94 nr. 3.

Det er ”naboer og gjenboere” som skal varsles. Dette gjelder uavhengig av om de formelt sett har partsstatus etter forvaltningsloven § 2, dvs. at varslingsplikten etter § 94 nr. 3 går lenger enn plikten til å sende forhåndsvarsel i forvaltningsloven § 16. Men § 94 gir bygningsmyndighetene adgang til ut fra en konkret vurdering å unnta naboer og gjenboere fra varslingsplikten hvis deres interesser ikke berøres, og bygningsmyndighetene har også en diskresjonær adgang til å utvide kretsen av de som skal varsles.

De eiendommene som ligger i nærheten, men ikke ligger inntil eller er gjenboere til søkerens eiendom, har i utgangspunktet ikke krav på varsel etter bestemmelsen. Dette gjelder selv om de kan være berørt av det omsøkte tiltaket på en slik måte at grannelova kan tenkes å komme til anvendelse, jf. denne lovens § 2, jf. §§ 6 og 7. I noen tilfelle vil naboer som ikke grenser inn til eiendommen kunne være vel så berørt av et tiltak som de som grenser inn til den eiendommen tiltaket skal oppføres på, for eksempel der tilgrensende eiendom ikke er bebygget eller skal bebygges, men hvor bebygde eiendommer lenger borte vil få ulemper av at det kommer ny bebyggelse i nabolaget.

Tilgrensende naboer og gjenboere, skal i utgangspunktet varsles også der de ikke kan anses som parter i forvaltningslovens forstand. Tilgrensende naboer er også de som har festetomt. Festere er også naboer med grunneieren i den utstrekning de grenser til ham og ikke bare til andre festetomter eller andre grunneiere. Men man er ikke nabo med grunneieren fordi man har en festeavtale med ham. Også de som har avtaler om punktfeste må ha krav på varsel når grunneieren, eller andre festere, søker om å få bygge i nærheten.

En grunneier er ”nabo” med den han har solgt, eller festet bort, tomt til på den delen av eiendommen han sitter igjen med. Dette må han være selv om avtalen om fradeling av tomt ennå ikke er endelig gjennomført ved tinglysing av hjemmelsdokument. Varslingsplikten må gjelde uavhengig av om det også kan oppstå et kontraktsansvar for selgeren ved unnlatt varsel. Men varslingen skal gjennomføres som ledd i kommunens saksbehandling og som et forvaltningsrettslig krav til denne, selv om loven pålegger søkeren å varsle. Andre grunneiere som grenser til en fradelt tomt må også behandle tomteeieren/festeren som nabo, selv om fradelingen og hjemmelsoverføringen ennå ikke er tinglyst, når den bare er endelig avtalt. Større landbrukseiendommer kan også være oppdelt i flere driftsenheter som ikke behøver å ligge til hverandre, for eksempel der skogteiger ikke ligger til resten av bruket. Men da består bruket ikke av en, men av flere eiendommer.

Sameiere, enten det er personlig sameie eller realsameie, er ikke naboer i forhold til hverandre selv om de gir hverandre lov til, eller anses for å ha rett til uten de andres samtykke, å oppføre byggverk, eller utføre arbeider på byggverk, på sameieeiendommen. Noe annet er det når sameiere får utskilt festetomter fra sameiet.

For øvrig er det ansvarlig søker som skal besørge varslingen, og han skal også motta eventuelle merknader fra de som varsles. Ansvarlig søker må dokumentere overfor bygningsmyndighetene at varsel er sendt, eller at de som har krav på varsel uttrykkelig har erklært at de ikke har bemerkninger til søknaden. Sammen med søknaden skal det følge en liste over nabo- og gjenboereiendommene med navn og adresse på eiere og festere. Er det tale om riving av bygning, skal dessuten oppgave over pengeheftelser følge søknaden.

Forvaltningsloven § 16 første ledd pålegger som nevnt at alle med partsstatus i en sak om enkeltvedtak skal forhåndsvarsles. Saksbehandlingsbestemmelsene i plan- og bygningsloven går som spesialbestemmelser foran forvaltningslovens tilsvarende bestemmelser. Men selv om varslingsplikt i byggesakene etter dette ikke kan utledes av forvaltningsloven § 16 første ledd, kan slik plikt likevel følge av forvaltningsorganets generelle utredningsplikt etter forvaltningsloven § 17 første ledd, orienteringsplikten etter forvaltningsloven § 17 andre ledd og veiledningsplikten etter forvaltningsloven § 11. I så fall kan det bli nødvendig for forvaltningsorganet å varsle andre enn de som formelt er part og også andre enn de som har krav på varsel etter plan- og bygningsloven § 94 nr. 3.

Unnlatt varsel vil, slik loven nå er, representere en saksbehandlingsfeil. Men om den skal få betydning for gyldigheten av den avgjørelsen som treffes, vil bero på prinsippet i forvaltningsloven § 41: Om unnlatelsen kan ha hatt betydning for saksutfallet. Dette gjelder også der parter skal varsles ved en omregulering/dispensasjon/mindre vesentlig endring, før eller i forbindelse med at det også gis tillatelse. Foruten dommen i Rt. 1975 side 246 vises det til Rt. 1974 side 428 og Rt. 1975 side 620 og 1048. I de tre sistnevnte dommene ble unnlatt varsel ikke tillagt betydning for avgjørelsen.

13.6.4.3 Reformbehov

I et effektiviseringsperspektiv er det en rekke spørsmål som kan reises i forhold til gjeldende bestemmelser om nabovarsling. Det helt grunnleggende spørsmål knytter seg til om bestemmelsene om hvem som skal varsles er hensiktsmessige i omfang og tilstrekkelig klare innholdsmessig. I forlengelsen av dette blir det spørsmål om det er grunn til å gjøre endringer i bygningsmyndig­hetenes diskresjonære adgang til å utvide eller innskrenke omfanget av varslingsplikten i konkrete saker. Begge problemstillingene støter opp mot rettssikkerhetsmessige perspektiver, herunder særlig spørsmålet om og eventuelt i hvilken grad slike tredjemannsinteresser det her er tale om å regulere i tilfredsstillende grad er ivaretatt på annen måte, for eksempel gjennom behandlingen av planer. Det vises i denne forbindelse til utvalgets generelle gjennomgang av dette ovenfor.

Hvem som i konkrete tilfeller har krav på varsel (tilgrensende naboer eller gjenboere), kan i mange tilfelle volde tvil uansett hvor detaljert varslingsplikten fremstilles i lov eller forskrift. Dette kan tilsi at man bare skal ha plikt til å varsle særskilt de naboene som man har rimelige muligheter for å finne fram til. I forbindelse med dette kan det videre reises spørsmål om det vil være hensiktsmessig med adgang til å foreta en lokal kunngjøring i likhet med grannelova § 6 andre ledd, der det ville være forbundet med uforholdsmessige vanskeligheter å varsle den enkelte særskilt.

Ved siden av hensynet til effektivitet skal utvalget ha særskilt fokus på forenkling. I lys av dette kan det stilles spørsmål om dagens bestemmelser om varsling fremkommer i regelverket på en hensiktsmessig og brukervennlig måte.

13.6.4.4 Kort om NOU 2003: 24 og høringen

Reglene om nabovarsling ble ikke berørt særskilt i utvalgets første delutredning (NOU 2003: 24). De er derfor heller ikke i særlig grad kommentert av høringsinstansene.

13.6.4.5 Utvalgets generelle merknader

Bygningslovutvalget foreslår at reglene om varsling skal fremgå av en egen bestemmelse i lovens kapittel om saksbehandlingen, jf. forslaget til ny § 21-3. Utvalget mener dette gir en bedre oversikt for brukerne enn gjeldende rett hvor tilsvarende regler en inkludert i en bestemmelse om krav til innhold av søknader om tiltak. De delene av gjeldende lov § 94 nr. 3 som fastsetter krav til dokumentasjon vedrørende nabovarsling og som skal vedlegges søknad om tillatelse, foreslås imidlertid inntatt i forslaget til ny § 21-2 om krav til søknad om tillatelse. Dette mener utvalget er hensiktsmessig for at § 21-2 skal gi en best mulig oversikt over hvilke dokumentasjonskrav som samlet sett stilles, og fordi dokumentasjonskravene i tilknytning til nabovarsling er standardiserte slik at de uansett ikke vidløftiggjør lovteksten på dette punkt.

De varslingsreglene som gjelder ved forberedelsen av bindende arealplaner, og ved dispensasjoner fra, eller endringer av, planer, fremgår i dag av saksbehandlingsbestemmelser foran i loven og av varslingsreglene i forvaltningsloven. Varslingsreglene for planer og planendringer har i prinsippet et annet utgangspunkt enn de reglene som gjelder for varsling i forbindelse med den enkelte byggesak, hvor vurderingene foretas innenfor rammen av gjeldende planer og annet regelverk i og i medhold av loven. Men ikke sjelden er det slik at den utbyggingen det søkes om tillatelse til også er identisk med den som fremgikk av et tidligere planvarsel, eller varsel om dispensasjon eller mindre vesentlig endring av en plan. At tiltaket også fremgikk av et tidligere varsel om plan eller endring av plan, kan neppe føre til at man ikke også har plikt til å varsle når det senere søkes om tillatelse, se også Rt. 1974 side 428 om de tilsvarende varslingsreglene i bygningsloven av 1965. En annen sak er at naboen, etter omstendighetene, da kan være avskåret fra å påklage tillatelsen når den foreligger.

Utvalget foreslår således ingen endringer med hensyn til kretsen av hvem som skal varsles ved søknad om tillatelse til tiltak. Når det gjelder forholdet til naboenes og andre berørtes klageadgang i lys av deres medvirkningsmuligheter under planprosessene, vises for øvrig til punkt 13.8.

Kommunens avgjørelse av en søknad om tillatelse er et enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b. Det er derfor et spørsmål om bestemmelsene i plan- og bygningsloven om varsling i nødvendig utstrekning må suppleres av bestemmelser i forvaltningsloven § 16 om varsling av ”parter”. At plan- og bygningsloven har en regel om varslingsplikt overfor tilgrensende naboer og gjenboere, betyr ikke at disse også i alle tilfelle ville ha status som parter etter forvaltningsloven. Men fordi et byggetiltak som det søkes om tillatelse for kan få konsekvenser for plassering og utforming av byggearbeider på naboeiendommen innenfor de rammer som planer og andre bestemmelser ellers setter for disse arbeidene, er det i utgangspunktet naturlig med en varslingsplikt. Så langt kan en tillatelse også ”rette seg mot” naboen, jf. forvaltningsloven § 2 e. På den annen side vil ofte situasjonen være at en tillatelse ikke vil influere på byggemulighetene eller plassering av bebyggelse på tilgrensende eiendommer. Dette kan enten være fordi byggemulighetene etter gjeldende bestemmelser her er fullt utnyttet, eller fordi gjeldende planer utelukker utbygging på naboeiendommen eller på den annen side forutsetter en utbygging som kan gjennomføres uavhengig av hva som skjer på den tilgrensende eiendommen. Her vil varselet ikke ha noen direkte betydning for naboens muligheter til å disponere sin eiendom innenfor rammen av gjeldende bestemmelser. Men det kan være naturlig å varsle ham likevel, blant annet fordi bygging på naboeiendommen kan medføre en verdireduksjon eller andre ulemper for ham. Det kan også tenkes at de byggebegrensningene som nå gjelder for eiendommen hans, kan bli opphevet ved senere planendringer. Da kan det også være av betydning å se hvordan og i hvilket omfang bygninger er oppført på naboeiendommen.

Om og i hvilken utstrekning naboer er å anses som ”parter” i forvaltningslovens forstand i en sak om tillatelse til tiltak, er derfor ikke innlysende. En ”part” er iflg. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e) en person som ”en avgjørelse retter seg mot” eller som ”saken ellers direkte gjelder”. Antagelig er det ikke tilstrekkelig til å bli ansett som part at man har et rettskrav som nabo etter grannelova. Dette er et privatrettslig krav som kan fremmes etter denne loven, som nevnt uavhengig av om det er gitt tillatelse etter kapittel XVI i gjeldende plan- og bygningslov. En beslutning etter plan- og bygningsloven vil ikke i seg selv ha noen betydning for naboens rettsstilling etter grannelova. Man er heller ikke part om man har en servitutt (positiv eller negativ) eller andre begrensede rettigheter på den omsøkte eiendommen, og hvor rettighetene kan komme i veien for gjennomføringen av en tillatelse. Heller ikke innehaverne av slike rettigheter vil lide noe umiddelbart rettstap ved at det eventuelt vil bli gitt tillatelse. Vil tiltaket som får tillatelse bare kunne iverksettes på en måte som berører retten, må dette skje ved en avtale med rettighetshaveren eller ved at retten eventuelt blir ekspropriert om det ellers er hjemmel for det.

Men både naboer og berørte rettighetshavere kan selvsagt ha rettslig klageinteresse (forvaltningsloven § 28), og derved anledning til å klage på et vedtak om tillatelse. Har de klaget, har de i klagesaken også partskompetanse, med krav på særskilt varsel i samsvar med reglene i forvaltnings­loven. Men dette berører ikke varslingsregelen i plan- og bygningsloven ved søknader om tillatelse. Tilgrensende naboer og gjenboere, skal da varsles også der de ikke kan anses som parter i forvaltningslovens forstand. Utvalget har ikke funnet grunn til å foreslå endringer i forhold til disse utgangspunkter.

Hvem som i det konkrete tilfelle er tilgrensende naboer eller gjenboere, kan i mange tilfelle volde tvil: For det første kan den eiendommen som bebygges ha sterkt varierende størrelse. På mindre fradelte tomter, vil det ofte være enkelt å finne naboene. Men på store eiendommer som bebygges, kan det være mange tilgrensende naboer som det ikke alltid er like enkelt å finne fram til. Det kan også være uklart i en del tilfelle hvilke eiendommer man grenser opp til. Gamle skylddelinger kan være uklare eller grenser kan være endret gjennom hevd eller alders tids bruk. Grenser man til vassdrag eller sjø kan grensedragningen reise særlige problemer. Videre kan det knytte seg uklarhet til om tilgrensende eiendommer er utskiftet, for eksempel tilgrensende skogteiger, eller om de fortsatt ligger i sameie. Og grenser man til realsameieområder kan det være vanskelig både i noen tilfelle å finne hvor grensene går (om man i det hele tatt grenser inntil) og å få en fullstendig oversikt over hvem som til enhver tid har parter i området. Slike områder har heller ikke vært særskilt definert som eiendomsenheter i tinglysingssystemet, men har ligget til de enkelte partshaveres eiendommer. Eierforholdene i en bygdeallmenning kan reise tilsvarende spørsmål om hvem som til enhver tid er sameier i området.

Dette tilsier etter utvalgets syn at man bare skal ha plikt til å varsle særskilt de naboene som man har rimelige muligheter for å finne fram til. Ellers bør det være adgang til å foreta en lokal kunngjøring i likhet med grannelova § 6 andre ledd, der det ville være forbundet med uforholdsmessige vanskeligheter å varsle den enkelte særskilt. Utvalget foreslår endringer i gjeldende rett i henhold til dette, jf. forslaget § 21-3 første ledd.

I noen tilfelle er det i utgangspunktet klart at enkelte av naboene ikke vil være berørt, eller at kanskje ingen av naboene vil være det. Eksempel på dette kan være at eieren av en større eiendom søker om å få oppføre et bygg eller fradele en tomt langt fra nabogrensene, slik at naboene rimeligvis ikke kan sies å være anfektet av det som skjer. Eller arbeidene tenkes foretatt på et sted som vil kunne berøre noen naboer, men ikke de på en annen kant. Etter omstendighetene kan det her være aktuelt for kommunen å frita søkeren helt eller delvis fra varslingsplikten, i samsvar med gjeldende lov § 94 nr. 3 andre ledd. Denne bestemmelsen videreføres derfor i utvalgets forslag til ny § 21-3 andre ledd samtidig som fritaksadgangen utvides ved at det i større grad overlates til kommunens skjønnsmessige vurdering om varsling er ”nødvendig”. Man må imidlertid være oppmerksom på at kommunen kan fastsette en nærmere plassering av en omsøkt bygning på eiendommen, innenfor rammen av de begrensninger som ellers måtte ligge i bindende arealplaner for området, jf. § 70 nr.1 første ledd, jf. Rt. 1995 side 1939. Vil kommunen derfor vurdere en plassering, eller flere alternative plasseringer, av et omsøkt tiltak som kan berøre noen av naboene, må i alle fall disse varsles selv om man ikke behøver å varsle de øvrige.

Utvalget har vurdert, som et ledd i å effektivisere kommunens behandling, å innføre en regel om at kommunen uten ytterligere undersøkelser kan legge til grunn at varslingen er komplett. Utvalget har imidlertid kommet til at rettssikkerhetshensyn og forholdet til bakgrunnsretten om undersøkelsesplikt taler imot en slik løsning.

Det vises for øvrig til utvalgets forslag til ny § 21-3 og de spesielle motivene til denne bestemmelsen.

13.6.5 Kort om forholdet til grannelova

Som nevnt er grannelova av privatrettslig karakter. Naborettighetene etter loven kan gjøres gjeldende mot et tiltak (bygning m.m.) som urimelig eller unødvendig volder skader eller ulemper for naboer, jf. grannelova av 16. juni 1961 nr. 15, § 2 første ledd. For øvrig utdyper bestemmelsen hva som kan være urimelig eller unødvendig til skade og ulempe. Naboer er ikke bare de som grenser mot tiltakshaver, men også andre i nabolaget. Loven gjøres gjeldende ved privatrettslig søksmål, og den som går til sak er ikke avhengig av å få med seg andre naboer eller at noen som er mer berørt enn ham også går til søksmål. Om skadene og ulempene er der, og om de er unødvendige eller urimelige, blir vurdert i forhold til den enkelte som påberoper seg bestemmelsen. På dette grunnlaget foretar domstolen en lovtolking, hvor det i utgangspunktet ikke skal være rom for noe hensiktsmessighetsskjønn i samsvar med allmenne hensyn.

Naboer kan forhåndsvarsles, jf. grannelova § 6. På den måten kan man senere unngå søksmål. Men protesterer naboene, eller er tiltakshaveren selv usikker på virkningene, kan det holdes et forhåndsskjønn etter § 7. Kommer man til at tiltaket kan fremmes uten at § 2 er berørt, kan tiltaket i utgangspunktet ikke kreves rettet om det senere allikevel skulle vise seg at det var i strid med § 2. Det blir da bare tale om erstatning. Er det ikke holdt forhåndsskjønn kan man risikere et pålegg om retting eller riving etter at tiltaket (bygget) står ferdig, om ikke domstolen kommer til at retting vil koste uforholdsmessig mye i forhold til ulempene ved å ha det stående og det ikke er noe særlig å bebreide tiltakshaveren for at han ikke holdt forhåndsskjønn, § 10 andre ledd. I disse tilfellene skal han betale erstatning til naboen for at tiltaket blir stående.

I grannelova § 10 første ledd er det foruten i de tilfellene hvor det er holdt forhåndsskjønn, også nevnt noen andre tilfelle hvor det ikke kan kreves retting, bare erstatning, om § 2 er overtrådt. Det som har størst praktisk interesse, er der tiltaket har hjemmel i et ekspropriasjonsvedtak. Er det gjort vedtak om ekspropriasjon til et byggetiltak i medhold av reguleringsplan, vil grannelova bare bli vurdert i forbindelse med at det skal fastsettes ekspropriasjonserstatning. Men skjer plangjennomføringen bare på grunnlag av en byggetillatelse uten at det er nødvendig å gjøre vedtak om ekspropriasjon, er det ingen bestemmelser i grannelova som gir uttrykk for at man kan unngå et pålegg om retting.

Selv om det er relativt udiskutabelt at grannelova kan gjøres gjeldende overfor tiltak som det er regulert og gitt tillatelse til i medhold av plan- og bygningsloven, er det noe uklart om, og i hvilken utstrekning, slike vedtak får innflytelse på et krav om stansing eller retting. Høyesterettspraksis har ikke gitt helt klare signaler, annet enn at det etter omstendighetene kan bli tale om å la tiltaket bli stående på grunnlag av en avveining etter § 10 andre ledd, jf. særlig Rt. 1975 side 1048. Men rettspraksis for øvrig har gjennomgående forutsatt at retting kan skje, se særlig RG 1979 side 1021 (Strømmen) og RG 1986 side 550 (Bergen byrett). Dette er det neppe heller noen diskusjon om lenger.

Det at tiltakshaveren har oppnådd en lovlig tillatelse etter plan- og bygningsloven, kanskje også på grunnlag av en forutgående regulering/bebyggelsesplan/dispensasjon, kan altså etter omstendighetene ha betydning for den avveiningen som skal foretas etter § 10 andre ledd, men ikke nødvendigvis utslagsgivende betydning. Det vil vel også kunne ha en viss betydning om nabointeressene ble gjort gjeldende ved behandlingen av de vedtakene som ble gjort etter plan- og bygningsloven jf. den ovennevnte dommen i RG 1979 side 1021. Men det er ingen automatikk i at rettingskravet bortfaller slik det er hvor det er gjort vedtak om ekspropriasjon.

Det er spørsmål om denne forskjellen er begrunnet, eller om man burde vurdere en hjemmel for at rettingskravet bortfalt i de tilfellene hvor det forelå en lovlig byggesaksbehandling. Klarhet på dette punktet kan eventuelt oppnås ved en tilføyelse til grannelova § 10 første ledd. For mange ville det føles som rimelig at en avklaring av nabointeressene skjer i forbindelse med plan- og byggesaksbehandlingen så langt at man ikke behøver å rive eller flytte et byggverk når tillatelsen er fulgt. Man behøver vel heller ikke kreve at det spørsmålet naboinnsigelsen gjaldt, også har vært til særskilt vurdering av plan- og bygningsmyndighetene. Det bør være tilstrekkelig at saksbehandlingsprosedyrene med blant annet kunngjøring av nabovarsel, er overholdt, og at spørsmålet kunne vært vurdert om det hadde vært reist under planbehandlingen eller ved vurderingen av søknaden om tillatelse. Er området regulert, må tillatelsen også være innenfor rammen av gjeldende plan eller av en gyldig dispensasjon fra planen. Krever det som naboinnsigelsene gjelder også tillatelse av fagmyndighet i medhold av annen lovgivning (forurensningsloven, brannfarlighetsloven) bør slik tillatelse være innhentet før det kan gis fritak fra rettingsplikten.

På denne måten ville man få en ordning som synes å være mer i samsvar med hva som gjelder i Danmark og Sverige, hvor det ikke synes å bli reist krav om retting så langt det foreligger en gyldig tillatelse i samsvar med forvaltningslovgivningen. I Danmark kan dette også ha sammenheng med at man ikke har noen lovfestet naborett. Naboretts­posisjonen gir grunnlag for et erstatningskrav der tiltaket ellers har gyldig hjemmel i forvaltningslovgivningen. Men det kan ikke være noe i veien for at naboretten er lovfestet som i vår grannelov § 2, men at denne rettsposisjonen bare gir grunnlag for et erstatningskrav der tiltaket ellers har gyldig hjemmel i forvaltningslovgivningen.

Både en planforberedelse, planvedtaket og en etterfølgende tillatelse kan også, etter omstendighetene, få betydning for hva som i det enkelte tilfelle er ”urimelig” eller ”uturvande” (unødvendig) til skade og ulempe for naboen, altså for domstolenes vurdering av om § 2 er overtrådt. En plan eller forberedelse av planen kan for eksempel i noen tilfelle være et uttrykk for hva som er ventelig utvikling på stedet. Eller den vurderingen som ligger til grunn for et vedtak om en bestemt planløsning for tiltaket kan trekke i retning av at domstolen ikke vurderer plasseringen som ”uturvande”.

13.6.6 Kort om begrensning av klagemulig­heten for tillatelser og ekspropriasjonsvedtak

Som det fremgår vil alle med rettslig klageinteresse kunne ha anledning til å påklage flere vedtak etter loven som berører det samme saksforholdet: Reguleringsplan, bebyggelsesplan, dispensasjon, mindre vesentlig endring og tillatelse. Det kan også tenkes at elementer av samme saksforhold kan komme til behandling på nytt i anledning klage over vedtak om utbyggingsavtale. Likeledes kan et ekspropriasjonsvedtak komme til å inneholde elementer av et forutgående reguleringsvedtak.

Slik § 15 tredje ledd ble endret i 2004, vil man nå ikke kunne klage på et grunnlag som er avgjort ved innsigelse eller klage på et tidligere vedtak. Men loven kan ikke forstås slik at man ikke kan klage på noe som er avgjort ved et endelig planvedtak eller dispensasjonsvedtak som det ikke er klaget på.

Utvalget foreslår en endring av gjeldende rett slik at det ikke kan klages på forhold som er avgjort i bindende områdeplan eller detaljplan eller ved dispensasjon og hvor klagefristen for disse vedtakene er utløpt.

En slik løsning innebærer at en tillatelse (eller ekspropriasjonsavgjørelse) ikke kan påklages på grunnlag av de rammene for en nærmere plas­sering og utforming, eller tomtedeling, som fremgår av en reguleringsplan eller bebyggelsesplan. Disse er gitt ved planvedtakene. Det man kan klage på kan bare gjelde det utfyllende skjønnet som godkjenningsmyndigheten/ekspropriasjonsmyndigheten kan foreta innenfor rammen av planvedtaket og de bestemmelsene som for øvrig kommer til anvendelse i eller i medhold av plan- og bygningsloven.

Det vises til punkt 13.8 om klage, og lovforslaget § 1-15 og de særlige merknadene til bestemmelsen.

13.7 Forholdet plan- og byggesak. Felles prosess mv.

13.7.1 Mandatet

I mandatet til Bygningslovutvalget heter det følgende:

” Forholdet mellom plansaker og byggesaker

Planlovutvalget åpner for diskusjon om en sterkere integrering mellom plansaker og byggesaker, noe som til en viss grad er basert på at svært mange reguleringsplaner i dag blir til på bakgrunn av innsendte planer knyttet til konkrete prosjekter. Utvalget bør vurdere om det er mulig med felles prosess og vedtak for detaljert reguleringsplan og byggesaksbehandling, og om nabovarsling og andre offentlige myndigheters medvirkning kan skje som en del av planbehandlingen i stedet for i byggesaken.”

13.7.2 Ulike begrep

Med uttrykket ”felles prosess” i mandatet forstår utvalget at plansaken og byggesaken skal søkes integrert i én sak som varsles samlet til de berørte, for eksempel naboer og andre som tiltaket/planen kan få betydning for samt andre myndigheter og som legges samlet ut til offentlig ettersyn. Merknader til planen/tiltaket gis samlet og behandles under ett av kommunen i prosessen. Sektormyndigheter vil også etter en slik modell kunne avgi uttalelse, samtykke eller tillatelse etter særlov i en operasjon. En slik fremgangsmåte kan neppe anvendes etter dagens regler.

Uttrykket ”parallell behandling” oppfatter utvalget slik at byggesaken behandles samtidig med deler av plansaken, og at vedtak i byggesaken treffes rett etter eller samtidig med planvedtaket. Dagens regler er ikke direkte til hinder for dette, og slik behandling skjer allerede i dag i enkelte kommuner i saker der det ligger til rette for slik behandling og kommunen er villig til å behandle byggesaken parallelt med deler av planprosessen.

Lovgivningsmessig står således det å utvikle regler for felles prosess i en annen stilling enn tilrettelegging for parallell behandling.

Planlovutvalget benytter ulike begrep og formuleringer i sin omtale av disse spørsmålene uten at det er nærmere definert hva som legges i begrepene, jf. dets forslag til § 12-4 om at utarbeiding av detaljplan kan slås sammen med behandling og godkjenning av søknad om rammetillatelse. Nærmere omtalt av Planlovutvalgets forslag kommer Bygningslovutvalget tilbake til under punkt 13.7.6.

13.7.3 Gjeldende rett i hovedtrekk

Forholdet mellom plan og byggesak har vært vurdert av flere lovutvalg tidligere; Byggesaksutvalget og Holtutvalget på 1980-tallet og Næringslovutvalget på 1990-tallet. I tillegg har temaet vært drøftet i forbindelse med arbeid og prosesser rundt nye byggesaksregler, uten at det er fremkommet noe konkret resultat. Planlovutvalget har imidlertid foreslått en konkret lovbestemmelse om forholdet mellom plan- og byggesaksbehandling.

Dagens lov har ingen regler om en eventuell felles behandling av plan- og byggesaker. Saksbehandlingsreglene for plansaker (detaljplaner) er meget detaljerte og følger av plan- og bygningsloven §§ 27-1 og 27-2 for reguleringsplaner og § 28 –2 for bebyggelsesplaner. Det er en særlig regel i § 30 om behandling av private forslag til reguleringsplan. Endringer av reguleringsplan følger reglene for behandling av reguleringsplan i §§ 27-1 og 27-2, mens for mindre vesentlige endringer kreves kun varsel til eiere/festere av eiendommer som direkte berøres av vedtaket.

Reguleringsplaner skal behandles av kommunestyret, mens mindre vesentlige endringer kan behandles av det faste utvalg for plansaker. Bebyggelsesplaner skal behandles av det faste utvalg for plansaker. Myndigheten kan ikke delegeres. Fra en reguleringsplan eller bebyggelsesplan er besluttet lagt ut til offentlig ettersyn, skal det faste utvalg for plansaker innen 24 uker normalt ha behandlet plansaken med de merknader som er innkommet, jf. § 27-1 nr. 2 første ledd siste punktum.

Kommunestyret har en frist på 12 uker til å treffe vedtak etter at planforslaget er ferdig behandlet av det faste utvalg for plansaker, jf. § 27-2 nr. 1. Dersom kommunestyret ikke er enig i forslaget, kan det sende saken tilbake til ny behandling, i tilfelle med retningslinjer for det videre arbeid.

Når det kommer inn private reguleringsforslag, har det faste utvalg for plansaker en frist på 12 uker på å ”behandle” forslaget, dvs. ta stilling til om planen skal fremmes, jf. § 30 andre ledd. Forslagsstiller og kommunen kan avtale en annen frist, for eksempel i tilfeller der det er behov for å bearbeide og utvikle planforslaget før det behandles i planutvalget. Fristen løper normalt fra det tidspunkt forslaget er mottatt i kommunen med den standard kommunen krever.

Behandling av søknader om tiltak reguleres i plan- og bygningsloven § 95. Avgjørelsesmyndig­heten er lagt til kommunen. Det er dermed opp til kommunestyret å avgjøre nærmere hvor myndig­heten til å treffe vedtak i byggesaker skal ligge, med de begrensninger som kommuneloven gir om delegasjon til administrasjonen. Det antas at de fleste kommuner har delegert til administrasjonen myndighet til å treffe vedtak i de fleste byggesaker, med eventuelt krav om politisk behandling av prinsipielle saker og klagesaker.

Den mest vanlige behandlingsmåten ved private planforslag, som gjerne er basert på et konkret prosjekt, er at planen først behandles og vedtas, og at byggesøknaden deretter behandles i ett eller to trinn. Noen kommuner har imidlertid i enkelte saker praktisert en parallell saksbehandling av plan- og byggesaker. Dette gjelder særlig i saker som gjelder større utbygginger, der det fremmes en detaljplan med sikte på en konkret og fortløpende eller samlet utbygging og utbygger ønsker en slik fremdrift. Vedtak i byggesaken vil kunne fattes umiddelbart etter vedtak i plansaken, og i samme møte. Det kan fattes byggesaksvedtak i ett eller to trinn, avhengig av hvor mye som er avklart.

En slik fremgangsmåte bygger på de muligheter som i dag ligger i regelverket. Den er avhengig av tett kommunikasjon mellom kommunen og utbyggere om større prosjekter, og vilje og evne fra kommunens side til å prioritere saker av denne karakter. Fremgangsmåten er også avhengig av at utbyggerne kan starte prosjekteringen på et tidligere stadium enn det de vanligvis gjør ved ordinær saksgang.

Dersom en slik parallell behandling av plan og byggesak benyttes, vil utbygger ha risikoen for at forberedelser og dokumentasjonsarbeid i byggesaker ikke blir i samsvar med planen dersom planforslaget endrer seg under behandlingen. Dette kan da ha påført utbygger unødig arbeid og kostnader, og den forventede framdriften kan bli skade­lidende.

13.7.4 Reformbehov

I utvalgets mandat presiseres det at hovedmålet med arbeidet er effektivisering og forenkling av byggesaksprosessen. Det vises i mandatet til at enklere og raskere prosesser vil kunne gi grunnlag for kostnadsreduksjoner både for boligprosjekter og øvrige byggetiltak. Mandatet må forstås slik at utvalget skal vurdere en felles prosess og ikke bare en parallell behandling av plan- og byggesaker. Det siste foregår som nevnt til en viss grad allerede i dag, og dagens lov er ikke direkte til hinder for dette.

For utbygger vil det være en fordel med en bedre samordnet myndighetsbehandling med større forutsigbarhet med hensyn til fremdrift og endelig vedtakstidspunkt. Ved større byggeprosjekter som nødvendiggjør ny plan, vil tiden fra utarbeidelse av plan til vedtak i byggesaken er fattet, i mange tilfelle være relativt lang. Med innføringen av tidsfrister både i plan- og byggesaksbehandling i 2003, er situasjonen imidlertid blitt mer forutsigbar for utbyggere enn tidligere. Utbyggere (tiltakshavere/forslagsstillere) har etter dagens regler konkrete frister å forholde seg til og kan innrette sitt prosjekt i forhold til disse. For en utbygger som ønsker å sette i gang et byggeprosjekt som krever ny plan, kan likevel tiden fra oppstart av planarbeid til igangsettingstillatelse være lang og kostnadskrevende, selv om kostnader knyttet til usikkerhet og risiko i forbindelse med fremdriften i noen grad er blitt redusert med innføring av regler om tidsfrister.

For kommunen kan behandlingen av merknader til plan og deretter nabomerknader til byggetiltaket være tidkrevende. I plansaker må kommunen be om forslagstillers kommentarer til merknadene og deretter vurdere om merknadene skal tas til følge. Dersom merknadene tas til følge må kommunen også vurdere om dette innebærer at planforslaget må revideres i et slikt omfang at det er nødvendig med nytt offentlig ettersyn, eventuelt ny varsling til de direkte berørte. Selv om merknadene ikke tas til følge, må kommunen redegjøre for og kommentere merknadene i saksfremstillingen for planutvalget/kommunestyret. Etter siste lovendring sendes nabomerknader i byggesaker direkte til søker for uttalelse, og dersom tiltakshaver ikke ønsker å endre prosjektet i samsvar med nabomerknadene, behandles disse videre i forbindelse med behandlingen av søknaden i kommunen.

På samme måte vil det være to ”runder” med klagebehandling dersom det innkommer klage både på plan og byggesak. Klagene på plansaken og på byggesaken forberedes og oversendes planutvalget/fylkesmannen som to atskilte saker. Dersom klage gjelder ”samme forhold” som tidligere har vært påklaget, skal klagen etter siste lovendring likevel ikke behandles. Effekten av eventuelle nye regler som muliggjør felles prosess antas å bli noe mindre etter innføringen av ytterligere klagebegrensning, jf. lovforslaget § 1-15 andre ledd andre punktum.

Dersom plansaken og byggesaken behandles parallelt, vil utbygger kunne spare noe tid som igjen betyr sparte kostnader, særlig kapitalkostnader knyttet til tomteinvesteringer. Dersom det innføres mulighet for felles prosess med felles varsling, felles saksbehandling, felles behandling av eventuelle merknader og klager, vil imidlertid prosessen kunne bli enklere og mer effektiv både for kommunen og utbygger. Utbygger slipper å varsle naboene eksplisitt om byggeprosjektet, og for de berørte, naboer og andre, vil det være tilstrekkelig å avgi merknader til planen/tiltaket en gang. Andre myndigheter vil kun avgi uttalelse, eventuelt gi godkjenning etter sitt regelverk i en operasjon. Kommunen på sin side vil få én felles saksbehandlingsprosess hvor både planen og tiltaket/prosjektet vurderes under ett, og det vil dessuten også for kommunen være besparelser knyttet til felles varsling og behandling av eventuelle merknader og klager.

13.7.5 Bygningslovutvalgets første delutredning NOU 2003: 24

I punkt 8.2.5 uttalte Bygningslovutvalget følgende:

”Parallell behandling av plan- og byggesak er mulig i dag, men det bør vurderes om det kan legges bedre til rette for slik behandling. Det vises i denne sammenheng til Planlovutvalgets forslag til § 12-4 femte ledd.”

13.7.6 Planlovutvalgets forslag i siste utredning NOU 2003: 14

I Planlovutvalgets første delutredning signaliserer utvalget at det i neste delutredning (NOU 2001: 7 side 134) vil legge mye arbeid i å utrede gode koplinger mellom den planmessige tilretteleggingen av arealbruk og tiltak gjennom plansystemet, og behandlingen av prosjekt- og tiltakssaker gjennom byggesakssystemet. Det uttales videre at

”Det er ønskelig å finne fram til en samordnet modell for plan-/prosjektbehandling som innebærer både planavklaring og rammetillatelse i sakstyper der dette er hensiktsmessig. Utvalget mener at reglene må innebære samordning og parallellkjøring av (prosjekt-) plansaken og byggesøknaden i disse sakene slik at innsending og behandling av byggesak skjer parallelt med den avsluttende fasen av plansaken. De kan da behandles felles fram til vedtak. Det bør i det videre arbeidet vurderes en saksbehandlingsforskrift om gjennomføringsrettete tiltak.”

I sin siste delutredning NOU 2003: 14 foreslår Planlovutvalget i § 12-4 at utarbeiding av detaljplan kan ”slås sammen med behandling og godkjenning” av søknad om rammetillatelse. Det åpnes for at kommunen kan treffe ”samtidig vedtak” om detaljplan og rammetillatelse. Det forutsettes at en detaljplan som skal parallellbehandles med rammetillatelse er i tråd med områdeplanen, jf. NOU 2003: 14 side 108. Nærmere saksbehandlingsregler for en slik felles prosess overlates til forskrift.

Planlovutvalget går ikke nærmere inn på hva en parallell behandling av plan og byggesak konkret skulle innebære, og det er således uklart om man tenker seg at en slik behandling også skal innebære felles varsling, felles behandling av merknader osv.

Planlovutvalget åpner for at kommunestyret ”kan delegere myndighet” til å vedta detaljplaner som er i tråd med rammer og retningslinjer i kommuneplan og områdeplan, og hvor det ikke har vært vesentlige innvendinger fra berørte offentlige myndigheter eller interesser, jf. forslag til § 12-4. Dette gjelder også mindre endringer av områdeplan. Mindre endringer av både områdeplan og detaljplan kan foretas etter enklere prosesser enn den vanlige behandlingsprosessen.

For mindre omfattende og enkle saker om detaljplan som fullt ut er i samsvar med kommuneplanens arealdel eller områdeplan, kan saksbehandlingen forenkles slik at planen behandles og vedtas på samme måte som mindre endring av områdeplan, dersom det ikke er vesentlige innvendinger fra berørte offentlige myndigheter eller interesser. Det som kreves for slik forenklet behandling er regulert i forslag til § 11-8. Saken skal forelegges berørte myndigheter, og eierne og festerne av eiendommer som direkte berøres av vedtaket skal gis anledning til å uttale seg. Det er ikke nødvendig med fullt offentlig ettersyn.

13.7.7 Høringsuttalelser til NOU 2003: 24 i hovedtrekk

Det er kun 9 av høringsinstansene som har uttalt seg til Bygningslovutvalgets forslag om at det bør vurderes å legge bedre til rette for parallell behandling av plan- og byggesak.

Av de kommunene som har uttalt seg, fremholder både Oslo kommune og Sandefjord kommune at dette praktiseres til en viss grad allerede i dag. Oslo kommune støtter forslaget, men mener at dette må vurderes spesielt når det foreligger konfliktfylte planer. Det påpekes også at det ved en parallell behandling er viktig at regulerings­planene ikke blir så prosjektavhengige at de ikke kan romme endrede byggeprosjekter over tid. Oslo kommune minner også om at en plan kan bli annerledes enn forutsatt og at en byggesak som baserer seg på det opprinnelige planutkastet kan bli komplisert og det vil være nødvendig med dispensasjon, mindre vesentlig endring eller ny endret søknad.

NSB påpeker at en samordnet plan- og byggesaksprosess må være valgfri og avpasses prosjektets karakter. Det vises til at i usikre prosjekter vil utbygger ikke ønske å produsere for mye prosjektdokumentasjon allerede på plannivå.

13.7.8 Vurderinger og forslag

13.7.8.1 Generelt

Det mest praktiske utgangspunktet for en ordning med felles behandling av plan og byggesak er at det foreligger et initiativ fra en utbygger om et prosjekt som både krever arealavklaring gjennom plansak (reguleringsplan/bebyggelsesplan) og byggesak med søknad om tillatelse. Hensikten med en felles behandling vil være å yte service for utbyggeren i form av en mer strukturert, rask, effektiv og forutsigbar samlet prosjektbehandling i de saker som egner seg til dette og der utbygger selv ønsker slik felles behandling. Et poeng med dette vil blant annet være å gi bedre og mest mulig samordnet myndighetsbehandling i relasjon til den private. For utbygger er det viktigste hensynet å få forutsigbarhet for endelig vedtakstidspunkt, og viktige milepæler, best mulig klargjøring av krav og prognose for utfallet av saken, og for øvrig en prosess med god dialog.

På grunn av forventet stor variasjon i sakstyper og saker, kommunal praksis og organisering, kompetanse osv., antas det å være mest hensiktsmessig med et system som fremstår som en reell valgmulighet som alternativ til dagens mer todelte system som en likevel kan praktisere som et felles beslutningsløp. Det mest naturlige vil være at det er forslagstiller/tiltakshaver som angir ønsket prosesstype og det er ikke sikkert at vedkommende alltid vil se seg tjent med samtidig planvedtak og vedtak i byggesak.

Det kan stilles spørsmål om det er reelt behov for lovendring i og med at dagens regler allerede åpner for en parallell behandling av plan- og byggesak. Et forslag som åpner for en sammenslåing av behandlingen av detaljplan og rammesøknad, med felles varsling, felles saksbehandling, felles behandling av merknader og eventuelle klager vil derimot kunne medføre besparelser i tid og ressurser for både kommune og utbygger. Ved at planen blir illustrert med hva som skal bygges, kan både plan og prosjekter i en tidlig fase justeres for å oppnå et forbedret helhetsresultat.

Felles prosess vil innebære at både politikere og administrasjon får bedre materiale som grunnlag for sine beslutninger. Planens faktiske konsekvenser blir anskueliggjort ved behandlingen. Dette kan bidra til å høyne bevisstheten både for administrasjon og politikere i forhold til hva planvedtak faktisk medfører i forhold til omgivelsene.

For høringsinstanser, naboer og andre som har uttalerett/klagerett vil den samlede dokumentasjon gi et bedre bilde av det de skal forholde seg til. Ut fra tanken bak medvirkning i planprosessen er det et klart pluss at berørte parter og instansers uttalelser og eventuelle merknader og innsigelser baserer seg på et mest mulig realistisk bilde av hva forslaget vil innebære av utbygging.

Det er likevel ikke gitt at dette samlet sett vil være en effektiv og hensiktsmessig løsning. Planprosess, vedtak og planmyndigheter er organisert med egne regler i plan- og bygningsloven, og byggesaksbehandling, vedtak og bygningsmyndig­heter er tilsvarende regulert. Det har vært hevdet at en sammenslåing av disse to prosessene også vil kunne føre til mer byråkrati, ved at det innføres et nytt ”spor”. Det vil også kunne resultere i merarbeid ved at det blant annet vil kunne generere flere klager, i det flere vil få varsel i ”byggesaken” enn etter de vanlige regler.

Sektormyndigheter, fylkeskommuner og nabokommuner har etter dagens regler innsigelsesadgang knyttet til planer, mens det ikke er tilsvarende ordning for byggesaker. Innsigelser i plansaken der man har valgt felles prosess vil innebære at byggesaksbehandlingen som del av samme prosess må utsettes i påvente av avklaring av innsigelsen hos statlig myndighet. På den annen side er klageadgangen knyttet til samme forhold som har vært oppe i innsigelsessaken begrenset i en senere klageomgang. Ved at eventuelle klager på planvedtaket og rammetillatelsen vil komme samtidig vil man ha fordelen av å kunne behandle klagene under ett.

En felles prosess vil kunne være en fordel for tredjemenn (naboer, andre berørte, andre myndigheter) som også vil få alt samlet.

På bakgrunn av ovenstående hensyn, og for å imøtekomme mandatet har utvalget foretatt en nærmere vurdering av de to mulige prosesser for en mer effektiv plan- og byggesaksbehandling – parallell prosess og felles prosess for plan- og byggesak. Det er tatt utgangspunkt i Planlovutvalgets forslag til nye bestemmelser for planbehandlingen.

13.7.8.2 Felles prosess

13.7.8.2.1 Generelt

Felles prosess for plan og byggesak vil særlig kunne være aktuelt der det foreligger klare overordnede planer og føringer for hvordan et område er tenkt utformet og anvendt. Det bør sikres at ikke store ressurser brukes til detaljert prosjektering uten at plangrunnlaget er avklart. En betingelse for en samkjørt behandling er derfor tilstrekkelig god planavklaring på kommuneplan- eller regulerings(områdeplan)nivå. Dette betinger at kommunen og statlige og regionale aktører avklarer rammebetingelsene tidlig i planprosessen. Sannsynligheten for at en prosjektplan/detaljplan i tråd med overordnede planer og retningslinjer blir vedtatt, er relativt stor og det vil derfor ikke være så risikofylt for utbygger å starte prosjekteringen samtidig med utformingen av planforslaget. En felles prosess med plan- og byggesaksbehandling vil stille krav til utbygger om at han på et tidlig tidspunkt har klarlagt hvordan utformingen av tiltaket skal være. All dokumentasjon som kreves for en rammesøknad og forhold som kan ha betydning for naboene, må være klart ved varslingen av planen/byggeprosjektet.

Dagens praksis synes å være at en del utbyggere/forslagstillere på et foregrepet tidspunkt fremmer et planforslag som skal åpne for senere byggeprosjekt. I en del tilfelle er det ikke tilstrekkelig klart hvordan prosjektet skal utformes på dette tidspunktet. Når rammesøknaden senere utformes viser det seg at gjennomføringen av prosjektet vil kreve en eller flere dispensasjoner fra den nylig vedtatte planen, eventuelt mindre vesentlige endringer av planen. Private planforslag bør kunne utformes slik at det ikke er nødvendig med dispensasjon fra planen for å få gjennomført det planlagte byggeprosjektet.

For noen større utbyggere er detaljprosjektering i dag ikke lenger en arbeidsfase langt ut i et byggeprosjekts livsløp, fordi man benytter standardisering og gjenbruk av byggesystemer og konstruksjonsprinsipper. I noen tilfelle vurderer utbyggere tomtekjøp på bakgrunn av forhåndsdefinerte kostnadsdrivere som omhandler mer enn flateareal og mønehøyder i en reguleringsplan. Man vurderer ofte salgbart areal på lik linje med konstruksjoner, leilighetsstørrelser og planløsninger, slik at for eksempel en leilighetsblokk eller et utbyggingsfelt i noen tilfelle vil bli ”prosjektert” på detaljnivå ved første gangs vurdering av tomt. For denne type utbyggere vil planarbeid og byggprosjektering være mer naturlig overlappende arbeidsoppgaver med hensyn til faser og fremdrift, slik at det antakelig vil ligge godt til rette for en felles prosess med plan og byggesak.

Det antas å kunne være en fordel med felles prosess der det må tas høyde for endringer i markedet underveis. Kontinuerlige prosjekttilpasninger og endringer i rammeforutsetningene i forbindelse med et prosjekt bør kunne behandles parallelt. Dette vil kunne gi mer forutsigbarhet i prosjektene som igjen vil gi bedre muligheter for utbyggere til å gjennomføre prosjekter av god kvalitet og hindre feil.

13.7.8.2.2 Felles varsel

I mindre og enkle saker om detaljplan vil de som skal ha varsel være tilnærmet de samme som anses som naboer i byggesaksbehandlingen, mens for større/vanlige detaljplaner er det i tillegg krav om høring og offentlig ettersyn. I slike saker er det allerede etter dagens regler likevel krav om at grunneiere og rettighetshavere i området så vidt mulig skal underrettes ved brev når planen legges ut til offentlig ettersyn. Dette er videreført i Planlovutvalgets forslag, til § 11-6 fjerde ledd, der det heter at ”registrerte grunneiere og festere, og så vidt mulig andre rettighetshavere i planområdet og naboer til planområdet skal underrettes ved brev om forslag til områdeplan med opplysning om hvor det er tilgjengelig.” Bestemmelsen er foreslått å gjelde tilsvarende for detaljplan, jf. forslag til § 12-4 første ledd.

I bestemmelsen om nabovarsling av byggesaker, heter det etter dagens regler at naboer og gjenboere skal varsles, jf. § 94 nr. 3 første ledd og utvalgets forslag § 21-3. Dette er i retts- og forvaltningspraksis forstått slik at det er de grunneiere som grenser til den eiendommen som skal bebygges, samt de grunneierne som er gjenboere, dvs. for eksempel har eiendom på andre siden av en vei, jernbane eller lignende, som har krav på varsel. Dette innebærer at det er en snevrere gruppe som har krav på varsel om byggetiltaket enn de som har krav på underretning om planforslaget. Dersom plan og byggesak skal behandles i en felles prosess vil dette resultere i at en videre krets får varsel om byggetiltaket enn etter en normal prosedyre. Dette kan på den ene siden anses som en fordel for de som blir berørt av tiltaket, men som ikke etter dagens regler har krav på nabovarsel, mens det på den annen side vil kunne medføre et større antall merknader og klager på tiltaket. Det er uansett viktig at berørte parter føler trygghet for at deres interesser blir ivaretatt, og i varselet bør det derfor fremkomme tydelig at saken behandles felles og at eventuelle merknader eller klager må fremsettes for både planen og byggetiltaket samtidig.

Felles varsling forutsetter at prosjekteringen av byggetiltaket er så klart når planen skal varsles, at naboene får opplysninger nok til å forstå hva det planlagte tiltaket vil bety for dem. Dersom man skal ha felles varsling, må underretningen om planforslaget til grunneiere og rettighetshavere som også er naboer etter gjeldende lov § 94 nr. 3, jf. forslaget § 21-3, inneholde materiale som tilsvarer det som sendes naboene ved varsel om byggesøknad, eventuelt som gjøres tilgjengelig på annen måte. Dette vil kunne by på problemer for tiltakshaver/forslagstiller dersom prosjekteringen ikke er kommet tilstrekkelig langt. Ved at en slik ordning eventuelt gjøres valgfri, vil det likevel være opp til tiltakshaver/forslagstiller å vurdere om han mener han kan oppfylle kravet til dokumentasjon i ”byggesaken” på valgtidspunktet, som bør være i oppstartsmøtet.

Detaljene om varslingen bør utformes i forskrift.

13.7.8.2.3 Frister

Frist for uttalelse/merknader

I Planlovutvalgets forslag til § 11-6 – behandling av områdeplan (gjelder tilsvarende for detaljplan, jf. § 12-4 første ledd) foreslås en frist for uttalelse på 6 uker. I dagens byggesaksregler er fristen for naboene til å komme med merknader 2 uker. Dersom det skal legges til rette for felles prosess i plan- og byggesak, må det være en felles frist for å komme med merknader både på planforslaget og søknaden om rammetillatelse for selve byggeprosjektet. Dersom fristen for å avgi merknader på planforslaget ikke skal kortes ned i forhold til dagens regler og forslaget fra Planlovutvalget, må fristen være 6 uker. Det antas ikke å være noe til hinder for at fristen for å avgi nabomerknader på selve byggeprosjektet vil være 6 uker, da kommunen vil ha bedre tid til å behandle rammesøknaden ved felles prosess.

Etter dagens regler mottar kommunen merknadene fra høringen av plan, mens ansvarlig søker etter nyordningen er mottaker av nabomerknader i byggesaken. Dersom plan- og byggesaksprosessen skal slås sammen, vil merknadene gjelde både plan- og byggesaken, og det kan stilles spørsmål om det er mer naturlig at kommunen mottar og behandler merknadene samlet. En slik løsning vil imidlertid være et tilbakeskritt i forhold til den nylig vedtatte lovreformen. Utvalget mener derfor at løsningen bør være at forslagstiller mottar merknader for både plan og byggesak og kommenterer disse under ett før oversendelse til kommunen.

Saksbehandlingsfrister

Kommunen har etter dagens regler en frist på 24 uker på å behandle et planforslag etter offentlig ettersyn. Dersom denne fristen opprettholdes, vil felles vedtak på plan og rammesøknad treffes innenfor denne fristen. Dagens frist på 12 uker for rammetillatelse vil vanskelig kunne gjelde for saker som behandles felles med detaljplan. Et forslag om felles prosess må innebære at det enten foreslås egen frist for denne type saker eller at det i slike tilfelle gjøres unntak fra den gjeldende fristen på 12 uker. En egen frist vil kunne virke negativt ved at det lett vil fremstå som mer byråkratisk med ennå et nytt ”spor”. Utvalget finner derfor at det må gjøres unntak fra fristen dersom felles prosess gjennomføres.

Det vil være naturlig at kommunen avklarer prosessen og fristene med forslagstiller allerede i oppstartsmøte.

13.7.8.2.4 Myndighet og kompetanse

For alle detaljplaner som er i tråd med rammer og retningslinjer i kommuneplan eller områdeplan, og hvor det ikke har vært vesentlige innvendinger fra berørte offentlige myndigheter eller interesser, kan kommunestyret etter Planlovutvalgets forslag, delegere vedtaksmyndigheten. Dette gjelder uavhengig av detaljplanens størrelse eller kompleksitet.

Planlovutvalget legger opp til en ytterligere forenklet saksbehandling for mindre og enkle detaljplaner som fullt ut er i samsvar med overordnet plan. I slike tilfeller gjelder saksbehandlingsreglene for mindre endringer av områdeplan, dvs. en begrenset varsling til berørte myndigheter, og eierne og festerne av eiendommer som direkte berøres av vedtaket.

For begge disse typer detaljplaner kan kommunestyret delegere vedtaksmyndigheten.

Med de begrensninger som Kommuneloven gir (jf. § 23 nr. 4), vil det således være adgang til å delegere også til administrasjonen å fatte planvedtak i kurante saker som ikke er av prinsipiell betydning. Dette antas å være vesentlig for felles vedtak av plan og rammetillatelse.

I saker der vilkårene for å delegere myndigheten til å vedta detaljplaner ikke er til stede, vil byggesaken - antakelig som i dag - vedtas av administrasjonen mens planen må vedtas av kommunestyret. I slike saker ligger det ikke så godt til rette for felles/samtidig vedtak plan- og byggesak. Dette vil gjerne være saker som også av andre grunner ikke egner seg til behandling i en felles prosess, eventuelt som har krav til for eksempel konsekvensutredninger og utarbeidelse av planprogram.

Det vil være opp til den enkelte kommune hvordan man organiserer behandlingen av planer og byggesaker. Dersom det skal gjennomføres en felles prosess med plan og byggesaksbehandling, vil dette kreve at de som skal behandle denne type saker har kompetanse både på plan og byggesaksbehandling, eventuelt må organiseringen av arbeidet internt i kommunene legge til rette for et samarbeide mellom plan- og byggesaksavdelingene/medarbeiderne. I små kommuner med få ansatte antas det at det allerede i dag er de samme personer som behandler både plan og byggesaker.

13.7.8.2.5 Oppstartsmøte

Planlovutvalget legger opp til et obligatorisk oppstartsmøte for private forslagstillere av detaljplaner jf. dets forslag § 12-4 andre ledd. I dette møte skal også andre berørte myndigheter delta. I særmotivene til lovforslaget uttales det at det med berørte myndigheter siktes til myndigheter på kommunalt nivå. Det er kommunen som skal være ansvarlig for gjennomføring av og opplegg for oppstartsmøte. Hensikten med et slikt oppstartsmøte er at kommunen blir informert om planlagt innhold og avgrensning av detaljplanen, og at kommunen kan avklare hvilken plansituasjon som finnes i området, hvilke krav til ny planlegging som vil bli utløst, og hvordan kommunen kan bistå med avklaring av planspørsmålet.

Det vil også være naturlig i et slikt oppstartsmøte å vurdere om det ligger til rette for en felles prosess med behandling og godkjenning av søknad om rammetillatelse. Hvis så er tilfelle, vil man kunne planlegge det videre løpet for prosessen i møtet på forhånd. Forslagstiller/tiltakshaver bør derfor på dette tidspunktet ha en klar oppfatning av om det er aktuelt med en felles prosess med plan- og byggesaksbehandling.

13.7.8.2.6 Saker som er særlig uaktuelle for felles prosess

For detaljplaner som kan ha vesentlige virkninger for miljø, naturressurser eller samfunn, og hvor det etter Planlovutvalgets forslag er krav om utarbeidelse av planprogram og konsekvensutredning, ligger det dårligere til rette for felles behandling av plan og byggesak. En konsekvensutredning kan eventuelt vise at det er behov for oppfølgende undersøkelser knyttet til gjennomføringen av planen, og det vil i slike tilfelle være vanskelig for utbygger/tiltakshaver allerede på dette tidspunktet å ha kommet så langt i prosjekteringen at rammesøknad kan fremmes/varsles samtidig. I en del saker vil manglende planavklaring være til hinder for å velge felles plan- og byggesaksprosess. Felles prosess i de tilfelle der en detaljplan ikke er i overensstemmelse med overordnede planer vil derfor være uaktuelt.

Dersom en forslagstiller ønsker å fremme et privat planforslag hvor det skal oppføres flere bygninger, følger ofte kommunen en praksis der de krever én søknad for hver bygning, selv om det er samme utbygger som skal oppføre alle bygningene. En slik fremgangsmåte har den fordel at det for hver bygning vil være ett vedtak, en ”byggesaksmappe” osv. og dette er hensiktsmessig for senere eiere av den enkelte bygning, dersom det senere skal gjøres søknadspliktige endringer på bygningen. For kommunens interne rutiner med hensyn til arkivering, registrering osv. er det også en fordel at hver bygning behandles som en ”sak”. En slik fremgangsmåte følger imidlertid ikke direkte av noen bestemmelse i loven. Dersom slik fremgangsmåte følges antas det ikke å ligge særlig godt til rette for felles prosess, med felles varsling, protester osv. mens det ikke antas å være noe til hinder for at man benytter parallell prosess.

13.7.8.2.7 Ett eller to vedtak?

Det kan stilles spørsmål ved om avgjørelsen i plan og byggesaken ved felles prosess skal anses som ett eller to vedtak. Hvis det skal anses som to vedtak, må vedtakene kunne påklages separat. Det kan tenkes at noen er interessert i å klage på en detalj i planen, for eksempel regulering av felles avkjørsel eller lignende, mens de ikke er negative til selve byggetiltaket. Det kan også for eksempel være estetikken eller materialbruken i byggeprosjektet man ønsker å påklage, mens planen som sådan er akseptert fordi den ikke sier noe bestemt om akkurat den detalj som ønskes påklaget. Det vil da være mulig å behandle klagen på planen eller byggesaken hver for seg. Det vil i slike tilfelle være en risiko for utbygger dersom han starter byggingen før klagen på planen er avgjort, da klagen på planen kan bli tatt til følge og forutsetningene for prosjektet endrer seg. Dette vil også være aktuelt i en del saker allerede etter dagens ordning og er derfor ikke noe argument mot en felles prosess.

Dersom avgjørelsen i plan og byggesaken anses som ett vedtak, vil det kunne bli problematisk å avgjøre hvem som er klageberettiget. Kretsen av klageberettigede er i utgangspunktet forskjellig for plansaker og byggesaker, og en utvidelse av kretsen klageberettigede for byggesaker vil kunne resultere i merarbeid i forhold til dagens ordning. Det antas også å bryte med forvaltningslovens grunnprinsipper for hvem som bør ha klageadgang. Klager fra de som ikke er parter eller ikke anses å ha rettslig klageinteresse har kommunen plikt til å avvise. Dersom det innkommer klager på byggetiltaket fra en som kun er klageberettiget i forhold til planen, må kommunen i tilfelle kunne avvise klagen.

Et viktig poeng i vurderingen av om avgjørelsen i en felles plan og byggesak skal fattes som ett eller to vedtak er at et planvedtak har en annen rettsvirkning enn et vedtak om rammetillatelse. En rammetillatelse har gyldighet i 3 år hvis tiltaket ikke settes i gang, mens et planvedtak har gyldighet til planen blir opphevet av et nytt planvedtak. Dette innebærer at selv om man behandler planen og byggesaken i en felles prosess frem til endelig vedtak, må det fattes ett planvedtak og ett vedtak om rammetillatelse.

13.7.8.2.8 Lovregulering av utbyggingsavtaler – konsekvenser for felles prosess?

I Ot.prp. nr. 22 (2004-2005) fremmet regjeringen forslag til lovregulering av utbyggingsavtaler, som er betegnelsen på avtaler som inngås mellom kommunen og en eller flere utbyggere om utbygging av et konkret område innenfor rammen av en kommunal arealplan. Forslaget ble vedtatt med enkelte endringer, jf. Innst. O. nr. 73 (2004-2005) Innstilling fra kommunalkomiteen om lov om endringer i plan- og bygningsloven (utbyggingsavtaler) og Beslutning O. nr. 65 (2004-2005). Det er vedtatt en egen bestemmelse om saksbehandling og offentlighet, jf. § 64 c. Kommunen har etter denne bestemmelsen plikt til å kunngjøre oppstart av forhandlinger om utbyggingsavtale. I særmerknadene er det uttalt at oppstart av planarbeidet og oppstart av forhandlinger kan kunngjøres samlet. Det er kun i de tilfellene avtalen går ut over det kommunen ensidig kan pålegge gjennom plan, at det er krav om at fremforhandlet forslag til avtale skal legges ut til offentlig ettersyn. I slike tilfelle vil dette kunne skje sammen med planforslaget. På samme måte som en vedtatt arealplan, skal en inngått utbyggingsavtale kunngjøres. Dersom en utbyggingsavtale er fremforhandlet parallelt med utarbeidelse av ny arealplan, kan kunngjøringen tidligst skje samtidig med kunngjøring av den nye planen.

I forhandlingsprosessen mellom kommunen og utbygger avklares det hvilke infrastrukturtiltak utbygger skal påta seg. Avtalen kan ikke vedtas før planen er vedtatt, men det kan skje i samme kommunestyremøte dersom prosessene har gått parallelt. Det er ikke innført delegasjonssperre for inngåelse av avtale, slik at andre enn kommunestyret kan inngå slik avtale, men det antas at det i hovedsak vil være kommunestyret som inngår slike avtaler, jf. Ot.prp. nr. 22 (2004-2005) side 62.

Hvorvidt det er aktuelt med felles prosess der både plan-, avtale- og søknadsprosessen tas samlet, vil blant annet være avhengig av hvor usikkert resultatet av forhandlingene om utbyggingsavtale er. Resultatet vil få betydning for økonomien i prosjektet og eventuelt medføre behov for omprosjektering. På den annen side vil utbygger måtte forholde seg til tre forskjellige saksbehandlingsprosedyrer gjennom plan-, avtale- og søknadsbehandling, og et ønske om å forenkle dette ved å kjøre ”ett løp” vil trolig likevel være aktuelt i noen tilfelle. En avklaring i oppstartsmøtet vil kunne rydde av veien det usikkerhetsmomentet som et krav om utbyggingsavtale vil innebære.

13.7.8.3 Parallell behandling

Et alternativ til felles prosess vil være parallell behandling, som også praktiseres til en viss grad i enkelte kommuner allerede i dag. Dagens regler er ikke til hinder for dette. Planlovutvalget har foreslått en regel som slår fast at det skal være adgang til å slå sammen utarbeiding av detaljplan med behandling og godkjenning av søknad om rammetillatelse. Utvalget åpner også for at kommunen kan treffe samtidig vedtak om detaljplan og rammetillatelse.

En fremgangsmåte med parallell behandling av plan og byggesak vil ikke innebære at søknaden om rammetillatelse varsles samtidig med detaljplanen. Der det ligger til rette for slik behandling vil varslingsreglene for planen følges og først etter at merknadene til planen er innkommet til kommunen og vurdert, eventuelt tatt til følge, vil byggesøknaden kunne nabovarsles og innsendes til kommunen for videre behandling sammen med detaljplanen. Både naboer og andre berørte samt sektormyndighetene vil dermed få plansaken og byggesaken til vurdering hver for seg og man oppnår således ingen effektiviseringsgevinst for disse ved en parallell behandling.

Fristene for å behandle planen med de merknader som er innkommet, er i dag 24 uker fra beslutning om utleggelse til offentlig ettersyn, mens fristen for å behandle en rammesøknad er 12 uker. Fristen løper fra søknaden innkommer kommunen og anses fullstendig. Dersom denne fristen skal opprettholdes, vil det kunne vanskeliggjøre en parallell prosess frem til samtidig vedtak fordi tidspunktet for innsendelse av søknaden om rammetillatelse i tilfelle må tilpasses fristen for planbehandlingen. Ved en parallell behandling av plan og byggesak, vil det derfor være mest praktisk at fristen for å behandle byggesaken likevel ikke gjelder. Det vil være naturlig at kommunen avklarer prosessen og fristene med forslagstiller allerede i oppstartsmøte.

Resultatet av behandlingen vil munne ut i to vedtak som kan fattes samtidig, men som kan påklages separat. Dersom det innkommer klager både på plan og byggesaken, vil disse likevel kunne behandles sammen og oversendes fylkesmannen samtidig. Etter siste lovendring skal likevel ikke klagen på byggesaken behandles dersom den gjelder samme forhold som klagen på planen.

En fremgangsmåte som beskrevet innebærer tidsbesparelser for forslagstiller/tiltakshaver, som får avgjort rammesøknaden samtidig med at planen vedtas, mens det for andre berørte ikke medfører noen effektiviseringsgevinst. For kommunen vil en parallell prosess innebære at plan og byggesaksadministrasjonen må samarbeide om ”saken”, og det vil kunne føre til et bedre sluttresultat dersom rammesøknaden ses i sammenheng med planutkastet før endelig vedtak.

13.7.8.4 Utvalgets forslag

Som tidligere nevnt er dagens regler ikke til hinder for at man benytter parallell prosess av plan og byggesaksbehandling. Etter en vurdering av de to prosessene – felles eller parallell - er Bygningslovutvalget kommet til at det i noen typer saker vil kunne være en fordel å behandle plan og byggesaken i en felles prosess som avsluttes med to vedtak som kan fattes i samme møte. Det vil kunne være besparende både for kommune og utbygger samt at det vil gi et mer illustrerende materiale for de berørte naboer og andre for å kunne vurdere konsekvensene av det planlagte tiltaket.

Utvalget mener en slik ordning skal være frivillig og har foreslått regler om dette.

13.8 Klageordningen

13.8.1 Mandatet

I Bygningslovutvalgets mandat heter det blant annet :

”Utvalget skal foreta en total gjennomgang av bygningslovgivningen med sikte på forenkling. Enklere og raskere prosesser vil gi grunnlag for kostnadsreduksjoner for både boligprosjekter og øvrige byggetiltak og virke motiverende for igangsetting av nye tiltak. Utvalget bør legge vekt på å utrede og foreslå lovregler eller endringer i eksisterende bestemmelser eller fjerning av bestemmelser der utvalget selv mener det er behov for reform.”

Det heter videre bl.a.:

” Søknadssystem og saksbehandling

…(...) Et hovedformål med utvalgets gjennomgang av søknads- og meldingssystemet skal være forenkling. Utvalget må ta utgangspunkt i reformen fra 1997 basert på de foreløpige evalueringer og vurdere reglene med sikte på enklere prosesser for kommunenes behandling av de enkelte byggesaker.”

Behovet for enklere og raskere prosesser gjelder hele byggesaksprosessen, også klagesaksbehandlingen. De fleste vedtak som treffes vil ikke bli påklaget, og behovet for enkel og effektiv saksbehandling er derfor størst i den delen av prosessen som fører fram til førsteinstansens vedtak. Klagebehandlingen inngår imidlertid i det totale bildet, og utvalget har vurdert tiltak som kan forenkle eller effektivisere også denne delen av saksbehandlingsprosessen.

13.8.2 Gjeldende rett

13.8.2.1 Innledning

Etter forvaltningsloven § 28 kan enkeltvedtak påklages av en part eller en annen med rettslig klageinteresse i saken. Plan- og bygningsloven § 15 avklarer forholdet til forvaltningsloven og klage. Bestemmelsen gjelder både plansaker og byggesaker. Utgangspunktet er at forvaltningslovens bestemmelser gjelder, men enkelte særregler følger av plan- og bygningsloven.

Plan- og bygningsloven inneholder bestemmelser om at noen enkeltvedtak ikke kan påklages, se for eksempel § 20-5 niende ledd, og § 95 b. Klageadgangen ble begrenset ved lov av 7. mai 2004 nr. 24. Plan- og bygningsloven § 15 ble da endret med virkning fra 1. juli 2004.

Plan- og bygningsloven § 15 andre ledd fastsetter en utvidet klagerett i forhold til forvaltningsloven § 28 første ledd. Etter forvaltningsloven kan et vedtak påklages av en part eller ”annen med rettslig klageinteresse” i saken, dvs. enkeltpersoner, grupper, institusjoner og organisasjoner som har en særlig tilknytning til saken. Selv om begrepet ”rettslig klageinteresse”, på grunnlag av forarbeider og forvaltningspraksis, er tolket svært vidt, er det på det rene at det ikke omfatter berørte kommunale, fylkeskommunale og statlige myndigheter som ellers kan ha myndighet eller rett til å uttale seg i plansaker eller saker om dispensasjon fra plan. Slike organer er derfor uttrykkelig gitt klagerett når vedtaket berører vedkommende myndighets saksområde.

Alle sider ved et enkeltvedtak kan påklages; saksbehandlingen, skjønnsutøvelsen, lovtolkingen eller det faktiske grunnlag forvaltningen har bygd på. Det er adgang til å klage på vilkår knyttet til en tillatelse, at man har fått mindre enn det man har søkt om, osv. Klageadgangen etter forvaltningsloven er således relativt omfattende.

Hvis ikke førsteinstansen enten avviser klagen, eller omgjør sitt vedtak slik at klageren får fullt medhold, sendes klagen til klageorganet, som har kompetanse til å omgjøre underinstansens vedtak, jf. forvaltningsloven § 34. For vedtak truffet i medhold av plan- og bygningsloven er departementet klageinstans, jf. plan- og bygningsloven § 15 fjerde ledd. Kompetansen er delegert til fylkesmannen. Klageinstansens vedtak kan ikke påklages uten særskilt hjemmel. Dette gjelder selv om den som ønsker å klage har fått medhold i første instans, og motparten får medhold i annen instans.

I tillegg til den omgjøringskompetansen som følger av klage, har forvaltningen i en viss utstrekning også kompetanse til å omgjøre enkeltvedtak av eget tiltak, jf. forvaltningsloven § 35.

13.8.2.2 Nærmere om klageretten i plan- og bygningsretten

13.8.2.2.1 Hvem kan klage

Som nevnt bygger gjeldende plan- og bygningslov på at forvaltningslovens klage- og omgjøringsregler gjelder så langt ikke annet følger av særskilte bestemmelser i plan- og bygningsloven. Kretsen av klageberettigede er i samsvar med dette begrenset til parter og de som for øvrig har rettslig klageinteresse. Når det gjelder partsbegrepet i forhold til nabointeresser vises det til punkt 13.6.

Hvem som har rettslig interesse i byggesaker må avgjøres konkret. Dersom vedkommende som klager ikke har rettslig interesse skal klagen avvises. Tradisjonelt har man i byggesaker vært liberal når det gjelder hvilke interesser som kan gi klagerett. I forarbeidene til gjeldende lov heter det om dette i Ot.prp. nr. 56 (1984-85) side 106:

”For øvrig gjelder forvaltningslovens krav til ”rettslig klageinteresse”. En forutsetter imidlertid at den lempelige fortolkning man i praksis har lagt til grunn ved klager etter bygningslovens § 17 også blir lagt til grunn i saker etter denne lov.”

Av Ot.prp. nr. 63 (1976-77), jf. NOU 1976: 27, fremgår det at regelen i dagjeldende bygningslov § 95 nr. 3 om at bygningsrådet skulle varsle alle som hadde protestert mot bygningsrådets vedtak, i praksis førte til at alle som hadde protestert også fikk klagerett. Etter gjeldende plan- og bygningslov § 94 nr. 3 skal naboer og gjenboere varsles ved byggesaksbehandling. Det samme gjelder ved behandling av dispensasjonssøknader. Dette gjør dem ikke uten videre til parter i saken, men dersom vedtaket vil påvirke vedkommendes interesser som nabo vil vedkommende ha rettslig interesse. Ombudsmannen la i årsmeldingen 1989 side 79 til grunn at naboer og gjenboere som er varslet og deretter har protestert, anses som parter i saken. Fra uttalelsen hitsettes:

”Etter mitt syn må naboer og gjenboere som er varslet og deretter har protestert, anses som parter i saken. Samme standpunkt synes også å være inntatt av A. Frihagen: Plan- og bygningsloven I (1988) s. 105. - Dette må videre føre til at den protesterende nabo under klagebehandlingen anses som ” motpart ” og derved har krav på varsel om klagen. Jeg viser til forvaltningslovens §33 og plan- og bygningslovens §15 om forholdet til forvaltningsloven. Av prinsippet i forvaltningslovens §33 første ledd følger at varslingsreglene i plan- og bygningslovens §7 tredje ledd og §63 nr. 2 annet ledd må gjelde tilsvarende i klageomgangen. Jeg vil også peke på at reelle hensyn taler for en slik løsning når det er søkeren som klager. Mulige nye anførsler fra søkerens side bør naboen få anledning til å imøtegå.”

Spørsmålet om hvem som kan ha rettslig interesse i forhold til vedtak med hjemmel i plan- og bygningslovgivningen, vil også måtte ses i lys av tolkingspraksis under EMK for så vidt gjelder hvem som anses berørt av anlegg og lignende som innebærer alvorlige miljøutfordringer. EMD har i sin praksis lagt til grunn at en i visse tilfeller har krav, etter konvensjonen, på informasjon fra offentlige myndigheter om bygg og anlegg som kan medføre miljøkonsekvenser av et slikt omfang at det berører ens ”privat- og familieliv”, jf. artikkel 8 nr. 1. Et slikt krav kan også, i visse tilfeller, bygges på informasjonskrav i kraft av retten til ytringsfrihet, jf. artikkel 10 nr. 1.

Det vises i den forbindelse til for eksempel Guerra m. fl. mot Italia , 19. februar 1998, Reports 1998-I (naboer til anlegg som produserte svært giftig avfall; manglende iverksetting av informasjonstiltak fra offentlige myndigheter), López Ostra mot Spania , dom 9. desember 1994, Series A 303-C (sjenerende lukt fra fabrikkanlegg) og Matschaps Smits m. fl. mot Nederland , avvisningskjennelse 3. mai 2001. Det ble påstått krenkelse av artikkel 8 og P1 artikkel 1, vernet om eiendomsretten, fordi nederlandske myndigheter hadde valg en trasé for jernbanelinje som ifølge klagerne ikke i tilstrekkelig grad tok hensyn til miljøet, men ensidig la vekt på kostnadseffektivitet. Saken ble avvist av EMD etter en omfattende og konkret vurdering av forholdsmessighetsprinsippet.

13.8.2.2.2 Omfanget av klageretten

Når det gjelder lovens plandel, vil det etter dagens lov blant annet være adgang til å påklage vedtak om reguleringsplan, jf. plan- og bygningsloven § 27-2, endring av plan, jf. plan- og bygningsloven § 28-1, vedtak om mindre vesentlige endringer med hjemmel i plan- og bygningsloven § 28-1 nr. 2, bebyggelsesplan plan- og bygningsloven § 28-2 og dele- og byggeforbud, jf. plan- og bygningsloven § 33. Kommunestyrets og departementets vedtak om å godkjenne eller endre arealdelen av kommuneplanen kan ikke påklages, jf. § 20-5, niende ledd.

Når det gjelder lovens byggesaksdel, vil det blant annet være adgang til å påklage vedtak knyttet til søknad om tillatelse etter plan- og bygningsloven § 93 (vedtak om å gi tillatelse eller avslå søknad), og vedtak knyttet til søknad om dispensasjon, plan- og bygningsloven § 7 (vedtak om å gi dispensasjon eller avslå søknad om dispensasjon). Ved trinnvis behandling, kan det klages over vedtak om rammetillatelse, jf. plan- og bygningsloven § 95 a nr. 1 og igangsettingstillatelse, jf. plan- og bygningsloven § 95 a nr. 2.

Det følger av dagens klagesystem at part eller den som har rettslig klageinteresse kan klage over planvedtak i ulike stadier av planprosessen: over vedtak om reguleringsplan, og senere vedtak som medfører endring av planen, og over bebyggelsesplan som bygger på reguleringsplanen. Det kan også klages flere ganger i løpet av byggesaksprosessen. Den som har klaget over vedtak om rammetillatelse, kan klage på nytt når det fattes vedtak om tilleggstillatelser eller igangsettingstillatelse.

Etter en lovendring 7. mai 2004 kan det likevel ikke klages over samme forhold flere ganger, se gjeldende lov § 15 tredje ledd som har slik ordlyd:

”Det kan likevel ikke klages på forhold som har vært avgjort tidligere gjennom klage eller innsigelse på reguleringsplan eller bebyggelsesplan.”

Bestemmelsen avskjærer klage over forhold som har vært avgjort tidligere gjennom klage eller innsigelse på reguleringsplan eller bebyggelsesplan. Det faktum at et forhold er avklart i planprosessen har i seg selv ingen betydning for adgangen til å klage, dersom det ikke har vært fremmet klage eller innsigelse over dette forholdet i planprosessen. At det eventuelt har vært klaget over samme forhold tidligere i byggesaksprosessen har ingen betydning for klageadgangen.

Bestemmelsens formål er å hindre ”omkamp” i form av klage på forhold som allerede er vurdert og avgjort ved departementets behandling av innsigelser på reguleringsplaner, eller ved klage. Planlovutvalget uttaler i NOU 2003: 14 side 264-265, at bestemmelsen vil øke forutsigbarheten og effektiviteten i plansystemet, og i Ot.prp. nr. 31 (2003-2004) uttaler departementet at en slik klargjøring vil kunne gi en raskere realitetsavklaring i mange saker, og redusere omfanget av unødvendige klager.

I de spesielle merknadene til bestemmelsens tredje ledd heter det blant annet, jf. Ot.prp. nr. 31 (2003-2004):

”Når departementet har tatt stilling til en arealbrukskonflikt gjennom en innsigelsesbehandling, er forholdet derfor å anse som avgjort og kan ikke kreves opp til ny prøving i forbindelse med en senere plan eller et vedtak som bygger på departementets avgjørelse. Nye forhold og nye og mer detaljerte planer, planelementer og vedtak vil imidlertid kunne påklages i senere sak. Bestemmelsen innebærer for eksempel at det ikke kan klages på vedtak om dispensasjon etter plan- og bygningslovens § 7, eller på vedtak om avgjørelse av byggesøknad etter plan- og bygningslovens § 95, dersom klagen reelt retter seg mot forhold som er behandlet gjennom klage på regulerings- eller bebyggelsesplanen som ligger til grunn for tiltaket. Det samme gjelder vedtak om mindre vesentlig endring av reguleringsplan eller bygge- og deleforbud som har vært avgjort gjennom klagesaksbehandling. Bestemmelsen innebærer at også klager over samme forhold fra andre klageberettigede kan avvises. Det forutsetter at kommunene har tilstrekkelig oversikt og tilstrekkelige informasjons- og varslingsrutiner i forhold til alle med rettslig klageinteresse med tilknytningen til det området vedtaket gjelder.”

Sentralt i bestemmelsen er at det ikke er tilstrekkelig for å avskjære klageadgangen at det har vært anledning til å klage. Det er et vilkår at det faktisk har vært klaget over planen, og at klagen har vært realitetsbehandlet (avgjort) av klageorganet. På den annen side er det tilstrekkelig at noen har klaget, at man selv ikke har benyttet klageadgangen har ingen betydning, den enkelte blir bundet av at andre har påklaget det tidligere vedtak om regulerings- eller bebyggelsesplan. Man vil også bli bundet av at offentlige myndigheter tidligere har fremmet innsigelse over et forhold.

Miljøverndepartementet har i rundskriv T-2/2004 gjort rede for når det kan klages, og behandlingen av den enkelte sak, blant annet hvordan uttrykket ”samme forhold” er å forstå. Rundskrivet behandler imidlertid bare den situasjonen at det klages over et planforslag, ikke hvor det klages i en etterfølgende byggesak. Drøftelsene i rundskrivet er derfor lite klargjørende for de problemstillinger som knytter seg til byggesaksbehandlingen.

Lovendringen er så ny at man har lite erfaring med hvordan begrensningen i klageadgangen slår ut i praksis.

13.8.2.3 Frister

Etter forvaltningsloven § 29 er klagefristen 3 uker fra det tidspunktet underretning om vedtaket er kommet frem til vedkommende part. Skjer underretningen ved offentlig kunngjøring, begynner klagefristen å løpe fra den dag vedtaket første gang ble kunngjort. Med hjemmel i plan- og bygningsloven § 6 er det fastsatt tidsfrister for kommunens saksbehandling, jf. forskrift om saksbehandling og kontroll i byggesaker (SAK) § 23. Saksbehandlingstiden i klagesaker er kortet ned ved at det i tillegg til fristen for klage ble innført en frist på 6 uker for kommunens behandling av klagen, dvs. fra kommunen mottar klagen, og klagefristen er utløpt, til denne oversendes klageinstansen. Klagesaker der det er gitt utsatt iverksetting, jf. forvaltningsloven § 42, skal behandles av klageinstansen innen seks uker.

Det er i dag ikke innført noen frist for klageinstansens behandling av klager der det ikke er gitt utsatt iverksetting. Det fremgår imidlertid av forvaltningsloven § 11 a om saksbehandlingstid, at forvaltningsorganet skal forberede og avgjøre saken uten ugrunnet opphold. Dersom fylkesmannen forstår at det må forventes at det vil ta uforholdsmessig lang tid før en klage kan avgjøres, skal fylkesmannen snarest mulig gi et foreløpig svar. I svaret skal det gjøres rede for grunnen til at klagen ikke kan avgjøres tidligere, og så vidt mulig angis når en avgjørelse kan ventes. Slikt foreløpig svar skal gis dersom klagen ikke kan besvares innen en måned etter at den er mottatt.

13.8.2.4 Klagebehandlingen

Etter plan- og bygningsloven § 15 er departementet klageinstans, men kompetansen er delegert til fylkesmannen.

En klage over et vedtak skal sendes underinstansen, og kommunene vil som førsteinstans behandle klagene før disse oversendes til fylkesmannen. Klagesakene behandles i det aktuelle politiske organet i kommunene (planutvalg, bygningsråd eller lignende, og eventuelt i kommunestyret). Underinstansen kan oppheve eller endre vedtaket dersom den finner klagen begrunnet. Dersom vedtaket opprettholdes, sendes saken videre til fylkesmannen for avgjørelse.

Det fremgår av forvaltningsloven § 33 at lovens kapittel IV og V gjelder tilsvarende for behandling av klagesaker, når ikke annet følger av bestemmelsen. Underinstansen skal foreta de undersøkelser klagen gir grunn til.

Klageinstansens kompetanse fremgår av forvaltningsloven § 34. Tas klagen under realitetsbehandling kan klageinstansen prøve alle sider av saken, herunder ta hensyn til nye omstendigheter. Klageinstansen skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Den kan pålegge underinstansen å foreta nærmere undersøkelser m.m. Der statlig organ er klageinstans for vedtak truffet av en kommune eller fylkeskommune, skal klageinstansen legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyre ved prøving av det frie skjønnet. Denne bestemmelsen er aktuell i saker der kommunen treffer vedtak etter plan- og bygningsloven. Vedtaket skal begrunnes i samsvar med bestemmelsene i forvaltningsloven §§ 24 og 25.

Unntaket i forvaltningsloven § 24 andre ledd gjelder ikke for klagesaker, her skal det alltid gis samtidig begrunnelse.

Dersom vilkårene for å behandle klagen ikke foreligger skal klageinstansen avvise saken. Etter forvaltningsloven § 28 tredje ledd andre punktum kan klageinstansens vedtak om å avvise klagen påklages, med de unntak som fremgår av bestemmelsen (a-d). Bestemmelsen lyder slik:

”Med mindre Kongen bestemmer annerledes, kan klageinstansens vedtak i klagesak ikke påklages. Klageinstansens vedtak om å avvise klagen kan likevel påklages, unntatt:

1. når også underinstansen traff vedtak om å avvise klagen,

2. når underinstansen har prøvd avvisningsspørsmålet og kommet til at vilkårene for realitetsbehandling er til stede,

3. når Kongen vil være klageinstans,

4. når klagen er avvist av en uavhengig klagenemnd.”

Avhengig av hva førsteinstansen har tatt stilling til, kan det altså være klagerett over klageinstansens vedtak om å avvise saken, mens det ikke vil være det ved en realitetsbehandling. Å fastsette regler om at klager av et bestemt innhold skal avvises, innebærer altså at man i noen tilfelle innfører et nytt trinn i klagebehandlingen. Selve behandlingsformen blir altså ikke enklere dersom klageren ønsker å få saken behandlet i så mange instanser som mulig – i noen tilfelle heller tvert imot.

13.8.3 Faktaundersøkelser

13.8.3.1 Saksbehandlingen i kommunene

I Bygningslovutvalgets faktaundersøkelse, jf. NOU 2003: 24, ble kommunene spurt om hvordan klagesakene behandles i kommunene. På spørsmål om hvilken type klagesaker som er gjenstand for politisk behandling, svarte 68 % av landets kommuner at alle klagesakene behandles på politisk nivå. I kommuner med fra 20 000 til 49 999 innbyggere svarte hele 83 % at alle klagesaker er gjenstand for politisk behandling. I 22 % av landets kommuner er det hovedsakelig saker med dispensasjon fra plan som er gjenstand for politisk behandling.

På spørsmål om hvordan klagebehandlingen gjennomføres svarte 81 % av kommunene at klagesakene kun undergis skriftlig behandling. Få saker gir foranledning til møte med klager.

13.8.3.2 Antall klager, saksbehandlingstid, stadfestelsesprosent

I NOU 2003: 24 omtalte utvalget Riksrevisjonens rapport Dok. nr 3:12 (2000-2001) om klagesaksbehandlingen ved fylkesmannsembetene. Undersøkelsen, som gjaldt virksomheten ved åtte fylkesmannsembeter i 1999, viste at det for klagesaker etter plan- og bygningsloven i gjennomsnitt tok 11 måneder fra kommunen fikk inn klagen til fylkesmannen hadde behandlet den. Den gjennomsnittlige behandlingstiden for klagesakene fra de var registrert inn ved fylkesmannsembetene var 6,3 måneder. Det var imidlertid store forskjeller mellom fylkene. Mens den totale behandlingstiden for klagesakene ved ett av embetene i gjennomsnitt var 16,6 måneder, var den 5,5 måneder ved et annet embete. Riksrevisjonens gjennomgang viste at lang saksbehandlingstid i hovedsak skyldtes at sakene hadde lang liggetid, dvs. den tid det tar fra saken blir registrert inn ved embetet til saksbehandlingen starter. Flere embeter forklarte dette med mangel på ressurser, men etter Riksrevisjonens vurdering var også embetenes organisering av klagesaksbehandlingen av stor betydning. For klagesaker etter plan- og bygningsloven viste således undersøkelsen at det var en sannsynlig sammenheng mellom kort saksbehandlingstid og gode rutiner for klagesaksbehandlingen, m.a.o. en indikasjon på at flere embeter hadde et betydelig effektiviseringspotensiale innenfor gjeldende rammer - både ressursmessige og lovgivningsmessige.

Statskonsults rapport 2001: 3 ”Fylkesmannen som rettssikkerhetsinstans” og Statskonsults rapport 2003: 2 ”Flere veier til målet”, følger opp Riksrevisjonens rapport, og tar for seg saksbehandlingstiden for klagesaker hos fylkesmannen. Det fremgår av disse rapportene at bare 8 embeter per 1. juli 2002 hadde en gjennomsnittlig saksbehandlingstid på tre måneder eller mindre. Flere av de fylkene som hadde svært lang saksbehandlingstid ved Riksrevisjonens undersøkelse i 1999 hadde i 2001 kommet ned i en saksbehandlingstid på mindre enn tre måneder, mens andre fylker hadde fått markert lenger saksbehandlingstid i 2001. Det fremgår videre av rapportene at det ikke er noen sammenheng mellom saksbehandlingstid og antall saker der klager får medhold. I gruppen med kort saksbehandlingstid finner man embeter med både høy, middels og lav stadfestingsprosent. Statskonsult fant heller ingen klar sammenheng mellom antall saker og saksbehandlingstiden. Rapportene viser at de fylkene som har høyt antall klager per innbygger også har arealer med store interessekonflikter og stort byggepress. Det fremgår at relativt mange klagesaker gjelder avslag på dispensasjoner fra arealplaner, og at status for planarbeidet i fylket og utforming av arealplaner har betydning for antall klagesaker. Dersom man ser på antall klagesaker i byggesaker innkommet og truffet i 2001, viser tilgjengelige data at underinstansens vedtak ble stadfestet i 2400 av 3087 saker, det vil si at klagen ble tatt helt eller delvis til følge i mer enn 20 % av sakene.

Kommunal- og regionaldepartementets kartleggingsprosjekt PBL 2002 gir på samme måte som Statskonsults undersøkelse, en oversikt over antall klagesaker hos fylkesmennene i 2002, antall innkomne saker, og antall vedtak som ble truffet. Det vites imidlertid ikke hva det klages over. Undersøkelsen viser at underinstansens vedtak ble stadfestet i 2465 av 3111 klagevedtak. Dette innebærer at klagen ble tatt helt eller delvis til følge i 646 saker, dvs. mer enn 20 %. Dette er omtrent samme andel som i 2001.

Ifølge tallmateriale utvalget har innhentet fra Moderniseringsdepartementet, var den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden for klager etter plan- og bygningsloven 4,6 måneder i 2004. Måltallet i tildelingsbrevet fra departementet er en saksbehandlingstid på høyst tre måneder. Åtte av 18 fylkesmannsembeter ligger i 2004 over dette måltallet. To av embetene har en gjennomsnittlig saksbehandlingstid på over 8 måneder, 2 har en saksbehandlingstid fra fem til seks måneder (mens ett embete har en saksbehandlingstid på under 2 måneder). Tallene for 2004 viser at ca. 19 % av klagene ble gitt medhold.

Det er iverksatt flere tiltak for å redusere saksbehandlingstiden for blant annet klager etter plan- og bygningsloven, etter at Stortinget i 2002 (Innst. S. nr. 82 2001-02) ga uttrykk for kritikk av den lange saksbehandlingstiden avdekket gjennom Riksrevisjonens undersøkelse av klagesaksbehandlingen i fylkesmannsembetene. Det er blant annet iverksatt en tiltaksplan overfor Fylkesmennene. Målet for tiltaksplanen var at ingen av fylkesmennene skulle ha lengre gjennomsnittlig saksbehandlingstid for klager etter sosialtjenesteloven og plan- og bygningsloven enn høyst tre måneder innen 30. april 2005. Saksbehandlingstiden for behandling av klagesaker etter plan- og bygningsloven i 2003 var ca. 4 måneder mot ca. 4,6 måneder i 2004 slik at saksbehandlingstiden ser ut til å øke.

At effekten av tiltakene ikke har blitt større, må ses i sammenheng med at mange embeter har rapportert om betydelig økning i antallet klagesaker etter plan- og bygningsloven.

13.8.3.3 Gjennomgang av klager behandlet hos fylkesmennene 2001

Som ledd i departementets kartleggingsprosjekt PBL 2002 ba Kommunal- og regionaldepartementet i brev av 20. august 2001 fylkesmennene om å få tilsendt kopi av de 15 siste enkeltvedtak i byggesaker. Det kom inn 270 klagevedtak truffet av fylkesmennene i 2001. Utvalget har gjennomgått klagevedtakene for å danne seg et inntrykk av

• hva det klages over

• forholdet til plan, om klagen gjaldt tiltak i strid med plan

• hvem som klager; naboer/tiltakshaver/interesseorganisasjon/offentlig instans

• om det er søkt om dispensasjon

• om klagen førte frem.

Utvalgets gjennomgang av sakene gir ikke grunnlag for å trekke slutninger med hensyn til om unødvendige klager utgjør et stort problem i byggesaksbehandlingen, eller om klagesaker generelt medfører vesentlige forsinkelser av større bygge-prosjekter. Gjennomgangen bekrefter imidlertid det som andre undersøkelser har vist; at en betydelig del av klagene knytter seg til tiltak som er i strid med plangrunnlaget, eller på annen måte er avhengig av dispensasjon. Av klagene over tiltak der dispensasjon ikke var en problemstilling, kom en del fra tiltakshaver selv. For øvrig viste gjennomgangen at ca 20 % av klagene førte frem. Også dette er i overensstemmelse med det som andre undersøkelser viser.

13.8.4 NOU 2003: 24 Mer effektiv bygningslovgivning

Utvalget tok i sin første delutredning, punkt 6.5, utgangspunkt i at klagesaksbehandlingen etter plan- og bygningsloven tar lang tid i både kommunene og hos fylkesmennene. En gjennomsnittlig lang saksbehandlingstid er i dårlig samsvar ikke bare med hensynene til en forutberegnelig, effektiv og kostnadsbegrensende forvaltningsprosess, men også med hensynet til borgernes rettssikkerhet generelt. Utvalget ville derfor søke å finne fram til virkemidler som er egnet til å avhjelpe denne situasjonen, spesielt i form av tiltak konkret rettet mot en reduksjon i antallet klagesaker.

Utvalget pekte på at et alternativ i denne forbindelse er å begrense adgangen til å påklage enkeltvedtak i byggesaker. Utvalget redegjorde for gjeldende rett og at systemet var slik at det var mulig å fremme klager både etter planvedtak (for eksempel først ved reguleringsplan, deretter ved bebyggelsesplan) og etter byggesaksvedtak (for eksempel først ved rammetillatelse, deretter ved tilleggstillatelser og etter igangsettingstillatelse). Dette gjelder selv om senere vedtak kun er en oppfølging av forutgående vedtak, og selv om begrunnelsen for klagen er den samme i hver klage. En slik vid klageadgang medfører at den som ønsker å bygge - til tross for at han holder seg innenfor regelverk, planer og andre vedtak - ikke kan være sikker på å få realisert sine byggeplaner før siste klagemulighet er benyttet. Dette kan føre til både langvarige og kostbare prosesser. Utvalget uttalte at en innstramming i forhold til muligheten for ”dobbeltbehandling” av klagegrunner, ville bli vurdert. Etter at utvalget avga sin første delutredning er det gjennomført en lovendring som har betydning for utvalgets vurderinger på dette punkt, se ovenfor.

Utvalget viste videre til at det ikke ser det som sin oppgave å vurdere organiseringen og den generelle ressurssituasjonen hos fylkesmennene som klageinstans i byggesaker. På bakgrunn av Riksrevisjonens undersøkelse og de tilbakemeldinger utvalget har fått i forbindelse med egne undersøkelser, kan det imidlertid slås fast at klagesaksbehandlingen etter plan- og bygningsloven fortsatt til dels tar uforholdsmessig lang tid både i kommunene og hos fylkesmennene.

13.8.5 Noen hovedpunkter fra hørings­uttalelsene

Få høringsinstanser har uttalt seg til dette punktet i utvalgets første delutredning. Uttalelsene er avgitt før klageadgangen ble begrenset ved endringen i plan- og bygningsloven § 15, og tar således utgangspunkt i den rettslige situasjonen slik den var før lovendringen av 7. mai 2004.

Oslo kommune

”Ca. 10 % av byggesakene i Oslo kommune blir påklaget. Klagegrunnene er ofte de samme som de samme klagerne har benyttet både ved regulerings- og bebyggelsesplan. Det blir videre ofte også klaget over samme forhold ved igangsettings- og tilleggstillatelser. Slike ”omkamper” går ut over effektivitet, økonomi og forutsigbarhet, og har medført at enkelte prosjekter har dratt slik ut i tid at de har blitt uaktuelle. Kommunen er av den oppfatning at naboer, gjenboere og andre med rettslig klageinteresse bør ha klageadgang, men at det som ligger innenfor planens ramme eller er avgjort av klageinstansen, ikke bør kunne påklages igjen. Det samme bør gjelde hvis det er avgitt protest eller klagegrunnen er vurdert i planbehandlingen. Derfor bør det for eksempel i en byggesak ikke kunne klages over høyden selv om det ikke er klaget over den i reguleringsplan. Det bør være tilstrekkelig at høyden er avgjort i reguleringsplanen.”

Fylkesmannen i Hedmark

”Fylkesmannen er uten videre enig i at den saksbehandlingstid som fremkom gjennom Riksrevisjonens undersøkelse er uakseptabelt lang. Vi er videre enig i at dette ikke bare er et ressursspørsmål, men også et spørsmål om prioritering og om å etablere gode rutiner både for kommunenes og fylkesmennenes klagesaksbehandling. Fylkesmannen i Hedmark har lagt ressurser i å utvikle gode ”maler/sjekklister” for kommunens saksbehandling i første instans, herunder dens klagesaksbehandling, samt anmodet om elektronisk overføring av kommunens dokumenter ved vår behandling. Dette har gitt gode resultater. Vår behandlingstid er nå ca 4 måneder, med siktemål om maks 3 måneder innen 01.01.05. Så langt vi erfarer er behandlingstiden vesentlig redusert også ved de andre embetene.

Vi støtter fullt ut utvalgets syn om at muligheten for ”dobbeltbehandling” av klagegrunner bør fjernes, men er mer i tvil om gevinsten ved innføring av mekling, jf. nedenfor.

Etter vårt skjønn kunne det imidlertid vært hensiktsmessig å få redusert antall klagesaker som gjelder ”bagatellmessige forhold”. Vi er imidlertid innforstått med at det byr på problemer å utforme materielle regler som trekker opp grensen for hva som skal anses som ”bagatellmessig” og som derfor ikke kan påklages, evt. bare kan påklages til kommunal klagenemnd.”

Trondheim kommune

”Ved behandlingen i bygningsrådet/det faste utvalg for plansaker ble det også ytret ønske om en vurdering av dagens bestemmelse om at vedtak som hovedregel kan iverksettes straks de er fattet. Dette for å motvirke at klageretten blir illusorisk ved at tiltaket er utført før klagen tas til behandling. Dagens vide klageadgang medfører at den som ønsker å bygge - i tråd med planer, vedtak og regelverk - ikke kan være sikker på å få realisert sine byggeplaner før siste klagemulighet er benyttet. Gjeldende regler fører til både langvarige og kostbare prosesser, som ikke står i forhold til antallet saker som blir omgjort etter klagebehandling. Trondheim kommune støtter derfor utvalget i vurderingen av å begrense dagens adgang til å påklage enkeltvedtak i byggesaker. Et annet mulig virkemiddel som foreslås for å redusere klageantallet, er å innføre mekling som alternativ til den tradisjonelle klagesaksbehandlingen. Vi viser i den sammenheng til vår drøftelse under kapittel 8.3.”

Justisdepartementet

”Det er positivt at utvalget har som målsetting å redusere antall klagesaker, jf. også merknadene til 8.3.”

13.8.6 Utenlandsk rett innenfor plan- og bygningsrettens område

13.8.6.1 Generelt

Klageadgangen er et tema som drøftes i flere land, og omfanget av klageadgangen er et politisk diskusjonstema i alle de nordiske land. Bakgrunnen for dette er at en omfattende klageadgang og påfølgende klagebehandling kan hindre fremdriften i en byggesak. Samtidig er adgangen til å klage over vedtak en viktig rettssikkerhetsgaranti i demokratiske land. Ulikheter i rettssystemene gjør det vanskelig å trekke direkte paralleller fra andre land, og utvalget har ikke funnet grunnlag for omfattende undersøkelser når det gjelder ulike lands regler på dette området.

Klageadgangen er på et overordnet nivå relativt lik i de nordiske land, selv om det er store ulikheter når det gjelder oppbyggingen av forvaltningsinstansene. Det er generelt adgang til å klage over vedtak for alle personer som er berørt av vedtaket, samt ideelle organisasjoner som representerer interesser som blir direkte berørt av vedtaket. Det er likevel noen ulikheter i klageadgangen. Island og Sverige har flere begrensninger i klageadgangen, mens Finland har en vid adgang til å klage. Utvalget vil nedenfor gi en kort oversikt over situasjonen i de nordiske land (kilde: Tema Nord 2004:526, Bygningslov for bedre bygg, sammenligning av bygningslovgivningen i Norden ).

13.8.6.2 Sverige

Også i Sverige er det stilt spørsmål ved i hvilken grad det bør være mulig å påklage ulike vedtak ved å påberope seg i prinsippet samme anførsler som i en tidligere sak.

Byggetillatelser kan påklages av berørte parter i henhold til hovedprinsippet for forvaltningssaker, men det er en begrensning i klageretten knyttet til spørsmål som allerede er behandlet i tidligere saker. Andre kommunale vedtak enn de som påklages på grunn av feil rettsanvendelse (laglighetsprövning) kan ikke påklages for så vidt gjelder spørsmål som allerede er avgjort gjennom detaljplan, områdesbestemmelser eller forhåndsbeskjed.

Plan- och bygglag (1987:10) § 2 andre ledd nr. 1 lyder slik:

”Sådana beslut får dock inte överklagas till den del de avser

1. frågor som redan är avgjorda genom detaljplan, områdebestämmelser eller förhandsbesked.”

Av proposisjon 1985/86: 1 fremgår at formålet med lovbestemmelsen er å bidra til en raskere prosess ved at det ikke kan klages over vedtak som allerede er rettskraftige, og som ligger til grunn for det vedtak som er gjenstand for klage.

Dersom bygningsmyndighetene anser at et spørsmål allerede er avgjort i et tidligere vedtak – og den som klager har hatt rett til å klage på dette – kan klageinstansen i vedtaket angi at det ikke kan påklages. Den klager som mener at spørsmålet ikke har vært behandlet tidligere kan gjennom klage få klageinstansens vurdering av dette spørsmålet, men ingen ytterligere prøving av saksforholdet.

Det ligger i lovbestemmelsen at eieren av en eiendom blir bundet av hva hans rettsforgjenger har gjort eller unnlatt, for eksempel ved eierskifte mellom to vedtak.

I svensk Karnov heter det at bestemmelsen innebærer at retten til å klage er avskåret dersom spørsmålet er avgjort i en tidligere vedtatt detaljplan, og at partene ikke kan klage over vedtak dersom saken er avgjort gjennom tidligere vedtatte områdebestemmelser. Også förhandsbesked får slik virkning på senere vedtak om byggetillatelse. En senere byggetillatelse kan således ikke påklages for så vidt gjelder forhold som er avgjort gjennom förhandsbeskedet, for eksempel spørsmål om lokalisering av bygningen. Dersom bygningsnemnden anser at spørsmålet allerede er avgjort i et tidligere vedtak, kan nemnden i byggetillatelsen angi at vedtaket ikke kan påklages. Dersom klageinstansen kommer til at kommunens vurdering er riktig skjer det ingen ytterligere behandling.

I SOU 2004:40 (Kortare instanskedja och ökad samordning) side 58, fremgår det at bestemmelsen ”anses nærmest umulig å praktisere” fordi det er vanskelig å trekke grensen mellom spørsmål som har vært prøvet tidligere og nye spørsmål. Det vises som eksempel til at dersom en byggetillatelse inneholder et lite avvik fra den gjeldende detaljplanen, vil byggeprosjektet ikke være avgjort i den endelig vedtatte planen.

13.8.6.3 Danmark

Det er klageadgang for berørte parter både i plansaker og byggesaker, men det er ikke klageadgang på utøvelse av kommunenes frie skjønn. Ved såkalt rettsanvendelsesskjønn er det imidlertid ubegrenset klageadgang.

13.8.6.4 Finland

Finland har en omfattende klagerett både for plansaker og byggesaker. Alle kan i prinsippet klage på alle typer planer, og berørte parter kan klage på vedtak vedrørende byggetillatelser. Ved søknader om riving og saker der miljøspørsmål berøres, kan alle klage. Den omfattende klageadgangen oppfattes av mange som et problem, og det er derfor en viss diskusjon rundt klageadgangen. Fra politisk hold har man imidlertid prioritert innbyggernes muligheter til medbestemmelse.

13.8.6.5 Island

For å kunne klage må man være direkte part i saken, men også nabo, privatpersoner, foreninger og organisasjoner som får sine interesser berørt av en sak vil være part. Ved revisjon av plan- og bygningsloven i 1998 ble det innført relativt sterk planstyring, og for klageadgang er den prinsipielle grunntanken at alle har adgang til å framføre sine synspunkter ved offentlig høring av en plan, men etter at den er vedtatt skal det bare være direkte berørte parter som kan klage. Dersom et byggetiltak er i overensstemmelse med vedtatt plan, vil en eventuell klage ikke få medhold.

13.8.7 Reformbehov

Adgangen til å påklage enkeltvedtak er en viktig rettssikkerhetsgaranti, og i utgangspunktet et gode for den enkelte borger. En målsetting om å effektivisere klagebehandlingen med sikte på raskere avgjørelser vil være gunstig både for den som klager og den som ønsker å sette i gang et tiltak. I den grad effektiviseringen skjer på bekostning av adgangen til å påklage vedtak eller kvaliteten på forvaltningens avgjørelser, må imidlertid behovet for raskere prosesser veies opp mot den enkeltes rettssikkerhet.

Det er mange årsaker til at antall klager innen dette saksområdet kan synes høyt. Fysiske endringer i nærmiljøet engasjerer enkeltmennesker i stor grad, og tiltak som påvirker miljøet utløser engasjement fra interessegrupper, organisasjoner mv. I tillegg kommer at mange byggetiltak berører naboeiendommene på forskjellig måte.

Problemene ved det som oppfattes å være unødvendige klager er knyttet til flere forhold: Dels vil både førsteinstansen og klageinstansen bruke ressurser på å behandle slike klager, og disse ressursene kunne alternativt vært nyttet til andre og viktigere oppgaver. Dels vil slike klager føre til ulemper for tiltakshaver ved at saksbehandlingen tar tid. Dette kan igjen føre til at tiltaket blir forsinket, og at kostnadene øker.

Som nevnt knytter en betydelig del av klagene i byggesaker seg til tiltak som enten viser seg å være i strid med vedtatte planer, eller saker der det er søkt om dispensasjon. Fordi utbyggere for å få gjennomført sine prosjekter relativt ofte finner grunn til å søke om endring av vedtatte planer, og/eller dispensasjon fra slike, eventuelt dispensasjon fra for eksempel byggeforbudet i strandsonen, vil man måtte forvente en del reaksjoner fra andre berørte i slike saker. Det kan være mange grunner til at en tiltakshaver finner det nødvendig å søke om en tillatelse som krever dispensasjon fra plan. Det kan være at plangrunnlaget er foreldet, eller for dårlig, eller det kan dreie seg om mindre avvik uten særlig betydning for omgivelsene. I den grad endringer blir gjennomført eller dispensasjon gitt, vil dette åpne for klager fra parter, og andre klageberettigete som er misfornøyd med det nye vedtaket. Planene vedtas etter en samordnet prosess som tar sikte på både bred deltakelse, konfliktløsning og eventuelt ivaretakelse av nasjonale mål. Etter utvalgets syn kan man vanskelig ha innvendinger mot at klageadgangen benyttes i slike tilfeller. Klageadgangen sikrer at det ikke gis dispensasjoner som setter til side de hensyn som er søkt ivaretatt gjennom den vedtatte planen. Disse sakene kan ikke sies å utgjøre noe nevneverdig problem under synsvinkelen unødvendige klager/forsinkelser.

Det faktum at mange kommuner har mangelfullt plangrunnlag kan for øvrig i seg selv bidra til klager over kommunens vedtak i enkeltsaker.

Utvalget finner grunn til å understreke at mange klager vil være berettigete, også om de ikke fører frem. Det kan være tvil knyttet til avgjørelsen selv om klager ikke gis medhold, eller det kan være begått saksbehandlingsfeil som gjør det naturlig å vurdere saken på nytt. Det må således vises noe varsomhet med å betegne klager som ”unødvendige”.

Utfordringen er å beholde god rettssikkerhet for dem som reelt sett har grunnlag for å bringe kommunens vedtak inn for høyere instans, samtidig som man unngår at klagebehandlingen hindrer ønsket fremdrift i byggesakene, og at klageadgangen i praksis blir et virkemiddel for den som ønsker å trenere gjennomføringen av lovlige tiltak.

Utvalget antar at problemet knyttet til ”omkamp”, dvs. at det reelt sett klages over samme forhold flere ganger, og at det klages over bagatellmessige forhold, ikke bør overdrives, og at slike klager neppe har stor betydning for de samlede byggekostnader. Som ledd i arbeidet med å effektivisere byggesaksprosessen totalt sett, vil imidlertid raskere klagebehandling utgjøre et viktig element. I et effektiviseringsperspektiv vil således antall klagesaker ha betydning, idet færre klager vil ha betydning for den totale ressursbruken, herunder tidsforbruket.

Etter utvalgets syn er det derfor grunn til å gå gjennom dagens klageadgang og klagesaksbehandling med sikte på å effektivisere også denne delen av prosessen.

Utvalget antar at det arbeidet som er satt i gang fra Moderniseringsdepartementets side med sikte på å redusere saksbehandlingstiden ved fylkesmannsembetene, på sikt vil gi resultater uavhengig av utvalgets forslag til endringer i plan- og bygningsloven. Allerede ved å nedarbeide eksisterende restanser vil mye være vunnet, da man må anta at restansene i seg selv er en viktig årsak til lang saksbehandlingstid.

Også andre tiltak som kan gjennomføres uten lovendring vil bidra til å redusere saksbehandlingstiden for klagesaker. Behandlingen av klagesakene kan tenkes effektivisert ved at behandlingsmåten i kommunene forenkles, jf. Bygningslovutvalgets faktaundersøkelse som viser at mange klagesaker er gjenstand for politisk behandling. Nærmere retningslinjer for hvilke saker som bør behandles politisk og hvilke som skal rett til fylkesmannen vil antakelig være effektiviserende. Tiltak som interkommunalt samarbeid og samarbeid mellom fylkesmennene kan også være virkemidler som bør vurderes, og som kan gjennomføres uten lovendring. Økt bruk av IKT, så vel i kommunikasjonsprosesser og som rettskildeverktøy, vil åpenbart også her være av betydning, jf. punkt 4.2.

For utvalget har imidlertid problemstillingen vært om det bør gjennomføres lovendringer med sikte på mer effektiv klagesaksbehandling.

13.8.8 Vurderinger og forslag

13.8.8.1 Forenkling og effektivisering av klagesaksbehandlingen

Utvalget viser til at utvalgets øvrige forslag vil ha betydning også for antall klagesaker, og behandlingen av disse. Blant annet vil en klargjøring av bygningsmyndighetenes rolle, og hvilke spørsmål disse skal ta stilling til ved søknadsbehandlingen, ha betydning for hvilke anførsler som er relevante i forbindelse med klager.

Når det gjelder forenkling og effektivisering av selve klagebehandlingen kan dette tenkes gjennomført på to måter:

• ved at antallet klager reduseres

• ved at man gjennomfører tiltak som reduserer den tid, eller de ressurser, det tar å behandle den enkelte klage.

13.8.8.1.1 Reduksjon av antall klager

Når det gjelder en mulig reduksjon av antall klager, har utvalget vurdert følgende tiltak:

• begrensninger i kretsen av klageberettigete

• begrensninger knyttet til klagegjenstand

• etablering av nye virkemidler til erstatning for tradisjonell klagesaksbehandling

• antall klagesaker søkes begrenset ved innføring av et klagegebyr.

Når det gjelder kretsen av klageberettigete er det etter utvalgets vurdering ikke aktuelt å snevre inn denne i forhold til forvaltningsrettens alminnelige utgangspunkt. Utvalget legger til grunn at det også innenfor plan- og bygningsretten bør være slik at parter og andre med rettslig klageinteresse skal kunne påklage enkeltvedtak. Utvalget ser imidlertid ingen grunn til at begrepet ”rettslig interesse” skal tolkes videre her enn innenfor andre rettsområdet. Det vises til gjennomgangen av gjeldende rett foran i punkt 13.8.2.2.1 der det fremgår at man under henvisning til eldre lovforarbeider i byggesaker har vært liberal når det gjelder hvilke interesser som kan gi klagerett. Utvalget antar at nabointeressene innenfor dette området blir godt ivaretatt ved reglene om varsling og rett til å avgi uttalelse, og at det i dag ikke er behov for en slik liberal tolking av begrepet ”rettslig interesse”.

Begrensninger i klageadgangen behandles under punkt 13.8.8.2. Generelt bemerkes at klagegrunnenes art vil ha betydning ved vurderingen av om det bør innføres begrensninger i adgangen til å klage. Graden av ivaretakelse av de forholdene det er tale om å påklage vil ha stor betydning. For eksempel vil forhold som allerede er avklart i bindende planer eller gjennom tidligere vedtak være godt ivaretatt gjennom medvirkning i planprosessen og ved eventuell tidligere klage. Likeledes vil interessens karakter har betydning. Forhold som faller utenfor bygningsmyndighetenes primæransvar, slik som privatrettslige forhold, vil det være liten grunn til å bruke ressurser på ved en klagebehandling. Også interessens betydning – økonomisk, for samfunnet, for ulike interessegrupperinger og for den enkelte – vil stå sentralt.

Når det gjelder alternativer til tradisjonell klagebehandling har et flertall av utvalgets medlemmer foreslått en lovfesting av kommunenes adgang til å innkalle partene til frivillig mekling. Det vises til drøftelsen i kapittel 13.9.6.

Utvalget har også vurdert innføring av gebyr for klagebehandlingen. Utvalget har kommet til at et mindre gebyr som innbetales til kommunen, er et virkemiddel som er egnet til å hindre at naboer og andre nærmest ”automatisk” påklager vedtak de er misfornøyd med. Et mindre gebyr vil etter utvalgets vurdering føre til at antallet ”ubegrunnede” klager, og klager over bagatellmessige forhold, reduseres. Samtidig må gebyret holdes så lavt at det normalt ikke vil kunne innebære et økonomisk hinder for adgang til overprøvelse. Det vises til utvalgets vurderinger i punkt 27.4.6.4.

13.8.8.1.2 Andre virkemidler

Når det gjelder tidsforbruket i klagesakene har dette sammenheng med mange ulike faktorer.

Som uttalt i delutredning I ser utvalget det ikke som sin oppgave å vurdere organiseringen og den generelle ressurssituasjonen ved fylkesmannsembetene. Utvalget har imidlertid vurdert enkelte andre tiltak for å forenkle/effektivisere behandlingen av klagesakene i klageinstansen:

• innføring av tidsfrister for klageinstansens behandling av klagesaker

• økt innslag av muntlig saksbehandling

• gi klageinstansen anledning til å unnlate begrunnelse dersom klageinstansen finner det klart at klagen ikke kan føre frem.

Utvalget foreslår at det innføres en tidsfrist for klageinstansens behandling av klagesaken. Det er allerede innført en frist på 6 uker for kommunens behandling av klagesaken, og en frist for fylkesmannen på 6 uker i de tilfellene hvor det er gitt utsatt iverksettelse. Utvalget er av den oppfatning at det er grunnlag for å innføre en generell frist for klageinstansens behandling av klagesaken. Når det gjelder fristens lengde har utvalget vært i tvil, men har kommet til at det bør innføres en generell frist på 12 uker, men med adgang for klageinstansen til selv å forlenge fristen for særlig kompliserte klagesaker. Det vises til drøftelsen i punkt 13.5.6, lovforslaget § 21-7 ellevte ledd og de særlige merknadene til denne bestemmelsen. Utvalget understreker at innføring av frister for klageinstansens behandling forutsetter at de restanser som i dag fører til lang saksbehandlingstid ved noen fylkesmannsembeter nedarbeides før en fristbestemmelse trer i kraft.

Utvalgets faktaundersøkelse viser at kommunenes saksbehandling i klagesakene stort sett skjer skriftlig, og at få saker gir foranledning til møter med partene. Utvalget antar at muntlig saksforberedelse i noen tilfeller kan være hensiktsmessig, og kan bidra til avklaring av forhold partene imellom, selv om disse ikke skulle ønske mekling som alternativ til klagebehandling.

Mulighetene for å ta i bruk muntlig saksbehandling som virkemiddel for å veilede partene, og avklare forhold av betydning for saken, foreligger allerede i dag, men utvalget har foreslått en tilføyelse i § 1-15 fjerde ledd, der det vises til utvalgets forslag til § 21-4 femte ledd som gir anvisning på at kommunen kan gjennomføre muntlig saksforberedelse i sin forberedelse av klagesaken – herunder gjennomføre forhandlinger og mekle mellom partene. For fylkesmannen gjelder de alminnelige regler som følger av forvaltningsloven, se lovens § 11 og forskrift om forvaltningens veiledningsplikt, FOR 1977-12-16 nr. 17.

Utvalget har vurdert om man også kan forenkle selve saksbehandlingen ved at klageinstansen gis anledning til å unnlate begrunnelse der klageinstansen finner det klart, eventuelt åpenbart, at klagen ikke kan føre frem. Dette kan være et hensiktsmessig alternativ til å avvise klager. Med hjemmel i forvaltningsloven § 24 fjerde ledd kan kongen for særskilte saksområder gi bestemmelser om at grunngiving kan unnlates når særlige forhold gjør det nødvendig. Unntak er fastsatt for en del saksområder ved kgl. res. 16. desember 1977 § 4. Det er Justisdepartementet som forbereder saker om bruk av forskriftshjemmelen i fjerde ledd. Departementet fører en streng praksis, og det skal mye til før man antar at vilkårene om ”særlige forhold” gjør det nødvendig å gi særregler om unntak fra begrunnelsesplikten.

Utvalget har ikke funnet det hensiktsmessig å foreslå en særskilt hjemmel for å unnlate begrunnelse på plan- og bygningsrettens område. Utvalget er i tvil om hvor mye en slik adgang vil bety i praksis. Når klagesaken er forsvarlig forberedt, og klageinstansen har truffet vedtak, vil det trolig representere liten arbeidsbelastning å gi en kort begrunnelse som tilfredstiller de alminnelige krav til begrunnelse som følger av forvaltningsloven. En adgang til å unnlate begrunnelse i byggesaker vil bryte med den restriktive holdingen man hittil har hatt med hensyn til å gi adgang til å unnlate begrunnelse for de enkeltvedtak forvaltningen treffer, og vil kunne medføre større prosessrisiko ved at klager ikke slår seg til ro med klageinstansens avgjørelse.

13.8.8.2 Begrensninger i adgangen til å klage over vedtak

13.8.8.2.1 Innledning

Det har særlig vært fokusert på to forhold knyttet til klagebehandlingen; det ene er den utstrakte adgang det har vært for ”omkamp”, dvs. klager over forhold som er avgjort ved tidligere plan- eller byggesaksbehandling, det andre er antall klager som gjelder bagatellmessige forhold. Utvalget har i NOU 2003: 24 (delutredning I) omtalt problemene knyttet til klagesaksbehandlingen, og bebudet en gjennomgang av regelverket med sikte på å finne frem til egnede virkemidler for å effektivisere byggesaksprosessen også på dette punktet. Etter at delutredning I ble avgitt, er det som nevnt gjennomført en lovendring på bakgrunn av et forslag fra Planlovutvalget, jf. Ot. prp. nr. 31 (2003-2004), med sikte på å redusere ulempene ved ”omkamp” gjennom klage, jf. punkt 13.8.2.2.

Utvalget har vurdert om det er hensiktsmessig å gjennomføre ytterligere endringer i gjeldende lov § 15. Det vises i denne forbindelse til at planlovutvalgets mandat gjaldt plandelen av plan- og bygningsloven, og at forholdet til vedtak fattet med hjemmel i bygningsdelen av loven i liten grad er utredet i lovforarbeidene og i Miljøverndepartementets rundskriv T-2/2004.

Problemstillingen for utvalget er om det er grunn til å begrense klageadgangen ut over det som følger av den lovendringen som allerede er gjennomført, eventuelt om klageretten bør begrenses etter andre kriterier enn det som følger av § 15 slik bestemmelsen lyder etter lovendringen.

Bygningslovutvalget antar at ytterligere begrensninger i adgangen til å påklage enkeltvedtak bare bør gjennomføres under to forutsetninger:

• Den enkelte borger rettssikkerhet ivaretas i tilstrekkelig grad, dvs. at den enkelte borgers interesser i å få overprøvd kommunens vedtak om å gi tillatelse eller avslå søknaden om gjennomføring av et tiltak ivaretas.

• Begrensningen innebærer en reell effektivisering av byggesaksbehandlingen. Begrensninger som bare avskjærer adgangen til å klage, uten at dette gir noen gevinst for utbygger i form av mer effektiv saksbehandling bør unngås. Man bør ikke redusere borgernes rettssikkerhet dersom dette ikke fører til en effektivitetsgevinst. For eksempel vil forenklet realitetsbehandling av klagen være å foretrekke framfor avvisning dersom effektivitetsgevinsten blir den samme.

13.8.8.2.2 Utvalgets vurderinger

Planlovutvalget skriver i NOU 2003: 14 side 265 følgende i tilknytning til forslaget om å begrense klageretten:

”Bakgrunnen er at samme spørsmål ofte kan komme opp i flere planomganger, særlig der overordnet plan krever at det utarbeides en mer detaljert plan – gjerne områdeplan eller detaljplan, eller hvor en revidert plan viderefører deler av en tidligere plan. I slike tilfeller bør adgangen til ”omkamp” begrenses”

NOU 2003: 14 inneholder ingen analyse av hvor omfattende problemet med omkamper under planprosessen er, eller i hvilken grad begrensning i klageretten vil øke forutberegneligheten for utbyggere, og/eller effektivisere prosessen frem til rettslig bindende planer. Etter bygningslovutvalgets erfaring er det ikke noe stort samfunnsøkonomisk problem at det klages flere ganger i løpet av planprosessen. Etter utvalgets mening kan det anføres gode grunner til at adgangen til å klage skal stå åpen under hele planprosessen, selv om dette skulle medføre at parter påklager forhold som har vært påklaget tidligere i forbindelse med en overordnet plan eller i forbindelse med utarbeidelse av en eldre plan. Lovgiver har lagt opp til en utstrakt plikt for kommunen til å sørge for informasjon og medvirkning under hele planprosessen. Etter bygningslovutvalgets syn vil det være en fordel at konflikter løses, og innvendinger vurderes i planprosessen. Det er ikke uten betenkeligheter at begrensninger i klageadgangen avskjærer private parters muligheter for å ta opp forhold ved utformingen av det plangrunnlaget som skal danne grunnlag for senere byggetillatelser til gjennomføring av planene.

I forhold til rettstilstanden før lovendringen i 2004, innebærer den gjennomførte lovendringen at klageretten avskjæres ikke bare en gang (i forbindelse med planprosessen), men to ganger; først i planprosessen, og deretter i forbindelse med den etterfølgende byggesaken. Det kan reises spørsmål ved om det å begrense klageretten både ved planbehandlingen, og i den senere byggesaken, innebærer for omfattende begrensninger i forhold til det som følger av forvaltningslovens alminnelige regler. Når dette sammenholdes med at en tidligere klage fra annen klageberettiget vil være avgjørende for den enkeltes adgang til å fremme egen klage, kan man reise spørsmål om den enkeltes rettssikkerhet er godt nok ivaretatt, vurdert opp mot den begrensede effektivitetsgevinst lovendringen må antas å innebære.

Det er etter utvalgets erfaring heller ikke noe stort problem at det i enkelte byggesaker vil være klageadgang både over vedtak om rammetillatelse og igangsettingstillatelse. Selv om det kan synes unødvendig å behandle flere klager over samme forhold, er problemene knyttet til slik dobbeltbehandling marginale.

Etter bygningslovutvalgets vurdering er problemet med unødvendig tidsbruk ved ”omkamp” i hovedsak knyttet til at det er klageadgang over vedtak om tillatelse etter plan- og bygningsloven § 93, selv om byggetiltaket er i samsvar med bindende plan, eventuelt i samsvar med en gitt dispensasjon, og selv om det har vært adgang til å klage over forholdet tidligere.

Parter eller andre berørte som under planprosessen har hatt anledning til å uttale seg til ulike planforslag, og har hatt anledning til å påklage kommunens planvedtak, bør ikke kunne trenere gjennomføring av planen ved at vedtak om byggetillatelse utløser ny klage, der de forhold som har vært gjenstand for vurdering og avgjørelse under planbehandlingen tas opp på nytt. På samme måte vil den som har hatt anledning til å påklage en gitt dispensasjon, ha liten grunn til å ta dette forholdet opp igjen i en senere byggesak.

Utvalget mener at det avgjørende for om man skal kunne klage over en avgjørelse knyttet til søknad om tillatelse etter § 93, bør være at klagen gjelder forhold som ikke allerede er avklart i bindende reguleringsplan eller bebyggelsesplan, eventuelt ved en gitt dispensasjon.

Dersom et forhold er avklart i regulerings- eller bebyggelsesplan, bør etterfølgende byggetillatelse kunne gis eller avslås under henvisning til dette, uten at vedtaket gir grunnlag for klage. Klage over avslaget eller tillatelsen vil i disse tilfellene i realiteten innebære en klage over den plan som allerede er vedtatt, og som er resultat av en omfattende planprosess der alle berørte har hatt muligheter til å medvirke. De klageberettigete vil dessuten ha hatt anledning til å påklage planvedtaket. Etter utvalgets oppfatning bør det ikke ha avgjørende betydning for den enkeltes klageadgang at det rent faktisk har innkommet klager over kommunens reguleringsvedtak.

Dagens kobling mellom klageadgang og det faktum at noen tidligere har påklaget (eller fremsatt innsigelse ovenfor) den plan som avklarer arealbruken av det området det omsøkte tiltaket er knyttet til, virker tilfeldig, og vil etter utvalgets mening kunne virke prosesskapende. Det avgjørende for klageadgangen bør etter utvalgets mening være at planen er vedtatt med et innhold som avklarer de forhold som tas opp i den senere byggesaken. Utvalget ser ingen grunn til at den omstendighet at tiltakshaver i tillegg til planavklaringen, må ha tillatelse etter § 93 for å gjennomføre den vedtatte planen, skal utløse ny adgang for naboer eller andre til å fremme klager over forhold som allerede er vedtatt med endelig virkning, og som det har vært anledning til å ta opp gjennom klage tidligere.

Utvalget peker på at det kan reises spørsmål ved om man har hjemmel til å avslå en søknad om byggetillatelse som er i samsvar med vedtatt plan, og om naboer/andre har rettslig interesse i å få prøvd spørsmål som er avklart i plan. Utvalgets går ikke nærmere inn på dette, idet utvalget mener at det utrykkelig bør lovfestes at det ikke er klageadgang i slike tilfeller.

Det understrekes at utvalgets forslag ikke innebærer noen endringer i retten til å bli varslet ved tiltak på naboeiendom, og at alle berørte vil ha anledning til å uttale seg før bygningsmyndighetene avgjør søknaden.

En innvending mot å avskjære klageadgang for tiltak som er i samsvar med planen er at ikke alle berørte følger med i reguleringsprosessen. Mange vil først bli oppmerksom på forholdet når det blir sendt ut nabovarsel i tilknytning til byggesaken. Etter gjeldende rett vil imidlertid borgerne selv være forpliktet til å sette seg inn i de planforslag som kunngjøres; når planen er endelig, gjelder den uavhengig av om den enkelte har satt seg inn i den. Det samme gjelder nye beboere som flytter til et område; de må selv ta risikoen for at det finnes planer som åpner for endringer i eiendomsutnyttelsen. Dette er i tråd med den generelle bakgrunnsretten og har sin vesentlige begrunnelse i effektivitetshensyn for både planbestemmelser og vedtak.

Utvalget bemerker at regler for varsling og kunngjøring sikrer at informasjon til berørte ivaretas underveis i planbehandlingen. Rent privatrettslige forhold vil uansett ikke kunne avgjøres i byggesaksprosessen, og vil alltid kunne tas opp mellom de private parter. Manglende klageadgang vil således ikke avskjære naboer og andre fra å forfølge privatrettslige forhold i henhold til den lovgivning som gir muligheter for det.

En bestemmelse som avskjærer klage, uavhengig av om noen har klaget eller ikke vil, etter utvalgets vurdering være klart mer effektiv enn gjeldende bestemmelse. I dag må klagesaken behandles selv om tiltaket utvilsomt er i samsvar med plan, og hvor det klages over forhold som allerede er avklart, men hvor ingen har benyttet seg av adgangen til å klage på planen. Etter utvalgets oppfatning vil en regel som avskjærer klage der tiltaket er i samsvar med regulerings- eller bebyggelsesplan ha større effektiviseringsgevinst enn gjeldende regel, og utvalget vil derfor foreslå en slik bestemmelse.

Også rettsteknisk innebærer forslaget en klar forenkling sammenlignet med gjeldende rett:

• Bygningsmyndighetene/klageorganet slipper å holde oversikt over om de tidligere vedtak er påklaget. Etter dagens regel innebærer det et merarbeid for kommunene å holde rede på om det er klaget, hva det er klaget over, og hvilke forhold som ble avgjort under klageinstansens behandling av klagen. Det er langt enklere å ta utgangspunkt i planen, og hvilke forhold som er avgjort ved planvedtaket.

• Forarbeidene til gjeldende lovbestemmelse understreker at kommunene må være nøye med å varsle alle parter om klageretten i forbindelse med en plan mv. Varslingssystemet synes komplisert. Det ligger nær å anse det som holdbart at en klager som lykkes med å problematisere om han (eller en tidligere eier av eiendommen) ikke er varslet, kan bli hørt med at hans klagerett ikke er falt bort. Det må antas å være forvaltningen som må dokumentere – eller sannsynliggjøre – at det er varslet hvis den vil avvise klagen. Utvalgets forslag innebærer at man unngår slike problemer.

• Dagens lov reiser vanskelige tolkingsspørsmål knyttet til om en tidligere klage gjelder samme forhold som den klage det er aktuelt å avvise. Man kan tenke seg variasjoner knyttet til klagens anførsler som gjøre det vanskelig å ta stilling til om den aktuelle klagen gjelder samme forhold som den tidligere klagen. Også en bestemmelse som den utvalget foreslår vil kunne åpne for tolkingstvil. Man må også etter utvalgets forslag ta stilling til om klagen gjelder forhold som er avklart i planen. Med utvalgets forslag vil imidlertid dette spørsmålet være begrenset til forholdet mellom planen og det aktuelle tiltaket, og man vil unngå at man i tillegg må tolke tidligere klager.

Det er vanskelig å vurdere effekten av denne (og andre) begrensninger i klageadgangen. Mange planer vil ikke ha tilstrekkelig detaljeringsgrad for å kunne avskjære klager over senere avgjørelser knyttet til de konkrete tiltak innenfor planen. Hvis klageren hevder at tiltaket ikke er i samsvar med planen vil man uansett måtte ta stilling til denne anførselen. Klageren kan ha slått seg til ro med reguleringsplanen, men kan anføre at det tiltaket det er søkt om tillatelse til ikke er i samsvar med planen. For eksempel kan det være uenighet om beregningen av eiendommens utnyttelsesgrad eller lignende.

En ulempe ved et avvisningsvedtak er at selve behandlingsformen ikke blir enklere dersom klageren ønsker å få saken behandlet i så mange instanser som mulig – i noen tilfeller heller tvert imot idet avvisningsvedtak kan påklages, hvis klageorganet avviser en klage der kommunen har foretatt en realitetsvurdering, vil det være adgang til ytterligere klage, hvilket neppe vil være effektiviserende.

Dersom systemet skal være effektivt, bør derfor både kommunen og fylkesmannen ha anledning til å realitetsbehandle klagen dersom dette synes mest hensiktsmessig. Det kan være en del arbeid knyttet til en avvisningssak, og hvis det er tvil om avvisningsgrunnlaget, kan det være like raskt og like hensiktsmessig å realitetsbehandle klagen. Utvalget foreslår derfor at det gis hjemmel for realitetsbehandling, dvs. at forvaltningen har adgang til å avvise klagen, men ikke plikt til å gjøre det. En avgjørelse om å realitetsbehandle klagen bør høre under forvaltningens frie skjønn, og avgjøres av forvaltningsorganet med endelig virkning. Den bør heller ikke være gjenstand for domstolsprøving. Er det åpenbart at klagen dreier seg om ”omkamp”, bør denne kunne avgjøres raskere enn de frister som er fastsatt generelt. I noen saker kan det være komplisert å avgjøre om et tiltak er i samsvar med planen, men da ville det heller ikke være rimelig å avvise klagen. Med en slik løsning kan man ivareta hensynet til at ”omkampklager” ikke skal lønne seg ved at saksbehandlingen av byggesaken trekker ut vesentlig. Samtidig krever det ikke mer arbeid enn hvis konklusjonen ville lyde på avvisning – vurderingene blir de samme. Riktignok må slike klager sendes klageinstansen og behandles der, men ved avvisningsvedtak risikerer man at klageretten over avvisningsvedtak benyttes.

13.8.8.2.3 Forholdet til folkeretten

De foreslåtte endringene antas ikke å kunne komme i strid med folkerettslige rettigheter knyttet til individer og eiendom.

13.9 Lovfesting av regler om for­handlinger og mekling i saker om tillatelse til tiltak

13.9.1 Mandatet

I Bygningslovutvalgets mandat heter det blant annet:

”2 Utvalgets arbeid

Utvalget skal foreta en total gjennomgang av bygningslovgivningen med sikte på forenkling. Enklere og raskere prosesser vil gi grunnlag for kostnadsreduksjoner for både boligprosjekter og øvrige byggetiltak og virke motiverende for igangsetting av nye tiltak.”

Det heter videre blant annet:

”Søknadssystem og saksbehandling

(...)Et hovedformål med utvalgets gjennomgang av søknads- og meldingssystemet skal være forenkling. Utvalget må ta utgangspunkt i reformen fra 1997 basert på de foreløpige evalueringer og vurdere reglene med sikte på enklere prosesser for kommunenes behandling av de enkelte byggesaker.”

Eventuell lovfesting av regler om forhandlinger og mekling i saker om tillatelse til tiltak er ett av flere mulige virkemidler for å redusere kommunenes arbeid med saksforberedelse i klagesaker, og å redusere antall klagesaker hos fylkesmennene. Det skaper også muligheter for å gi private parter økt innflytelse på utfallet i egen sak, gjennom samvirke og samarbeid med andre parter og med myndighetene. Det gir også partene økte muligheter for å påvirke tempoet i saksbehandlingen.

13.9.2 Bygningslovutvalgets vurderinger i NOU 2003: 24 Mer effektiv bygningslovgivning

Bygningslovutvalget uttaler i NOU 2003: 24 side 19 andre spalte blant annet følgende:

”Mekling som alternativ til tradisjonell klagesaksbehandling i byggesaker

Utvalget foreslår at det innføres en meklingsadgang i byggesaker som et alternativ til tradisjonell klagesaksbehandling. Mekling er aktuelt når private parter står mot hverandre for eksempel en tiltakshaver og en nabo. Det skal være et tilbud fra det offentlige som partene i byggesaken står fritt til å benytte seg av. Mekling bør finne sted på et tidligst mulig stadium av saken og skal primært gjennomføres i regi av kommunen. Hensikten er å løse saker som ikke krever en omstendelig prosess på en rask og billig måte.”

Bygningslovutvalget utdypet dette nærmere i utredningen på side 113-116. I oppsummeringen i punkt 8.3.8 i andre spalte side 116 heter det blant annet:

”8.3.8 Oppsummering og videre veivalg

Utvalget vil vurdere følgende elementer i en meklingsordning:

• etablering av frivillig mekling i saker der private parter står mot hverandre og der bygningsmyndighetene finner det hensiktsmessig både

• etter at protester mot et tiltak har innkommet til kommunen og

• i kommunen etter at det er innkommet klage samt eventuelt

• etter at klage har innkommet hos fylkesmannen.”

Bygningslovutvalget har omtalt mekling som ledd i å oppnå effektivisering og forenkling i NOU 2003: 24 på side 63 andre spalte. Mekling er også drøftet i forbindelse med klagesaksbehandlingen på side 87 første spalte.

13.9.3 Noen hovedpunkter fra høringsut­talelsene til utvalgets vurderinger om mekling

I alt 15 kommuner avga høringsuttalelse om mekling i forbindelse med saker om tiltak. De fleste av dem (11) har i det vesentlige uttalt seg positivt om mekling som virkemiddel for å oppnå effektivisering, forenkling og/eller kostnadsreduksjon.

De som har stilt seg positive til forslaget, har blant annet fremholdt at kommunene på grunn av sin fagkunnskap kan hjelpe parter til å få mer informasjon om plan- og bygningslovens regler, med den følge at en del klager kan trekkes eller bortfalle. Flere høringsinstanser har pekt på betydningen av at kommunen engasjerer seg tidligst mulig for å avverge unødige konflikter/klagesaker, blant annet ved å drive aktiv opplysning om faktiske og rettslige forhold og arealbruk i kommunen. Enkelte av kommunene som er positive til mekling, opplyser at de har drevet en del med mekling før innføringen av 6-ukersfristen, men at de av tidsmessige årsaker ikke har kunnet fortsette med det i samme grad som tidligere.

Kommuner som har vært skeptiske til forslaget, har særlig fremholdt at mekling kan medføre mer byråkrati og økt tidsbruk, og at effekten av mekling kan bli beskjeden på grunn av merarbeid i kombinasjon med manglende tidsmessig kapasitet i kommunene. Det er videre pekt på at mekling kan skape fare for rolleblanding mellom meklerrollen og saksbehandlerrollen, og at det skaper en risiko for at kommunen ikke vil bli oppfattet som nøytral. Videre er det anført at mekling kan gi svekket rettssikkerhet og at det øker sjansene for at kommunen blir involvert i privatrettslige konflikter og tvister. Det er også vist til at den nye ordningen, hvoretter søkeren er ”postkasse” for naboprotester, i seg selv taler i mot en meklingsordning av praktiske grunner.

Til sammen åtte fylkesmenn har avgitt høringsuttalelse. Av disse stiller halvparten seg negative til forslaget, mens to fylkesmenn har stilt seg meget positive til mekling.

De fylkesmenn som har stilt seg positive til forslaget har blant annet fremholdt at mekling gir muligheter for å løse tvister i byggesaker på en helhetlig og fleksibel måte, og at et meklingsresultat vil skape mer ro mellom parter som selv har vært med på å forme utfallet av saken. Det er videre pekt på at mekling er mest aktuelt ved konflikter mellom private parter – særlig de typiske naboklager, og at mekling er mindre egnet i saker om å fravike gjeldende planer. En av fylkesmennene har pekt på at økt bruk av forhåndskonferanser kan være en mulighet for å oppnå det samme som ved en meklingsordning.

En av fylkesmennene har opplyst å ha benyttet mekling i disse sakene, basert på partenes samtykke.

De fylkesmenn som har vært skeptiske til bruk av mekling, har blant annet pekt på at ordningen kan skape nye usikkerhetsmomenter ved at man da beveger seg bort fra dagens system hvor myndighetene implementerer offentligrettslige regler, og i stedet lar utfallet bero på hva partene kan enes om. Det er videre anført at det ikke ”hører hjemme” i bygningslovgivningen å forlike en privatrettslig konflikt mellom utbyggeren og naboene, at konfliktnivået – som allerede er høyt i disse sakene – kan forsterkes ved mekling, at gevinsten vil bli liten fordi besparelsen ved reduksjon av antall klagesaker ikke overskrider arbeidet med å forlike de vanskelige sakene, at rettssikkerheten vil bli svekket fordi parter kan føle seg tvunget til å inngå forlik, at meklerens spillerom kan bli for lite idet naboklager oftest handler om plassering og utforming av tiltak på nabotomten og at innføring av meklingsordningen kan svekke den generelle tilliten til fylkesmannen som klageinstans.

De fylkesmenn som har funnet mekling uhensiktsmessig, har særlig hatt fokus på betenkeligheter hvis meklingen finner sted hos fylkesmannen. Kun en av fylkesmennene har hatt innvendinger i mot at det mekles i saker om tiltak på kommunenivå.

Det foreligger høringsuttalelser fra to departementer, Miljøverndepartementet og Justisdepartementet. Miljøverndepartementet slutter seg til hovedelementene i Bygningslovutvalgets forslag, men fremholder behovet for å skille mellom mekling i byggesaker på den ene side og mekling i plansaker på den annen side.

Justisdepartementet reiser spørsmålet om man kan oppnå det samme ved å innkalle partene til muntlige forhandlinger som ledd i kommunens saksbehandling som underinstans i klagesak. Det er pekt på at dersom partene blir enige, kan underinstansen treffe vedtak overensstemmende med partenes enighet – så fremt vedtaket ikke strider mot lov eller går utover tredjepartsinteresser. Oppnås det ikke enighet, sendes saken videre til klageinstansen på vanlig måte etter forvaltningsloven § 33. Treffes det vedtak som avviker fra det påklagede vedtak, vil det nye vedtaket kunne utløse klagerett. Klageretten bør derfor etter Justisdepartementets oppfatning begrenses for de som har deltatt i meklingen, så fremt vedtaket er i samsvar med forliket. Tredjemenns klagerett begrenses imidlertid ikke ved dette. Det må derfor vurderes konkret om ny saksbehandling er nødvendig. Justisdepartementet har foreslått at adgangen til å innkalle parter til muntlige forhandlinger ikke bare skal gjelde for kommunen, men også for fylkesmennene.

Flere private organisasjoner og institusjoner har uttalt seg. Hovedinntrykket av høringen er at de fleste stiller seg positive til mekling som virkemiddel på samme grunnlag som de offentlige høringsinstanser som har uttrykt seg positivt, men de har også pekt på mulige ulemper i form av for eksempel manglende kapasitets- og kompetanseforhold i kommunene, at det ikke må skapes unødig tidstap samt at ingen må føle seg presset til å oppgi en rettighet.

Flere offentlige og private høringsinstanser har pekt på at en beskjæring av klageadgangen vil kunne bety mer for å redusere antall klager enn en meklingsordning vil innebære.

13.9.4 Rettslige rammer for mekling i gjeldende rett og i lovforslag

13.9.4.1 Mekling i plan- og bygningsretten og tilgrensende lovgivning

13.9.4.1.1 Mekling i plansaker

Gjeldende rett

Kommuneplanvedtak

Plan- og bygningsloven § 20-5 femte ledd bestemmer at dersom fylkeskommunen, nabokommune eller berørte statlige fagmyndigheter hatt innsigelser til kommuneplanens arealdel, skal arealdelen etter vedtak i kommunestyret sendes departementet til godkjenning, dersom kommunestyret ikke har tatt hensyn til innsigelsene. Departementet avgjør om innsigelsene skal tas til følge.

Miljøverndepartementet har i rundskriv T-7/86 fastsatt at arealplanen med tilhørende dokumenter skal sendes fylkesmannen. Fylkesmannen skal, sammen med fylkeskommunen, mekle mellom kommunen og statlige fagmyndigheter som har fremmet innsigelser, jf. rundskrivet side 22. Dette er i samsvar med lovgiverintensjonen, jf. Ot. prp. nr. 56 (1984-85) side 115, hvor det uttales at det ikke er nødvendig å lovfeste saksbehandlingsprosessen, men at planen i tilfelle skal sendes via fylkeskommunen og fylkesmannen til departementet. I Miljøverndepartementets rundskriv T-6/87 uttales det at fylkeskommunen forventes å gi en planfaglig vurdering, herunder en vurdering av forholdet til fylkesplanen. Dersom det er fylkeskommunen som har hatt innsigelse, sendes saken direkte til fylkesmannen.

Det heter i rundskrivet at fylkesmannen – i den utstrekning det er mulig – skal prøve å mekle mellom kommunen og de berørte statlige fagmyndigheter med sikte på å oppnå enighet på lokalt nivå. Målsettingen er at det skal søkes oppnådd forståelse lokalt, blant annet for å unngå en forsinkelse av planbehandlingen.

Oppnås det ikke enighet, skal fylkesmannen gi en samlet vurdering, og sende saken til departementet. Når saken sendes departementet, skal fylkesmannen redegjøre for den meklingen som har vært gjennomført.

Reguleringsvedtak

Etter plan- og bygningsloven § 27-2 nr. 2 må reguleringsplan som det foreligger innsigelser mot fra fylkeskommunen, nabokommunene eller fra statlig fagmyndighet hvis saksområde blir berørt, og som er vedtatt av kommunestyret, sendes departementet, som avgjør om planen skal stadfestes. Bestemmelsen er noe annerledes utformet enn plan- og bygningsloven § 20-5, men uten at det er grunn til å anta at det har vært bevisst. Det er derfor lagt til grunn i forvaltningspraksis og juridisk teori at det også i disse tilfellene er lovgiverens mening at det skal legges opp til en aktiv konfliktløsningsmodell, og at fylkesmannen skal ha en mekleroppgave, jf. for eksempel Arvid Frihagen Plan- og bygningsloven kommentarutgave bind III, 1989, side 335.

I Miljøverndepartementets rundskriv T-6/87 er det gitt nærmere retningslinjer for meklingen ved denne type plankonflikter, som anvendes både for kommuneplaner og reguleringsplaner.

De nye reglene om saksbehandlingsfrister i plan- og bygningsloven innebærer at kommunestyret enten må vedta forslaget, avvise det eller sende det tilbake til planutvalget med pålegg om endringer senest 12 uker etter at forslaget ble sluttbehandlet i planutvalget. Fristen skal blant annet motivere kommunen og utbyggere til å framforhandle utbyggingsavtale innen rimelig tid der dette er aktuelt, jf. Ot.prp. nr. 113 (2001-2002) side 32. Dersom mekling skal foretas i denne fasen, må fylkesmennene, berørte myndigheter og kommunen innrette seg etter fristen, jf. rundskriv T-5/95 som anbefaler mekling etter sluttbehandling i planutvalget og før kommunestyrebehandling. Fristen skaper ingen rett for private parter, ettersom reguleringsforslaget er planmyndighetens eget, jf. nærmere Ot.prp. nr. 113 (2001-2002) side 33.

Andre lovforslag vedrørende mekling med tilknytning til plan- og bygningsloven

I NOU 2003: 14 Bedre kommunal og regional planlegging etter plan- og bygningsloven II fremmer Planlovutvalget forslag til en ny bestemmelse (§ 1-14) om en formell meklerfunksjon på regionalt nivå for mekling mellom statlige myndigheter, og mellom statlige myndigheter og kommuner, i forbindelse med planlegging. Bestemmelsens nest siste og siste ledd lyder:

”Finner kommunen eller fylkeskommunen ikke å kunne ta hensyn til innsigelsen, skal det foretas mekling mellom partene. Dersom enighet ikke oppnås, treffer kommunen planvedtak og sender planen og innsigelsen, med meklerens tilråding, til departementet. Departementet avgjør om innsigelsen skal tas til følge og planen endres.

Kongen treffer vedtak om hvem som skal være mekler.”

Allerede i sin første delutredning, NOU 2001: 7, hadde Planlovutvalget foreslått en slik meklingsordning. I høringen av den utredningen fikk forslaget tilslutning i all hovedsak, jf. NOU 2003: 14 side 42 andre spalte.

I de generelle motiver heter det i NOU 2003: 14 følgende om behandlingen av kommuneplanen (s. 96–97):

”3.5.4 Behandling av kommuneplan

Prosessen knyttet til planprogrammet vil gi kommunen et langt bedre grunnlag for å vurdere handlingsrommet, sektorenes planbehov og eventuelle konfliktpunkter som bør tas opp i kommuneplanarbeidet. All erfaring tilsier at grundig og åpen prosess i tidlig fase av planarbeidet, gir en raskere og bedre videre- og sluttføring med færre konflikter. Selv om dette innebærer krav om en ekstra høring og offentlig ettersyn i forhold til dagens system, vil opplegget totalt likevel gi grunnlag for større effektivitet og framdrift i planprosessene. Mange kommuner praktiserer en foreløpig høring allerede, med gode erfaringer. Det vil være særlig viktig å få fram mulige innsigelser til planarbeidet tidlig, slik at planprosessen kan brukes til å få fram akseptable alternativer og konfliktløsning.

Det legges ikke opp til vesentlige endringer i opplegget for sluttbehandlingen av planer i forhold til i dagens lov, men meklingsfunksjonen foreslås lovfestet. Mekling tilrås avholdt etter at kommunen har fattet vedtak om planen, enten i planutvalget eller kommunestyret. Dersom meklingen fører fram og innsigelsen trekkes, vil kommunestyrets vedtak være endelig. Dersom meklingen innebærer endringer i planen, eller at meklingen ikke fører fram og innsigelsen blir stående, skal saken tas opp i kommunestyret til ny behandling. Kommunestyret må da ta stilling til om de ønsker å opprettholde et vedtak som innebærer at saken oversendes Miljøverndepartementet for endelig godkjenning, eller om de ønsker å endre vedtaket slik at saken kan ferdigbehandles eller avsluttes. For endringer i planen gjelder § 10-4 andre ledd. Regionalt planforum etter § 2-5 i lovforslaget vil ha en viktig funksjon både i planprogramfasen, og undervegs i planprosessen. Fylkeskommunens ansvar for planforumet vil innebære et viktig ansvar for å få fram sektorinteresser og nasjonale og regionale interesser, og det forutsettes samarbeid mellom regionale og statlige myndigheter i arbeidet. Det er viktig at forumet brukes for å få fram premisser og interesser tidlig i planarbeidet. Forumet er et samordningsorgan, men erstatter ikke behandling i de enkelte sektorene.

Fylkesmannen har et viktig ansvar for koordinering av de statlige interessene i planarbeidet. Fylkesmannen har i dag en rolle som mekler i innsigelsessaker. Utvalget tar ikke stilling til hvem som skal være mekler etter ny lov, men legger opp til at Kongen skal treffe vedtak om hvem som er mekler. Det er avgjørende at statlige og fylkeskommunale organ finner fram til praktiske samarbeidsløsninger som er effektive i forhold til kommunene. Ulike situasjoner i fylkene gjør at det kan være ulike samarbeidsløsninger som velges.”

I utredningens punkt 5.4 Om innsigelse som statlig virkemiddel, på side 127–128 heter det om meklingsordningen blant annet:

”Utvalget mener at også meklingsordningen knytte[t] til innsigelse bør lovfestes. Det er i Ot.prp. nr. 56. (1984-85) Plan- og bygningslov s. 115, lagt opp til et ikke lovfestet system med mekling i innsigelsessaker, for at plankonflikter kan bli løst i en fortsatt prosess mellom kommunen og vedkommende organ. Dette er lagt til grunn i praksis. Retningslinjer for innsigelsesordningen er gitt i et eget rundskriv T-5/95 Retningslinjer for bruk av innsigelse i plansaker etter plan- og bygningsloven. Meklingen forutsettes foretatt av fylkesmannen med nødvendig planfaglig bistand fra fylkeskommunen. Meklingen bør som hovedregel skje så tidlig i planprosessen at det er mulig å finne løsninger før kommunestyret behandler saken for å gjøre sitt vedtak. På den annen side tilsier hensynet til oppgave- og rollefordeling mellom fylkesmannen som statlig representant og kommunen som planmyndighet, at meklingen først settes inn når det foreligger politisk behandlet planforslag fra det faste utvalget for plansaker. Bare unntaksvis bør mekling skje etter at kommunestyrevedtaket er gjort, ifølge rundskrivet. I praksis skjer mekling både før og etter vedtak i kommunestyret.

Det må for øvrig pekes på at Miljøverndepartementet i Ot.prp. nr. 113 (2001-2002) Om lov om endringer i plan- og bygningsloven (tidsfrister i planleggingen, kart og stedfestet informasjon) har fremmet forslag i plan- og bygningsloven § 27-1 nr. 2 andre ledd om frist for å fremme innsigelse som er vedtatt av Stortinget. Bestemmelsen lyder:

”Innsigelse skal være sendt innen fristen.”

Det vil si høringsfristen i forbindelse med at en plansak er sendt på høring og lagt ut til offentlig ettersyn. Bestemmelsen innarbeides i utvalgets samlede lovforslag. Spørsmål knyttet til grunnlaget for innsigelse, eventuelle begrensninger i muligheten til å fremme innsigelse, mekling og så videre er ikke tatt opp i odelstingsproposisjonen. Disse spørsmålene tas opp i utvalgets forslag.

Med dette som bakgrunn går utvalget i en egen bestemmelse om innsigelse og mekling (§ 1-14) inn for at vilkårene for at vedkommende statlig og fylkeskommunal myndighet skal kunne fremme innsigelse mot forslag til arealdel av kommuneplan, områdeplan og detaljplan må gjelde spørsmål som er:

• av nasjonal eller regional betydning,

• eller som av andre grunner er av vesentlig betydning for vedkommende myndighets saksområde,

• eller hvis planforslaget er i strid med bestemmelser i loven, statlig planretningslinje eller bestemmelse, eller overordnet plan.

Det foreslås videre at en kommune kan fremme innsigelse mot en annen kommunes planforslag når det gjelder spørsmål som er av vesentlig betydning for kommunens innbyggere, for næringslivet eller naturmiljøet i kommunen, eller for kommunens egen virksomhet eller planlegging. Det er presisert at Sametinget har innsigelsesmyndighet i spørsmål som er av vesentlig betydning for samisk kultur, næringsutøvelse og samfunnsliv.

Det foreslås videre innført krav om at varsel om innsigelse skal fremmes så tidlig som mulig og senest innen den frist som er fastsatt for høringen av planforslaget. Dersom vedkommende kommune eller fylkeskommune ikke finner å kunne ta hensyn til innsigelsen, skal det foretas mekling. Utvalget tar ikke standpunkt til hvem som skal være meklingsinstans, men foreslår en hjemmel for regjeringen til å bestemme dette. Lykkes ikke meklingen, foreslås det at saken går til departementet til avgjørelse slik ordningen er i dag. Forøvrig vises det til lovmotivene til § 1-14.”

I de spesielle motiver er forslaget til ny § 1-14 siste ledd om innsigelse og mekling, kommentert slik på side 263–264:

”Bestemmelsens siste ledd beskriver saksbehandlingen når innsigelse gjøres gjeldende. Oppnås ikke enighet direkte mellom kommunen (eller fylkeskommunen hvis innsigelsen gjelder regional planstrategi) og den myndighet som gjør innsigelse gjeldende, skal det alltid foretas mekling. Dette skjer i praksis i stor utstrekning i dag, og bør lovfestes. Målet med meklingen er å komme fram til enighet. Meklingen skal ta utgangspunkt i de overordnete føringene for planlegging som følger av statlige vedtak og retningslinjer etter lovens kapittel 4, og øvrige statlige retningslinjer på den aktuelle sektor. Hensynene bak disse må imidlertid søkes avveid mot og tilpasset lokale behov og prioriteringer. Meklingen vil derfor i mange tilfelle ha preg av valg mellom ulike hensyn og interesser, og derfor være politisk i sin karakter. Er innsigelsen begrunnet i saksbehandlingsfeil, vil det måtte vurderes om feilen skal rettes gjennom en ny prosess, eller om feilen skal føre til at selve planen endres.

Utvalget lar det stå åpent i loven hvem som skal være meklingsinstans. Det er viktig at det ikke oppstår tvil om meklerens upartiskhet. Dette kan tilsi at mekleren kan variere etter sakstype og hvilket organ som gjør innsigelse gjeldende. Siste punktum gir regjeringen myndighet til å bestemme hvem som skal være mekler.

Når meklingen er avsluttet, treffer kommunen vedtak om planen. Dersom enighet ikke oppnås i meklingen, og kommunen i sitt vedtak ikke tar hensyn til innsigelsen, sendes planen og innsigelsen til departementet. Mekleren må gi sin tilråding i saken, med begrunnelse, når saken går til departementet. Dette er slik det stort sett skjer i praksis i dag. Departementet står fritt ved avgjørelsen av om innsigelsen skal tas til følge og planen endres, eller om planen skal bli stående slik kommunen har lagt opp til. Saksbehandlingen er opp til departementet. Departementet bør imidlertid alltid gi partene en mulighet til ytterligere kommentarer. Det vil også som regel være riktig at departementet foretar befaring og eventuelt avholder et offentlig møte før endelig vedtak treffes. Departementets vedtak i saken kan ikke påklages.”

Forslag knyttet til såkalt ”urbant jordskifte” fra arbeidsgruppe nedsatt av Landbruksdepartementet

En arbeidsgruppe nedsatt av Landbruksdepartementet den 18. januar 2002 etter forslag fra Planlovutvalget har, med bakgrunn i anbefalinger i Planlovutvalgets første utredning, vurdert mulige lovregler som åpner for bruk av jordskifte eller jordskifteliknende virkemidler i byer og tettsteder.

Arbeidsgruppen har i sin rapport ”Forslag til jordskiftevirkemidler i byer, tettsteder og hytteområder – urbant jordskifte” av april 2003 blant annet drøftet innføring av en frivillig meklingsordning som et mulig virkemiddel i saksbehandlingen. Ordningen tenkes i følge forslaget gjennomført som utenrettslig og frivillig arealmekling mellom parter i forbindelse med utarbeiding av felles (detalj-)plan for å avklare for eksempel organisering, fordeling av kostnader og inntekter og avklaring og tilrettelegging av eiendomsforhold.

I rapporten side 11 andre spalte heter det følgende om såkalt arealmekling:

”2.4.2 Arealmekling

Gruppa foreslår en prøveordning med en ny type utenomrettslig mekling, kalt arealmekling. Arealmekling foreslås først og fremst som et verktøy for private, men kommunen kan initiere arealmekling også om den ikke er grunneier. Bortsett fra møteplikt er arealmekling basert på frivillighet. Meklingsordningen er et forum for informasjon og diskusjon for å finne fram til hensiktsmessige løsninger. Grunneiere, rettighetshavere med alltidvarende bruksrett og kommunen kan be om arealmekling med sikte på utarbeidelse av felles detaljplan (fase I) og for gjennomføring av vedtatt detaljplan (fase II). Under meklingen kan det f.eks. avklares forhold rundt

• organisering av partene og videre arbeid

• prinsipper for planen

• fordeling av kostnader og inntekter mellom partene

• avklaring og tilrettelegging av eiendomsforhold

Arealmeklingen tar sikte på enighet om prinsipper, planarbeid og gjennomføring av vedtatt plan.

Administrering av meklingen foreslås lagt til jordskifterettene, men med adgang til å utpeke andre enn jordskiftedommere til å opptre som meklere.

Arealmekling foreslås som et generelt tilbud der planlegging ønskes på tvers av eiendomsgrenser. Meklingsordningen kan være særlig anvendelig ved planlagte utbyggingstiltak. Ordningen vil sannsynligvis ha en begrenset virkning i områder med komplisert eierstruktur og store verdier.

At kommunen får en hjemmel til å begjære arealmekling vil føre til at den i større grad vil kunne forutsette at grunneiere finner fram til samarbeidsløsninger. Hjemmelen er hensiktsmessig der Plan- lovutvalget foreslår at kommunen skal kunne kreve felles planlegging for flere eiendommer i bestemte soner, jf. forslag til § 9–8 tredje ledd nr. 4 i ny plan- og bygningslov. Kommunen vil ikke ha krav på å få være til stede under meklingen, med mindre den selv er grunneier.

For å få en viss forutsigbarhet i kostnadene, foreslås en øvre grense for meklingen på eksempelvis 25 timer i henholdsvis fase I og II. Gruppa mener det bør vurderes å la arealmekling være gebyrfritt i prøveperioden. Egen bistand må den enkelte dekke selv.

Det bør utarbeides et opplæringsprogram for alle som skal mekle. Det anbefales at det settes ned en gruppe for å arbeide med dette.”

I rapporten side 13 første spalte gis et sammendrag av utvalgets forslag om mekling i forkant av behandlingen i jordskifteretten. Om dette uttales det:

”2.4.4 Rettsmekling i forkant av sak for jordskifteretten

Flertallet foreslår som en prøveordning, å åpne for rettsmekling i jordskifteretten. Forslaget tar utgangspunkt i forsøksordningen ved de ordinære domstolene. Det skal kunne kalles inn til mekling i forkant av at en sak behandles for jordskifteretten. Forslaget omfatter både rettsfastsettende og retts- endrende saker.

Rettsmekling bør ikke forbeholdes jordskifte ved utbygging. Flertallet mener rettsmekling også vil være hensiktsmessig i andre saker.

Flertallet mener rettsmekling vil kunne føre til raskere forberedelse og behandling av jordskifte- saker, og bidra til bedre kommunikasjon mellom partene. Dette vil være ressursbesparende både når det gjelder tidsbruk og kostnader. Resultater gjennom mekling vil i tillegg kunne legge til rette for et bedre framtidig samarbeid mellom partene enn en ordinær sak. I de tilfellene det ikke kommer til enighet, vil meklingen kunne ha opplyst saken og forenklet spørsmål, og på den måten fungert som god saksforberedelse.”

I Ot. prp. nr. 78 (2004-2005) om lov om endringer i jordskifteloven mv. punkt 6.2.2, har departementet lagt vekt på at forslaget om innføring av en forsøksordning med arealmekling har fått stor oppslutning i høringsinstansene, og foreslår en hjemmel for ordningen i jordskifteloven § 90 a. Departementet har videre foreslått en forsøksordning med rettsmekling i jordskifterettene som skal omfatte §§ 88 og 88 a, grensegangssak og rettsutgreiing, og at ordningen hjemles i jordskifteloven § 90 b.

13.9.4.1.2 Mekling i saker om tillatelse til tiltak

Flere kommuner og en fylkesmann har i høringen opplyst at det faktisk foretas mekling i saker om tiltak etter plan- og bygningsloven på ”uformelt grunnlag”.

Det er etter gjeldende rett neppe noe til hinder for at kommunen eller fylkesmannen – med de berørte parters samtykke – bistår i forhandlinger eller foretar mekling mellom dem.

I den praktiske virkelighet forekommer det ikke sjelden at saker får sin løsning som et resultat av forhandlinger og mekling, for eksempel ved at søkeren justerer sin søknad, en nabo frafaller sin protest eller klage etter at det er foretatt justeringer i det omsøkte tiltaket, eller at det iverksettes andre kompenserende tiltak fra tiltakshaverens side. Det gjelder både ved naboklager i ordinære saker og i dispensasjonssaker. Ofte skjer det etter forhåndskonferanser eller andre former for muntlig kontakt, enten før første gangs vedtak, eller etter at klage foreligger. Det fremkommer av høringsuttalelsene at forslag til tilpasninger/justeringer av det omsøkte tiltak i praksis gjerne kommer opp i forbindelse med at det holdes befaring som et ledd i saksbehandlingen.

Ovenstående ordninger bygger på samtykke som rettslig grunnlag. Meklingskompetansen rekker så langt samtykket rekker. Det kreves neppe ny lovgivning for å fortsette en praksis som beskrevet av enkelte høringsinstanser.

Eldre lovforslag

Også tidligere har forenkling og effektivisering av saks- og klagebehandlingen vært foreslått i form av tiltak som for eksempel mekling.

I NOU 1987: 33 Nytt hovedgrep på plan- og bygningsloven (Holt-utvalgets utredning), side 43 andre spalte flg., fremmes det forslag om mekling i saker vedrørende tillatelse til tiltak. Hovedbegrunnelsen for forslaget er at saksbehandlingsreglene i seg selv skal være konfliktforebyggende. Det er blant annet også pekt på, jf. side 44 første spalte, at mekling gir partene en mulighet til å påvirke resultatet og at det er egnet til å redusere antall klagesaker. Etter utkastets § 6-19 femte ledd skal klageorganet så lang det finnes mulighet søke å løse konflikter gjennom bruk av samhandling, jf. side 155 første spalte.

Ingen av Holt-utvalgets forslag førte til lovgivning.

13.9.4.2 Mekling i rettslige konflikter og interessekonflikter på andre områder i norsk rett

13.9.4.2.1 Generelt

Det har i norsk rett utviklet seg ulike modeller for tvisteløsning, hvor mekling i en eller annen form står sentralt. Mest typisk er dette innenfor interessekonflikter som for eksempel lønns- og arbeidsforhold, for eksempel med mekling under ledelse av Riksmeklingsmannen etter tjenestetvistloven §§ 14 til 16, se Torstein Eckhoff og Eivind Smith , Forvaltningsrett, 7. utgave side 96 flg.

Det eksisterer allerede en del meklingstilbud i Norge i forskjellige rettslige sammenhenger, for eksempel konfliktråd, mekling utført av advokater, mekling mellom forsikringstakere og forsikringsselskaper mv., jf. for eksempel Anne Austbø og Geir Engebretsen, Mekling i rettskonflikter, Cappelen Akademisk forlag, Oslo 2003, side 210-211, og NOU 2001: 32 Rett på sak. Bind A side 214-231.

13.9.4.2.2 Entrepriseretten

Entrepriseretten har et ikke ubetydelig grensesnitt mot plan- og bygningsretten. På entrepriserettens område finnes ulike former for oppmannsordninger, for eksempel NS 8405 som trådte i kraft i 2004. Etter standardens punkt 20.7 om midlertidig tvisteløsning, kan entreprenøren og byggherren, om ikke annet er avtalt, kreve for eksempel spørsmålet om det foreligger en endring, avgjort av en oppmann i henhold til punkt 43.2. Oppmannens avgjørelse skal følges inntil avgjørelsen eventuelt fravikes ved avtale eller dom. Hvis partene ikke har brakt tvisten inn for domstol eller voldgift etter punkt 43.3 eller punkt 43.4 innen seks måneder etter datoen for oppmannsavgjørelsen, skal den ha virkning som en rettskraftig dom. Tilsvarende gjelder hvis oppmannen av begge parter er bedt om å avgjøre vederlags- eller fremdriftskonsekvensene av en endring. I punkt 43.2 er det gitt regler om saksbehandlingen, blant annet at dersom partene ikke innen 14 dager etter at kravet er fremsatt blir enige om hvem som skal være oppmann, skal oppmannen velges fra Standard Norges oppsatte liste over oppmenn etter den fremgangsmåten som er fastsatt av Standard Norge.

Den som bringer tvisten inn for oppmannsavgjørelse, skal skriftlig nedlegge påstand og i nødvendig utstrekning begrunne sitt standpunkt og fremlegge dokumentasjon. Kopi av begjæringen sendes direkte til den andre parten. Innen en kort frist, fastsatt av oppmannen, skal den andre parten få anledning til skriftlig å uttale seg og fremlegge sine bevis. Partene har rett til å sende ett ytterligere innlegg til oppmannen med kopi til den andre parten innen 7 dager etter å ha mottatt den andre partens uttalelse. Hvis oppmannen finner det ønskelig, kan han innkalle partene til et møte for å redegjøre ytterligere for sine krav i hverandres påhør.

Oppmannens avgjørelse av tvisten skal begrunnes og sendes hver av partene. Avgjørelsen skal foreligge innen 14 dager etter avsluttet saksforberedelse. Dersom en part uten gyldig grunn unnlater å uttale seg eller møte for oppmannen, skal denne avgjøre tvisten uten ytterligere utsettelser.

I andre tilfeller enn angitt i punkt 20.7, er oppmannsavgjørelsen ikke bindende. Partene skal innen en måned etter mottakelsen av avgjørelsen skriftlig meddele hverandre om de vil akseptere avgjørelsen som bindende.

Den parten som fullt ut eller i det vesentlige taper saken, bærer de endelige utgiftene til oppmannen. For øvrig bærer hver av partene sine omkostninger.

13.9.4.2.3 Husleietvister

Ved husleieloven av 26. mars 1999 nr. 17 § 12-5 ble det gitt hjemmel for å opprette en forsøksordning med kommunale husleietvistutvalg i enkelte kommuner med kompetanse til å behandle tvister etter loven. Saker avgjort ved vedtak av Husleietvistutvalget (HTU) ble samtidig ved endring i tvistemålsloven § 273 nr. 8 unntatt fra forliksrådsbehandling. Nærmere regler om saksbehandlingen ved Husleietvistutvalget ble gitt ved midlertidig forskrift om husleietvistutvalg i Oslo og Akershus av 28. september 2000 nr. 1020 (Kommunal- og regionaldepartementet). Forskriften trådte i kraft 1. mars 2001, og Husleietvistutvalget i Oslo trådte i funksjon denne dagen. Husleietvistutvalget har kompetanse til å mekle i sakene i samsvar med regler gitt i forskriften § 7. Det er der gitt adgang til en mer intensiv mekling etter mønster av forsøksordningen med rettsmekling for domstolene. Forlik har samme retts- og tvangskraft som rettsforlik etter § 9 tredje ledd. Husleietvistutvalgets vedtak er bindende hvis det ikke bringes inn for retten, jf. forskriften § 10. Det gjelder også litispendensregler etter forskriften § 13 som innebærer at en tvist som er begjært innbrakt for Husleietvistutvalget senest samme dag som den er krevd avgjort av en domstol, skal avgjøres av Husleietvistutvalget. HTU har medarbeidere med spesiell opplæring i og erfaring fra konfliktløsning.

13.9.4.2.4 Domstolprosessen

I NOU 2001: 32 Rett på sak. Bind A side 216 andre spalte, redegjøres det for behovet for å finne frem til minnelige løsninger i rettslige konflikter. I Tvistemålsutvalgets grunnleggende vurderinger om behovet for å tilby meklingsløsninger uttales det blant annet:

”Som påpekt vil også de aller fleste tilfeller, hvor det oppstår uenighet eller uklarhet i rettsforhold, finne sin løsning ved avtale ved at en part aksepterer den annens syn eller ved at en part avfinner seg med situasjonen uten å sette sitt syn på spissen.

Hvis partene ikke finner en løsning, vil tvisten kunne bli brakt inn for forliksråd og domstoler. Men heller ikke i denne situasjonen vil det regulært være noe poeng for dem å få løst tvisten ved rettsavgjørelse fremfor f.eks. ved rettsforlik. Det viktige vil være å få en avgjørelse hvor sentrale rettferdshensyn – som nøytralitet hos den som treffer eller medvirker til avgjørelsen, kostnads- og tidseffektivitet, ressurslikhet i prosessen og forsvarlighet og materiell rettferdighet - er oppfylt.

Hensynet til nøytralitet kan meget vel ivaretas hvor tvisten søkes løst ved mekling, eller eventuelt ved andre konfliktløsningsmetoder som er egnet til å fremme en forhandlingsløsning. Det er ingen motsetning mellom nøytralitet og forliksløsning også hvor en tredjemann som medvirker går langt i å gi uttrykk for standpunkter til tvistespørsmål - forutsatt at standpunktene er saklig begrunnet i de opplysninger som foreligger. Hensynet til kostnads- og tidseffektivitet vil ofte bedre kunne ivaretas hvis det tidlig under saken legges opp til en minnelig løsning. Da kan det kuttes inn på en kanskje lang saksforberedelse, og hovedforhandling kan helt unngås. Etter omstendighetene kan besparelsene for partene være meget store. Forsvarlighet og materiell rettferdighet kan være vanskelig å vurdere. Inngås forlik på et tidlig trinn i en komplisert prosess hvor det faktiske forhold til dels er uklart, blir det først og fremst et spørsmål om et forlik er rimelig avpasset prosessrisikoen. Et viktig hensyn her er at den ene parten ikke får et overtak i vurderingsmulig­hetene eller i forhandlingene på grunn av en vesentlig ulikhet i ressurser.

I mange tilfeller vil det være viktig for partene å nå en minnelig løsning. Det vil kunne ha en betydelig egenverdi selv å ha vært med på å utforme og godta en løsning på en rettstvist sammenliknet med å få løsningen diktert ved dom, selv om dommen i sitt resultat skulle være like favorabel. Det kan f.eks. gjelde i tvister mellom arbeidsgiver og arbeidstakere, mellom naboer eller i forretningsforhold hvor det vil kunne være aktuelt med videre forretningsforbindelse.”

Bruken av mekling i tvisteprosessen er betydelig forsterket gjennom lovforslaget, se for eksempel Tvistemålsutvalgets utredning NOU 2001: 32 Rett på sak, Bind B, side 720-727, jf. Ot. prp. nr. 51 (2004-2005) Om lov om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven) side 113 flg. Forslaget innebærer at ordningen med tradisjonell domstolsmekling etter någjeldende tvistemålslov § 99 (lovforslaget § 7-1 og prp. § 8-1) fortsetter, samtidig som dagens mekling etter rettsmeklingsforskriften gjøres generell og permanent (lovforslaget § 7-3 og prp. § 8-3). Dersom forslaget blir vedtatt, vil det i tilfelle eksistere to rettslige grunnlag for og to prosessuelle former for mekling i tvistemål.

13.9.5 Mekling i utenlandsk rett innenfor plan- og bygningsrettens område

13.9.5.1 Generelt

Både i USA og i EU-landene har det de siste tiår vokst frem ulike former for tvisteløsningssystemer som alternativ til for eksempel tradisjonell domstolsbehandling eller forvaltningsbehandling. Enkelte tvisteløsningssystemer tar sikte på at saken skal få sin løsning ved ordninger utenfor domstolene og som et alternativ til domstolsbehandling, mens andre systemer tar sikte på å løse spørsmålene i domstolene ved behandlingsformer som fremstår som alternativer til en dom.

De ulike land har forskjellige ordninger for eksempel når det gjelder forvaltningsdomstoler og alminnelige domstoler, og har ulike måter å systematisere generell og spesiell forvaltningsrett på.

Ulikheter mht. struktur og forvaltningssystem og i reguleringen av forholdet mellom plansaker og saker om tillatelse til tiltak, medfører at ikke alle sider ved meklingsordninger utenlands har like stor overføringsverdi til Norge.

Lange saksbehandlingstider og økte kostnader med tradisjonell tvisteløsning har de senere år tvunget frem alternative tvisteløsningsmodeller i de fleste vestlige land. De alternative konfliktløsningsmodellene er i flere land kun i liten grad lovfestet, men bygger på omforente prinsipper stadfestet av myndighetene og utviklet gjennom for eksempel forvaltningspraksis.

Forskjellige meklingsordninger har også fått innpass i forvaltningsprosessen, for eksempel i Tyskland, England, Canada og Australia, selv om de har størst utbredelse og praktisk betydning innenfor entrepriseretten og innenfor ansvarsspørsmål knyttet til de privatrettslige elementer i byggeprosessen.

13.9.5.2 Sverige

I Sverige finnes ingen ordninger for mekling (medling) verken i den alminnelige eller den spesielle forvaltningsretten.

Når forvaltningsrettslige spørsmål behandles i domstolene, er det omtrent de samme meklingsregler som i Norge.

13.9.5.3 Danmark

Danmark har ikke ordninger for mekling i den generelle eller den spesielle forvaltningsrett.

Det fremgår imidlertid av intensjonene med reglene om ”forhåndsdialog” som ble vedtatt i 2002, at det der skal legges til rette for avklaring av rammene for byggeprosjektet, herunder eventuelle avtaler mellom byggherren og kommunen, tidsplanen for prosjektet og omfanget av dokumentasjonsmaterialet. Hovedformålet var ikke å løse konflikter, men det ble lagt til grunn at forhåndsdialogen kunne forebygge at konflikter oppstod så vel mellom tiltakshaveren og tredjemenn som mellom tiltakshaveren og berørte myndigheter. Ordningen har sterke likhetstrekk med forhåndskonferanse i norsk rett.

13.9.5.4 England

England har ikke lovfestet mekling som generell ordning i saker om arealplaner eller saker vedrørende tillatelse til tiltak. I det siste tiåret har det imidlertid utviklet seg en praksis for samtykkebasert ”mediation” eller ”arbitration” innenfor det som betegnes som ”land use planning”. Bruken av mekling som virkemiddel har variert fra distrikt til distrikt.

”The Planning Directorate” i Department for the Environment, Transport and the Regions (DETR), London, har samordningsansvaret for saker om arealplanlegging i England. Under DETR hører også lovgivning og samordning av behandlingen av saker vedrørende søknad om tiltak.

DETR besluttet i august 1998, på basis av ”commissioned research” at mekling skal brukes:

”both at the development plan and development control stage of the planning system. Its benefits are perceived to be that it should save on resources overall, including time, money etc. and better understanding of planning, better communication, and possibly avoid the need for additional lengthy formal proceedings under statute. The next step will be to spread this positive nature of the use of mediation in the planning system.”

I desember 2001 satte DETR i gang et arbeid for å analysere mulighetene for ytterligere bruk av forhandlinger, mekling og voldgiftslignende løsninger i plansaker og i saker om tillatelse til tiltak (”planning permissions”) med det siktemål å etablere en landsdekkende ordning. Rapporten utarbeidet av Michael Welbank, Nick Davies og Ian Haywood, kalt Mediation in the planning system, ble publisert i 2000. Den identifiserte følgende faser av saker om ”planning application” som mulig aktuelle for mekling eller voldgift i engelsk rett:

1. ”- at the pre-application/consultation stage

2. - at the post-application pre-decision stage

3. - at the post-decision pre-appeal stage”

I rapportens oppsummering uttales følgende om mekling i saker om blant annet planning permission:

”No role was found for mediation at the stage of pre-application discussions/consultations but there were opportunities for the use of a "stakeholder dialogue" approach at this stage (Chapter 6 para. 6.4.1). There was considerable scope for the improvement of preapplication procedures and a number of ways to do this were advanced for further consideration. (Chapter 6 para. 6.4.3)

The use of mediation while planning applications were being processed was seen as unlikely. (Chapter 6 para. 6.5.1)

Mediation at the post-refusal pre-appeal stage appeared to offer the greatest benefits. These benefits would be partly in cost savings, partly in speed of dispute resolution and partly in satisfaction with the process. Levels of satisfaction with the process would be improved. (Chapter 6 para. 6.6.6)

Mediation does not compromise the decision making of local planning authorities in any way (Chapter 6 para. 6.6.11) nor does it have any adverse implications for human rights considerations. (Chapter 6 para. 6.6.12)

Mediation is one form of Alternative Dispute Resolution and its key characteristics are that:

• it is a voluntary process;

• it does not remove the rights of parties to any formal or statutory dispute resolution process;

• it is conducted by a neutral;

• its proceedings are confidential; and

• its outcomes can only be those acceptable to the parties. (Chapter 1 para. 1.5.2)

The use of mediation is considered to be beneficial and good practice but it is most unlikely to come into any widespread use in the planning system without incentives being provided. (Chapter 6 paras. 6.3.7 and 6.7.4)

Planning Green Paper (Chapter 10)

Mediation is expressly recognised in the Green Paper as a user-friendly approach to dispute resolution (Ref. Green Paper box page 51). This is strongly endorsed by the conclusions of this study (Chapter 5 paras. 5.2.2 and 5.3.2) and the previous study. (Chapter 1 para. 1.2.2) In addition to mediation being applicable to disputes over planning permissions and other consents there are other potential areas of dispute in which the use of mediation could be helpful such as:

• conformity with Community Strategies;

• enforcement procedures;

• applicant and third party conflicts;

• objections to draft plans;

• section 106 agreements;

• environmental impact assessments;

• supplementary planning guidance; and

• planning briefs. (Chapter 10 para. 10.2.3)

”Community Engagement” is a recurring theme running through the Green Paper and the creation of "Community Strategies" is proposed. The use of a "stakeholder dialogue" approach in their creation would be beneficial, initiated by the local authority using neutral mediators to lead the process. (Chapter 10 paras. 10.3.3 and 10.3.4)

The introduction of the use of mediation into the planning system would make a major contribution to advancing the objectives of the Green Paper. (Chapter 10 para.10.5.9)”

Ovenstående rapports konklusjoner ligger til grunn for DETR´s retningslinjer for alternativ konfliktløsning (Alternative Dispute Resolution – ADR) i saker om planer og tiltak.

Det antas ikke å komme lovgivning om mekling i England med det første, men det arbeides med et ”Circular” som tar sikte på å etablere normer for gjennomføring av meklingsprosessen som skal gjøres gjeldende for hele landet. ”Circulars” benyttes i stor grad for fastlegging av rettslige normer innenfor plan- og bygningsretten i England, jf. for eksempel NOU 2003: 24 Mer effektiv bygningslovgivning punkt 9.5.4.

DETR har utviklet et sett av ”Best practice guidelines”, jf. Michael Welbank, Nick Davies og Ian Haywood, Mediation in the planning system, London 2000, side 68-70, som angir hvilke prinsipper DETR har besluttet at skal anvendes over hele landet for mekling av ulike tvistepunkter/interessekonflikter knyttet til ”planning applications” og ”planning permissions”.

13.9.5.5 Tyskland

I tysk rett er forvaltningsretten (Verwaltungsrecht), som i Norge, delt inn i alminnelig forvaltningsrett (Allgemeines Verwaltungsrecht) og spesiell forvaltningsrett (besonderes Verwaltungsrecht) som dekker forvaltningsrettslige emner på bestemte virksomhetsområder (das Recht der einzelnen Tätigkeitsbereiche der Verwaltung), jf. for eksempel Hartmut Maurer , Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Auflage, Verlag C.H.Beck, side 36 flg. Forvaltningsretten er delt mellom materiell rett, og prosessrett (Verwaltungsprozesrecht), jf. for eksempel Rolf Scmidt , Verwaltungsprozesrecht, 8. Auflage, RS Verlag, 2004, side 1-5. Under den spesielle forvaltningsretten hører plan- og bygningsrettslige spørsmål, for eksempel bygningsretten (Baurecht). Forhold som forhåndskonferanse, muntlig saksforberedelse, klagebehandling og mekling ligger således i krysningsfeltet mellom alminnelige forvaltningsrettslige prosessregler og bygningsrettslige materielle og prosessuelle regler, se for eksempel Battis/Kratuzberger/Løhr , BauGB Baugestzbuch, 8. Auflage, Verlag C.H.Beck, 2002, side 177 flg.

Rettsfeltet Baurecht deles i overbegrepene Öffentliches Baurecht, som omfatter vedtak om plan, tillatelser til tiltak, saksbehandlingsregler mv., og Privates Baurecht, som omfatter private tvister som utspringer av byggesaker for eksempel mellom private og det offentlige, og mellom private, så som byggherre og entreprenør, arkitektrett mv., se for eksempelfor eksempel Kniffka/Koeble , Kompendium des Baurechts, Privates Baurecht und Bauprozess, 2. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, side 1 flg.

Innenfor Privates Baurecht er mekling anbefalt av myndighetene og mye benyttet, jf. for eksempel Steffen Kraus, Mediation im Privaten Baurecht, i Haft/Schlieffen , Handbuch Mediation, Verlag C.H. Beck, 2002, side 967-986.

Innenfor Öffentliches Baurecht, er meklingen basert på prinsippene utviklet innenfor ADR (Alternative Dispute Resolution) i USA og Japan, som innebærer bruk av en nøytral tredjepart som verken har beslutningskompetanse eller tvangsmidler, jf. for eksempel Battis/Kratuzberger/Løhr , BauGB Baugestzbuch, 8. Auflage, Verlag C.H.Beck, 2002, side 177 flg., Winfried Brohm , Öffentliches Baurecht, 3. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2002, side 207 flg. , og side 287 flg., Bernhard Stüer , Der Bebauungsplan, Städtebaurecht in der Praxis, 2. Auflage, Verlag C.H.Beck, 2001, side 208 flg., Ulrich Battis , Öffentliches Baurecht und Raumordnungsrecht, 4. Auflage, Kohlhammer Studienbücher Rechtswissenschaft, 1999, side 89 flg. og Hoppe/Bönker/Grotefels : Öffentliche Baurecht, 2. Auflage, Verlag C.H.Beck, 2002, side 168.

Denne type nøytral mekling er hjemlet direkte i lov, nemlig Baugesetzbuch § 4 b (Einschaltung eines Dritten). Det er opp til kommunen å beslutte om det skal trekkes inn en uavhengig mekler eller ikke. Bestemmelsen tar særlig sikte på bruk av meklere for å fremskynde forberedelsen og gjennomføringsprosessen i byggeprosjektet (”Beschleunigung des Bauleitplanverfahrens die Vorbereitung und Durchführung von Verfahrensschritten”), men begrenser seg ikke til dette. Meklingen finner sted mellom kommunen og tiltakshaver, og mellom tiltakshaver og tredjemenn med rettigheter eller interesser i saken.

Mest brukt som tredjemenn er uavhengige ekspertkommisjoner, bygningsrettsadvokater med meklerkompetanse, arkitekter, ingeniører og andre med fagkunnskaper på det område de forventede problemstillinger ligger innenfor. Det er et vilkår at mekleren ikke har noen egne interesser i saken eller har noen form for tilknytning til partene. Mekleren utpekes av kommunen.

Forutsetningen for kommunens adgang til å anmode om bistand fra en mekler, er at tvisten i det hele tatt er ”kompromissfähig”, dvs. kan være meklingsgjenstand med kompromissmuligheter. Det er for eksempel mindre aktuelt hvor det foreligger sterke nasjonale føringer, eller svært lite spillerom for kommunal handlefrihet. Typiske konfliktsituasjoner som egner seg er uenighet mellom tiltakshaver og en nabo eller andre med prosessuelle rettigheter i byggesaken.

Det er ikke adgang til å oppnevne en mekler som kompetansemessig ikke synes å kunne være i stand til å ivareta den type tredjemannsinteresser som ikke reelt sett kan anses ivaretatt gjennom deltakelse fra partene selv. Kommunen har et selvstendig ansvar for at brede tredjemannsinteresser blir ivaretatt, jf. særlig Bernhard Stüer , Der Bebauungsplan, Städtebaurecht in der Praxis, 2. Auflage, Verlag C.H.Beck, 2001, side 208 flg.

Kjerneområdet for selve meklingsoppgaven er beskrevet slik: ”Es geht nicht um die Ausübung einander ausschliessender Rechte, sondern um Tauschförmige Interessenoptimierung”, jf. Battis/Kratuzberger/Løhr , BauGB Baugestzbuch, 8. Auflage, Verlag C.H.Beck, 2002, side 180 punkt 3.

Forvaltningsoppgavene og ansvaret forblir i kommunen, selv om forberedelse og gjennomføring overlates til en mekler eller bistandsyter (”Verwaltungshelfer”). Det er for eksempel kommunen som fortsatt har ansvaret for å føre tilsyn med at det oppførte er i samsvar med lov og forskrift. Vedkommende mekler er bundet av de samme rettsregler som kommunen i gjennomføringen av sitt arbeid.

13.9.5.6 Canada

De ulike provinser har forskjellige ordninger for mekling i saker om plan eller tillatelse til tiltak. I de provinsene som har sterkere innslag av common law i lovgivningen for eksempel British Columbia, Alberta og Ontario benyttes mekling i større eller mindre grad i saker om plan og tillatelse til tiltak. Mekling finner ikke sted på kommunalt nivå, men provinsen tilbyr såkalte ”mediation processes” for de spørsmål som er systematisert under privatrettslig bygningsrett, i praksis i tvister mellom byggherre og entreprenør.

Med hjemmel i Section 91 of the Ontario Municipal Board Act og Section 25.1 i ”the Statutory Powers and Procedure Act” er det gitt retningslinjer for hvilke saker som skal kunne bringes til mekling, og hvordan mekleren skal gå frem (Code of Conduct). Om meklingen heter det i retnings­linjene blant annet:

”Mediation of a dispute can have many benefits, including providing an opportunity for the parties to meet, if they have not already done so; equalizing any perceived imbalance in power between the parties with the presence of a Board member mediator; providing an opportunity for parties to better understand the other parties’ position, the dispute and the matters in issue; providing an opportunity for the parties to reduce hostilities, particularly when there must be an ongoing relationship; providing an opportunity to address underlying interests that may not necessarily be reliant on the matters directly in issue; providing an opportunity to reduce the length of the hearing by resolving procedural or substantive issues; or, ultimately, resolving the matter in its entirety.

Parties in mediation will be identified by the Board, based on the Board’s understanding of the matters to be dealt with and the number of parties and the ability of the mediator to integrate all parties into the mediation.

A party may attend a mediation session with a representative or counsel or alone. Counsel or a representative may attend mediation without a party if they have full authority to do so and to enter into a settlement.

If a settlement is reached and an order of the Board is required, the Board mediator may either hold a hearing with the consent of all parties; or schedule a hearing with another Board member so that the Board can consider the public interest and the requirements of the governing legislation, before issuing an order.

The Board may direct parties to participate in mediation, either of its own accord or at the request of the parties or a party, and the mediation may be held in person or by electronic conferencing. The Board will direct how notice of the mediation will be given, depending on the circumstances.

The Board will appoint a mediator who will be a member of the Board or other neutral third party, and the mediator may make use of any appropriate dispute resolution process to help the parties resolve the issues in dispute. At or before the mediation, the Board will advise the parties of the process to be used, the safe­guards provided, the responsibilities of each of the parties and the potential benefits of the process.

If the parties do not settle the matter in its entirety, the mediator may either:

(a) assist the parties to reach agreement on a statement of matters no longer in issue and matters still in issue. With the consent of the parties, this statement may be included in a Mediation Report which will be distributed to the parties and placed on the file for the information of the Board panel conducting the hearing on the remaining issues.

(b) Subject to Rule 71, the Board may issue an order of the Board addressing any partial settlement of the issues.”

The Ontario Municipal Board er ”independent and adjucative”, og har – når partenes samtykke foreligger - kompetanse til å behandle: ”a wide range of municipal and land-related matters including official plans, zoning by-laws, subdivison plans consents and minor variances, land compensation, development charward boundaries and aggregate resources.”

13.9.5.7 USA

I flere delstater i USA er det etablert ordninger for ADR (Alternative Dispute Resolution) knyttet til både saker om plan og søknader om tiltak. De fleste meklingsordninger gjelder imidlertid de mer privatrettslige sider ved gjennomføring av tiltak etter plan- og bygningslovgivningen, jf. for eksempel Michael Welbank, Nick Davies og Ian Haywood, Mediation in the planning system, London 2000, side 17.

Ordningene varierer så sterkt fra delstat til delstat at det ikke lar seg gjøre å oppstille felles retningslinjer for mekling i forbindelse med saker etter plan- og bygningsloven.

13.9.5.8 Australia

Det er ikke etablert noe nasjonalt system for mekling i saker om plan- eller søknad om tiltak. Ordningene for dette varierer således fra delstat til delstat. For ulike tvister mellom byggherre og entreprenør er det utviklet omfattende ordninger.

New South Wales

I New South Wales (NSW) har man gått noe lenger i tilrettelegging for mekling for å ”resolve conflict between parties to planning approvals”. I ”The land and environment court” kan partene få prøvd saker om tillatelser eller avslag på søknader.

Ordningen fungerer i følge delstatsmyndighetene i NSW slik når det gjelder The Land and Environment Court:

”Alternatively to a judgment, the court can on basis of the agreement of the parties let the matter go to mediation. The cost of the mediation is paid for equally by the parties. For example if two parties, 50% each. The person who conducts the mediation is (the facilitator) a trained independent person not part of the dispute (not from the local government planning authority (local council) and not the owner, his agent or the developer or the applicant. This person is normally a qualified mediator and in planning matters a mediator with planning/building industry experience is used.

Courses in mediation can be undertaken for people to be qualified and trained. The Australian Commercial Disputes Centre is one organisation recognised in training people to be mediators.

Some of the ways mediation is practiced is that the mediator will hold meetings with all parties present and meeting separately with each party. In the separate meeting the mediator finds the parties bottom line position (what they will accept/ not accept) and this often allows in a joint meeting for agreement to be reached.

In some mediations they practice ”lock up for a decision” - parties are encouraged to not leave mediation without a decision. When a decision is reached it is written down and the parties sign the decision as an agreement to settle the dispute. Agreement from mediation not legal until the parties sign the decision.

The use of a trained independent facilitator/ mediator with industry experience is of paramount importance to a sound process. In this form of mediation the power is with the parties/ the people. Not with the mediator. The mediator is about getting a result. The mediator is not about the issue. Mostly the issues are people issues.”

Mekling kan også finne sted i den lokale plan- og bygningsmyndighet, såkalt ”local council mediation”. Ordningen med mekling er mest aktuell for plankonflikter, men benyttes også i saker om tillatelse til tiltak. Ordningen er beskrevet slik:

”Mediation is informal and based on the consent of the parties. Parties with disputed owner/developer/architect versus neighbours other interested parties attend mediation meeting with Council planners or building officials. In several cases some or all matters are being settled. Normally a senior staff of Council acts as mediator. Matters that formed part of the settlement become part of the approval. The parties to the dispute need to have some good will and also have some ability to compromise for mediation to work.

NSW has a requirement in legislation to consult/ inform neighbours/community on proposed development (planning approvals). Therefore one can easily detect cases that possibly seem suitable for mediation.

The local government planning authority (local council) is the planning approval authority.

When the mediator is a council officer (employee) it is not an independent mediation. The council mediator is the person with the power not the parties to the dispute. The council mediator can be influenced by council’s policies and planning instruments and is open to respond to or be influenced by political pressure. When the mediator is a council officer (employee) he negotiates with power. The power is not with the people in the dispute - it is with the mediator.

Building approval is privatized and contestable between private building approval firms and Council building officials. And in general building approval is not so often mediated. Planning and amenity issues in planning could be.”

I New South Wales ble 73 % av sakene vedrørende ”planning” generelt løst ved mekling, mens bare 5 % av sakene som gjaldt ”planning appeal” lot seg løse ved mekling, jf. Michael Stubbs and David Tow , Australian tests for mediation benefits, Planning No 1123, 16. juni 1995, side 121.

Victoria

Det er ikke etablert noen generell ordning med mekling på kommunalt nivå (municipal level), men det er etablert meklingsordninger i enkelte kommuner, som av The Building Commission beskrives slik:

”Some municipalities have set up specific planning panels which consists of professionals and local municipal planners and a counsellor (elected local representative). The developers submit it to this panel for assessment and negotiation prior to the application. This does not mean it will obtain instant approval but will ease the level of dispute. It is then submitted to the municipality with advertising and notification of neighbours. As the Council, (local municipality elected representatives) determine whether to approve the planning application, it would not under the Victoria system, avail an impartial decision. That is why there is the capacity to appeal to independent arbitrators.”

På omådet ”Building approval” er det derimot etablert en generell overordnet ordning med mekling, som beskrives slik:

”For the Building Approval system in Victoria there is the Building Appeals Board (BAB), to which if dispute occurs between the owner and the council or private surveyor, they can appeal their decision. Only in the case of protection of adjoining property can an adjoining owner appeal decisions on matters where the adjoining property will possibly be physically affected by the works. The turnaround for the BAB is approximately 4 weeks and is more of a panel and is semi formal.”

I Victoria ble det for kort tid siden gjennomført en avgiftsøkning på behandling av søknader om tillatelse til tiltak for å kunne tilby partene å forelegge saker for en ”dispute resolution unit” som en forsøksordning.

13.9.6 Vurderinger og forslag. Generelle ­motiver

13.9.6.1 Mekling i forvaltningsrettslig sammenheng. Paralleller til og forskjeller fra domstolprosessen

Tvistemålsprosess og forvaltningsprosess har flere viktige fellestrekk, jf. for eksempel Arvid Frihagen, Forvaltningsrett, Bind I, Oslo 1991 side 65 flg., og Jo Hov , Rettergang, Oslo 1991 side 55-63. Likheten er størst når det for eksempel gjelder partsoffentlighet, kontradiksjon, lekmannsdeltakelse og den frie bevisbedømmelse. Ulikhetene er tydeligst når det gjelder det sivilprosessuelle disposisjonsprinsipp og muntlighets- og umiddelbarhetsprinsippet, som forvaltningsprosessen ikke har. En iøynefallende forskjell fra sivilprosessen er at man i forvaltningsprosessen har gitt avkall på den muntlige prosess i form av saksforberedende møter og hovedforhandling, jf. Jan Fridtjof Bernt og Ørnulf Rasmussen , Frihagens forvaltningsrett, bind I, 2003. Selv om det kan holdes muntlige konferanser og formelle forhandlingsmøter mellom forvaltningen og en part, hører det i praksis til unntakene at det gjøres. I noen særlover, så som for eksempel utlendingsloven § 38 b og sosialtjenesteloven § 9-8, legges det imidlertid opp til at det som hovedregel skal holdes møter.

For sammenhengens skyld nevnes også at konfliktrådene rettslig sett kan mekle i alle saker de finner egnet, jf. konfliktrådsloven 15. mars 1991 nr. 3. Konfliktrådene treffer imidlertid ikke bindende vedtak, men bidrar kun til at partene kan bli enige om en løsning. Det er et grunnleggende prinsipp at konfliktrådene avholder møter mellom partene, jf. lovens § 7. Det er ikke noe formelt i veien for at konfliktrådene kan mekle i byggesaker, men meklerne er ikke skolert i bygningsrettslige problemstillinger.

I byggesakssammenheng gir bestemmelsen om forhåndskonferanse etter gjeldende plan- og bygningslov § 93 a anledning for både kommunen og den private part til å kreve forhåndskonferanse. Ordningen fremstår som et nokså enkeltstående muntlig element i saksbehandlingen.

I forvaltningssaker, herunder saker etter plan- og bygningsloven, vil den private part ha klageadgang, jf. forvaltningsloven § 28, jf. plan- og bygningsloven § 15. Det er ikke uten videre naturlig å se denne klageadgangen som en ordinær konfliktløsningsmåte, men reelt sett vil klageadgangen virke som en måte å redusere søksmålsbehovet på. Tydeligst vil det være i saker hvor det for eksempel er tale om uenighet mellom tiltakshaveren og en nabo. Dels vil dette skje ved at den private part kan vinne frem i klageomgangen, men også ved at vedtaket, selv om det går i den private parts disfavør, kan fremstå som mer velbegrunnet og derfor i mindre grad innby til å reise sak for domstolene.

De forhold som gjør at mekling de senere år har kommet inn i større omfang i domstolsprosessen, jf. for eksempel NOU 2001: 32 Rett på sak, Bind B, side 721 flg. Anne Austbø og Geir Engebretsen , Mekling i rettskonflikter, Cappelen Akademisk forlag, Oslo 2003 side 21, slår ikke uten videre til i samme grad i forvaltningsprosessen. På den annen side viser for så vidt både gjeldende sivilprosessuelle regler og nevnte lovforslag at det prinsipielt sett ikke er noe til hinder for at et organ som skal avgjøre et rettslig spørsmål som parter er uenige om også kan mekle mellom partene med sikte på å finne frem til en minnelig løsning, enten på grunnlag av særskilt lovhjemmel eller samtykke.

Saker om forvaltningsvedtak som kommer for domstolene, behandles etter reglene i tvistemålsloven kapittel 30. Særbestemmelsene i kapittel 30 utelukker ikke rettsforlik mellom partene i saker om forvaltningsvedtaks gyldighet eller om krav om erstatning i tilknytning til offentlige vedtak. Offentligrettslige krav i sak mellom private parter og forvaltningsmyndigheten oppfattes som å være undergitt fri rådighet (dispositive) i den utstrekning forvaltningsorganet har kompetanse til å omgjøre vedtaket. Der det omstridte vedtaket tilgodeser en annen privat part, har forvaltningen altså bare adgang til å inngå rettsforlik med saksøkeren innenfor rammen av reglene i forvaltningsloven § 35 mv. For den private part er saken dispositiv i samme grad som det er avtalefrihet på området, jf. Tore Schei , Tvistemålsloven, bind II, 2. utg. 1998, side 368 og Jens Edvin A. Skoghøy , Tvistemål, 2. utg., Oslo 2001 side 459 flg. Manglende rådighet stenger bare for adgangen til å inngå rettsforlik så langt den rekker. Det kan således finne sted mekling i domstolene i visse typer saker som er avgjort i forvaltningen etter plan- og bygningsloven.

En relevant forskjell mellom forvaltningen og domstolene i denne sammenheng synes å være at forvaltningens ansvar ikke bare omfatter det å avgjøre de rettsspørsmål som saken reiser, men også innebærer en gjennomføring av forvaltningens politikk på vedkommende område innenfor rammen av de rettslige normer. Den som søker om tillatelse til tiltak, har rettskrav på å få bygningsmyndighetenes samtykke dersom det omsøkte tiltak ikke strider mot plan- og bygningsloven med tilhørende forskrifter og planbestemmelser eller annet relevant regelverk. Ved en klagebehandling etter forvaltningsloven §§ 33 flg., er det likevel oftest rom for forvaltningsrettslig hensiktsmessighetsskjønn – som omfatter ivaretakelse av både viktige offentlige interesser og av tredjemannsinteresser.

En viktigere forskjell i denne sammenheng er at forvaltningen selv forvalter partsinteressene til det offentlige, og derved ikke – som domstolene – er et statsrettslig uavhengig avgjørelsesorgan i forhold til tvisten eller interessekonflikten. Forvaltningen er - i enkelte sammenhenger – reelt sett selv en ”part”. Dette får blant annet betydning for hva det er hensiktsmessig å gjøre til meklingsgjenstand, og for hvilke saksbehandlingsregler som bør gjelde for meklingen i de ulike typesituasjoner. Det vil for eksempel ikke være hensiktsmessig at forvaltningsorganet selv mekler med en søker som har fått avslag i en sak hvor ingen andre interesser enn de kommunale/offentlige og partens interesser er berørt. Dersom det eventuelt skulle legges til rette for mekling i et slikt tilfelle, ville reglene måtte innrettes slik at mekleren må være en uavhengig instans/person med egnet kompetanse, slik som man for eksempel har i tysk rett, omtalt ovenfor.

13.9.6.2 Forholdet til folkeretten og til andre overnasjonale normer

De grunnleggende prinsipper for forsvarlig saksbehandling i EMK art. 6 synes ikke å stenge for bruk av mekling som et ledd i forvaltningens saksbehandling. Klarligvis er det tilfelle så lenge meklingen er frivillig, og saksbehandlingsreglene for meklingen som sådan fyller kravene til forsvarlighet.

Frivillig mekling kommer heller ikke i strid med borgernes alminnelige rettsvern etter folkeretten for øvrig. Så lenge enkeltindividets rett til adgang til domstolene ikke reduseres, og de grunnleggende rettssikkerhetsgarantiene knyttet til forsvarlighet, kontradiksjon og klagerett i forvaltningsretten bibeholdes, lar mekling seg godt forene med folkerettslige krav, jf. for eksempel Jørgen Aall: Domstolsadgang og domstolsprøving i menneskerettighetssaker i TfR 1998 side 1, særlig side 93 flg.

Plan- og bygningsloven regulerer på enkelte områder forholdet mellom eierrådighet og samfunnskontroll. Hvor myndighetsutøvelsen berører eiendomsretten, kommer EMK 1. tilleggsprotokoll art. 1 inn. Mekling i saker om tillatelse til tiltak synes ikke å kunne komme i strid med det vern eiendomsretten er gitt i konvensjonen, så lenge ikke selve kjernen i rettighetsvernet beskjæres.

Den samme oppfatning om mekling (mediation) i denne sammenheng synes lagt til grunn i engelsk rett, jf. punkt 13.9.5.4.

De prinsipper som er nedfelt i The European Charter of Fundamental Rights vedtatt i Nice 7. desember 2000 og i Laeken-erklæringen 15. desember 2001, for eksempel art. 41 (god forvaltning) er ikke formelt en del av EØS-retten, men bør tillegges vekt både ved lovarbeid og rettsanvendelse i Norge. Heller ikke disse normene synes å inneholde elementer som stenger for bruk av mekling på en slik måte i forvaltningssammenheng.

13.9.6.3 Effektivitet, proporsjonalitet og medinn­flytelse

Bygningslovutvalget har i delutredning I, NOU 2003: 24, side 62 drøftet effektivitetsspørsmål på plan- og bygningsrettens område, og påvist mulige tiltak for effektivisering. Mekling er der omtalt som et ledd i å oppnå effektivisering og forenkling, jf. side 63 andre spalte. Hovedhensikten med å lovfeste mekling i byggesaker er å spare ressurser for det offentlige, tiltakshavere, entreprenører og andre involverte. Med ressurser forstås her det samlede omfang av tid og kostnader i alle ledd.

Som dokumentert i forskning fra England og Australia, teller blant annet også hensynet til medinnflytelse og eierskap med i vurderingen av om mekling er et hensiktsmessig verktøy i plan- og tiltakssaker, men disse forhold tillegges likevel ikke samme vekt som det å spare ressurser, jf. for eksempel Michael Welbank, Nick Davies og Ian Haywood, Mediation in the planning system, London 2000, side 18 og Michael Stubbs , The new panacea? An evaluation of mediation as an effective method of dispute resolution in planning appeals, International planning studies, Vol 2 Number 3, October 1997 side 347-365, særlig side 355.

Mekling som virkemiddel må ses i sammenheng med ulike andre tiltak for effektivisering av saksflyten i saker om tillatelse til tiltak. De ulike virkemidler som står til rådighet for effektivisering og kostnadsbesparelse henger dels sammen, og effekten av hvert enkelt av disse påvirkes av eventuelle endringer man måtte foreta i de andre. For å oppnå en merkbar effektivisering i hele sakskjeden, må trolig flere tiltak kombineres. Det var også Holt-utvalgets utgangspunkt i NOU 1987: 33 Nytt hovedgrep på plan- og bygningsloven, jf. side 44 første spalte hvor mekling foreslås samtidig som det foreslås begrensninger i klageadgangen. De ulike tiltak trer derfor ikke isteden for hverandre, men supplerer hverandre. Når det gjelder mekling som virkemiddel, henger det særlig sammen med eventuelle begrensninger i hva som kan være klagegjenstand og kretsen av klageberettigede.

Tids- og kostnadsbesparing for det offentlige kan dels bestå i at man på kommunalt nivå får mindre arbeid med en sak, enten i forbindelse med saksforberedelse av eget vedtak, eller med saksforberedelse i anledning klageinstansens vedtak. For de private parter vil fordelene i det vesentlige bestå i at man får en endelig avklaring tidligere, og at tiltakshaverens finanskostnader kan begrenses og bli mer forutsigbare.

I Dokument nr. 3: 12 (2000-2001) Riksrevisjonens undersøkelse av klagesaksbehandlingen ved fylkesmannsembetene, side 22, går det frem at den gjennomsnittlige (fullstendige) stadfestelsesprosent er på 80,7%. Det innebærer at 4 av 5 klager ikke fører frem. Laveste stadfestelsesprosent i undersøkelsen var på 63,6 %, og høyeste stadfestelsesprosent på 98, 2 %. Tall for 2003 fra AAD viser en gjennomsnittlig stadfestelsesprosent på 82% av 3755 saker. Antall saker i førsteinstansdomstolene hvor gyldigheten av fylkesmennenes vedtak er til prøving utgjør ca. 10-15 pr år i gjennomsnitt for perioden 1995-2003. Gjennomsnittstallene for 2004 gir noenlunde tilsvarende bilde.

Det er så vidt vites ikke gjort nærmere undersøkelser om årsakene til at så få klager fører frem. Det foreligger heller ikke noen dekkende statistikk som angir andelen saker som for eksempel gjelder naboklager, søkers klage, hva som har vært klagegjenstand, dispensasjonsspørsmål, eller hva det konkrete tiltaket gjelder. Det mangler også materiale for å fastslå hvordan stadfestelses- eller omgjøringsprosenten er for de ulike typetilfeller. Uavhengig av hvordan det måtte forholde seg med stadfestelsesprosenten for de ulike typetilfeller, synes det grunn til å anta at det for eksempel for saker med naboprotest/naboklage vil kunne være mulig å avverge noen klagesaker gjennom for eksempel relevant informasjon til klageren og tiltakshaveren om regelverket, forvaltnings- og rettspraksis og etablering av en informert dialog mellom partene. Det har formodningen for seg at en del åpenbart forgjeves protester/klager vil kunne falle bort, og at en tilpasning av tiltaket fra tiltakshavers side eventuelt i kombinasjon med andre kompenserende tiltak vil kunne lede til at klageren frafaller sin protest/klage. Det må antas at det fortsatt vil være en betydelig andel klager som ikke fører frem, selv etter at det er innført begrensninger mht. hva som kan være klagegjenstand.

Ansvarlig søker mottar eventuelle naboprotester først, jf. gjeldende plan- og bygningslov § 94 nr. 3, og har således selv – sammen med tiltakshaveren – allerede på dette tidspunkt muligheter for å forhandle med for eksempel naboer, gjenboere og andre tredjemannsinteresser, og eventuelt tilpasse sitt prosjekt. Imidlertid kan det i mange situasjoner være lettere å oppnå dialog og å få formidlet informasjon om regelverket, planverk mv. ved bygningsmyndighetenes mellomkomst, jf. erfaringene fra England omtalt ovenfor. Kommunale tjenestemenn vil også kunne bidra med planfaglig og bygningsfaglig kompetanse, og derved kunne bidra til at tiltakshaveren finner muligheter for endringer/tilpasninger i prosjektet som de protesterende kan akseptere. Det vil også kunne tenkes at informasjon fra kommunens side kan lede til at de protesterende ser at en eventuell klage ikke vil kunne føre frem.

Det er kommunen som har best forutsetninger for å vurdere om en sak tidsmessig og ressursmessig sett er best tjent med et meklingsforsøk, eller om den bør undergis ordinær behandling. Dette må være kjernen i effektivitetsvurderingen. Denne vurderingen kan foretas allerede når kommunen mottar søknaden med kopi av eventuelle merknader fra naboer eller gjenboere samt en kort redegjørelse fra ansvarlig søker eller tiltakshaver for hva som eventuelt er gjort for å imøtekomme disse, jf. gjeldende plan- og bygningslov § 94 nr. 3 fjerde punktum. Allerede i denne fasen vil bygningsmyndighetene kunne foreta en vurdering av hvor konfliktfylt saken er, hva som er konfliktens tema og karakter, og om protester som eventuelt ikke tas til følge lett vil lede til klagesaksbehandling. Opplysninger fra den ansvarlige søker og tiltakshaveren kan også gi holdepunkter for vurderingen av effektivitetsspørsmålet. At forvaltningen selv vurderer om det er grunnlag for å mekle i saken, er ikke ukjent. Som eksempel nevnes at konfliktrådene selv kan vurdere om en sivil sak egner seg for mekling.

Kommunen vil måtte vurdere effektivitetsspørsmålet basert på blant annet sakens karakter, antall involverte parter, bredden av de involverte interesser og hensyn, sakens kompleksitet, tiltakets art, kommunens kapasitet, ressursbruk og kompetansemessige forutsetninger og forholdet til frister mv. For at mekling skal ha betydning for effektiviteten i saker om tiltak, er det viktig at kommunen gis rom for et nokså vidt hensiktsmessighetsskjønn ved avgjørelsen av om det skal foretas mekling. Den konkrete hensiktsmessighets- og proporsjonalitetsvurdering mht. ressursbruk som må gjøres i dette tilfelle, bør ikke kunne overprøves. Ellers vil ordningen kunne oppleves som et byråkratisk tilleggskrav til kommunen. Ved å overlate til den enkelte kommune å vurdere effektivitetsspørsmålet i ovenstående perspektiv, oppnår man at de kommuner som finner mekling effektiviserende ut fra sin kompetanse og ressurssituasjon, får et klart rettslig grunnlag for og en oppfordring til å bruke mekling, mens kommuner som ikke finner mekling effektiviserende eller at det er uhensiktsmessig av andre grunner, kan benytte tradisjonell fremgangsmåte.

I forbindelse med tillatelse til omfattende tiltak av større samfunnsmessig betydning og konsekvenser, vil også hensynet til reell medinnflytelse for de berørte kunne tillegges en viss vekt ved vurderingen.

13.9.6.4 Behovet for lovfesting

Det fremgår av høringsuttalelsene til NOU 2003: 24 Mer effektiv bygningslovgivning at enkelte kommuner og en av fylkesmennene allerede foretar mekling i saker som gjelder søknader om tiltak etter plan- og bygningsloven. Meklingen utspringer av vedkommende organs eget initiativ eller innspill fra en part, og bygger på samtykke som rettslig grunnlag.

Med bakgrunn i de erfaringer man har gjort i andre land, særlig Tyskland, England og Australia, synes det hensiktsmessig at det fremgår direkte av selve loven at vedkommende bygningsmyndighet kan foreta mekling som et ledd i sin saksbehandling - dersom det finnes hensiktsmessig i den enkelte sak. I Tyskland har man lovfestet en meklingsordning innenfor plan- og bygningsretten, jf. Battis/Kratuzberger/Løhr , BauGB Baugestzbuch, 8. Auflage, Verlag C.H.Beck, 2002, side 179, Winfried Brohm , Öffentliches Baurecht, 3. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2002, side 207 og Hoppe/Bönker/Grotefels : Öffentliche Baurecht, 2. Auflage, Verlag C.H.Beck, 2002, side 168. I England har man utarbeidet et ”Circular” (en mellomting mellom forskrift og rundskriv) blant annet for å oppnå informasjonseffekt og å få til en mest mulig enhetlig saksbehandling. I Ontario, Canada, er det utarbeidet retningslinjer på rundskrivnivå av informasjonshensyn, og av hensyn til at praksis skal bli enhetlig og effektiv.

I og med at selve loven i andre sammenhenger skal være den viktigste informasjonsbærer for publikum, synes det mest hensiktsmessig at opplysning om at mekling kan finne sted inntas der, mens retningslinjene for fremgangsmåten mest naturlig finnes i forskrift.

Selv om mekling – rettslig sett – fortsatt kan finne sted allerede på basis av partenes samtykke, synes det på samme måte som foreslått for fylkesmannens mekling ved innsigelser i plansaker, å være ønskelig at både offentlige organer og private parter informeres om adgangen i lov. Det synes for øvrig naturlig at mekling er regulert i lov og forskrift for både plansaker og byggesaker.

Ved at meklingsadgangen lovfestes og retningslinjene for meklingen inntas i forskrift, vil selve saksbehandlingen i meklingssaker skape større forutsigbarhet for partene, og medføre at ordningen praktiseres likt over hele landet, og at viktige rettssikkerhets- og effektivitetshensyn derved bedre ivaretas. Britiske studier anbefaler at meklingen bør skje etter ”formal arrangements and procedures”, jf. Michael Welbank, Nick Davies og Ian Haywood, Mediation in the planning system, London 2000, side 56.

Den omstendighet at forvaltningen, tiltakshavere og andre parter kan finne informasjon om meklingsadgangen allerede i lovteksten, vil også kunne bidra til å øke muligheten for å finne løsninger tidligere i saksflyten og med mindre ressursbruk.

13.9.6.5 Grunnleggende prinsipper for mekling i plan- og byggesaker

13.9.6.5.1 Tvungen eller frivillig mekling? Rettskrav på mekling?

Både i domstolsbasert og i annen offentlig tvisteløsning er det så vel i norsk som i utenlandsk rett en klar tendens de senere år til å pålegge partene et økt ansvar for å medvirke til å nå frem til minnelige løsninger både utenrettslig og innen retten, jf. for eksempel NOU 2001: 32 Rett på sak side 208-213, og side 214 første spalte og Ot. prp. nr. 51 (2004-2005) Om lov om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven) side 113 flg. Verken folkerettslig eller statsrettslig er det noe i veien for å kreve at parter deltar i mekling som et ledd i saksbehandlingen, uavhengig av om de er enige i at mekling bør finne sted eller ikke. Så vel de generelle meklingsreglene i tvistemålsloven §§ 272-273 som bestemmelser i særlover, for eksempel barneloven § 51, jf. § 61 første ledd nr. 2 eksemplifiserer meklingskrav i ulike faser av tvisteprosessen, uten at man har sett dette som ”denied access” jf. EMK art. 6.

Empiriske undersøkelser fra flere land viser imidlertid at mekling basert på frivillighet har størst mulighet for å lykkes, og å gi bærekraftige løsninger, jf. for eksempel Stephen B. Goldberg, Frank E. A. Sander og Nancy H. Rogers, Dispute resolution, Negotiation, Mediation and other processes, side 263-264. Det må være avgjørende i vurderingen av om mekling kan bli et effektivt verktøy i saksbehandlingen. Slik synes det også å være innenfor plan- og bygningsretten, jf. for eksempel Michael Welbank, Nick Davies og Ian Haywood, Mediation in the planning system, London 2000, side 56 og side 60. Både for det offentlige organ som skal administrere meklingsordningen, og for de parter som deltar i meklingen gir det best sjanse for å lykkes at mekling fra begge sider er den foretrukne fremgangsmåte. De fleste land som benytter mekling i plan- og bygningsrettslig sammenheng har basert seg på frivillighet.

Effektivitets- og ressurshensyn taler klart for at bygningsmyndighetene ikke bør pålegges plikt til å mekle i saker om tiltak. Av hensyn til mulighetene for å oppnå resultater gjennom mekling som kan frigjøre tid og pengeressurser til andre formål og oppgaver, bør ordningen være slik innrettet at ingen part har rettskrav på å motta tilbud om mekling fra bygningsmyndighetene. Søkere/tiltakshavere og eventuelle protesterende mot tiltaket bør heller ikke ha plikt til å delta i mekling, hvis de ikke ønsker det.

Ved at mekling er frivillig for alle aktører, vil man kunne unngå at mekling benyttes i saker hvor man ikke forventer å oppnå effektivisering eller andre ønskede virkninger. Mekling vil heller ikke finne sted hvor en annen løsning er foretrukket av en eller begge parter av andre årsaker. Gjennom meklingsinstansens frihet til utvelgelse av saker for mekling, vil bare de mest egnede sakene bli valgt. Man unngår derved at meklingsadgangen virker byråkratiserende. I stedet vil ordningen fremstå som et supplement til tradisjonell saks- og klagebehandling – som de berørte kan benytte i de tilfeller hvor de finner det fornuftig.

Det lar seg vanskelig gjøre å foreta eksakte forhåndsanalyser av hvorvidt mekling vil kunne effektivisere saksbehandlingen eller ikke, og i tilfelle hvor betydningsfull en eventuell effektiviseringsgevinst vil være. Det er imidlertid grunn til å regne med at de fordeler ved mekling som har ført til at man for eksempel i England og Australia utvider ordningen og legger til rette for økt bruk av mekling gjennom normgivning og ressursallokering, mest sannsynlig vil gjelde for Norge også.

13.9.6.5.2 Nøytralitet. Habilitet. Kompetanse

Nøytralitet – både objektivt sett og ut fra partenes oppfatninger – er, sammen med meklerens faglige og meklingsmessige kompetanse, viktige elementer i å nå frem til alternative løsningsmodeller. En viktig side av nøytralitetsspørsmålet ivaretas av habilitetsreglene.

Studier gjort vedrørende mekling i plan- og bygningsrettslig sammenheng befester de generelle funn, nemlig at parter kun vil foretrekke mekling dersom de oppfatter at mekleren er habil, nøytral og har en egnet kompetanse. Disse tre elementene synes også meget viktige for raskt å oppnå resultater gjennom mekling.

Både i Tvistemålsutvalgets utredning og i Ot. prp. nr. 51 (2004-2005) Om lov om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven) side 113 andre spalte, er det blant annet omtalt at:

”Hensynet til nøytralitet kan meget vel ivaretas hvor tvisten søkes løst ved mekling, eller eventuelt ved andre konfliktløsningsmetoder som er egnet til å fremme en forhandlingsløsning. Det er ingen motsetning mellom nøytralitet og forliksløsning også hvor en tredjemann som medvirker går langt i å gi uttrykk for standpunkter til tvistespørsmål - forutsatt at standpunktene er saklig begrunnet i de opplysninger som foreligger.”

De samme utgangspunkter gjør seg gjeldende i klagesaksprosesser.

Plan- og bygningsloven § 15 gir forvaltningslovens habilitetsregler anvendelse på plan- og bygningsrettens område. Habilitetsnormene i forvaltningsloven § 6 andre ledd ligger meget nær opp til bestemmelsen i domstolloven § 108. En meklingsrolle for bygningsmyndighetenes tjenestemenn stiller ekstra krav til bevissthet omkring habilitet og nøytralitet. I motsetning til hva som er situasjonen ved rettsmekling, hvor hovedregelen er at dommeren fratrer dersom meklingen ikke fører frem og kun kan fortsette dersom partene ønsker det og retten finner det ubetenkelig, jf. rettsmeklingsforskriften § 7, skal det svært mye til for at en dommer inhabiliserer seg ved ordinær mekling etter tvistemålsloven § 99, jf. for eksempel. Jens Edvin A. Skoghøy , Tvistemål, 2. utg, Oslo 2001, side 112, Tore Schei , Tvistemålsloven bind I, 2. utgave, Oslo 1998, side 407 , Anders Bøhn , Domstolloven kommentarutgave, Oslo 2000, side 289-291, Arne Fanebust , Om domstolloven § 108: Litt om inhabilitet på grunn av tidligere befatning med saken, Festskrift til Per Stavang, Bergen 1998, side 601 flg. Tilsvarende norm synes å kunne være anvendelig på situasjonen for mekling i forvaltningsrettslig sammenheng for eksempel hvor kommunen mekler i en nabokonflikt hvor ikke kommunale hensyn og mål får betydning. Inhabilitet på denne bakgrunn skulle derfor ikke behøve å bli mer problematisk i forvaltningen enn i domstolene i slike saker. I saker hvor kommunale hensyn og mål kommer inn med noe tyngde i saken, vil situasjonen imidlertid kunne stille seg annerledes. Dersom man skulle åpne for meklingssystemer hvor særmøter med konfidensialitet er et verktøy, bør man benytte samme inhabilitetsnorm som ved rettsmekling etter tvistemålsloven § 99 a, jf. forskrift av 13. desember 1996 nr. 1144, se også Ot. prp. nr. 51 (2004-2005) Om lov om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven) side 388 flg.

Dersom mekling skal kunne gi gevinster i denne sakstypen, er det viktig at bygningsmyndighetenes håndtering av saken er nøytral, og ikke minst at den utføres på en måte som gjør at den oppfattes slik av partene, for eksempel i tvist mellom en tiltakshaver og en nabo eller noen med rettslig klageinteresse.

Det innebærer også at man, som i Tyskland, i tilfelle må benytte en uhildet tredjepart med egnet kompetanse, dersom en meklingsordning også skal omfatte saker hvor uenigheten ikke er mellom to private parter, men mellom bygningsmyndighetene og en tiltakshaver eller mellom et offentlig organ og en tiltakshaver. For at saker av denne type skal egne seg for frivillig mekling, må det dreie seg om saker med et visst utfallsrom for vurderinger fra det offentliges side.

Alt etter sakens kompleksitet, vil meklerens kompetanse kunne ha avgjørende betydning for om mekling kan løse saken. I Tyskland benyttes for eksempel advokater, arkitekter eller ingeniører når det er behov for en uavhengig mekler med spesiell kompetanse på området.

13.9.6.5.3 Faseplassering av meklingen i saksflyten

Den første mulighet for å vurdere alternativer til ordinær klagebehandling oppstår når den ansvarlige søker, jf. dagens plan- og bygningslov § 94 nr. 3, har mottatt nabomerknadene. Da har tiltakshaveren muligheter for forhandlinger med de protesterende. Vedkommende har også mulighet for å tilkjennegi overfor kommunen hvorvidt saken egner seg for forhandlinger og mekling med bygningsmyndighetenes mellomkomst i forbindelse med at naboprotestene som ikke er etterkommet, oversendes bygningsmyndighetene. Tiltakshaveren kan i denne fasen blant annet vurdere hvor viktig det er for ham å oppnå en dialog med de protesterende, og hvor viktig det er å få en endelig avklaring raskt. På dette stadium kan det i enkelte tilfeller også være mulig å bedømme sannsynligheten for at protester som ikke etterkommes, vil bli fulgt opp med en klage fra de klageberettigedes side. Selv om en tiltakshaver – i saker hvor en klage ikke er gitt oppsettende virkning – ikke har plikt til å avvente utfallet av klagesak, velger mange tiltakshavere faktisk å avvente klageinstansens avgjørelse. Tiltakshavere som ønsker å avklare prosjektet raskt og å komme i gang uten å forholde seg til usikkerheten ved utfallet av en klagesak, kan ha fordel av at uenigheten kan løses ved mekling.

Generelt viser det seg at utsiktene til meklingsløsninger er best før standpunkter kan ha sementert seg, og for sterk prestisje er lagt i utfallet, jf. også erfaringene fra domstolene, jf. for eksempel Ot. prp. nr. 51 (2004-2005) Om lov om mekling og rettergang i sivile saker (tvisteloven) side 113 andre spalte. Disse forhold taler med tyngde for å etablere en meklingsordning hvor meklingsinnsatsen settes inn hos de kommunale bygningsmyndigheter hvor det enten mekles på basis av opplysninger innkommet i naboprotester eller i skriv fra andre motstridende interesser før førstegangsvedtak treffes, eller eventuelt etter at det har innkommet klage over et truffet vedtak. Den lokalkunnskap som de kommunale bygningsmyndigheter har, er sannsynligvis av stor betydning for muligheten til å kunne mekle frem løsninger. En av anbefalingene i pilotprosjekter i England har vært å legge meklingen til førsteinstansen, jf. Michael Welbank, Nick Davies og Ian Haywood, Mediation in the planning system, London 2000, side 56. Mye kan tale for at det kan være mest hensiktsmessig også i Norge.

I Michael Welbank, Nick Davies og Ian Haywood, Mediation in the planning system, London 2000, side 20 og Chris Shepley , Mediation in the Planning System, Planning Inspectorate Journal, Issue 7, Spring 1997, Planning Inspectorate Bristol, side 7 går det frem at kun 5 % av klagene falt bort ved mekling i klageinstansen. Konklusjonen i feltstudien i regi av DETR er at: ”Overall following mediations, there were no appeals in 73 per cent of the cases of the pilot project”, jf. side 41. De faktiske mulighetene for å finne løsninger synes å være best på det kommunale nivået.

Det forhold at meklingen kan lede til at det treffes et nytt vedtak med et annet innhold som kan lede til ny varslingsplikt, og at det nye vedtaket også kan skape behov for å ivareta kommunale interesser, gjør at kommunen er mest egnet til å være meklingsinstans. Hensynet til den kommunale handlefrihet kan også tilsi at det vesentligste av mekling i plan- og byggesaker bør finne sted på kommunenivået.

Etter dette synes de beste grunner å tale for at den lovfestede meklingen i utgangspunktet bør finne sted på kommunenivået og fra partenes første kontakt med kommunen, til kommunens avsendelse av klagen til fylkesmannen med angivelse av kommunens merknader. Likevel bør mekling også kunne skje hos fylkesmennene på basis av partenes samtykke, noe som høringsrunden også har vist at faktisk finner sted. Fylkesmannens erfaring og kompetanse i forbindelse med samordning av statlig virksomhet i fylket og mekling i innsigelsessaker ved planvedtak, gjør embetene godt egnet til mekling også i saker om tiltak. Særlig vil det kunne være hensiktsmessig hvor det er offentlige organer eller fylkeskommunen (andre enn fylkesmannen) som utøver klagerett etter plan- og bygningsloven § 15 andre ledd. Fylkesmannens overordnede og samordnende funksjon gjør embetene særlig godt egnet til mekling i saker som involverer tyngre prinsipielle spørsmål.

En positiv sideeffekt av mekling kan være at partene lettere kan leve videre med løsningen, ikke minst når de er nære naboer. Det er imidlertid også en nær sammenheng mellom klagesaksbehandlingen og betydningen av mekling. Nytten av mekling som virkemiddel for effektivisering synker noe dersom klagesaksbehandlingen blir betydelig effektivisert mht. tids- og ressursbruk gjennom andre tiltak. Inntil så skjer, må man imidlertid kunne påregne tilsvarende effektiviseringsgevinster som har ført til at man for eksempel i England treffer tiltak for å øke forekomsten av mekling. I Dokument nr. 3: 12 (2000-2001) Riksrevisjonens undersøkelse av klagesaksbehandlingen hos fylkesmennene, ble det gjort analyser av gjennomsnittlig saksbehandlingstid, restanser og liggetid for saker etter plan- og bygningsloven, jf. rapporten punkt 4.2. Riksrevisjonen pekte på at fylkesmennene i liten grad oppnådde målene som var satt for klagesaksbehandlingen, blant annet ved at kun 35,7 % av sakene ble behandlet innenfor saksbehandlingsmålet på tre måneder. I Statskonsults rapport: Flere veier til målet, Om saksbehandlingstid for klagesaker hos Fylkesmannen, er det foretatt analyser av forskjellige forhold som bør endres for at flere embeter kan nå saksbehandlingsmålet. Stortinget har også uttrykt kritikk av den lange saksbehandlingstiden, og gitt uttrykk for undring over de store variasjoner mellom fylkesmannsembetene mht. omgjøringsprosent, jf. Innst. S. nr. 82 (2001-2002). De berørte departementer og fylkesmennene har de senere år truffet tiltak for å effektivisere klagebehandlingen, jf. oversikt over tiltak i brev fra Arbeids- og administrasjonsdepartementet, Avdeling for statlig forvaltning, til Riksrevisjonen av 28. mai 2004 (ref. 200401181-/LSI) til Riksrevisjonen, og i brev av 13. oktober 2004 fra Moderniseringsdepartementet til fylkesmennene (ref. 200401181-/LSI). Moderniseringsdepartementet har blant annet etablert en ordning med bistand fra samarbeidsteam for de fylkesmannsembeter som ved utgangen av 2003 hadde en lengre gjennomsnittlig behandlingstid enn 4 måneder for saker etter plan- og bygningsloven. Bistandsembetene skal bistå med råd om hvordan arbeidet kan effektiviseres og i selve oppgaveløsningen. Situasjonen for det enkelte embete tas også opp i ledersamtalen mellom Arbeids- og administrasjonsdepartementet og hver enkelt fylkesmann over nyttår, og eventuelle krav til individuelle resultatforbedringer tas inn i lederkontraktene. Ny budsjettfordelingsmodell i kraft fra 01.01.05 fører til at embeter med større befolkningsgrunnlag gradvis vil bli tilført økte ressurser på bekostning av embeter med lavere befolkningsgrunnlag. Det er videre gjennomført systematisk sammenlikning som rapporteringsverktøy i plan- og tiltaksperiodene som et ledd i å utvikle konkrete effektivitetsfremmende tiltak i klagesaksbehandlingen og å fremme økt rettslikhet fylkene imellom. Flere av de tiltak som er truffet er meget viktige for å forbedre klagesaksbehandlingen. Det er for tidlig å si sikkert hvorvidt de gir den nødvendige effekt, og det er rimelig å avvente utviklingen noe mer før man eventuelt ser nærmere på for eksempel lovfesting av mekling hos fylkesmennene.

Dersom for eksempel de iverksatte tiltak eller tidsfrister for fylkesmannens klagesaksbehandling, eventuelt sammen med klagesaksbegrensningsreglene fører til merkbart redusert klagesaksbehandlingstid, vil effekten av at klager kan bortfalle ved mekling ikke medføre så stor effektiviseringsgevinst hos fylkesmennene. Effektiviseringsgevinsten i kommunene vil imidlertid være like stor, og fordelene for partene i form av å få en avgjørelse som ikke kan påregnes påklaget og å få en omforent løsning vil imidlertid være de samme.

13.9.6.5.4 Personelle kompetanseregler

En effektiv meklingsordning tilsier at det må være opp til de kommunale bygningsmyndigheter å avgjøre på hvilket nivå i kommunens plan- og bygningsenhet meklingen skal foregå. Det er kommunen som har best forutsetninger for å ta stilling til hvor kompetansen er mest egnet, og hvilken kommunal enhet som etter en samlet vurdering best kan håndtere meklingen i den enkelte sak.

Dersom det eventuelt skal finne sted mekling i forbindelse med uenighet mellom kommunen og en privat part, må det benyttes en uavhengig tredjemann med egnet kompetanse. Det er da i tilfelle partenes avtale og samtykke som er grunnlaget for vedkommende meklers rettslige kompetanse. Hvilken faglig kompetanse vedkommende skal ha, beror på sakens art, og det er her naturlig å legge vekt på partenes felles oppfatning.

Etter hvert som forhandlings- og meklingssystemer har blitt mer vanlig også i Norge, har flere advokatkontorer med kompetanse innenfor fast eiendoms rettsforhold, plan- og bygningsrett og entrepriserett også skaffet seg kompetanse på mekling i saker om tiltak. Slike fagmiljøer vil kunne være en viktig ressurs når aktørene ønsker meklingsløsninger.

Interkommunalt samarbeid kan være aktuelt for å bygge opp meklingskompetanse og effektivisere saksbehandlingen. Selve meklingskompetansen kan da måtte delegeres. Avgjørelseskompetansen kan imidlertid ikke overdras.

Meklingsgjenstand. Materielle skranker. Privatrettslige forhold

De rettslige rammene for meklingen er de samme som for den materielle avgjørelse som skal treffes, nemlig hvorvidt en søknad om tillatelse til tiltak skal imøtekommes eller ikke. Meklingsgjenstanden er således den konkrete tillatelse det er søkt om, eller det vedtak som er truffet. Det vises ellers til punkt 9.5.7 og 9.6.3 om privatrettslige spørsmål i byggesaker.

Meklingsresultatet må ligge innenfor gjeldende rett, og danner grunnlag for bygningsmyndighetenes (nye) vedtak. Det er bygningsmyndighetenes ansvar å påse at meklingsresultatet, vedtaket og saksbehandlingen ligger innenfor plan- og bygningslovens rammer, herunder forskrifter og planvedtak.

Inntil man har høstet noe erfaring med mekling i saker vedrørende søknad om tillatelse til tiltak, bør en lovfestet ordning begrenses til saker hvor det er uenighet mellom tiltakshaveren og naboer/gjenboere eller andre med rettslig klageinteresse. Det er imidlertid ikke til hinder for at partene kan samtykke i mekling utover det som er lovfestet, da lovfestingen kun gir adgang til mekling og således ikke setter forbud mot mekling i andre situasjoner enn det som er beskrevet. Det forhold at det ikke foreligger empirisk materiale om forvaltningsrettslig mekling i Norge, tilsier forsiktighet og tilbakeholdenhet ved etableringen av en slik ordning, inntil man ser om den gir de gevinster man har sett inntreffe i enkelte andre land. Dette forslaget er således mindre vidtgående enn forslaget i NOU 1987: 33 Nytt hovedgrep på plan- og bygningsloven, side 43 andre spalte.

Når offentlige organer protesterer mot tiltaket eller er klagere, eller når uenigheten står mellom bygningsmyndighetene og tiltakshavere, bør således eventuell mekling fortsatt kun skje på grunnlag av partenes samtykke. I praksis synes det mest vanlige i slike tilfeller å være å trekke inn en uavhengig tredjepart partene har blitt enige om som bistandsyter, for eksempel en advokat. Lovfesting av slik mekling bør finne sted når man har høstet erfaring med ordningen, og sett hvilke problemer den reiser.

Studier i andre land, for eksempel pilotprosjektet i England, viser at det særlig er saker om lokalisering og design fra ”householder applicants” som foretrekkes gjort til gjenstand for mekling, nemlig: ”House extensions, Garages, Windows, Boundary walls and fences, Site layout, Massing”, jf. Michael Welbank, Nick Davies og Ian Haywood, Mediation in the planning system, London 2000, side 45. Mest praktisk er mekling i saker hvor man har god oversikt over parter og andre med rettslig klageinteresse, og hvor disse må kunne forventes å delta i meklingen.

Det foreligger opplysninger om at norske kommuner har gjennomført frivillig mekling blant annet i refusjonssaker, for eksempel Ski kommune. I tilfeller hvor refusjonsinstituttet rent faktisk fungerer som bakgrunnsteppe for frivillige forhandlinger knyttet til finansiering/kostnadsfordeling knyttet til infrastruktur, synes mekling å være et egnet verktøy for å hjelpe partene til å finne en løsning.

Først etter at man har høstet erfaring med hvorvidt mekling er et hensiktsmessig verktøy, vil det kunne være aktuelt å vurdere å utvide det saklige området for mekling, og eventuelt å lovfeste mekling foretatt av klageinstansen.

I utgangspunktet skal plan- og bygningsmyndighetene ikke ta stilling til privatrettslige forhold mellom partene, jf. NOU 2003: 24 Mer effektiv bygningslovgivning, side 130-132. Det samme er lagt til grunn i Sivilombudsmannens årsmelding 2002, side 32, hvor det er angitt nærmere retningslinjer for hvilke privatrettslige forhold bygningsmyndighetene skal undersøke. De rettslige kompetanseskrankene mht. privatrettslige forhold endres ikke fordi om det legges til rette for mekling. Like lite som kommunen skal avgjøre privatrettslige tvistepunkter mellom partene i et vedtak, skal den ta stilling til slike som ledd i at den leder forhandlinger eller mekler mellom partene. Den omstendighet at kommunen som hovedregel ikke skal ta stilling til privatrettslige forhold, hindrer imidlertid ikke at partene i sin dialog i meklingen også kan diskutere privatrettslige forhold.

Meklingen tar sikte på å avklare om det finnes en løsning som søkeren/tiltakshaveren finner akseptabel og som ikke naboer, gjenboere og andre med rettslig klageinteresse har innvendinger mot. I tilfelle endres søknaden og innvilges, så fremt kommunen finner at lovens vilkår er oppfylt. Det skaper i seg selv ingen privatrettslige bindinger mellom partene. Om de inngår privatrettslige avtaler seg i mellom som et ledd i forhandlinger eller mekling, reguleres det i tilfelle av avtalerettslige regler, og får i seg selv ingen betydning for vedtaket i kommunen. Med mindre det foreligger et tilfelle av forhåndsbinding av forvaltningsmyndighet, er partenes interne avtale som sådan bygningsmyndighetene uvedkommende. En avtale mellom partene skal ikke gyldighetskontrolleres i forhold til privatrettslige normer eller håndheves av bygningsmyndighetene, som kun skal behandle søknaden slik den foreligger etter mekling.

Saksbehandlingsregler for meklingen

Hensynet til rettssikkerhet og nøytralitet – og å hindre faktisk eller opplevd rolleblanding – taler for at det gis nærmere retningslinjer for saksbehandlingen for mekling i saker vedrørende tillatelse til tiltak etter plan- og bygningsloven. Ordninger med høy legitimitet blir lettere foretrukket av brukerne, noe som igjen har betydning for om mekling kan bli et effektivt virkemiddel i saksbehandlingen.

Grunnprinsippene for selve meklingen bør i noen grad kunne bygge på de normer og prinsipper som benyttes i andre sammenlignbare land i rettslige konflikter generelt, jf. for eksempel Stephen B. Goldberg, Frank E. A. Sander og Nancy H. Rogers , Dispute resolution Negotiation, Mediation and other processes, Second edition, Aspen Law and business, New York 1995 side 103-198 og 1995 Supplement side 23-36, Dwight Golann , Mediating legal disputes, Aspen Law & Business, New York 1996 side 93-240, Haft/Schlieffen , Handbuch Mediation, Verlag C.H. Beck, 2002, side 363 –510 og side 967-986, Bengt Lindell , Alternativ Tvistlösning, Uppsala 2000, side 27 flg., Vibeke Vindeløv , Konflikt Mægling Mediation Retsmægling, side 71 flg., Anne Austbø og Geir Engebretsen, Mekling i rettskonflikter, Rettsmekling, mekling ved advokater og mekling i forliksrådene og konfliktrådene, Oslo 2003, side 57-122 og Camilla Bernt-Hamre , Rettsmekling, Det juridiske fakultets skriftserie, Universitetet i Bergen, hefte nr. 97, side 87-103.

For saker om tillatelse til tiltak spesielt, kan kanskje grunnprinsippene det engelske pilotprosjektet bygget på være aktuelle, nemlig: a) Non-confrontational, b) Quick, c) Win-Win as compared to Win-Lose, d) Cheap, e) Flexible, f) Voluntary, g) Confidential og h) Ownership of Solution, jf. Michael Welbank, Nick Davies og Ian Haywood, Mediation in the planning system, London 2000, side 59-60.

Om man velger en meklingsmodell som har likhetstrekk med rettsmekling, synes det mest hensiktsmessig å benytte de saksbehandlingsregler som gjelder for dette i rettsmeklingsforskriften, og som er foreslått lovfestet i Tvistemålsutvalgets forslag til saksbehandlingsregler, jf. NOU 2001: 32 Rett på sak. Bind A side 214-231 side 224 flg., og bind B side 720 flg., jf. Ot. prp. nr. 51 (2004-2005) Om lov om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven), side 116 flg. Det har blant annet den konsekvens at dersom særmøter med konfidensialitet benyttes som verktøy i meklingen, kreves partenes samtykke dersom mekleren skal kunne delta i tilretteleggingen for eller treffe avgjørelse i saken.

De særlige hensyn som gjør seg gjeldende i plan- og byggesaker, kan for eksempel ivaretas gjennom at det også lages et sett av ”best practice”-normer, jf. jf. Michael Welbank, Nick Davies og Ian Haywood, Mediation in the planning system, London 2000, side 68-70.

Det må settes opp en protokoll over hvem som deltok i forhandlingene og meklingen, med kortfattet angivelse av hvilke meddelelser som ble gitt, og om det ble oppnådd enighet eller ikke. Likeledes må det fremgå om tiltakshaveren fremmer en ny søknad, eventuelt om protest eller klage frafalles. Frafall av protest eller klage bør foreligge skriftlig, slik at det kan vedlegges sakens dokumenter. Om partene seg i mellom blir enige om en avtale, kreves det ikke at kommunen protokollerer innholdet i den. Det er ikke meningen at mekleren skal treffe vedtak, selv om han må kunne fraråde avtaleløsninger som har liten mulighet til å bli godkjent av vedtaksorganet. I mange av de saker hvor mekling har vært benyttet til nå, har forhandlingene skjedd formløst og utfallet har kun materialisert seg ved at det kommer en ny søknad eller at en protest eller klage frafalles. Da fortsetter saksbehandlingen på grunnlag av det.

Kommunens avgjørelse om hvorvidt mekling skal eller ikke skal finne sted, er ikke gjenstand for klage etter plan- og bygningsloven § 15, jf. forvaltningsloven § 28, da det er tale om en rent prosessledende avgjørelse som ikke er direkte bestemmende for borgernes rettigheter og plikter. Både bygningsmyndighetene og de private parter kan benytte seg av sine rettigheter etter loven uavhengig av meklingen. Ingen har plikt til å delta i meklingen, og partene kan trekke seg fra meklingen om de ikke ønsker å delta ytterligere.

Det synes mest hensiktsmessig at saksbehandlingsreglene vedrørende mekling fastsettes i forskrift. Plan- og bygningsloven § 6 gir allerede hjemmel for å gi forskrifter om saksbehandlingen også ved mekling.

Saksbehandlingsspørsmål som følge av meklingen

Når det i saker om tillatelse til tiltak mekles forut for førstegangsvedtaket og samtlige med partsrettigheter har vært med i meklingen, oppstår det ikke behov for ny varsling av de berørte. De må uansett anses varslet gjennom meklingen. Vedtaket kan således treffes i samsvar med meklingsresultatet. Oppnås det ikke enighet gjennom mekling, treffes førsteinstansvedtaket på vanlig måte.

Dersom meklingen finner sted etter at førstegangsvedtaket er truffet og klage er innkommet førsteinstansen, men hvor samtlige med partsrettigheter eller rettslig klageinteresse har deltatt i meklingen, kan det synes unaturlig at det skulle foreligge klagerett over det nye vedtaket. Justisdepartementet har i høringen uttalt at det bør” tas inn i loven at nytt vedtak i samsvar med et forlik, ikke kan påklages av partene i forliket”. Etter omstendighetene synes det ikke hensiktsmessig å avskjære klageretten som følge av at det foreligger en løsning som ingen av de berørte parter har innvendinger mot. Det bør vises varsomhet med denne type innskrenkning i klageretten, fordi det uansett må kunne klages over saksbehandlingsfeil knyttet til selve meklingen og eventuelt over etterfølgende forhold som inntreffer forut for vedtaket. Det vil gjøre en klar avgrensning vanskelig, og derved kunne skape uklarheter. Dessuten må det antas at svært få vil påklage en avgjørelse gående ut på det resultat som de har sagt seg enige i ved mekling, ikke minst fordi kommunen neppe vil benytte mekling som virkemiddel i saker hvor enten parter eller tvistetemaets art indikerer at det skal klages uansett. Da vil man velge raskeste formelle vei til endelig avgjørelse. Betydningen av klagebegrensning her vil måtte påregnes å være særdeles ubetydelig. Dersom det finnes noen med klagerett eller rettslig klageinteresse som ikke har deltatt i forhandlingene/meklingen, vil det kunne foreligge klagerett over det nye vedtaket som svarer til meklingsresultatet. De berørte kan derfor ha krav på ny nabovarsling etter plan- og bygningsloven § 94 nr. 3.

Hvis meklingen er resultatløs etter at førsteinstansvedtaket er truffet, forberedes klagesaken på vanlig måte etter forvaltningsloven § 33.

Det synes naturlig at reglene for saksbehandlingen på dette punkt plasseres i forskriften.

Forholdet til tidsfrister

Det har fremkommet i høringen at kommuner som har drevet samtykkebasert mekling, har funnet dette vanskeligere etter at de nye regler om tidsfrister ble vedtatt. Det foreligger imidlertid ikke opplysninger om at fristene har begrenset bruken av mekling.

Utgangspunktet må være at ressursbruken innrettes slik at også mekling, og eventuelt vedtak etter en resultatløs mekling kan treffes innen fristene. På den annen side må ikke tidsfristene bli til hinder for en betydelig ressursbesparelse. Det er således naturlig å se på lempinger i fristkravet i saker hvor det er foretatt mekling. Dette må vurderes nærmere når man har høstet erfaring med de samlede fristregler knyttet til hele saksbehandlingskjeden som er innført eller som foreslås av Bygningslovutvalget. Samordningen skjer best i den forskrift som regulerer meklingsprosessen.

Dekning av utgifter. Gebyr. Kostnadsfordeling

Det er kommunens avgjørelse hvorvidt det skal mekles eller ikke. I denne avgjørelsen har kommunen også anledning til å se hen til egne kostnader.

Med de snevre rammer som her er lagt for meklingen, antas at mekling kun vil være aktuelt i tilfeller hvor meklingen ikke medfører mer ressursbruk enn tradisjonell saks- og klagebehandling.

I enkelte andre land dekkes kostnadene til tredjemannsmekling med en halvpart på hver part. Det foreslås ikke innført tredjemannsmekling nå, men dersom det blir aktuelt i fremtiden, vil en gebyrordning være naturlig. Når man har høstet erfaring med om mekling er et egnet verktøy for effektivisering, er det naturlig å se ytterligere på finansieringsspørsmålene. Finansieringsspørsmålet må også ses i sammenheng med eventuelle regelendringsforslag for kostnader generelt.

13.9.6.5.5 Lovteknisk plassering av bestemmelse om muntlig saksforberedelse og mekling

Meklingsarbeid før førsteinstansvedtak har et visst slektskap med noen av elementene i bestemmelsen om forhåndskonferanse i plan- og bygningsloven § 93 a, lovforslagets § 21-1. I prinsippet kunne mekling sees som et ledd i en utvidet forhåndskonferanse. Det er heller intet til hinder for at forhandlinger og mekling finner sted i tilknytning til en forhåndskonferanse, hvor situasjonen ligger til rette for det. Imidlertid finner mange forhåndskonferanser sted før man vet noe om naboer, gjenboere og andre med rettslig klageinteresse sin oppfatning av tiltaket. Ofte tar forhåndskonferansen mer sikte på å klarlegge hva tiltakshaveren kan forvente å få samtykke til. Det heter i Ot. prp. nr. 112 (2001-2002) side 38 første spalte blant annet:

”Forhåndskonferansen er ment å være en åpen samtale mellom kommunen og utbyggeren, noe som bl.a fremgår av at naboer og andre berørte parter normalt ikke er til stede. Forhåndskonferansens intensjon blir oppfylt først og fremst ved at den ikke er bindende, i den forstand at kommunen ikke skal binde seg til aksept av løsninger. Dersom det skjer, er det et vedtak som krever avklaringer i forhold til andre parter, ev. er gjenstand for politisk behandling, klage osv. Dersom forhåndskonferansen gjøres mer bindende, vil det etter departementets oppfatning føre til at kommunens beslutningsprosess bindes opp på en uheldig måte.”

Disse forhold, og den omstendighet at det også skal kunne mekles på kommunenivået etter at klage er innkommet, taler mot å koble meklingen til forhåndskonferansen.

Mekling etter at klage foreligger, har sterkere tilknytning til klagebestemmelsen i plan- og bygningsloven § 15 tredje og fjerde ledd. Da det er ønskelig at mye av meklingsinnsatsen legges til en fase forut for at klage er innkommet, synes det mindre hensiktsmessig å knytte regelen om mekling direkte til klagebestemmelsen.

Som påpekt av Justisdepartementet i høringsuttalelsen til NOU 2003: 24, synes det mest naturlig å se meklingen som et element i muntlig saksforberedelse av vedtaket. I tilfelle kan meklingen ses som et ledd i behandlingen av søknaden i kommunen, jf. plan- og bygningsloven § 95 nr. 1, lovforslaget § 21-4. Ved å plassere regelen om mekling i § 21-4 femte ledd, vil den som skal søke om tillatelse til tiltak lett kunne finne den på et sted man likevel leter etter beslektet informasjon. Selv om vedkommende bestemmelse kun gjelder behandlingen av søknad og ikke klagesak, og forslaget her også gjelder mekling i kommunen etter at klage er innkommet, synes meklingen i realiteten å henge mest sammen med den generelle saksbehandlingsregelen.

13.9.7 Dissens fra utvalgsmedlemmene Anne E. Prøsch Hage og Elisabeth Stenwig

Det heter i mandatet at utvalget skal foreta en total gjenomgang av bygningslovgivningen med sikte på forenkling. Det heter videre i mandatet at enklere og raskere prosesser vil gi grunnlag for kostnadsreduksjoner for både boligprosjekter og øvrige byggetiltak og virke motiverende for igangsetting av nye tiltak.

Formålet med byggesaksbehandlingen er å sikre gjennomføringen av offentlige interesser. Forholdet mellom tiltakshaver og naboer/andre private parter vil i utgangspunktet være et privatrettslig forhold. Selv om nabointeresser kan være et relevant moment ved bygningsmyndighetenes avgjørelse, og saksbehandlingsreglene er utformet slik at de også ivaretar naboenes interesser i byggesaken, bør det ikke være en oppgave for de kommunale bygningsmyndighetene å mekle mellom private parter. Kommunen skal ikke ta stilling til privatrettslige konflikter under sitt arbeid med å forvalte plan- og bygningsloven, jf utvalgets forslag til § 21-6. Det å forlike en i prinsippet privatrettslig konflikt mellom utbygger og naboer, ligger således utenfor bygningsmyndighetenes ansvarsområde.

Disse medlemmene er ikke uenig med flertallet i at det kan være hensiktsmessig for bygningsmyndighetene å avse tid og ressurser på å bringe private parter sammen for å klargjøre forhold av betydning for byggesaken, og eventuelt bistå partene med sikte på å finne frem til løsninger som bilegger private konflikter. Det følger allerede av dagens lovgivning at bygningsmyndighetene skal gi veiledning til private innenfor sitt myndighetsområde. Det heter i forskrift om forvaltningsorganenes veiledningsplikt av 16. desember 1977 § 1 tredje ledd, at omfanget av veiledning må tilpasses det enkelte forvaltningsorgans situasjon og kapasitet til å påta seg slik virksomhet. Av § 2 fremgår det at forvaltningsorganet om mulig bør peke på omstendigheter som i det konkrete tilfellet særlig kan få betydning for resultatet, og slik veiledning kan gis muntlig (§ 4). Av § 9 fremgår at veiledning eller bistand til to eller flere parter med motstående interesser i en sak, skal gis på en måte som ikke kan gi grunn til å trekke forvaltningens objektivitet i tvil. Disse medlemmene antar at veiledningsplikten ivaretar de samme hensyn som den foreslåtte meklingsordningen.

Muntlig veiledning kan for eksempel føre til at tiltakshaver endrer konfliktfylte forhold ved tiltaket for å unngå protester eller klager fra naboene, eller at naboer trekker tilbake protester eller klager fordi det blir klargjort at disse enten bygger på misforståelser, eller ikke kan føre frem. Som ledd i saksforberedelsen vil derfor innkalling til møte og muntlig saksbehandling kunne være et tidsbesparende og effektiviserende virkemiddel. Høringen viser at dette skjer i mange kommuner allerede i dag. Disse medlemmene antar at bygningsmyndighetenes veiledning og informasjon, og eventuelt forslag til kompromisser/alternative løsninger, i mange tilfeller enten bidrar til at partene blir enige om hensiktsmessige løsninger, eller at man gjennom en slik prosess unngår at rent privatrettslige forhold bringes inn i byggesaken. Selv om adgangen til muntlig saksforberedelse allerede er lovfestet, er disse medlemmene enige med flertallet i at det kan være hensiktsmessig å synliggjøres denne muligheten i § 21-4 femte ledd.

Disse medlemmene kan imidlertid ikke se at det å lovfeste en ordning med forhandlinger og mekling innebærer noen forenkling av bygningslovgivningen, eller at det er hensiktsmessig å legge en slik oppgave til bygningsmyndighetene. Som sagt er bygningsmyndighetenes primære oppgave å vurdere tiltakshavers søknad opp mot de offentlige hensyn som gjør seg gjeldende i den enkelte sak. Disse offentlige hensynene vil ikke være gjenstand for forhandlinger mellom private, og tiltakshaver har krav på byggetillatelse dersom det ikke er hjemmel for å avslå søknaden. Det aktuelle området for reelle forhandlinger og eventuelt inngåelse av forlik mellom private, vil således være forhold som enten faller helt utenfor bygningsmyndighetenes ansvarsområde, eller som knytter seg til ett av flere hensyn som skal vektlegges i den offentlige saksbehandlingen.

I flertallets merknader til forslaget heter det at

”de rettslige rammene for meklingen er de samme som for den materielle avgjørelse som skal treffes, nemlig hvorvidt en søknad om tillatelse til tiltak skal imøtekommes eller ikke. Meklingsgjenstanden er således den konkrete tillatelse det er søkt om, eller et vedtak som er truffet. Meklingsresultatet må ligge innenfor gjeldende rett, og danner grunnlag for bygningsmyndighetenes (nye) vedtak.”

Disse utvalgsmedlemmene viser til at de private parters interesser, og eventuelle enighet, vil være ett av flere hensyn som skal eller kan vektlegges ved vurderingen av om et tiltak skal tillates. Meklingsresultatet vil derfor kun inngå som en del av bygningsmyndighetenes beslutningsgrunnlag. Meklingsresultatet vil være bindende for de private parter som omfattes av det, men bygningsmyndighetene eller klageorganet vil ikke være rettslig bundet på annen måte enn at meklingsresultatet klargjør hvilket faktum som skal legges til grunn ved den videre behandlingen for så vidt gjelder de aktuelle private interesser. Man kan likevel ikke utelukke at et vellykket meklingsresultat i regi av bygningsmyndighetene kan føre til at andre relevante hensyn, bevisst eller ubevisst, nedtones i den videre prosessen.

Disse medlemmene peker på at mekling i plansaker der statlige og fylkeskommunale myndigheter fremmer innsigelser er av en helt annen karakter enn private tvister knyttet til byggesaker. Det er en primæroppgaver etter plan- og bygningsloven å finne frem til løsninger som på best mulig måte ivaretar og samordner de offentlige hensyn som gjør seg gjeldende.

Selv om flertallets forslag ikke forplikter kommunen til å innkalle partene til forhandlinger og mekling, og selv om ordningen vil bero på frivillig medvirkning fra partene, antar disse medlemmene at en lovfesting av denne adgangen, og utvikling av egne saksbehandlingsregler for slike prosesser, i praksis vil føre til merarbeid for bygningsmyndighetene ved at det skapes forventninger om at slik mekling er en oppgave for kommunen. Disse medlemmene peker på at ordningen med at ansvarlig søker er ”postkasse” for naboprotester forutsetter at det først og fremst er ansvarlig søker selv som skal vurdere naboprotestene før innsendelse av søknad, og som bør søke å endre sitt prosjekt i dialog med naboene. Dette skjer allerede i praksis. En lovfestet kommunal meklingsordning, med saksbehandlingsregler utarbeidet av departementet, kan føre til at partene i større grad forventer kommunens bistand i denne prosessen.

Det ligger også en fare for rolleblanding i en kommunal meklingsordning. Kommunens vedtak medfører enten en fordel eller en ulempe for de private partene. I denne situasjonen blir kommunen ofte sett på som en motpart eller medspiller for partene. Dette tilsier at kommunen ikke innehar tilstrekkelig ”nøytralitet” eller ”upartiskhet” til å kunne mekle mellom partene. Ofte vil også ressurssituasjonen være svært forskjellig hos partene.

Ingen av de øvrige nordiske landene har lovfestet meklingsordning. Det har både i høringsrunden og senere høringsmøter kommet innspill om at man frykter at mekling kan føre til mer byråkrati og økt tidsbruk i kommunene. Mekling kan også føre til at andre viktige oppgaver, som for eksempel kommunalt tilsyn og ulovlighetsoppfølging, nedprioriteres. I tillegg må kommunene bruke ressurser på kompetanseheving når det gjelder saksbehandlingsregler og ikke minst meklingsmetodikk i kommunene.

Disse medlemmene antar at forenkling og effektivisering av klagebehandlingen best ivaretas gjennom andre virkemidler. Utvalget foreslår ytterligere innskrenkning av klageadgangen knyttet til forhold som er endelig avklart i bindende planer, innføring av et mindre gebyr for behandling av klagesaker og dessuten innføring av frister for fylkesmannens behandling av ordinære klagesaker.

Det er ikke foretatt noen nærmere analyse av om mekling vil effektivisere saksbehandlingen, og i tilfelle hvor betydningsfull en eventuell effektiviseringsgevinst vil være. Disse medlemmene antar at lite vil være vunnet ved innføring av en lovfestet meklingsordning, og at det er en fare for at ordningen kan virke byråkratiserende.

14 Dispensasjon – plan- og bygningsloven § 7

14.1 Innledning

Plan- og bygningsloven § 7 åpner for at kommunen kan dispensere fra ”bestemmelser i denne lov, vedtekt eller forskrift” dersom det foreligger ”særlige grunner”. Kommunene benytter i stor utstrekning adgangen til å gi dispensasjon. Av Bygningslovutvalgets faktaundersøkelse, jf. NOU 2003: 24 side 179 flg., framkommer at 54 % av landets kommuner gir dispensasjon i 10-49 % av sakene. Mellom 40 og 50 % av landets kommuner mener for øvrig at antallet dispensasjoner er for høyt, mens ca. 50 % mener at omfanget ligger på et akseptabelt nivå.

Dispensasjonsadgangen åpner for fleksible og situasjonstilpassede løsninger, og er et egnet virkemiddel for å unngå uønskede resultater.

Det er redegjort nærmere for bruken av dispensasjon i NOU 2003: 24 kapittel 6.4.4. De fleste dispensasjoner gis fra plan, og en viktig årsak er at kommunene har begrenset plankapasitet. Mange planer er eldre, eller så lite gjennomarbeidet, at en ikke kan oppnå gode og tidstilpassede løsninger uten å endre planen, eller gi dispensasjon. Mens en planendring som følge av saksbehandlingsreglene tar tid, vil en dispensasjon kunne gis som en integrert del av byggesaken. Dispensasjonsadgangen oppleves derfor som tidsbesparende.

Ved å dispensere, fravikes regelverket i enkeltsaker. Særlig der det er tale om dispensasjon fra plan, er det knyttet betenkeligheter til bruk av dispensasjonsadgangen. En utstrakt bruk vil bidra til å undergrave plan som styringsverktøy for de tiltak som er søknads- og meldingspliktige etter loven. Rettstilstanden blir dermed lite forutberegnelig. Siden saksbehandlingen knyttet til dispensasjon er atskillig enklere enn i plansaker, vil vedtak om dispensasjon gjennomgående bli fattet på et spinklere grunnlag.

14.2 Reformbehov

I Planlovutvalgets første delutredning er det foretatt en gjennomgang av dispensasjonsadgangen som følger av plan- og bygningsloven § 7. I NOU 2001: 7 kapittel 17.2.4 konkluderer utvalget med at det er et ”stort behov” for å gjøre noe med dispensasjonsbestemmelsen i § 7 for å tydeliggjøre og stramme opp forutsetningene for bruken av dispensasjoner. I tilknytning til dette, tas det til orde for gjennom planbestemmelser eller forskrift å flytte dispensasjonsadgangen til staten eller fylkesmannen i visse situasjoner, samtidig som adgangen til å meddele dispensasjon innsnevres.

I Planlovutvalgets andre delutredning er det foreslått nye regler om dispensasjon fra byggeforbudet i 100-metersbeltet, fra lovens krav om detaljplan og områdeplan, samt fra vedtatt arealplan. Det forutsettes samtidig at nåværende § 7 opprettholdes med nødvendige justeringer i samsvar med tidligere forslag inntatt i Planlovutvalgets første delutredning. Det er i tilknytning til dette uttrykkelig forutsatt at Bygningslovutvalget vurderer endringer i gjeldende § 7 for byggesaksdelen. Det vises til NOU 2003: 14 kapittel 9.8.1 og 2.4.1.

14.3 Mandatet

Det ligger i Bygningslovutvalgets mandat å foreta en total gjennomgang av bygningsloven med sikte på forenkling av regelverket. Samtidig er ett av hovedtemaene i utvalgets mandat å sikre at lovverket legger til rette for gode og effektive prosesser, slik at planlagte byggeprosjekter ikke blir unødvendig forsinket.

14.4 Gjeldende rett

14.4.1 Innledning. Oversikt over gjeldende rett

14.4.1.1 Dispensasjonsvedtaket - innhold og rettsvirkninger

Plan- og bygningsloven gir i § 7 kommunen rett til å dispensere fra loven selv, byggeforskriftene, lokal vedtekt og juridisk bindende arealplaner som kommuneplan, reguleringsplan og bebyggelsesplan.

Adgangen til dispensasjon etter § 7 gjelder enkeltsaker . Ønsker kommunen å foreta generelle endringer av regelverket, må dette skje gjennom lokal vedtekt etter plan- og bygningsloven § 3, eventuelt gjennom endring av gjeldende arealplan. For slike endringer gjelder særskilte saksbehandlingsregler.

Dispensasjon etter plan- og bygningsloven § 7 kan enten gis permanent eller midlertidig. En permanent dispensasjon innebærer at et tiltak som ellers er forbudt, likevel kan tillates gjennomført. Siden det er tiltaket det dispenseres for, vil den regel det dispenseres fra fortsatt bestå. Det innebærer at dispensasjonen er begrenset til tiltakets levetid. Blir det aktuelt å gjenoppføre et bygg etter brann, må det i tilfelle søkes ny dispensasjon.

Når kommunen som ledd i byggesaksbehandling helt kan avslå en byggesøknad, må den også kunne gjøre det mindre, nemlig gi dispensasjon på vilkår. I sammenheng med dette kan dispensasjon gis med midlertidighetsbegrensinger. Slik dispensasjon er uttrykkelig hjemlet i plan- og bygningsloven § 7 andre ledd, og innebærer at tiltaket må opphøre ved dispensasjonstidens utløp dersom midlertidigheten er knyttet til en bestemt tid. Er dispensasjonen gjort midlertidig på ubestemt tid, vil opphør kunne kreves gjennom pålegg fra kommunen.

14.4.1.2 Historikk

Bygningsloven av 1924 hadde bestemmelser om dispensasjon i §§ 7 og 8. Adgangen til å gi varig dispensasjon etter § 7, var den gang lagt til departementet som bare kunne treffe beslutning om dispensasjon når dette var anbefalt av kommunestyre eller formannskap, og bygningsrådet hadde uttalt seg i saken.

Midlertidig dispensasjon etter § 8 i loven kunne gis av bygningsrådet forutsatt at bygningsrådet hadde fått slik kompetanse gjennom lokal vedtekt. Av lovforarbeidene - Ot.prp. nr. 30 (1923) side 7 - fremgikk at en først og fremst tenkte seg at lokal dispensasjonsmyndighet skulle gis til de største byene med godt utbygd bygningsadministrasjon.

Både Christiania, Bergen og Trondheim hadde etter tidligere lovgivning rett til å meddele midlertidig dispensasjon.

Bygningsloven av 1965 opprettholdt i ny §§ 7 og 8 det tidligere system. Fortsatt skulle departementet være dispensasjonsmyndighet, men i praksis ble denne kompetansen delegert fylkesmannen. Det ble imidlertid åpnet for at kommunen ikke bare skulle ha anledning til å gi midlertidig dispensasjon, men også ha anledning til å meddele varige unntak. Departementet ønsket likevel å sikre seg at kommunen hadde den nødvendige kompetanse. Derfor ble den lokale dispensasjonsadgangen fortsatt betinget av lokal vedtekt stadfestet av departementet.

Dispensasjonsbestemmelsen er senere blitt endret i 1978 og 1983. I 1973 fikk bygningsrådet anledning til å gi varig dispensasjon etter § 7 i de kommuner departementet utpekte. Dispensasjonsadgangen var betinget av vedtekt som var gyldig uten departementets stadfestelse. Også midlertidig dispensasjon etter § 8 kunne bygningsrådet meddele der det forelå lokal vedtekt. Heller ikke slik vedtekt måtte ha departementets stadfestelse for å være gyldig. For de midlertidige dispensasjoner var det ikke krav om at kommunen måtte utpekes av departementet.

I 1983 ble bestemmelsene om varig og midlertidig dispensasjon slått sammen i ny § 7. Fra dette tidspunkt fikk bygningsrådet en generell adgang til å meddele slik dispensasjon.

Plan- og bygningsloven av 1985 har videreført § 7 slik denne lød etter lovendringen i 1983. Bestemmelsen er senere endret i 1993. Det ble da besluttet å legge dispensasjonsmyndigheten i plansammenheng til det faste utvalg for plansaker. Samtidig ble det gitt saksbehandlingsregler som sikret statlige og fylkeskommunale organer uttalerett før det ble meddelt dispensasjon fra arealplaner. Det ble også foretatt enkelte redaksjonelle endringer med sikte på å klargjøre og tilpasse bestemmelsen.

En ytterligere presisering av lovteksten ble foretatt ved lovendring i 1995.

14.4.1.3 Særskilte begrensinger i dispensasjonsadgangen

Plan- og bygningsloven § 7 fastlegger i første ledd at kommunen kan gi dispensasjon dersom ikke annet er fastsatt i vedkommende bestemmelse. Det er full anledning til ved lov å innskrenke dispensasjonsadgangen.

Det har imidlertid vært diskutert om formuleringen i § 7 første ledd må forstås slik at en også i forskrift eller planbestemmelse skal kunne bestemme at dispensasjon ikke skal gis.

Frihagen: ”Plan- og bygningsloven I”, 1988, side 93-94, har gitt uttrykk for at § 7 ikke kan forstås som en hjemmel til å innskrenke dispensasjonsadgangen på annen måte enn ved lov. Formuleringen i § 7 første ledd fastsetter ikke annet og mer enn at dispensasjonsmyndigheten ligger i kommunen og ikke hos andre organer. Tilsvarende standpunkt er inntatt av Sivilombudsmannen i årsmeldingen 1989 side 158. Miljøverndepartementet og Kommunaldepartementet har senere gitt uttrykk for at en vil følge ombudsmannens forståelse.

En annen sak er at siktemålet med dispensasjonsbestemmelsen i praksis vil innebære at dispensasjon bare kan knyttes til plan- og bygningslovens materielle bestemmelser. Det er således ikke meningen at det lokalt skal kunne dispenseres fra generelle regler om bygningsmyndighetenes organisasjon og saksbehandling. Om dette vises til Kommunaldepartementets rundskriv H-35/83.

14.4.1.4 Alternativer til dispensasjon i enkeltsaker - andre former for unntak fra plan- og bygningsloven

Det er ikke bare § 7 i plan- og bygningsloven som gir bygningsmyndighetene mulighet til å fravike lov, byggeforskrifter, lokal vedtekt og reguleringsbestemmelser. En rekke av bestemmelsene i plan- og bygningsloven fastlegger at en avgjørelse skal baseres på bygningsmyndighetens skjønn, som for eksempel. § 87 nr. 2 bokstav a) som fastlegger at det beror på kommunens skjønn om endring av byggverk er så omfattende at det må ses på som hovedombygging slik at plan- og bygningslovens regler gjelder. Andre bestemmelser fastlegger at bygningsmyndigheten kan godkjenne andre løsninger enn de som fremgår av loven. Det er for eksempel. situasjoner etter § 70 nr. 2 som gir bygningsmyndigheten anledning til å godkjenne at garasjer o.l. plasseres nærmere nabogrense enn 4 meter. I noen tilfeller fremgår det av lovbestemmelsen at bygningsmyndigheten har anledning til å gjøre unntak eller gi dispensasjon, som for eksempel. § 67 hvor det er bestemt at det kan godtas andre vann- og avløpsforbindelser enn det som ellers følger av bestemmelsen. Det vises også eksempelvis til § 88 som gir særskilt hjemmel til å dispensere fra kravene i § 87.

I disse tilfellene gir dispensasjonsbestemmelsen i § 7 ingen veiledning. Spørsmålet om å fravike loven må i disse tilfellene knyttes til det som er bestemt i den enkelte bestemmelse. For øvrig står bygningsmyndighetene fritt innenfor rammen av de hensyn bygningsmyndighetene er pålagt å ta ved sin behandling av saken etter loven. Heller ikke de særskilte saksbehandlingsbestemmelser i § 7 kommer til anvendelse i denne typen saker.

Det samme gjelder i forhold til planer som selv har bestemmelser som åpner for å fravike plan. Er det for eksempel i reguleringsbestemmelse bestemt at det kan tillates boliger i forretningsstrøk, vil det være opp til bygningsmyndighetenes skjønn om byggetillatelse til bolighus skal gis. I den forbindelse bør en ikke hensynta de særskilte varslingsregler som gjelder etter § 7 i tilfeller hvor det er aktuelt å fravike reguleringsplan.

Det er redegjort nærmere for sammenhengen i regelverket i NOU 1982:13 om forenklinger i bygningsloven side 15.

14.4.2 Vilkårene for å gi dispensasjon

14.4.2.1 Ingen har krav på dispensasjon

Kravet om særlige grunner som vilkår for dispensasjon kom inn med bygningsloven av 1965. Kravet gjaldt bare varig dispensasjon. For midlertidig dispensasjon var vilkåret fortsatt at bygningsmyndighetene fant slik dispensasjon ubetenkelig, og at forholdet uten for store vansker kunne rettes.

Da §§ 7 og 8 om varig og midlertidig dispensasjon ble slått sammen i 1983, ble krav om særlige grunner stilt som felles vilkår for å dispensere.

I forarbeidene til plan- og bygningsloven er det i Ot.prp. nr. 56 (1984-85) side 101 presisert at i vilkåret om at det må foreligge særlige grunner for å gi dispensasjon ligger at ingen har krav på å få slik dispensasjon. Uttalelsen må ses i sammenheng med at kravet om særlige grunner i seg selv ikke er tilstrekkelig. Bygningsmyndighetenes adgang til å meddele dispensasjon er fakultativ. Det vil være opp til bygningsmyndighetens skjønn om dispensasjon skal meddeles i det enkelte tilfelle.

Vurderingen av om særlige grunner foreligger, er tradisjonelt oppfattet som en del av rettsanvendelsen. Dette rettsanvendelsesskjønn kan domstolene i så fall prøve fullt ut. Det er da et spørsmål om en har hjemmel for å dispensere eller ikke. Annerledes med spørsmålet om dispensasjon skal gis der vilkåret er oppfylt. Her dreier det seg om en mer politisk preget hensiktsmessighetsvurdering hvor domstolen vil måtte respektere at kompetansen til å dispensere i lov er lagt til et politisk organ. Bygningsmyndighetenes skjønn kan derfor bare i begrenset utstrekning settes til side. En slik tilsidesettelse blir bare aktuell hvor det foreligger myndighetsmisbruk.

Som drøftet nedenfor, er det relativt nylig registrert en utvikling i retts- og ombudsmannspraksis i forhold til den nevnte tradisjonelle forståelsen av kriteriet ”særlige grunner” i § 7. Det er således reist spørsmål om ”særlige grunner” i det hele gir anvisning på et rettsanvendelsesskjønn eller om bygningsmyndighetenes vurdering av dette også er en del av den frie, skjønnsmessige vurdering av om dispensasjon skal gis. Det vises til punkt 14.2.2.2 nedenfor.

14.4.2.2 Nærmere om innholdet i kravet til ”særlige grunner”

I utkastet til bygningsloven av 1965 forutsatte lovkomitéen at det ikke skulle være kurant å få dispensasjon.

I forhold til reguleringsplaner het det (innstillingens side 67):

”Dispensasjoner på mer vesentlige punkter fra gjeldende regulering bør imidlertid ikke forekomme i større utstrekning. Saken bør da behandles som en vanlig reguleringsendring (...).”

Videre uttales det i innstillingen:

”Heller ikke i andre tilfelle bør det etter komitéens mening være en kurant sak å få dispensasjon.”

Man så i stedet for seg at man i særskilte bestemmelser i lov, forskrift eller annet regelverk la rammen for vurderingen av enkeltsøknadene så rommelig at alternative løsninger kunne gjennomføres uten dispensasjon.

Dette strenge utgangspunkt ledet til at man i NOU 1976: 27 om forenklinger i byggesaksbehandlingen helt vurderte å fjerne kravet om særlige grunner. Utvalget uttalte i den forbindelse følgende (side 51):

”I bygningslovens forarbeider er det generelt gitt uttrykk for at det ikke bør være en kurant sak å få dispensasjon. Verdien og holdbarheten av et slikt utsagn kan diskuteres. Spørsmålet om hvor kurant en dispensasjon bør være, er helt avhengig av hvilken bestemmelse det dreier seg om, og hva dispensasjonssøknaden går ut på. Enkelte lov- og forskriftsbestemmelser har lovteknisk fått en utforming som åpenbart forutsetter dispensasjon som en nokså nærliggende mulighet.”

Utvalget valgte likevel ikke å foreslå kravet om særlige grunner fjernet. I den forbindelse baserte det sitt standpunkt på at kravet om særlige grunner ikke kunne oppfattes så strengt som lovforarbeidene tydet på. Utvalget uttalte:

”Finner myndighetene etter en konkret vurdering at dispensasjon bør gis, må det være nok.”

Det ligger i dette et synspunkt om at alminnelig interesseovervekt skal være tilstrekkelig.

Da man i 1982 på ny tok fatt på spørsmålet om forenklinger i bygningsloven, kom også det nye lovutvalg inn på hvorledes kravet til særlige grunner skulle forstås. Etter å ha gått gjennom uttalelsene i NOU 1976:27 uttalte utvalget følgende i sin innstilling NOU 1982: 13 side 16:

”Utrykket ”særlige grunner” må ses i forhold til de offentlige hensyn som skal ivaretas gjennom bygningslovgivningen. Nabomessige hensyn kan også komme inn ved bygningsmyndighetenes behandling. I den enkelte dispensasjonssak må det ut fra intensjonene i vedkommende bestemmelse foretas en konkret og reell vurdering av de faktiske forhold i saken. Foreligger det en overvekt av hensyn som taler for dispensasjon vil lovens krav være oppfylt.”

Utvalget foreslo at bestemmelsene om varig og midlertidig dispensasjon ble forenet i en ny felles bestemmelse, hvor kriteriet særlige grunner ble satt som felles vilkår for dispensasjon.

I forhold til midlertidige unntak, uttalte utvalget følgende (side 17):

”Etter gjeldende § 8, 1. ledd, kan midlertidig dispensasjon bare gis når bygningsrådet ”finner det ubetenkelig, og forholdet uten for store vansker vil kunne rettes”. Vurderingen av disse forhold er en naturlig og nødvendig del av de betraktninger bygningsrådet i alle fall bør foreta som ledd i om ”særlige grunner” foreligger for å gi dispensasjon.”

I forbindelse med endringsloven av 1983, ble kravet til særlige grunner ikke nærmere behandlet fra Kommunaldepartementets side. Departementet har imidlertid knyttet kommentarer til kravet i forbindelse med vedtakelsen av plan- og bygningsloven av 1985. I Ot.prp. nr. 56 (1984-85) side 101 er det pekt på det selvsagte - at utgangspunktet for avgjørelsen er at det må foretas en konkret og reell vurdering av de faktiske forhold i saken. Samtidig gir departementet sin tilslutning til byggesaksutvalgene. Det heter:

”Foreligger en overvekt av hensyn som taler for dispensasjon, vil lovens krav være oppfylt og dispensasjon kan gis. I motsatt fall er lovens krav ikke oppfylt, og dispensasjon kan ikke gis.”

Lovforarbeidene har likevel ikke blitt forstått slik at det er tilstrekkelig med en vanlig interesseavveining. Tradisjonelt har utgangspunktet blitt tatt i den bestemmelse det er aktuelt å fravike. Ut fra dette er det lagt til grunn at dispensasjonssøker må kunne påberope seg særlige grunner for å få innvilget tillatelse. I denne sammenheng er det nærliggende å vise til ombudsmannens årsmelding 1995 side 224. Saken gjaldt tillatelse til oppføring av terrasse nærmere enn 4 meter fra nabogrense. Ombudsmannen tok utgangspunkt i at han i tidligere saker hadde uttalt at hvis lovvilkåret særlige grunner skulle være oppfylt, måtte det foreligge spesifiserte, klare grunner som etter en nærmere konkret vurdering var av en slik karakter, og hadde en slik tyngde at de kunne slå gjennom overfor de hensyn bestemmelsen i plan- og bygningsloven var ment å ivareta. Med dette som utgangspunkt kunne han ikke akseptere at dispensasjonsspørsmålet ble avgjort ut fra en avveining mellom den sjenansen den ene parten ville bli påført mot de fordelene som dispensasjonssøkeren ville kunne oppnå. Ombudsmannen uttalte:

”Siden det er tale om å dispensere fra lovbestemte avstandskrav, kan det vanskelig bli tale om en ren interesseavveining. I denne konkrete saken måtte således utgangspunktet etter min mening være at A hadde krav på å få beholde den lovbestemte 4 meters avstand til naboen, også selv om fylkesmannen skulle mene at bygging nærmere ikke ville være til sjenanse. Jeg viser til at loven oppstiller et positivt vilkår for dispensasjon, og at det er dispensasjonssøker som må kunne påberope seg særlige grunner for å få innvilget tillatelse.”

I praksis frem til i dag har det således, blant annet på bakgrunn av en rekke ombudsmannsuttalelser som nevnt, blitt lagt til grunn at kriteriet ”særlige grunner” i § 7 gir anvisning på en avveiningsnorm der de grunner dispensasjonssøknaden støtter seg på må være mer tungtveiende enn de hensyn som ligger til grunn for den bestemmelsen det er aktuelt å dispensere fra. I en uttalelse datert 27. juli 2004 har imidlertid ombudsmannen funnet grunn til å nyansere og utdype sine tidligere uttalelser om dette:

”Det følger av pbl. § 7 at kommunen kan gi dispensasjon ”etter søknad”. Slik jeg ser det, må de da, sett i sammenheng med forarbeidene til bestemmelsen, stilles visse minstekrav til den grunn som anføres for at dispensasjon skal gis. Den må være tilstrekkelig spesifisert og klart angitt, og den må være relevant i den forstand at den må ligge innenfor de rammer plan- og bygningsloven gir anvisning på. Ut over dette alminnelige utgangspunktet, er det neppe rom for å kreve at dispensasjonsgrunnen alene skal være mer tungtveiende enn eller på annen måte ”slå ut” de øvrige hensynene i saken. Dersom minstekravet er oppfylt, beror det ellers på plan- og bygningsmyndighetenes vurdering om de hensyn som gjør seg gjeldende for og imot medfører at dispensasjon skal gis.”

En slik forståelse av § 7 aktualiserer spørsmål om kriteriet ”særlige grunner” er så vagt og ubestemt at det hører under forvaltningens ”frie skjønn” å avgjøre om fakta i en enkeltsak kan henføres under bestemmelsen. Dette spørsmålet er imidlertid av mer teoretisk art, og får først og fremst betydning for intensiteten i domstols- og ombudsmannskontrollen med plan- og bygningsmyndighetenes dispensasjonsavgjørelser, jf. nedenfor under punkt 14.4.5.

14.4.3 Noen typetilfeller knyttet til overordnede arealdisponeringshensyn

14.4.3.1 Forholdet til reguleringsplan

Avvik fra arealplaner reiser særlige spørsmål. De ulike planene er som oftest blitt til gjennom en omfattende beslutningsprosess. Planene omhandler dessuten konkrete forhold. Av den grunn er det i forarbeidene til plan- og bygningsloven, jf. Ot.prp. nr. 56 (1984-85) side 101, uttalt at det ikke skal være en kurant sak å fravike gjeldende plan. Det heter:

”Bygningsrådet må heller ikke bruke sin dispensasjonsmyndighet på en slik måte at den undergraver planene som informasjons- og beslutningsgrunnlag.”

Og videre:

”Ut fra hensynet til offentlighet, samråd og medvirkning i planprosessen, er det viktig at endringer i planer av betydning ikke skjer ved dispensasjoner, men behandles etter de regler som er fastlagt i kapitlet om kommuneplanlegging og reguleringsplaner.”

Selv om departementets utgangspunkt er at dispensasjon fra arealplan ikke er kurant, har en i lovforarbeidene åpnet for at slik dispensasjon kan skje i svært mange praktisk viktige tilfeller.

Departementet legger til grunn at ved unntak fra planer skal bygningsrådet ta relevante planleggingshensyn. Det uttales videre:

”De særlige grunner som kan begrunne en dispensasjon, er i første rekke knyttet til areal- og ressursdisponeringshensyn. Som eksempel kan nevnes tilfeller der vurderingen av arealbruken er endret etter at det ble utarbeidet plan, eller at tidsfaktoren tilsier at en ikke bør avvente en planendring”.

Ofte vil det ha gått lang tid fra de aktuelle arealplaner ble utarbeidet. Samtidig har kommunene begrenset plankapasitet. I svært mange tilfeller vil de eksempler departementet viser til være oppfylt, og det vil være aktuelt å forskuttere en reguleringsendring gjennom dispensasjon. Det er imidlertid ikke gitt at det er enighet om de planleggingshensyn som en ønsker forskuttert gjennom reguleringsendring. Plan- og bygningsloven § 7 forutsetter at søknad om dispensasjon fra plan skal forelegges statlige og fylkeskommunale myndigheter til uttalelse før tillatelse gis. I lovforarbeidene fremgår på side 101 i proposisjonen at såfremt det kommer innsigelse mot dispensasjonen fra slikt organ, bør saken behandles som ordinær planendring. For øvrig vil vurderingen av om dispensasjon fra plan skal gis måtte knyttes til spørsmålet om hvor vesentlig avviket er. Jo større avvik, desto større grunn til å kreve reguleringsendring ut fra hensynet til offentlighet, samråd og medvirkning i planprosessen som departementet har understreket som vesentlig ved vurderingen. Retningslinjer for behandling av dette spørsmål, er inntatt i Miljøverndepartementets rundskriv T-5/84. Her vises det til at bygningsrådet fra 1983 har fått anledning til å foreta mindre vesentlige reguleringsendringer. Bestemmelsene gjør det mulig å foreta endringer på en vesentlig enklere måte enn tidligere. Samtidig vil en slik endring ha den fordel i forhold til dispensasjonene at en bygning som oppføres til en hver tid vil ligge i samsvar med gjeldende reguleringsplan. Det har betydning for senere byggesaker, enten det dreier seg om endring i eksisterende bygningsmasse, eller tilbygg, påbygginger eller gjenoppføring etter brann/riving. Av den grunn forutsetter departementet i rundskrivet at dispensasjon etter § 7 vil være mest aktuell ved midlertidige og tidsbestemte unntak fra arealplan.

Det blir i denne sammenheng avgjørende å ta stilling til hvor langt en kan gå i endringer før de betraktes som vesentlige, og må behandles som ordinær reguleringssak. Rundskrivet legger til grunn at endring av reguleringsformål må betraktes som en vesentlig endring. Det samme gjelder økning i etasjetall fra 2 til 3. Derimot vil en økning fra 3 til 4 etasjer kunne anses som mindre vesentlig. For øvrig ser en mindre forskyvninger av veitraséer, byggegrenser og tomtegrenser normalt som mindre vesentlige endringer.

Fra departementets side er det presisert at en ikke kan se slavisk på disse utgangspunktene. Det må foretas en konkret vurdering. Er en i tvil, bør saken behandles som ordinær reguleringsendring. Det samme kan være hensiktsmessig dersom det foreligger mange naboprotester.

Selv om en mindre vesentlig reguleringsendring må ses på som et alternativ til dispensasjon, kan en ikke av dette slutte at varig dispensasjon kan benyttes i de tilfeller adgangen til å foreta en mindre vesentlig reguleringsendring er stengt. Tvert i mot forutsetter departementet i sitt rundskriv at det normalt ikke gis dispensasjon utenfor rammen av hva som kan karakteriseres som mindre vesentlig endring. Det normale i en slik situasjon må være at saken blir behandlet som en ordinær reguleringssak. Dette er imidlertid bare et utgangspunkt.

Ombudsmannen har for eksempel i 3 saker i 1988 akseptert at det etter omstendighetene ble gitt dispensasjoner selv om adgangen til mindre vesentlige reguleringsendringer var stengt. Det vises til årsmeldingen 1988 side 168.

14.4.3.2 Forholdet til andre bindende arealdisponeringsplaner

De hensyn som gjør seg gjeldende i forhold til dispensasjon fra reguleringsplaner, gjør seg også gjeldende der det er aktuelt å dispensere fra andre planer som er juridisk bindende, som kommuneplanens arealdel og bebyggelsesplan.

Generelt bør det kunne legges til grunn at jo mer finmasket vedkommende plan er, jo mer skal det til for å fravike planen gjennom enkeltdispensasjoner. Ved mer grovmaskede planer, og der arealbruken har endret seg etter at planen ble vedtatt og det ikke er nødvendig å vente på ny planvurdering, kan vilkårene for dispensasjon være til stede.

14.4.3.3 Forholdet til byggeforbudet i 100-meters beltet

Plan- og bygningsloven § 17-2 har forbud mot bygging i 100-meters beltet langs sjøen. Bakgrunnen for forbudet er et ønske om å holde den nære strandsonen fri for bebyggelse ut fra

• allmennhetens interesser, spesielt ferdsels- og friluftsinteressene

• landskapshensynene

• verneinteressene

Kommunen kan gjøre unntak fra forbudet gjennom planlegging, idet § 17-2 ikke kommer til anvendelse i områder som er utlagt til utbyggingsformål i arealplan eller må betegnes som tettbygd strøk. Normalt vil 100-meters beltet være utlagt som friluftsområde i kommuneplan. I et slikt tilfelle må det også dispenseres fra planen om en ønsker å bygge i 100-meters beltet. Dispensasjonsspørsmålet må ses ut fra de interesser forbudet mot bygging skal ivareta. Det ligger i dette at det skal meget til før dispensasjon gis til bygging i 100-meters beltet mot sjø. Gjør det seg gjeldende forhold som tilsier at bygging bør finne sted, bør en i tilfelle kreve arealplanmessig behandling.

I den senere tid er det blitt svært praktisk med oppkjøp av eldre fritidsbebyggelse i strandsonen. Med de priser en oppnår for denne typen bygninger i dag, er det beliggenheten og ikke bygningens beskaffenhet som avgjør prisen. Derfor opplever kystkommunene stadig nye saker med forespørsel om riving og gjenoppføring.

Selv i de tilfeller hvor (bo-)arealene blir noe større enn tidligere, behandles slike saker ofte som dispensasjonssaker. Det som kan tale for dispensasjon i saker som dette, er at bygningsmyndighetene i dispensasjonssaken har mulighet for å kreve en annen plassering av bebyggelsen på tomta som bedre ivaretar de hensyn som er avgjørende for bygningsmyndighetene i 100-meterssonen, jf. § 70. Det kan dessuten settes vilkår i forbindelse med dispensasjonen. Dermed kan ny bebyggelse representere en miljøgevinst i forhold til alternativet med at eksisterende bebyggelse blir stående uforandret. For øvrig kan kommunen også i 100-meters beltet mot sjø, uansett gi tillatelse til mindre utvidelse av eksisterende bebyggelse uten å gå veien om dispensasjon etter bestemmelsen i § 17-2.

14.4.3.4 Ekstraordinære forhold - ingen betingelse for dispensasjon

Fra tid til annen forekommer situasjoner som må betegnes som ekstraordinære i den forstand at forholdene ikke har vært hensyntatt ved fastleggelse av den regel det er ønskelig å dispensere fra.

Oftest vil slike ekstraordinære forhold kunne betraktes som særlige grunner, og derigjennom begrunne dispensasjoner i enkeltsaker. Det er imidlertid grunn til å understreke at ekstraordinære forhold ikke er noe vilkår for at dispensasjonsadgangen skal kunne benyttes. Selv om ordlyden kan tale for det, ligger det i bestemmelsen om særlige grunner intet krav om at grunnene for å dispensere må være ekstraordinære. Det heter om dette i NOU 1976: 26 side 51:

”På den annen side er det en fare ved uttrykksmåten at en kan gi inntrykk av at det må foreligge nærmest ekstraordinære omstendigheter for at dispensasjon skal kunne gis, og det ville være en åpenbar misforståelse.”

Utvalget konkluderte med at dispensasjon bør kunne gis hvis myndighetene ut fra en konkret vurdering fant dette hensiktsmessig. Utvalgets standpunkt er lagt til grunn som uttrykk for gjeldende rett ved senere lovbehandling.

På den annen side vil ekstraordinære forhold oftest kunne gi grunnlag for dispensasjon i enkeltsaker. Noen automatikk er det imidlertid ikke. Her som ellers må de ekstraordinære hensyn trekkes inn i en bred verdi- og interesseavveining, hvor de ekstraordinære forhold avveies mot øvrige interesser i saken. Det ligger i dette at betegnelsen ekstraordinære forhold gir liten veiledning for skjønnsutøvelsen knyttet til kravet om særlige grunner. I stedet bør vurderingen knyttes til om det i den enkelte sak er særlige hensyn som avviker fra de hensyn som ellers bærer den rettslige norm det skal dispenseres fra.

14.4.4 Noen hovedtyper av hensyn ved ­dispensasjonsvurderingen

14.4.4.1 Generelt

Plan- og bygningsloven § 2 om formål fastlegger nærmere hvilke hensyn som skal være avgjørende for bygningsmyndighetenes behandling av saker etter plan- og bygningsloven. Samtidig vil hver enkelt bestemmelse i loven være bærer av ulike typer hensyn som er relevante å ta for offentlige myndigheter ved behandling av saker etter loven. I bestemmelsene fastlegges rammer for hvilke hensyn det er relevant å vektlegge ved dispensasjonsavveiningen. En dispensasjonsavgjørelse som vektlegger søkerens hudfarge, politiske tilhørighet, hans individuelle væremåte e.l. vil være ugyldig i den forstand at hensyn av denne karakter er utenforliggende i forhold til både et (eventuelt) rettsanvendelsesskjønn og forvaltningsskjønnet etter plan- og bygningsloven § 7.

Av den grunn kan det være praktisk å se nærmere på hvilke hensyn som i tilfelle kan tillegges vekt. Det blir i denne sammenheng alene tale om enkelte hovedlinjer. For mer utdypende betraktninger vises til Ken Uggerud: ”Plan- og bygningslovens § 7” side 58 flg., og også Nils Terje Dalseide: ”Fritidsbebyggelse etter plan- og bygningsloven”, Det juridiske fakultets skriftserie nr. 31, Universitetet i Bergen, side 60 flg.

14.4.4.2 Individuelle forhold knyttet til søkerens person

I lovforarbeidene er det signalisert at individuelle forhold knyttet til søkerens person etter omstendighetene skal kunne vektlegges ved dispensasjonsvurderingen. Fra departementets side har det vært forutsatt at slike forhold bare trekkes inn ved vurderingen i helt spesielle tilfeller, jf. Ot.prp. nr. 56 (1984-85) side 101. Bygningsmyndighetenes oppgave er å styre arealbruken, og forvalte et regelverk som stiller nærmere krav til bygninger og konstruksjoner. Mens arealbruk og bygninger/konstruksjoner fastlegges og oppføres i et livslangt perspektiv, vil eierforholdene på stedet oftest være skiftende. Det sier seg derfor selv at individuelle forhold bare i begrenset utstrekning kan tillegges vekt.

Arv og felleseieskifte kan normalt vanskelig sies å være noe relevant hensyn ved behandling av for eksempel delesaker. Hvis den ene ektefelle eller den ene arving ikke klarer å løse ut eiendommen i sin helhet, får en i tilfelle selge arealet til en utenforstående hvis det ønskes deling i et område hvor deling ellers er forbudt.

Fysiske forhold ved søkerens person tillegges i praksis mer vekt. Rullestolbrukeren har kanskje behov for en atkomstrampe. For å kunne etablere rampen, må det bygges nærmere nabogrense enn 4 meter. Kan hende vil vedkommendes handikap gi grunnlag for en annen husplassering enn ellers ønskelig, for eksempel ut fra ønsket om å unngå trappeløsninger. Uansett må det også i disse tilfellene foretas en konkret vurdering. Er det for eksempel tale om å fravike avstandskrav, vil fordelen for den ene kunne representere ulempe for den annen.

Utenom de tilfeller hvor det dreier seg om forhold knyttet til søkerens fysiske person, er det vanskelig å se at individuelle forhold kan eller skal tillegges vekt. I ombudsmannens årsmelding 1994 side 270 flg. hadde kommunen/fylkesmannen meddelt dispensasjon etter § 7 fra reguleringsbestemmelsene for blant annet etasjetall. Ved dispensasjonsvurderingen ble lagt vekt på at byggherren sparte byggekostnader ved at det ble gitt dispensasjon fra etasjetall og byggeretning. Fylkesmannen la til grunn av byggherren hadde et berettiget krav på å få utnyttet tomten på en best mulig økonomisk måte. Fylkesmannen presiserte i sin oversendelse til ombudsmannen at dispensasjonen ikke var begrunnet med at byggherren allerede hadde oppført huset i to etasjer, og at en senking av takhøyden ville medføre betydelige merkostnader.

Ombudsmannen la til grunn at det er svært tvilsomt om det er rettslig adgang til å legge avgjørende vekt på hensynet til byggesøkerens økonomiske tap ved en reduksjon til en etasje, ved vurderingen av om det foreligger særlige grunner for dispensasjon. Ombudsmannen viste til at det i utgangspunktet er byggherrens risiko om en dispensasjon etter klage fra berørte naboer blir omgjort av klageinstansen. Hvis en legger avgjørende vekt på de økonomiske konsekvenser for byggherren, vil den reelle toinstans prøvelsen av en byggesak kunne bli illusorisk.

For øvrig bemerket ombudsmannen at byggherrens ønske om best mulig økonomisk utnyttelse av tomten i seg selv ikke var særlig grunn til å dispensere.

14.4.4.3 Betydningen av tidligere uheldig saksbehandling

I praksis er det lagt vekt på tidligere uheldig saksbehandling ved vurdering av om dispensasjon skal gis. I første rekke gjelder dette situasjoner hvor vedkommende søker ville fått byggetillatelse om saken hadde blitt korrekt behandlet. I mellomtiden kommer det for eksempel regler som gjør at byggetillatelse ikke kan tillates uten dispensasjon.

I ombudsmannens årsmelding 1978 side 72 er referert en sak hvor fylkesmannen og Miljøverndepartementet som klageinstans nektet tillatelse til oppføring av hytte på grunneierens 36 mål store eiendom. Da saken ble behandlet første gang, hadde kommunen vedtekt etter bygningsloven § 82 som forbød hyttebygging hvis det ikke forelå disposisjonsplan. Bygningsrådet gikk imidlertid inn for å meddele dispensasjon. Forutsetningen var at helserådet kunne godkjenne privet. Etter klagebehandling godtok helserådet den foreslåtte løsning. Saken ble derfor oversendt fylkesmannen som dispensasjonsmyndighet. I mellomtiden var det vedtatt nye regler som fylkesmannen bygget på da avslaget ble gitt. Ombudsmannen uttalte at det var overveiende sannsynlig at grunneieren ville fått innvilget sin hyttesøknad ”dersom saken ikke var blitt forsinket ved helserådets trenering og ulovlige vedtak”. Ombudsmannen konkluderte med:

”Etter mitt syn strider det både mot alminnelig rettsfølelse og god forvaltningspraksis at en unnlater å benytte den adgang en har til å rette opp den situasjon A uforskyldt er kommet i ved feil fra helserådets side. Jeg kan ikke se at det som er anført mot hyttebygging på hans tomt er så tungtveiende at det bør stå i veien for en slik løsning. Det er etter mitt syn klart urimelig i den foreliggende sak at A på grunn av feil behandling fra offentlige myndigheter ikke skal få reise den hytte som det må legges til grunn at han med overveiende sannsynlighet ville fått byggetillatelse til etter en normal og regulær saksbehandling.”

Tilsvarende betraktninger er lagt til grunn av domstolene i foreleggssaker. I Rettstidende 1979 side 341 gjaldt det oppføring av hytte ved Eikeren. Hytta var oppført uten tillatelse. Høyesterett la til grunn at en ikke kunne se bort fra at tillatelse ville blitt gitt om saken hadde blitt behandlet ut fra regelsituasjonen på søknadstidspunktet. Høyesterett fant at forelegget om riving i og for seg var lovlig, men at det var urimelig å kreve riving i det foreliggende tilfelle, hvoretter forelegget ble opphevet som uforholdsmessig.

14.4.4.4 Gjenoppføring etter riving

Særlige hensyn gjør seg gjeldende der det er tale om gjenoppføring av tidligere bebyggelse. Ønsket om gjenoppføring kan eksempelvis skyldes at eksisterende eiendom er blitt ødelagt av naturkatastrofe. Det kan også være begrunnet i at en finner slik utnyttelse mer hensiktsmessig enn fortløpende vedlikehold. Endelig kan ønsket om gjenoppføring være begrunnet i at eksisterende bebyggelse er i så dårlig forfatning at bebyggelsen bør rives av den grunn. Ordinært vedlikehold er verken søknads- eller meldepliktig etter plan- og bygningsloven. Slikt vedlikehold kan derfor gjennomføres uten offentlig tillatelse.

Det må legges til grunn at eksisterende bebyggelse gjennom godt vedlikehold vil kunne bli stående i svært lang tid. Bygningsmyndighetene vil derfor normalt ikke kunne påregne at bygningen rives. Det betyr i praksis at riving bare blir aktuelt i forbindelse med søknad om gjenoppføring.

Normalt vil riving med sikte på gjenoppføring kunne aksepteres som særlig grunn. I ombudsmannens årsmelding 1985 side 149 gjaldt det adgangen til å fravike avstandsreglene som fremkommer i gjeldende plan- og bygningslov § 70 nr. 2 om 4 meters avstand til nabogrense. Dispensasjon ble gitt for gjenoppføring av en gammel verkstedsbygning på tidligere grunnmur. Om dette uttalte ombudsmannen:

”Jeg har ellers merket meg at bygningsmyndighetene har lagt til grunn at bygget ikke vil bli vesensforskjellig fra det tidligere bygg, og såvidt skjønnes medfører gjenoppbyggingen og utvidelse ikke noen økt ulempe i forhold til tidligere. På denne bakgrunn kan jeg ikke se grunnlag for å innvende noe mot at kravet til ”særlige grunner” ble ansett oppfylt.”

Dreier det seg for eksempel om gjenoppføring av hytte i strandsonen, må det dispenseres fra byggeforbudet i 100-meters beltet. Det kan i den sammenheng ikke være noe i veien for at bygningsmyndighetene motsetter seg gjenoppføring av hytta på samme sted ut fra landskapsmessige forhold, og i stedet gir anvisning på en annen plassering av huset på tomta.

Av samme grunn kan det også settes særskilte vilkår for å gi dispensasjon. Selv om særlige grunner oftest er oppfylt i et tilfelle som dette, kan en ikke uten videre legge til grunn at det er situasjonen. Er området regulert til friområde, er forutsetningen at grunnen skal overtas av det offentlige. Dispensasjon vil i tilfeller som dette sjelden være formålstjenlig.

Også i de tilfeller bygninger må rives etter naturkatastrofer som storm, brann mv., vil kravet til særlige grunner oftest være oppfylt. I Sivilombudsmannens årsmelding 1990 side 163 gjaldt det en sjøbu som var blitt totalskadet av storm. Bygningsrådet krevde bua revet. En ønsket heller ikke å imøtekomme byggherrens senere søknad om dispensasjon fra dele- og byggeforbudet i § 17-2 første ledd. Ved vurderingen av dispensasjonsspørsmålet, la fylkesmannen vesentlig vekt på at eiendommen lå i et område som i den kommende kommuneplanen var forutsatt angitt som naturvernområde med spesielle naturvern- og friluftsinteresser. Ombudsmannen uttalte:

”Den omstendighet at en bygning som følge av brann eller storm blir totalskadet, vil i alminnelighet være et sterkt argument for å tillate gjenoppføring. En slik rett kan også være uttrykkelig fastsatt i reguleringsbestemmelser uten at det er tilfelle i vår sak. Bestemmelser av denne karakter synes imidlertid bare å gi uttrykk for et alminnelig rimelighetsprinsipp der det oppstår uventede eller uvanlige situasjoner. Om ikke stormen hadde kommet, ville eieren ved vanlig vedlikehold trolig kunne ha opprettholdt bygget på lovlig måte i mange år fremover.

Ut fra dette er jeg for min del kommet til at forholdet er såvidt egenartet at det foreligger ”særlige grunner” i lovens mening. Fylkesmannens avgjørelse hviler derfor på en uriktig lovanvendelse”.

Etter at ombudsmannens uttalelse forelå, ba Fylkesmannen i Vest-Agder om at Mandal kommune foretok en ny vurdering av dispensasjonsspørsmålet. Bygningsrådet fastholdt sitt tidligere vedtak om ikke å meddele dispensasjon. Byggherren påklaget dette til fylkesmannen, som ga dispensasjon og tillot sjøbua gjenoppført på samme sted som tidligere.

Er angjeldende bebyggelse i så dårlig forfatning at bygningsmyndighetene kunne krevet hytta revet under henvisning til plan- og bygningsloven § 91, vil regelmessig kravet til særlige grunner ikke foreligge for det tilfelle at hytta skulle bli totalskadet, eller grunneier skulle ha ønske om gjenoppføring i forbindelse med riving.

14.4.5 ”Særlige grunner” - forvaltnings- eller rettsanvendelsesskjønn?

Lovens vilkår for dispensasjon er at det foreligger ”særlige grunner”. Avgjørelsen av dette spørsmål har tradisjonelt vært oppfattet som en del av rettsanvendelsen. Rettsanvendelsesskjønnet kan prøves av så vel Sivilombudsmannen som av domstolene.

Med et slikt utgangspunkt blir ”særlige grunner” et nødvendig men ikke tilstrekkelig vilkår for å meddele dispensasjon. Av loven § 7 fremgår at en ikke har krav på dispensasjon fordi om vilkåret er oppfylt. Loven bruker formuleringen ”kan”. Det er bygningsmyndighetene som må vurdere om det er hensiktsmessig å meddele dispensasjon. Ved en slik hensiktsmessighetsvurdering står bygningsmyndighetene noe friere i sin skjønnsutøvelse, idet domstolene nøyer seg med å kontrollere at skjønnet ikke må settes til side som følge av myndighetsmisbruk.

Agder lagmannsrett har i en dom avsagt 10. mai 2004 (inntatt i RG 2004 side 1176) foretatt en grundig drøftelse av om kriteriet ”særlige grunner” i § 7 gir anvisning på et rettsanvendelsesskjønn eller om det utgjør en del av det frie skjønnet hvor domstols- (og ombudsmanns-) kontrollen er begrenset. Lagmannsretten har formulert problemstillingen slik i dommen:

”At det er undergitt en avveining etter fritt skjønn fra bygningsmyndighetenes side om dispensasjon skal gis, er ikke omtvistet. Ingen har noe rettskrav på å få dispensasjon. I plan- og bygningsloven § 7 første ledd er dette kommet til uttrykk ved at kommunen ”kan” dispensere. Uenigheten knytter seg til forståelsen eller funksjonen av kriteriet ”når særlige grunner foreligger”. Problemstillingen er om dette er en særskilt materiell kompetansebetingelse hvor det hører til rettsanvendelsen å avgjøre om vilkåret er oppfylt i den enkelte sak, eller om kriteriet har så nær sammenheng med selve forvaltningsskjønnet at det utgjør en del av det frie skjønnet hvor domstolskontrollen er begrenset. Dette beror prinsipielt på en tolkning av bestemmelsen, men det konstateres da at verken ordlyden eller lovforarbeidene uttryk­kelig uttaler seg om rekkevidden av domstolskontrollen. Spørsmålet er heller ikke løst av Høyesterett, mens andre rettskildefaktorer trekker i forskjellig retning.”

Etter en gjennomgang av blant annet forarbeider, ombudsmannsuttalelser og forvaltningspraksis, uttaler lagmannsretten:

”Lagmannsretten er enig med staten i at det (da) er vanskelig å se at kriteriet ”særlige grunner” får noen selvstendig betydning som materiell kompetansebetingelse ved siden av det frie skjønn, og finner oppdelingen kunstig. Når avgjørelsen beror på om det etter en konkret og reell vurdering av de faktiske forhold i saken er en overvekt av hensyn som taler for dispensasjon, faller vurderingen sammen med hva en avveining etter fritt skjønn må gå ut på, slik at ”særlige grunner” blir en betegnelse på avveiningsresultatet. Hvis en overvekt av hensyn taler for dispensasjon, er det da vanskelig å forestille seg at bygningsmyndighetene vil kunne ha en holdbar begrunnelse for å avslå søknaden etter fritt skjønn. Alminnelige saklighetskrav innebærer at bygningsmyndighetene har plikt til å avgjøre saken i samsvar med den avveining man kommer til.”

Lagmannsretten kom til at retten i den konkrete saken ikke hadde kompetanse til å avgjøre direkte om det forelå ”særlige grunner” som talte for dispensasjon. Dommen er ikke påanket.

På bakgrunn av denne dommen, uttalte ombudsmannen i den tidligere nevnte uttalelsen datert 27. juli 2004 blant annet:

”Det kan være noe tvil og uenighet om vurderingen etter pbl. § 7 gir anvisning på et såkalt rettsanvendelsesskjønn, det vil si om det hører til selve rettsanvendelsen å avgjøre om ”særlige grunner” er til stede i den enkelte sak. Tradisjonelt har dette blitt regnet som et rettsanvendelsesskjønn. Grensedragningen og overgangen til det såkalte frie skjønnet, vil imidlertid være flytende, og det kan reises spørsmål om vurderingskriteriet i § 7 er så vagt og ubestemt at det hører under forvaltningens ”frie skjønn” å avgjøre om fakta i en enkeltsak kan henføres under bestemmelsen. Dette har ikke bare en side mot domstols- og ombudsmannskontrollen, men også mot intensiteten i fylkesmennenes behandling av klager på kommunenes dispensasjonsvedtak, jf. forvaltningsloven § 34 annet ledd. Jeg viser i denne forbindelse til en nylig avsagt dom fra Agder lagmannsrett 10. mai 2004 (04-002974ASI-ALAG), der lagmanns­retten etter en bred gjennomgang av spørs­målet på side 15 konkluderte med at vurderingen etter pbl. § 7 ikke er et rettsanvendelsesskjønn, med den følge at retten ikke hadde kompetanse til å ”avgjøre direkte om det foreligger særlige grunner” som talte for å innvilge dispensasjonssøknaden i den underliggende saken. Konklusjonen står i strid med det som i en rekke uttalelser har vært lagt til grunn herfra og for så vidt også den rettsoppfatning som er sterkt forankret i fylkesmennenes praksis knyttet til bestemmelsen. Lagmannsrettsdommen gir grunn til tvil om spørsmålet og jeg finner det i mangel av avklarende høyesterettspraksis vanskelig å konkludere sikkert på dette punkt.”

For utvalget blir det vesentlig å være oppmerksom på denne problemstillingen/uklarheten ved utformingen av eventuelle nye dispensasjonskriterier. Det vises til punkt 14.8.4 nedenfor.

14.4.6 Saksbehandlingen

14.4.6.1 Ikke krav om spesifisert søknad

Det følger av § 7 første ledd at dispensasjon kan meddeles ”etter søknad”. Det er imidlertid ikke krav om at det skal fremmes en egen spesifisert dispensasjonssøknad. Det er tilstrekkelig at en søker om byggetillatelse. Om dette, se ombudsmannens årsmelding 1985 side 149, og Frihagen, Plan- og bygningsloven, Bind I, 1988, side 95.

Når bygningsmyndighetene mottar søknaden, påligger det bygningsmyndighetene en plikt til å vurdere om dispensasjon er nødvendig. Er det behov for å dispensere fra loven, forskrift, vedtekter eller planer, må i tilfelle naboer og gjenboere varsles særskilt såfremt dette ikke er gjort på forhånd. Det følger av § 7 i.f. Varsel er likevel ikke nødvendig når søknaden åpenbart ikke berører naboenes interesser. Varsel er heller ikke nødvendig såfremt naboene har meddelt skriftlig at disse ikke har noe å bemerke til byggesøknaden.

Det er byggherren som på vanlig måte må sende ut varsel om dispensasjon der bygningsmyndighetene krever slikt varsel, jf. § 7 i.f. og § 94 nr. 3.

Er det tale om dispensasjon fra kommuneplanens arealdel, reguleringsplan, bebyggelsesplan, eller fra byggeforbudsbeltet i 100-meters sonen, eller reguleringsplikten etter plan- og bygningsloven § 23, skal fylkeskommunen og statlige myndigheter hvis saksområde blir direkte berørt gis særskilt varsel med rett til å uttale seg før vedtak fattes. Om dette vises til § 7 i.f.

14.4.6.2 Nærmere krav til dispensasjonsvedtaket - adgangen til å klage

Dispensasjonsspørsmålet skal i prinsippet behandles for seg, og formelt avgjøres i form av egen beslutning. Om dette vises til Frihagen: ”Plan- og bygningsloven”, Bind I, side 107. Frihagen legger til grunn at dispensasjonssaker etter § 7 formelt skal skilles ut i form av et eget skriftlig vedtak etter forvaltningsloven § 23. Vedtaket skal begrunnes overensstemmende med forvaltningslovens bestemmelser. Det skal også sendes melding om vedtaket. Bestemmelsen om underretning i plan- og bygningsloven § 95 nr. 4 vil som spesialregel slå gjennom i forhold til forvaltningslovens bestemmelser. Det betyr at underretning skal gis søkeren av de naboer som har protestert. I underretningen skal det gis nærmere redegjørelse for klageadgang m.m.

Både innvilgelse av og avslag på søknad om dispensasjon etter § 7 kan påklages. Plan- og bygningsloven har dessuten i § 15 innført en særlig ordning om klagerett for fylkeskommunen og statlig organ. Det er en forutsetning for bruk av offentlig klagerett at overordnede myndigheter får kjennskap til vedtaket. Det er en svakhet med dagens regler at det ikke er gitt særskilte bestemmelser om underretning til overordnet offentlig myndighet.

Er det tale om å dispensere fra plan, fremgår det direkte av § 7 at offentlig myndighet skal ha varsel før vedtak fattes. En slik underretningsplikt gjør imidlertid ikke offentlige organer til part i forvaltningslovens forstand. I praksis vil samarbeidet mellom fylkesmannen og den enkelte kommune løses gjennom særskilte avtaler.

14.4.7 Særlige spørsmål knyttet til bruk av midlertidige dispensasjoner

14.4.7.1 Historikk

De tidligere bestemmelser om permanente og midlertidige dispensasjoner, ble slått sammen til ny § 7 ved lovendring i 1983. Konsekvensen av lovendringen ble at vilkårene for å gi dispensasjoner ble felles.

Det fremgikk av tidligere lov § 8 at midlertidig dispensasjon bare kunne gis når bygningsrådet fant det ubetenkelig, og forholdet uten for store vansker ville kunne rettes. Som følge av sammenslåingen med § 7, ble kriteriet for å meddele midlertidig dispensasjon etter lovendringen omgjort til ”særlige grunner”.

Om dette uttalte lovkomitéen i NOU 1982:13 side 17 følgende:

”Etter gjeldende § 8, 1. ledd, kan midlertidig dispensasjon bare gis når bygningsrådet ”finner det ubetenkelig og forholdet uten for store vansker vil kunne rettes”.

Vurderingen av disse forhold er en naturlig og nødvendig del av de betraktninger bygningsrådet i alle fall bør foreta som ledd i om ”særlige grunner” foreligger for å gi dispensasjon. Innskuddet i § 8, 1. ledd, foreslås derfor tatt ut av bestemmelsen uten at det med dette tilsiktes noen realitetsendring”.

Forutsetningen for å meddele midlertidige dispensasjoner etter § 8 var at det tiltak som ble tillatt oppført ble fjernet når bygningsmyndighetene måtte forlange det. I revisjonen av loven av 1983 var en klar over at det i praksis hadde vist seg vanskelig å få fjernet midlertidige innretninger i en del tilfeller. Dispensasjoner kunne også lede til at det ble investert for mye i slike kortsiktige tiltak. Likevel valgte en å opprettholde ordningen.

Bruken av midlertidige dispensasjoner gir økt fleksibilitet ved byggesaksbehandlingen. Prinsipielt står imidlertid ikke midlertidige dispensasjoner i noen annen stilling enn de permanente. Etter som tiden går, kan det bli stadig vanskeligere å trekke dispensasjonen tilbake.

Det må antas at midlertidige dispensasjoner har et relativt stort omfang. Noe oppdatert tallmateriale finnes visstnok ikke. Men som en kuriositet nevnes at det i forbindelse med forberedelsen av bygningsloven av 1924 ble innhentet oversikt fra de største byene om bruken om midlertidige dispensasjoner. For Christianias vedkommende ble det i 5-års perioden mellom 1913-1918 meddelt i alt 781 midlertidige dispensasjoner. Av disse gjaldt 605 nye byggverk og selvstendige tilbygg.

14.4.7.2 Nærmere om innholdet i midlertidighetsvilkåret

Det følger av plan- og bygningsloven § 7 andre ledd at midlertidig dispensasjon kan gis for tidsbestemt eller for ubestemt tid. I begge tilfeller innebærer dispensasjonen at en ved dispensasjonstidens utløp eller ved pålegg må fjerne eller endre det oppførte eller opphøre med midlertidig tillatt bruk.

I utgangspunktet ligger rettingsforpliktelsen hos søkeren. Gjennom midlertidighetserklæring kan det stilles krav om at også eier av eiendommen aksepterer forpliktelsen til å fjerne innretningen ved dispensasjonstidens utløp eller etter pålegg. Utferdigelse av en slik erklæring blir bindende også for andre som utleder en rett fra eier. Det er ikke noe vilkår for å gjøre erklæringen gjeldende at den tinglyses.

Erklæringen må også kunne gjøres gjeldende overfor dem som utleder sine rettigheter fra grunneier på et tidligere stadium enn da erklæringen ble gitt. Om dette vises til plan- og bygningsloven § 7 andre ledd siste punktum.

Tidligere var det et absolutt krav at midlertidighetserklæringer skulle tinglyses. Nå er regelen at bygningsmyndighetene avgjør dette etter en konkret vurdering. Dreier det seg om mer omfattende forhold, vil det oftest være hensiktsmessig at tinglysing finner sted, slik at senere erververe, panthavere o.l. blir kjent med de tidsmessige begrensinger som ligger i dispensasjonen. Dreier det seg om mer bagatellmessige dispensasjoner, som er ment å være svært kortvarige, vil kravet om tinglysing ofte kunne stå som en unødvendig formalitet. Om de avveininger bygningsmyndighetene skal foreta i denne forbindelse, vises til NOU 1982: 12 side 17.

Tidligere var det også slik at en midlertidighetserklæring ikke var bindende for andre enn eier ved søknadstidspunktet uten tinglysing. Det har sammenheng med at tinglysingsloven § 21 andre ledd, bare gjelder rettigheter som utløses direkte av loven, og ikke rettigheter som utløses av et forvaltningsvedtak. Etter lovendringen 1983 er det bestemt at erklæringene får rettsvirkning uten hensyn til om de er tinglyste eller ikke.

14.4.7.3 Nærmere om tilbaketrekkingsvedtaket

Av loven fremgår at tidsubestemte dispensasjoner skal bringes til opphør gjennom pålegg. Det betyr konkret at det må fattes et forvaltningsvedtak som setter frist for opphør. Det dreier seg om et ordinært enkeltvedtak. Det betyr at vedtaket skal varsles i forkant. Når vedtaket er fattet, skal det gis underretning om innholdet og nærmere informasjon om klageadgangen.

Blir pålegget ikke etterkommet, gjelder de vanlige regler om forelegg.

For tidsbestemte dispensasjoner, er regelen at disse opphører uten forutgående varsel. I disse tilfeller kan forelegg tas i bruk uten å gå veien om forutgående pålegg.

Der midlertidig dispensasjon er knyttet til en brukstillatelse, oppstår særlige spørsmål for de tilfeller tillatelsen i perioder ikke benyttes. Det er uklart om en i disse tilfeller kan legge til grunn at dispensasjonen er opphørt gjennom ikke-bruk, eller om en må gå veien om pålegg.

14.5 Praktisk bruk av midlertidige dispensasjoner - noen typetilfeller

14.5.1 Generelt

Formelt pålegg om tilbakekall av midlertidig dispensasjon forekommer meget sjeldent. Det kan selvfølgelig skyldes at bygningsmyndighetene bare benytter midlertidige dispensasjoner der det dreier seg om kortvarige forhold, eller det dreier seg om dispensasjoner av mindre betydning. Det er imidlertid på det rene at midlertidige dispensasjoner har et atskillig større anvendelsesområde. Betydningen av erklæringene aktualiseres ved ekspropriasjon eller refusjon. I tilfeller som dette, vil midlertidigheten komme til uttrykk uten at det gis pålegg om tilbaketrekking.

14.5.2 Nærmere om ekspropriasjon

Er bygning eller innretning oppført gjennom en ubetinget og permanent dispensasjon, er bygningen lovlig i alle henseender. Det betyr at bygningsmyndighetene ikke kan kreve den fjernet uten å ekspropriere og betale erstatning for den verdi bebyggelsen representerer.

Er byggverk eller innretning oppført mot midlertidig dispensasjon, ligger det i dette en forventning om at søkeren ved dispensasjonstidens utløp eller ved pålegg plikter å oppfylle de krav det er gitt dispensasjon fra. Er det for eksempel dispensert fra en reguleringsplan som er uforenlig med bebyggelse, er konsekvensen at eieren må fjerne byggverket, og eventuelt gjenopprette den tidligere tilstanden.

Er det dispensert fra reguleringsplan som forutsetter offentlig erverv, vil eier av byggverket/innretningen måtte være forberedt på at reguleringsplanen følges opp med senere ekspropriasjon. Er det utferdiget midlertidighetserklæring, er det sikker rett at eksproprianten under ekspropriasjonssaken kan påberope seg dispensasjonen eller erklæringen som grunnlag for at bygningen kan fjernes uten erstatning til eieren. Om dette vises til Pedersen, Sandvik og Skaaraas: ”Ekspropriasjon” side 198.

Det er normalt en forutsetning for å kunne gjøre erklæringen gjeldende at ekspropriasjonen forfølger de samme formål som i sin tid betinget midlertidigheten. Det foreligger en relativt omfattende rettspraksis rundt erstatningsspørsmålene ved midlertidige dispensasjoner, se for eksempel Rt. 1969 side 357, Rt. 1971 side 1114, og Rt. 1976 side 1042. Det vises også til Rt 1964 side 256 som gjelder midlertidighetserklæring som følge av dispensasjon fra annet lovverk enn bygningslovgivningen.

14.5.3 Refusjon

Midlertidighetserklæringer har også stor praktisk betydning i forbindelse med refusjon av utgifter til veg, vann og avløp.

Det følger av plan- og bygningsloven § 67 at den som ønsker å dele eller bebygge en eiendom i regulert strøk, må sørge for at det til og langs tomten fører veg, vann og avløp som tilfredsstiller de i loven bestemte krav. Ved ferdigstillelse tilfaller anleggene det offentlige uten vederlag. Det offentlige må som gjenytelse overta ansvar for drift og vedlikehold.

Ofte vil det gå veier og ledninger inn i utbyggingsområdet fra tidligere som har tilstrekkelig kapasitet i forhold til den som ønsker å bygge eller dele. I slike tilfeller kan det gis dispensasjon fra opparbeidelsesplikten. Slik dispensasjon gis i form av en midlertidighetserklæring.

Gjennom erklæringen, forplikter vedkommende grunneier seg til, når bygningsmyndighetene måtte forlange det, å forestå opparbeidelse av vei i full regulert bredde, og ledninger i henhold til de ledningsdimensjonene som måtte være fastsatt i avløpsplanen. I tillegg vil grunneier måtte forplikte seg til å avstå nødvendig grunn og rettigheter til grunn for etablering av anlegget. Slike erklæringer blir å tinglyse på eiendommen. Blant annet i Oslo forefinnes det et stort antall tinglyste erklæringer.

Når man senere finner at man skal bygge hovedledninger og hovedveier inn i området slik dette er regulert, vil midlertidighetserklæringen bli trukket tilbake. I praksis skjer dette ved at en større utbygger får krav om opparbeidelse av vei og ledningsnett. For å oppfylle kravet, innhentes ekspropriasjonssamtykke. Samtidig kreves refusjon for dekning av utgiftene.

Når det gjelder refusjonen, vil denne bli fastsatt av kommunen etter bestemmelsene i plan- og bygningsloven kapittel IX. Det er bare eiendommer som ikke er fullt utbygd som det kan kreves refusjon fra, jf. § 49 første ledd. I bestemmelsens andre ledd er imidlertid fastsatt at også bebygd areal som har fått midlertidig utsettelse med å oppfylle forpliktelsen etter § 67, skal belastes refusjon. Det betyr at midlertidighetserklæringen også i denne relasjon er av stor praktisk betydning. Heller ikke i dette tilfelle vil det være aktuelt for kommunen gjennom pålegg å bringe midlertidigheten til opphør. Det er tilstrekkelig at erklæringen ligger der. Rettsvirkningene utløses gjennom ekspropriasjon og refusjon.

Midlertidighetserklæringer kan også påberopes i forbindelse med at kommunen selv velger å forestå utbygging av veg, vann og avløp.

14.6 Andre vilkår i forbindelse med dispensasjon

Med vedtakelsen av bygningsloven 1965, ble det uttrykkelig tatt inn i loven hjemmel for å sette vilkår for dispensasjon. I sammenheng med dette, uttalte lovkomitéen, utkastet side 8, følgende:

”I nummer 1, 3. ledd, har en tatt med en uttrykkelig bestemmelse om at departementet kan sette vilkår for dispensasjon. Det sier seg selv at det i så fall må være en naturlig sammenheng mellom søknad og vilkår.”

I lovforarbeidene den gang og senere er det bare midlertidighetsvilkåret som er drøftet i noen utstrekning. Da en slo sammen §§ 7 og 8 i 1983, ble forholdet berørt på nytt, idet en valgte å opprettholde adgangen til å sette vilkår for dispensasjon. Den gang ble det uttalt følgende i NOU 1982: 13 side 17:

”Siste punktum tar opp gjeldende regel om at det kan settes vilkår for dispensasjon, det vil si både for varig og midlertidig dispensasjon. Som tidligere, kan vilkårene bare settes slik at det er en naturlig sammenheng mellom dispensasjon og vilkår, f.eks. slik at vilkår så langt som mulig kompenserer for ulemper o.l. dispensasjonen ellers kan medføre.”

Ved vedtakelsen av plan- og bygningsloven i 1985, ble synspunktene foran utdypet. I Ot.prp. nr. 56 (1984-85) side 102 heter det:

”Av første ledd fremgår at det kan settes vilkår for dispensasjon. Det er ikke hvilke som helst vilkår som kan settes, disse må ligge innenfor rammen av de hensyn loven skal ivareta. Det må også være en naturlig sammenheng mellom dispensasjon og vilkår, f.eks. slik at vilkår så langt som mulig kompenserer for ulemper o.l. dispensasjon ellers kan medføre.”

De synspunkter som er inntatt i lovforarbeidene, inneholder ikke annet og mer enn det som følger av alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper. Når utgangspunktet er at en helt kan nekte, må en kunne gjøre det mindre, nemlig gi tillatelse på vilkår. Det er imidlertid ikke slik at bygningsmyndighetene kan bruke sin adgang til å sette vilkår på en slik måte at kravene blir uforholdsmessige. Det er heller ikke slik at en kan trekke inn utenforliggende momenter som for eksempel å gjøre byggetillatelse betinget av at vedkommende byggherre bidrar økonomisk til forhold som ikke har noen saklig sammenheng med angjeldende byggetiltak.

I Sivilombudsmannens årsmelding 1995 side 221 er referert en sak hvor bygningsmyndighetene satte vilkår for dispensasjon fra avstandskravet i plan- og bygningsloven § 70 nr. 2. Saken gjaldt oppføring av garasje. Garasjen skulle etableres som tilbygg til huset. Det var derfor nødvendig å søke om dispensasjon fra avstandskravet til nabo, jf. plan- og bygningsloven § 70 nr. 2. Byggherren ønsket en bredde på garasjen på 4,5 meter. Bygningsmyndighetene satte 4 meter som vilkår for dispensasjon. Garasjen ble oppført med en ytre bredde på 4,23 meter. Hovedutvalg for teknisk sektor ga tillatelse til bygging av garasjen.

Det ble imidlertid satt enkelte ytterligere vilkår, blant annet at det skulle foretas en grensejustering mellom naboene, slik at tomtegrensen gikk i midtlinjen mellom de to garasjene. Det ble dessuten signalisert at man ikke ville kunne godta noen form for påbygg eller tilbygg oppå garasjetaket (som var flatt). Man hadde dessuten bestemte forutsetninger om parkering.

Ombudsmannen la til grunn at bygningsmyndighetene ikke står fritt til å sette et hvilket som helst vilkår i forbindelse med byggetillatelse. Skjønnet skal utøves på en saklig måte. Det må også kunne påvises en saklig sammenheng mellom det vilkår som stilles, og den tillatelse det er søkt om. Forvaltningen må også opptre lojalt i forhold til de målsettinger plan- og bygningsloven skal ivareta. Det må for eksempel ikke settes vilkår som fremstår som uforholdsmessig tyngende i forhold til de målsettinger en forsøker å realisere gjennom vilkåret. De vilkår som settes, må således være avpasset det formål som skal realiseres. Ombudsmannen konkluderer med at det eksisterer en begrunnet tvil om rekkevidden av og gyldigheten av de vilkår bygningsmyndighetene satte. Han ba derfor fylkesmannen vurdere saken på nytt, og etter det opplyste ledet dette til at fylkesmannen opphevet bygningsrådets vedtak.

14.7 Vurderinger i utvalgets første ­delutredning – høringen

I NOU 2003: 24 punkt 6.4.4 har utvalget pekt på at dispensasjoner gis i et betydelig antall saker, og at tilfeller av dispensasjon fra plan klart er i flertall. Med utgangspunkt i dagens forhold med et stort antall gamle og dårlige planer har utvalget i lys av dette videre fremholdt at dispensasjonsbestemmelsen er ”et nyttig redskap for å unngå uønskede og utdaterte løsninger”, og videre at ”[d]ispensasjonsadgangen åpner i prinsippet også ellers for fleksible og situasjonstilpassede løsninger”. Samtidig er det pekt på at et stort antall dispensasjoner generelt er problematisk med tanke på at det bidrar til uthuling av det regel- og planverk som de folkevalgte har vedtatt, og at dagens bestemmelse, kriteriene for dispensasjon, ofte blir trukket frem som vanskelig å forholde seg til i praksis.

Utvalgets drøftelse endte med en foreløpig konklusjon om at det er behov for å begrense omfanget av dispensasjoner. En måte å gjøre dette på mener utvalget er å stramme inn dagens kriterier for dispensasjon gjennom å lovfeste ”de nærmere skjønnskriterier som i dag fremkommer i juridisk teori, kommunale rundskriv, praksis osv”, eller gjennom å fastsette helt nye kriterier for at dispensasjon kan gis. Videre fremholder utvalget som ytterligere et alternativ helt å fjerne dispensasjonsbestemmelsen og i stedet utvide adgangen til å foreta endringer gjennom å vedta nye eller endrede planer.

De klart fleste høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet, mener det er behov for å stramme inn adgangen til å gi dispensasjon som følger av dagens regelverk. Samtidig mener de fleste at det er behov for en generell dispensasjonsbestemmelse i loven. Kriteriet ”særlige grunner” bør etter de flestes oppfatning uansett klargjøres og presiseres ut fra hensynet til likebehandling og forutberegnelighet.

Flere av høringsinstansene mener for øvrig at det kan være grunn til å behandle tilfeller av dispensasjon fra plan etter særskilte dispensasjonshjemler, eventuelt etter utvidede regler om ”mindre vesentlig endring”. Enkelte høringsinstanser peker også på dispensasjoner gitt fra byggeforbudet i plan- og bygningsloven § 17-2 (100-metersbeltet langs sjøen) som et særlig problemområde, og mener det kan være grunn til å fastsette spesielt stramme rammer for slike dispensasjoner.

14.8 Vurderinger og forslag

14.8.1 Opprettholdelse av dispensasjons­adgangen

Den praktiske bruk av dispensasjonsreglene viser at det er et påtagelig behov for å kunne fravike plan- og bygningslovens regelverk i enkeltsaker for å få gode og hensiktsmessige løsninger. Selv om slike avvikende løsninger går ut over reglenes forutberegnelighet, tilsier hensynet til en fleksibel og effektiv byggesaksbehandling at dispensasjonsinstituttet opprettholdes.

Ufordringen blir i stedet hvorledes reglene skal utformes. Materielt er kravet til dispensasjon knyttet til begrepet ”særlig grunn”. Spørsmålet om ”særlig grunn” foreligger, har tradisjonelt blitt oppfattet som en del av rettsanvendelsen. Kriteriet er likevel av skjønnsmessig karakter, og det kan i mange tilfeller være vanskelig å trekke grensen for hvilke dispensasjoner som er lovlige, og hvilke avvik som ikke er tillatt etter loven. I den senere tid er det for øvrig registrert en utvikling i retts- og ombudsmannspraksis i retning av snevrere rammer for domstols- og ombudsmannskontrollen med bygningsmyndighetenes avgjørelser om dispensasjon. Bakgrunnen er at man i større grad en tidligere henfører dispensasjonsvurderingene under bygningsmyndighetenes frie skjønn.

Skal en fravike de regler som gjelder, er det også viktig å stille krav til saksbehandlingen. Dagens regler er basert på prinsippet om at naboer/ gjenboere skal varsles særskilt om dispensasjonsspørsmålet – slik at de får anledning til å uttale seg til dette.

Slikt varsel skal også sendes statlige og fylkeskommunale myndigheter der det er tale om å fravike planen, byggeforbudet i strandsonen, eller plankravet etter plan- og bygningsloven § 23. I sistnevnte tilfelle er for øvrig planutvalget dispensasjonsmyndighet. Skal denne myndighet delegeres, må dette skje gjennom beslutning fra planutvalget, og ikke fra annet organ i kommunen. Ved å stille krav til saksbehandlingen som nevnt, etableres det sikkerhet for at de momenter som hører hjemme i dispensasjonsavveiingen kommer frem i saken. Det blir også oppmerksomhet rundt dispensasjonsspørsmålet, slik at statlige/ fylkeskommunale organer og naboer/gjenboere som er uenige i dispensasjonsavveiingen, i så fall kan ivareta sine interesser gjennom klage til overordnet organ. Det vil fortsatt være behov for særlige regler rundt saksbehandlingen for at ikke viktige hensyn av betydning for dispensasjonsvurderingen blir utelatt ved behandlingen av saken.

I plansaker vil dispensasjon fremstå som et alternativ til endring av plan. Når det likevel dispenseres, har det sammenheng med at saksbehandlingen knyttet til planendringer er vesentlig mer omfattende enn i dispensasjonssaker. Ut fra synspunktet om at planer er blitt til som følge av en omfattende saksbehandling med stor medvirkning fra berørte interessenter og statlige og fylkeskommunale organer, læres det vanligvis at dispensasjoner bare kan gis der det er tale om mindre avvik. Større avvik som bygging i strid med arealbruksformål må behandles som en ordinær plansak. Det kan reises spørsmål om det er korrekt at planer skal stå i en særstilling i forhold til øvrig regelverk – som tross alt er vedtatt av Stortinget etter en omfattende lovbehandling. Det kan også reises spørsmål om en i denne sammenheng også bør utvikle reglene om ”mindre vesentlige reguleringsendringer” til å bli mer praktikable. I så fall vil det ikke være samme behov for dispensasjoner som tidligere.

14.8.2 Planlovutvalgets forslag til nye ­dispensasjonsbestemmelser

Planlovutvalget har fremmet forslag til nye dispensasjonsbestemmelser. I delutredning 1, NOU 2001: 7 kapittel 17.2.4, har utvalget fremmet forslag om nye regler om dispensasjon i plansaker. Forslaget er senere gjennomgått på nytt og endret noe i NOU 2003: 14 kapittel 9.8.1.

Etter ordlyden skal de nye bestemmelsene gjelde ved dispensasjon fra planer, plankrav, og byggeforbudet i strandsonen. Det er uttalt at hensikten er å foreta en viss innstramming og klargjøring av dispensasjonsadgangen, særlig i forhold til byggeforbudet i 100-meters beltet mot sjø, og vedtatte planer.

Forslaget innebærer at dispensasjon bare kan gis i ”særlige tilfeller”. I tillegg er det bestemt at dispensasjon bare kan gis ”dersom hensynet bak byggeforbudet” eller ”planen ikke blir skadelidende, og fordelen ved å gi dispensasjon anses for å være større enn ulempene etter en samlet vurdering”. Er det tale om dispensasjon fra plankravet, heter det om dette at kommunen kan gi dispensasjon ”innenfor lovens ramme”.

Det er i praksis vanskelig å se hvorledes bestemmelsen skal praktiseres. I dag er kravet om ”særlig grunn” tradisjonelt blitt knyttet til en interesseavveiing, hvor kriteriet først er oppfylt når hensynene bak bestemmelsene det skal dispenseres fra ikke veier like tungt som fordelene ved å gi dispensasjon. I det nye lovforslaget er interesseavveiingen tatt inn som del av dispensasjonsbestemmelsene. I tillegg er det stilt krav om at kommunen bare kan dispensere i ”særlige tilfeller”.

Slik forslaget er formulert, kan det reises spørsmål om kravet til ”særlig grunn” nå skal praktiseres strengere enn tidligere, siden kravet kommer som et tillegg til interesseavveiingen. Når det gjelder interesseavveiingen, er det i lovforslaget forutsatt at dispensasjon uansett ikke kan gis dersom hensynene bak bestemmelsene som skal fravikes blir skadelidende. Det er ikke uten videre lett å se hva lovutvalget har ment med dette. Enhver form for dispensasjon vil innebære at en setter til side de hensyn som ligger til grunn for bestemmelsen som fravikes ut fra det enkle forhold at andre hensyn gjør seg gjeldende med større styrke.

Etter dette må lovforslaget trolig forstås slik at adgangen til dispensasjon bare er åpen for snevre unntakstilfeller.

I tillegg til at de materielle skranker for å dispensere er vesentlig strammet inn gjennom lovforslaget, er det oppstilt krav til saksbehandlingen som i praksis gjør dispensasjonsbestemmelsen langt på vei uanvendelig i de tilfeller det er tale om dispensasjon fra plankrav. Her er det nemlig foreslått at søknaden om dispensasjon skal sendes på høring, og legges ut til offentlig ettersyn. Med det som utgangspunkt, er det ikke svært meget å oppnå av spart saksbehandlingstid ved å anvende dispensasjonsbestemmelsen.

Bygningslovutvalget finner det vanskelig uten videre å slutte seg til Planlovutvalgets forslag så langt disse tar sikte på å sette planer i en særstilling i forhold til andre regler når det gjelder dispensasjon. Også regler i lov og forskrift er blitt til gjennom en demokratisk prosess. Det er dessuten et faktum at kommunen over tid har bygd ned sin planleggingskapasitet. Det vesentlige av planer som utarbeides per i dag, fremkommer som et resultat av private reguleringsutkast/-forslag. I henhold til lovverket, er kommunen ikke pålagt noen løpende revisjon av eksisterende detaljplaner.

Ser en dette i sammenheng med kommunens manglende plankapasitet, vil en ved byggesaksbehandlingen i mange tilfeller stå overfor detaljplaner som ikke lenger har aktualitet. Da vil det ofte være behov for å kunne fravike reguleringsplanene. Bygningslovutvalget mener i utgangspunktet at det da bør være tilstrekkelig at en opprettholder dagens ordning med alminnelig interesseovervekt som vilkår for dispensasjon.

Dette må også gjelde der det er aktuelt å dispensere fra plankrav. I mange kommuneplaner er plankravet svært generelt, idet det er innført for ethvert byggeområde. Det gjelder i henhold til juridisk bindende bestemmelser ethvert søknads- og meldepliktig arbeid. Med dette som utgangspunkt, fremstår det som mindre praktisk å stille krav om offentlig ettersyn for å kunne dispensere.

Gjennom den alminnelige søknadsbehandlingen vil de hensyn som gjør seg gjeldende i saken komme frem. Det skulle derfor ikke være behov for noen ytterligere høring. Også på dette punkt vil lovforslaget innebære en mer omfattende saksbehandling som i konsekvens vil fordyre og vanskeliggjøre gjennomføring av konkrete enkeltprosjekter.

Bygningslovutvalget har kommet til at dispensasjonsreglene i plansaker bør være de samme som i andre type saker. En bør imidlertid i plansaker være oppmerksom på de muligheter en har etter dagens regelverk til å endre planen gjennom mindre omfattende saksbehandling. Regelen om såkalte ”mindre vesentlige reguleringsendringer” vil derfor være et alternativ til dispensasjon som eventuelt kan utdypes og gjøres mer praktikabelt.

14.8.3 Vilkårene for dispensasjon

Som nevnt foran, er vilkårene for dispensasjon knyttet til kravet om ”særlig grunn”. Uavhengig av om man anser dette kravet som en selvstendig, materiell kompetansebetingelse, vil det til sist bero på forvaltningens skjønn om dispensasjon er hensiktsmessig å gi i det enkelte tilfellet. Vilkårene for dispensasjon, herunder kravet om ”særlig grunn”, er etter gjeldende rett knyttet til en interesseavveiing. Det er tilstrekkelig at det foreligger overvekt av hensyn. Det er ikke krav om ekstraordinære forhold.

Det vil i praksis være vanskelig å lovfeste nærmere vurderingskriterier i en generell dispensasjonsbestemmelse. Det kan imidlertid være flere bestemmelser i loven hvor det stilles bestemte krav – og hvor løsningen på dispensasjonsspørsmålet innenfor fastsatte rammer vil måtte bero på forvaltningens skjønn alene. Vi har eksempler på slike bestemmelser i § 67, som gir bygningsmyndigheten anledning til å godkjenne tilkobling til annet hovedavløpsanlegg eller annen vannledning. Vi har også eksempler på slike bestemmelser i § 70, hvor kommunen kan godkjenne at bygning plasseres nærmere nabogrense enn 4 meter for blant annet garasjer, uthus og lignende med grunnflate inntil 50 m2. I disse tilfellene er det altså ikke nødvendig å dispensere. Således kan garasje plasseres nærmere nabogrense enn 4 meter uten at dette fremstår som et unntak fra lovens bestemmelser. Ved revisjon av bygningsloven bør en gå gjennom de enkelte bestemmelsene i loven. Der andre løsninger kan være like nærliggende enn lovens bestemmelser – eller andre løsninger av en viss karakter er like akseptable – bør det vurderes å innføre tilsvarende bestemmelser, slik at en slipper å gå veien om eventuelle materielle vilkår for dispensasjon som måtte fremgå av en generell dispensasjonshjemmel.

Planlovutvalgets forslag til nye dispensasjonsbestemmelser trekker i retning av at det innenfor visse områder i en kommune kan være grunnlag for å stille særlig strenge krav til dispensasjoner. Bygningslovutvalget antar på denne bakgrunn at det for enkelte bestemmelser kan være hensiktsmessig å gjøre loven ufravikelig. Også dette bør derfor vurderes i forhold til den enkelte bestemmelse. I så fall vil det være aktuelt å fastsette at den generelle bestemmelsen om dispensasjon ikke kommer til anvendelse – eventuelt bare kommer til anvendelse på vilkår som fastsettes særskilt.

Det er blant annet behov for å styrke strandvernet, og hindre nedbygging i strandsonen. I stedet for – som Planlovutvalget foreslår – å innføre en ny dispensasjonsbestemmelse som skal gjelde i plansaker m.m., kan en oppnå det samme ved å gjøre bestemmelser i loven ufravikelige, eller stramme kravene utover det som fremgår av gjeldende lov § 7. Dette kan det for eksempel være aktuelt å gjøre i tilknytning til § 17-2 (byggeforbud i 100-meters beltet), men siden de materielle kravene for dispensasjon som Bygningslovutvalget foreslår innført i den generelle dispensasjonsbestemmelsen innebærer en betydelig innstramming i forhold til gjeldende rett, har utvalget ikke funnet det hensiktsmessig å foreslå en særskilt dispensasjonsbestemmelse for strandsone-saker. Det er i denne sammenheng også lagt vekt på forenklingsgevinsten som oppnås ved å ha én generell og felles dispensasjonsbestemmelse for unntak fra arealplaner, byggeforbudet i strandsonen samt unntak fra lov eller forskrift.

Samtidig kan en oppnå en innstramming ved å åpne for at det i detaljplaner kan gis bestemmelse som hindrer dispensasjon, eller skjerper kravene til dispensasjon. Nå vil det bero på planstrukturen hvor langt en skal gå i så måte. Det er større grunn til tilbakeholdenhet med slike bestemmelser på kommuneplannivå enn på reguleringsplannivå eller bebyggelsesplannivå.

Det er ikke anledning til å dispensere fra lovens saksbehandlingsregler. Det fremkommer ikke direkte av loven. Det er en svakhet. Plan- og bygningsloven § 7 eller en annen generell dispensasjonshjemmel bør derfor gis et tillegg hvor det uttrykkelig forbys dispensasjon fra saksbehandlingsreglene i loven.

14.8.4 Vilkårene for dispensasjon og forholdet til domstols- og ombudsmanns­kontrollen

Som nevnt er det særlig i den senere tid kommet innvendinger mot den tradisjonelle forståelsen av kriteriet ”særlige grunner” i gjeldende lov § 7 som en anvisning på et rettsanvendelsesskjønn. Hvorvidt dette kriteriet er en slik materiell kompetansebetingelse ved siden av det frie skjønn som § 7 ellers gir anvisning på, får særlig betydning i forhold til domstolskontrollen med bygningsmyndighetenes vedtak. Dersom kriteriet ”særlige grunner” er del av forvaltningens frie skjønn, kan domstolene i prinsippet ikke prøve annet enn om det foreligger myndighetsmisbruk. Utgjør derimot dette kriteriet en del av rettsanvendelsen, kan domstolene fullt ut etterprøve om vilkårene er til stede, dvs. om ”særlige grunner” i lovens forstand foreligger. Da vil domstolene også i større grad kunne gå inn i bygningsmyndighetenes konkrete rimelighetsvurderinger siden kriteriet ”særlige grunner” er temmelig vagt og skjønnsmessig. Også Sivilombudsmannens kontroll med forvaltningens vurderinger er hovedsakelig begrenset på samme måte, jf. ombudsmannsloven 22. juni 1962 nr. 8 § 10 andre ledd.

Spørsmålet om hensiktsmessigheten av domstolskontroll i dispensasjonssaker etter gjeldende lov § 7 er vurdert slik av Agder lagmannsrett i foran nevnte dom 10. mai 2004 (dommen side 13):

”Dispensasjonsinstituttet supplerer denne generelle reguleringen ved å åpne for en interesseavveining i enkelttilfeller. Dispensasjonspraksis vil være av stor betydning for effektiviteten av lovbestemmelser og planer. Avveiningen er ikke knyttet til rettslige kriterier med noe presist meningsinnhold, men innebærer vurderinger av faglig-politisk natur som fremstår som en typisk forvaltningsoppgave. De alminnelige hensynene som begrunner reglene om begrenset domstolsprøving av forvaltningens frie skjønn gjør seg derfor tydelig gjeldende, og det står for lagmannsretten som innlysende at kompetansen til å foreta slike avveininger bør ligge til organer undergitt politisk kontroll, og at realitetsavgjørelsen ikke bør kunne overprøves fullt ut av domstolene eller Sivilombudsmannen med den begrunnelse at det dreier seg om et rettsanvendelsesskjønn.”

Ovennevnte problemstilling berører også intensiteten i fylkesmennenes overprøving av kommunenes dispensasjonsvedtak. Etter forvaltningsloven § 34 andre ledd tredje punktum plikter således fylkesmennene å legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyre ved prøving av det frie skjønn. Dersom hele den reelle vurdering av om dispensasjon bør gis forskyves til et spørsmål om ”særlige grunner” foreligger, og dette samtidig anses for et rettsanvendelsesskjønn, har det derfor som konsekvens at fylkesmannen ikke er bundet av plikten til å legge vekt på kommunenes standpunkt ved klagebehandling.

Planlovutvalget kan ikke sees å ha vurdert nevnte spørsmål eksplisitt i forbindelse med sine forslag til endringer av gjeldende regler om dispensasjon, jf. NOU 2001: 7 og NOU 2003: 14.

Ut fra de opplysninger en har om dispensasjonspraksis, er imidlertid Bygningslovutvalget enig med Planlovutvalget i at det er et betydelig behov for å tydeliggjøre forutsetningene for dispensasjon slik at dette i større grad innvilges i overensstemmelse med overordnede mål og rammer som er søkt ivaretatt gjennom lov, forskrift og arealplaner. I tillegg til innskjerping av de materielle vilkår, kan dette søkes ivaretatt gjennom å legge dispensasjonsmyndigheten direkte til spesielt faglig kompetente organer, eller gjennom saksbehandlingsregler som gir anvisning på å koble inn organer som skal ivareta viktige overordnede interesser eller sektorinteresser. Dagens regler om dispensasjon er i alle fall et stykke på vei utformet med dette som utgangspunkt.

Det er likevel vanskelig i denne sammenheng å se bort fra det faktum at en rekke saker om dispensasjon i dag bringes inn for domstolene og ombudsmannen. I sær gjelder dette Sivilombudsmannen som årlig behandler en betydelig andel saker om dispensasjon sett i forhold til sakstilfanget hos ombudsmannen generelt. Det må også antas at en betydelig andel av byggesakene hos fylkesmennene gjelder dispensasjon, og at en ikke uvesentlig andel av disse igjen kan være velbegrunnede klager. Etter Bygningslovutvalgets oppfatning er dette forhold som et stykke på vei underbygger behovet for en mest mulig reell, intensiv og kanskje også uavhengig kontroll med plan- og bygningsmyndighetenes vedtak i dispensasjonssaker.

I denne sammenheng blir således hensynet til effektivitet og hensynet til rettssikkerhet til en viss grad stående mot hverandre. Ved utformingen av forslag til ny dispensasjonsbestemmelse har imidlertid Bygningslovutvalget ikke funnet tilstrekkelig grunn til å la hensynet til effektivitet eller andre hensyn, som for eksempel hensynet til det kommunale selvstyret, slå igjennom i forhold til de rettssikkerhetsmessige aspekter. Utvalget har derfor ikke lagt vekt på å finne frem til formuleringer som begrenser domstolenes, ombudsmannens eller fylkesmennenes overprøvingskompetanse. Det er for øvrig mest effektivt at rettslige normer anvendes mest mulig i tråd med regelgiverens intensjon og at rettsanvendelsen er forutsigbar.

14.8.5 Saksbehandlingen

Loven stiller krav om at dispensasjonssøknader skal varsles særskilt – både i forhold til naboer/gjenboere, og i forhold til statlige og fylkeskommunale myndigheter hvis saksområde blir berørt. Det er ingen grunn til å fravike dette. Både berørte privatpersoner og andre offentlige myndigheter bør ha underretning om at det kan være aktuelt å fravike lovens bestemmelser. Synspunktet er av loven med tilhørende regelverk er et resultat av tidligere interesseavveiinger. Da bør en gjøre særskilt oppmerksom på situasjoner hvor det er aktuelt å fravike disse. Bygningslovutvalget mener på den annen side at det er mindre grunn til å føre dette prinsipp videre, slik at en innfører systemer med offentlig ettersyn – slik Planlovutvalget foreslår. Etter Bygningslovutvalgets mening vil det kunne føre til en unødvendig byråkratisering, og medføre økt tids- og ressursbruk som vil gjøre dispensasjonsbestemmelsen mindre anvendelig og formålstjenlig i praksis. Det er en ikke tjent med, og det vil heller ikke være i samsvar med hovedsiktemålene om effektivisering og forenkling i Bygningslovutvalgets mandat. Det må derfor også i disse tilfellene foretas en avveiing med effektivitet og fleksibilitet på den ene siden, og behovet for trygge avgjørelser på den andre. Det er vanskelig å se at offentlig ettersyn vil frembringe ytterligere momenter av noen betydning enn de som fremkommer når naboer/gjenboere varsles, og varselet også sendes statlige og fylkeskommunale myndigheter.

Det fremkommer ikke direkte av ordlyden i gjeldende lov § 7 at den som søker dispensasjon plikter å begrunne søknaden, dvs. angi hvilke ”særlige grunner” som taler for dispensasjon. I den grad dette eller et tilsvarende kriterium opprettholdes i loven – og søknaden om dispensasjon fortsatt skal nabovarsles – er det nærliggende å synliggjøre i loven et krav om at søknaden er begrunnet.

Etter reglene i dag, kan planutvalget delegere til administrasjonen sin kompetanse til å meddele dispensasjon. Derimot kan klager over delegerte dispensasjonsvedtak ikke oversendes fylkesmannen til avgjørelse før klagen er blitt behandlet i planutvalget. Om disse forhold vises til Pedersen, Sandvik, Skaaraas, Os og Ness : ”Plan- og bygningsrett” side 279-280. Bygningslovutvalget antar at adgangen for planutvalget til å delegere sin dispensasjonskompetanse til administrasjonen bør opprettholdes. Det vil imidlertid etter utvalgets syn være uheldig om administrasjonen også ensidig behandler klagesakene. Dagens ordning om at klagesakene skal forelegges planutvalget før de oversendes fylkesmannen, bør derfor opprettholdes. Dette bør få en klarere forankring i plan- og bygningsloven § 15 (eller en tilsvarende, ny klagebestemmelse) enn det som er situasjonen per i dag.

Ved at primærkompetansen legges til planutvalget, er en sikret at dispensasjonsspørsmålet blir avgjort på politisk nivå. Når det er tale om å fravike plan, lov eller forskrift, tilsier hensynet til det demokratiske element at den endelige beslutning i saken tas på folkevalgt nivå.

14.8.6 Planendring som alternativ til dispensasjon

Når det dispenseres fra plan i stedet for å endre planen, har det sammenheng med at saksbehandlingen i forbindelse med planendringer er svært omfattende. En planendring er også kostbar i den forstand at det oftest må erlegges betydelige gebyrer, samtidig som prosessen må foretas av fagfolk på grunnlag av en omfattende saksbehandling. Tidsmomentet og kostnadene innebærer derfor at en i stedet får et betydelig press fra tiltakshaver med sikte på dispensasjon.

I dag har en alternativer til fullstendige planendringer gjennom reglene om såkalt ”mindre vesentlige” reguleringsendringer. Disse er inntatt i plan- og bygningsloven § 28-1 nr. 2. Her fremgår det at mindre vesentlige endringer i reguleringsplanen kan gjøres av det faste utvalg for plansaker. Vi har ingen tilsvarende regler for kommuneplaner eller bebyggelsesplaner.

Planlovutvalget har i NOU 2003: 14 foreslått en ny § 11-8 om endring og oppheving av områdeplan. I følge utvalgets forslag til § 12-5 skal bestemmelsen gjelde tilsvarende for endring av detaljplan. Utgangspunktet etter § 11-8 er at for endring eller oppheving av slik plan ”gjelder samme bestemmelser som for utarbeiding av ny plan”, men kommunestyret kan ”delegere myndighet til å treffe vedtak om mindre endringer”. Av særmerknadene til § 11-8 fremgår det at Planlovutvalget med dette har ønsket å stramme noe inn på praksisen som har utviklet seg mht. rekkevidden av uttrykksmåten ”mindre vesentlige endringer” som benyttes i dagens lov og som Planlovutvalget mener ofte har vært for vid.

Bygningslovutvalget mener det er vanskelig på generelt grunnlag å fastlegge hva som skal ligge i ”mindre vesentlige” endringer i plan. I dag er dette overlatt til kommunene. Vurderingen må baseres på et skjønn, og gjøres innenfor de rammer som er fastsatt i veiledninger og rundskriv. Utvalget antar at det vil være tilstrekkelig å følge opp eventuelle nye uttrykksmåter slik Planlovutvalget har foreslått med tilsvarende veiledninger og rundskriv som i dag.

Ønskes en strammere fastsettelse av kriteriene, kan dette i tilfelle fastsettes gjennom endring av saksbehandlingsforskriften. Mer kasuistisk pregede bestemmelser om dette kan imidlertid komme til å virke mot sin hensikt. Går forvaltningen for langt, har en i tilfelle den garanti som ligger i klagereglene.

En reform hvor en bygger ut adgangen til å foreta mindre vesentlige endringer av plan blir imidlertid ikke fullstendig før en også ser hen til saksbehandlingsreglene. I dag følger det av plan- og bygningsloven § 28-1 nr. 4 at det er tilstrekkelig at eierne/festerne av eiendommen som direkte berøres av vedtaket er gitt anledning til å uttale seg. Det er etter utvalgets syn ikke godt nok. Det bør være harmoni mellom saksbehandlingsreglene for mindre vesentlige endringer og dispensasjonsreglene. Derfor bør slike vedtak ikke kunne gjennomføres uten at naboer/gjenboere er varslet i tillegg til eier/fester og øvrige rettighetshavere. I tillegg må statlige og fylkeskommunale organer hvis saksområde blir berørt være gitt anledning til å uttale seg. Disse hensyn synes imidlertid å være ivaretatt i Planlovutvalgets forslag til ny § 11-8, tredje og fjerde punktum.

15 Oppgaver og ansvar i byggesaker. Kontroll av tiltak

15.1 Oppgaver og ansvar i byggesaker

15.1.1 Mandatet – Innledning

I utvalgets mandat heter det følgende om emnet rollefordeling mellom bygningsmyndighetene og utbyggerne:

”Utvalget bør vurdere og komme med konkrete forslag til hva det offentliges rolle i byggesaker bør være, hvilke opplysninger og hvilke forhold som er nødvendig for bygningsmyndighetene å vurdere.”

Utvalget har sett på dagens regler om ansvar og rollefordeling for å vurdere tiltak for klargjøring av ansvar og rollefordeling som kan virke effektiviserende.

15.1.2 Gjeldende rett

Det er flere aktører som har oppgaver og ansvar i byggesaker. De mest sentrale aktørene er tiltakshaver, tiltakshaverens fagkyndige medhjelpere og bygningsmyndigheten. De fagkyndige medhjelpere består av ansvarlig søker, ansvarlig prosjekterende, ansvarlig utførende og ansvarlig kontrollerende for prosjektering og utførelse.

Begrepet ansvar brukes i dag dels for å beskrive regler om ansvar og dels for å beskrive hvor ulike oppgaver etter loven er plassert. Kommunen har som bygningsmyndighet for eksempel som oppgave å behandle søknader, føre tilsyn og følge opp ulovligheter. Tiltakshaver har i utgangspunktet ansvar for å sikre at alle krav i loven oppfylles i forbindelse med prosjektering, søknad og utførelse. Særlig er imidlertid begrepet ansvar i gjeldende rett anvendt for å beskrive ansvarlig søkers, ansvarlig prosjekterendes, ansvarlig utførendes og ansvarlig kontrollerendes oppgaver og ansvar.

Ansvaret for de ulike oppgavene er fordelt på aktørene, både de private (tiltakshaver og hans fagkyndige medhjelpere) og bygningsmyndigheten. Bygningsmyndighetenes ansvar er i utgangspunktet det samme i alle saker. De skal avgjøre søknad om tillatelse til tiltak samt søknader om ansvarsrett, avgjøre kontrollformen for tiltaket, føre tilsyn og forfølge overtredelser av bestemmelser. Ansvaret på tiltakshaver og hans medhjelpere vil være avhengig av hvilken type tiltak som skal gjennomføres, og hvordan ansvaret nærmere blir fordelt gjennom ansvarsplasseringen som skjer ved tildeling av ansvarsretter i den enkelte byggesak.

Ved søknadspliktige tiltak skal tiltakshaver la seg bistå av fagkyndige hjelpere. En forutsetning for at målet om å heve kvaliteten i byggeprosjektene skal oppnås er at tiltakshavers kontraktsmedhjelpere har de nødvendige faglige kvalifikasjoner for den oppgaven de påtar seg. For å sikre dette skal bygningsmyndighetene i den enkelte sak (lokal godkjenning) eller på forhånd (sentral godkjenning) ha godkjent vedkommende for den oppgave han er tiltenkt i byggeprosessen. Det stilles i denne forbindelse krav til organisasjon, styringssystem og tilstrekkelige kvalifikasjoner hos de foretak som søker om ansvarsrett.

Alle oppgaver i et søknadspliktig tiltak skal belegges med ansvar. Ansvarsrett gis av kommunen i den enkelte byggesak. Det er åpnet for at ansvarsrett kan utelates der dette er unødvendig. Det er tiltakshaver som har ansvaret for å viderefordele ansvarsretten gjennom kontrakter til et foretak som er kvalifisert for det, og for å til enhver tid sørge for at hele tiltaket er belagt med ansvar. Ansvarsretten kan samles eller deles opp etter behov.

Ansvarsordningen er i stor grad basert på egenerklæringer om at det foreligger kvalitetssikringssystemer, og at de benyttes i det enkelte prosjekt. Systemet med egenkontroll tilsier at man må ha en effektiv og hensiktsmessig tilsynsordning som ser til at aktører med ansvarsrett i en byggesak prosjekterer og utfører tiltaket i samsvar med plan og bygningsloven med tilhørende forskrifter og tillatelsen.

Bestemmelser om ansvar finnes i hovedsak i plan og bygningsloven § 93 b om ansvarlig søker og prosjekterende, § 98 om ansvarlig utførende og § 98 a om sentral godkjenning av utøvere for ansvarsrett.

I tillegg finnes det bestemmelser i Forskrift om godkjenning av foretak for ansvarsrett (GOF) og Forskrift om saksbehandling og kontroll i bygge­saker (SAK). I GOF fremgår formålet med forskriften i § 1:

”§ 1 Formål

Denne forskrift har til formål å sikre at foretak som opptrer som ansvarlig etter plan- og bygningsloven som søker, prosjekterende, utførende eller kontrollerende, har tilstrekkelige kvalifikasjoner til å ivareta kravene i plan- og bygningslovgivningen. Kvalifikasjonsbedømmelsen skal baseres på en samlet vurdering av foretakets organisasjon, foretakssystem og faglige ledelses utdanning og praksis.”

I veiledningen til GOF kommenteres § 1 på følgende måte:

”Forskrift om godkjenning av foretak for ansvarsrett (GOF) har som formål å sikre at de byggverk som oppføres blir av god kvalitet. Dette gjøres ved å stille krav til organisasjon, styringssystem og tilstrekkelige kvalifikasjoner hos de foretak som søker om ansvarsrett.

Plan- og bygningsloven og tilhørende forskrifter må ses på som en helhet. Teknisk forskrift (TEK) stiller tekniske krav til byggverket, saksbehandlingsforskriften (SAK) stiller krav til prosessene i byggesaken, og godkjenningsforskriften (GOF) stiller krav til aktørene i byggesaken.

Sentral godkjenning og ansvarsrett i en byggesak gis på bakgrunn av en helhetsvurdering av foretakets organisasjon, styringssystem og faglig ledelse. Foretakets pålitelighet og dugelighet vil også være av betydning.”

15.1.3 NOU 2003: 24

Emnet ansvar ble omtalt flere steder i NOU 2003: 24. Her gjengis hovedpunktene.

kapittel 3 Gjeldende regelverk punkt 3.2.3 Nærmere om ansvar og kontroll:

”I tillegg til det generelle tilsynsansvaret, har kommunen i søknadssakene et særlig ansvar for å kontrollere at tiltaket ikke strider mot de ytre rammer som plan- og bygningslovgivningen setter for tiltaket og at de overordnede krav til de tekniske rammebetingelser er oppfylt, jf. lovens § 95 nr. 2. De mer detaljerte tekniske rammebetingelser er det etter lovendringen vedtatt i 1995 tiltakshaverens fagkyndige medhjelpere som er tillagt hovedansvaret for, og dette ansvaret gjelder direkte overfor bygningsmyndighetene. Ved lovendringen vedtatt i 1995 ble for øvrig tiltakshaver også pålagt å ha en ansvarlig kontrollerende for prosjekteringen og utførelsen…(...).

Ordningen med at alle deler av et byggetiltak skal være belagt med tredjemannsansvar, ble innført ved lovendringen som ble vedtatt i 1995. Dette innebærer at også andre enn tiltakshaver nå har ansvar for at myndighetenes krav etterkommes, og at disse tredjemenn i forhold til offentlige byggeregler også hefter direkte overfor bygningsmyndighetene i tillegg til det ansvaret de har overfor tiltakshaveren. Tredjemannsansvaret er delt opp i 4 forskjellige funksjoner: Ansvarlig søker og ansvarlig prosjekterende i søknadsfasen, samt ansvarlig utførende. I tillegg skal kontroll være underlagt særskilt ansvar både i søknadsfasen og i utførelsesfasen.

Et særlig siktemål med omleggingen til systemet med tredjemannsansvar i 1995, var at man ønsket å heve kvaliteten på det som bygges. For ytterligere å sikre at denne målsettingen kunne nås, ble det samtidig innført en ordning med forhåndsgodkjennelse av medhjelpernes faglige kvalifikasjoner til å utføre de oppgaver de er tiltenkt i byggeprosessen. Spesifikke kvalifikasjonskrav for de forskjellige funksjoner fremgår nå av godkjenningsforskriften av 22. januar 1997. ”

Kapittel 6, punkt 6.3.3 Rollefordeling mellom det offentlige og private:

”Ansvarsfordelingen for de ulike funksjonene i en byggeprosess og kommunenes tilsynsoppgaver må også vurderes nærmere i lys av spørsmålet om en hensiktsmessig rollefordeling. Dagens regler om fordeling av ansvar mellom de private aktørene ble vedtatt i 1995 og satt i kraft i 1997. Selv om disse bestemmelsene således er relativt nye, ser utvalget det som en del av sitt mandat å vurdere nærmere om det er behov for endringer også her.”

Kapittel 8 Utvalgets prinsipielle vurderinger av enkelte hovedspørsmål, punkt 8.1 Rollefordeling bygningsmyndigheter/utbyggere - tilsyn og kontroll:

”Erfaringsmateriale og opplysninger som er innhentet, viser at det knytter seg problemer/uklarheter til spesielle deler av dagens regelverk når det gjelder roller og ansvarsfordeling.

I et effektiviseringsperspektiv er dette negativt. Det samme gjelder i forhold til det helt avgjørende aspektet; kvalitet på det som bygges. Forutberegneligheten vil også bli dårligere i et system som ikke har en optimal rollefordeling, og der det i tillegg er uklarheter knyttet til denne fordelingen.

Dagens system overlater et stort ansvar til de private aktører i byggesaken. Denne rollefordelingen kan bare fungere hvis både kommunen og den private part er klar over hva de har ansvar for i prosessen og hva dette ansvaret innebærer. I tillegg må aktørene faktisk innrette seg etter det regelverket som til enhver tid gjelder.”

15.1.4 Høringsuttalelser i hovedtrekk

Flere høringsinstanser, hvorav seks kommuner, en fylkesmann, to statlige institusjoner og fem interesseorganisasjoner, har konkret uttalt seg om ansvarssystemet.

Det er bred støtte for at ansvarsforholdene bør klargjøres gjennom å tydeliggjøre ansvarsplasseringen. Det er også stor oppslutning om å ha enklere krav til tiltak som i dag omfattes av meldingsordningen. Oslo kommunes inntrykk er at de ansvarlige foretak ikke har god nok forståelse for det ansvar som tildeling av ansvarsrett innebærer. NAL uttaler at det er betydelig usikkerhet både blant aktørene og kommunene. Av områder hvor det kan være behov for klargjøring og/eller presisering nevnes søkerrollens ansvarsomfang, samordneroppgavene i utførelsesfasen og om ansvarlig søker uten videre kan ta på seg denne rollen, konsekvensene av manglende ansvarsivaretakelse, varighet av tilbaketrekking av ansvarsrett og hvilke tiltak det skal kreves ansvar for, som for eksempel bruksendringssaker. Statens kartverk påpeker at ansvarsrett er noe aktørene bør påta seg og ikke få tildelt.

Oslo kommune etterlyser en mer logisk avgrensning mht. hvilke tiltak som skal være belagt med ansvarsrett og slik at bruksendringer som ikke medfører bygningsmessige endringer underlegges ansvarsrettsreglene. Stavanger kommune opplever meldingssakene som problematiske og at den useriøse og ”svarte” delen av byggenæringen har fått tildelt en boltreplass som, på grunn av fraværet av ansvarlige foretak, stadig utvides. Bergindustriens fellessekretariat uttaler at krav om ansvarlig utførende og kontrollerende vanskelig kan anvendes direkte på masseuttak og andre typer mineraluttak.

Et forslag går på at ansvarlig søker får ansvar for at hele tiltaket er belagt med ansvar, slik at det kun er et ansvarlig foretak. Det hevdes at endringen fra en ansvarshavende til flere ansvarlige foretak har resultert i økte kostnader for tiltakshaver, uten at kvaliteten nødvendigvis er blitt bedre. Oppegård kommune ønsker at ansvarlig søker gis flere oppgaver for å oppnå en mer effektiv saksbehandling i kommunen. NAL og NPA mener det er uheldig at ansvarlig søker kan skiftes ut i et prosjekt.

En kommune ønsker at ansvarlig søkers utredningsansvar for tiltakets ytre rammer understrekes mer, slik at behovet for at kommunen kontrollerer søknadene blir minst mulig. Videre foreslås at ansvarlig søker kanskje kan pålegges å gi kommunen en oversikt over hvilke andre myndigheter som vil bli kontaktet i prosjektet og på hvilket tidspunkt. NAL uttaler at mange ikke ønsker å påta seg de senere samordneroppgavene som ligger til søkerrollen. NPA viser til at en del av disse oppgavene forutsetter at ansvarlig søker er prosjekteringsleder eller byggeleder.

Statens kartverk mener tiltakshaver bør være ansvarlig for valg av foretak med riktig ”klasse”/faggodkjenning. RIF ønsker at tiltakshaver i større grad trekkes inn som ansvarlig for styringen av sine prosjekter, også overfor myndighetene. Mange tiltakshavere tror nemlig at dagens regler om ansvarsplassering fritar dem for å engasjere seg i styring og kontroll.

Flere av høringsinstansene peker på at ansvarssystemet utvannes på grunn av at antall godkjenningsområder er redusert. Blant annet nevnes at byggkomplettkodene har økt risikoen for ytterligere utvanning av ansvarsplasseringen. Oslo kommune opplever å måtte forholde seg til en annen aktør enn det foretak som faktisk er ansvarlig for feilen og at det er vanskelig å vite om tiltaket er utført av foretak med tilstrekkelig kompetanse.

NAL og NPA mener det bør kreves en ansvarlig prosjekterende allerede på tidspunkt for utarbeidelse av søknad om rammetillatelse for å sikre arkitektfaglig kompetanse også i denne fasen.

Når det gjelder ansvarlig kontrollerende for utførelse, uttaler NPA at KUT har vært tiltenkt et helhetlig ansvar uten at dette har hatt forankring i en etablert rolle i byggeprosjektet. Norges forsk­ningsråd mener ansvaret for gjennomføring av byggesak og kvalitetskontroll ved utførelsen i økende grad må pålegges byggherren fordi byggherren er den aktør som har størst interesser å ivareta.

Bærum kommune peker på at det i dag ikke er trygghet for at utførelseskrav etter annet lovverk blir etterkommet. Kommunen oppfatter det som komplisert å skille tekniske regelsett i ansvarsrettsammenheng, som for eksempel tekniske regler for bygging av vei, avkjørsler og prosjektering etter brannlovgivningen.

15.1.5 Reformbehov

Undersøkelser og høringen etterlater det inntrykk at de ansvarsreglene vi har i dag i hovedsak er hensiktsmessige, men at reglene ikke fungerer etter hensikten i alle tilfeller. Utvalget har derfor konkludert med at det er nødvendig å gjennomgå reglene med sikte på å oppnå en forbedring som klargjør ansvarsforholdene. Dette må ses sammen med utvalgets forslag til grep for å styrke kommunens tilsynsfunksjon. Styrking av tilsynet er antakelig det mest avgjørende element for om reglene skal fungere etter hensikten.

Utvalget mener at dagens regler om ansvar til dels er mangelfullt beskrevet i lov og forskrifter. Bestemmelsene er delvis uoversiktlige og uklare med hensyn til formuleringer, plassering og fordeling mellom lov og forskrift. I loven omtales funksjonene ulikt. For eksempel er ansvarlig søker og prosjekterende omtalt i § 93 b, ansvarlig kontrollerende i § 97 og ansvarlig utførende i § 98. Ulikheten i fremstillingen av funksjonene kompenseres riktignok noe ved at godkjenningsforskriften går mer konkret inn på de ulike funksjonenes oppgaver og ansvar, men en klargjøring av lovens bestemmelser er etter Bygningslovutvalgets syn nødvendig.

Det er også slik at de mest klare ansvarsreglene finnes i forskriften, mens loven selv etter utvalgets mening ikke gir oversikt over dette meget sentrale temaet. I tillegg er de ulike ansvarsområdene ulikt beskrevet og regelfestet. Kommunens ansvar er ikke beskrevet samlet og oversiktlig verken i loven eller forskriftene.

Dette er forhold som bidrar til unødig uklarhet på et område som har betydning for effektiviteten i regelverket. Opprydding, klargjøring og forenkling her vil bidra til klarere ansvarsregler som igjen vil være effektiviserende.

15.1.6 Utvalgets vurderinger og forslag

15.1.6.1 Innledning

Plan- og bygningsloven med forskrifter har til dels detaljerte regler om tildeling og plassering av ansvar for de ulike områder/oppgaver i en byggesak. Utvalget mener imidlertid at dagens regler om ansvar totalt sett er mangelfullt beskrevet i loven og forskriftene, og i tillegg uoversiktlige og uklare både når det gjelder formuleringer, plassering og fordeling mellom lov og forskrift. Kommunens ansvar er ikke beskrevet samlet og oversiktlig verken i loven eller forskriftene.

Utvalget foreslår derfor nye bestemmelser om ansvar i lovforslaget kapittel 23 §§ 23-1 til 23-7. De nye bestemmelsene beskriver systematisk ansvaret for de ulike aktørene i byggesaker, inkludert kommunens oppgaver.

15.1.6.2 Ansvar i byggesaker - Alternativer til dagens ansvarssystem

Utvalget har vurdert om det vil være riktig å endre måten ansvar plasseres på i den enkelte byggesak.

Etter innspill blant annet fra næringen har Bygningslovutvalget vurdert å erstatte gjeldende ansvar- og kontrollsystem og/eller godkjenningsordning med en garanti- eller forsikringsordning for byggfeil. Utvalget har imidlertid, etter en avveining av antatte fordeler og ulemper ved en slik ordning sett i forhold til fordeler og ulemper ved dagens system, funnet det mer hensiktsmessig å foreta forbedringer i dagens system enn å bytte dette ut med et helt nytt. Se nærmere om dette i generelle motiver kapittel 28.

Dagens godkjenningsordning og ansvarssystemet skal sikre at kompetente foretak benyttes til de ulike oppgaver slik at forskriftsmessige bygg oppføres. De fleste foretak har sentral godkjenning gitt av Statens bygningstekniske etat. Denne legges til grunn for kommunens ansvarstildeling. Sentral godkjenning oppnås i all hovedsak ved at foretakene egenerklærer at de fyller vilkårene for godkjenning. Det vises til nærmere beskrivelse av dette i kapittel 16. Dersom foretaket godkjennes lokalt foregår det stort sett på samme måte.

På bakgrunn av at godkjenningsordningen ikke sikrer at de foretak som blir godkjent faktisk innehar de nødvendige kvalifikasjoner, kan det stilles spørsmål ved dens berettigelse. Dette har utvalget drøftet i generelle motiver kapittel 16. Utvalget har også vurdert om dette bør få konsekvenser for ordningen med tildeling av ansvar i den enkelte byggesak. Ansvar i byggesaken tildeles etter søknad der man erklærer sin kompetanse eller viser til den sentrale godkjenningen som baserer seg på tilsvarende erklæringer. Det er i praksis derfor i de fleste tilfeller slik at ansvaret blir tildelt uten at kommunen vurderer dette nærmere. På bakgrunn av dette kunne man se for seg at det vil være like effektivt eller mer effektivt og sikre kvaliteten i like stor grad, dersom aktørene kun erklærer seg kompetente i hver byggesak uten en forutgående godkjenningsvurdering. I et slikt tilfelle vil ansvaret være noe man har påtatt seg, og ikke fått tildelt etter en vurdering. Ansvaret ville også på denne måten kunne plasseres like entydig som i dag.

Bygningslovutvalget har vurdert dette og kommet til at dette vil være en ytterligere svekkelse av muligheten til å sikre at de foretak som har oppgaver og ansvar i byggesaker faktisk er kompetente. Utvalget legger til grunn at godkjenningsordningen har en funksjon i dag, og har også foreslått forbedringer i denne. Det at man kan miste sin godkjenning dersom foretaket gjør alvorlige feil, eller ikke lenger fyller vilkårene for godkjenning, innebærer at disse foretakene vanskelig i den perioden de er uten godkjenning, vil oppnå ansvarsrett i byggesaker. Kommunen vil da normalt legge til grunn at foretaket ikke er kvalifisert til ansvaret. Det at man kan miste godkjenningen er etter utvalgets syn den viktigste faktor i denne sammenheng. At man kan oppnå denne positive effekten av godkjenningsordningen forutsetter en effektiv oppfølging av avvik og ulovligheter. Utvalget har foreslått regler som innbærer styrking av tilsynet og godkjenningsordningen og effektivisering av ulovlighetsoppfølgingen.

Som det fremgår av kapittel 16 mener utvalget at ansvar bør tildeles i den enkelte byggesak, etter en forutgående vurdering av kvalifikasjoner. Utvalget foreslår å fjerne ordningen med lokal godkjenning, men opprettholder ordningen med en forhåndsvurdering av kvalifikasjonene gjennom en obligatorisk (sentral) godkjenningsordning. Man fanger ikke opp all manglende kompetanse på denne måten, men ordningen er kvalitativt bedre enn en ansvarsplassering basert på rene egenerklæringer i enkeltsaker. I forhold til ressursbruk er utvalget av den oppfatning at ordningen må vurderes som hensiktsmessig.

Det er kommet innspill om at det burde være bedre samsvar mellom aktørenes privatrettslige og offentligrettslige forpliktelser. Det vises i den forbindelse til generelle motiver kapittel 28 om byggfeilforsikring. Ansvarsretten etter plan- og bygningsloven gjelder bare i forhold til de krav som følger av plan- og bygningsloven. Den omfatter ikke krav som fremgår i annen lovgivning, og heller ikke privatrettslige krav i entreprise eller annen kontrakt. De kommunale bygningsmyndighetene skal altså ikke påse at oppgavene gjennomføres etter kontrakten. Utvalget mener imidlertid at forslagene til styrking av tilsyn og godkjenningsordningen og mer aktiv bruk av sanksjoner, herunder mulighet for tilbaketrekking av godkjenning ved alvorlige overtredelser, vil bidra til en klarere sammenheng mellom nødvendigheten av å gjøre en god jobb overfor det offentlige og oppfyllelse av de kontraktsmessige (privatrettslige) forpliktelsene.

15.2 Kontroll med prosjektering og utførelse av tiltak

15.2.1 Mandatet – Innledning

I utvalgets mandat heter det følgende om emnet rollefordeling mellom bygningsmyndighetene og utbyggerne:

”Utvalget bør vurdere og komme med konkrete forslag til hva det offentliges rolle i byggesaker bør være, hvilke opplysninger og hvilke forhold som er nødvendig for bygningsmyndighetene å vurdere. Erfaringer med overgang fra kontroll til tilsyn, samt tilsvarende diskusjoner på andre sektorer, vil kunne være viktige grunnlag.”

15.2.2 Gjeldende rett

Bestemmelser om kontroll finnes i plan- og bygningsloven kapittel XVI Saksbehandling, ansvar og kontroll.

”§ 97. Kontroll med tiltak. Ansvarlig kontrollerende for prosjektering og utførelse

1. Kommunen skal påse at det blir foretatt nødvendig kontroll for å sikre at tiltak blir utført i samsvar med tillatelsen og bestemmelser gitt i eller i medhold av denne loven.

Kontrollen kan utføres ved dokumentert egenkontroll eller av uavhengig kontrollforetak. Tiltakshaver, ansvarlig søker, ansvarlig prosjekterende og ansvarlig utførende har plikt til å gi de opplysninger som er nødvendig for utførelse av kontrollen.

Ansvarlig søker skal påse at det blir utarbeidet kontrollplan. Slik plan skal fremgå av søknaden eller sendes inn senest ved behandlingen av søknaden om igangsettelse. Kontrollen skal utføres helhetlig og planlagt etter en kontrollform godkjent av kommunen. Kommunen kan gjennom hele byggesaksprosessen kreve tilleggsopplysninger om kontrollen. Etter at tillatelse er gitt, kan kommunen ved særskilt vedtak kreve endring av kontrollplan. Det skal foreligge dokumentasjon for at kontrollen er gjennomført som planlagt.

Reglene om ansvarsrett i § 93 b nr. 3 gjelder tilsvarende for ansvarlig kontrollerende foretak.”

I tillegg finnes bestemmelser om kontroll i § 99 Sluttkontroll og ferdigattest.

I SAK finnes det bestemmelser om kontroll i kapittel VIII Kontroll av tiltak. Forskriften klargjør og utfyller § 97. Det er vanskelig å oppfatte det reelle innholdet i § 97 uten å gå inn i forskriften på dette punktet.

Det er viktig å skille mellom den privatiserte kontrollen i byggesaker, kontroll av prosjektering og utførelse, og den kontroll som bygningsmyndigheten gjennomfører når den kontrollerer søknaden i forhold til plan- og bygningslovgivningen. Det siste omtaler utvalget stort sett som bygningsmyndighetens saksbehandling eller som kontroll i forbindelse med søknadsbehandlingen.

Kontroll av søknadspliktige tiltak skal planlegges, gjennomføres og dokumenteres slik at det sikres at de krav til tiltaket som følger av tillatelser eller bestemmelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven, oppfylles.

Både prosjekteringen og utførelsen i byggesaker skal kontrolleres. Hensikten med reglene om kontroll er todelt. For det første å redusere feil og mangler i forhold til bestemmelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven samt tillatelsen og vilkår i denne. For det andre å verifisere gjennom dokumentasjon, at både regelverk og vilkår i tillatelsen faktisk er oppfylt.

Plan- og bygningsloven legger opp til at kontroll skal være en planlagt og ettersporbar aktivitet i ethvert søknadspliktig tiltak. Det skal føres nødvendig kontroll både med prosjekteringen og utførelsen. Kommunen skal motta en kontrollplan som gjør det mulig å etterspore den kontroll som er gjennomført, for eksempel ved tilsyn.

Kommunen skal ikke kontrollere, men påse at kontrollen blir betryggende gjennomført av kontrollansvarlig foretak som er tilstrekkelig kvalifisert til å forestå oppgaven. Gjennom dette skal kommunen medvirke til at kontrollforetakene faktisk utfører den kontrollen som er forutsatt i prosjektet og ikke overta den fra de som har oppgaven og ansvaret.

Kontrollreglene gjelder kun for tiltak som er søknadspliktig etter plan- og bygningslovens § 93. Kommunen kan gjøre unntak fra kravet om kontroll dersom kontroll er unødvendig.

For øvrige tiltak (meldingssaker og tiltak som verken er søknads- eller meldepliktige) gjelder ikke reglene om kontroll. Det er da tiltakshaver som er ansvarlig for at reglene blir fulgt.

Kontroll kan enten forestås av den utøvende selv (egenkontroll) eller et annet foretak (uavhengig kontroll).

Kontrollformene er i loven likestilt. Kommunen avgjør hvilken kontrollform som skal benyttes i hver enkelt byggesak.

Det er tiltakets kompleksitet og konsekvenser ved eventuelle feil ved prosjektering og/eller utførelse som skal legges til grunn. Foretakenes kvalifikasjoner og kontrollplanen vil være utslagsgivende for dette valget.

15.2.3 Faktaundersøkelser

Statens bygningstekniske etat foretok høsten 2004 en undersøkelse blant kommuner og foretak i bygge- og anleggsnæringen om byggesaksbehandlingen i kommunene, den sentrale godkjenningsordningen og Statens bygningstekniske etat.

Krav til styringssystemer for foretak som påtar seg ansvarsrett i byggesaker ble innført som et ledd i byggesaksreformen vedtatt 1995. Styringssystemet skal hjelpe foretakene til å sikre at plan- og bygningslovgivningen følges. Videre fungerer styringssystemene som et sentralt utgangspunkt når BE følger opp foretak med sentral godkjenning og når kommunene fører tilsyn med foretak.

Undersøkelsen innbefatter også spørsmål om foretakenes bruk av styringssystemer og egenkontroll. Resultatet viser at i underkant av 60 % av foretakene mener at prosjekterende foretak i høy grad legger styringssystemer til grunn for arbeidet, mens i underkant av 55 % av foretakene mener at utførende foretak i høy grad legger styringssystemer til grunn for sitt arbeid.

Videre kommer det fram at prosjekterende foretak mener at de selv er langt flinkere enn de utførende foretak til å bruke styringssystemer, til tross for at undersøkelsen viser at utførende og prosjekterende foretak er like flinke til å bruke styringssystemene.

43,5 % av foretakene mener at prosjekterende foretak fører god egenkontroll, mens 51,1 % av foretakene mener at utførende foretak fører god egenkontroll. Vurderingene av egenkontrollen i bransjen skiller seg fra vurderingen om systembruk i den forstand at mens prosjekterende foretak vurderes som bedre på systembruk så vurderes utførende foretak som bedre på egenkontroll. Dette resultatet oppstår som en følge av at utførende foretak er mer positive til prosjekterende foretaks systembruk enn egenkontroll.

15.2.4 NOU 2003: 24

Kontroll ble omtalt flere steder i NOU 2003: 24. Her gjengis hovedpunktene i utvalgets gjennomgang.

kapittel 3 Gjeldende regelverk punkt 3.2.3 Nærmere om ansvar og kontroll:

”I tillegg til det generelle tilsynsansvaret, har kommunen i søknadssakene et særlig ansvar for å kontrollere at tiltaket ikke strider mot de ytre rammer som plan- og bygningslovgivningen setter for tiltaket og at de overordnede krav til de tekniske rammebetingelser er oppfylt, jf. lovens § 95 nr. 2. De mer detaljerte tekniske rammebetingelser er det etter lovendringen vedtatt i 1995 tiltakshaverens fagkyndige medhjelpere som er tillagt hovedansvaret for, og dette ansvaret gjelder direkte overfor bygningsmyndighetene. Ved lovendringen vedtatt i 1995 ble for øvrig tiltakshaver også pålagt å ha en ansvarlig kontrollerende for prosjekteringen og utførelsen.

Bygningsmyndighetenes kontrolloppgaver i utførelsesfasen av et byggeprosjekt, ble betydelig endret i 1995. Som for detaljprosjekteringen i søknadsfasen, skal bygningsmyndighetene i stedet for selv å gjennomføre kontroll med utførelsen påse at andre gjennomfører en ansvarlig kontroll. Under søknadsbehandlingen før igangsettelse skal det utarbeides kontrollplaner for utførelsen med angivelse av hva som skal kontrolleres og kontrollform. Selve kontrollen på byggeplassen utføres i henhold til dette enten av den utførende selv (egenkontroll) eller av en uavhengig tredjemann. Byg­geprosessen avsluttes med en sluttkontroll der bygningsmyndighetene påser at kontrollplanen er fulgt.”

Kapittel 6.3, punkt 6.3.3 Rollefordeling mellom det offentlige og private:

”Når det gjelder overgangen fra kommunal kontroll til dagens system med kommunalt tilsyn og privat egenkontroll, er det dessuten fra flere hold reist spørsmål om dette har vist seg som hensiktsmessig med tanke på å oppnå den ønskede kvalitet på det som bygges. Utvalgets egne undersøkelser tyder også på at den fordelingen av kontroll- og tilsynsoppgaver vi har i dag ikke fungerer etter hensikten. På dette området mener utvalget derfor at det er et særskilt behov for en nærmere vurdering av andre løsninger, herunder særlig en styrking av kommunenes tilsynsfunksjon og en kombinasjon av privatisering og uavhengig kontroll. ”

15.2.5 Høringsuttalelser i hovedtrekk

I alt 19 høringsinstanser har gitt konkrete innspill på kontrollsystemet. De fleste påpeker at dagens system for kontroll ikke sikrer en god nok etterlevelse av regelverket. Videre gis bred støtte for å styrke og forbedre kontrollen av tiltak og kontrollen med foretakene.

Flere høringsinstanser mener det er behov for en klargjøring av reglene om kontroll. Det påpekes at det er stor variasjon i foretakenes kunnskap om kontrollsystemet. Det er usikkerhet rundt valg av kontrollform. Innholdet og kravene til kontrollplan ønskes klargjort. Dette begrunnes blant annet i at mange foretak anvender kontrollplanen som en papirøvelse og ikke et dokument som skal være et ledd i arbeidet med å planlegge, gjennomføre og dokumentere. Videre ønskes en klargjøring av hvilke saker som skal undergis uavhengig kontroll og på hvilke stadier slik kontroll skal benyttes. Oslo kommune etterspør en mer logisk avgrensning av hvilke tiltak som skal undergis kontroll. Fra flere hold etterlyses presisering av på hvilke stadier et tiltak skal undergis kontroll. Flere høringsinstanser er positive til uavhengig kontroll på definerte kritiske stadier i byggeprosessen. Oslo kommune foreslår lovbestemt kontrollplikt på ulike stadier i prosessen etter modell av Victoria, Australia. Kontrollforetaket varsles og skal ha plikt til å utføre kontroll.

Det store flertall ønsker at kontrollen skal være privat og utføres av aktørene i byggenæringen. LO mener det kan stilles spørsmål ved om det var riktig å fjerne den kommunale bygningskontrollen. Finnøy kommune mener den kommunal bygningskontrollen var relativt effektiv og velfungerende i små oversiktelige kommuner med lite byggeaktivitet. RIF mener nedbyggingen av den kommunale bygningskontrollen ikke er blitt tilfredsstillende erstattet av andre tiltak. Det påpekes at fraværet av offentlig kontroll på byggeplassen medfører risiko for avvik. Direktoratet for naturforvaltning mener det i utgangspunktet er mest betryggende at kontrollorganet er kommunalt ut fra hensyn som sårbarhet for miljøet, risikovurdering og allmenne interesser. Norsk institutt for kulturminneforskning påpeker at en del inngrep faller utenfor kontrollen. Dette gjelder for eksempel mht. vurdering av et miljøs sårbarhet og bevaring av kulturhistoriske verdier.

Det er ingen av høringsinstansene som eksplisitt uttaler at de ønsker å fjerne ordningen med dokumentert egenkontroll. Flere påpeker imidlertid at egenkontroll ikke synes å være nok og at ordningen i praksis undergraver en av målsettingene med kvalitetsreformen av 1995.

Generelt har flertallet av høringsinstansene et ønske om økt bruk av uavhengig kontroll. Noen mener det er behov for uavhengig kontroll i de aller fleste byggetiltak. RIF ønsker uavhengig kontroll begrenset til kritiske aktiviteter, som personsikkerhet og store økonomiske konsekvenser. Flere høringsinstanser støtter uavhengig kontroll ved kompliserte bygg og anlegg på definerte kritiske stadier i byggeprosessen. Oslo kommune foreslår som en mulighet at det stilles krav om uavhengig kontroll i alle prosjekter klassifisert til tiltaksklasse 3. Kommunen peker på at man ved lovfesting av krav til uavhengig kontroll slipper klager på valg av kontrollform. Videre uttales:

”Et forslag kan være noe som ligner tidligere tiders "forenklet kontroll" på utførelse i enkelte typer tiltak. Kontroll skal da meldes på alle milepæler. Det uavhengige kontrollforetaket foretar kontroll på en del kontrollpunkter som er definert på forhånd, samt kontroll kun på en viss andel av de øvrige milepælene i tiltaket. Det utførende foretaket vet på forhånd ikke hvilke av disse innmeldte kontrollene det blir gjennomført kontroll på. Det utførende foretaket må dermed da selv føre kontroll med enkelte milepæler.”

Larvik kommune mener kommunen har liten mulighet til å påvirke en sak der det settes spørsmålstegn ved en dårlig uavhengig kontroll. Oppfølging fra kommunens side blir ressurskrevende.

Enkelte av høringsinstansene påpeker at den faktiske kontrollen ikke utgjør en reell kontroll. Dette gjelder både den dokumenterte egenkontrollen og uavhengig kontroll. Flere stiller spørsmål ved uavhengigheten til de foretakene som utfører kontrollen. Ullensaker kommune peker blant annet på at det er de samme foretakene som fungerer både som ansvarlig prosjekterende/utførende og uavhengig kontrollforetak. Det er vanlig at to foretak kontrollerer hverandres arbeid. Dette medfører en felles forståelse av hva som skal til for å oppfylle funksjonskravene, uten at løsningene reelt overprøves. Oslo kommune mener krav til habilitet bør presiseres i større grad enn i dagens lover. En mulighet for å sikre partsnøytralitet er at det offentlige lønner private kontrollforetak, og finansierer kostnaden gjennom byggesaksgebyret.

Det stilles også spørsmål ved habiliteten siden det er tiltakshaver/ ansvarlig søker som avgjør hvilket kontrollforetak som skal benyttes. Enkelte kommuner etterspør en vurdering av om kommunen bør kunne velge kontrollforetaket. Eksempelvis Oslo kommune ønsker en mulighet for å styre valget av kontrollerende foretak i enkelte tilfeller. Kommunen foreslår i den forbindelse et landsomfattende foretaksregister (erfaringsbank) som legges til det sentrale godkjenningsorganet for ansvarsrett – til hjelp for valg av kontrollforetak. Finnøy kommune mener at den private kontrollen bør knyttes til eksempelvis forsikringsbransjen, som er utbygd i hele landet og som er uavhengig av byggenæringen.

Statens kartverk uttaler at lovreformen i 1995 bygde på en forestilling om at det ville vokse frem egne ”profesjonelle” kontrollforetak. Kartverket antar at slike kontrollforetak, som har kontroll som sitt eneste formål, er nøkkelen til å sikre kvalitet. Blant annet fremholdes at kommunenes saksbehandling i vesentlig grad kan reduseres og at tiltakshaver får større kontroll med fremdriften i prosjektet.

”Avhengig av tiltakets kompleksitet og vanskelighetsgrad kan kontrollforetaket overlate hele eller deler av kontrollen til tiltakshaver selv eller et sertifisert foretak. Tiltakshaver eller det sertifiserte foretaket skal avgi egenerklæring (for eksempel sluttkontrollerklæring) til kontrollforetaket når tiltaket er ferdig. Kontrollforetaket er fortsatt ansvarlig overfor kommunen for at tiltaket er i samsvar med gjeldende regelverk og må avgi en endelig sluttkontrollerklæring for hele tiltaket.(...)

Kommunen må ha anledning til å gi et pålegg om bruk av profesjonelt kontrollforetak selv om tiltakshaver i utgangspunktet ikke ønsker dette. I områder hvor det kan være vanskelig å finne egnet kontrollforetak, kan kommunen kontrollere tiltaket.

Systemet bør være slik at hele prosjektet skal være underlagt kontroll av et kontrollforetak selv om mange oppgaver i prosjektet er ”enkle” og i prinsippet kan overlates til andre. Bakgrunnen for dette er at kun regelverk som bygger på et enten-eller (et skikkelig firkantet system), vil kunne fremstå som virkelig enkelt. Man oppnår ikke forenklinger ved å ta høyde for alle mulige grader av ”vanskelighet” i et byggeprosjekt.”

15.2.6 Reformbehov

Med hensyn til kontroll er inntrykket at det i hovedsak er riktig å bygge på dagens system med en privatisert kontroll. Det er nødvendig med grep som i større grad sikrer at kontrollen faktisk bidrar til kvalitetsheving i prosjektene. Det er også kommet tydelige signaler om at det i denne sammenheng er nødvendig å kreve uavhengig kontroll i større omfang, og tiltak for å sikre at den uavhengige kontrollen reelt sett blir uavhengig.

Systemet er i omfattende grad basert på egenerklæringer om kompetanse og faktisk utført arbeid. Utvalget ser at det har festet seg en oppfatning om at egenkontroll er lovens ”hovedregel” og at krav om uavhengig kontroll er et signal fra bygningsmyndigheten om at man trekker kontrollforetakets kompetanse i tvil. Dette er etter bygningslovutvalgets oppfatning uheldig. Svært mange av de krav som foretakene skal basere sitt arbeid på er funksjonsbaserte og dermed skjønnsmessige. Det er dermed ikke nok å bekrefte at kontroll er gjennomført. Den prosjekterende må dokumentere hvilke forutsetninger som er lagt til grunn for valgte løsninger. Når det er utøvd skjønn ved valget må også grunnlaget for skjønnet fremgå og bakgrunnen for valgene klargjøres. Uten at dette foreligger er forutsetningene for systematisk kontroll ikke til stede. Følges dette prinsippet vil også dokumentert egenkontroll kunne verifiseres tilfredsstillende. Likevel vil det i mange tilfeller være nødvendig å la utenforstående kontrollere for å sikre kvalitet på kritiske punkter i enkeltsaker. Dette behovet kan være til stede selv om man ikke i utgangspunktet betviler kompetanse eller evne. I mange tilfeller ønsker også tiltakshaver uavhengig kontroll slik at denne faktisk blir gjennomført uten at det et krav fra bygningsmyndighetene.

Det er også fra flere hold kommet signaler om at den uavhengige kontrollen ikke er så uavhengig som ønskelig, slik at den ikke medfører noen vesentlig forbedring av byggenes kvalitet. Enkelte hevder at det er for sterke bånd mellom utførende og kontrollerende ved at foretak knytter forbindelser og kontrollerer hverandre slik at kontrollen i realiteten ikke gjennomføres slik uavhengig kontroll var tiltenkt. Strenge kontrollerende foretak risikerer å miste kontrolloppdrag da prosjekterende og utførende foretak ønsker "snille" kontrollforetak. I denne forbindelse er det også kommet forslag om at man utreder muligheten for andre former for organisering enten ved at kommunene peker ut hvem som skal kontrollere eller at det opprettes en egen enhet med kontrollører som det ved krav om uavhengig kontroll hentes inn kontrollører fra. På denne måten vil ikke foretakene ha mulighet for å styre hvem som foretar kontrollen.

15.2.7 Utvalgets vurderinger og forslag

15.2.7.1 Generelt

Utvalget ser ikke behov eller argumenter for å endre lovens hovedordning når det gjelder kontroll med prosjektering og utførelse, men foreslår både økt bruk av uavhengig kontroll, og lovbestemt uavhengig kontroll på kritiske punkter.

Utvalget foreslår i lovforslaget kapittel 24, §§ 24-1 og 24-2, nye bestemmelser om kontroll av prosjektering og utførelse til erstatning for de reglene man har i dag. Her reguleres kun det overordnede vedrørende kontroll, og det er en forutsetning at det gis utfyllende regler ved forskrift slik man har i dag.

15.2.7.2 Særlig om uavhengig kontroll

15.2.7.2.1 Likestilling av egenkontroll og uavhengig kontroll

Det er behov for mer bruk av uavhengig kontroll. Spørsmålet blir hvordan man kan løse dette samtidig som man beholder ordningen med privatisert kontroll av prosjektering og utførelse. Bygningslovutvalget foreslår to tiltak for å oppnå forbedring her.

For det første foreslår utvalget å klargjøre i loven at egenkontroll og uavhengig kontroll er likestilte kontrollformer. Ansvarlig søker foreslår kontrollform. Kommunen avgjør hvilken kontrollform som skal anvendes. Kommunen skal vurdere kontrollform i hver enkelt søknad blant annet ut i fra kontrollforetakets kvalifikasjoner og gjennomføring av tidligere kontrolloppdrag, valg av løsninger, sannsynlighet for feil, tiltakets vanskelighetsgrad, konsekvenser ved feil eller mangler og andre forhold ved tiltaket.

Uavhengig kontroll er ingen unntaksregel, men skal benyttes i alle saker hvor det er nødvendig for å kunne sikre en tilfredsstillende kontroll. Bygningslovutvalget er av den oppfatning at klargjøringen vil bidra til å legitimere kommunens rett og plikt til å kreve en annen kontrollform der det etter en konkret vurdering er nødvendig. Gjennom presiseringen mener utvalget dermed at det ligger til rette for økt bruk av uavhengig kontroll og at dette vil øke kvaliteten på det som bygges.

15.2.7.2.2 Obligatorisk uavhengig kontroll på kritiske punkter

I tillegg til klargjøringen av forholdet mellom egenkontroll og uavhengig kontroll, foreslår Bygningslovutvalget en ny bestemmelse i § 24-1 tredje ledd om obligatorisk helhetlig uavhengig kontroll på viktige og kritiske kontrollområder. Det framgår også av gjeldende lov § 97 nr. 1 tredje ledd at kontrollen skal utføres helhetlig. Dette er særlig viktig når det gjelder prosjekteringsfasen. Problemet er imidlertid at ansvarsområdet for kontroll oftest faller sammen med ansvarsområdet for prosjekteringen, mens de viktige og kritiske områdene vanligvis griper over flere fag. Ved uavhengig kontroll av prosjektering vil det være lettere å tilfredsstille helhet. En uavhengig ansvarlig kontrollerende vil ikke være begrenset av ansvarsområdeinndelingen på samme måte som ved dokumentert egenkontroll.

15.2.7.2.3 Hvordan sikre reell uavhengighet ved uavhengig kontroll

Utvalget har vurdert dagens ordning for uavhengig kontroll på bakgrunn av en utbredt oppfatning av at den uavhengige kontrollen ikke er så uavhengig som ønskelig da det hevdes å være for sterke bånd mellom prosjekterende/utførende og kontrollerende.

Utvalget ser at det er uheldig dersom de foretak som påtar seg å kontrollere andres arbeid ikke utfører denne oppgaven på en måte som er faglig forsvarlig og tilstrekkelig kritisk. På bakgrunn av dette har utvalget vurdert følgende tiltak:

Når det kreves uavhengig kontroll skal kommunen peke ut den kontrollerende

Dette kan umiddelbart virke som en nærliggende ordning. Kommunen kjenner saken og de aktører som er inne, og vil være i dialog med tiltakshaver og søker, prosjekterende og utførende. I tillegg vil man da i de fleste tilfeller antakelig sikre at det oppnevnes kontrollører som både formelt og reelt har den tilstrekkelige kompetanse. Man vil hindre at den som skal kontrolleres velger ”strategisk”.

Utvalget ser imidlertid også klare ulemper og vanskeligheter med en slik ordning. For det første må det dersom en slik ordning innføres, vurderes nærmere hva kommunens ansvar vil være dersom svikt i kontrollen forekommer. Utvalget er av den oppfatning at dette vil bidra til å gjøre ansvarsforholdene uklare. Det er også et viktig prinsipp i kommunens saksbehandling i dag at man ikke gir konkrete anbefalinger om hvilke foretak tiltakshaver skal engasjere til de ulike oppgaver i byggesaken. Dette fordi det nettopp har betydning for ansvarsforhold, og fordi det offentlige ikke skal favorisere enkelte private foretak framfor andre av konkurransemessige hensyn. Og også fordi det er et prinsipp i plan- og bygningsloven at det er tiltakshaver som har ansvaret for at tiltaket til enhver tid er belagt med kvalifiserte ansvarlige.

Kommunens oppgave er i dag å ta stilling til om de aktører som tiltakshaver har valgt til de ulike oppgaver er tilstrekkelig faglig kvalifiserte. Det er også kommunen som skal avgjøre kontrollformen. Dersom tiltakshaver velger en uavhengig kontrollør som ikke er tilstrekkelig kvalifisert, skal ikke kommunen godkjenne vedkommende. Dersom foretaket godkjennes og det allikevel viser seg at kontrollen ikke blir tilfredsstillende utført, skal kommunen trekke tilbake ansvarsretten og kreve at tiltakshaver finner et annet foretak som kan overta kontrollen og ansvaret. Dette kan kommunen kreve gjentatte ganger inntil kontrollen er tilfredsstillende utført og dokumentert. Dette vil være særlig aktuelt i en tilsynsfase.

I tillegg kommer det moment at det kan være innvendinger mot at et offentlig organ peker ut et bestemt foretak som tiltakshaver blir pålagt å bruke ut i fra at det er tiltakshaver som skal betale for arbeidet. Det er prisforskjeller i dette markedet, og man vil kunne legge opp til diskusjoner om kommunen har pålagt å bruke en kontrollør som er dyrere enn nødvendig.

Som utvalget tidligere har pekt på er det en velfungerende og effektiv tilsynspraksis som til sist vil avgjøre om reglene vil fungere etter hensikten.

På bakgrunn av dette er utvalget kommet til at man ikke vil anbefale en ordning der kommunen peker ut det foretaket som skal kontrollere.

Opprettelse av en kontrollenhet for uavhengig kontroll

Det er kommet forslag om at man utreder muligheten for andre former for organisering av den uavhengige kontrollen ved at det opprettes en egen enhet med kontrollører som det ved krav om uavhengig kontroll hentes inn kontrollører fra. På denne måten vil ikke tiltakshaver eller de prosjekterende eller utførende foretakene ha mulighet for å styre hvem som foretar kontrollen.

Utvalget ser at dette vil være en løsning som er bedre i forhold til de rolleuklarheter som oppstår dersom det er kommunen som skal peke ut kontrolløren. Med en slik løsning ville man også sikre uavhengighet.

Utvalget mener imidlertid at dette vil kreve at det etableres et nytt forvaltningsorgan, eventuelt en utvidelse av allerede eksisterende statlige organer. I praksis vil dette trolig innebære at det flyttes kompetanse og ressurser fra det private over til det offentlige. Dette vil ha økonomiske og administrative konsekvenser som etter utvalgets syn ikke er særlig forenelig med mandatets forutsetning om effektivisering og forenkling. En slik ordning vil også være byråkratiserende i praksis. Bruk av uavhengige kontrollører kan være aktuelt i alle stadier i prosessen. Det kan være aktuelt allerede før kommunen har befatning med saken, etter ønske fra tiltakshaver eller den som skal kontrolleres. Det vil da etter utvalgets syn i mange tilfeller være upraktisk både i forhold til tidsbruk og fleksibilitet å måtte gå veien om et offentlig organ for å få utpekt en kontrollør. Selv om man legger til grunn at man i de fleste saker vil kunne velge kontrollør fritt, og at det bare er i de tilfeller der kommunen krever uavhengig kontroll at man skal be organet utpeke en kontrollør, mener utvalget at dette i praksis vil kunne være forsinkende. Dette er løpende prosesser mellom kommunen og søker og man må kunne anta at det å innføre nye ledd og aktører i alle fall ikke vil effektivisere prosessen.

Man kan også hevde at dette er et skritt tilbake i retning av den offentlige kontrollen man hadde i byggesakene før lovendringen i 1995.

Utvalget finner på bakgrunn av dette ikke grunnlag for å utrede dette nærmere.

Konklusjon

Bygningslovutvalget har ikke funnet fram til ordninger som i praksis vil være hensiktsmessige nok til å erstatte dagens ordning med at tiltakshaver beslutter hvilke foretak som skal kontrollere prosjektering og utførelse i den enkelte byggesak. Utvalget mener at dagens eventuelle problemer i stor grad må tilskrives aktørenes egen manglende lojalitet til regelverket eller manglende forståelse av den oppgave og ansvar man faktisk har når man påtar seg oppgaven å kontrollere andres arbeid. Utvalget kan ikke se at dette er et grunnleggende regelverksproblem.

Utvalget vil derfor i denne sammenheng peke på de grep som foreslås når det gjelder klargjøring av ansvarsforhold og oppgaver knyttet til de ulike aktørene i byggesakene i egne ansvarsbestemmelser i lovforslaget kapittel 23, styrking av tilsynsordningen og styrking av godkjenningsordningen blant annet gjennom økende grad av rapportering etter utførte tilsyn.

15.2.7.2.4 Oppsummering av forslag til endring i bestemmelser om kontroll av prosjektering og utførelse

Utvalget har konkludert med at det er riktig å bygge på dagens system med en privatisert kontroll, men at lovens regler om kontroll bør klargjøres og foreslår derfor nye bestemmelser om kontroll av prosjektering og utførelse i §§ 24-1 og 24-2 til erstatning for de reglene man har i dag. Her reguleres det overordnede vedrørende kontroll, og det er en forutsetning at det gis utfyllende regler ved forskrift.

Utvalget foreslår tiltak som medfører økt bruk av uavhengig kontroll ved at man i loven og motivene tydeliggjør at egenkontroll og uavhengig kontroll er likestilte kontrollformer, og at det innføres lovbestemt plikt til uavhengig kontroll av prosjektering og utførelse på kritiske kontrollområder.

Utvalget mener det for øvrig ikke er funnet grunnlag for store endringer i lovens bestemmelser om kontroll, da endringer knyttet til ansvar, tilsyn, godkjenningsordning og ulovlighetsoppfølging vil medføre at også den kontroll som utføres i byggeprosjektene vil gjennomføres etter intensjonen i større grad enn i dag.

16 Godkjenning av foretak for ansvarsrett i byggesaker

16.1 Gjeldende rett

16.1.1 Generelt om godkjenning av foretak

Godkjenningsordningen ble innført ved lovrevisjonen i 1995 og trådte i kraft 1. juli 1997. Ordningen var ment som et effektivt og ressursbesparende hjelpemiddel for foretakene og kommunene ved behandling av den enkelte byggesøknad.

Det er etter gjeldende rett to måter å få godkjenning på: Sentral godkjenning (”prekvalifisering”) og lokal godkjenning som tildeles i den enkelte sak. Det er de samme materielle krav som gjelder for lokal godkjenning som for sentral godkjenning, jf. forskrift om godkjenning av foretak av 22. januar 1997 nr. 35 (godkjenningsforskriften, GOF) kapittel II - IV. Forskjellen er at ved søknad om sentral godkjenning vurderes kvalifikasjoner og vilkår generelt, mens ved søknad om lokal godkjenning vurderes kvalifikasjonene opp mot det konkrete prosjektet det søkes ansvarsrett for.

Når kommunen skal vurdere søknad om ansvarsrett og foretaket har sentral godkjenning, skal denne normalt legges til grunn uten ytterligere vurdering såfremt godkjenningen er dekkende for det aktuelle oppdraget. Foretak som har sentral godkjenning slipper dermed å dokumentere organisasjon, system og kompetanse i hvert enkelt tilfelle. Selv om et foretak har sentral godkjenning, har det ikke noe ubetinget krav på ansvarsrett. Likevel skal den sentrale godkjenningen ”normalt” legges til grunn, jf. plan- og bygningsloven § 98 a.

Sentral godkjenning gis for 3 år av gangen. Ordningen administreres av Statens bygningstekniske etat (BE). Foretak som ikke har sentral godkjenning, må søke lokal godkjenning som tildeles av kommunen.

Plan- og bygningsloven § 98 a gir regler om sentral og lokal godkjenning av utøvere for ansvarsrett. De nærmere vilkår for godkjenning fremgår av godkjenningsforskriften. Hovedregelen er at i ethvert tiltak som er søknadspliktig etter plan- og bygningsloven § 93 skal alle oppgavene belegges med ansvar, jf. plan- og bygningsloven §§ 93 b, 97 og 98. Krav om ansvarsrett i en byggesak skal sikre at foretak som påtar seg ansvarsrett har tilstrekkelige kvalifikasjoner til å forestå oppgaver etter plan- og bygningsloven. Både lokal og sentral godkjenning er basert på registrering og egenerklæring av kompetanse, samt egenerklæring av system. Foretakene søker om ansvarsrett for forskjellige godkjenningsområder. Et godkjenningsområde defineres av tiltakstype, funksjon og tiltaksklasse.

I november 2003 ble den sentrale godkjenningsordning endret. Godkjenningskatalogen av 1999 (Temaveiledning HO-2/99) ble fjernet og de tidligere 548 kodene ble erstattet av godkjenningsområdene ”bygninger og installasjoner” og ”anlegg, konstruksjoner og installasjoner”. Dette er en videreføring av det såkalte ”byggkomplett”-prinsippet (tidligere kjent som 040-, 050- og 060-koder), som har vært en del av godkjenningsordningen siden 1999, og som nesten 80 % av de godkjente foretakene allerede hadde godkjenning innenfor. Det reelle ansvarsforholdet må nå beskrives i prosaform i den konkrete byggesaken.

Godkjenningsordningen er i stor grad basert på tillit. Sentrale vilkår for godkjenningen egenerklæres av foretakene. Systemet bygger på at Statens bygningstekniske etat foretar oppfølgning av sentralt godkjente foretak samt at kommunene ved tilsyn i medhold av plan- og bygningsloven § 10-1 påser at regelverket følges og rapporterer til Statens bygningstekniske etat ved alvorlige overtredelser av plan- og bygningsloven. Gjennom oppfølging av foretakene kan useriøse aktører i næringen fanges opp.

Dersom oppfølging/tilsyn avdekker avvik i forhold til vilkårene for godkjenning, gir regelverket anvisning på to reaksjonsmuligheter avhengig av alvorlighetsgrad: Advarsel og tilbaketrekking av godkjenningen (§§ 93 b nr. 3 tredje ledd, 97 nr. 1 fjerde ledd og 98 a andre ledd). Dersom det avdekkes alvorlige eller gjentatte overtredelser eller manglende nødvendige kvalifikasjoner, er utgangspunktet at godkjenningen skal trekkes tilbake.

16.1.2 Særlig om terminologi

Slik lov og forskrift er formulert, er det uklart hva som ligger i lokal godkjenning av foretak. Opprinnelig var vedtak om lokal godkjenning av foretak skilt ut til separat behandling fra byggesaken for øvrig. Dette medførte at kommunens kvalifikasjonsbedømmelse og godkjenning for ansvarsrett skjedde i form av et enkeltvedtak, som kunne gjøres til gjenstand for en isolert klagebehandling til fylkesmannen.

Den lokale godkjenningen skulle gis uavhengig av resten av søknadsbehandlingen, som alternativ til den sentrale godkjenningen. Dette skulle skje før resten av saken ble behandlet, og gebyret for godkjenningen skulle belastes det foretak som søkte om godkjenning. Ut fra en rettferdighetsvurdering var det altså foretaket selv som skulle ta belastningen med at det ikke var sentralt godkjent, både med hensyn til tid og penger. Etter at godkjenningen var gitt, skulle kommunen vurdere om godkjenningen “passet” til tiltaket. Det innebar at det skulle være to forskjellige vurderinger, én vurdering gjaldt foretakets kvalifikasjoner på generelt grunnlag og en annen vurdering gjaldt selve ansvarsretten.

I høringsnotatet forut for Ot.prp. nr. 112 (2001-2002) foreslo departementet å endre reglene slik at lokal godkjenning ikke skulle behandles atskilt fra byggesaken, men at avgjørelsen skulle tas som en del av den ordinære saksbehandlingen, og dermed heller ikke skulle kunne påklages særskilt.

Høringsuttalelsene tydet på at mange kommuner allerede hadde den praksis som forslaget tilsa. Noen høringsinstanser påpekte likevel at det fremdeles var mange foretak som ikke var sentralt godkjent, og at det ville være behov for at disse foretakene skulle kunne påklage et lokalt avslag uten å måtte klage på hele byggesaken.

Departementet kom derfor til at man likevel ikke ville fremme lovforslag for å avskjære adgangen til særskilt klage ved lokal godkjenning og dette fikk sin tilslutning i komiteen, Innst. O. nr. 38 (2002-2003). Ut fra lov og forskriftstekst kan det likevel se ut som om lokal godkjenning og tildeling av ansvarsrett er ett og samme vedtak.

16.2 Reformbehov

Ifølge Ot.prp. nr. 39 (1993-94) side 20 ble godkjenningsordningen innført for å gjøre kommunenes (og tiltakshavernes) vurdering av ansvarsretten og gjennomføringen av byggesaken enklere, og samtidig sikre god kvalitet og seriøsitet blant utøverne. Den skulle bidra til større oversikt i markedet, og heve kvaliteten på de forskjellige deler av en byggeprosess.

Det er hevdet at disse målene ikke fullt ut er oppnådd. Det er blant annet anført at ordningen kun fungerer som en registreringsordning, mens publikum oppfatter sentral godkjenning fra Statens bygningstekniske etat som et offentlig kvalitetsstempel. Basert på faktaundersøkelser, brukerundersøkelser og høringen er det utvalgets inntrykk at godkjenningsordningen, slik den praktiseres i dag, ikke i tilstrekkelig grad bidrar til bedre kvalitet, færre feil og klarere ansvarsforhold. De fleste som har uttalt seg om godkjenningsordningen, mener at det fortsatt er behov for en godkjenningsordning, men forutsetningen er at den fungerer etter intensjonen. Dette innebærer for eksempel at det må foretas en mer effektiv oppfølging og at tilsynet bør styrkes.

16.3 NOU 2003: 24

I delutredning I konstaterer utvalget innledningsvis at godkjenningsordningen da den ble innført hadde en klar forankring i krav til kompetanse hos enkeltperson og foretak, se NOU 2003: 24 side 108. Utvalget er imidlertid av den oppfatning at den utvikling som har skjedd etter innføringen av godkjenningsordningen, ikke bidrar til å tydeliggjøre den ansvarsplassering som byggesaksreformen vedtatt i 1995 forutsatte. Under henvisning til blant annet prinsippet med en 040-kode for hele tiltaket, uttaler utvalget videre at en svekket godkjenningsordning vil kunne føre til at ansvarsplasseringen kamufleres bak en godkjent aktør. Det blir dermed vanskelig å vite om de enkelte deler av et tiltak er utført av folk med kompetanse og forutsetninger for å sikre et forskriftsmessig arbeid. Utvalget ønsker å se på muligheten for å etablere et privat godkjenningsorgan for godkjenning av aktører i byggenæringen.

16.4 Høringsuttalelser i hovedtrekk

Til sammen 27 høringsinstanser har uttalt seg til temaet, hvorav 7 kommuner, 2 fylkesmenn, samt flere statlige organ, interesseorganisasjoner og private foretak.

Flere høringsinstanser er av den oppfatning at godkjenningsordningen ikke fungerer etter hensikten, dvs. at den ikke sikrer kvaliteten i det som bygges eller at firmaene innehar nødvendig kompetanse. Det vises til at aktørene ikke nødvendigvis har kompetanse selv om de er godkjent. En større grad av oppfølging av foretakene etterlyses for å sikre reell kompetanse i samsvar med de fagområder godkjenningen gjelder.

Målsettingen om å sikre kompetente ansvarlige aktører synes etter flere høringsinstansers mening å ha blitt stadig svekket gjennom de revisjoner av systemet som har funnet sted etter at det ble innført i 1997. Systemets opprinnelige dokumentasjonskrav ble oppfattet som byråkratiske og ressurskrevende, mens forenklingstiltakene hevdes å ha ført til en utvanning av prinsippene som byggesaksreformen bygger på. Dette har medført at det har oppstått uklar ansvarsfordeling.

Det anføres i høringen at godkjenningen av foretakene ble utvannet ved innføring av nye godkjenningsområder i 2003, med en svært grovmasket inndeling i et fåtall ansvarsområder der firmaene selv kan krysse av for hvilket arbeidsfelt de arbeider innenfor uten kontroll eller overprøving. Dagens system bidrar dermed til at de som faktisk utfører arbeidet, ikke nødvendigvis har tilstrekkelige kvalifikasjoner. Eksempelvis uttrykker aktører i brannsektoren bekymring for at manglende kompetanse i brann kamufleres bak et godkjent foretak. Det anføres av flere at resultatet av endringen i 2003 må ligge langt fra de opprinnelige intensjonene bak godkjenningsordningen.

Flere høringsinstanser mener utviklingen går i retning av en ren registrering av egenerklæringene fra foretakene. Fokus er dreiet bort fra yrkesfaglig personkompetanse hos daglig leder til firmaenes generelle kvalitetssystemer og rutiner, mens det ikke er tilfredshet med foretakenes utnyttelse av kvalitetssystemene samt kommunens tilsyn med dette. Det anføres at klagerapportering av foretak ikke fører frem, noe som svekker ordningens tillitt og autoritet. En rekke av høringsinstansene trekker frem manglende kommunalt tilsyn som en medvirkende årsak til at dagens system fungerer dårlig. Aktørenes egenkontroll trekkes også frem som ikke tilfredsstillende.

Noen høringsinstanser stiller seg positive til en privatisering av godkjenningsordningen og mener dette gjerne kan legges til en bransjebasert organisasjon, men forutsetningen er at denne organisasjonen må ha ressurser og kompetanse til aktiv oppfølging av foretakene. De fleste høringsinstanser mener det er bedre å revidere og forbedre den eksisterende godkjenningsordningen enn å privatisere den. Det vises blant annet til at det har vært ressurskrevende å implementere det nye systemet, og at det først nå er i ferd med å finne sin form.

Blant virkemidler som flere høringsinstanser trekker frem som aktuelle for å forbedre gjeldende godkjenningsordning, er en grundigere vurdering av foretakene som gir visshet om at de sentralt godkjente foretakene faktisk er pålitelige og har god kompetanse innen sitt godkjenningsområde. Styrket oppmerksomhet rundt krav til dokumentasjon av formell kompetanse og kvalitet fra tidligere arbeider, innføring av strengere vilkår for å få sentral godkjenning, styrket kommunalt tilsyn (eventuelt gjennom regionalt samarbeid) samt økt sanksjonering ved brudd på lovverket, foreslås også.

16.5 Faktaundersøkelser mv.

16.5.1 Bygningslovutvalgets spørreunder­søkelse om godkjenningsordningen

Om undersøkelsen

Med utgangspunkt i Bygningslovutvalgets drøftelse av godkjenningsordningen i NOU 2003: 24 og høringen, fant utvalget for sitt videre arbeid behov for at det ble foretatt en grundigere analyse av problemstillinger knyttet til dagens godkjenningsordning. Utvalget ønsket i hovedsak synspunkter på hvordan godkjenningsordningen fungerer i dag, mulig forbedringspotensial, eventuelt om det er andre måter å nå de ønskede mål om kvalitet og klar ansvarsplassering på. Utvalget sendte i januar/februar 2004 ut et spørreskjema til 14 utvalgte fagpersoner/fagmiljøer. Utvalget mottok 8 svar. Nedenfor følger et sammendrag av svarene på enkelte spørsmål i undersøkelsen. Utvalgets spørsmål er angitt i kursiv.

Bidrar godkjenningsordningen til klarere ansvarsforhold?

De fleste mener at godkjenningsordningen ikke bidrar til klarere ansvarsforhold, særlig gjelder dette etter endringen i 2003.

Bidrar godkjenningsordningen til bedre kvalitet og færre feil?

De fleste mener at godkjenningsordningen ikke bidrar til bedre kvalitet og færre feil. Det anføres at ordningen ikke fungerer godt nok i forhold til hva som var den opprinnelige intensjonen.

Hvilket forbedringspotensial har gjeldende ord­ning?

Noen uttaler at dagens godkjenningsordning bare er en registreringsordning, og de er tvilende til at ordningen kan forbedres i nåværende form. Andre mener kravene til ansvarlige foretak er gode nok, men problemet er at kommunene og Statens bygningstekniske etat ikke følger opp.

Hvordan kan godkjenningsordningen eventuelt forenkles og/eller effektiviseres?

Flere peker på at det allerede har skjedd en betydelig forenkling av godkjenningsordningen. Noen hevder at dette har ført til at den nå bare er en registreringsordning. Den bør derfor ikke forenkles mer. Også her trekkes det frem at en faktisk og reell oppfølging av foretakene fra kommunenes og Statens bygningstekniske etats side er en forutsetning for at godkjenningsordningen skal fungere og bidra til bedre kvalitet.

Er det behov for en godkjenningsordning?

Nesten alle svarer at det er behov for en godkjenningsordning, men flere tilføyer at forutsetningen er at den fungerer etter intensjonene, noe som for eksempel innebærer at det foretas en effektiv oppfølging/tilsyn.

Sanksjonsmulighetene – er de strenge nok?

De fleste mener at sanksjonsmulighetene er gode. Problemet er at de ikke benyttes nok, blant annet på grunn av manglende kompetanse og manglende ressurser i kommunene. Det ligger likevel et forbedringspotesial i å få mer smidige og nyanserte virkemidler til bruk i spennet mellom tap av sentral godkjenning og full videreføring av godkjenningen.

Kan byggenæringens organisasjoner forvalte godkjenningen (offentlig register)?

De spurte er delt i synet på om godkjenningsordningen kan forvaltes av andre/privatiseres. Hensynet til habilitet, likebehandling, rettssikkerhet, behovet for å legge ”myndighet” bak ordningen og behovet for samarbeid med offentlige organer trekkes frem som forutsetninger enten ordningen privatiseres eller ikke.

Vil forholdet kunne sikres gjennom en obligatorisk ansvarsforsikring?

Flere peker på at det bør være et krav til alle aktører om å ha ansvarsforsikring, men den sikrer bare den som sitter med ansvarsretten. Samtlige er enige om at en obligatorisk ansvarsforsikring ikke vil kunne ha samme virkning som en godkjenningsordning. Noen trekker frem at forsikringer generelt ikke er et virkemiddel som er egnet til å sikre offentligrettslig ansvar og bygningslovgivningens formål. Kvalitet sikres gjennom kvalifikasjoner og gode rutiner, og ved at arbeid utføres riktig første gang. En forsikring kan bli en sovepute.

Vil standardavtaler (kontraktsstandarder) kunne erstatte GOF?

De fleste mener at heller ikke privatrettslige avtaler (standardavtaler) er egnet til å sikre oppfyllelse av myndighetskrav.

Bør det stilles strengere kompetansekrav enn i dag til foretak og/eller enkeltpersoner?

Enkelte mener at kravene kunne vært strengere blant annet til de som behandler kritiske områder, de som utfører uavhengig kontroll og de som innehar søkerrollen. I hovedsak er oppfatningen imidlertid at kravene er strenge nok. Det må heller legges større vekt på et mer aktivt tilsyn.

Lokal og/eller sentral godkjenning?

Samtlige av de som har svart mener at det ikke er noe alternativ å erstatte dagens ordning med kun lokal godkjenning. Noen mener det er tilstrekkelig med kun sentral godkjenning, mens andre peker på at den lokale godkjenningen kan ha sin funksjon i enkelte tilfeller.

Kort oppsummering, hovedinntrykk etter undersøkelsen

Hovedinntrykket utvalget sitter igjen med etter undersøkelsen er et det er svakheter ved dagens godkjenningsordning, men at den likevel bør beholdes og videreutvikles fremfor å erstattes av andre systemer/ordninger. Det er en vesentlig forutsetning for ordningen at den blir fulgt opp gjennom statlig og kommunalt tilsyn og at man virkelig benytter sanksjonsmulighetene der det er aktuelt. Dette fungerer ikke godt nok i dag og det er således dette det bør satses på for å forbedre systemet. Det er ingen som fremhever vesentlige fordeler ved å privatisere ordningen, selv om noen holder muligheten åpen for at dette kan gjøres. Alle er likevel enige om følgende forutsetninger og hensyn som må ivaretas gjennom ordningen: Likebehandling, habilitet/uavhengighet, rettssikkerhet, autoritet, bred kompetanse, samlet oversikt og kjennskap til kommunene.

16.5.2 Statens bygningstekniske etats brukerundersøkelse

Statens bygningstekniske etat foretok høsten 2004 en undersøkelse blant kommuner og foretak i bygge- og anleggsnæringen om byggesaksbehandlingen i kommunene, den sentrale godkjenningsordningen og Statens bygningstekniske etat. Den delen av undersøkelsen som refererer seg til tilsyn, er gjengitt i kapittel 17. Nedenfor er den delen av brukerundersøkelsen som refererer seg til godkjenningsordningen gjengitt.

Godkjenningsordningen

73,2 % av foretakene som svarte oppgir at ordningen med sentral godkjenning er meget nyttig eller ganske nyttig for bygge- og anleggsbransjen. 4,6 % av foretakene oppgir at ordningen ikke er nyttig. 86,5 % av kommunene oppgir at ordningen med sentral godkjenning er meget nyttig eller ganske nyttig i den kommunale byggesaksbehandlingen. 4,5 % oppgir at ordningen ikke er nyttig i den kommunale byggesaksbehandling.

65,8 % av kommunene som svarte oppgir at de aldri sender meldinger på foretak til Statens bygningstekniske etat. Av kommuner med mer enn 20 000 innbyggere oppgir 63,2 % av kommunene at de sender meldinger på foretak til Statens bygningstekniske etat av og til, mens 10,5 % oppgir at de aldri sender meldinger på foretak til Statens bygningstekniske etat.

24,5 % av kommunene oppgir at de vurderer kvaliteten på Statens bygningstekniske etats oppfølging av foretak med sentral godkjenning som god. 21,8 % oppgir at Statens bygningstekniske etats oppfølging verken er god eller dårlig. 11,8 % oppgir at oppfølgingen er dårlig.

22 % av foretakene oppgir at Statens bygningstekniske etat bør drive mer oppfølging av sentralt godkjente foretak. 67 % oppgir at oppfølgingen bør være som i dag. 3,1 % av foretakene oppgir at BE bør drive mindre oppfølging av foretak.

16.5.3 Evaluering av byggesaksreformen

Det er redegjort for evalueringen av byggesaksreformen under punkt 4.1, herunder om godkjenningsordningen mer generelt. Et funn i evalueringen er at erfaringen med den sentrale godkjenningsordningen varierer fra kommune til kommune. Nytteverdien synes å være størst i de store kommunene hvor det forekommer en relativt stor andel sentralt godkjente foretak. De små kommunene har en større andel lokale godkjenninger. En av undersøkelsene har avdekket at det også utføres lite tilsyn fra Statens bygningstekniske etats side. Statens bygningstekniske etat baserer imidlertid mye av sin tilsynsvirksomhet på innrapportering av merknader fra kommunene, mens kommunene har manglende ressurser og kompetanse til å utføre et tilstrekkelig tilsyn. Ordningen baserer seg på et tillitsforhold mellom offentlige myndigheter og de private foretakene. Den forutsetter at myndighetene gjennom tilsyn er i stand til å fange opp de tilfeller der tilliten brytes. Hvis dette ikke skjer, svekkes ordningens troverdighet og kvalitet.

For ytterligere detaljer vedrørende evaluering av godkjenningsordningen vises det til punkt 4.1.

16.6 Vurderinger og forslag

16.6.1 Generelle betraktninger

Bygningslovutvalget har gjort en vurdering av godkjenningsordningen, både den sentrale delen som Statens bygningstekniske etat forvalter, og den lokale delen som forvaltes av kommunene. Utvalget har vurdert å fjerne godkjenningsordningen helt, å privatisere den, å erstatte den med et annet system, eller å forbedre den eksisterende ordningen.

Bygningslovutvalget har kommet til at det vil være riktig å basere reformarbeidet på en videreutvikling av eksisterende godkjenningsordning. Denne konklusjonen er basert på resultatet av høringen av delutredning I, Bygningslovutvalgets spørreundersøkelse om godkjenningsordningen, Statens bygningstekniske etats brukerundersøkelse, evalueringen av byggesaksreformen og utvalgets generelle inntrykk fra møter blant annet med ulike representanter for næringen. Med dette som utgangspunkt har utvalget hatt et samarbeid med Statens bygningstekniske etat, dels for å få nærmere belyst enkelte spørsmål i denne forbindelse, og dels for å sikre at riktig faktum legges til grunn for utvalgets vurderinger og forslag.

16.6.2 Forslag til endringer

Når Bygningslovutvalget har vurdert forbedringsmuligheter i gjeldende ordning er det basert på at de regelendringer som foreslås skal kunne føre til kvalitetsheving i det ferdige byggverk. Det er imidlertid en rekke faktorer som avgjør hvorvidt og hvor raskt kvalitetsheving kan skje. Regelendringer alene er ikke nok. Forbedringspotensialet ligger i stor grad i praktiseringen av regelverket hos både foretakene og bygningsmyndighetene, herunder Statens bygningstekniske etat som forvalter av sentral godkjenning. Foretakenes vilje til å etterleve regelverket samt riktig bruk av kompetanse er avgjørende for om kvalitet oppnås.

Hensikten med godkjenningsordningen er at den både skal bidra til en tydeliggjøring av ansvar og roller i byggeprosessen, og være et hjelpemiddel for kommunene i byggesaksbehandlingen. Skal godkjenningsordningen fungere effektivt, og bli et godt hjelpemiddel for kommunene er den avhengig av at det reageres overfor foretak som ikke følger reglene i plan- og bygningslovgivningen.

Ordningen forutsetter derfor at kommunene fører tilsyn og innrapporterer foretak som ikke følger reglene. Statens bygningstekniske etat må på sin side også føre tilsyn med foretakene, og følge opp de foretak som ikke oppfyller kravene til godkjenning slik at disse fjernes fra det sentrale registeret. Målet er at de som har en godkjenning i det sentrale registeret skal ha de kvalifikasjoner som er nødvendige for å sikre samfunnets og tiltakshavers interesser i at plan- og bygningslovgivningen etterleves.

Det bør få følger når et foretak ikke følger reglene. Dette vil kunne ha en preventiv effekt ved at foretakene intensiverer arbeidet med sine rutiner for å sikre at byggetiltak gjennomføres i henhold til kravene i plan- og bygningslovgivningen.

I punktene nedenfor beskrives de forslag til forbedringer utvalget foreslår i godkjenningsordningen.

Obligatorisk sentral godkjenning

Bygningslovutvalget ønsker å styrke godkjenningsordningen og vil foreslå at den sentrale godkjenningsordningen gjøres obligatorisk og slik at adgangen til å søke om, og få tildelt lokal godkjenning, bortfaller. Systemet vil i så fall bli slik at ethvert foretak som ønsker å opptre som ansvarlig etter plan- og bygningsloven må ha sentral godkjenning, og at kommunen kan legge denne til grunn uten ytterligere vurdering ved tildeling av ansvarsrett i den enkelte sak.

Når utvalget mener det vil styrke godkjenningsordningen å innføre krav om obligatorisk sentral godkjenning, er det for det første fordi dette vil medføre en enhetlig vurdering av foretakenes kvalifikasjoner, og bidra til felles rammevilkår som vil fremme seriøsitet i næringen. Innspill til utvalget tyder i det alt vesentligste på at det er behov for å opprettholde - og i noen henseende styrke, kvalifikasjonskravene til foretak som skal kunne påta seg ansvarsrett i byggesaker. For det andre vil en obligatorisk sentral ordning gi bedre mulighet for oversikt og sentral styring og oppfølging av ordningen. For det tredje mener utvalget at en obligatorisk sentral godkjenning vil være en styrket ordning fordi samtlige aktører vil bli underlagt de samme bestemmelsens om tilbaketrekking av godkjenning. Nettopp muligheten for å reagere er anført som en vesentlig styrke ved systemet, og som gjør den til noe mer enn en registreringsordning. Tilbaketrekking av godkjenning får dessuten betydning utover den enkelte byggesak, noe som gjør reaksjonen mer effektiv og avskrekkende. For det fjerde vil en obligatorisk sentral godkjenning være forenklende for kommunene, fordi de ikke lenger behøver å behandle søknader om lokal godkjenning.

Det er etter gjeldende system de samme materielle krav som gjelder ved lokal godkjenning som ved sentral godkjenning. For de aller fleste foretak vil det således være mest rasjonelt å søke om sentral godkjenning som har gyldighet i tre år, fremfor å måtte gjenta prosessen med å søke godkjenning og dokumentere søknaden i hver enkelt byggesak. Antallet foretak med sentral godkjenning har vært jevnt stigende i årene etter at ordningen ble innført. Stadig flere foretak finner det med andre ord hensiktsmessig å ha sentral godkjenning, og for de fleste foretak vil det således ikke innebære noen realitetsendring om man fjerner muligheten for å søke om lokal godkjenning.

Et argument mot en obligatorisk sentral godkjenning er at man da mister den fleksibiliteten som har vært fremhevet som en fordel ved en frivillig godkjenning.

Spørsmålet om en obligatorisk eller frivillig godkjenningsordning ble blant annet diskutert i forbindelse med lovrevisjonen i 1997 (se Ot.prp. nr. 39 (1993-94)). Her ble det vist til foretak og yrkesutøvere som bare unntaksvis påtar seg arbeid som faller inn under kravene i plan- og bygningslovgivningen, eller som bare opererer i et lokalt marked, kanskje bare innenfor den samme kommunen og som således ikke har behov for en sentral godkjenning. Fordelen med muligheten for lokal godkjenning er at kommunen for disse yrkesutøvernes vedkommende kan gi dispensasjon i medhold av plan- og bygningsloven § 7 fra kravene til kvalifikasjoner, og gi godkjenning på bakgrunn av kjennskap og tillit til deres kompetanse ut fra lang og god praksis uten at krav om formell utdanning er oppfylt. For foretak som ikke oppfyller krav til utdanning og praksis kan det ut fra dette hevdes at en obligatorisk ordning vil virke etableringshind­rende.

Bygningslovutvalget har forståelse for argumentene om at frivillighet og valgmulighet gir rom for fleksibilitet. Utvalget mener imidlertid at behovet for fleksibilitet og lokal skjønnsutøvelse på dette området var av større betydning ved innføringen av godkjenningssystemet i 1997, enn det er i dag. De fleste foretak har nå foretatt den omstilling og tilpasning til det nye systemet som byggesaksreformen vedtatt 1995 forutsatte. Utvalget mener derfor at det kan sees på som en naturlig videreføring av systemet at man nå fjerner valgmuligheten og innfører krav om sentral godkjenning for alle. Ved å gjøre dette vil resultatet bli et generelt høyere kompetansenivå hos foretakene, noe som blant annet resultatene fra evalueringen av byggesaksreformen, og fortsatt manglende kvalitet på det som bygges, viser at det er behov for.

Når det gjelder de foretakene som ikke har mulighet til eller ikke ønsker å innrette seg slik at de oppfyller kravene til godkjenning, vil utvalget peke på at disse fortsatt vil kunne påta seg arbeid med tiltak som er unntatt fra kravene om ansvar og kontroll. Dersom det er ønskelig fortsatt å beholde en viss mulighet for fleksibilitet i ordningen, foreslår utvalget at det vurderes å gi hjemmel i forskrift for at det fra sentralt hold, permanent eller som en overgangsordning, kan gjøres unntak fra kvalifikasjonskravene i nærmere beskrevne tilfeller. En generell dispensasjonsadgang fra den sentrale ordningen antas imidlertid ikke å være hensiktsmessig å innføre da dette kan bidra til å svekke den sentrale ordningens troverdighet. Dessuten vil det ikke i en sentral landsdekkende ordning være praktisk mulig å vurdere den type lokale hensyn som har vært grunnlaget for dispensasjoner på kommunenivå.

Det må forventes at en konsekvens av å innføre obligatorisk sentral godkjenning vil være at Statens bygningstekniske etat, som forvalter den sentrale ordningen, vil få en økning i antall søknader om sentral godkjenning. Dette vil, i alle fall i en periode, kunne medføre en økning i saksbehandlingstiden for slike søknader. Utvalget er også innforstått med at en økning av antallet sentralt godkjente foretak vil gjøre det tilsvarende mer krevende med en aktiv og tett oppfølging av foretakene, og dermed kunne ha en motsatt effekt av hva utvalget for øvrig oppfordrer til når det gjelder et styrket sentralt tilsyn og økt bruk av sanksjoner. For å bøte på dette kan det vurderes overgangsregler som sikrer at ordningen først innføres fullt ut etter noe tid, og etter at det er gjort grundigere undersøkelser av hvilket eventuelt behov for økte ressurser hos Statens bygningstekniske etat som ordningen vil medføre.

Som følge av forslaget om å innføre obligatorisk sentral godkjenning og å fjerne muligheten for lokal godkjenning, har utvalget utformet nye lovbestemmelser om krav til godkjenning og om tilbaketrekking av godkjenning. Da det etter forslaget bare vil være en måte å få godkjenning på, finner ikke utvalget grunn til å beholde betegnelsen ”sentral godkjenning”. Etter utvalgets forslag vil man med ”godkjenning” sikte til den godkjenningen som tildeles av Statens bygningstekniske etat.

Systemet må for øvrig utformes slik at det ikke kommer i strid med Norges forpliktelser etter EØS-avtalen.

Tilsyn og bedre rapportering

Det er viktig for å nå målene med godkjenningsordningen at både kommunene og Statens bygningstekniske etat prioriterer tilsyn. Det vises til kapittel 17 der utvalgets forslag til tiltak for å styrke det kommunale tilsynet er nærmere beskrevet, herunder forslaget om å lovfeste innrapportering av gjennomførte tilsyn til Statens bygningstekniske etat.

I tillegg til at tilsynet skal påse at regelverket etterleves, er tilsynet således også viktig for å kunne gjennomføre oppfølgingen av godkjente foretak. En viktig del av denne ordningen er også at tilsynsrapporter fra kommunene vil gi foretakene informasjon om forbedringspotensial i egen virksomhet.

Uavhengig kontroll

Utvalget mener at det må markeres at uavhengig kontroll ikke er en unntaksvis kontrollform som forbindes med manglende kompetanse hos foretakene, men at uavhengig kontroll i praksis sidestilles med egenkontroll og benyttes i større omfang enn hva som er tilfelle i dag. Det vises til nærmere omtale av dette i kapittel 15. Etter Bygningslovutvalgets oppfatning vil utvidet bruk av uavhengig kontroll kunne medvirke til å gjøre godkjenningsordningen mer effektiv fordi flere feil antas å ville bli avdekket.

Kort vei mellom manglende etterlevelse av rettsreglene og tilbaketrekking av godkjenning

Det må være kort vei mellom konstatert svikt i etterlevelsen og advarsel/tilbaketrekking av godkjenning og ansvarsrett. Kun på denne måten sikrer man at foretakene faktisk fyller vilkårene for å inneha godkjenning og ansvarsrett. Erfaring har vist at når godkjenning eller ansvarsrett er i fare, viser foretakene umiddelbar vilje til å rette opp årsakene til dette.

Dagens ordning praktiseres slik at sentral godkjenning gis tilbake så snart systemene er rettet etter de anmerkninger som måtte være gitt. Utvalget har mottatt innspill på at det strider mot den allmenne rettsfølelse når et foretak kan gjøre alvorlige feil, men likevel kun pålegges å rette opp systemet slik at feilen ikke gjentar seg. Det er ikke et vilkår for å få tilbake godkjenningen at feilen som sådan er utbedret.

Utvalget har kommet til at det ikke er hensiktsmessig å sette som vilkår for å gi godkjenningen tilbake at faktiske feil ved byggetiltaket rettes. Etter utvalgets vurdering må de avvik fra plan- og bygningsloven som påvises, ivaretas gjennom kommunal ulovlighetsoppfølging og eventuell tilbaketrekking av ansvarsrett.

Krav til kompetanse i foretaket

Reglene i dag stiller kvalifikasjonskrav til foretakets ledelse. Foretaket skal til enhver tid påse at de har en faglig ledelse som oppfyller de kvalifikasjonskrav som den sentrale eller den lokale godkjenningen forutsetter. Etter at regelen om at kompetansekravet var knyttet til navngitte faglige ledere ble opphevet, har kompetansekravet vært knyttet til foretaksledelsens samlede kompetanse. Det stilles heller ikke krav til foretakets enkelte ansatte eller andre som blir engasjert til å utføre arbeid for foretaket. Godkjenningsordningen forutsetter imidlertid at alt arbeid skal forestås av tilstrekkelig kvalifisert personale.

Utvalget har mottatt innspill om at tilsynet i liten grad har vært rettet mot den fagkompetansen som foretaket benytter. Utvalget mener at kommunens tilsyn i større grad bør påse dette. Det er foretakenes systemer som skal beskrive hvordan de sikrer at tilstrekkelig kompetanse er til stede. Utvalget mener derfor at det bør tydeliggjøres at foretakene ikke bare skal ha et systemansvar, men at de også har et ansvar for at tilstrekkelig kompetanse faktisk er benyttet. Utvalget foreslår at dette synliggjøres i forskrift til loven, jf. forskriftshjemmelen i lovforslaget § 22-3.

Obligatorisk etterutdanning

Formålet med godkjenningsordningen er å sikre at foretak som opptrer som ansvarlig, har tilstrekkelige kvalifikasjoner til å ivareta kravene i plan- og bygningslovgivningen. Etter gjeldende ordning er det systemkravet til foretaket som skal sikre dette, slik det fremgår av GOF § 7. I veiledningen til forskriften fremgår at foretaket skal ha en klar oppfatning av hvordan man skal sørge for at faglig personell til enhver tid har nødvendig kompetanse og system for å følge opp dette.

Som Bygningslovutvalget også har påpekt andre steder, er riktige kvalifikasjoner en viktig faktor for å oppnå plan- og bygningslovens målsettinger. På denne bakgrunn er det utvalgets oppfatning at kravet til foretakets kvalifikasjoner er for svakt forankret i GOF § 7. Utvalget vil derfor foreslå at det i GOF § 7 i tillegg til systemkravet også stilles krav til foretaket om en obligatorisk etterutdanningsplan, og et krav til dokumentasjon av at planen følges for foretakets ansatte. Kravet til etterutdanning bør gjelde for alle som i sitt arbeid utfører oppgaver hvor resultatet har betydning for sluttresultatets oppfyllelse av krav gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven.

Særlig om kompetanse hos ansvarlig søker

Ansvarlig søker har en nøkkelfunksjon som bindeledd mellom kommune og tiltakshavers organisasjon i byggeprosessen. Søker forutsettes også i lovforslaget § 23-3 en samordnende funksjon hva gjelder å påse at alle oppgaver er dekket med ansvar. Evalueringsprosjektet omtalt i kapittel 4 bekrefter at det er en sammenheng mellom kompetanse og søkers evne til å utøve denne funksjonen. Utvalget mener derfor at krav til kompetanse hos ansvarlig søker ikke bør ligge på et lavere nivå enn for de tilsvarende prosjekterende foretak som i dag, men som et minimum plasseres på samme nivå som kvalifikasjonskravene til de ansvarlig prosjekterende. Utvalget anbefaler at departementet vurderer dette ved utarbeidelse av forskrift.

Klargjøring av godkjenningsordningens formål

At et foretak er godkjent kan skape forventninger hos kundene om at dets produkter vil være av god kvalitet. Erfaring viser imidlertid at feil og mangler likevel kan inntreffe.

Utvalget antar at godkjenningsordningen er et viktig hjelpemiddel i gjennomføring av byggesaken, men at det ikke er grunnlag for å utvide den til en autorisasjonsordning. Dersom ordningen skal fungere etter sin hensikt, må den innebære en realitet i forhold til de godkjente foretak, herunder at godkjenningen tapes raskt dersom vilkårene ikke lenger foreligger. Det må være mest mulig entydig hva ordningen innebærer, og hva som er konsekvensene av å ha eller ikke ha godkjenning.

Nærmere om godkjenningsområder

Bygningslovutvalget vil foreslå at dagens ordning, som gir foretakene en vid godkjenning med anledning til å påta seg ansvar som går langt ut over egen kompetanse, strammes noe inn. Etter dagens GOF er vilkåret at de har et styringssystem som sikrer styring av de andre foretakene som er medhjelpere. Utvalget er av den oppfatning at det er kompetansen som må ligge til grunn for det godkjenningsområdet et foretak kan være godkjent for, ikke at det skal finnes visse systemer i foretaket. På den annen side er det på det rene at en rekke foretak har kompetanse innen områder som administrasjon og ledelse, i tillegg til de rene fagområder foretaket representerer. Dette kan for eksempel være prosjektadministrasjon, prosjektledelse, prosjekteringsledelse, byggeledelse osv. Denne type kompetanse i foretakene bør også være omfattet av mulighet for godkjenning.

I kommunen skal det søkes om ansvarsrett for å stå som ansvarlig for et søknadspliktig tiltak. Det enkelte foretak må søke om ansvarsrett innenfor sitt eget godkjenningsområde. Et foretak som ønsker å stå ansvarlig for et ansvarsområde som omfatter flere foretak enn sitt eget, må da være sentralt godkjent med en kompetanse som, i tillegg til det fagfelt vedkommende foretak behersker, også må omfatte kompetanse innen administrasjon og ledelse av andre.

Utvalget antar at inndelingen av materielle krav i tre hovedområder, arkitektonisk utforming, tekniske krav og tekniske installasjoner kan danne grunnlag for en inndeling i godkjenningsområder. Det er utvalgets oppfatning at en inndeling i godkjenningsområder bør fastlegges i forskrift. Dette vil gi bedre forutberegnelighet både for det enkelte foretak, og for tiltakshaver som lettere vil kunne orientere seg i forhold til hvilke foretak som det kan være hensiktsmessig å engasjere.

17 Tilsyn

17.1 Mandatet

I mandatet til Bygningslovutvalget står det blant annet:

”Rollefordelingen mellom bygningsmyndighetene og utbyggerne

Utvalget bør vurdere og komme med konkrete forslag til hva det offentliges rolle i byggesaker bør være, hvilke opplysninger og hvilke forhold som er nødvendig for bygningsmyndighetene å vurdere. Erfaringer med overgang fra kontroll til tilsyn, samt tilsvarende diskusjoner på andre sektorer, vil kunne være viktige grunnlag.”

Videre står det blant annet:

”Særlig er diskusjonen om roller, kontroll og tilsyn noe som skjer parallelt på flere sektorer, og det bør tas sikte på størst mulig grad av felles utvikling, ikke minst av hensyn til kommunenes kompetanse og organisering, samtidig som det må tas hensyn til sektorens egenart.”

17.1.1 Gjeldende rett

17.1.1.1 Historikk

Bygningsmyndighetenes rolle i byggesaker ble vesentlig endret ved byggesaksreformen vedtatt i 1995. Kommunens kontrolloppgaver både for søknad og i utførelsesfasen er vesentlig redusert ved at hovedansvaret for kontroll av selve byggverket, for eksempel mot kravene i teknisk forskrift (TEK), ble lagt på tiltakshavers fagkyndige kontraktsmedhjelpere.

I Ot.prp. nr. 39 (1993-94) Om lov om endringer i Plan- og bygningsloven uttales på side 19:

”Bygningsmyndighetenes oppgaver blir dermed i større grad et tilsyn med at kontroll blir foretatt, uten at de skal foreta den selv. Dette vil skje gjennom dokumentasjonsgjennomgang, etter rammer som fastsettes i forskrift. Disse rammene for dokumentasjonsgjennomgang gjelder tre forhold:

1. Dokumentasjon for søknaden,

2. Kontrollplan for de tekniske krav (både for søknaden, utførelsen og ferdigstillelsen),

3. Kvalifikasjonskrav.”

17.1.1.2 Tilsynsbegrepet

”Tilsyn” kan i vid forstand forstås som et felles begrep for all aktivitet eller virkemiddelbruk som iverksettes for å følge opp et lovverks intensjoner. Kjernen i tilsynsrollen er den konkrete kontrollen av tilsynssubjektenes etterlevelse av en norm som allerede er fastsatt ved lov, forskrift eller enkeltvedtak, samt reaksjoner ved avvik. En sentral del av tilsynsrollen er derfor å oppsøke eller på annen måte innhente kunnskap om tilsynsobjektene for å avdekke om det foreligger avvik, se St. meld. nr. 17 (2002-2003) Om statlige tilsyn side 22-23. Avdekkes avvik, vil tilsynet kunne følge opp med nødvendige reaksjoner, som for eksempel veiledning eller sanksjoner.

Plan- og bygningsloven inneholder ingen legaldefinisjon av tilsynsbegrepet eller en nærmere beskrivelse av kommunens tilsynsansvar. Uttrykket er upresist. ”Tilsyn” stammer fra begrepet ”tilse”, og betyr etter en naturlig språklig forståelse ”overvåking” og ”kontroll”. Begrepet kan brukes både om aktiviteten tilsyn og om institusjonen som utfører aktiviteten. I dagligtalen beskrives tilsyn ofte som ”kontroll med kontrollen”. En slik beskrivelse er ikke dekkende, men gir likevel en pekepinn på hva formålet med tilsyn er, og at tilsyn har en mer sekundær karakter.

Det overordnede formålet med å utføre tilsyn er å sikre det offentliges interesser i at bygningene holder god standard og beskytter brukerne mot skade og ulempe. I Ot.prp. nr. 39 (1993-1994) side 72 heter det at ”kommunenes primære oppgave er å sikre overholdelse av de offentlige krav, men på en slik måte at det er størst mulig sammenfall mellom offentlige og private rammer”. I tillegg til å kartlegge om myndighetskravene i byggesaken er oppfylt samt avdekke feil og mangler i byggesaken, vil tilsyn kunne ha en forebyggende effekt på aktørene. Feil og mangler som avdekkes tidlig, vil kunne redusere samfunnsmessige kostnader. I tillegg vil tilsyn bidra til kvalitetsutvikling og kompetanseheving for kommunens ansatte.

Fremstillingen nedenfor behandler i hovedsak kommunens adgang og plikt til å føre tilsyn i byggesaker. Det avgrenses således mot tilsynsplikt pålagt eiere av bygningstekniske installasjoner, jf. plan- og bygningsloven § 106 nr. 1 og tilsynsplikt for eiere av heis, rulletrapp og rullende fortau, jf. § 106 a. Tilsynsmyndigheten for reglene om dokumentasjon av byggevarers egenskaper som er omtalt i plan- og bygningsloven § 111 behandles heller ikke.

17.1.1.3 Nærmere om gjeldende rett

Det følger av plan- og bygningsloven § 10-1 at kommunen har plikt til å føre tilsyn med at plan- og bygningslovgivningen overholdes i kommunen. Denne generelle tilsynsplikten gjelder overholdelse av lov, forskrift, vedtekt og plan, jf. plan- og bygningsloven § 10-1 første ledd. Tilsynsbestemmelsen er uspesifisert, dvs. at det er fastsatt at kommunen skal føre tilsyn, men uten at det sies noe nærmere om hva innholdet i tilsynet skal bestå i.

Plan- og bygningsloven skiller mellom ”tilsyn” som bygningsmyndighetene utøver, og ”kontroll” som er lagt til kvalifiserte foretak (herunder egenkontroll) som gis ansvarsrett av kommunen. Tilsynsbegrepet i plan- og bygningsloven § 10-1 må tolkes i lys av denne rollefordelingen. Kommunens rolle etter plan- og bygningsloven § 10-1 er å ha et overoppsyn.

Adgangen og plikten til å føre tilsyn gjelder alle tiltak som faller innenfor plan- og bygningslovens virkeområde. Det betyr at kommunen også kan føre tilsyn med tiltak som behandles etter reglene om melding og tiltak unntatt fra byggesaksbehandling, jf. forskrift om saksbehandling og kontroll (SAK) § 35 første ledd. For tiltak som faller utenfor plan- og bygningslovens virkeområde, har plan- og bygningsmyndighetene ingen adgang eller plikt til å føre tilsyn.

Tilsynet skal knyttes opp mot en konkret byggesak, jf. departementets uttalelse i Rundskriv H-13/03 Om ikraftsetting av endringer i plan- og bygningsloven av 14. juni 1985 nr. 77 (tidsfrister i byggesaker, forenklinger m.m.) side 6. Det kan også føres tilsyn med foretakets styringssystemer (foretakstilsyn), jf. forskrift om godkjenning av foretak for ansvarsrett (GOF) §§ 6-9. Dette vil kunne være aktuelt fra det tidspunkt foretaket søker godkjenning for ansvarsrett. Overvåking av foretak med ansvarsrett i byggesaker administreres også av Statens bygningstekniske etat gjennom den sentrale godkjenningsordningen, plan- og bygningsloven § 98 a.

Kommunens plikt til å føre tilsyn gjelder i søknadsfasen, under oppføring av tiltaket, ved ferdigstillelse, og frem til ferdigattest er utstedt, jf. forskrift om saksbehandling og kontroll (SAK) § 35 andre ledd. Tilsynet skal være avsluttet før ferdigattest gis. Dersom kommunen ønsker å føre tilsyn med et tiltak etter at ferdigattest er gitt, må kommunen først trekke ferdigattesten tilbake. Slik tilbaketrekking kan være aktuelt dersom det viser seg at de faktiske forhold ikke stemmer med den dokumentasjonen som ferdigattesten bygger på. I noen tilfeller oppdages slike forhold først når tiltak tas i bruk.

Ettersom tilsyn ikke er nærmere regulert, har kommunen stor frihet i alle faser av tilsynet. I prinsippet kan kommunen selv bestemme når (med den begrensningen ferdigattest gir), på hvilket grunnlag, i hvilken utstrekning og etter hvilke metoder tilsyn skal utføres, se forskrift om saksbehandling og kontroll i byggesaker (SAK) § 35 andre ledd. Når det ikke er utviklet regler i lov og forskrift om tilsyn, har det sammenheng med at tilsynet kan utøves på mange forskjellige måter. Temaet har tidligere vært ansett for å egne seg best til veiledning, jf. Rundskriv H-13/03 fra Kommunal- og regionaldepartementet side 6.

17.1.1.4 Nærmere om tilsynsrollen

Tilsyn må holdes atskilt fra den offentlige bygningskontrollen som ble avviklet ved byggesaksreformen vedtatt 1995. Den gamle bygningskontrollen innebar at bygningsmyndighetene selv gjennomførte kontrollen av tiltakene, typisk ved inspeksjon på byggeplassen. Den gamle bygningskontrollen bidro i større grad enn nåværende ordning til faktisk involvering og kontroll fra kommunens side. Kommunen kontrollerte i detalj tiltakets prosjektering og utførelse og vurderte og anga løsninger.

I stedet for selv å føre kontrollen skal bygningsmyndighetene påse at andre gjennomfører tilfredsstillende kontroll og at kontrollen dokumenteres. Ved tildeling av ansvarsrett har kommunen akseptert at foretakene har tilstrekkelig kompetanse til å kontrollere tiltaket. Det er heller ikke kommunens ansvar å vurdere om tiltaket oppfyller krav fastsatt i eller i medhold av plan- og bygningsloven eller å angi og vurdere bestemte løsninger, jf. veiledning til forskrift om saksbehandling og kontroll i byggesaker (SAK) 2003 side 76.

Flere fremgangsmåter benyttes ved tilsyn i byggesaker. Tilsyn kan utføres ved gjennomgang av dokumentasjon, intervjuer med aktører i byggesaken, uanmeldt eller forhåndsvarslet inspeksjon på byggeplassen (stikkprøver) og telefonsamtaler. Det kan også være aktuelt for kommuner å innhente, systematisere og analysere kunnskap fra utførte og planlagte tilsyn i byggesaker, såkalt områdeovervåking. I tillegg har kommunen en alminnelig veiledningsplikt, jf. forvaltningsloven § 11.

Også internasjonalt viser utviklingen at den tradisjonelle detaljkontrollen forlates. I stedet fokuseres det på at virksomhetene selv skal kunne dokumentere at det er etablert systemer som gir tilstrekkelig sikkerhet for at myndighetenes regelverk respekteres.

I Ot.prp. nr. 39 (1993-94) uttales på side 77:

”Tradisjonelle tilsynsformer basert på detaljinspeksjoner har i mange sammenhenger vist seg å ha svakheter. De er ofte ressurskrevende, det kan være vanskelig å avdekke en del typer feil og mangler, og den forebyggende effekten av tradisjonelle tilsynsbesøk er beskjeden. I den senere tid har det derfor skjedd en utvikling der tradisjonell detaljkontroll erstattes av tilsyn basert på internkontrollprinsippet.”

For foretak med ansvarsrett etter plan- og bygningsloven er internkontrollprinsippet synbart ved kravet om styringssystemer for å sikre etterlevelse av regelverket, jf. forskrift om godkjenning av foretak for ansvarsrett (GOF) § 6. I tillegg skal foretakene utføre systematiske tiltak for å sikre at virksomheten etterlever krav fastsatt i eller i medhold av helse-, miljø- og sikkerhetslovgivningen, jf. forskrift om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid i virksomheter 6. desember 1996 nr. 1127 (internkontrollforskriften) §§ 3 og 4.

Ved revisjonstilsyn gjennomgås nettopp foretakets kontrollsystemer og rutiner samt foretakets regelverksforståelse. Tilsynet er basert på revisjonsteknikk. Som regel sjekkes kontrolldokumentasjonen fra enten prosjekteringen eller utførelsen for å konstatere at forsvarlig kontroll faktisk er gjennomført.

Ved dokumenttilsyn inspiserer kommunen foretakets kontrolldokumentasjon på bakgrunn av innsendt materiale. Tilsynet retter seg særlig mot kontrollerende for prosjektering og utførelse. Foretaket har plikt til å oppbevare dokumentasjonen slik at den er lett tilgjengelig, jf. forskrift om saksbehandling og kontroll i byggesaker (SAK) § 32 første ledd. Dokumentert kontroll innebærer at det ikke er nok å si at kontroll er gjennomført – den må bekreftes med sporbarhet. Dokumentasjonsgjennomgangen knytter seg særlig til dokumentasjon til søknaden, kontrollplan for tekniske krav og kvalifikasjonskrav.

Inspeksjonstilsyn vil si at kommunen gjennomgår kontroll av prosjektering og utførelse som vurderes opp mot prosjekteringsforutsetningene og kontrolldokumentasjonen. Inspeksjonstilsyn betyr i praksis gjerne befaring, særlig hvis tilsynet retter seg mot utførelsen.

Det er for øvrig ikke noe klart skille mellom de ulike fremgangsmåtene. I en tilsynssak kan det være aktuelt å benytte flere metoder.

17.1.1.5 Forholdet mellom tilsyn og ordinær saksbehandling

I Ot.prp. nr. 39 (1993-94) side 68 beskrives kommunens oppgaver under den ordinære saksbehandlingen etter en todeling. Trinn 1 av søknadsbehandlingen innebærer en offentlig prøving av rammene for tiltaket, og særlig en vurdering opp mot planbestemmelsene. Trinn 2 går ut på at søknaden skal vurderes opp mot de ”bygningstekniske kravene”. Det er antatt at kommunens søknadsbehandling i praksis ofte begrenses til å sjekke at innsendt dokumentasjon er fullstendig og at kontrollplan er utarbeidet og blir fulgt. Tilsynet skal bestå i å forvisse seg om at kontroll rent faktisk gjennomføres, at nødvendig dokumentasjon foreligger, og at innholdet vedrørende søknadsbehandlingens trinn 1 tilfredsstiller de offentlige kravene, se Ot.prp. nr. 39 (1993-94) side 68.

Grensen mellom tilsyn og saksbehandling har vist seg å være uklar. Flere kommuner utfører tilsyn samtidig med at søknad om tiltak behandles. På denne måten integreres tilsynet i byggesaksbehandlingen. En slik praksis fører til at grensen mellom hvilke oppgaver som hører inn under den vanlige saksbehandlingen og hvilke oppgaver som utgjør tilsyn i større grad viskes ut. Særlig gjelder dette når tilsyn utføres i søknadsfasen.

Som ledd i saksbehandlingen, er kommunen også pålagt andre konkrete oppgaver som i stor grad kan minne om tilsynsoppgaver. Kommunen skal blant annet påse at det blir foretatt nødvendig kontroll, jf. § 97 nr. 1 første ledd, og at kontrollen utføres før tillatelse til tiltak etter § 93 gis, jf. § 95 nr. 2. Kommunen kan gjennom hele byggesaksprosessen kreve tilleggsopplysninger om kontrollen, jf. § 97 nr. 1 tredje ledd, og til enhver tid inspisere tiltaket og se til at kontrollplanen følges, jf. § 97 nr. 2 første ledd første setning. Undersøkelsene hører til den ordinære saksbehandlingen, men kan forveksles med tilsyn.

I temaveiledningen ”Tilsyn i byggesak” (HO-1/2004) anbefales kommunene å integrere tilsyn i byggesaksbehandlingen ut fra effektivitetsbetraktninger, jf. side 18. Det er særlig oppfølging i saker hvor det foreligger mistanke eller opplysninger om at foretakene ikke følger reglene at integrert tilsyn anses for å være effektivt.

17.1.2 Utenlandsk rett

Oppsummeringen av nordisk rett er hentet fra rapporten Bygningslov for bedre bygg – Sammenligning av bygningslovgivningen i Norden, TemaNord 2004:526 kapittel 14.

17.1.2.1 Sverige

Sverige har egenkontroll hos aktørene og kommunalt tilsyn. Tilsyn innebærer primært dokumentgjennomgang av byggherrenes egenkontroll, men innebærer også besøk på byggeplasser. Hensikten med tilsynet er å kontrollere at byggherren følger opp godkjent kontrollplan, og tilsynet er i stor grad basert på stikkprøver. I mange kommuner er tilsyn nedprioritert på grunn av ressurssituasjonen.

17.1.2.2 Danmark

Danmark har privat egenkontroll og kommunalt tilsyn. Bygningsmyndighetene skal kunne etterse at bygget er tilfredsstillende ihht. tekniske krav som er satt til bygget, og kommunene har egen bygningskontroll for fysisk kontroll av byggene. Det gjennomføres ikke tilsyn med foretakenes systemer, kun dokumenttilsyn og byggeplasstilsyn.

17.1.2.3 Finland

Finland har egenkontroll, kommunal bygningskontroll (der ansvaret kan delegeres til byggherren) og kommunalt tilsyn. På grunn av ressurssituasjonen i kommunene kreves ikke at de selv skal utføre selve kontrollen, og byggherren må uansett betale for den kontroll som utføres. I praksis utføres kontrollen som regel privat mens kommunene gjennomgår dokumenter, veileder og informerer, med andre ord en tilsynsrolle. Det kommunale tilsynet fokuserer særlig på å kvalitetssikre prosjekteringen. Fordi bygningsmyndighetene både utfører kontroll og tilsyn, er disse funksjonen lite skilt fra hverandre.

17.1.2.4 Island

Island har egenkontroll og kommunal bygningskontroll/tilsyn. Det brukes store offentlige ressurser på den kommunale bygningskontrollen som innebærer kontroll på to nivåer: Kontroll av dokumentasjon og inspeksjon på byggeplassen. Dokumentgjennomgangen og befaringene er svært grundige på grunn av det relativt høye antall byggfeil. Tanken er at høy offentlig innsats gir bedre bygg og bidrar til høyere kompetanse i byggenæringen – noe som på sikt kan gi mindre behov for offentlig innsats. Det gjennomføres ikke tilsyn med foretakenes systemer. Med sterk offentlig kontroll, er det vanskelig å skille kontroll fra tilsyn.

17.1.3 Faktaundersøkelser

17.1.3.1 Bygningslovutvalgets fakta­undersøkelse

I Bygningslovutvalgets faktaundersøkelse ble kommunene spurt om i hvor mange av kommunens byggesaker tilsyn ble gjennomført årlig. I gjennomsnitt føres det årlig tilsyn med prosjekteringen i 3 % av sakene og med selve utførelsen i 5 % av sakene. Dette tilsvarer i gjennomsnitt 10 tilsyn med prosjektering og 16 tilsyn med utførelsen per kommune i året.

Av de kommunene som fører tilsyn svarer 59 % at de ikke gjennomfører tilsyn med prosjekteringen. Ca. 19 % av landets kommuner gjennomfører tilsyn med prosjekteringen i mer enn 10 % av sakene. I gjennomsnitt føres det tilsyn med prosjekteringen i 3-4 % av sakene. Små kommuner gjennomfører tilsyn i en større andel av sakene enn store kommuner.

44 % av tilsynskommunene fører ikke tilsyn med utførelsen. 27 % av landets kommuner fører tilsyn med utførelsen i mer enn 10 % av sakene. I gjennomsnitt føres det tilsyn med utførelsen i 5 % av sakene.

67 % av tilsynene med prosjektering avdekker få feil, mens 33 % av tilsynene avdekker store feil. 62 % av tilsynene med utførelsen avdekker få feil, mens 38 % av tilsynene avdekker store feil. 67 % av tilsynene krever ingen eller liten oppfølging, mens 33 % av tilsynene krever mer omfattende oppfølging i ettertid.

17.1.3.2 Statens bygningstekniske etats brukerundersøkelse

Statens bygningstekniske etat (BE) foretok høsten 2004 en undersøkelse blant kommuner og foretak i bygge- og anleggsnæringen om byggesaksbehandlingen i kommunene, den sentrale godkjenningsordningen og Statens bygningstekniske etat. På de spørsmålene som dreide seg om tilsyn svarte ca. 55 % av kommunene at de fører tilsyn. 56,5 % av kommunene med mindre enn 5 000 innbyggere svarer at de ikke driver tilsyn. BE oppgir at det i følge undersøkelsen føres tilsyn i ca. 4 % av byggesakene i Norge. Gjennomsnittet i de kommunene som driver tilsyn, er at det føres tilsyn i ca. 7 % av alle byggesaker. Ca. 30 % av foretakene oppgir at de har blitt ført tilsyn med. I tillegg til at ca. 96 % kommuner oppgir at mangel på tid og ressurser er årsaker til at tilsynsaktiviteten begrenses, oppgir ca. 28 % av kommunene at manglende kunnskaper er et element. Alle kommunene oppgir melding om regelbrudd som meget viktig/ganske viktig faktor for at kommunen foretar tilsyn. 85,7 % av kommunen oppgir at erfaring med foretaket/foretakene er meget viktig/ganske viktig faktor for at det foretas tilsyn. 51,1 % av foretakene oppgir at kommunene bør føre mer tilsyn. 41 % oppgir at antallet tilsyn bør være som i dag.

17.1.3.3 Evalueringen av byggesaksreformen

Resultatene fra evalueringen av byggesaksreformen viser at omfanget av det kommunale tilsynet varierer, og at aktørene savner et tilsyn. Årsaken til den svake utviklingen av tilsynet antas å være at kommunene ikke har prioritert denne tjenesten på grunn av manglende kapasitet. Det vises til punkt 4.1.3.1 for en nærmere redegjørelse for funnene i evalueringen.

17.1.4 Reformbehov

Bygningslovutvalget legger til grunn at regelverket og oppfølgingen på bygningsrettens område ikke kan sies å være effektiv dersom det mer enn unntaksvis forekommer avvik fra regelverket, for eksempel byggfeil, skader og ulovlige forhold. Effektiviteten på tilsyns- og kontrollsystemet må bedømmes ut fra graden av etterlevelse av de rettslige normer, sammenholdt med de ressurser som medgår fra det offentliges side for å oppnå tilstrekkelig grad av etterlevelse.

I delutredning I kapittel 8 har Bygningslovutvalget lagt til grunn at tilsynssystemet ikke er så effektivt som ønskelig. Høringen viser at det er stor enighet om dette. Det har fra flere hold vært reist spørsmål om overgangen fra kommunal kontroll til egenkontroll og kommunal tilsynsordning har gitt en hensiktsmessig rollefordeling. Utvalgets egne undersøkelser tyder også på at dagens fordeling av kontroll- og tilsynsoppgaver ikke fungerer etter hensikten.

Årsakene til at mange kommuner ikke har kommet skikkelig i gang med tilsyn skyldes gjerne mangel på kompetanse, rutiner og ressurser. En styrking av tilsynsfunksjonen krever en bedre ressurssituasjon i kommunene. Dette gjelder både økonomi og kompetanse. I dag oppfattes tilsyn som en utgiftspost for kommunene. Av denne grunn prioriterer de søknadsbehandling i stedet for tilsyn.

Utvalget mener det er behov for en nærmere vurdering av tilsynsordningen. Utfordringen ligger i finne frem til løsninger som styrker kommunenes tilsyn.

17.1.5 NOU 2003: 24

I NOU 2003: 24 uttales på side 105:

”Det var neppe mange kommuner som hadde en god nok forståelse av den nye tilsynsoppgaven som skulle utføres fra 1997, da lovendringene trådte i kraft. Lovendringene var omfattende, og kommunene konsentrerte tilpasningen til de deler som gjaldt saksbehandlingen og det å treffe vedtak. Tilsyn med foretakenes systemer var ikke en prioritert oppgave, i den grad den overhodet var regnet som en del av byggesaksbehandlingen. Tilsynet var i praksis begrenset til dokument- og byggeplasskontroll, og fordi både kommunen og utbyggerne slet med forståelsen av loven, foregikk mye som før lovendringen.

Senere erfaring viser også at tilsynsoppgaven må vike for den løpende saksbehandling, med strenge krav til kort saksbehandlingstid. Tilsynsoppgaven blir lett salderingsposten for en saksbehandler som til enhver tid har liggende ubehandlede byggesøknader. Dette stemmer for så vidt med erfaring fra tilsvarende situasjoner: Det som ikke er obligatorisk må vike for de løpende oppgavene. Selv om det å drive tilsyn med at plan- og bygningslovgivningen følges er en kommunal oppgave, oppfattes den ikke like forpliktende som for eksempel det å avgjøre søknader. Man blir ikke resultatmålt på samme måte med tilsynsarbeidet. Det må videre antas at brukerne som venter på vedtak, vil ha liten forståelse dersom den løpende saksbehandling måtte vike for tilsynsarbeidet.

Erfaringene så langt viser at tilsynsarbeid krever kunnskap, innsikt og tid. Dessuten må tilsynsarbeidet systematiseres og styres. Det er derfor sannsynligvis ikke mulig å gjennomføre tilsynsoppgaven uten at kommunen setter av ressurser til opplæring, og skaffer medarbeidere med riktig fagbakgrunn. Dessuten bør tilsynsarbeid være en egen arbeidsoppgave som ikke konkurrerer med andre oppgaver, men som utføres i for eksempel egen tilsynsgruppe/-enhet.”

På side 110 uttales:

”Flere veivalg har vært drøftet. Man kan enten vende tilbake til den gamle bygningskontrollen, videreutvikle dagens system med godkjenning av foretak og et styrket tilsyn i kommunene eller ta i bruk helt andre systemer og metoder for gjennomføring av byggesaken.

Den gamle bygningskontrollen bidro i større grad enn nåværende ordning til faktisk involvering og kontroll fra kommunens side, og ikke kun tilsyn med at «papirene er i orden». Bygningskontrollen bidro imidlertid til å gjøre ansvarsforholdene uklare. Utvalget mener derfor at å gå tilbake til denne ordningen ikke er noen egnet løsning. Det vil sannsynligvis heller ikke gi noen effektiviseringsgevinst.”

Utvalget konkluderte med at bedre tilsynsordninger bør være en av fire grunnpilarer i byggesaksgjennomføringen. Interkommunalt samarbeid og samarbeid med private aktører om tilsynsfunksjonen foreslås som aktuelle virkemidler. Dekkes tilsynsfunksjonen av gebyr, vil tilsynet kunne øke i omfang. Kommunene må i tillegg sikre seg kompetanse til å gjennomføre tilsyn.

17.1.6 Høringsuttalelser i hovedtrekk

I alt 17 kommuner (Askim, Bergen, Bærum, Finnøy, Fredrikstad, Haugesund, Larvik, Molde, Oppegård, Oslo, Sandefjord, Sarpsborg, Suldal, Søgne, Trondheim, Ullensaker og Vega) har uttalt seg om tilsyn. Flere av høringsinstansene mener selve tilsynsbegrepet er uklart. Noen mener også at bestemmelsene i loven er uklare.

Det er utbredt enighet blant høringsinstansene om at det i dag gjennomføres for lite tilsyn i kommunene og at det er behov for å styrke tilsynet. Larvik kommune foreslår at det kanskje bør pålegges å føre tilsyn i saker hvor det kan få store konsekvenser med feil. OBOS foreslår at tilsynet knyttes til de såkalte kritiske stadier av byggeprosjektet. Fredrikstad kommune ønsker innført krav om inspeksjon på bestemte stadier i utførelsesfasen. Et mindretall (LO, Finnøy kommune og Norvar) av høringsinstansene ønsker derimot å gjeninnføre det gamle systemet med kommunal bygningskontroll.

Flertallet av høringsinstansene er positive til tilsynsordningen, og ønsker å styrke tilsynet snarere enn å avvikle den. Stavanger kommune uttaler i sin høringsuttalelse av 02.02.04:

”(...) selv har vi etter vår vurdering fått på plass et effektivt tilsyn både på prosjekterings og systemnivå, så vel som på utførelsesdelen. Det vi opplever er at tilsyn skjerper kontrollen hos foretakene. Det ser ut til at bransjen trenger en reell visshet om at de blir kikket etter i kortene.”

Av fordeler pekes det av høringsinstansene på at styrket tilsyn vil sikre etterlevelse av regelverket på en bedre måte. Det fremholdes at kvaliteten i byggesaker vil kunne bedres. Det antas at økt tilsyn og mer aktiv overvåking vil kunne ha preventiv virkning. Det pekes også på at det vil være vanskelig å ta bort de useriøse foretakene i næringen dersom tilsyn ikke økes.

Flere høringsinstanser ønsker at kommunene blir pålagt å gjennomføre et minimum av tilsyn i lov. En mulighet er å pålegge kommunene å holde et visst antall tilsyn per år i forhold til antall søknader (saker) som blir behandlet, med andre ord en prosentandel av nye tiltak, som et minimumskrav.

Høringsinstansene er positive til at det etableres samarbeid mellom kommune om tilsyn i en eller annen form, for eksempel ved en interkommunal tilsynsordning. Det pekes på at samarbeid mellom kommuner kan gi en bedre utnyttelse av ressursene og heve kompetansen. Foretak som opererer regionalt vil kunne ha stor nytte av et samarbeid mellom kommuner og felles tilsynspraksis i samme region. Bergen, Bærum, Tønsberg, Sandefjord, Larvik og Søgne er eksempler på kommuner som opplyser at de allerede har satt i gang samarbeid med nabokommunene.

Det er delte oppfatninger blant høringsinstansene om private aktører bør gis adgang til å utføre tilsyn for kommunen. Eksempelvis er Bergen kommune i utgangspunktet ikke negativ til at private utfører tilsyn. Bergen kommune peker på at særlig de mindre kommunene kan avhjelpe manglede tilsyn ved økt bruk av privat kompetanse. Bærum kommune uttaler at det neppe kan forventes at den alminnelige byggesaksbehandler skal beherske tilsyn fullt ut og at private løsninger kan være et alternativ.

Fredrikstad kommune mener derimot at å trekke inn private aktører kan medføre mer byråkrati, ved at det kan oppstå behov for å føre tilsyn med tilsynet. Brannfaglig fellesorganisasjon (BFO) foreslår en kombinasjon av offentlig og privat tilsyn. RIF ønsker spesielt akkrediterte foretak til å foreta tilsyn på vegne av kommunene. Longyearbyen lokalstyre uttaler at privatisering av tilsyn kan by på problemer i Longyearbyen på grunn av manglende kompetanse på Svalbard.

17.1.7 Utvalgets vurderinger og forslag

17.1.7.1 Innledning

Dagens rollefordeling overlater store deler av ansvaret til tiltakshaver og de ansvarlige prosjekterende, utførende og kontrollerende. Det offentlige har på mange måter ”sluppet taket” gjennom at det ikke utføres kontroll i offentlig regi. Men samtidig må det legges til grunn at mange sider av byggesakene er et viktig offentlig anliggende som det offentlige bør og skal engasjere seg i. Det offentlige engasjementet må derfor i stor grad løses gjennom et effektivt tilsyn. Tilsynet er således en svært viktig faktor i et effektivt byggesakssystem etter dagens modell.

Utvalget har kommet til at et effektivt offentlig tilsyn bør være en av grunnpilarene i byggesaksgjennomføringen. Det er imidlertid viktig å poengtere at det er summen av flere tiltak som til sammen vil virke forenklende og effektiviserende på byggesaksbehandlingsprosessen.

Tiltak for å styrke tilsynsfunksjonen må ses i sammenheng med de øvrige tiltak som utvalget foreslår. De tiltak som særlig henger sammen med tilsynsfunksjonen er innføringen av et forenklet søknadssystem med færre søknadstyper, klargjøring av at uavhengig kontroll og egenkontroll er likestilte kontrollformer, innføring av lovbestemt uavhengig kontroll for viktige og kritiske kontrollområder, og nye bestemmelser om ansvarsfordeling for alle aktører i byggesaker, innbefattet en klar definisjon av kommunens roller. Styrking av godkjenningsordningen har også relasjon til tilsyn, ved at utvalget har lagt til rette for at tilsynsrapporter skal kunne anvendes som grunnlag for vurdering av aktørenes kvalifikasjoner. Mer effektive virkemidler for ulovlighetsoppfølging vil også etter utvalgets oppfatning bedre det offentliges mulighet til å følge opp avvik på en måte som gir resultater.

Gjennom en god saksbehandling legges grunnlaget for tilsyn. Etter tilsynet er gjennomført må det ligge til rette for en effektiv håndtering av eventuelle avvik, og der kommer blant annet godkjenningsordningen og reglene om ulovlighetsoppfølging inn som en avgjørende faktor. Uten effektive virkemidler her vil det ha liten effekt å styrke tilsynet.

17.1.7.2 Styrking av tilsynsfunksjonen

Et spørsmål er hvordan kommunalt tilsyn i byggesaker kan styrkes på en hensiktsmessig måte slik at man får forvaltet offentlige ressurser mer rasjonelt og effektivt.

Byggeprosjekter vil bli kvalitetsmessig bedre jo tidligere feil i byggeprosessen avdekkes. Etter dagens ansvarssystem er ansvaret lagt der hvor det er mest sannsynlig at feil kan avdekkes. Ansvarsordningen er i stor grad basert på egenerklæringer om at det foreligger kvalitetssikringssystemer, og at de benyttes i det enkelte prosjekt. Systemet med egenkontroll tilsier at man må ha en effektiv og hensiktsmessig tilsynsordning som ser til at aktører med ansvarsrett i en byggesak prosjekterer og utfører tiltaket i samsvar med plan- og bygningsloven med tilhørende forskrifter og tillatelsen. Faktaundersøkelsen og høringsuttalelsene bekrefter at det er nødvendig å styrke tilsynsordningen for å oppnå større forebyggende og oppdragende effekt på foretakene, og gi dem et større incentiv til å skjerpe rutinene sine.

Det er særlig to måter å styrke tilsynet på; øke antall tilsyn og høyne kvaliteten på de tilsyn som utføres. Høy faglig kompetanse vil bidra til et effektivt tilsyn. Målsettingen bør være et tilsyn som holder tilstrekkelig kvalitet, uten å komme i konflikt med kommunens tilgjengelige ressurser.

Når det gjelder å øke antall tilsyn, er det enkelte høringsinstanser (for eksempel Larvik kommune, Fredrikstad kommune, Fylkesmannen i Hedmark) som støtter forslaget om at kommunene pålegges å gjennomføre et minimum av tilsynsarbeid, for eksempel ved at det settes visse minimumskrav til omfanget av tilsyn som eksempelvis en prosentandel av nye tiltak per år. Samtidig er det viktig å ivareta hensynet til kommunenes handlefrihet. Utgangspunktet er at kommunen har full rådighet over organiseringen av sin virksomhet såfremt den oppfyller sine forpliktelser etter loven ellers. Hvor stort omfanget av tilsyn skal være for at det kan sies å være effektivt vil imidlertid variere fra kommune til kommune.

Et annet forslag som ledd i å styrke tilsynet er å integrere tilsynet i selve byggesaksbehandlingen. Eksempelvis Oslo kommune og BE ønsker å i større grad integrere tilsynet (i byggesaksbehandlingen). BE uttaler i sin høringsuttalelse:

”Vi foreslår at tilsynet i større grad inkorporeres i den kommunale byggesaksbehandlingen.

Det kan gjøres ved at regelverket forplikter kommunen til å ta stilling til tilsyn under saksbehandlingen. F.eks.:

- ved at kommu[n]en ved utferdigelse av tillatelse i hver enkelt sak forpliktes til å ta stilling til om det er aktuelt å gjennomføre tilsyn i vedkommende sak og skal i vedtaket (tillatelsen) opplyse om dette. Dette må ikke innebære en forpliktelse for kommunen å gjennomføre tilsynet, men vil tvinge kommunen til å tenke tilsyn som en del av den kommunale saksbehandlingen. Det må selvsagt fremdeles være slik at kommunen kan komme på tilsyn uten at det varsles på forhånd.

- at kommunen i forhåndskonferansen forpliktes til å opplyse hvilke temaer kommunens tilsyn vil fokusere på. Men da i[kke] knyttet opp mot vedkommende sak men som en generell opplysning om hva kommunen for tiden fokuserer sitt tilsyn mot.”

17.1.7.3 Regelfesting av tilsyn

Flere tilbakemeldinger fra høringsrunden går ut på at tilsynsbegrepet oppfattes som uklart og at bestemmelsene i loven er uklare. I tillegg er det generelt et ønske om å styrke kommunenes tilsyn. Tilsyn har ikke vært omtalt i plan- og bygningsloven tidligere på annen måte enn den generelle tilsynspliktbestemmelsen i § 10-1 som gjelder for både plan- og byggesaker.

Kommunal- og regionaldepartementet har uttalt at tilsyn ikke tidligere er regelfestet fordi temaet ikke har vært ansett for egnet (Rundskriv H-13/03 side 6). Grunnen er at tilsyn kan utøves på mange forskjellige måter. Departementet har likevel åpnet for regelfesting i lov eller forskrift dersom temaet tilsyn likevel anses som egnet. Ønsket om styrket tilsyn kan begrunne nærmere regelfesting.

En eventuell regelfesting av tilsyn kan innebære at det gis presiserende og utfyllende bestemmelser om tilsyn. Det kan også være aktuelt å innføre regler om at kommunen må følge spesielle prosedyrer når den utfører tilsyn. Slike regler kan det være hensiktsmessig å innføre, for eksempel for å avbøte manglende tilsynsrutiner. Prosessuelle regler vil suppleres av forvaltningslovens saksbehandlingsregler og de ulovfestede normer om god forvaltningsskikk.

I NOU 2003: 24 uttaler utvalget på side 96:

”Tilsier hensynet til tilgjengelighet at materiale som strengt tatt kunne vært overlatt til forskrift, likevel bør fastsettes i lovs form? Dette spørsmålet vil bli vurdert konkret ved utformingen av lovforslaget i delutredning II.”

Ønsket om å synliggjøre kommunenes tilsynsplikt og å styrke tilsynsfunksjonen kan begrunne at bestemmelser som strengt tatt kunne vært overlatt til forskrift, likevel foreslås gitt i lovs form. For å understreke kommunenes tilsynsplikt og klargjøre hva plikten består i, ønsker utvalget å gi utfyllende bestemmelser om tilsyn i plan- og bygningsloven, og ikke kun i forskrift og forarbeider.

På bakgrunn av dagens omfattende enighet om at et effektivt tilsyn er nødvendig for et mer effektivt system, har utvalget funnet det hensiktsmessig å lovfeste tilsynsplikten på byggesaksområdet særskilt, og gi bestemmelser om tilsynets innhold og organisering. Det er derfor foreslått to bestemmelser med tilhørende merknader: § 25-1 Tilsynsplikt og § 25-2 Tilsynets innhold.

17.1.7.4 Finansiering av tilsynet

En årsak til at kommunene utfører for lite tilsyn, må etter de tilbakemeldinger som er kommet i høringsrunden antas å være kommunenes ressurssituasjon.

Det har vært oppfattet som noe uklart i hvilken grad kommunen har adgang til å finansiere tilsynsarbeidet gjennom byggesaksgebyrene. Lovgrunnlaget blir oppfattet som noe uklart på dette punktet. Utvalget antar at presiseringen av at kommunene kan innta kostnadene ved å utføre tilsyn i gebyrgrunnlaget i noen grad vil avhjelpe manglende ressurser.

Utvalget har vurdert om man skal regelfeste særskilte regler om gebyr for tilsyn, men er kommet til at det ikke er hensiktsmessig. Det vises til eget kapittel 27 om gebyrer.

17.1.7.5 Interkommunalt samarbeid

Kommunene har selv ansvar for å skaffe seg den nødvendige kompetansen for å drive effektive tilsyn. Samarbeid mellom kommuner om tilsynsfunksjonen vil kunne heve kompetansen hos de som fører tilsyn. Dette vil kunne medføre et mer effektivt tilsyn. Særlig i mindre kommuner med få byggesaksbehandlere, kan det være fordelaktig å samarbeide om tilsyn over kommunegrensene. Men også hos kommuner med egne saksbehandlere til å føre tilsyn, kan kommunalt samarbeid heve kompetansen og dermed bedre effektiviteten.

Høringsinstansene er positive til at det etableres samarbeid mellom kommuner om tilsyn i en eller annen form, for eksempel ved en interkommunal tilsynsordning. Foretak som opererer regionalt vil også kunne ha stor nytte av en samkjøring mellom kommuner og felles tilsynspraksis i samme region. Bergen, Bærum, Tønsberg, Sandefjord, Larvik og Søgne er eksempler på kommuner som opplyser at de allerede har satt i gang samarbeid med nabokommunene.

Flere kommuner er av den oppfatning at det er de store kommunene som drar lasset når det gjelder tilsyn. Av den grunn bør det ses på interkommunale samarbeidsformer for å få med de mindre kommunene også i tilsynsarbeidet. Sandefjord kommune tror større enheter vil kunne opparbeide en spesialkompetanse som mangler i kommunene i dag. Ullensaker kommune tror det vil være hensiktsmessig i områder med mange kommuner på et relativt lite geografisk område med aktører som opererer på tvers av flere kommunegrenser. Eksempelvis Bergen kommune ønsker å kunne tilby å utføre tilsyn for sine nabokommuner forutsatt økonomisk kompensasjon og at tilsynet blir utført tilfredsstillende i egen kommune.

Som et eksempel på interkommunalt samarbeid om tilsyn etter plan- og bygningsloven nevnes det interkommunale tilsynsorganet som kommunene Austrheim, Fedje, Gulen, Lindås, Masfjorden, Meland, Modalen, Osterøy og Radøy i region Nordhordland og Gulen har vedtatt etablert per 1. januar 2005. Samarbeidet var forårsaket av at kommunene ikke hver for seg maktet å løse de lovpålagte tilsynsoppgavene, samt et ønske om en lik praktisering av regelverket. Tilsynet har fått navnet ”Nordhordland og Gulen interkommunale plan- og bygningslovstilsyn”. Kommunene har etablert et felles styre bestående av den enkelte kommunes leder av plan- og bygningsetaten, et eget kontor og tilsatt en tilsynsleder. Myndighetsutøvelsen (pålegg om stans, inndraging av ansvarsrett etc.) beror i kommunen. Kostnadene ved driften av det interkommunale tilsynskontoret dekkes gjennom gebyrinntektene etter plan- og bygningsloven i den enkelte kommune.

Et annet eksempel på en felles utførelse av tilsynsoppgavene er samarbeidet mellom kommunene Asker, Bærum, Hurum og Røyken.

Det er flere måter å organisere samarbeid mellom kommuner på. Kommunenes Sentralforbund har utarbeidet et rundskriv om interkommunalt samarbeid, se Rundskriv 3-2003 om Organisering av interkommunalt samarbeid. Rundskrivet gir en oversikt over hvilke former som kan nyttes for organisering av samarbeid mellom kommuner.

I sin enkleste form kan et slik samarbeid etableres på uformelt grunnlag, for eksempel ved samarbeidsmøter. Denne form for samarbeid kan etableres i kraft av kommunens alminnelige handlefrihet og krever ikke hjemmel i lov. Kommunene har også adgang til å opprette et interkommunalt administrativt samarbeid der samme person er ansatt i flere kommuner, uten at myndighet delegeres fra kommunestyrene til et interkommunalt organ. Dette kan være særlig aktuelt for små kommuner og/eller kommuner med mangel på kompetent arbeidskraft. En annen mulighet er samlokalisering uten at det opprettes noe interkommunalt organ eller at avgjørelsesmyndighet delegeres. Slik samordning kan også være kostnadsbesparende.

Dersom kommunene ønsker et mer forpliktende samarbeid, kan det med hjemmel i kommuneloven § 27 etableres et interkommunalt samarbeidsorgan til løsing av kommunenes felles oppgaver. Kommunestyret kan delegere myndighet til samarbeidsorganet slik at det kan ta avgjørelser om virksomhetens drift og organisering. Bestemmelsen gir ikke kommunen adgang til å delegere utøvelse av offentlig myndighet som hører inn under bygningsmyndighetene, kun ”virksomhetens drift og organisering”. Dette betyr at hver enkelt kommune beholder den myndigheten som den er tillagt i kraft av å være bygningsmyndighet.

Lov av 29. januar 1999 nr. 6 om interkommunale selskaper (IKS-loven) regulerer adgangen til å opprette interkommunale selskaper for tjenesteproduksjon eller annen økonomisk virksomhet. En slik modell synes etter utvalgets syn mindre aktuell for kommunalt samarbeid om tilsyn.

Lov av 26. juni 1992 nr. 87 om forsøk i offentlig forvaltning (forsøksloven) gir adgang til forsøksvirksomhet i forvaltningen der eksisterende lovgivning ellers ikke åpner for det. Kommunen kan gjennom forsøksloven prøve ut løsninger som kan føre til mer effektiv organisering, raskere saksbehandling eller bedre tjenester for brukerne, se § 1. Et slik interkommunalt tilsynsorgan kan gis vedtaksmyndighet på tvers av kommunegrensene med hjemmel i forsøksloven. I tillegg må det gjøres unntak fra kommuneloven § 27. Forsøk krever godkjenning av Kommunal- og regionaldepartementet.

Skal et interkommunalt tilsynsorgan treffe beslutninger om myndighetsutøvelse i byggesaker, kreves hjemmel i lov. Kommuneloven § 27 gir ikke hjemmel for å delegere forvaltningsmyndighet til et slik organ (”styre”). Verken forvaltningsloven eller plan- og bygningsloven har slike delegasjonsbestemmelser.

Flere andre særlover har imidlertid bestemmelser om delegasjon av myndighet til interkommunale samarbeidsorganer. Et eksempel er lov av 13. mars 1981 nr. 6 om vern mot forurensninger og om avfall (forurensningsloven) der § 83 andre ledd gir kommunestyret uttrykkelig adgang til å delegere myndighet til å treffe enkeltvedtak til interkommunale selskaper. Forurensningsloven kom før lov om interkommunale selskaper, slik at uttrykket ”interkommunalt selskap” antakelig må forstås noe videre enn begrepets betydning i lov om interkommunale selskaper.

Bygningslovutvalget er kommet til at det når det gjelder tilsyn er hensiktsmessig å presisere i lovteksten at dette er en oppgave som egner seg for interkommunalt samarbeid i ulike former.

I forhold til utforming av en slik bestemmelse vurderes alternativene da å være å:

1. presisere i plan- og bygningsloven at kommunene kan samarbeide om tilsyn . Bestemmelsen gir ikke adgang til å overføre forvaltningsmyndigheten, noe som betyr at den kommunen som tiltaket ligger i fremdeles vil ha ansvaret for tilsynet. Forslaget endrer ikke dagens rettstilstand, men har til formål å stimulere til samarbeid over kommunegrensene.

2. vise til kommuneloven § 27 om adgangen til å opprette et interkommunalt samarbeidsorgan . Etter denne ordningen delegerer kommunestyret myndighet til tilsynssamarbeidsorganet slik at det kan ta avgjørelser om virksomhetens drift og organisering. Paragraf 27 gir ikke kommunen adgang til å delegere utøvelse av offentlig myndighet som hører inn under bygningsmyndighetene.

3. etablere hjemmel i plan- og bygningsloven for kommunene til å la andre kommuner utføre tilsynstjenester for seg.

Bygningslovutvalget er kommet til at det mest hensiktsmessige er å kun presisere i loven at kommunene kan samarbeide om utøvelsen av tilsynsplikten. Når det gjelder kommuneloven § 27 gjelder den selvsagt på dette området på samme måte som på andre forvaltningsområder, og det er tilstrekkelig med en henvisning til dette i motivene.

Bygningslovutvalget er altså kommet til at det ikke er nødvendig å opprette andre spesielle ordninger på dette området ut over det som allerede ligger innenfor kommunenes handlefrihet og bestemmelsen i kommuneloven § 27. Det vurderes at dette vil være tilstrekkelig for formålet. For øvrig vises til den mulighet som er nevnt ovenfor etter forsøksloven.

17.1.7.6 Samarbeid med private

I NOU 2003: 24 er det også antydet at det kan være aktuelt å innhente kompetanse fra private som ledd i å styrke tilsynsfunksjonen.

Tilsyn kan generelt utføres av det offentlige eller av private på vegne av det offentlige. Tilsynsoppgavene etter plan- og bygningsloven er etablert for å ivareta både offentlige og private interesser i samfunnsmessig sett forsvarlige tiltak. Oppgavene befinner seg i grensefeltet mellom utøvelse av kontrollmyndighet og servicetjenester fra det offentlige. Selv om vedtakskompetansen, basert på det resultat som foreligger etter at et tilsyn er foretatt av private, forblir i det offentlige, kan imidlertid det å tilrettelegge grunnlaget for vedtak, og å drive tilsyn, i prinsippet drives av private, eventuelt parallelt med det offentliges tjenester.

Et spørsmål er om en privat aktør kan inneha en uavhengig rolle og ha tillit blant allmennheten, i det denne vil være økonomisk motivert. Bedriftsforbundet mener dette vil ivaretas. Fylkesmannen i Hedmark mener at allmennhetens tillit kan være noe større til en offentlig aktør. Fylkesmannen i Oppland uttaler at det kan være en fare for at fraværet av offentlig kontroll på byggeplassen medfører at tiltak blir mangelfullt utført.

En av høringsinstansene påpeker at faren ved at private utfører tilsynstjenester er at det medfører et ekstra byråkratisk ledd og at det kanskje må føres tilsyn med tilsynet. Ettersom kommunen beholder ansvaret for tilsynet, vil den store forskjellen kun være at selve tjenesten utføres av en privat part.

Bygningslovutvalget har, på samme måte som når det gjelder samarbeid mellom kommuner, kommet til at det ikke er ønskelig eller nødvendig å lovfeste spesielle ordninger for kommunenes bruk av private tjenester i byggesaker. Det er vurdert som ikke ønskelig å overføre myndighet fra det offentlige til det private på dette området. I hovedsak er begrunnelsen for det at tilsynet i praksis er en integrert del av behandlingen av enkeltsaker og at tilsynsarbeidet i en del tilfeller leder over i ulovlighetsoppfølging og andre typer vedtak. Ulovlighetsoppfølging anser utvalget for uaktuelt å overføre til private på grunn av oppgavens karakter.

Bygningslovutvalget er kommet til at det mest hensiktsmessige er å kun presisere i loven at kommunen kan samarbeide både med hverandre og med private om utøvelsen av tilsynsplikten. I forhold til private innebærer dette i praksis at kommunene også på dette området kan kjøpe bistand, men beholde myndighetsutøvelsen selv.

Reglene om offentlige anskaffelser gjelder selvsagt på vanlig måte.

17.1.7.7 Tilsynsrutiner

Tilsynsrutiner kan være et godt hjelpemiddel for å få til et effektivt tilsyn. Rutiner vil kunne klargjøre og fastlegge et system for hvordan kommunen skal føre tilsyn med byggesaker i kommunen for å i størst mulig grad sikre at gjeldende lover og forskrifter overholdes. Formålet med faste rutiner på tilsynsfunksjonen er å øke kvaliteten på tilsynet samt gi bedre flyt og struktur i tilsynsarbeidet. Rutiner vil dessuten legge til rette for at tilsynet utøves på en ensartet måte.

Kommunen vil på sin side til enhver tid ha tilgjengelig veiledning for de som skal utføre tilsyn. Samtidig sikrer utarbeidete rutiner at tilsynet gjennomføres på en ensartet måte, i alle fall i den enkelte kommune. Ved interkommunalt samarbeid, vil kommunene kunne samarbeide om felles rutiner. Ettersom mange aktører opererer i flere kommuner, vil de også være tjent med felles tilsynsrutiner over kommunegrensene.

Tilsyn i byggesaker er en svært uensartet oppgave som vist ovenfor. Bygningslovutvalget er derfor kommet til at det ikke er riktig å lovfeste hva slags rutiner kommunene skal ha, eller lovfeste noen plikt til å utarbeide tilsynsplaner. Kommunens plikt til å utføre tilsyn, og omfanget av tilsynet, framgår av forslaget § 25-1. Utvalget mener imidlertid at dette er et område som egner seg for nærmere regulering gjennom forskrift, og oppfordrer derfor til at det vurderes om det skal gis forskrifter her. Dette kan legge til rette for at tilsynet får det omfang og den kvalitet som er nødvendig.

Utvalget har imidlertid kommet til at det er riktig å presisere i lovteksten at alle tilsyn skal avsluttes med en tilsynsrapport, jf. forslaget § 25-2 tredje ledd. Rapportene vil gi kommunen oversikt over de feil og uregelmessigheter som forekommer, og dermed gi grunnlag for å forebygge disse avvikene og effektivisere tilsynet.

Denne rapporten skal rutinemessig oversendes et statlig organ, det mest nærliggende ut i fra dagens organisering er Statens bygningstekniske etat. Rapportene skal danne grunnlag for å påse at kommunene faktisk overholder sin tilsynsplikt i henhold til loven. Dersom det er Statens bygningstekniske etat som mottar rapportene, vil det også etter Bygningslovutvalgets syn være informasjon som kan anvendes i vurderingene av om firmaer skal gis godkjenning for ansvarsrett eller om det er grunnlag for tilbaketrekking av allerede gitt godkjenning. Utvalget mener at man på denne måten også gjennom utførte tilsyn vil styrke godkjenningsordningen.

18 Oppfølging av ulovlige byggearbeid mv.

18.1 Mandatet

Utvalget er bedt om å foreta en total gjennomgang av bygningslovgivningen med sikte på forenkling, herunder utrede og foreslå lovregler eller endringer i eksisterende bestemmelser der utvalget selv mener det er behov for reform. Bygningsmyndighetenes oppfølging av ulovlige byggearbeid er ikke særskilt nevnt i mandatet. Utvalget har likevel kommet til at også dette er et område som bør utredes med sikte på reform, jf. nedenfor under punkt 18.5.

18.2 Gjeldende rett

18.2.1 Generelt

Etter gjeldende rett har plan- og bygningsmyndighetene flere virkemidler mot overtredelse av de materielle og/eller formelle reglene i plan- og bygningsloven med forskrifter, og mot manglende etterlevelse av vedtak med hjemmel i disse reglene. Sanksjonsreglene tar sikte på å dekke alle forhold som faller inn under plan- og bygningsloven.

Overtredelser av plan- og bygningsloven kan følges opp gjennom reglene i plan- og bygnings­loven kapittel XIX om ulovlig byggearbeid mv. og kapittel XVIII om straffansvar. Det kan også reageres mot de ansvarlige foretak, jf. plan- og bygningsloven § 93 b, § 98 a og forskrift om godkjenning av foretak for ansvarsrett (GOF) § 20 og § 27, og i forhold til produkter til byggverk etter plan- og bygningsloven § 77. I noen tilfeller kan også bestemmelser utenfor plan- og bygningsloven være aktuelle, for eksempel straffeloven kapittel 18 om dokumentfalsk.

18.2.2 Plikt til å følge opp ulovlige forhold

De lokale plan- og bygningsmyndighetene – kommunene – har plikt til å forfølge ulovlige forhold etter plan- og bygningsloven, jf. plan- og bygningsloven § 10-1. Oppdages det ulovligheter, skal kommunen gripe inn og gi de pålegg som er nødvendige.

Også overordnede plan- og bygningsmyndigheter kan forfølge ulovlige forhold. Det er imidlertid forutsatt at reaksjoner mot ulovligheter fra overordnet myndighet bare skal skje i spesielle tilfelle, se for eksempel Kommunal- og regionaldepartementets Rundskriv H-3/01 Om reaksjoner mot ulovligheter etter plan- og bygningsloven side 5 punkt 1.4. Som eksempel nevnes i rundskrivet at den lokale plan- og bygningsmyndighet unnlater å følge opp et ulovlig forhold etter klageorganets omgjøring av en uhjemlet tillatelse.

18.2.3 Reaksjonssystemet i plan- og ­bygningsloven

18.2.3.1 Særbestemmelser. Påleggshjemler og f­olkerettslige krav

Plan- og bygningsloven inneholder en rekke særbestemmelser som gir myndighetene hjemmel til å pålegge den ansvarlige for en ulovlighet å rette opp forholdet. Slike spesielle påleggshjemler finner man blant annet i plan- og bygningsloven § 81 om driftsbygninger i landbruket, § 89 om vedlikehold og utbedring, § 91 om riving, § 92 a om endring eller fjerning av tiltak etter § 93 andre ledd, § 92 b om kontroll med bestående byggverk og arealer, § 96 om bortfall av tillatelse, § 100 om sikringstiltak og utstyr for byggearbeid, § 101 om tiltak på nabogrunn, § 104 om orden på og bruk av ubebygd areal og sikringstiltak ved byggverk mv., § 106 om bygningstekniske installasjoner og § 107 om skilt og reklame.

Oppfyllelse av pålegg eller forbud gitt i medhold av særbestemmelsene i plan- og bygningsloven, kan fremtvinges på tilsvarende måte som pålegg gitt i medhold av plan- og bygningsloven § 113, jf. nedenfor.

Paragraf 91 gir kommunen adgang til å kreve riving av byggverk under visse forutsetninger. Pålegg om riving vil, dersom det gjelder riving av eksisterende bolighus eller forretningslokaler hvor aktivitet pågår i det rivingen skal skje, aktualisere anvendelse av menneskerettsloven § 2 jf. EMK artikkel 8 nr. 1 (retten til respekt for ”hjem”). Dette vil igjen medføre at rivingspålegg må foretas og utformes i samsvar med de krav som stilles i EMK artikkel 8 nr. 2.

Pålegget må være ”nødvendig i et demokratisk samfunn”, som igjen innebærer et krav om at pålegget bare kan gjennomføres dersom det tilsvarer et tvingende samfunnsmessig behov. Avgjørelsen av hva som regnes for å være et tvingende samfunnsmessig behov vil bero på en forholdsmessighetsvurdering på lik linje med andre anvendelser av proporsjonalitetsprinsippet. Myndigheten vil ha en skjønnsmargin her, dvs. det er opp til myndighetene selv å avgjøre om de har iverksatt tiltak som holder seg innenfor de krav vilkåret om ”nødvendighet” stiller.

Normalt vil ikke rivingspålegg innebære krenkelser av EMK artikkel 8. Man kan likevel ikke utelukke muligheten for at ileggelse og utøvelse av rivingspålegg i ekstreme tilfeller kan skape problemer i forhold til artikkel 8. I den grad det vil være slik at en ikke har holdt seg innenfor de krav forholdsmessighetsprinsippet setter, vil pålegget være ulovlig fordi det mangler hjemmelsdekning på grunn av menneskerettsloven §§ 2 jf. 3.

18.2.3.2 Generelle regler om reaksjoner

I plan- og bygningsloven kapittel XIX Ulovlig byggearbeid mv. er det gitt generelle regler for å forfølge alle typer overtredelser av formelle og materielle bestemmelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven.

Disse reglene ble sist revidert ved lov av 5. mai 1995 nr. 20, jf. Ot.prp. nr. 39 (1993-94) side 165 flg. Bakgrunnen for revisjonen var et ønske om å forenkle lovteksten og saksgangen, samt å gi reglene et utvidet virkeområde for best mulig å dekke alle slags overtredelser av plan- og bygningslovgivningen, jf. proposisjonen side 171. Anvendelsesområdet for sanksjonsreglene, særlig § 113, ble utvidet. Adgang til å treffe vedtak om tvangsmulkt for å få gjennomført gitte pålegg ble innført som et alternativ til forelegg og påfølgende tvangsfullbyrding (tosporet system), jf. § 116 a. Samtidig ble det gitt regler om rimelighet og samordning av sanksjoner, og myndighetene ble gitt adgang til å la være å forfølge overtredelser av bagatellmessig betydning, jf. § 116 b.

Pålegg – plan- og bygningsloven § 113

Den generelle bestemmelsen om pålegg er plan- og bygningsloven § 113. Etter denne bestemmelsen kan plan- og bygningsmyndighetene kreve stansing av ulovlig arbeid og opphør av ulovlig bruk, samt kreve fjerning eller retting av ulovlige forhold. Pålegg rettes mot den ansvarlige for det ulovlige forhold.

Et pålegg etter plan- og bygningsloven § 113 gir som hovedregel ikke adgang i seg selv til tvangsfullbyrdelse. Hvis pålegget ikke etterkommes innen fastsatt frist må det fremtvinges en oppfyllelse – enten gjennom forelegg etter plan- og bygningsloven § 114 eller ved tvangsmulkt etter plan- og bygningsloven § 116 a. Pålegg gitt i forelegg (eventuelt rettskraftig dom) kan tvangsfullbyrdes etter plan- og bygningsloven § 115.

Særlig om pålegg om stans

Plan- og bygningsloven § 113 første ledd gir hjemmel for å gi pålegg om stansing av ulovlige arbeider og opphør av ulovlig bruk (stoppordre). Hvis forholdet vil kunne medføre fare eller uopprettelig skade, kan stoppordre gis uten forhåndsvarsel etter forvaltningsloven § 17. I tilfeller der det er helt nødvendig kan stoppordren gis muntlig. Det forutsettes da at stoppordren i ettertid blir bekreftet og begrunnet skriftlig.

Plan- og bygningsloven § 113 første ledd andre punktum gir hjemmel for direkte tvangsgjennomføring av pålegg om stans i ulovlige arbeider og opphør av ulovlig bruk, uten å måtte gå veien om namsretten. Kommunen kan selv gjennomføre slike pålegg, eventuelt ved hjelp av politiet, se rundskriv H-3/01 side 12.

Tvangsmulkt – plan- og bygningsloven § 116 a

Ethvert pålegg eller forbud i medhold av plan- og bygningslovens særbestemmelser eller plan- og bygningsloven § 113 som ikke blir etterkommet innen fastsatt frist, kan følges opp med vedtak om tvangsmulkt, jf. § 116 a.

Tvangsmulkt har som formål å motivere den ansvarlige til å innrette seg lovlig. Den ansvarlige for overtredelsen skal gis en frist for å innrette seg etter pålegget og bringe det ulovlige forholdet til opphør. Tvangsmulkten har virket etter sin hensikt når den ansvarlige innretter seg slik at mulkten ikke påløper.

Tvangsmulkten kan settes til et engangsbeløp for hver overtredelse og/eller til en løpende mulkt så lenge overtredelsen varer. Tvangsmulkt tilfaller kommunen, også i tilfeller hvor statlige myndigheter har ilagt tvangsmulkt. Vedtak om tvangsmulkt er tvangsgrunnlag for utlegg, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 e).

Forelegg – plan- og bygningsloven § 114

Etter plan- og bygningsloven § 114 kan manglende etterlevelse av pålegg eller forbud gitt med hjemmel i plan- og bygningsloven som ikke er etterkommet innen fastsatt frist, følges opp med forelegg om plikt til å etterkomme pålegg eller forbud.

Forelegget må inneholde samme realitet og rette seg mot samme adressat som det forutgående pålegg. Forelegget skal gi fullstendige opplysninger om adgangen til å reise søksmål og om virkningen av at fristen for å reise søksmål oversittes, jf. nedenfor. Forelegget skal om mulig forkynnes for vedkommende personlig.

Forelegg kan ikke påklages. Den som forelegget er rettet mot kan reise søksmål mot det offentlige for å få forelegget prøvet. Blir søksmål ikke reist innen 30 dager, har forelegget samme virkning som en rettskraftig dom og kan fullbyrdes etter reglene for dommer, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1. I motsetning til forelegg etter straffeprosessloven, er det her den som forelegget er rettet mot som har søksmålsbyrden.

18.2.3.3 Tvangsfullbyrdelse

Reglene om tvangsfullbyrdelse av pålegg og forelegg står i plan- og bygningsloven § 115 og i tvangsfullbyrdelsesloven.

Plan- og bygningsloven § 115 første ledd regulerer plan- og bygningsmyndighetenes rett til fysisk å gjennomføre pålegg i rettskraftig dom eller dermed likestilt forelegg, uten kjennelse etter tvangsfullbyrdelsesloven § 13-14.

Hovedregelen i forvaltningsretten om at et pålegg i seg selv ikke har tvangskraft, er fraveket i plan- og bygningsloven § 115 andre ledd. Bestemmelsen gir plan- og bygningsmyndigheten adgang til i visse tilfeller å gå direkte til namsretten for å få kjennelse for tvangsfullbyrdelse av pålegg uten først å utferdige forelegg etter plan- og bygningsloven § 114. Denne adgangen til umiddelbar tvangsfullbyrdelse gjelder ved farlige forhold, og i visse andre tilfeller der det ikke er funnet nødvendig å gå veien om forelegg, se lovens § 115 andre ledd siste punktum.

18.2.3.4 Rimelighet og samordning

Det fremgår av plan- og bygningsloven § 116 b første ledd at sanksjoner skal stå i rimelig forhold til ulovligheten, samt at flere ulike typer sanksjoner må samordnes slik at overtredelsen ikke rammes på en urimelig måte. Graden av eventuell uaktsomhet hos den ansvarlige, grovheten av overtredelsen samt mulige fordeler av overtredelsen skal særlig tas hensyn til ved utferdigelsen av sanksjoner.

Plan- og bygningsloven § 116 b andre ledd gir plan- og bygningsmyndighetene adgang til å la være å forfølge overtredelser av bagatellmessig betydning. En beslutning om dette er ikke å anse som et enkeltvedtak.

18.2.4 Forholdet til forvaltningsloven

Når ikke annet er bestemt, gjelder forvaltningsloven for behandling av saker etter plan- og bygningsloven. Dette fremgår av plan- og bygningsloven § 15 første ledd.

18.2.4.1 Pålegg og vedtak om tvangsmulkt

Saksbehandling

Både pålegg og vedtak om tvangsmulkt i medhold av plan- og bygningsloven §§ 113 og 116 a er enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2 første ledd b). Dette innebærer at forvaltningslovens saksbehandlingsregler om forhåndsvarsel, dokumentinnsyn, partsuttalelser, begrunnelse mv. kommer til anvendelse både for pålegg og vedtak om tvangsmulkt.

Klageadgang

Både pålegg og vedtak om tvangsmulkt kan påklages til overordnet myndighet, jf. plan- og bygningsloven § 15 og forvaltningsloven kapittel VI om klage og omgjøring.

18.2.4.2 Forelegg

Saksbehandling

Når det gjelder forelegg etter plan- og bygningsloven § 114, er det gitt særskilte saksbehandlingsregler i plan- og bygningsloven, jf. ovenfor.

Klageadgang

Forelegg kan ikke påklages, men må eventuelt angripes ved søksmål som beskrevet i plan- og bygningsloven § 114 siste ledd.

18.2.5 Reaksjoner mot ansvarlige foretak

En tilbaketrekking av retten til å stå som ansvarlig foretak er en reaksjon som skiller seg fra de øvrige reaksjoner etter plan- og bygningsloven, idet den er rettet mot et av de ansvarlige foretakene og ikke mot selve tiltaket. En tilbaketrekking av ansvarsrett for et konkret tiltak kan få betydning for foretakets kontraktsmessige forpliktelser, og kan således bli en inngripende reaksjon som kan ramme økonomisk.

Godkjenning av foretak er nærmere beskrevet i kapittel 16.

18.2.5.1 Tilbaketrekking av lokal godkjenning

Tilbaketrekking av lokal godkjenning for ansvarsrett er hjemlet i plan- og bygningsloven § 93 b nr. 3 tredje ledd for ansvarlig søker og prosjekterende, § 97 nr. 1 fjerde ledd for ansvarlig kontrollerende og § 98 nr. 2 for ansvarlig utførende. Kommunen kan trekke tilbake godkjenningen når den finner at det ansvarlige foretak ikke fyller de krav som må stilles til pålitelighet og dugelighet, eller dersom vedkommende – i denne eller tidligere sak – har vist seg ikke faglig kvalifisert til oppgaven.

I forskrift om godkjenning av foretak for ansvarsrett av 22. januar 1997 nr. 35 (GOF) er det i § 20 gitt mer detaljerte regler om tilbaketrekking av lokal godkjenning for ansvarsrett. Dersom ansvarsretten blir trukket tilbake, må den ansvarlige stanse det aktuelle arbeid.

18.2.5.2 Tilbaketrekking av sentral godkjenning

I plan- og bygningsloven § 98 a omhandles tilbaketrekking av sentral godkjenning. Sentral godkjenning skal trekkes tilbake ved alvorlige eller gjentatte overtredelser av bestemmelser eller tillatelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningslovgivningen, eller dersom foretaket ikke lenger oppfyller de nødvendige kvalifikasjonskrav for godkjenning. I GOF § 27 er det gitt mer detaljerte regler om tilbaketrekking av sentral godkjenning.

Det er Statens bygningstekniske etat som treffer vedtak om tilbaketrekking. Klage på en slik tilbaketrekking behandles av en klagenemnd, jf. GOF § 30.

18.2.6 Straff

Straffehjemlene finnes i plan- og bygningsloven kapittel XVIII, §§ 110, 111 og 112. Bestemmelsene setter trussel om straff for en rekke forskjellige handlinger og unnlatelser. Skyldformen er forsett eller uaktsomhet. Straffereaksjonen er i alle tre paragrafer bøter. Overtredelsen er forseelse, jf. straffeloven § 2 andre ledd. Det er ikke særskilt angitt hvem som kan holdes ansvarlig for de ulike straffbare handlinger, jf. uttrykksmåten ”den som” innledningsvis i den enkelte paragraf. Ansvaret kan ramme både eier, tiltakshaver, ansvarlige foretak og andre. Det avgjørende er hvem som har handleplikter etter plan- og bygningsloven med tilhørende forskrifter og vedtekter.

Det er påtalemyndigheten som avgjør etterforskningsskritt og om forholdet skal forfølges som straffesak. Plan- og bygningsmyndighetenes oppgave er å anmelde ulovlige forhold der det er grunnlag for det. Kommunal- og arbeidsdepartementet har i rundskriv H-3/01 Om reaksjoner mot ulovligheter etter plan- og bygningsloven på side 22 gitt følgende anvisning på når lovbrudd bør anmeldes:

”Straffebestemmelsene vil særlig være aktuelle å anvende mot foretak eller personer ved grove overtredelser, eller når den ansvarlige gjentatte ganger bryter plan- og bygningsloven. Mye kan tale for at straff i hvert fall bør anvendes overfor personer som forsettlig eller grovt uaktsomt til egen fordel trosser regelverket eller forvaltningens vedtak.”

18.2.7 Vanlige reaksjoner ved ulovligheter

Oppdages ulovligheter, benytter plan- og bygningsmyndighetene seg som oftest av pålegg om stansing og retting. Gjennomføres ikke gitte pålegg, fastsettes ofte tvangsmulkt for å få gjennomført pålegget. Forelegg benyttes også, men er ikke så mye brukt som tvangsmulkt. Kun ved mer alvorlige overtredelser er det aktuelt med politianmeldelse.

18.3 Utenlandsk rett

De nordiske landene

Utvalget har ikke foretatt egne undersøkelser om sanksjonssystemet i Norden, men baserer sin fremstilling på TemaNord 2004:526 Bygningslov for bedre bygg? Sammenligning av bygningslovgivningen i Norden (Sidsel Jerkø, Norges byggforskningsinstitutt).

Sanksjonsmulighetene er i prinsippet de samme i alle de nordiske landene. I Sverige nedlegges i tillegg bruksforbud, og dette regnes i praksis som det sterkeste virkemiddel mot bygging uten byggetillatelse.

18.4 Faktaundersøkelser

18.4.1 Bygningslovutvalgets faktaunde­r­søkelse

I Bygningslovutvalgets faktaundersøkelse som ble gjennomført blant landets kommuner i forbindelse med utarbeidelsen av delutredning I, jf. vedlegg 1 til NOU 2003: 24, ble det stilt spørsmål om omfanget og oppfølgingen av ulovlige tiltak.

Faktaundersøkelsen viste at det rapporteres i gjennomsnitt 10 ulovlige tiltak per kommune per år. Dette tilsvarer 3,2 % av alle byggesakene. Kommunenes anslag over totale antall ulovlige tiltak er i gjennomsnitt 74 saker per kommune. Dette representerer 23 % av antall byggesaker. 76 % av ulovlige tiltak som rapporteres, følges opp. ”Følger opp henvendelser fra andre” er det flest kommuner benytter for å avdekke ulovlige tiltak. Dersom pålegg ikke følges opp, er advarsel/tilbaketrekking av ansvarsrett det virkemiddelet som benyttes av flest kommuner (53 %). Tvangsmulkt er langt mer vanlig blant de store enn blant de små kommunene. 56 % av kommunene mener at regelverket knyttet til ulovlige tiltak er forståelig og enkelt å praktisere.

18.4.2 Evalueringen av byggesaksreformen

Resultatene fra evalueringsprosjektene, jf. punkt 4.1, sier lite om ulovlighetsoppfølging og bruk av sanksjoner, men et prosjekt viser til at kommunene sjelden bruker sine sanksjonsmuligheter. Oppdager kommunene feil/ulovligheter i byggeprosessen, går de i hovedsak i dialog med ansvarshavende. Pålegg om retting eller en kort henvendelse om utbedringer eller forbedringer er i de aller fleste saker tilstrekkelig (Edvardsen, Guttu og Kann 2004).

I flere kommuner er opprydding i ulovligheter politisk prioritert. Reaksjonsformene fra kommunene varierer. Noen gir tillatelse i ettertid. Flere kommuner griper inn med sanksjoner og krav om riving ved ulovlig bygging. På dette området savnet kommunene juridisk kompetanse, da oppfølgingen av slike saker er meget ressurskrevende og ”stjeler” mye av vanlig saksbehandlingskapasitet (Nørve 2004).

18.5 Reformbehov

Utvalget har funnet grunn til å gjennomgå plan- og bygningslovens kapittel XVIII Straffansvar og kapittel XIX Ulovlig byggearbeider mv. Ved denne vurderingen har utvalget blant annet lagt vekt på at faktaundersøkelsen avdekker en viss grad av manglende oppfølging av ulovligheter. Årsaken kan blant annet være at oppfølgingen ofte vil bli langvarig og tidkrevende og gå på bekostning av andre oppgaver, jf. også funnene i evalueringen av byggesaksreformen. Regelverket er ikke nødvendigvis komplisert å forstå, men prosessen kan bli tidkrevende fordi parter benytter seg av klagemuligheter på samtlige vedtak under ulovlighetsoppfølgningsprosessen.

I tillegg til dette må det antas at kommunens kompetanse har betydning for evnen og viljen til å drive en aktiv ulovlighetsoppfølgning, jf. også her funnene i evalueringen av byggesaksreformen som er gjengitt ovenfor. Ulovlighetsoppfølging krever en annen type kompetanse enn ordinær byggesaksbehandling, og det er mange kommuner som ikke har denne kompetansen i dag. Som nevnt nedenfor under punkt 18.6 vil også økonomiske forhold ha betydning. Oppfølgingen er en svært ressurskrevende prosess som ikke i sin helhet kan finansieres gjennom gebyrer. Det er da fare for at ulovlighetsoppfølging vil måtte prioriteres bak inntektsgivende søknadsbehandling undergitt tidsfrister som det får økonomiske konsekvenser å bryte.

I NOU 2003: 15 Fra bot til bedring gis viktige innspill om et mer nyansert og effektivt sanksjonssystem, som Bygningslovutvalget betrakter som fremtidsrettet og av betydning også for denne utredning. De ulike sanksjoner plan- og bygningslovgivningen hjemler, bør dessuten vurderes i forhold til forbudet mot dobbeltstraff i Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK).

18.6 NOU 2003: 24 Mer effektiv ­bygningslovgivning

Utvalget har gitt uttrykk for en del prinsipielle vurderinger knyttet til ulovlighetsoppfølging i NOU 2003: 24 punkt 8.4 (s. 116 flg.). Innledningsvis tas følgende utgangspunkt for diskusjonen om oppfølging av ulovligheter:

”Dagens system overlater et stort ansvar til de private aktører i byggesaken. Denne rollefordelingen kan bare fungere hvis alle er klar over hva de har ansvar for i prosessen, og hva dette ansvaret innebærer. I tillegg må aktørene faktisk innrette seg etter regelverket. Dette har stor betydning for kvaliteten på det som bygges.

Det er på alle områder i samfunnet, også i byggesaker, slik at man for å sikre etterlevelse av regler må sørge for at det har negative konsekvenser å ikke overholde reglene. Plan- og bygningsloven har flere virkemidler som kan benyttes.”

Deretter redegjøres for gjeldende rett, samt praktiseringen av regelverket basert på Bygningslovutvalgets faktaundersøkelse. Med utgangspunkt i faktaundersøkelsen trekker utvalget den konklusjon at reglene ikke etterleves i tilstrekkelig grad samt at myndighetenes manglende oppfølgning kan lede til en ytterligere negativ utvikling. Tallmaterialet som konklusjonen baserer seg på, er inntatt i utredningen på side 117 samt fremkommer av faktaundersøkelsen (vedlegg 1 til NOU 2003: 24).

Utvalget stiller deretter følgende spørsmål: Hvorfor følges så få saker opp med sanksjoner? Med faktaundersøkelsen som utgangspunkt, uttales følgende (NOU 2003: 24 side 117 andre spalte):

”De store kommunene mener at regelverket er forståelig og enkelt å praktisere. Dette kan indikere at kompetanse er en viktig faktor. Når man likevel velger å ikke følge opp, er det nærliggende å konkludere med at det er ressurssituasjonen som er avgjørende. Dette er virksomhet som ikke genererer inntekter på lik linje med søknadsbehandling. I tillegg er det mer effektiv saksbehandling og kortere saksbehandlingstid som etterspørres. Innføringen av tidsfrister understreker og direkte påvirker denne prioriteringen.

Dersom man forutsetter at det å følge opp brudd på lovgivningen er nødvendig for å sikre gode resultater, er det også viktig at det lages regelverk og gis føringer fra sentrale myndigheter som sikrer en riktig prioritering.

En vesentlig faktor må uansett antas å være den utgift kommunen påføres ved denne type saksbehandling.”

Deretter drøftes muligheter for finansiering av ulovlighetsoppfølging innenfor dagens regelverk. Bøter ilagt i medhold av plan- og bygningsloven §§ 110-112 tilfaller statskassen i medhold av straffeloven § 27, og kan derfor ikke finansiere kommunens arbeid. Tvangsmulkt fastsatt i medhold av plan- og bygningsloven § 116 a benyttes for å fremtvinge overholdelse av bygningsmyndighetenes vedtak, og finansierer ikke arbeidet med ulovlighetsoppfølging. Ved tvangsfullbyrding der bygningsmyndighetene lar de nødvendige arbeider utføre for den ansvarliges regning i medhold av plan- og bygningsloven § 115 første ledd, kan kommunen bare få dekket sine direkte utgifter til gjennomføringen av selve pålegget (dersom de betales eller lar seg inndrive). Den forutgående saksbehandling kan ikke kreves dekket i medhold av bestemmelsen. Gebyrbestemmelsen i plan- og bygningsloven § 109 antas å gi hjemmel for å ilegge et behandlingsgebyr for merarbeidet som ulovlighetsoppfølgningen medfører, ved behandling av søknader som kommer inn for etterfølgende godkjenning. Gebyret skal være et vederlagskrav for arbeid som ville vært unngått dersom søknads- eller meldekrav hjemlet i plan- og bygningsloven hadde vært fulgt. Ulovlighetsoppfølging er imidlertid en svært ressurskrevende prosess, der selve behandlingen av enkeltsaker bare utgjør en del av arbeidet. Nødvendig forarbeid og etterarbeid samt forberedende klagebehandling kan ikke finansieres gjennom gebyrer. Kommunene vil i svært mange tilfelle ende opp med at ulovlighetsoppfølging blir en netto utgift.

Utvalget oppsummerer og angir sitt veivalg slik (NOU 2003: 24 side 119):

”Det må etter utvalgets mening være et utgangspunkt at den som skaper ekstra kostnader, skal betale dem.

Bygningslovutvalget vil se nærmere på lovendringer som er nødvendige for å unngå den situasjonen man i dag har ved at det er de som innretter seg etter regelverket som finansierer kommunens oppfølging av de som velger å ikke forholde seg til søknadsplikt og vedtak. Utvalget mener det kan være riktig på dette området å motivere til, eventuelt fremtvinge, riktig ressursbruk gjennom lovgivningen. Hva man skal endre må ses i sammenheng med tilsyn og godkjenning av ansvarlige, da det ofte i tillegg til oppfølging av ulovligheten som gjerne skjer overfor tiltakshaver, også kan være aktuelt å vurdere konsekvensene i forhold til ansvarsretten.

Det er mange årsaker til at feil oppstår, og det er ikke i alle tilfeller like klanderverdige forhold som ligger til grunn. Men det er uansett viktig å slå fast at dersom det er et pengemotiv som ligger bak, så bør dette møtes med økonomisk baserte virkemidler.

Bygningslovutvalgets faktaundersøkelse, og det utvalget ellers har fått av tilbakemeldinger, viser at det å følge opp ulovligheter krever en viss spesialkompetanse og rutine. Det bør ses på mulighetene for å etablere støttefunksjoner på dette området til de kommuner som ikke selv har riktig eller tilstrekkelig kompetanse i egen organisasjon. Et samarbeid innenfor regioner kan her være et alternativ. Man bør også kunne se på om det er mulig å innhente ressurser/kompetanse eller å overlate oppgaver til det private på dette området. Dette må selvsagt avveies i forhold til de viktige rettssikkerhetsspørsmålene som gjør seg gjeldende ved denne formen for myndighetsutøvelse.

Man må uansett sette kommunene bedre i stand til å drive aktiv ulovlighetsoppfølging. Dette må ses som et ledd i å oppnå en større effektivitet i systemet. Etter Bygningslovutvalgets syn bør det blant annet vurderes å utvide muligheten for å stanse byggearbeider som ikke er lovmessige.”

18.7 Høringsuttalelser i hovedtrekk

I alt 38 av høringsinstansene har kommentert punkt 8.4 Ulovlighetsoppfølging i NOU 2003: 24, deriblant 15 kommuner og syv fylkesmenn.

Samtlige er positive til utvalgets hovedprinsipp om at det er viktig å sette kommunene bedre i stand til å drive en aktiv ulovlighetsoppfølging, og at den som skaper ekstra kostnader også skal betale. Det påpekes av flere at det i større grad må ”lønne seg” å opptre lovlydig i byggesaker. Mange slutter seg også til forslaget om å etablere støttefunksjoner for kommuner som ikke har tilstrekkelig kompetanse i egen organisasjon til å følge opp ulovligheter.

Både Fredrikstad kommune og flere andre kommuner, fylkesmenn og andre høringsinstanser mener utvalgets forslag om samarbeid over kommunegrensene kan være positivt med tanke på en bedre utnyttelse av ressursene og heving av kompetansen. En del ser det imidlertid ikke som en fordel å overlate slike oppgaver til private aktører. Tvert i mot sier blant annet Fredrikstad kommune at det vil kunne skape nye problemer mht. rettsikkerhet, nøytralitet med mer.

Flere av kommunene påpeker at det er viktig at det utarbeides et regelverk og gis føringer fra sentrale myndigheter som sikrer en riktig prioritering for å sette kommunen bedre i stand til å drive aktiv ulovlighetsoppfølging.

Fredrikstad kommune påpeker at muligheten for å få dekket kommunens kostnader ved ulovlighetsoppfølging, utover dagens system med gebyrer og tvangsmulkt, bør utredes.

Kommunens Sentralforbund (KS) , Norsk kommunalteknisk forening og Haugesund kommune uttaler at dagens regler gir anledning til å gebyrlegge ulovligheter og viser til at selvkostprinsippet i gebyrberegningen baserer seg på at den som skaper ekstra kostnader, skal betale for det.

Finnøy kommune foreslår at fylkesmannen eventuelt fylkeskommunen gis myndighet og ressurser til å følge opp og effektuere vedtak om ulovlige bygg. Da kan man bygge opp regionale strategier for dette og få sterke kompetansemiljøer som ville kunne håndtere ulovlighetsoppfølging på en profesjonell måte.

Oslo kommune mener det bør vurderes å lov- eller forskriftsfeste en plikt for kommunene til å føre foretak som har vært involvert i ulovlig arbeide inn i et register, slik at ulovligheter kan få konsekvenser for senere tildeling av ansvarsrett. Kommunen nevner som eksempel at et foretak som har vært involvert i ulovligheter ikke skal kunne få egenkontroll i senere byggesaker i en periode. Oslo kommune mener at det bør opprettes et landsomfattende register lagt til det sentrale godkjenningsregisteret for godkjenning av ansvarsrett, slik at sammenhengen mellom ansvarsrett og ulovlige handlinger kan vurderes.

Larvik kommune uttaler at kommunen i større grad bør kunne ilegge bøter for ulovlige forhold. Både Larvik kommune og Oslo kommune mener det ville være en mer hensiktsmessig ordning om bøter tilfaller kommunen fordi kommunen da ville få en sterkere økonomisk interesse i å følge opp ulovligheter. Oslo kommune anbefaler at utvalget vurderer en slik ordning.

Bergen kommune peker på at de mange muligheter for å påklage avgjørelser og vedtak fattet også i en ulovlighetssak, gjør at disse sakene kan være svært tids- og ressurskrevende. Kommunen opplever dette som uheldig, og uttaler at en reduksjon/begrensning i klagemulighetene i disse sakene vil kunne avhjelpe situasjonen og også bidra preventivt. Det påpekes at dette kan ha negative følger knyttet til rettssikkerhet, men forslaget bør likevel vurderes i utvalgets videre arbeid.

Fylkesmannen i Hedmark påpeker at dersom regelverket kan gjøres enklere og tydeligere, både når det gjelder språkbruk og saksbehandlingen, vil det trolig ha stor betydning for de mindre kommunene. Fylkesmannen fremhever videre at der sanksjoner benyttes, er det viktig at disse tilpasses ulovligheten og det foreslås at § 116 b om forholdsmessighet gis en mer fremtredende plassering i lovverket.

Fylkesmannen i Rogaland foreslår at det bør vurderes å gjøre gebyrbestemmelsen i § 109 klarere, slik at den i større grad fanger opp kommunens utgifter med å følge opp ulovligheter. Fylkesmannen er av den oppfatning at det bør vurderes om det skal få konsekvenser dersom kommunen over lengre tid ikke oppfyller sin tilsynsplikt etter § 10-1, selv om den har hatt positiv kjennskap til ulovligheter den senere ønsker å følge opp. Det foreslås at dette gjøres til et vurderingsmoment som inngår i § 116 b om rimelighet og samordning.

Riksantikvaren og Direktoratet for naturforvaltning viser i sine høringsuttalelser til rapporten ”Prosjekt miljøkriminalitet” der Politidirektoratet tar til orde for at strafferammen i plan- og bygningsloven bør økes til bøter og fengselsstraff inntil 2 år ved særlig skjerpende omstendigheter, og mener at dette vil ha en preventiv effekt og gi loven større tyngde som miljø- og vernelov.

Norges handikapforbund påpeker at det i større grad bør legges til rette for at kommunene raskt kan kreve gebyrer for saksbehandling i forbindelse med ulovligheter. Det sies videre at hvis det legges til rette for at kommunene kan stanse byggearbeid inntil gebyr er betalt og mangler rettet opp, vil dette ha en sterk preventiv virkning i byggebransjen.

Norvar støtter ideen om at ulovlighetsoppfølging er en tjeneste kommunen kan kjøpe fra et egnet eksternt organ og påpeker at tjenesten bør finansieres ved gebyr fra de aktørene som har begått ulovligheter.

Friluftslivets fellesorganisasjon fremhever at det er svært viktig at det i bygningsloven finnes klare hjemler for rask og effektiv fjerning av ulovlig oppsatte bygg og anlegg.

NHO uttaler at det ikke bør legges opp til et system der gebyrene for ulovlighetsoppfølging skal dekke utgiftene også ved grunnleggende tilsyn og kontroll. Det påpekes at dette er en fellesskapsoppgave som bør dekkes over de ordinære budsjetter. Der tilsynet/kontrollen avdekker feil, mener NHO at aktørene må kunne pålegges å betale gebyrer eller lignende som dekker merarbeidet og oppfølgningen av tilsynet/kontrollen. Det påpekes at prinsippene for beregning av slike gebyrer bør utredes nøye, og fremgå av loven.

18.8 Vurderinger og forslag

18.8.1 Effektivisering og forenkling av regelverket

18.8.1.1 Generelt om kommunenes ulovlighetsoppfølging – spørsmål om privatisering

Det er viktig av hensyn til respekten for plan- og bygningsloven at ulovligheter følges opp. Et grunnleggende spørsmål er hvem som skal ha ansvar for denne oppgaven.

Basert blant annet på innspillene i høringen, har utvalget kommet til at ulovlighetsoppfølging ikke bør privatiseres. Selv om det finnes eksempler på at private (Børsen, Norges Råfisklag, Mesterbrevnemnda) forestår ulovlighetsoppfølging, er dette en typisk myndighetsoppgave. Det er viktig at det organ som skal forfølge ulovligheter, eventuelt med sanksjoner, fremstår med høy tillit og integritet og at arbeidet utføres uavhengig, objektivt, uten egeninteresse og at de forfølger forvaltningens mål. Disse kravene kan rokkes ved dersom et privat rettssubjekt, med krav til overskudd og avkastning, skal sanksjonere andre private rettssubjekter. Ulovlighetsoppfølging er dessuten ofte en naturlig oppfølging av tilsyn, der tilsynet avdekker ulovligheter. Og tilsynet er en naturlig følge av byggesaksbehandlingen. Gjennom saksbehandlingen sitter kommunen med en betydelig kompetanse og god oversikt over byggeaktiviteten i kommunen. Dette er viktig når tilsyn, reaksjoner og sanksjoner skal vurderes. Det er ikke aktuelt å i sin helhet privatisere byggesaksbehandling fra søknad via tilsyn til eventuell ulovlighetsoppfølging. Oppgaven med å forfølge ulovligheter bør etter utvalgets syn bero hos plan- og bygningsmyndighetene, primært hos kommunene, jf. nedenfor.

Også Sanksjonsutvalget uttaler (NOU 2003: 15 side 239 flg.) at kompetanse til å ilegge sanksjoner av prinsipielle grunner som hovedregel bør legges til offentlige organer, blant annet fordi sanksjoner kan påføre den som rammes store tap. Det vil imidlertid ikke være noe i veien for å overlate til private, for eksempel advokater, å bistå under forberedelsen av kommunens ulovlighetsoppføring. Innen rammen av kravet til kostnadseffektivitet vil også deler av kostnadene ved dette kunne inkluderes i gebyrgrunnlaget, jf. punkt 27.4.6.2. Tas kostnadene inn i gebyrgrunnlaget, nås imidlertid ikke målet om at det er den som skaper ekstra kostnader som skal betale for det. Dette gjelder selv om det er en adgang til å fastsette høyere gebyr i gebyrregulativet ved søknader som kommer inn for etterfølgende kontroll.

Utvalget vil i det følgende foreslå en del andre grep for å lette plan- og bygningsmyndighetenes saksbehandling og finansiering av ulovlighetsoppfølgingen. Som et bidrag til det generelle mål om forenkling og effektivisering av regelverket, har Bygningslovutvalget utarbeidet forslag til et nytt kapittel om ulovlighetsoppfølging, se lovforslaget kapittel 37. Dette erstatter så vel forvaltningstiltakene som nå omfattes av plan- og bygningsloven kapittel XIX samt straffebestemmelsene i kapittel XVIII. Forslaget inneholder også et nytt overtredelsesgebyr, som etter forslaget ilegges av og tilfaller kommunen.

18.8.1.2 Plan- og bygningslovens reaksjoner mot ulovligheter

Tydeliggjøring av plikten til å forfølge ulovligheter

Bygningslovutvalget vil foreslå at hovedtrekkene i gjeldende lovs kapittel XIX Ulovlig byggearbeid mv. beholdes, men at det gjøres en del endringer for å effektivisere prosessen med å følge opp ulovligheter. Innledningsvis presiseres at plan- og bygningsmyndighetene skal forfølge overtredelser av plan- og bygningsloven, jf. lovforslaget § 37-1 første ledd. Dette følger allerede av gjeldende lov § 10-1 første ledd, jf. også lovforslaget § 2-6, som er så vidt generelt formulert at denne plikten ikke fremgår eksplisitt. Utvalget ønsker å synliggjøre at plan- og bygningsmyndighetene skal forfølge ulovligheter.

Bygningslovutvalget har tidligere vært inne på at det bør gis føringer fra sentrale myndigheter som sikrer at kommunene prioriterer ulovlighetsoppfølging (NOU 2003: 24 kapittel 8.4). Det bør dessuten være en oppfølging fra sentrale myndigheters side i forhold til kommuner som til tross for føringer ikke prioriterer ulovlighetsoppfølging.

For det tilfellet at en kommune ikke selv følger opp ulovligheter på tilstrekkelig vis, er det etter gjeldende rett åpnet for at sentrale eller regionale myndigheter kan gå inn og overta kommunens oppgave, jf. Ot.prp. nr. 39 (1993-94) side 171. Myndigheten til å følge opp ulovligheter er i §§ 113 flg. lagt til ”plan- og bygningsmyndighetene”, og dette omfatter så vel Miljøverndepartementet, Kommunal- og regionaldepartementet, fylkesmannsembetene som kommunene. Hjemmelen er generell og omfatter etter ordlyden så vel manglende vilje som evne til å følge opp ulovligheter, men retter seg etter forarbeidene primært mot kommunenes eventuelle manglende vilje. Det skjer antakelig i liten grad i praksis at sentrale eller regionale myndigheter tar over ulovlighetsoppfølgingen. Slik bør det etter utvalgets syn fortsatt være.

Dersom manglende ulovlighetsoppfølging skyldes at kommunen ikke har riktig eller tilstrekkelig kompetanse, bør sentrale myndigheter iverksette tiltak for å sette kommunen i bedre stand til å drive en aktiv ulovlighetsoppfølging. Bygningslovutvalget har tidligere vært inne på at det må ses på mulighetene for å etablere støttefunksjoner i disse tilfellene (NOU 2003: 24 punkt 8.4). Det antas at for eksempel sjekklister for ulovlighetsoppfølging med tilhørende standardiserte maler for ethvert vedtak/dokument i prosessen, vil kunne bidra til å effektivisere og forenkle ulovlighetsoppfølgingen for kommunene. Mange kommuner har allerede kvalitetssikringshåndbøker med rutiner og standardiserte dokumenter for ulovlighetsoppfølging. Utvalget vil anbefale at departementet i samarbeid med Statens bygningstekniske etat utarbeider et slikt materiale. Ulovlighetsoppfølging kan også – i alle fall på forberedelsesstadiet – være egnet for interkommunalt samarbeid, uten at dette behøver presiseres i loven. Vedtakskompetansen beror imidlertid i kommunen.

Effektivisering av klagesaksbehandlingen

En hovedårsak til at regelverket rundt ulovlighetsoppfølging kan virke komplisert og tidkrevende å anvende, er at det er nødvendig å fatte flere vedtak som (antakelig) hver for seg gir klageadgang. For å effektivisere ulovlighetsoppfølgingen og frigjøre ressurser til andre oppgaver bør det være en klar målsetting å redusere antall klagesaksbehandlinger per ulovlighetssak, noe også enkelte høringsinstanser har vært inne på.

Ulovlighetsoppfølging foreslås igangsatt ved at det sendes ut et forhåndsvarsel til den ansvarlige, som tilfredsstiller kravet til forhåndsvarsel for samtlige enkeltvedtak i ulovlighetsprosessen, jf. lovforslaget § 37-2. Et slikt forhåndsvarsel vil dessuten fungere som et informasjonsskriv til den ansvarlige, slik at vedkommende på et tidlig stadium får vite hva han har å forholde seg til.

Dersom forhåndsvarselet resulterer i at man får inn en søknad om å få godkjent det ulovlige tiltak i ettertid, og det viser seg at omsøkte tiltak ikke kan godkjennes, bør man samtidig med avslaget både gi pålegg om retting og fastsette tvangsmulkt. Selv om alle tre vedtak skulle bli påklaget, vil man på denne måten kunne samle klagene til kun én klagesaksbehandling. Dette vil være svært tids- og ressursbesparende, samtidig som det vil gjøre prosessen mer oversiktlig. Ilegges overtredelsesgebyr i tillegg, kan også eventuell klage over dette behandles samtidig.

Resulterer ikke forhåndsvarselet i at man får inn noen søknad om å få godkjent det ulovlige tiltak i ettertid, kan det fastsettes tvangsmulkt samtidig som det gis pålegg om retting og eventuelt ilegges overtredelsesgebyr. Også her kan eventuelle klager over samtlige vedtak samles til en klagesaksbehandling.

Sannsynligvis vil en felles klagesaksprosess som skissert ovenfor være mulig å få til også innenfor dagens lovverk. Ved mindre endringer i lovverket kan man imidlertid legge forholdene bedre til rette for en slik prosess.

Det kan også reises spørsmål om det faktisk er adgang til å klage over samtlige vedtak som inngår i kommunens ulovlighetsoppfølging, eller om alle andre klager enn den første klagen skal avvises i medhold av plan- og bygningsloven § 15 tredje ledd. Bestemmelsen lyder:

”Det kan likevel ikke klages på forhold som har vært avgjort tidligere gjennom klage eller innsigelse på reguleringsplan eller bebyggelsesplan.”

Slik bestemmelsen nå lyder, må det være fattet et første vedtak som har vært påklaget. Hovedregelen er at det er anledning til å klage én gang til overordnet organ over vedtakets innhold, jf. formuleringen ”forhold som har vært avgjort tidligere”.

Utvalget har imidlertid valgt en annen løsning for ulovlighetsoppfølging, ved å anbefale en samlet klagebehandling. Forholdene ligger godt til rette for dette, ved at ulovlighetsoppfølgingen er en sammenhengende prosess som finner sted over et begrenset tidsrom. Slik unngås også vanskelige vurderinger av hva som er samme forhold, og hva som ikke er det. Særlig ved ulovlighetsoppfølging antas dette å representere vanskelige vurderinger, idet § 15 tredje ledd primært er utformet for andre type saker. Tilsvarende vurderinger gjelder for Bygningslovutvalgets forslag til ny begrensning i klageadgangen, som fremgår av lovforslaget § 1-15.

Mulighet for å tinglyse pålegg

Adgangen til å pålegge retting og stans foreslås beholdt, jf. lovforslaget § 37-3 første ledd. Med tanke på effektivisering vil utvalget foreslå en mulighet for å tinglyse pålegg om retting som en heftelse på den aktuelle eiendom, se forslag til ny § 37-3 siste ledd. Slik vil man få knyttet ulovligheten til den aktuelle eiendom på et forholdsvis tidlig stadium av ulovlighetsoppfølgingsprosessen og dermed unngå dobbeltbehandling som følge av at eiendommen skifter eier. Muligheten for å tinglyse pålegg vil antakelig også i seg selv kunne motivere til etterlevelse av regelverket og bringe samsvar mellom det utførte og det tillatte, med tanke på senere omsetning av eiendommen.

Man bør imidlertid reservere adgangen til å tinglyse pålegget til det er endelig, det vil si etter at klagefristen har løpt ut uten at det har kommet klage eller vedtaket er stadfestet hos fylkesmannen.

Pålegg om stans

Regelverket foreslås endret slik at plan- og bygningsmyndighetene får en utvidet adgang til å gi stoppordre (pålegg om øyeblikkelig stans). Selv om man av rettsikkerhetsmessige hensyn bør være forholdsvis restriktiv med å fravike lovens hovedregel om forhåndsvarsel og pålegg med frist for å rette det ulovlige forhold, har plan- og bygningsmyndighetene et klart behov for å kunne stoppe ulovlige tiltak så snart forholdet oppdages. Dette gjelder åpenbart i tilfeller hvor det ulovlige forhold medfører fare eller uopprettelig skade, men også i tilfeller hvor det bygges uten tillatelse eller i åpenbar strid med tillatelse eller hvor ansvarlig utførende ikke har nødvendig kompetanse.

Det vises til lovforslaget § 37-3 tredje ledd vedrørende pålegg om stans med øyeblikkelig virkning samt merknadene til denne bestemmelsen. Kriteriet som foreslås for slik stoppordre er om dette etter plan- og bygningsmyndighetenes vurdering er nødvendig.

Behov for et tosporet reaksjonssystem?

Med tanke på forenkling og effektivisering av regelverket kan det være grunn til å stille spørsmål ved nødvendigheten av å ha et tosporet sanksjonssystem, hvor pålegg om retting kan følges opp med tvangsmulkt (lovforslaget § 37-4) og/eller forelegg (lovforslaget § 37-5).

Selv om tvangsmulkt i de fleste tilfeller vil være det mest effektive sanksjonsmiddelet, kan det være tilfeller hvor tvangsmulkt sannsynligvis ikke vil virke etter sin hensikt og fremtvinge oppfyllelse. På bakgrunn av dette bør man opprettholde dagens tosporede system. I praksis bør det imidlertid legges opp til at oppfyllelse av pålegg som hovedregel skal framtvinges ved tvangsmulkt, slik at utferdigelse av forelegg forbeholdes de tilfeller der tvangsmulkt antas uhensiktsmessig eller uten effekt. For å tydeliggjøre systemet foreslås at bestemmelsen om tvangsmulkt plasseres foran bestemmelsen om forelegg. Det er med dette ikke meningen å gjøre endringer i ordningen med at pålegg både kan følges opp med tvangsmulkt og forelegg, se for eksempel Ot.prp. nr. 39 (1993-94) side 180 om dette.

Plan- og bygningsloven § 116

Plan- og bygningsloven § 116 regulerer rett til erstatning fra det offentlige i visse tilfelle der det blir gitt pålegg om fjerning og retting. Etter utvalgets syn følger det allerede av de ulovfestede regler om offentligrettslig ansvar at det forholder seg som i § 116. Utvalget antar da at bestemmelsen ikke har noen selvstendig betydning, og at den i et forenklingsperspektiv kan oppheves.

Plan- og bygningsloven § 116 b første ledd

Bestemmelsen om rimelighet og samordning i plan- og bygningsloven § 116 b kom inn ved endringslov 5. mai 1995 nr. 20. Den regulerer fastsettingen av den enkelte type sanksjon, for eksempel straff og tvangsmulkt, og forutsetter at det også skal foretas en totalvurdering av de samlede sanksjoner som anvendes i det konkrete tilfelle. Bestemmelsen retter seg mot avgjørelser av plan- og bygningsmyndighetene, samt påtalemyndigheten og domstolene for så vidt gjelder straffesanksjonene.

I Ot. prp. nr. 39 (1993-94) side 209-210 fremgår det at departementet ønsket å oppstille en regel som sikrer at sanksjonene: ”l) står i rimelig forhold til ulovligheten og at de 2) ikke overlapper hverandre slik at samme ulovlighet blir rammet flere ganger på en urimelig måte.” Departementet synes - ut fra ordlyden i forarbeidene - å ha presumert at en slik plikt til individuell og samlet rimelighetsvurdering ikke allerede fulgte av gjeldende rett for de organer bestemmelsen angår. Som vurderingskriterier har forarbeidene blant annet angitt

”graden av eventuell uaktsomhet fra overtrederens side, samt grovheten og mulige fordeler av overtredelsen. I tillegg vil det ved en slik vurdering også kunne legges vekt på bl.a. hvor viktig det er at pålegget overholdes, om vedkommende tidligere har unnlatt å etterkomme gitte pålegg, samt hensynet til å skape respekt for lovverket”.

En slik forståelse av regelen er også lagt til grunn i rettspraksis, for eksempel i Rt. 2002 side 209.

Etter Bygningslovutvalgets vurdering må det foretas en vurdering av bestemmelsens konkrete betydning sett i forhold til gjeldende rett i dag. Dette må også ses i sammenheng med hensynet til at sanksjonssystemet samlet sett skal ha som resultat at det blir en større grad av regeletterlevelse. Urimelighetshensyn av økonomisk art svekkes noe ved den ansvarliges bevisste ignorering av plan- og bygningsloven. Hensynet til den alminnelige lovlydighet på dette rettsfeltet og til dem som innretter seg lojalt, tilsier at de samlede sanksjoner bør være følbare og virke motiverende på mulige overtredere til å avstå.

Det kan være vanskelig å angi konkrete kvalifikasjonskriterier for når et forvaltningsvedtak bør oppfattes som uforholdsmessig tyngende på de forskjellige forvaltningsrettslige områder, og å angi intervensjonsterskelens nedre nivå, jf. for eksempel Jan Fridtjof Bernt , Utenforliggende hensyn som ugyldighetsgrunn - Et bidrag til læren om forvaltningens diskresjonære kompetanse, TfR 1978 side 262. Både i juridisk teori og i rettspraksis brukes det ulike begreper og ord for forskjellige rimelighets-, (u)forholdsmessighets- og helhetshensyn og for ulike grader av urimelighet, jf. for eksempel ”åpenbart urimelig” ( Skeie , Den norske Civilprosess, 2. utg, side 33), ”helt urimelige vedtak” ( Frihagen , Forvaltningsrett, bind III, side 263), og ”sterkt urimelig” ( Eckhoff/Smith , Forvaltningsretten, 6. utg., side 300).

Uforholdsmessighet som ikke er på samme kvalifiserte nivå eller av samme graverende karakter er beskrevet som for eksempel ”krav om et noenlunde rimelig forhold mellom gevinst og totale omkostninger ved det aktuelle vedtak” ( Bernt , TfR 1978, særlig side 259), ”generelt krav om proporsjonalitet mellom det mål forvaltningen vil oppnå med vedtaket og de midler det benytter” eller forvaltningsvedtak som har ”urimelige virkninger” ( Rasmussen , LoR 1995 side 309), ”ikke forholdsmessig” ( Graver , Alminnelig forvaltningsrett, 2. utgave, side 136) og ”påfører borgeren byrder som er uforholdsmessig tyngende i forhold til de formål som ivaretas ved vedtaket” (Bernt og Rasmussen, Frihagens forvaltningsrett, 2003, side 89). I rettspraksis benyttes betegnelser som for eksempel ”så urimelig og så stridende mot alminnelig samfunnsoppfatning” i Rt. 1951 side 19 (Mortvedt), ”vedtak gikk lenger enn nødvendig” i Rt. 1973 side 460 (Fjærkrefarm), ”vedtaket umiddelbart fremtrer som så lite rimelig som tilfellet er her” i Rt. 1981 side 745 (Isene) og ”vedtaket er uforholdsmessig strengt” i Rt. 1995 side 109.

I juridisk teori synes det å være noe ulike oppfatninger av om det finnes et slikt generelt prinsipp, og hva det i tilfelle går ut på. Smith/Eckhoff uttaler i Forvaltningsretten, 7. utgave side 368 at det

”neppe er grunnlag for å anta at det i norsk rett finnes et generelt krav om forholdsmessighet i vedtakenes innhold ”.

Graver , Alminnelig forvaltningsrett, 2. utg., side 135, uttrykker seg slik: ”Det er imidlertid holdepunkter for å si at et krav om forholdsmessighet gjelder generelt som et ulovfestet krav, hvor forvaltningen fatter inngripende vedtak i form av påbud og forbud, og også hvor den har kompetanse til å vurdere om det skal gjøres unntak fra et forbud eller påbud.” Rasmussen synes langt på vei å dele Gravers oppfatning for så vidt gjelder viktige deler av forvaltningsretten. Bernt bygger også i stor grad på eksistensen av ”forholdsmessighetsprinsippet” i flere fremstillinger. I den nyeste fremstillingen på området, Bernt og Rasmussen (november 2003) side 89 heter det blant annet:

”Mye taler for at vi her kan snakke om et ”forholdsmessighetsprinsipp” – et krav om et noenlunde rimelig forhold mellom gevinst og totale omkostninger ved det aktuelle vedtak. Det betyr at domstolene, oppstiller en materiell skranke for forvaltningens handlefrihet. (...) Lovens fullmakter leses med den underforståtte begrensning at dette ikke må utøves på en måte som påfører borgeren byrder som er uforholdsmessig tyngende i forhold til de formål som ivaretas ved vedtaket. En del rettspraksis omkring spørsmålet om man kan operere med et materielt rimelighetskrav overfor den skjønnsmessige kompetanseutøving, kan med fordel ses under denne synsvinkelen.”

Også i rettspraksis er det relativt god støtte for at et forholdsmessighetsprinsipp gjelder på (i alle fall) deler av forvaltningsrettens områder. Det ser man dels gjennom at det er lagt til grunn ved tolkingen av forvaltningsrettslige regler, og dels ved at det er lagt til grunn i ulovfestet forvaltningsrett, for eksempel i politiretten. Fra utlendingsretten kan for eksempel Rt. 2000 side 591 tjene som eksempel på bruken av en forholdsmessighetsstandard. 1

Uansett om man tar som utgangspunkt at det foreligger et generelt uforholdsmessighetsprinsipp i forvaltningsretten eller at det ikke gjør det, må det gjøres noen modifikasjoner i utgangspunktet for at det skal bli helt dekkende for hva som er gjeldende rett. Det synes mest rimelig å anta at det allerede i dag foreligger et krav om forholdsmessighet som både kan ha prosessuell og materiell betydning i deler av forvaltningsretten, og at for eksempel plan- og bygningsloven § 116 b i realiteten er en eksemplifikasjon av det underliggende prinsippet. 2 Hvor langt prinsippet gjelder på de ulike forvaltningsområder må fastlegges i rettspraksis.

Både i EØS-retten og folkeretten om menneskerettigheter eksisterer det et stykke på vei et proporsjonalitetsprinsipp (principe de proportionnalité) som myndighetene i Norge er bundet av både som lovgiver og som rettsanvender. Proporsjonalitetsprinsippet har trinnhøyde som ”grunnleggende prinsipp” i EF-retten, og at EØS-avtalen forplikter Norge til å følge EF-domstolens praksis. 3

Når det gjelder EMK og praksis fra EMD, finnes det også elementer av et forholdsmessighetskrav, for eksempel er kravet ”nødvendig i et demokratisk samfunn” et slikt forholdsmessighetskrav. Ellers inneholder både EMK artikkel 6, 8, 10, 11 og tilleggsprotokollen art. 1 (vern om eiendom) forholdsmessighetskriterier som også får forvaltningsrettslig betydning. 4

I det samlede rettskildebilde vedrørende sanksjoner mot manglende regeletterlevelse kommer bestemmelsen i EMK protokoll 7 artikkel 4 om forbudet mot gjentatt forfølging inn. Det vises til for eksempel Rt. 2003 side 1221, 1750 og senest Rt. 2004 side 948, 1074, 1343 og side 1500, samt punkt 18.8.4 nedenfor.

Bestemmelsen i § 116 b har voldt vanskeligheter i praksis blant annet med hensyn til intensiteten i domstolenes prøvelsesrett, jf. for eksempel både flertallets og mindretallets votum i Rt. 2002 side 209. Avgjørelsen i RG 2004 side 1176 ble ikke brakt inn for Høyesterett, men er egnet til å skape ytterligere uklarhet om enkelte sider ved prøvelsesrettens omfang på plan- og bygningsrettens område.

Plan- og bygningsloven § 116 b første ledd er etter Bygningslovutvalgets vurdering en bestemmelse uten tilstrekkelig konkret og klart innhold, og med en uklar grense mot de normer som i dag utgjør bakgrunnsretten. Det viser seg at den er mer egnet til å forvirre enn å klargjøre, eksempelvis vil et pålegg om retting kunne bli møtt med påstander om at retting er for tyngende i forhold til det ulovlige tiltak med det mulige resultat at rettingsbestemmelsen blir uthulet. Etter en samlet vurdering av effektivitetshensynet og det vern som allerede følger av de regler som er lagt til grunn for forvaltningens og domstolenes praksis, finner Bygningslovutvalget ikke noe selvstendig behov for bestemmelsen.

Bestemmelsen foreslås etter dette sløyfet, på tross av at enkelte høringsinstanser har foreslått at den gis en mer fremtredende plass.

18.8.2 Skal det fortsatt være straffbart å overtre plan- og bygningslovgivningen, og eventuelt i hvilken utstrekning?

18.8.2.1 NOU 2003: 15 Fra bot til bedring

Sanksjonsutvalget og formålet med dets arbeid

Sanksjonsutvalget ble opprettet ved kongelig resolusjon 26. januar 2001 og avga sin utredning NOU 2003: 15 den 16. mai 2003. Utredningen har deretter vært på høring med frist 1. mars 2004, og følges nå opp av Justisdepartementet.

Formålet med Sanksjonsutvalgets utredning var å utarbeide forslag til reaksjoner mot mindre alvorlige overtredelser av særlovgivningen (bestemmelser utenfor straffeloven) med det for øyet å få et mer effektivt og nyansert sanksjonssystem med mindre bruk av straff.

Etter mandatet skulle utvalget:

”angi prinsipper for bruk av straff og vurdere om administrative sanksjoner – dvs. sanksjoner som kan ilegges av forvaltningsorganer – kan være et alternativ, slik at avkriminalisering kan foreslås eller bruk av straff reduseres”.

Sanksjonsutvalgets retningslinjer for kriminalisering av brudd på særlovgivningen

Sanksjonsutvalget uttaler (NOU 2003: 15 side 20) at vurderingen av kriminalisering av brudd på særlovgivningen bør knyttes til følgende fem hensyn:

• Nødvendighet: Det grunnleggende spørsmål er om det er nødvendig med en sanksjon ved overtredelse, og om denne i tilfelle må være straff. Nødvendighetskriteriet innebærer at straff må brukes bevisst. Behovet for kriminalisering bør derfor vurderes konkret for hver enkelt handlingsnorm. Sanksjonsutvalget frarår at dagens praksis med bruk av straffetrusler som generelt rammer overtredelser av bestemmelser i loven eller forskrift i medhold av loven, blir videreført.

• Subsidiaritet: Det er normalt ikke grunn til å reagere med straff hvis tilstrekkelig grad av etterlevelse kan oppnås på annen måte, for eksempel med sanksjoner som ikke er straff, eller ved andre tiltak.

• De vernede interesser: De interesser bestemmelsen skal beskytte, bør i et samfunnsmessig perspektiv være så viktige at de forsvarer bruk av straff.

• Alvorlighet: Normalt bør straff bare brukes ved alvorlige overtredelser.

• Håndheving: Når en overtredelse gjøres straffbar, bør det være en forutsetning at straffbare handlinger i praksis vil bli søkt avdekket og straffetrusselen håndhevet.

Det uttales videre at disse hensyn utgjør en momentliste lovgiver bør legge vekt på når det vurderes om brudd på en handlingsnorm skal gjøres straffbar.

Kommunaldepartementets høringsuttalelse til NOU 2003: 15

Kommunal- og regionaldepartementet har i høringsuttalelse med vedlegg datert 5. mars 2004 til NOU 2003: 15 uttalt følgende om avkriminalisering:

”Det er departementets inntrykk at dagens straffebestemmelser i plan- og bygningsloven ikke er mye brukt i forhold til de forvaltningstiltak som loven stiller opp som alternativer til bruk av straff. Dette har forskjellige årsaker, men har blant annet som konsekvens at bestemmelsens individual- og allmennpreventive kraft svekkes, i tillegg til at respekten for straff som reaksjonstype minskes. Ettersom mange forseelser i plan- og bygningsloven er belagt med trussel om straff, vil det være hensiktsmessig å ta utgangspunkt i hvilke overtredelser på plan- og bygningsrettens område som fortsatt bør være straffbare. En retningslinje bør være at straff fortsatt bør anvendes mot personer eller foretak som forsettlig eller grovt uaktsomt til egen fordel trosser regelverket eller forvaltningens vedtak, jf. rundskriv H-3/01, fra Kommunal- og regionaldepartementet, side 22. I tillegg kan det anføres at straff bare skal brukes ved alvorlige eller gjentatte overtredelser.”

18.8.2.2 Bygningslovutvalgets syn på straffbarhet

Bygningslovutvalget har vurdert om straff fortsatt skal være en sanksjon og når den i så fall skal benyttes. I overensstemmelse med departementets syn i Rundskriv H-3/01 og høringsuttalelse til NOU 2003: 15, bør straff også etter utvalgets syn reserveres alvorlige og/eller gjentatte overtredelser av plan- og bygningsloven, og gjerne der det foreligger forsettlig eller grov uaktsom overtredelse til egen fordel. Slik får man gjennomført alvorlighetskriteriet, jf. ovenfor, idet ikke en hvilken som helst overtredelse av den aktuelle handlingsnormen bør være straffbar. Dette bør komme til uttrykk i lovteksten, jf. lovforslaget § 37-8 som begrenser straffebestemmelsen til vesentlige eller gjentatte overtredelser av de i bestemmelsen nevnte paragrafer. Bygningslovutvalget har også på et overordnet nivå gjennomgått og tatt stilling til hvilke handlingsnormer det (fortsatt) bør være forbundet med straff å overtre.

Kvalifikasjonskravet er relativt, og det vil variere fra handlingsnorm til handlingsnorm hvor mye som skal til (NOU 2003: 15 side 154). Momenter som normalt vi være sentrale ved vesentlighetsvurderingen er blant annet omfanget og virkningene av overtredelsen, samt graden av utvist skyld. Andre aktuelle momenter er om motivet for handlingen er egen fordel, om det er en enkelt overtredelse eller flere lovbrudd (som skal sanksjoneres under ett). Virkningen av overtredelsen (for eksempel fare for liv og helse) og lovbruddets samfunnsmessige skadepotensial for øvrig er også av betydning, samt om overtredelsen rammer verneverdige eller kulturhistoriske verdier. Se for øvrig merknadene til lovforslaget § 27-8 vedrørende disse kriterier.

Ved gjentatt overtredelse kan det være grunn til å anvende straff selv om den nye overtredelsen ikke er vesentlig.

Prosjekt miljøkriminalitet

Våren 2002 etablerte Politidirektoratet en prosjektgruppe for å bidra til en forbedring av politi- og påtalemyndighetens behandling av miljøkriminalitet. I rapporten Prosjekt miljøkriminalitet fremmer prosjektgruppen en rekke forslag for å styrke politiets bekjempelse av miljøkriminalitet, herunder følgende forslag til endringer i plan- og bygningsloven (rapporten side 20):

”Plan- og bygningsloven verner så vel naturområder som kulturminner som ikke er fredet. All bygging, veianlegg og større massearbeider krever tillatelse fra kommunen, jf. plan- og bygningsloven § 93. Bygninger som ikke er fredet etter kulturminneloven er beskyttet av plan- og bygningslovens krav til rivingstillatelse. Loven er derfor en langt viktigere miljølov enn det som er den vanlige oppfatning i politi- og påtalemyndighet. Paradoksalt nok er strafferammen bare bøter, noe som medfører at overtredelse foreldes etter bare to år og at straffeprosessuelle tvangsmidler ikke kan benyttes under etterforskningen. Plan- og bygningsloven er under revisjon. Strafferammen bør økes til fengsel i ett år og med skjerpet sideramme til to år ved særlig skjerpende omstendigheter. Dette er det vanlige i den øvrige miljølovgivning.

Beskyttelse av strandsonen

Ulovlige terrenginngrep og utbygging i strandsonen er en trussel mot allmennhetens rett til fri ferdsel, og medfører dermed en innskrenking i menneskers mulighet til rekreasjon og naturopplevelser. Samtidig innebærer utbygging av strandsonen svekket grunnlag for biologisk mangfold for mange av våre arter. Overtredelser av plan- og bygningsloven er undergitt ubetinget offentlig påtale. Politiet vil likevel ofte ikke prioritere slike saker uten anmeldelse fra kommunen. Svært mange kommuner anmelder selv ikke grove overtredelser begått i vinnings hensikt, noe som medfører at en rekke utbyggere slipper unna straffeansvar, og oppnår betydelig verdiøkning på sine eiendommer.”

De straffeprosessuelle tvangsmidler arbeidsgruppen omtaler, finnes i fjerde del av straffeprosessloven, lov 22. mai 1981 nr. 25. For plan- og bygningslovens del antar utvalget at tvangsmidlene pågripelse, fengsling og beslag etter omstendighetene kan være aktuelle, blant annet ved de mulige uopprettelige brudd på plan- og bygningslovgivningen. Som eksempel nevnes riving av bygning uten forutgående tillatelse der kommunen vurderer å nedlegge rivingsforbud i medhold av plan- og bygningsloven § 33 i påvente av regulering til bevaring. Et annet eksempel er terrenginngrep som veganlegg i landskapsvernområde.

Etter en vurdering av behovet for disse tvangsmidlene har Bygningslovutvalget funnet å kunne fremme forslag om økt strafferamme for brudd på plan- og bygningslovgivningen, jf. lovforslaget § 37-8. Begrunnelsen for dette er primært plan- og bygningslovens betydning som miljø- og vernelov, slik dette er beskrevet i rapporten Prosjekt miljøkriminalitet. Utvalget viser også til høringsuttalelsene fra Riksantikvaren og Direktoratet for naturforvaltning. Den økte strafferammen, sammenholdt med forslaget om overtredelsesgebyr (jf. punkt 18.8.3), vil gi en vid ramme for reaksjoner ved ulovligheter tilpasset overtredelsens alvor. Høringen antas å gi viktige innspill til hensiktsmessigheten av et så vidt omfattende sanksjonssystem.

18.8.3 Overtredelsesgebyr

18.8.3.1 Hva menes med overtredelsesgebyr?

Bygningslovutvalget legger Sanksjonsutvalgets terminologi til grunn, jf. NOU 2003: 15 side 169-170 og side 220: Overtredelsesgebyr karakteriseres ved at forvaltningen pålegger en person eller et foretak å betale et pengebeløp til det offentlige som følge av at personen eller noen som identifiseres med foretaket, har overtrådt en handlingsnorm (et forbud eller et påbud) fastsatt i lov eller forskrift i medhold av lov eller individuell avgjørelse.

Overtredelsesgebyr må anses som en administrativ sanksjon. Det er et vilkår for å ilegge et overtredelsesgebyr at en handlingsnorm er brutt, og formålet med gebyrileggelsen er pønal, det vil si å påføre gjerningspersonen eller foretaket et onde som en reaksjon fra samfunnet mot overtredelsen.

Sanksjonsutvalget har også foreslått innført en rekke andre administrative sanksjoner, samt formell advarsel.

18.8.3.2 Nærmere om Sanksjonsutvalgets forslag til overtredelsesgebyr

Med utgangspunkt i de prinsipper for bruk av straff som Sanksjonsutvalget foreslår, jf punkt 18.8.2.1, bør overtredelsesgebyr etter Sanksjonsutvalgets oppfatning i mange tilfeller kunne erstatte bøtestraff. Særlig gjelder dette ved overtredelser som etter gjeldende rett medfører bot ved forenklet forelegg (det vil si ved overtredelser av vegtrafikklovgivningen, tolloven og lov om fritids- og småbåter). Også på andre forvaltningsområder der normalstraffen er bot – ilagt av påtalemyndigheten ved ordinært forelegg eller idømt av domstolene – bør man vurdere å innføre overtredelsesgebyr. Betegnelsen overtredelsesgebyr er valgt for å markere at gebyret ilegges som reaksjon mot et normbrudd, i motsetning til gebyrer som ikke utløses av lovbrudd. Som en normalordning foreslås at beløpet tilfaller statskassen, med mindre annen løsning fremgår av særlov.

Kommunal- og regionaldepartementet har i høringsuttalelse datert 5. mars 2004 stilt seg positiv til innføringen av overtredelsesgebyr og formell advarsel i plan- og byggesaker. Departementet bemerker at situasjonen på plan- og bygningsrettens område kan tilsi at et eventuelt overtredelsesgebyr bør tilfalle kommunen, fordi dette kan øke kommunenes incitament til å følge opp ulovlige forhold. Videre uttales om overtredelsesgebyr:

”Overtredelsesgebyr som sanksjon finnes ikke per dags dato i plan- og bygningsloven, men vil da eventuelt ha samme funksjon som bøter. Departementet vurderer imidlertid overtredelsesgebyr som nyttig, først og fremst på grunn av den antatte preventive virkningen en slik hjemmel har. Bruken av en slik regel vil også være praktisk nyttig ved overtredelser da størrelsen på gebyret kan tilpasses overtredelsens alvorlighet. Overtredelser av plan- og bygningsloven er mangeartede. Dette tilsier et behov for et fleksibelt sanksjonssystem. Er for eksempel en overtredelse av plan- og bygningsloven av mindre betydning og en eventuell retting vil medføre store kostnader for den ansvarlige, kan et slikt pålegg, i noen tilfeller, ses på som en for sterk reaksjon. I slike tilfelle vil det imidlertid ofte være vanskelig å finne en passende sanksjon. Verken straff eller tilbaketrekking av ansvarsrett virker særlig passende her. For å kunne ilegge tvangsmulkt kreves et forutgående pålegg om retting. Adgang til å ilegge overtredelsesgebyr kan således være med på å dekke opp en mangel i det nåværende sanksjonssystemet. Parallellen til overtredelsesgebyr i dagens plan- og bygningslov er bøtestraff. I den grad færre lovbrudd enn ønskelig blir anmeldt, etterforsket eller påtalt på plan- og bygningsrettens område, tilsier dette at bruken av overtredelsesgebyr kan øke, da sanksjonen vil være lettere tilgjengelig for plan- og bygningsmyndighetene, eksempelvis der byggearbeider startes opp uten igangsettingstillatelse. Overtredelsesgebyr vil her kunne være en effektiv sanksjon.”

18.8.3.3 Forholdet til Grunnloven § 96

Sanksjonsutvalget har også diskutert forholdet til Grunnloven § 96, som bestemmer blant annet at ingen kan straffes uten etter dom. Bestemmelsen er ikke til hinder for at forvaltningen kan gis kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr. Dette gjelder selv om et slikt gebyr har mye til felles med bøtestraff og selv om det kan være tale om store beløp, se Rt. 2002 side 1298 (Polarlaks II). Det stilles imidlertid blant annet krav til klarheten i hjemmelsbestemmelsen, jf. NOU 2003: 15 side 54 flg.

18.8.3.4 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett brukes overtredelsesgebyr for en stor del ved masseovertredelser. Her er ansvaret tilnærmet objektivt, gebyrene ilegges oftest på stedet og etter standardiserte satser fastsatt i lov eller forskrift. De fleste gebyrer etter vegtrafikkloven, lov 18. juni 1965 nr. 4, hører for eksempel hjemme i denne kategorien.

Det finnes imidlertid også eksempler på overtredelsesgebyrer som utmåles etter en konkret vurdering og kan utgjøre store beløp. Et eksempel her er overtredelsesgebyr etter børsloven, lov 17. november 2000 nr. 80. Forskrift 17. januar 1994 nr. 30 (børsforskriften) §§ 25-5 og 25-8 angir maksimumsbeløp for disse overtredelsesgebyrene. For børsmedlemmer er maksimalt overtredelsesgebyr p.t. 2,5 millioner kroner for hver overtredelse, og for utstedere av finansielle instrumenter kan overtredelsesgebyret p.t. gå opp til 6 millioner kroner.

Overtredelsesgebyrene tilfaller normalt statskassen, men ikke alltid. Som eksempel på en avvikende ordning nevnes ileggelse av gebyr etter børsloven § 5-12 der gebyret går til Børsen selv. Ved brudd på bestemmelser om kommunal avgiftsparkering, jf. forskrift av 1. oktober 1993 med hjemmel i blant annet vegtrafikkloven § 31 a, tilfaller gebyret (i loven betegnet som tilleggsavgift) kommunekassen.

18.8.3.5 Behov for overtredelsesgebyr i plan- og byggesaker

Politianmeldelse for overtredelse av plan- og bygningsloven resulterer kun i sjeldne og svært alvorlige tilfeller i bøtestraffer (ilagt av påtalemyndigheten ved ordinært forelegg).

Den manglende oppfølgingen av plan- og byggesakers strafferettslige side svekker etter alt å dømme respekten for regelverket og dermed lovlydigheten. Dette kan tale for å finne frem til alternativer til å kriminalisere en del brudd på plan- og bygningsloven, jf. Sanksjonsutvalgets retningslinjer for kriminalisering av brudd på særlovgivningen i punkt 18.8.2.1. Mer bruk av administrative sanksjoner primært i form av overtredelsesgebyr og mindre bruk av straff kan være positivt, dersom man ønsker å øke potensialet for regelverksetterlevelse.

Bygningslovutvalget er av den oppfatning at et overtredelsesgebyr ilagt av kommunen vil forenkle og effektivisere ulovlighetsoppfølgingen. Dette synes også å harmonere med dagens syn på hva som er et hensiktsmessig sanksjonssystem. Det vises til Sanksjonsutvalgets forslag i NOU 2003: 15 som er omtalt ovenfor.

18.8.3.6 Nærmere om Bygningslovutvalgets forslag til regler om overtredelsesgebyr

Bygningslovutvalget vil foreslå at overtredelsesgebyr innføres som en sanksjon mot brudd på plan- og bygningsloven, som plan- og bygningsmyndighetene kan ilegge. Plan- og bygningsmyndighetene administrerer plan- og bygningsloven, fører tilsyn med at lovgivningen følges, og har flere forvaltningstiltak til disposisjon når overtredelser avdekkes. Adgangen til å reagere med et overtredelsesgebyr blir en hensiktsmessig utvidelse av disse virkemidlene, og vil i mange tilfeller kunne erstatte bøtestraff. Et overtredelesgebyr er etter Bygningslovutvalgets syn ikke straff i Grunnlovens forstand.

Hensynet til effektiv håndhevelse av regelverket og behovet for et helhetlig og fleksibelt sanksjonssystem er vektlagt ved forslaget. Det er imidlertid viktig at den enkeltes rettssikkerhet ivaretas ved utformingen av reglene når man legger sanksjonskompetanse til forvaltningen, jf. Europarådets rekommandasjon om administrative sanksjoner – R (91) 1. Disse anbefalinger er imidlertid allerede i betydelig grad ivaretatt gjennom reglene i forvaltningsloven, som etter forslaget også kommer til anvendelse ved vedtak om overtredelsesgebyr.

Den strengere sanksjonen straff bør skjerpes og rette seg mot de alvorlige lovbruddene, det vil si grove overtredelser, gjentatte overtredelser og overtredelser som har eller kan ha alvorlige samfunnsmessige konsekvenser. De interesser bestemmelsen skal beskytte, bør med andre ord i et samfunnsmessig perspektiv være så viktige at de tilsier bruk av straff. Se nærmere om dette i lovforslaget § 37-8 og merknadene til denne bestemmelsen.

Bygningslovutvalget vil foreslå at overtredelsesgebyr benyttes ved overtredelser der det er nødvendig med en sanksjon, men hvor overtredelsen – konkret eller generelt – ikke oppfyller kvalifikasjonskravene for straff. Det samme gjelder når den interesse handlingsnormen beskytter ikke er så viktig at den forsvarer bruk av straff. Dette taler for avkriminalisering av overtredelsene.

Overtredelsesgebyr tenkes ilagt ved de overtredelser av plan- og bygningsloven som etter lovforslaget også kan belegges med straff, men der den konkrete overtredelsen ikke er vesentlig eller det ikke dreier seg om gjentatt overtredelse. Hva gjelder innholdet i vesentlighetsvurderingen, vises til lovforslaget § 37-8 med merknader. Utvalget har som nevnt ovenfor foretatt en vurdering av hvilke handlingsnormer som (fortsatt) bør sanksjoneres, se lovforslaget § 37-7. Ansvarssubjektet er som etter dagens lov ”den ansvarlige”, og vil omfatte alle som gjør seg skyldig i overtredelse av en av de i bestemmelsen nevnte paragrafer. Skyldkravet er forsett og uaktsomhet.

Etter utvalgets syn er det et klart behov for en bestemmelse om foretakssanksjon ved overtredelser av plan- og bygningsloven, jf. ansvarssystemet for øvrig som innebærer at en rekke av handlingsnormene i plan- og bygningslovgivningen retter seg mot foretak. Er en overtredelse begått på vegne av et foretak og i foretakets interesse, bør det kunne reageres med overtredelsesgebyr også mot foretaket (foretakssanksjon). Et slikt foretaksansvar kan bidra til bedre etterlevelse av handlingsnormene i loven, og motvirke ansvarspulverisering.

Ved plan- og bygningsmyndighetenes vurdering av om det bør reageres med straff (det vil si politianmeldelse) eller overtredelsesgebyr i den enkelte sak, er det dermed slik at straff bare kan anvendes ved vesentlig eller gjentatt overtredelse. Plan- og bygningsmyndighetene står likevel fritt til å benytte overtredelsesgebyr ved vesentlige eller gjentatte overtredelser, der vilkårene for straff etter § 37-8 ellers er til stede. Dette beror på en vurdering av hvilken sanksjon som er mest hensiktsmessig. Plan- og bygningsmyndighetene kan og må velge den reaksjon som er best tilpasset den aktuelle overtredelsen.

Hvordan skal overtredelsesgebyret utmåles

Overtredelsesgebyret skal fastsettes individuelt, jf. prinsippet i straffeloven § 27, og ikke etter standardiserte satser. Det bør imidlertid utarbeides forskrifter hvori det blant annet angis hvilke momenter som særlig skal vektlegges ved utmålingen. Forhold som overtredelsens omfang og virkninger, eventuell fortjeneste oppnådd ved overtredelsen og utvist skyld kan være sentrale momenter. Overtrederens økonomi vil også kunne være et moment ved vurderingen. Et maksimum for overtredelsesgebyrets størrelse bør også fastsettes av hensyn til forutberegneligheten, jf. Europarådets rekommandasjon om administrative sanksjoner – R (91) 1 punkt 1. Slik forskriftsregulering bør etter utvalgets syn være en forutsetning for ileggelse av overtredelsesgebyr.

Bygningslovutvalget er oppmerksom på at innføring av et overtredelsesgebyr kan virke konflikt- og prosesskapende, kanskje særlig sett fra kommunens side. Kommunen får en sanksjonerende rolle den ikke tidligere har hatt. Vedtaket om overtredelsesgebyr skal fattes, vedtaket kan påklages og overtredelsesgebyret skal inndrives, noe som krever ressursbruk i flere ledd. Utvalget har likevel kommet til at overtredelsesgebyr i en rekke tilfeller vil være et egnet verktøy for styrking og effektivisering av ulovlighetsoppfølging.

Det skal også nevnes at en vridning i sanksjonssystemet mot adgang for forvaltningen til å ilegge administrative sanksjoner vil fortsette den tendensen innen plan- og bygningslovgivningen som startet med innføringen av tvangsmulkt i 1997, jf. plan- og bygningsloven § 116 a og lovforslaget § 37-4.

Hvem skal overtredelsesgebyret tilfalle

Bygningslovutvalget har i NOU 2003: 24 tatt som utgangspunkt at kommunens ulovlighetsoppfølging skal finansieres av dem som står bak ulovligheten, og ikke alle de som lojalt innretter seg etter regelverket. Ved å etablere et alternativ for plan- og bygningsmydighetene til å ilegge et overtredelsesgebyr, og sørge for at dette gebyret tilfaller kommunen slik at det helt eller delvis kan benyttes til å finansiere ulovlighetsoppfølging, ønsker utvalget å legge til rette for mer aktivitet på dette området.

Bygningslovutvalget er oppmerksom på de hensyn som kan tale for at inntektene fra overtredelsesgebyrer ikke bør gå direkte til det forvaltningsorgan som ilegger gebyrene, jf. NOU 2003: 15 Fra bot til bedring side 222 andre spalte, hvor følgende uttales:

”Ettersom det dreier seg om sanksjoner, bør verken omfanget av håndhevelsen eller gebyrenes størrelse influeres av hensynet til eget inntektsnivå.”

Utvalget vil likevel under tvil foreslå at overtredelsesgebyrene skal tilfalle kommunen, og har ved denne vurderingen lagt avgjørende vekt på at ulovlighetsoppfølging er en svært viktig oppgave i et samfunnsmessig perspektiv som til nå har lidd under manglende prioritering. Ulovlighetsoppfølging er ressurskrevende, både med hensyn til personell og penger.

Det nevnes i denne sammenheng at den ordinære gebyrbestemmelsen, se lovforslaget § 38-1 og gjeldende lov § 109, ikke kan løse finansieringen av ulovlighetsoppfølging selv om det er adgang til å legge kostnadene forbundet med dette inn i gebyrgrunnlaget. Dette fordi ileggelse av gebyr etter utvalgets syn forutsetter at det foreligger en søknad, noe som ofte ikke er tilfelle ved ulovligheter. En slik løsning ville dermed kunne medføre at de lovlydige gjennom betaling av gebyr i byggesaker finansierer ulovlighetsoppfølgingen, noe utvalget som nevnt ønsker å unngå.

Det er imidlertid ønskelig å unngå at hensynet til egen økonomi gjøres til en del av vurderingsgrunnlaget i avgjørelser om bruk av overtredelsesgebyr. Det er derfor fra utvalgets side forutsatt at departementet utarbeider forskrifter som setter klare kriterier og rammer for myndighetsutøvelsen på dette punkt.

Utvalget vil oppfordre til at inntektene om mulig overføres til kommunens plan- og bygningsetat og helst øremerkes oppfølging av ulovligheter.

Hensynet til eget inntektsnivå skal ikke vektlegges ved avgjørelsen av om det skal ilegges overtredelsesgebyr eller nivået på gebyret. Det bør fastsettes forskrifter om momenter ved utmålingen og maksimumssatser.

Utvalget har vurdert om en tilsvarende bestemmelse bør foreslås for bøter ilagt ved overtredelser av plan- og bygningsloven.

Skattebetalingsloven § 54, hvoretter ”(b)øter som blir ilagt ved forelegg eller straffedom etter denne lov tilfaller kommunekassen” er et eksempel på at lovgivningen inneholder bestemmelser hvoretter boten tilfaller andre enn statskassen. Dette representerer et unntak fra grunnprinsippet i straffeloven § 27, siste ledd som fastsetter at boten tilfaller statskassen. Bestemmelsen i skattebetalingsloven § 54 har enkelte felles trekk med overtredelsesgebyr etter lovforslaget § 37-7 og tvangsmulkt etter gjeldende lov § 116 a. Det medgår kommunale ressurser til å kontrollere at reglene etterleves og at sanksjoner gjennomføres. Derved påføres kommunen utgifter knyttet til selve sanksjonssystemet. I det påtalemyndighetens ressursbruk i sin helhet bør finansieres over statsbudsjettet, kan det synes uheldig å følge samme ordning som i skattebetalingsloven § 54 når det gjelder bøtesanksjoner etter plan- og bygningsloven.

Etablering av et generelt sanksjonssystem

Sanksjonsutvalget har foreslått at det etableres et generelt administrativt sanksjonssystem som inntas i forvaltningsloven. Dersom Sanksjonsutvalgets forslag til et generelt sanksjonssystem ikke følges opp med lovendringer som foreslått, eventuelt ikke følges opp før det skal fremmes proposisjon til ny plan- og bygningslov for Stortinget, vil Bygningslovutvalget foreslå at adgang til å ilegge overtredelsesgebyr hjemles i plan- og bygningsloven, jf. forslag til ny § 37-7. Vilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr, ansvarssubjektet, skyldkravet og hvilket forvaltningsorgan som skal ha kompetansen, må i så fall fremgå av bestemmelsen. Dersom det før det skal fremmes forslag om en ny plan- og bygningslov etableres et generelt administrativt sanksjonssystem, vil Bygningslovutvalget foreslå at det hjemles i plan- og bygningsloven å benytte et slikt generelt overtredelsesgebyr. Dette vil klart være å foretrekke fordi man dermed vil få et samlet system med generelle regler om administrative sanksjoner i forvaltningsloven (samt nødvendige endringer i enkelte andre lover som straffeloven, straffeprosessloven og tvangsfullbyrdelsesloven) som ivaretar flere enkeltheter enn det er mulig å gjøre ved en integrering av et overtredelsesgebyr i plan- og bygningsloven. Eksempler på mønsterbestemmelser (sanksjonshjemmel) som da kan inntas i plan- og bygningsloven med henvisninger til det generelle sanksjonssystemet i forvaltningsloven finnes i NOU 2003: 15 på side 345 flg.

Vedtak om overtredelsesgebyr, varsling mv.

Kommunens fastsettelse av overtredelsesgebyr er et enkeltvedtak, som følger reglene i forvaltningsloven mht. varsling etc. Tenkes overtredelsesgebyr benyttet, bør dette varsles sammen med det generelle forhåndsvarsel som skal sendes ut i medhold av § 37-2. Overtredelsesgebyret kan påklages på vanlig måte, jf. lovforslaget § 1-15.

I lovforslaget er normalregelen at oppfyllelsesfristen skal være fire uker fra vedtak er truffet, men med en adgang til å fastsette en annen frist i det konkrete vedtaket om å ilegge overtredelsesgebyr. Det kan også treffes særskilt vedtak om å forlenge fristen. Forslaget åpner dessuten for at det kan fastsettes ulik frist slik at overtredelsesgebyret tillates betalt i avdrag, noe som kan være praktisk ved gebyrer på større beløp. Betalingsfristen bør også tilpasses klagefristen (tre uker fra underretning om vedtaket er kommet frem til vedkommende part, jf. forvaltningsloven § 29), slik at den som er ilagt gebyret har en mulighet for å vurdere om adgangen til å påklage vedtaket skal benyttes før betalingsplikten inntrer. Overtredelsesgebyret må som hovedregel betales selv om vedtaket påklages, men plan- og bygningsmyndighetene kan i medhold av forvaltningsloven § 42 beslutte at klagen skal gis oppsettende virkning. Dette er en tilstrekkelig og nødvendig sikkerhetsventil.

Hensynet til et effektivt sanksjonssystem tilsier at det også er en enkel adgang til fullbyrdelse, og utvalget foreslår derfor at vedtak om overtredelsesgebyr skal være tvangsgrunnlag for utlegg, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 bokstav e. Adgangen til å begjære tvangsfullbyrdelse inntrer etter forslaget når vedtaket er endelig.

Samordning av sanksjoner mv.

Utvalget foreslår også en egen bestemmelse om at det ikke kan ilegges både overtredelsesgebyr og straff i samme sak, jf. lovforslaget § 37-9 og punkt 18.8.4 vedrørende forbudet mot dobbeltstraff i EMK. Kravene i EMK til saksbehandlingen ved reaksjoner som konvensjonen regner som straff, er søkt ivaretatt ved utformingen av lovforslaget § 37-7.

18.8.3.7 Formell advarsel mv.

Utvalget har også vurdert å foreslå innføring av formell advarsel, jf. NOU 2003: 15 side 23, men vil anbefale å avvente oppfølgingen av Sanksjonsutvalgets forslag på dette punkt. Ved vurderingen er det lagt vekt på at det allerede er adgang til å gi formell advarsel ved mindre alvorlige overtredelser av plan- og bygningsloven i tilknytning til reglene om godkjenning av foretak, jf. gjeldende lov § 98 a som foreslås videreført i lovforslaget § 22-2.

Administrativ inndragning (av utbytte eller ting knyttet til overtredelsen) bør også vurderes som aktuell administrativ sanksjon i byggesak.

18.8.4 Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen – forbudet mot dobbeltstraff 5

18.8.4.1 Den Europeiske menneskerettighetskonvensjonens tilleggsprotokoll nr. 7 art. 4

Europarådets konvensjon av 4. november 1950 om beskyttelse av menneskerettighetene og grunnleggende friheter, vanligvis omtalt som Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK), ble ratifisert av Norge den 15. januar 1952 og trådte i kraft 3. september 1953. Ved menneskerettsloven av 21. mai 1999 nr. 30 § 2 ble blant annet EMK inkorporert som norsk lov. Menneskerettsloven § 3 fastsetter at bestemmelsene i de inkorporerte konvensjonene ved motstrid skal gå foran bestemmelser i annen lovgivning.

Flere av bestemmelsene i konvensjonen og dens tilleggsprotokoller kan ha betydning for sanksjonssaker, herunder tilleggsprotokoll 7 artikkel 4 som setter forbud mot gjentatt forfølgning (”dobbeltstraff”). Bestemmelsens første ledd har følgende ordlyd i den offisielle norske oversettelsen:

”1. Ingen skal kunne bli stilt for retten eller straffet på ny i en straffesak under den samme stats domsmyndighet, for en straffbar handling som han allerede er blitt endelig frikjent eller domfelt for i samsvar med loven og rettergangsordningen i straffesaker i denne stat.”

Bygningslovutvalget legger i det følgende Sanksjonsutvalgets terminologi til grunn, idet denne fremstår som hensiktsmessig og klargjørende.

18.8.4.2 Former for forfølgning som omfattes av forbudet mot gjentatt forfølgning

Straff

Kjerneområdet for forbudet mot ”dobbeltstraff” er ordinære straffesaker som følger straffeprosessens former. Den typiske situasjonen forbudet retter seg mot, er at en person som er endelig frikjent eller domfelt i en ordinær straffesak, på ny blir stilt for retten for samme forhold med påstand om en reaksjon som er straff etter intern rett. Denne problemstillingen er mindre aktuell for byggesaker, og den er også sjeldent forekommende fordi allerede rettskraftreglene i straffeprosessloven § 50 avskjærer ny straffesak om samme forhold.

Administrative sanksjoner

Forbudet mot ”dobbeltstraff” kommer også til anvendelse på administrative sanksjoner, jf. NOU 2003: 15 side 112 flg. I praksis er det situasjonen der samme forhold forfølges både gjennom en ordinær straffesak og en administrativ sanksjonsprosess som lettest vil kunne komme i strid med ”dobbeltstraff”-forbudet. Dette gjelder muligvis også for byggesakers vedkommende, der det kan være aktuelt med eksempelvis bot og tilbaketrekking av sentral godkjenning, jf. nedenfor.

De fleste norske høyesterettsavgjørelser om dobbeltstraff har handlet om denne problemstillingen. En administrativ forfølgning kan komme før eller etter en ordinær straffesak, eller man kan tenke seg gjentatt administrativ forfølgning av samme forhold.

Tidligere har det vært uklart om ”dobbelstraff”-forbudet bare kom til anvendelse dersom den første forfølgningen var en ordinær straffesak, og ikke dersom den første forfølgningen var en administrativ sanksjon. I Høyesteretts plenumskjennelse i Rt. 2002 side 557 ble det slått fast at forbudet mot ”dobbeltstraff” kan komme til anvendelse i begge tilfeller, dvs. både når den administrative sanksjonen utgjør den sperrende avgjørelsen og når en administrativ sanksjon ilegges etter en sperrende straffeforfølging. Rekkefølgen spiller således ingen rolle, og administrative sanksjoner får dermed langt på vei samme virkning i intern rett som om det forelå rettskraftig straffedom eller forelegg. Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) har senere kommet til samme konklusjon i Göktan mot Frankrike, dok 2. juli 2002, Reports 2002-V § 48.

For at den første avgjørelsen skal sperre for ytterligere forfølgning, kreves det at den avgjør en straffeanklage i EMKs forstand, at den er endelig avgjort, og at det dreier seg om den samme overtredelsen – det vi i norsk rett betegner som ”samme forhold”. Det siste vilkåret består av to elementer: De to avgjørelsene må dreie seg om de samme faktiske handlinger, og de straffebud som sammenlignes må i det store og hele være sammenfallende. EMD har formulert dette vilkåret om rettslig samsvar som at bestemmelsene som sammenlignes, må dekke ”the same essential elements”. Vilkårene er kumulative; sak nr. 2 skal altså bare avvises dersom samtlige vilkår er oppfylt. Vi har flere eksempler både fra Høyesterett og fra EMD på at bare noen av vilkårene var oppfylt, men ikke alle. I disse tilfellene er derfor sak nr. 2 blitt fremmet. 6

Det er på denne bakgrunn viktig å gå gjennom de enkelte vilkår for å danne seg et bilde av hvor langt avvisningsregelen i EMK P7-4 rekker, og hvilken betydning dette bør få for reglene om sanksjonssystemet i plan- og bygningsloven. Det er for den videre analyse sentralt å se nærmere på når en sanksjon anses som straff i EMKs forstand.

Ad. Straffeanklage

Etter praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) beror spørsmålet om en reaksjon skal anses som straff i forhold til EMK artikkel 6, på

• nasjonal klassifikasjon,

• lovbudets formål og karakter og

• sanksjonens innhold og alvor.

Da disse kriteriene første gang ble oppstilt i EMDs dom av 8. juni 1976 i saken Engel mot Nederland, blir de vanligvis omtalt som ”Engelkriteriene”.

Dersom den aktuelle regel i intern rett klassifiseres som straff, er dette avgjørende uavhengig av om sanksjonen i seg selv ville vært straff etter EMK. Derimot er det ikke nødvendigvis noe tungtveiende moment at bestemmelsen ikke er klassifisert som straff etter intern rett. Kriteriet om nasjonal klassifikasjon sies derfor å være ”enveis-autonomt”.

Dersom formålet med lovbestemmelsen er å virke straffende, er det et moment som taler for å klassifisere sanksjonen som straff. Det er imidlertid ikke noe vilkår at det er formålet; i Rt. 2003 side 1827 kom Høyesteretts flertall til at tvangsplassering etter barnevernloven § 4-24 ikke hadde noe straffeformål overfor barnet. Flertallet la imidlertid til grunn at uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 kom til anvendelse når forvaltningen skulle ta stilling til om barnet hadde begått en straffbar handling (”alvorlig eller gjentatt kriminalitet”). Da måtte tiltaket også anses som straff etter EMK P 7-4.

Hvis sanksjonens innhold og alvor er inngripende overfor borgeren, kan det føre til at vilkåret om straff anses oppfylt. I Engel mot Nederland ble det for eksempel lagt vekt på hvor streng og langvarig vaktarrest som ble ilagt.

At en borger blir pålagt å gjenopprette en tilstand han har forstyrret, eller erstatte et tap han har forårsaket, er ikke noen sanksjon og vil ikke være straff i EMKs forstand. Det kan være praktisk i byggesaker. For eksempel vil ikke det at en borger pålegges å rive et ulovlig utført byggverk, hindre straffesak for ulovlig bygging. Se mer om dette nedenfor under punkt 18.8.4.3.2.

Det foreligger en del norsk rettspraksis rundt temaet administrative sanksjoner. Høyesterett har i Rt. 2002 side 1216 lagt til grunn at inndragning av førerkort etter vegtrafikkloven § 33 nr. 2 (etterfølgende alkoholnytelse) er straff etter EMK artikkel 7. Om tiltaket er straff i konvensjonens forstand, ble avgjort på grunnlag av en helhetsvurdering av en rekke kriterier, jf. ovenfor. Innledningsvis viser Høyesterett til at tilbakekall av førerkort ikke er straff etter intern norsk rett og heller ikke behandles i straffeprosessuelle former. Høyesterett legger videre vekt på ”karakteren og formålet med tiltaket”. For reglene om tilbakekall av førerkort etter vegtrafikkloven § 33 konstaterer retten at disse historisk sett er begrunnet dels i hensynet til trafikksikkerheten og dels i betraktninger om allmennprevensjon av straffelignende karakter, og at det generelt er en viss uenighet om hvilke av disse elementene som er mest sentralt. Ordningen med obligatorisk tilbakekall på grunnlag av bestemmelsen om etterfølgende alkoholnytelse anser Høyesterett å være ”klart strafferettslig motivert”. Som ytterligere moment i vurderingen av om reaksjonen må ses som straff, ser Høyesterett hen til tiltakets alvorlighetsgrad. Tilbakekall av førerkort anses av retten å ramme hardt i dagens samfunn.

I en avgjørelse inntatt i Rt. 2003 side 264 har Høyesterett lagt til grunn at utestengning fra rett til ytelser etter folketrygdloven kapittel 4 om dagpenger under arbeidsløshet, jf. sysselsettingsloven § 36, er straff etter EMK artikkel 7. De samme elementer som er nevnt ovenfor, ble lagt til grunn ved vurderingen. Resultatet ble det motsatte i Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2004 side 1343 som gjaldt suspensjon av legelisens. Det ble lagt avgjørende vekt på at tilbakekall og suspensjon av gitt tillatelse til å praktisere som lege skyldtes at de nødvendige vilkår for å fortsette å praktisere som lege ikke lengre forelå.

18.8.4.3 Aktuelle reaksjoner ved ulovligheter etter plan- og bygningsloven

Utvalget må påse at bygningslovgivningens reaksjonssystem ikke er slik utformet at det ved manglende samordning av reaksjonsfastsettelsen kan oppstå strid mot forbudet mot dobbeltstraff i EMK. Det er en rekke reaksjoner som i så henseende er aktuelle, og der det må vurderes om noen av disse må anses for straff i EMK artikkel 6 og P 7-4s forstand.

18.8.4.3.1 Bøtestraff og fengsel

Gjeldende plan- og bygningslov §§ 110-112 fastsetter bøtestraff for diverse overtredelser av bygningslovgivningen med tilhørende planverk, forskrifter og vedtekter og enkeltvedtak. Dette er straff, så vel etter nasjonal lovgivning som etter konvensjonen. Adgangen til å bøtelegge for overtredelser av plan- og bygningsloven vil bli foreslått beholdt, og det vil også bli foreslått fengselsstraff ved brudd på plan- og bygningsloven. Se lovforslaget § 37-8 samt punkt 18.8.2.2.

18.8.4.3.2 Forvaltningstiltak

Plan- og bygningsloven § 113 hjemler pålegg om stansing, fjerning og retting av ulovlig arbeid og opphør av ulovlig bruk.

Plan- og bygningsloven § 114 gir plan- og bygningsmyndighetene adgang til å utferdige forelegg mot den som unnlater å etterkomme pålegg eller forbud gitt med hjemmel i plan- og bygningsloven (forelegg om plikt til å etterkomme pålegg eller forbud).

Plan- og bygningsloven § 115 hjemler tvangsfullbyrding av pålegg i rettskraftig dom eller forelegg etter § 114.

Plan- og bygningsloven § 116 a gir bygningsmyndighetene adgang til å fastsette tvangsmulkt for å få gjennomført gitte pålegg. Mulkten tilfaller kommunen.

Disse reaksjonene kan omfattes av betegnelsen forvaltningstiltak, dersom man følger Sanksjonsutvalgets terminologi. Forbudet mot gjentatt forfølgning rammer kombinasjonen av straff og sanksjoner som er vesentlig pønalt begrunnet, men utilstrekkelig samordnet. I NOU 2003: 15 på side 241 uttales at forvaltningen også ilegger negative reaksjoner som mangler et fremtredende pønalt formål. Som eksempler nevnes blant annet ileggelse av tvangsmulkt for ikke-oppfyllelse av pålegg om å fjerne ulovlig oppført byggverk etter plan- og bygningsloven § 116 a.

Dette og andre tilsvarende reaksjoner er omtalt og vurdert av Sanksjonsutvalget, NOU 2003: 15 på side 243-245. Sanksjonsutvalget konkluderer slik:

”Formålet med de systemer med pålegg og tvangsmulkt som det nå er gitt eksempler på, er å stimulere til fremtidig handling. Dermed mangler tiltakene den karakter av å være ”tilbakeskuende” som særkjenner sanksjonene.”

Bygningslovutvalget legger til grunn at forvaltningstiltakene i plan- og bygningsloven §§ 113-116 a ikke er sanksjoner som rammes av forbudet mot gjentatt forfølging. Det samme gjelder Bygningslovutvalgets forslag til nye forvaltningstiltak, jf. §§ 37-3 til 37-6. Forvaltningstiltakene vil dermed heller ikke kunne føre til strid med EMKs forbud mot dobbeltstraff, selv om de benyttes før eller etter – og ikke samordnes med – straff og administrative sanksjoner.

18.8.4.3.3 Administrative sanksjoner - tilbaketrekking av godkjenning for ansvarsrett

Utvalget foreslår at sentral godkjenning for ansvarsrett gjøres obligatorisk, og at kommunens adgang til å tildele lokal godkjenning faller bort, jf. kapittel 16. Det kan stilles spørsmål ved om tilbaketrekking av godkjenning for ansvarsrett må anses som straff i konvensjonens forstand. Det må her skilles mellom administrativt rettighetstap og tilbakekall av offentlig tillatelse, jf. NOU 2003: 15 side 23.

Godkjenning for ansvarsrett skal etter forslaget kunne trekkes tilbake ved alvorlige eller gjentatte overtredelser av bestemmelser eller tillatelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven, eller når foretaket ikke lenger oppfyller de nødvendige kvalifikasjonskravene for godkjenning, jf. lovforslaget § 22-2 første og andre ledd.

Etter plan- og bygningsloven er det ikke noe i veien for at en person som overtrer loven, både kan straffes og fratas sin offentlige godkjenning. For å kunne ta stilling til om slik tilbaketrekking er straff, er det nødvendig å foreta en vurdering etter de retningslinjer som er trukket opp i Høyesteretts praksis.

Ad nasjonal klassifikasjon

Tilbaketrekking av godkjenning er ikke straff etter intern norsk rett og behandles heller ikke i straffeprosessuelle former.

Ad reaksjonens innhold og alvor

Hva gjelder innhold og alvor, medfører forslaget om obligatorisk godkjenning at foretaket ikke kan fortsette sin virksomhet. Dette kan tale for å anse tilbaketrekking som en sanksjon, i alle fall hvis det skjer for et bestemt tidsrom og dette tidsrommet er lengre enn den tid som foretaket trenger for igjen å fylle vilkårene for å få godkjenning for ansvarsrett.

Ad lovbudets formål og karakter

Formålet med tilbaketrekkingen er som nevnt et sentralt moment ved vurderingen. Som det fremgår, er karakteren og formålet med tilbaketrekking av godkjenning delt.

Dersom tilbaketrekkingen skyldes at den godkjente ikke lenger innehar de nødvendige kvalifikasjoner og foretaket kan få tilbake godkjenningen ved ny søknad som dokumenterer at det forhold som forårsaket tilbaketrekkingen er rettet, jf. lovforslaget § 22-3 første og tredje ledd, er tilbaketrekkingen å anse som et forvaltningstiltak (ikke straff).

Hvis tilbaketrekkingen av en godkjenning gjøres for et bestemt tidsrom og skyldes alvorlige eller gjentatte overtredelser av bestemmelser eller tillatelser som også kan danne grunnlag for straffeansvar, jf. lovforslaget § 22-3 andre ledd, er det ut fra de ovennevnte kriteriene grunn til å anse dette som en administrativ sanksjon (administrativt rettighetstap) med pønalt formål, med andre ord som straff i EMKs forstand.

Spørsmålet er dermed om sanksjonene rammer ”samme forhold”. Generelt kan det sies at dersom den straffbare handling bare er et grunnvilkår for tilbaketrekking, der forvaltningen også må vurdere andre momenter og kanskje endog har et fritt skjønn, trekker det i retning av at det ikke foreligger samme forhold. Hvis det derimot er vanskelig å tenke seg at man bryter den ene bestemmelsen uten å bryte den andre, og det ikke er andre vurderinger som skal foretas enn at borgeren har brutt straffebestemmelsen, er det mer nærliggende å si at det foreligger ”samme forhold”. I så fall må sanksjonene samordnes, se lovforslaget § 37-9.

Utvalget vil i stor utstrekning nøye seg med å peke på problemstillingene rundt forbudet mot dobbeltstraff i EMK i forhold til sanksjonene på bygningsrettens område, og angi retningslinjer for hvordan dette kan løses, jf. lovforslaget § 37-9. Det er også mulig at oppfølgingen av Sanksjonsutvalgets forslag om et generelt sanksjonssystem, jf. NOU 2003: 15 og ovenfor, vil kunne bidra til arbeidet med å skille administrativt rettighetstap og tilbakekall av offentlig tillatelse.

For ordens skyld nevnes at tilbaketrekking av ansvarsrett i konkret byggesak etter forslaget § 23-7 ikke antas å representere noen sanksjon i EMKs forstand.

18.8.4.3.4 Administrative sanksjoner – Overtredelsesgebyr

Bygningslovutvalget vil foreslå at det innføres en adgang for kommunen til å ilegge et overtredelsesgebyr, jf. punkt 18.8.3.6 samt lovforslaget § 37-7. Et slikt overtredelsesgebyr er en administrativ sanksjon, som kan bli å regne som ”straff” i henhold til EMK artikkel 6 nr. 1. Ilegges dette, skal ikke bot eller fengsel også kunne ilegges, jf. lovforslaget § 37-9. Strid med forbudet mot dobbeltstraff vil dermed ikke oppstå for disse to sanksjoners vedkommende. Temaet dobbeltstraff er også aktuelt ved kombinasjonen overtredelsesgebyr og tilbaketrekking av godkjenning, og blir å bedømme på samme måte som straff og slik tilbaketrekking.

18.8.5 Domstolsprøving av forvaltningstiltak og administrative sanksjoner

18.8.5.1 Generelt om domstolsprøving av for­valtningsvedtak

Avgjørelser om forvaltningstiltak og administrative sanksjoner (overtredelsesgebyr) er forvaltningsvedtak. Utvalget legger til grunn at domstolene på vanlig måte skal kunne prøve gyldigheten av slike vedtak. Den enkeltes adgang til å få gyldigheten av vedtak prøvet for domstolene, må anses som en viktig rettssikkerhetsgaranti.

Domstolenes prøvelsesrett omfatter det faktiske grunnlaget for avgjørelsen, hvorvidt lovanvendelsen er korrekt og hvorvidt det foreligger saksbehandlingsfeil. Domstolene vil således kunne prøve om vilkårene for å ilegge et forvaltningstiltak eller en administrativ sanksjon er oppfylt. Det domstolene ikke kan prøve, er det skjønn forvaltningen har utøvet. Hvorvidt en sanksjon skal ilegges, beror på forvaltningens frie skjønn (opportunitetsprinsippet). Dette kan ikke prøves utover spørsmålet om det foreligger myndighetsmisbruk. Myndighetsmisbruk omfatter usaklig forskjellsbehandling, grov urimelighet og om forvaltningens skjønn er basert på utenforliggende hensyn. Baserer reaksjonen seg på et underliggende forvaltningsvedtak, vil domstolen ta stilling til gyldigheten av det underliggende vedtaket, men ikke prøve skjønnet i større utstrekning enn ellers.

18.8.5.2 Særlig om domstolsprøving av forelegg etter plan- og bygningsloven § 114, jf. ­lovforslaget § 37-5

Rekkevidden av domstolenes prøvelsesrett av forelegg i medhold av plan- og bygningsloven § 114 ble avklart gjennom Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2002 side 209. Avgjørelsen er omtalt slik i Karnov, Norsk kommentert lovsamling 2002 note 1236:

”Søksmålet skal reises mot den myndighet som har utferdiget forelegget jf. note 1228. Domstolsprøvingen vil ikke lenger omfatte vesentlighetskravet i og med at dette bortfalt ved lovendringen 5. mai 1995 nr. 20. For øvrig forutsetter forarbeidene til endringen at domstolene ikke lenger skal ha adgang til å prøve rimeligheten av forelegget, se nå også HRD 21. feb. 2002. Den umiddelbare begrunnelsen for dette er at det er adgang til å påklage det underliggende pålegget/forbudet, hvor også rimeligheten kan vurderes i klageomgangen, prp. 39 s. 209. Domstolsprøvingen av forelegget skal følge vanlige regler for overprøving av forvaltningsvedtak. (Vedr. tidligere prøving av rimeligheten se Rt. 1973 s. 153 og Rt. 1979 s. 341, se også RG 1967 s. 480 (Romsdal) og RG 1989 s. 27 (Sand). Domstolene kan prøve lovligheten av det underliggende påbudet eller forbudet og derved av forelegget (hvor det altså ikke lenger er spørsmål om noe vesentlighetskrav), jf. Rt. 1979 s. 246 og Rt. 1980 s. 1124, og saksbehandlingen, jf. Rt. 1977 s. 405 og Rt. 1983 s. 608 samt RG 1970 s. 132 (Eidsivating) og RG 1979 s. 479 (Eidsivating). Men domstolene har verken nå eller tidligere kunnet prøve hensiktsmessigheten av det underliggende forvaltningsvedtaket i medhold av loven, som adressaten måtte ha overtrådt (reguleringsplan, bygge- og delforbud, dispensasjonsvedtak mv.), se Rt. 1972 s. 54 og Audvar Os i LoR 1972 s. 228-233.”

Avgjørelsen i Rt. 2002 side 209 vil fortsatt ha gyldighet også etter forslaget til ny § 37-5 om forelegg. Da domstolsprøvingen av forelegg skal følge vanlige regler for overprøving av forvaltningsvedtak er det ikke nødvendig å presisere dette i selve lovteksten.

18.8.5.3 Særlig om domstolsprøving av overtredelsesgebyr

Dersom overtredelsesgebyr innføres som et alternativ til straff, reiser det seg enkelte særskilte spørsmål, for eksempel at søksmålsbyrden legges på overtrederen, i motsetning til situasjonen ved bøtestraff. Denne forskjellen i søksmålsbyrde tilsier at det i forskriften til § 37-7 settes rammer for forvaltningens skjønn, samt oppstilles et maksimum for overtredelsesgebyrets størrelse. Tvistemålsutvalget har foreslått en egen småkravsprosess, jf. NOU 2001: 32 Bind A side 317, som et stykke på vei antakelig vil kunne være formålstjenlig også ved rettslig prøving av overtredelsesgebyrer. Dette innebærer blant annet at det ikke blir uforholdsmessig ressurskrevende å få prøvet vedtakene rettslig, noe som gjør adgangen til domstolsprøving mer reell. Prinsippene for småkravsprosessen er fulgt opp i Ot. prp. nr. 51 (2004-2005) Om lov om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven) side 18 andre spalte.

For øvrig nevnes at spørsmålet om det skal ilegges en sanksjon når det er konstatert en overtredelse, beror på myndighetenes skjønn (opportunitetsprinsippet).

19 Materielle bestemmelser

19.1 Mandatet

Utvalget er i mandatet bedt om å gjennomgå de materielle bestemmelsene med sikte på en mer hensiktsmessig fordeling mellom lov, forskrift og standarder, og fordeling mellom lovgivning og kommunale planer.

Utvalget har i tillegg gjennomgått strukturen på de materielle bestemmelsene, med sikte på å foreslå en mer logisk og brukervennlig systematikk.

19.2 Gjeldende rett

Paragraf 65 Vannforsyning

Plan- og bygningsloven § 65 første ledd forbyr å oppføre eller ta i bruk bygning uten at det sørges for drikkevann med visse kvaliteter for mennesker eller dyr.

Utenom plan- og bygningsloven er krav til selve vannkvaliteten inntatt i drikkevannsforskriften som er gitt med hjemmel i matloven, kommunehelsetjenesteloven og lov om helsemessig beredskap. Drikkevannforskriften implementerer EUs drikkevannsdirektiv. Ytelseskravet i plan- og bygningsloven om drikkevann retter seg mot tiltakshaver.

I gjeldende TEK står kravene til vannforsyning i § 9-51.

I kapittel IX om Installasjoner i forskriften stilles det funksjonskrav til hvordan vannforsyningsanlegg skal dimensjoneres og utføres.

Plan- og bygningsloven § 65 andre ledd gir tiltakshaver en plikt til å knytte seg til offentlig vannforsyningsnett der det er en offentlig vannledning innen en viss avstand. Regelen er ikke bare gitt for å ivareta hensynet til folks og dyrs helse, men også for å sikre at den offentlige vannforsyning blir bygd ut og drevet teknisk og driftsøkonomisk rasjonelt.

Kommunene har tradisjonelt påtatt seg ansvaret for drikkevannforsyningen med den nødvendige infrastrukturen frem til private tilknytningspunkter. Når først tilknytning er krevd etter plan- og bygningsloven har det blitt innfortolket en leveringsplikt som gjenytelse. Kommunene har ingen direkte plikt til å levere vann etter plan- og bygningsloven, men etter brannvernlovgivningen har kommunene, som primær brannvernmyndighet, en plikt til å sørge for brannberedskap. Tidligere var denne beredskapen i stor grad basert på vannforsyning fra drikkevannsnettet. Den teknologiske utviklingen har medført mindre vannforbruk i slukkingsarbeidet.

De fleste tiltak har behov for vannforsyning og tilknytningsplikten i seg selv fører sjelden til konflikt. Der tiltakshaver ønsker å etablere eller beholde alternativ vannforsyning vil imidlertid regelen kunne la det offentliges interesser gå foran, jf. også at tilknytningsplikten kan gjøres gjeldende for eksisterende tiltak. Mange finner en tilknytningsplikt i slike tilfelle urimelig. Det reageres ikke spesielt på grunn av tilknytningsplikten isolert, men på grunn av den avgift en slik plikt fører med seg etter lov om kommunale vass- og kloakkavgifter 31. mai 1974 nr. 17.

Tilknytningsplikten gjelder ikke for privateid ledningsnett. Her vil tilknytning måtte skje ved ekspropriasjon hvis ikke tilknytning kan skje etter avtale.

Plan- og bygningsloven § 65 tredje ledd gjør unntak fra hovedregelen i andre ledd. Unntaksregelen er nødvendig for at tilknytning ikke skal bli uforholdsmessig økonomisk tyngende selv der vilkårene etter andre ledd er innfridd. Det kan også gjøres unntak fra hovedregelen der andre særlige grunner enn økonomiske hensyn tilsier det. Begrepet særlige grunner er tilsvarende som vilkåret i den alminnelig dispensasjonsadgangen i § 7.

Plan- og bygningsloven § 65 fjerde ledd gir kommunen adgang til å kreve tilknytning til offentlig vannforsyningsnett selv der slike ledninger ikke går over eiendommen, i tilstøtende vei eller på nærliggende areal. I motsetning til tredje ledd som begrenser tilknytningsplikten gir regelen i fjerde ledd en utvidelse av tilknytningsplikten når særlige hensyn tilsier det. Det innebærer at kommunen kan kreve tilknytning selv der det er større avstand mellom tiltaket og kommunens ledningsnett enn de geografiske begrensingene som fremgår av hovedregelen i andre ledd.

Det antas ikke å være noen realitetsforskjell mellom særlige grunner i tredje ledd og særlige hensyn i fjerde ledd. Der det ikke er uforholdsmessig økonomisk tyngende kan det kreves tilknytning også til mer fjerntliggende ledningsnett enn andre ledd åpner for.

Fritidsbebyggelse er unntatt fra tilknytningsplikten i § 65 andre, tredje og fjerde ledd.

Paragraf 66 Atkomst og avløp

Plan- og bygningsloven § 66 nr. 1 første ledd første punktum første alternativ stiller krav om at byggetomt skal sikres atkomst til veg som er åpen for alminnelig ferdsel, både i delesak og byggesak. Regelen er begrunnet i hensynet til atkomst samt samfunns- og beredskapsmessige hensyn. Paragraf § 66 gjelder utenfor regulert strøk. I regulert strøk gjelder § 67. Kravet i § 66 innebærer at tomta må ligge direkte til slik veg.

Den veg som eiendommen må ha forbindelse til må være åpen for alminnelig ferdsel. Er det tvil må den som vil bebygge tomta dokumentere at vegen er åpen for slik ferdsel. Det kan ikke stilles andre krav til vegforbindelsen i medhold av § 66, for eksempel standard, bredde eller beliggenhet i forhold til tomta.

Plan- og bygningsloven § 66 første ledd andre punktum refererer seg til regelen i veglova §§ 40-43 om at avkjørsel fra offentlig veg må godkjennes av vegmyndighetene.

Plan- og bygningsloven § 66 nr. 1 andre ledd åpner for unntak der vegforbindelse ikke kan skaffes uten uforholdsmessig vanske eller utgift. Det klare eksempel er der et tiltak ligger på en øy uten vegforbindelse.

Plan- og bygningsloven § 66 nr. 2 første ledd stiller krav om at bortledning av avløpsvann skal være sikret før deling av tomta gjennomføres eller tiltaket blir satt i gang. Kravet om at avløpsordningen skal være i samsvar med forurensningsloven er en henvisning og innebærer kun en presisering av hvilket lovverk som gjelder.

Plan- og bygningsloven § 66 nr. 2 andre ledd gjelder tilknytningsplikt til offentlig avløpsledning. Reglene i andre ledd første punktum er parallelle til reglene i § 65 andre ledd om vannforsyning og bæres oppe av de samme hensynene. Hovedregelen og unntakene er identiske med dem som gjelder for vannforsyningen. I likhet med vannforsyningen kan det også være kapasitetsproblem for avløp. Tilknytningsplikten er også begrunnet i hensynet til hovedledningseier. Unntakenes første alternativ er begrunnet i hensynet til den tilknytningsforpliktede.

Vann- og avløpsanlegg, herunder stikkledninger, er søknadspliktig etter § 93 første ledd a og b. Lokale drensledninger som ikke er tilknyttet overvanns- eller avløpsnett og reparasjoner på vann- og avløpsanlegg ved rør- og ledningsbrudd er derimot unntatt. Dette følger ikke av loven, men av § 7 i forskrift av 24. juni 2003 nr. 749 (SAK). Videre inneholder kulturminneloven regler om bevaring av kulturminner i grunnen. Graving for vann- og avløpsanlegg er tiltak som kan berøre automatisk fredede kulturminner, og krever i tilfelle avklaringer etter kulturminneloven, jf. veiledning til SAK.

Plan- og bygningsloven § 66 nr. 2 tredje ledd tilsvarer delvis § 65 siste ledd. Forskjellen antas ikke å ha rettslig betydning. Derimot er ”offentlig” utelatt i § 66 nr. 2 siste ledd. Utvidet tilknytningsplikt til avløpsledning gjelder også til privat ledningsnett, enten hele avløpsanlegget er privat eller tilknytningen skal skje til en privat stikkledning som igjen er knyttet til et offentlig hovedavløpsanlegg.

Den utvidete tilknytningsplikten til avløpsledning gjelder ikke bare en geografisk utvidelse, tilsvarende som for tilknytning til vannforsyning i § 65, men også en kostnadsmessig utvidelse ved at det kan kreves tilknytning til avløp uten en rimelighetsvurdering av kun den økonomiske belastningen ved tilknytningen. Det vil si at det gjøres unntak fra begrensningen i ”uforholdsmessig store kostnader”, hvis gevinsten i forurensningssammenheng er tilstrekkelig stor.

Fritidsbebyggelse er uttrykkelig unntatt fra bestemmelsene i § 66 nr. 2 andre ledd, jf. § 82 slik at det ikke kan kreves tilknytning til offentlig avløpsledning for fritidsbebyggelse. Fritidsbebyggelse er også unntatt fra kravene i § 66 nr. 2 tredje ledd.

Paragraf 66 a Fjernvarmeanlegg

Kommunen kan vedta vedtekter som gir tiltakshavere plikt til å knytte bygninger som skal oppføres innenfor konsesjonsområdet til fjernvarmeanlegget.

Plikten innebærer en tilknytningsplikt og indirekte en opparbeidingsplikt av ledningsnett, som også kan gjelde ledningsnett utenom egen eiendom eller tomt.

Regelen innebærer etter ordlyden ingen direkte plikt for den tilknytningspliktige til å gjøre bruk av fjernvarme. I praksis vil selve tilknytningen medføre så store investeringer for tiltakshaver at valg av en annen hovedenergibærer eller varmtvannsforsyning ikke er aktuell. Bygninger som skal oppføres blir prosjektert og utført med fjernvarmetilknytningen som en prosjekteringsforutsetning.

Fjernvarmeanlegget har etter energiloven § 5-4 en leveringsplikt til de bygningene som blir pålagt å knytte seg til.

De kommunale vedtektene om tilknytningsplikt er i praksis materielle bestemmelser som stiller utførelseskrav, ved at prinsippet om generelle funksjonskrav i teknisk forskrift blir fraveket. Det gjenstår i praksis en begrenset valgfrihet ved utførelsen, ved at det enten kan velges tradisjonelle radiatorer eller gulvvarme.

De lokale vedtektene kan inneholde bestemmelser om hvilke bygninger eller tiltak som har tilknytningsplikt. I utgangspunktet har kommunene frihet til å trekke opp slike grenser for tilknytningsplikten.

De kommunale reglene som avgrenser tilknytningen har i praksis gitt akseptabel forutberegnlighet for tiltakshaverne, ved at det i de fleste vedtekter er klart bestemt hvilke typer tiltak som har tilknytningsplikt og hvilket omfang tiltaket må ha for at tilknytningsplikt skal kunne pålegges. Omfanget har vært avgrenset ved relativt klare regler om areal eller enheter, slik at det ikke har oppstått vanskelige skjønnsmessige avgjørelser for kommunene. Det er anledning til å gi dispensasjon fra vedtekt om tilknytningsplikt til fjernvarmeanlegg, jf. § 7.

Paragraf 67 Krav om opparbeiding av veg og hovedledning for vann og avløpsvann

Se omtale i kapittel 21.

Paragraf 67 a Krav om opparbeiding av fellesareal og av parkbelte i industriområde

Bestemmelsen gir kommunen rett til å stille vilkår om ervervelse, klausulering og opparbeidelse av fellesareal og parkbelte i industriområde i samsvar med reguleringsplan eller bebyggelsesplan. Kompetansen er avgrenset til å gjelde felles avkjørsel, felles gårdsrom eller annet fellesareal for flere eiendommer. Dette kan for eksempel gjelde felles gårdsrom og arealer for lek eller sport. I utgangspunktet skal slikt areal sikres på egen eiendom, jf. § 69 nr. 1. Areal og ressursdisponeringshensyn kan imidlertid føre til at kommunen godtar felles areal for flere eiendommer, jf. § 69 nr. 3. Kravet gjelder som vilkår for tillatelse etter § 93, noe som innebærer at det er i sammenheng med deling eller bebyggelse av eiendom at kravet kan utløses. Dette innebærer at en søker kan bli avkrevd opparbeidelse av fellesareal for flere eiendommer. Imidlertid samsvarer opparbeidelsesplikten med en refusjonsplikt etter § 46 nr. 2. Når arealet er ferdig opparbeidet vil det være i sameie mellom eiendommene som får refusjonsplikt.

I industriområde hvor det i reguleringsplan eller bebyggelsesplan er fastsatt parkbelte, kan kommunen stille som vilkår for tillatelse etter § 93 på de tilgrensende tomter, at parkbeltet erverves og opparbeides langs tomta i samsvar med planen. Kravet gjelder bare for eiendommer som støter til område som er regulert til parkbelte. Ut fra betraktningen at det er tilfeldig hvem i industriområdet som blir stilt overfor dette kravet kan det kreves refusjon av alle eiendommer i industriområdet, jf. § 46 nr. 2.

Paragraf 68 Byggegrunn. Miljøforhold

Paragraf 68 står i kapittel XII Byggetomta. Begrepet ”Fare eller vesentlig ulempe” i første ledd brukt i § 68, er også benyttet i kapittel XV Bestående byggverk, se blant annet §§ 89 og 92 b. Utvalget antar at det rettslige innholdet av formuleringene er omtrent likt. ”Fare” innebærer risiko for mennesker, dyr og materielle verdier. ”Vesentlig ulempe” dekker de miljøforstyrrelser som ikke medfører direkte fare, men som likevel er såpass sjenerende for beboere og andre at det er grunn til å iverksette sikringstiltak, jf. Ot.prp. nr. 57 (1985-86) s. 66. Med miljøforhold menes fysiske tiltak i det ytre miljø som veier, flyplasser, skytebaner, spesiell industri, asfaltanlegg mv., jf. s. 66. Nærmere bestemmelser er gitt i TEK § 7-32. Utgangspunktet er at det ikke må bygges på steder hvor det er markert risiko for at fare kan oppstå, jf. Ot.prp. nr. 57 (1985-86) side 67. Begrepet ”tilstrekkelig” sikkerhet gir anvisning på en konkret vurdering av risikomomentene. Se videre rundskriv T-5/97 fra Miljøverndepartementet punkt 4.3.6. Av forarbeidene til endringsloven i 1995 framgår at man ikke har tilsiktet noen endring hva gjelder kommunens plikter i søknadsfasen med hensyn til kontroll av søknaden mot grunnforhold. Derimot innebar lovendringen endrede plikter for kommunene ved den del av behandlingen som knyttet seg til kontroll av mer detaljerte byggetekniske beregninger. Etter § 95 nr. 2 er det likevel uklart hvor langt kontrollplikten i søknadsfasen går.

Andre ledd gir hjemmel til å nedlegge byggeforbud for områder som ikke har tilstrekkelig sikkerhet mot fare eller ulempe. Både første og andre ledd kan anvendes selv om det er utarbeidet reguleringsplan for de aktuelle områdene. Kommunen kan komme i ansvar hvis den ikke forbyr bygging på steder der det er fare fra naturforhold, eksempelvis ras eller flom. Motsatt finnes det eksempler på at kommunene er idømt ansvar for det økonomiske tapet etter å ha nektet utbygging med hjemmel i § 68.

Paragraf 69 Den ubebygde del av tomta, felleareal

Plan- og bygningsloven § 69 nr. 1 første punktum stiller et skjønnsmessig krav om at bebyggelsen skal ha tilfredsstillende lysforhold og brannsikring. Dette skal sikres ved at tomta ikke bebygges fullt ut. Med lysforhold siktes det til at rom for varig opphold skal ha tilstrekkelig dagslys. Disse kravene er i dag ivaretatt ved funksjonskrav i TEK § 8-35 der det kreves at ”Rom for varig opphold skal ha tilfredsstillende tilgang på dagslys, med mindre oppholds- og arbeidssituasjonen tilsier noe annet”. I TEK § 10-33, under kapitteloverskriften ”Planløsning”, er det i siste ledd første punktum stilt krav om at ”Rom for varig opphold skal ha vinduer og utsyn.”

Plan- og bygningsloven § 69 nr. 1 andre punktum krever at det skal sikres så mye ubebygd areal at plassbehovene for beboerne selv og for kjøretøy av ulikt slag blir dekket i nødvendig utstrekning.

I byggesaker der det er behov for å sikre tilfredsstillende uteareal til de nevnte formålene vil det i praksis ofte foreligge bindende arealplaner med øvre begrensninger på tomteutnyttelsen. I planbestemmelsene vil det hyppig være angitt minstekrav til parkeringsareal og uteoppholdsareal, sistnevnte særlig for barns lek. Minstekravene vil regelmessig bli angitt i minste uteoppholdsareal (MUA), jf. TEK § 3-3. Gjennom planer og særlig planbestemmelser blir derfor kravene i § 69 nr. 1 andre punktum ofte presisert, og gjort enklere å praktisere. Mange kommuner har parkeringsnormer, enten som vedtekter eller retningslinjer. Disse kan enten virke direkte som hjemler for krav om parkeringsplass, eller som dokumentasjon på fast praksis.

Plan- og bygningsloven § 69 nr. 1 tredje punktum gir kommunen hjemmel til å kreve beskjæring eller fjerning av trær og beplantning.

Plan- og bygningsloven § 69 nr. 2 åpner for at kravene til areal som nevnt i nr. 1 kan innfris ved å avsette nødvendig areal utenfor den aktuelle byggetomta. Dette kan skje enten på en eller flere andre tomter/bruksnumre, eller på et eget bruksnummer. I praksis vil det kreves tinglysing av de aktuelle rettighetene, slik at lovens krav blir ivaretatt med varig virkning.

Plan- og bygningsloven § 69 nr. 4 hjemler den såkalte frikjøpsordning, der det gjennom vedtekter kan fastsettes at krav til parkeringsplasser etter § 69 første ledd, kan innfris ved innbetaling til et kommunalt fond for bygging av parkeringsanlegg/parkeringshus.

Plan- og bygningsloven § 69 nr. 5 gir reglene i nr. 1-4 virkning også ved bruksendring. Men det gjelder kun kravene til parkeringsareal, ikke kravene til annen type uteareal som areal til opphold, lek, sykler og lignende.

Paragraf 70 Bygningens plassering, høyde og avstand fra nabogrense

Etter § 70 nr. 1 første punktum skal kommunen godkjenne plasseringen og høyde. Det er kun aktuelt der et tiltak er søknadspliktig. For tiltak etter melding, eller bygging der saksbehandling ikke er påkrevd, kan tiltakshaver plassere sitt tiltak der vedkommende vil innenfor de øvrige rettslige rammer for den aktuelle tomta.

Kommunens rolle består i å ta standpunkt til søkerens forslag til plassering slik denne fremgår av søknaden på situasjonsplan, eventuelt supplert av annen plantegning og snitt. Kommunen kan gi tillatelse som omsøkt, eller vedta tiltaket med en annen plassering, innenfor de øvrige rettslige rammer. Begrunnelsen for slik endret plassering vil i mange tilfeller være hensyn til naboer eller gjenboere.

I forarbeidene og senere rundskriv heter det at der ikke tungtveiende hensyn taler i mot skal den omsøkte plasseringen godkjennes. Dette forutsetter at tiltaket ikke er i strid med de faste angitte rammer i bestemmelsen. I § 70 nr. 1 andre punktum er ”speilvendingsprinsippet” innført for bygging med gesims- og mønehøyde på over henholdsvis 8 og 9 meter. Bygging høyere enn dette krever hjemmel i arealplan.

Plan- og bygningsloven § 70 nr. 1 tredje punktum ble tilføyd ved lovendring 25. april 2003 med virkning fra 1. juli samme år. Etter ordlyden blir reglene i kapittel XVI gjort gjeldende for plasseringen av tiltak som faller inn under plan- og bygningsloven § 93 første ledd. Det siktes ikke til saksbehandlingsreglene, men kun reglene om ansvar og kontroll.

Plan- og bygningsloven § 70 nr. 1 andre ledd gir kommunen som bygningsmyndighet plikt til å kontrollere om tiltaket som er beskrevet i søknaden respekterer veglovens bestemmelser om byggegrense og frisikt. Kommunen har også plikt til å påse at veglovens bestemmelser blir overholdt når kommunen eventuelt fastsetter en plassering som er forskjellig fra den omsøkte. Veglovens bestemmelser om avstand og frisikt er mest aktuelle ved nybygg og tilbygg, men frisiktsreglene kan også aktualiseres ved påbygg.

I § 70 nr. 2 første ledd er hovedregelen at med mindre en rettslig bindende plan fastsetter noe annet, skal avstand fra nabogrense være minst halve høyden av bygningen, men aldri mindre enn 4 meter.

I utgangspunktet krever derfor plassering av tilbygg nærmere nabogrense enn 4 meter dispensasjon etter plan- og bygningsloven § 7. Plan- og bygningsloven § 70 nr. 2 andre ledd a åpner imidlertid for at kommunen kan gi tillatelse til at et tiltak blir plassert nærmere enn avstandsreglene i § 70 første ledd hvis den aktuelle naboen samtykker. Men tiltakshaver har ikke noe rettskrav på plassering i henhold til hva det er gitt samtykke til. Bestemmelsene i loven er utfylt gjennom TEK §§ 7-3 til 7-33.

Paragraf 70 nr. 2 andre ledd b åpner for at kommunen, uten samtykke fra nabo kan tillate at garasjer, uthus og lignende mindre bygninger blir plassert tilsvarende som i V a. Tidligere var det i loven satt en arealgrense på 50 kvm. Denne ble fjernet fra loven i 2003. Hva som menes med mindre bygninger er nå utdypet i SAK § 9. Som mindre bygning regnes ”oppføring av en enkelt frittliggende bygning som ikke skal nyttes til beboelse, og hvor verken samlet bruksareal eller bebygd areal er over 70 kvm. Bygningen kan oppføres i inntil en etasje og kan i tillegg være underbygget med en kjeller”. Godkjenning av redusert avstand til nabogrense etter § 70 nr. 2 kan anses gitt ved at kommunen godkjenner melding eller ikke foretar seg noe med denne. Dersom kommunen ønsker en annen plassering enn hva som følger av meldingen, må den gripe inn innen fristen etter plan- og bygningsloven § 86 a. Fristen er 3 uker. Naboer og gjenboere må varsles på vanlig måte, jf. SAK § 9 med tilhørende veileder.

Paragraf 74 nr. 1 Planløsning og utseende

Plan- og bygningsloven § 74 nr. 1 første ledd stiller i utgangspunktet et krav om at bygninger med oppholdsrom for mennesker skal ha forsvarlig planløsning. Innholdet i dette kravet presiseres ved en ikke uttømmende oppregning av en del tekniske funksjonskrav til bygningen. For omtale av gjeldende rett med hensyn til universell utforming/brukbarhet, se kapittel 23.

Plan- og bygningsloven § 74 nr. 1 andre ledd er en ren henvisning, og etter ordlyden stiller den krav til bygning og ikke arbeidsplassen eller arbeidsmiljøet, eventuelt virksomheten, jf. arbeidsmiljøloven kapittel II.

Paragraf 74 nr. 2 omtales i kapittel 25 Miljøkrav.

Paragraf 75 Privet - WC

Plan- og bygningsloven § 75 nr. 2 første punktum gir kommunestyret kompetanse til å påby innstallering av vannklosett i bestemte strøk. Adgangen til å gi pålegg om installering i eksisterende bygg følger av § 92. Bestemmelsen i § 75 nr. 2 andre punktum åpner for at det kan gis pålegg om annen type toalett enn vannklosett. Denne regelen gir kommunen valgfrihet til å bestemme teknologi eller utførelse.

Plan- og bygningsloven § 75 nr. 2 tredje punktum presiserer at slikt pålegg som kan gis for bestemte strøk etter de to foregående punktum, også kan gis for bestemte eiendommer.

Paragraf 76 Tilleggsrom

Bestemmelsen er i hovedsak uendret siden 1924-loven.

Plan- og bygningsloven § 76 første og andre punktum er en detaljering av det alminnelige brukelighetskravet innledningsvis i § 74 nr. 1. Bestemmelsens § 76 tredje punktum åpner for kommunale vedtekter om garasjedekning for eiendommens behov.

Paragraf 77 Utføring av byggearbeid. Krav til produkter til byggverk

Plan- og bygningsloven § 77 nr. 1 inneholder det generelle materielle kravet til hvordan tiltak skal utføres.

Paragraf 6 sammen med §§ 77 nr. 1 og 106 a er hjemmel for de tekniske forskriftene. Plan- og bygningsloven § 77 nr. 1 inneholder også det generelle brukelighetskravet. Plan- og bygningsloven § 77 nr. 1 gjelder utførelse av byggearbeidet. Det er helheten av utførelse og produktegenskapene som sammen skal medvirke til et resultat som tilfredsstiller kravene i lov og forskrift.

Plan- og bygningsloven § 77 nr. 2 inneholder regler om markedskontroll av produkter til tiltak.

Gjeldende lov § 77 nr. 2 implementerer byggevaredirektivet fra EU ved lovendring i 1996, jf. Ot. prp. nr. 25 (1995-96).

Plan- og bygningsloven § 77 nr. 2 tredje ledd første punktum gir tilsynsmyndigheten (Statens bygningstekniske etat) plikt til å føre kontroll med et produkt dersom det foreligger begrunnet mistanke om at det omsettes et CE-merket produkt som ikke oppfyller forutsetningen for slik merking og produktet er tiltenkt brukt i et byggverk. Vilkåret vil være oppfylt hvis tilsynsmyndigheten får beskjed om at et produkt ikke tilfredsstiller de krav som det er merket etter, jf. Ot.prp. nr. 25 (1995-96) side 5.

Plan- og bygningsloven § 77 nr. 2 tredje ledd andre punktum gir tilsynsmyndigheten kompetanse til å gi pålegg om midlertidig stans i omsetning og bruk av produktet hvis betingelsene i første punktum er oppfylt. Det betyr at dersom det er begrunnet tvil kan det gis pålegg om slik midlertidig stans inntil kontrollen er gjennomført.

Plan- og bygningsloven § 77 nr. 2 fjerde ledd første punktum gir tilsynsmyndigheten kompetanse til å pålegge stans i omsetning av et produkt som ikke tilfredsstiller forutsetningene for godkjenning, kontroll eller merking

Plan- og bygningsloven § 77 nr. 2 fjerde ledd annet punktum gir tilsynsmyndigheten kompetanse til å gi pålegg om stans av omsetningen av en byggevare som kan medføre fare for liv, helse eller miljø, selv om byggevaren har samsvarserklæring.

Plan- og bygningsloven § 77 nr. 2 fjerde ledd tredje punktum gir for det første tilsynsmyndigheten kompetanse til å stanse omsetningen av produkt der bruken av ”slike produkter” dvs. produkter som beskrevet i forrige punktum, kan forbys.

For det andre kan det gis pålegg om å tilbakekalle produktene fra markedet. Pliktsubjektet må antas å være den som markedsfører produkter, eventuelt importerer det. Overfor forhandlerleddet er det antagelig nok med at det er forbudt å markedsføre og omsette byggevarer som ikke innfrir lovens krav.

Det tredje virkemiddel som tilsynsmyndigheten har fått er å treffe tiltak for at produktet bringes i overensstemmelsene med kravene. Om det er kravene til CE-merking i nr. 2 andre ledd, eller om det er de generelle materielle kravene i nr. 2 første ledd, er ikke lett å avgjøre etter ordlyden. Antagelig siktes det til begge alternativer. Bruken av dette siste virkemiddelet forutsetter at produktet allerede er omsatt.

Hvis en ulovlig byggevare skulle være bygget inn i et tiltak, vil de ansvarlige foretakene på ett eller annet tidspunkt være ansvarlige overfor det offentlige. Da kan bygningsmyndighetene foreta tilsyn og gi de nødvendige pålegg, jf. de alminnelige reglene om saksbehandling, ansvar og kontroll i plan- og bygningsloven kapittel XVI. Det er da neppe aktuelt å gi pålegg om å bringe byggevaren i overensstemmelse med reglene for byggevarer, men tiltaket i lovlig utførelse.

Plan- og bygningsloven § 77 nr. 2 fjerde ledd siste punktum gir tilsynsmyndigheten hjemmel for å få tilgang til produkter og steder der disse finnes, for å gjennomføre tilsynet.

Plan- og bygningsloven § 77 nr. 2 femte ledd er en gebyrhjemmel. Den gir mulighet for å fastsette forskrift om gebyr for tilsynsarbeidet etter denne paragrafen.

Paragraf 78 Plassering av bedrifter og anlegg mv. innenfor kommunen

Bestemmelsen har sin vesentlige betydning utenfor regulert strøk. Paragraf 92 viser ikke til § 78. Det antas derfor at bestemmelsen ikke gjelder eksisterende byggverk. Bestemelsen kan sees i sammenheng med grannelova § 2 som regulerer de privatrettslige sider mellom naboer ved en eventuell oppføring av bedrifter og anlegg, eller virksomhet.

Paragraf 79 Uvanlig bebyggelse

Bestemmelsen er i det vesentlige uendret siden 1965-loven. Kommunen kan etter denne bestemmelsen forby uvanlig bebyggelse. Vilkåret er for det første at bebyggelsen etter sin art eller størrelse avviker vesentlig fra det som er vanlig i strøket. For det andre er det et vilkår at bebyggelsen etter kommunens skjønn vil hindre eller i særlig grad vanskeliggjøre en forsvarlig utvikling av strøket i fremtiden. Et sentralt vurderingstema etter § 74 nr. 2 vil også være om bebyggelsen etter sin art og størrelse avviker vesentlig fra det som er vanlig i strøket. Bestemmelsen overlapper derfor delvis § 74 nr. 2 i anvendelsesområde.

At bebyggelsen etter kommunens skjønn vil hindre eller i særlig grad vanskeliggjøre en forsvarlig utvikling av strøket i fremtiden er imidlertid et videre vurderingstema enn etter § 74 nr. 2, som er avgrenset til skjønnhetshensyn. Bestemmelsen har først og fremst betydning utenfor regulerte områder eller der reguleringsplanen er av eldre dato og ikke lenger gir utrykk for kommunens arealpolitikk. Bestemmelsen gir kommunen frihet til å utøve skjønn. Domstolskontrollen med utøvelsen av skjønnet er derfor begrenset. Bestemmelsen er forutsatt brukt med forsiktighet og helst bare som en midlertidig utvei. I tilfelle av etablering av bebyggelse til fjørfeproduksjon har Kommunal- og regionaldepartementet som mulige momenter angitt bygningens størrelse, utforming, produksjonens omfang, graden av lukt, støv og støy, trafikk til og fra virksomheten m.m., jf. 1992.03.11, Sak nr. 91/6123 –B TEC.

Paragraf 80 Bygning og virksomhet som medfører fare eller særlig ulempe

Bestemmelsen er ment som en særlig mulighet til å stille særskilte krav der virksomheten vil kunne føre til fare eller særlig ulempe i visse forhold. Kravene må være satt for å begrense den fare eller ulempe som er relevant ut fra en normal vurdering av bygningstekniske og andre forhold, for eksempel brannsikring, konstruksjonens bæreevne, ulemper ved støy, lukt, støv mv.

Første punktum gir departementet kompetanse til å gi forskrift for bygninger som antas å medføre fare eller særlige ulemper for dem som oppholder seg i bygningen eller for andre.

Andre punktum gir kommunen kompetanse til å stille særlige krav til bygninger som nevnt i første punktum ut over det som følger av bestemmelsene i lov, forskrift eller vedtekt. Andre punktum gir således kommunen en vid skjønnsmessig hjemmel for å stille krav.

Tredje punktum sier at forurensningsloven gjelder dersom fare eller særlig ulempe skyldes forurensning eller avfall.

Paragraf 81 Driftsbygninger i landbruket

For omtale av landbruksbygg, se kapittel 13.3.

Paragraf 82 Fritidsbebyggelse

Bestemmelsen er en videreføring av § 82 i 65-loven, som da var en ny paragraf. Utgangspunktet var at bare deler av loven skulle gjelde for fritidsbebyggelse. Begrunnelsen var særlig den korte tiden som disse bygningene faktisk ble brukt. Det var også et hensyn at det ikke var tilstrekkelig reelle hensyn til å stille de samme krav til fritidshus som til helårsboliger ut fra at standard og størrelse på fritidsbebyggelsen var vesensforskjellig fra helårsboligene. I 1965-loven var kommunene likevel gitt myndighet til å bestemme ved vedtekt hvilke deler av loven som skulle gjelde, dvs. at alle lovens regler i prinsippet kunne bli gjort gjeldende.

I 1985-loven ble dette endret noe, ved at det nå ble gitt like regler for fritidsbebyggelse i hele landet. Kommunene kunne ikke lenger bestemme hvilke materielle bestemmelser som skulle gjelde for fritidsbebyggelse. Fra da av var det de statlige byggeforskriftene som bestemte hvilke regler som skulle gjelde for fritidsbebyggelse.

Plan- og bygningsloven § 82 første punktum gir lovens bestemmelser, i denne sammenheng også dens materielle bestemmelser, anvendelse for fritidsbebyggelse, unntatt tilknytningsplikten til offentlige vannforsynings- og avløpsledninger. Etter ordlyden kan imidlertid opparbeidingsplikten for hovedledninger og vei i § 67 gjøres gjeldende, der vilkårene for øvrig er innfridd.

Plan- og bygningsloven § 82 andre punktum er dels en hjemmel til å fravike loven gjennom forskrift og dels en hjemmel for forskriftskrav som unntar fritidsbebyggelse fra krav i regler av lavere rang, dvs. en alminnelig forskriftshjemmel om at fritidsbebyggelse kan ha lempeligere tekniske krav. En slik bestemmelse finnes i dag i TEK § 1-2 andre ledd for fritidsbolig, der bare visse deler av de tekniske forskrifter er gjort gjeldende for denne typen boliger.

Plan- og bygningsloven § 82 tredje punktum første del gir forskriftshjemmel for egne saksbehandlingsregler for fritidsbebyggelse.

Plan- og bygningsloven § 82 tredje punktum siste del gir hjemmel for egne bygnings- og branntekniske krav, det vil si de materielle bestemmelser, for fritidsbebyggelse. Kravene kan gis i forskrift. Slik forskrift er ikke gitt.

Paragraf 83 Basseng, brønn og dam

Reglene om sikring av basseng, brønn og dam er hovedsaklig gitt av hensyn til å beskytte barn mot den drukningsfare som disse representerer. Reglene vil til en viss grad også beskytte andre enn barn. Reglene gjelder også for bestående byggverk. Basseng, brønn og dam er ikke definert. Det er antatt i forarbeidene at man normalt vil klare seg med en alminnelig språklig fortolking av begrepene, jf. Ot.prp. nr. 39 (1993-94) side 199. Paragraf 83 utfylles av regler gitt i TEK § 7-48 Sikkerhet mot drukning. Av § 7-48 nr. 1 fremgår at ”bestemmelsene om sikkerhet mot drukning gjelder for både nye og eksisterende, innendørs og utendørs bassenger, brønner og åpne væskebeholdere, samt for dammer i nærheten av bebyggelse. Bestemmelsene gjelder likevel ikke for plaskedam eller liknende dam med vanndybde mindre enn 0,2 m”. Her kan imidlertid vannressursloven § 40 andre ledd gi hjemmel for tiltak som avbøter fare som naturlig dam o.l. representerer for barn. Vannressursloven gjelder også kunstige magasiner, jf. § 2.

Bestemmelsen i § 83 retter seg mot grunneieren, jf. andre ledd første punktum. Dersom grunnen er bortleid i mer enn 2 år, påhviler ansvaret leieren (festeren), jf. andre ledd annet punktum. Dersom anleggene blir brukt av noen som ikke er ansvarlig etter første eller andre punktum, er ansvaret plassert hos brukeren. Basseng og brønn skal til enhver tid være sikret slik at barn hindres i å falle i dem, jf. første ledd. Andre punktum inneholder en påleggshjemmel der brønn eller dam antas å medføre særlig fare for barn. Kommunen kan her pålegge brønn eller dam gjenfylt eller sikret på annen måte innen en fastsatt frist. Gjenfylling kan ikke skje dersom brønn eller dam er nødvendig av hensyn til vannforsyningen. Kommunens avgjørelse av hva pålegget skal inneholde er begrenset av blant annet prinsippet om forholdsmessighet slik at pålegget må være så lite byrdefullt som mulig for den forpliktede samtidig som det skal være effektivt. Sikringskravet kan utløses av flere sammenfallende momenter slik at det er helheten som er avgjørende. For eksempel kan en liten dam anses å falle utenfor sikringsbestemmelsen dersom den ligger langt fra bebyggelsen, mens en større dam vil kunne være omfattet ut fra andre momenter som for eksempel nærhet til bebyggelse og begrenset mulighet for oversikt.

Paragraf 84 Andre varige konstruksjoner eller anlegg. Vesentlig terrenginngrep mv.

Paragrafen regulerer søknadspliktige tiltak (varige konstruksjoner eller anlegg, vesentlig terrenginngrep, anlegg av veg eller parkeringsplass) som ikke umiddelbart omfattes av andre bestemmelser i loven. Det er derfor sagt at bestemmelsene gitt i eller i medhold av loven gjelder så langt de passer. Det er videre presisert at dette gjelder tiltak på eller i grunnen, i vassdrag eller i sjøområder, jf. andre punktum. Varige tiltak etter § 84 må avgrenses mot midlertidige eller transportable tiltak etter § 85. Loven gir ikke anvisning på denne grensegangen og den må derfor bero på en konkret vurdering. Det er heller ikke gitt anvisning på hva som utgjør et vesentlig terrenginngrep.

Formålet med bestemmelsen er imidlertid at kommunen får anledning til å vurdere virkningen av tiltaket i forhold til blant annet terrenget og omgivelsene ellers, mulig fremtidig bruk av området, rasfare mv. Det er videre sagt at kommunen kan fastsette høyde og form på terreng, jf. tredje punktum. Det er gitt en forskriftshjemmel i fjerde punktum som gir departementet kompetanse til å fastsette at bestemmelser gitt i eller i medhold av loven ikke skal gjelde, og om det saklige virkeområdet for bestemmelsene i § 84. Slik forskrift er foreløpig ikke gitt. Den samme kompetansen må anses å følge av § 6. Paragraf 84 må imidlertid ses i sammenheng med SAK § 5. Etter § 5 er mindre tiltak unntatt fra søknad eller melding dersom de ikke fører til fare eller urimelig ulempe for omgivelsene eller allmenne interesser, og under forutsetning av at tiltakshavers ansvar etter SAK § 4 er ivaretatt, det vil si at tiltaket utføres i samsvar med bygningslovgivningen.

Paragraf 85 – se omtale under punkt 13.2

Paragraf 86 Hemmelige militære anlegg

Dette er en særbestemmelse som sier at det påhviler vedkommende militære myndighet å se til at bygningsregelverket blir holdt i tilfeller der område, anlegg eller byggverk er erklært hemmelig i medhold av lovgivning om forsvarshemmeligheter av 18. august 1914 nr. 3.

Paragrafene 87–91a samt 92a og 92b er omtalt i kapittel 20

Paragraf 92 Andre bestemmelser

Plan- og bygningsloven § 92 regulerer blant annet hvilke materielle bestemmelser som gjelder for bestående byggeverk. Paragraf 92 første ledd første punktum angir hvilke bestemmelser som også skal gjelde for bestående byggverk. Andre punktum fastslår at reglene i § 75 om privet og vannklosett gjelder for eksisterende bebyggelse og at påbud etter § 75 nr. 2 andre punktum gis av kommunestyret, og slik at kommunen kan godta at ett vannklosett installeres til felles bruk for flere leiligheter.

Andre ledd gir kommunen hjemmel til å kreve at ubebygd areal på tomta skal utlegges og opparbeides til tilfredsstillende oppholdssted i det fri for beboerne, og for avkjørsel og parkering av biler, motorsykler og sykler for bebyggelsens behov, jf. ”tjene de formål for bebyggelsen som er nevnt i § 69 nr. 1”.

Tredje ledd første punktum gir § 74 nr. 2 anvendelse ved endring av bestående byggverk og ved oppussing av fasade. Tredje ledd andre punktum søker å bevare den kulturelle verdi som knytter seg til et byggverks ytre ved å pålegge kommunen en plikt til å se til at kulturell verdi så vidt mulig blir bevart. Av forarbeidene til bestemmelsen går det fram at bygninger med kulturell betydning kan ha en verdi i seg selv. Om dette heter det at ”selvsagt verken kan eller bør en forby enhver endring av slike bygninger, og heller ikke at de blir revet. Men det bør være en oppgave for bygningsrådet å påse at de endringer som må foretas skjer under hensyn til bygningens og strøkets særpreg”, jf. Bygningslovkomiteens innstilling 1960 side 174. Vurderingene etter tredje ledd vil måtte gjøres ved behandlingen av søknad om tiltak som nevnt i § 93 a, b, d eller e. Det materielle innholdet i bestemmelsen knytter seg til byggverkets eksteriør. For å verne bygningens interiør må hjemmel søkes i annet regelverk.

Tredje ledd angir ikke hvilke typer byggverk som kan tenkes å falle inn under bestemmelsen. Dette må bero på en vurdering i den enkelte byggesak. Bestemmelsen gjelder ikke utelukkende eldre byggverk, jf. formuleringen ”historisk, arkitektonisk eller annen kulturell verdi” selv om bestemmelsen i praksis ofte vil ha betydning for eldre byggverk. Vurderingene etter §§ 74 nr. 2 og 92 tredje ledd andre punktum vil overlappe, da momenter knyttet til kulturelle verdier også er relevante momenter etter § 74 nr. 2. Selve vurderingen etter § 74 nr. 2, jf. § 92 tredje ledd vil være utpreget skjønnsmessig og vernehensynet vil måtte avveies mot andre hensyn som gjør seg gjeldende, jf. formuleringen ”så vidt mulig”. Kommunen har adgang til å utarbeide reguleringsplan etter § 25 nr. 6 for område med bygninger og anlegg som på grunn av historisk, antikvarisk eller annen kulturell verdi skal bevares.

Paragraf 100 Sikringstiltak. Utstyr for byggearbeid

Kravene er gitt ut fra hensyn til helse-, miljø og sikkerhet. I den grad foretakene er underlagt bestemmelsene i arbeidsmiljøloven vil disse bestemmelsene delvis overlappe bestemmelsene i § 100 hva gjelder beskyttelse av arbeidstakere, se særlig kravene i byggherreforskriften og internkontrollforskriften gitt med hjemmel i arbeidsmiljøloven.

Første ledd påbyr alle som skal utføre bygge- eller rivningsarbeid, graving, sprenging eller fylling å sikre mot at skade kan oppstå på person eller eiendom, og for å opprettholde den offentlige trafikk. Dette må skje før arbeidet påbegynnes, jf. ”på forhånd”. Andre ledd stiller krav om forsvarlig innretning, drift og vedlikehold av utstyr for byggearbeid. Tredje ledd gir kommunen rett til å gi de pålegg som er nødvendige for at bestemmelsene blir overholdt. Retten til å gi pålegg om grunnundersøkelser er nevnt spesielt fordi det er denne type pålegg som oftest vil vurderes.

Paragraf 101 Tiltak på nabogrunn

Innholdet av bestemmelsen er i hovedsak uendret siden 1965-loven. Der bygninger, konstruksjoner eller anlegg på forskjellige eiendommer ligger tett opp i hverandre er det praktisk å kunne benytte nabogrunn ved behov. Paragraf 101 første ledd nr. 1 gir kommunen anledning til å rette pålegg mot eier av naboeiendom dersom byggverk kan bli utsatt for skade ved vannsig, ras eller utglidning fra nabogrunn. Pålegget gjelder bare ”nødvendige” tiltak. Disse må være av forebyggende karakter. Dersom skade allerede er skjedd er man utenfor bestemmelsens anvendelsesområde. Kommunen kan etter § 101 nr. 2 ”tillate” at nabogrunn blir brukt for utføring av bygge- og vedlikeholdsarbeid. Etter ordlyden er dette ikke en hjemmel for pålegg som rettes mot eier av nabogrunn slik som i § 101 nr. 1. Forskjellen skyldes at det ikke er ansett nødvendig med en påleggshjemmel for å kun tillate bruk av naboeiendommen. Selv om bestemmelsen ikke nevner det må det antas å være en grense for hvor lenge naboeiendom kan tillates benyttet etter andre ledd. En begrensing for kommunens adgang til å gi tillatelse ligger i at arbeidet ikke lar seg utføre på annen måte eller at det å utføre arbeidet på annen måte vil medføre vesentlige kostnader. Før pålegg etter nr. 1 eller tillatelse etter § 101 nr. 2 blir gitt, skal naboen gis høve til å uttale seg, jf. nr. 3. (I praksis skjer det en del bruk av naboeiendom uten at naboen varsles og uten at det er gitt tillatelse til det. Det mest praktiske er trolig underpinning av naboeiendom ved utgraving av dype byggegroper). Det framgår av andre ledd at kommunen kan sette vilkår for tillatelsen. Etter tredje ledd første punktum fastsettes erstatning for skade eller ulempe ved skjønn. Dette er lensmannsskjønn i lensmannsdistrikt, jf. kapittel X, § 59 andre ledd. Paragraf 101 nr. 3 tredje ledd andre punktum inneholder en spesialregel for skjønnet. Dersom det er årsakssammenheng mellom de tiltak som er nødvendig etter nr. 1 og naboens forsømmelse av sin plikt til å lede bort vannet kan naboen pålegges å erstatte eieren kostnader, skade og ulempe.

Paragraf 102 Undersøking på fast eiendom

Bestemmelsen er i det vesentlige uendret siden 1965-loven. Eier og rettighetshaver i fast eiendom plikter å finne seg i at det foretas undersøkelse. Bestemmelsen er ment å gjelde undersøkelser av mer teknisk karakter og må foretas når saken er til behandling etter plan- og bygningsloven. Arten av undersøkelse er etter første punktum begrenset til slik undersøkelse som nevnt i oreigningsloven § 4. Dette gjelder ”mæling, utstikking og anna etterøking”, jf. oreigningslova § 4 første ledd første punktum. Denne bestemmelsen gjelder selv om undersøkelsen ikke skjer med sikte på mulig ekspropriasjon, jf. plan- og bygningsloven § 102 første punktum siste alternativ. Formålet med undersøkelsen må holde seg innenfor det som er nødvendig for å oppfylle plan- og bygningslovgivningen, jf. § 102 første punktum. Dette betyr blant annet at undersøkelse kan foretas med sikte på å avklare slike grunnforhold som nevnt i § 68 eller til konsekvensutredninger etter plan- og bygningsloven kapittel VII-a. Kommunen skal gi samtykke til undersøkelsen og eier eller brukeren kan kreve melding fra kommunen om at den har gitt samtykke til undersøkelsen, jf. § 102 andre punktum. Oreigningslova §§ 4 og 19 gjelder tilsvarende, jf. tredje punktum.

Paragraf 103 Innhegning

Bestemmelsen regulerer kommunens adgang til å kreve gjerder eller lignende mot veg og nabotomt. Bestemmelsen er i det vesentlige uendret siden 1965-loven. For behov for gjerde mot naboeiendom av private hensyn gjelder lov om grannegjerde av 5. mai 1961. Gjerdeplikt eller gjerdeforbud etter § 103 går ved motstrid foran bestemmelsen i grannegjerdeloven, jf. lov om grannegjerde § 1 andre ledd andre punktum. Plan- og bygningsloven § 103 er i hovedsak motivert av sikkerhetshensyn da faremomentet er framtredende der eiendommer grenser mot veg. Bestemmelsen gir bare hjemmel for å pålegge gjerdeplikt i nabogrense og ikke til å kreve gjerde anlagt slik at vedkommende må avstå grunn. Bestemmelsen gjelder etter § 103 nr. 1 første ledd første punktum i tettbygde strøk og i områder hvor det er bestemt ved vedtekt. I disse områdene skal tomt være forsynt med gjerde mot veg. Det er tale om et krav til den som til enhver tid eier slik tomt. En begrensning er gitt i andre alternativ der det sies at kravet gjelder så lenge tomta ikke er fullt utbygd til veglinje.

Etter § 103 nr. 1 andre ledd er kommunen gitt hjemmel til å påby at tomt skal forsynes med gjerde mot veg. Etter § 103 nr. 1 tredje ledd kan kommunen kreve hekker eller annen beplantning i stedet for gjerder. Kommunestyret er etter § 103 nr. 1 fjerde ledd gitt kompetanse til å gi regler om utforming av gjerde og annen innhegning. Det er videre sagt at § 74 nr. 2 gjelder tilsvarende. Kommunen er etter § 103 nr. 2 første punktum gitt anledning til å frita for plikt til innhegning etter nr. 1. Det er altså ikke nødvendig å søke om dispensasjon fra kravet i § 103 nr. 1 første punktum. Det er imidlertid ikke sagt hvilke hensyn kommunen skal legge vekt på i vurderingen. Etter vanlig lære må det tas utgangspunkt i de hensynene regelen skal fremme. Vurderingen har dermed likheter med vurderingen etter § 7. Etter § 103 nr. 2 andre punktum kan kommunen forby innhegning for blokkbebyggelse og innenfor fellesområder og områder som hører til rekkehusbebyggelse. I § 103 nr. 2 tredje punktum er det tatt inn en opplysning om at fritak for eller forbud mot innhegning ikke gjelder hvor vegmyndighet finner at det bør være gjerde i medhold av § 44 i veglova. Det antas at det i en reguleringsplan med reguleringsbestemmelser etter plan- og bygningsloven § 26 kan gis forbud/påbud om gjerde, eventuelt krav til gjerders utførelse, jf. side 28 i Miljøverndepartementets veileder T-1381/Reguleringsplan og Bebyggelsesplan, samt side 31 i veileder om kommuneplanens arealdel.

Paragraf 104 Orden på og bruk av ubebygd areal. Sikringstiltak ved byggverk mv.

Plan- og bygningsloven § 104 første og andre punktum er i det vesentlige uforandret siden bygningsloven av 1965. Første punktum pålegger eier av eiendom en plikt til å holde ubebygd areal i ryddig og ordentlig stand. Første punktum utfyller bestemmelsen i § 89 første ledd første punktum om at eier skal sørge for at byggverk og installasjoner som omfattes av plan- og bygningsloven skal holdes i slik stand at fare eller vesentlig ulempe ikke oppstår for person eller eiendom, og slik at det ikke virker skjemmende i seg selv eller i forhold til omgivelsene. Etter § 104 andre punktum har kommunen anledning til å forby lagring eller annen bruk av ubebygd areal når bruken etter kommunens skjønn vil virke sterkt skjemmende eller være til vesentlig ulempe for andre. Plan- og bygningsloven § 104 tredje punktum er en påleggshjemmel og ble tilføyd ved lovendring i 1995. Reglene i § 104 kan for eksempel anvendes der det drives næringsvirksomhet som krever bruk av arealer utendørs, for eksempel skraphandlervirksomhet. Det kan imidlertid ikke foretas vesentlige inngrep i igangværende virksomhet. Bestemmelsen antas å gi hjemmel til å forby en vesentlig utvidelse av virksomheten på tidligere ubenyttede arealer.

Paragraf 106 Bygningstekniske installasjoner

Bestemmelsen regulerer oppføring, installering, drift og vedlikehold av bygningstekniske installasjoner slik at krav til helse, miljø, sikkerhet og energiøkonomi blir oppfylt, jf. § 106 nr. 1 første punktum. Hva som er en bygningsteknisk installasjon er ikke definert i loven. Plan- og bygnings­loven § 106 nr. 1 er detaljert gjennom TEK kapittel IX. Etter § 106 nr. 1 andre punktum er det eieren av anlegget som skal sørge for at det føres tilsyn og for at nødvendig vedlikehold og reparasjon blir foretatt av fagkyndig personell.

Dersom en bygningsteknisk installasjon er unødig til plage for omgivelsene plikter eieren etter pålegg av kommunen å treffe nødvendige tiltak, jf. § 106 nr. 2 første punktum. Dette kan for eksempel dreie seg om støyskjermingstiltak, beplantning, feiing, annen plassering av bygningsteknisk installasjon o.l. Hva som er unødig må bero på en konkret vurdering. Det antas at kommunen ikke kan gi pålegg som går utover det som er nødvendig for å bringe tiltaket inn under tålegrensen i grannelova. Etter § 106 nr. 2 andre punktum kan særlige forhold gjøre det rimelig at utgifter til tiltak helt eller delvis skal bæres av eier av annen eiendom. Etter § 106 nr. 2 andre ledd gjelder reglene i forurensningsloven dersom anlegget har tillatelse etter forurensningsloven. Reglene gjelder da i stedet for § 106 nr. 2 første ledd. Plan- og bygningsloven § 106 nr. 3 første ledd gjelder bruk av tak eller vegger på nabogrunn for installering av skorstein. I tillegg til å gi nabo en rett til bruk av eiendommen til å oppføre skorstein er det videre sagt at atkomst for rensing av skorstein kan skje over naboens tak.

Paragraf 106 a Heis, rulletrapp og rullende fortau

Bestemmelsen gjelder i likhet med § 106 bygningstekniske installasjoner. Plan- og bygningsloven § 106 a nr. 1 første punktum stiller et funksjonskrav ved at utførelsen og driften av disse tre typer installasjoner skal være så betryggende at bruken av anlegget ikke kan medføre personskade. Av § 106 a nr. 1 andre punktum framgår det at eieren av anlegget er ansvarlig for at anlegg som er i bruk er i driftssikker stand.

Av § 106 a nr. 2 første ledd første punktum følger det at eier av anlegget skal sørge for at det føres tilsyn og sikkerhetskontroll med anlegget og for at nødvendig vedlikehold og reparasjon blir foretatt av fagkyndig personell. Av første ledd andre punktum heter det at ordningen med tilsyn og sikkerhetskontroll skal meldes til kommunen for hvert anlegg. Av § 106 a nr. 2 andre ledd første punktum følger det at kommunen kan føre sikkerhetskontroll med anlegget når dette er i drift. Dette representerer et brudd med forflytningen av kontrollansvaret i reformen vedtatt 1995 der kommunen ikke lenger skal ha kontrollansvar. Bestemmelsen pålegger imidlertid ikke kommunen å føre kontroll med anlegget, men gir den anledning til dette.

Av andre ledd andre punktum kan slik kontroll også føres av departementet eller den det bemyndiger. I § 106 a nr. 3 første punktum sies det at en kommune som selv ikke har tilsatt fagkyndig personell for behandling av søknad om anleggstillatelse, for kontroll av anleggsarbeidet eller for kontroll med anlegg som er i drift, skal nytte fagkyndig bistand. Som en følge av kommunens plikt til å innhente fagkyndig bistand har kommunen anledning til å kreve utgiftene forbundet med dette dekket av anleggseieren. Dersom kommunen ikke gjør dette vil utgiften utlignes på øvrige brukere av kommunens tjenester etter plan- og bygningsloven, jf. § 109 første ledd første punktum. I § 106 a nr. 3 andre ledd er det sagt at bestemmelsene i §§ 77, 87, 89, 91 og i kapitlene XVI, XVIII og XIX gjelder så langt de passer. I § 106 a nr. 4 første og andre ledd er det gitt forskriftshjemler.

Paragraf 107 Skilt og reklame

Paragraf 107 er i det vesentlige uendret siden 1965-loven. Veglova § 33 og naturvernloven § 15 har bestemmelser om oppsetting av skilt. Andre regler om skilt kan følge av lokale politivedtekter eller kommunale vedtekter til plan- og bygningsloven § 107. Dette betyr at den som vil sette opp skilt må ha samtykke av så vel vegmyndighet, fylkesmann, kommune og politi. Paragraf 107 gjelder kommunens saksbehandling etter plan- og bygningsloven.

Første ledd første punktum sier at skilt, reklameinnretninger og lignende skal godkjennes av kommunen før de settes opp. Det er gitt visse føringer for utøvelsen av det kommunale skjønnet ved at det i avgjørelsen om godkjenning skal gis skal tas hensyn til om skilt eller reklameinnretning og lignende vil virke skjemmende eller sjenerende i seg selv, i forhold til omgivelsene eller for trafikken. Trafikale hensyn ivaretas også av vegloven § 33. Tiltakets estetiske funksjon vil også reguleres av § 74 nr. 2. Formuleringen er ikke til hinder for at det trekkes inn andre saklige hensyn.

Paragraf 107 andre ledd første punktum gir kommunen kompetanse til å ved pålegg kreve innretning etter første ledd fjernet eller endret når den etter kommunens skjønn strider mot kravene i første ledd.

Bestemmelsen er formulert på en måte som legger få begrensninger på kommunens skjønnsutøvelse. En begrensning i denne kompetansen er imidlertid gitt i § 107 andre ledd første punktum første alternativ som forutsetter at fjerning eller endring kan skje uten hinder av tillatelse som er gitt for et bestemt tidsrom. Andre ledd andre punktum gir kommunen kompetanse til å kreve innretning som antas å medføre fare fjernet ved pålegg. Kompetansen må antas å være avgrenset til den type innretninger som nevnes i første ledd første punktum.

19.3 NOU 2003: 24 og høringen

De materielle bestemmelsene i plan- og bygningsloven ble ikke særskilt drøftet i Bygningslovutvalgets første delutredning, NOU 2003: 24. Høringsuttalelsene har således heller ikke berørt temaet i nevneverdig grad.

Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskap , DSB, peker i høringsuttalelse til NOU 2003: 24 og i senere møte med Bygningslovutvalget, på behovet for bedre samordning mellom plan- og bygningslovgivningen og brann- og eksplosjonsvernlovgivningen.

DSB påpeker en mangel ved dagens regelverk at man ikke har en hjemmel i loven som sikrer tilstrekkelig vannforsyning til slokkevann ved brann. Dette er et materielt krav som man mener burde ses i sammenheng med de øvrige krav til tomten, på lik linje med krav til atkomst, drikkevann og avløp. DSB mener videre at det må tas inn som et krav i plan- og bygningsloven at tomta skal være sikret tilstrekkelig vannforsyning for slukke- og sprinklervann, på lik linje med krav til drikkvann, atkomst og avløp.

19.4 Reformbehov

Paragraf 65

Paragraf 65 gir uttrykk for et materielt ytelseskrav til en bygning og fremstår som noe tilfeldig.

I praksis benyttes eksisterende ledningsnett til brannvann. I de fleste tilfeller vil dette sikre tilgang til brannvann på grunn av kravet til dimensjonering for ledningsnettet. Behovet for tilpasninger på stedet blant annet gjennom dispensasjoner kan imidlertid gjøre at hensynet til tilstrekkelig slokkevann ikke blir tilstrekkelig ivaretatt. Det kan også dreie seg om manglende prosjektering, for eksempel der sprinkleranlegg forutsetter et visst vanntrykk og dette ikke kan skaffes.

Paragraf 66

Utvalget ser ikke reformbehov av betydning i § 66.

Paragraf 66 a

Ut fra hensynet til det økonomiske grunnlaget for fjernvarmeanlegget kan det vurderes om det bør lovfestes en plikt til faktisk å benytte fjernvarme som hovedenergibærer i hele bygningens levetid så lenge anlegget kan levere.

Hensikten med innføring av tilknytningsplikten var å sikre det økonomiske grunnlaget for bygging og drift av fjernvarmeanlegg. Fjernvarmeanlegg var på det tidspunktet da fjernvarmeloven (lov av 8. april 1986) var under utredning, ansett for å være et viktig bidrag til å møte fremtidig knapphet på elektrisitet i deler av landet. Utbygging av fjernvarmekapasiteten ville også bidra til økt utnyttelse av tilfeldig kraft og lokale energiressurser samt representere en løsning med hensyn til avfallsproblemer. Økt bruk av tilfeldig kraft og lavkvalitets energislag som avfall og spillvarme var også ansett som et bidrag til redusert oljeforbruk og mindre luftforurensning. Dette er argumenter som er like relevante i dag.

Man erkjente at fjernvarme kunne være mindre økonomisk fordelaktig for den enkelte abonnent, men tilknytningsplikten var en nødvendig forutsetning for den totale økonomien i fjernvarmeprosjekter. En grunnleggende forutsetning i slike tilfeller var imidlertid at fjernvarme fremsto som det aktuelle alternativet for å sikre oppdekking av energi i vedkommende område. Det var i forarbeidene til fjernvarmeloven også vist til at tilknytningsplikten vanligvis ikke bør gjøres gjeldende dersom andre oppvarmingssystemer representerer et bedre alternativ ut fra et energimessig og økonomisk synspunkt. For bygninger med et svært lavt varmebehov vil slike varmesystemer kunne være aktuelle.

Etter at bestemmelsen om tilknytningsplikt ble innført i plan- og bygningsloven, erfarte man at fjernvarme ble for lite brukt fordi mange bygninger ikke ble utstyrt med hensiktsmessig varmeanlegg. Det ble derfor innført en bestemmelse i TEK 1997 § 9-23 om at bygninger i områder med tilknytningsplikt skal ha varmeanlegg som kan tilknyttes fjernvarme. Varmeanlegg er i denne sammenhengen kun ment å skulle bidra til romoppvarming, og ikke oppvarming av ventilasjonsluft og tappevann.

Dette kravet til varmeanlegg, som i praksis innebærer installasjon av et vannbårent anlegg, har i flere nye utbyggingsprosjekter vist seg å komme i konflikt med bygging av boliger hvor behovet for romoppvarming er lavt. Boligutbyggere finner at kostnadene knyttet til vannbårent varmeanlegg for romoppvarming i tillegg til frivillige energisparetiltak totalt blir for høye til å gi lønnsomhet i byggeprosjektet. De ikke lovpålagte energisparetiltakene blir av den grunn valgt bort. I flere av disse utbyggingsprosjektene var det planlagt å benytte fjernvarme til tappevannsoppvarming, eventuelt også til oppvarming av ventilasjonsluften. Det var derfor ikke selve tilknytningsplikten som ble opplevd som problematisk, men heller kravet til varmeanlegg som kan tilknyttes fjernvarme. En spørreundersøkelse blant større boligutbyggere i Trondheim gjennomført som et ledd i et doktorgradsarbeid, viser at utbyggerne enten ikke vil komme til å bygge lavenergiboliger eller er tilbakeholdne med å bygge slike boliger så lenge kommunen pålegger utbygger å installere varmeanlegg for romoppvarming som kan tilknyttes fjernvarme.

Paragraf 68

Utvalget er kjent med at det i en del kommuner er et visst påtrykk fra tiltakshavere for å få tillatelse til videre utvikling og utbygging i områder som i dag vil klassifiseres som fareområder, blant annet etter nye flomfareberegninger. En del kommuner har vanskelig for å nekte videre tiltak i slike områder, både av hensyn til næringsutvikling og bosetting. Det vil særlig være aktuelt i forbindelse med videreutvikling av etablerte næringsområder o.l.

Etter byggesaksreformen vedtatt i 1995 har kontrollfunksjonene for tekniske krav o.l. blitt overført fra kommunen til tiltakshaver. Selv om det ikke var meningen å endre kommunens ansvar for de ytre rammene i byggesaken, herunder § 68, kan det ha medført at kommunene i mindre grad enn før besitter teknisk kompetanse som også er en forutsetning for en forsvarlig vurdering av de materielle kravene i § 68. Endringen i ansvarsbestemmelsene synes å ha medført noe uklarhet i oppgavefordelingen mellom tiltakshaver og kommune.

Sett under ett kan det være grunn til å klargjøre kommunens rolle i § 68 i forhold til bestemmelsene i kapittel XVI om saksbehandling, ansvar og kontroll.

Paragraf 69

Plan- og bygningsloven § 69 nr. 1 første punktum er en upresis skjønnsmessig regel som gir lite forutberegnlighet for tiltakshavere og som kan medføre vanskelige konkrete vurderinger for bygningsmyndighetene i den enkelte byggesak. Dette gir foranledning til en kritisk gjennomgang av bestemmelsen i et forenklingsperspektiv.

I NOU 2004: 28 på side 138 skisserer Biomangfoldlovutvalget bakgrunnen for spesielle reformbehov i de materielle bestemmelsene i plan- og bygningsloven ut fra hensynet til å verne biologisk mangfold.

”Norske byer og tettsteder har vokst jevnt de siste hundre årene. Veksten kombinert med økt konsentrasjon av utbyggingen i byggesonen har ført til stort press på arealene både i sentrum og i randsonene. De siste tiårene er naturområder i mange byer og tettsteder blitt oppsplittet. Hvert enkelt areal er mindre, samtidig som grønne korridorer avskjæres. Årsaken er blant annet at arealer ikke er tilstrekkelig sikret, og at det skjer inngrep i områder som følge av utbygging og bruksendringer. I en undersøkelse av fire byer i 1996 viste det seg at bare 20 til 30 % av naturområdene fra 1950-tallet består i dag. Reduksjonen av grønne arealer som følge av utbygging, herunder fortetting, antas å være den største trusselen mot det biologiske mangfoldet i byer og tettsteder”.

Biomangfoldlovutvalget har på denne bakgrunn blant annet forslått nytt § 69 nr. 1 fjerde punktum: ”Ved avgjørelsen skal det legges vekt på om dette kan skje uten skade for det biologiske mangfoldet på stedet.” Formuleringen er ment å rette seg mot avgjørelsen etter nåværende § 69 tredje punktum, som lyder: ”Hvor det finnes nødvendig for disse formål kan kommunen kreve at trær og beplantning på tomta blir fjernet eller beskåret.”

Plan- og bygningsloven § 69 nr. 4 hører systematisk hjemme i sammenheng med kravene til parkeringsareal på egen eller andres tomt. Parkeringsplasser i frikjøpsordning er en alternativ måte å innfri kravet til parkeringsareal på egen tomt. Etter utvalgets syn er det usikkert om det er et behov for å videreføre regelen. Ved å endre ordlyden i nr. 4 ved en tilføyelse om ”eller at rett til nødvendige parkeringsdekning sikres i nærliggende parkeringsanlegg”, antar utvalget at frikjøpsordningen kan dekkes av en slik ordlyd. Da blir rett til parkering i privat og kommunalt finansierte parkeringshus likestilt.

Paragraf 70

Biomangfoldlovutvalget foreslår at nytt § 70 nr. 1 andre ledd skal lyde:

”Kommunen skal påse at veglovens bestemmelser om byggegrense og frisikt blir fulgt, og at plasseringen så vidt mulig ikke blir til skade for det biologiske mangfoldet på stedet.”

Utvalget ser selv intet vesentlig reformbehov i § 70.

Generelle reformbehov §§ 70, 74, 75, 77, 79, 106 og 106a

Paragrafenes innhold i dagens lov har ikke noen god sammenheng, verken med kapittelinndelingen i TEK eller den faglige oppgavefordeling som vanligvis er tilfelle i byggesaken. Dette synes å være særlig iøynefallende i de delene av loven som omhandler krav til bebyggelsen. Utvalget har videre sett at enkelte bestemmelser i TEK er av generell karakter. De omhandler krav på et overordnet, funksjonelt nivå som gjør det naturlig å lovfeste dem for å synliggjøre og understreke deres betydning.

Paragraf 75

Bestemmelsen er i det vesentlige uendret siden 1965-loven og fremstår som utidsmessig.

Paragraf 76

Bestemmelsen er i det vesentlige uendret siden 1965-loven og fremstår som utidsmessig.

Paragraf 77 nr. 1

I tillegg til utførelsen, kan det være grunn til å stille krav til prosjekteringen av byggetiltakene også, slik at viktigheten av prosjekteringen og de prosjekterendes ansvar kommer klart frem. Det er derfor behov for å markere at byggeprosessen er delt inn i tre faser: Planlegging, prosjektering og utføring.

Paragraf 77 nr. 2

Markedskontrollen med produkter for tiltak hevdes fra flere hold å være utilfredsstillende. Bestemmelsen forutsetter imidlertid eksistensen av standarder for ulike produktgrupper. Et eksempel på en produktgruppe der det er utviklet slike standarder er betongprodukter. Her drives det såkalt reaktivt tilsyn fra Statens bygningstekniske etat, dvs. at tilsynet føres på basis av henvendelser til etaten fra publikum med hensyn til kvaliteten på for eksempel betongprodukter. Først når slike standarder eksisterer er det hensiktsmessig med tilsyn med om produkter på markedet tilfredsstiller disse standardene. Slike standarder lages på basis av Kommisjonsvedtak. Standarddannelsen skjer gradvis for forskjellige produktgrupper og er i dag manglende for mange produktgrupper. Det forventes derfor en økning i tilsynsvirksomheten i takt med tilfanget av standarder. Utvalget ser derfor intet vesentlig reformbehov i selve innholdet av bestemmelsen.

Bestemmelsen er imidlertid lang og ordrik. Det kan derfor være behov for å korte ned bestemmelsen eller gjøre den enklere. En nedkorting av bestemmelsen kan foretas ved å henvise til direktivteksten i loven. Bestemmelsen kan ellers gjøres mer oversiktlig ved inndeling i flere paragrafer.

Paragraf 78

Bestemmelsen er i det vesentlige uendret siden 1965-loven og fremstår som utidsmessig.

Paragraf 79

Delvis dekkes denne bestemmelsen av utvalgets forslag til § 29-3. Videre ligner vurderingstemaet ”hindre eller i særlig grad vanskeliggjøre en forsvarlig utvikling av strøket i fremtiden” mye på den vurdering som ligger til grunn for planregulering.

Paragraf 80

I praksis vil antakelig forskrifter til plan- og bygningsloven samt forurensningsloven i stor grad dekke dagens behov. Paragraf 80 har således neppe stor selvstendig betydning i dag.

Paragraf 81

Utvalget ser ikke noe vesentlig reformbehov hva gjelder de materielle kravene i bestemmelsen, se likevel nærmere omtale i punkt 13.3.

Paragraf 82

Fritidsbebyggelse er i dag eksplisitt unntatt fra tilknytningsplikten til hovedledning for vann- og avløpsvann. Etter Miljøverndepartementets veileder for reguleringsplan og bebyggelsesplan kan dette løses ved at tilknytningsplikten pålegges gjennom reguleringsplan. Grunnlaget for denne muligheten kan muligens finnes i Ot.prp. nr. 57 (1985-86), som uttaler at tilknytningsplikten følger av § 67 når området er avsatt til bygging i regulerings- eller bebyggelsesplan. Sammenhengen i proposisjonen er imidlertid uklar, og det er vanskelig å finne ytterligere støtte for standpunktet. § 82 inneholder ingen henvisning til en slik unntaksmulighet.

Som forutsetning for oppfyllelsen av krav til hygienisk betryggende og tilstrekkelig drikkevann, jf. gjeldende § 65 første ledd, og avløpsordning i samsvar med forurensingsloven, jf. gjeldende plan- og bygningslov § 66 nr. 2 første ledd, kan kommunen i de fleste tilfeller kreve tilknytning til offentlig anlegg. For eksisterende hyttebebyggelse finnes det neppe hjemmel i plan- og bygningsloven for å kreve tilknytning.

Det bør etter utvalgets mening være mulig å kreve tilknytning i de tilfeller der kommunen gjennom plan har vurdert det som hensiktsmessig. Med det omfang og den standard fritidsbebyggelse i dag blir bygget med, er spørsmålet om det bør være anledning for kommunene til å kreve tilknytning til vann- og avløpsledning for fritidsbebyggelse. Det blir mindre og mindre skille mellom fritids- og helårsbebyggelse, både hva gjelder standard, størrelse og faktisk bruksperiode gjennom året. Ikke bare har folks fritid økt. Nye arbeidsordninger, blant annet med mobile arbeidsplasser, tjenesteyting og næringsliv er under utvikling. Utviklingen kan beskrives som en overgang fra klart atskilt arbeids- og fritid til en mer liberal og uklar periodisering i arbeids- og friperioder. Skillet mellom fritids- og helårsboliger kan også sies å gå i retning av delårsboliger eller helgeboliger. Hytter med høy standard brukes vanligvis dobbelt så mye som hytter med lavere standard. Dette kan skyldes egen bruk eller ulike ordninger for utleie. Kravene til fritidsbebyggelsen, både de tekniske standardkravene og lokaliseringen, medfører at den stadig blir mer konsentrert, slik at den kan sammenliknes med boligfeltene for helårsboliger som har utviklet seg i ytterkanten av mange byer og tettsteder.

Paragraf 103

Utvalget ser ingen vesentlig reformbehov i § 103 innhegning, men vil bemerke at kommunens adgang til å bestemme gjerdeplikt ved vedtekt vil måtte erstattes av tilsvarende hjemmel i arealplan.

Paragraf 107

Bestemmelsen er viktig i praksis. Den kan imidlertid virke noe vanskelig tilgjengelig.

Biomangfoldlovutvalget har foreslått følgende tilføyelse i § 107 første ledd:

”Frittstående reklameskilt eller reklameinnretning eller innskrift, tegning eller innretning på hus, trær, berg, stein og lignende i reklameøyemed må normalt ikke anbringes utenfor tettbygd strøk.”

19.5 Vurderinger

19.5.1 Om behovet for ny struktur i de kapitler som gjelder materielle bestemmelser og eksisterende byggverk

Utvalget har vurdert gjeldende struktur i plan- og bygningsloven kapittel XII - XVIII. Gjeldende struktur stammer fra 1965-loven. I tillegg til at strukturen i utgangspunktet framstår som noe uhensiktsmessig i forhold til dagens bruk av plan- og bygningsloven, har tilfanget av nye bestemmelser etter 1965 ytterligere ført til at bestemmelsene innbyrdes til dels framstår som tilfeldig sammensatt. Utvalget foreslår i et forenklingsperspektiv endringer i strukturen i de materielle bestemmelsene og i bestemmelsene om eksisterende byggverk. Strukturen er gjort mer logisk, slik at bestemmelser som naturlig hører sammen, er plassert sammen. Det er foreslått et kapittel om krav om tilknytning til infrastruktur (kapittel 27), krav til byggetomta (kapittel 28), krav til tiltaket (kapittel 29), krav til særskilte tiltak (kapittel 30) og krav til eksisterende tiltak (kapittel 31).

19.5.2 Om overgangen til funksjonskrav i de materielle bestemmelsene

Utvalget har søkt å angi de materielle normene ved funksjonskrav, idet funksjonskrav i et fremtidsrettet perspektiv fremstår som mer hensiktsmessig enn krav til konkrete tekniske løsninger. Også TEK er i stor utstrekning bygget opp med angivelse av funksjonskrav. Videre har utvalget, i den grad det er hensiktsmessig, formulert funksjonskravene som et krav til forsvarlighet. Dette av hensyn til behovet for et dekkende begrep, enhetlig begrepsbruk og samordning av bestemmelsene.

19.5.3 Forslag til endringer i de enkelte ­paragrafer

Paragraf 65 – lovforslaget § 27-1

Gjeldende lov § 65 stiller krav til byggetomtas beskaffenhet når det gjelder drikkevann. Bestemmelsen foreslås utvidet til også å gjelde slokkevann for brann. I en byggesak må ansvarlig prosjekterende i forkant av prosjekteringen avklare hvilke rammebetingelser som gjelder slik at det ferdige tiltaket oppfyller disse. Bruk av forhåndskonferanse vil i den sammenheng være et viktig hjelpemiddel ettersom man her kan få informasjon om prosjektets rettslige rammebetingelser. Disse betingelsene fremkommer først og fremst av plan- og bygningsloven med forskrifter, og arealplaner. Tilgang på tilstrekkelig slokkevann vil være et forhold som prosjekterende må få avklart i forkant av søknad ettersom det kan ha betydning for valg av brannteknisk løsning. Ansvarlig prosjekterende har for eksempel ikke anledning til å redusere sikkerhetsnivået i en bygning ved å prosjektere med brannvesenets ressurser eller forutsette tilgang på slokkevann dersom disse forholdene ikke er avklart med og akseptert skriftlig av kommunen på forhånd. Utvalget vil derfor foreslå at krav til slokkevann inkluderes i bestemmelsen som en presisering, jf. lovforslaget § 27-1.

Utvalget vil ikke foreslå endringer når det gjelder selve tilknytningsplikten til offentlig vannledning.

Paragraf 66 – lovforslaget § 27-2

Utvalget foreslår at gjeldende lov § 66 videreføres uendret, jf. lovforslaget § 27-2. Utvalget vil imidlertid knytte noen bemerkninger til dokumentasjonskravet i lovforslaget § 27-2 nr. 1 første punktum tredje alternativ der vegrett ikke er tinglyst. I praksis synes det å være tvil om etter hvilke linjer denne vurderingen skal gjøres for eksempel ved tolking av servitutt som gir vegrett.

Ved en vurdering av om vegrett er sikret i samsvar med § 27-2 nr. 1 må kommunen fravike utgangspunktet om at den ikke skal ta stilling til privatrettslige forhold. Den påberopte vegrett må således vurderes av kommunen, både i forhold til eksistens og omfang. Det må kunne kreves at det er sannsynlig at en domstol ville akseptere vegretten. Ved tolkingen legges flertallets uttalelse i Rt. 1915 side 20 til grunn. Etter denne skal man ta utgangspunkt i at så lenge ikke annet står i stiftelsesdokumentet, og særlige forhold ikke foreligger, må en vegrett også tilkomme senere utskilte par­seller.

Paragraf 66 a – lovforslaget § 27-4

Utvalget vil innledningsvis bemerke at bortfall av vedtekter som regeltype vil medføre at kommunene i fremtiden må innta reglene om tilknytningsplikt til fjernvarmeanlegg i planer og planbestemmelser. Dette vil medføre små reelle endringer for kommuner som allerede har soner for tilknytning i vedtekt etter § 66 a. I kommuner der det planlegges slikt anlegg må kommunen, i stedet for vedtekt, benytte arealplan som rettslig grunnlag for å pålegge tilknytningsplikt.

Energiloven § 5-5 fjerde ledd, som pålegger abonnenten å betale tilknytningsavgift og fast årlig avgift uavhengig av om fjernvarme nyttes eller ikke, virker som incentiv for den tilknytningsforpliktede til å fortsette å bruke fjernvarme som energibærer. Som incentiv i samme retning virker den prisregulerende bestemmelsen i § 5-5 første ledd annet punktum om at prisen for fjernvarme ikke skal overstige prisen for elektrisk oppvarming i vedkommende forsyningsområde. Utvalget vurderer derfor at energiloven gir tilstrekkelig med incentiver til å benytte fjernvarme som hovedenergibærer gjennom hele byggets levetid. Utvalget mener på denne bakgrunn at det ikke er grunnlag for å gi ytterligere incentiver gjennom å endre den korresponderende bestemmelsen i plan- og bygningsloven § 66 a på dette punkt.

Utvalget mener at det er uheldig at § 66 a oppfattes å stenge for lavenergitiltak i bygg med flere mindre boenheter i konsesjonsområdene.

Bestemmelsen om tilknytningsplikt og varmeanlegg som kan tilknyttes fjernvarme ble utformet med utgangspunkt i en annen boligstandard/byggstandard enn den vi kan forvente i årene fremover. Det er stor sannsynlighet for at i alle fall boliger med lavenergistandard vil få et vesentlig markedsgjennombrudd, og flere forhold vil bidra til dette. Utvalget viser til at mange boligprodusenter allerede har vist interesse for slike boliger, og flere lavenergiprosjekter er gjennomført. Støtteordninger fra Enova og Husbanken har vært og er viktige virkemidler i denne sammenhengen. Flere boligprodusenter utvikler nå boligtyper med lavenergistandard som en del av den ordinære boligporteføljen, eller som standard utførelse for alle nybygg.

Husbanken har som mål at alle nye boliger innen 2010 skal ha halvert energibehov i forhold til dagens forskriftsnivå. Viktige virkemidler for å oppnå denne ambisjonen er støtte- og låneordninger samt bred markedsføring.

Fra 2006 vil det bli stilt strengere krav til bygningers energieffektivitet i TEK. I fremtiden er det naturlig å tenke seg at det vil bli foretatt ytterligere skjerpelser. Flere erfaringer fra lavenergiboliger og økt lønnsomhet som følge av standardisering av energispareløsninger, vil kunne bidra til dette.

Det vil innføres merkeordninger som vil bidra til økt oppmerksomhet rundt lave energikostnader, og sannsynligvis øke etterspørselen etter boliger med lavenergistandard.

Prisen på elektrisitet kan forventes å øke i årene fremover. Fjernvarmeprisen følger i stor grad prisen på elektrisitet, og kan derfor også forventes å øke.

På bakgrunn av dette, og fordi en har erfart at dagens fjernvarmelovgivning kan være et hinder for bygging av mer energieffektive boliger/bygninger, er det behov for å foreta en ny vurdering av plan- og bygningsloven § 66 a om tilknytningsplikt. Det er samtidig også behov for en ny vurdering av tilhørende bestemmelse i TEK om varmeanlegg som kan tilknyttes fjernvarme.

Det poengteres at slike alternative løsninger gjerne motiveres ut fra lavere bygge- og driftskostnader, forhold som også er av stor samfunnsmessig nytte.

Over tid bør det utarbeides retningslinjer for hvilke krav og kriterier kommunene bør stille til dokumentasjon av miljø- og eventuelt kostnadskonsekvenser når det gjøres unntak fra tilknytningsplikten eller kravet til varmeanlegg som kan tilknyttes fjernvarme.

Utvalget mener at kommunen bør plikte å vurdere hensiktsmessigheten av tilknytning innenfor konsesjonsområdet der utbygger kan dokumentere at andre løsninger har miljømessige fordeler. Utvalgets forslag til revidert lovtekst presiserer intensjonen med praktiseringen av tilknytningsplikten, nemlig at energiløsninger som kan dokumenteres å være like gode ut fra et miljømessig, energimessig og samfunnsøkonomisk synspunkt, bør kunne unntas fra kravet om tilknytningsplikt. Utvalget mener imidlertid at kommunen til gjengjeld bør stå relativt fritt i avgjørelsen av om fritak i tilfelle bør gis, da hensynet til fritak på grunn av miljøhensyn i det konkrete tilfelle vil måtte vurderes opp mot andre hensyn, som for eksempel økonomisk forutberegnelighet for utbyggere av fjernvarmeanlegg.

Forslaget innebærer at utbygger har bevisbyrden for at andre løsninger enn fjernvarmeanlegg vil være miljømessig bedre ved å måtte dokumentere dette. Utvalget vil imidlertid la det være opp til kommunens skjønn om det skal gjøres unntak fra tilknytningsplikten. Dersom kommunen avslår selv om vilkåret ”miljømessig bedre” er oppfylt, vil domstolene måtte begrense prøvingen av skjønnet til om avgjørelsen er sterkt urimelig, innebærer usaklig forskjellsbehandling eller er vilkårlig.

Utvalget forutsetter at tilknytningsplikten stilles i medhold av plan, men foreslår å beholde det materielle kravet i § 66 a, jf. lovforslaget § 27-4. Unntak fra tilknytningsplikten vil måtte vurderes i den enkelte byggesak. Det er derfor behov for materielle regler som inneholder unntak.

Redaksjonsmessig hører bestemmelsen sam­men med tilknytningsplikt til infrastruktur. Utvalget mener plasseringen av bestemmelsen må gjenspeile dette.

Paragraf 68 – lovforslaget § 28-1

I utgangspunktet vil arealplanleggingen langt på vei sikre at fareområder reguleres slik at bygging hindres, eller at bygging på slike steder skjer på nærmere angitte vilkår. Der arealplanleggingen ikke holder tritt med ny og økt kunnskap om de nevnte forhold, kan det likevel være behov for å nedlegge byggeforbud ved enkeltvedtak etter andre ledd. Utvalget vil her bemerke at de antatte klimaforandringene for eksempel kan føre til at områder som hittil har vært uberørt av flomfare kan bli berørt på grunn av økt snøsmelting eller nedbør. Utvalget presiserer at kommunen fremdeles må ha rett og plikt til å avslå en søknad om byggetillatelse der det ikke er tilstrekkelig sikkerhet mot fare eller vesentlig ulempe som følge av natur- eller miljøforhold og foreslår ingen endring i gjeldende rett på dette punkt.

Der kommunen skulle avslått en dele- eller byggesøknad på grunn av manglende sikkerhet, eller der kommunen gir tillatelse på sviktende grunnlag og dette skyldes kommunen selv, bør det etter utvalgets syn fremdeles være slik at kommunen risikerer å komme i erstatningsansvar ved utvist uaktsomhet. Dette må fremdeles følge de alminnelige reglene om bygningsmyndighetenes erstatningsansvar for utvist uaktsomhet. Å sikre bygningsmyndighetene og tiltakshaverne større forutberegnlighet i forhold til et eventuelt fremtidig skadeforløp og tap med klar ansvarsplassering ved å endre reglene i § 68 synes lite hensiktsmessig.

Utvalget vil imidlertid påpeke at i mange tilfeller der det gis byggetillatelse er sikringstiltak på byggetomta en naturlig del av prosjekteringen. Denne del av prosjekteringen vil være belagt med ansvar og ofte være angitt som et viktig og kritisk område i særskilt kontrollplan. I disse tilfellene er det ansvarlig søker som bærer risikoen for at prosjekteringen blir utført slik at kravene i § 68 blir tilfredsstilt. Dette betyr antakeligvis at kommunen i langt mindre grad enn før risikerer å komme i erstatningsansvar på grunn av manglende teknisk rådgivning og unnlatelse av å føre kontroll. Utvalget vil videre bemerke at kommunen har anledning til å stille vilkår i medhold av gjeldende lov § 68. Disse vilkårene må holde seg innenfor de hensynene som § 68 skal fremme. Disse vilkårene vil også omfattes av ansvaret som ansvarlig søker har, og er foreslått videreført i § 28-1.

Etter utvalgets vurdering er det naturlig at kommunen har et ansvar for å videreformidle kunnskap som kommunen har om grunnforhold både i kommunen generelt og for byggetomta spesielt. Dette må allerede anses å følge av veiledningsplikten og informasjonsplikten etter forvaltningsloven, jf. §§ 11 og 17. Etter utvalgets vurdering bør imidlertid hovedansvaret for å fremskaffe dokumentasjon på at byggegrunnen har tilstrekkelig sikkerhet mot fare eller vesentlig ulempe ligge på tiltakshaver. Dette vil blant annet innebære at det vil være tiltakshavers ansvar å skaffe til veie, og bære den økonomiske byrden ved innhenting av rådgivende uttalelser om grunnforholdene på byggetomta. Etter utvalgets oppfatning samsvarer en slik dokumentasjonsplikt med utviklingen ellers i bygningslovgivningen.

Utvalget viser til at det etter utvalgets forslag vil være tiltakshaver som har primæransvaret for at all nødvendig dokumentasjon som kommunen trenger for å kunne kontrollere om myndighetskravene er oppfylt, følger byggesaken, jf. lovforslaget § 21-2. Utvalget vil videre vise til at det er innført tidsfrister for byggesaksbehandling og at det dermed i enkelte tilfeller kan være en viss fare for at det legges mer vekt på hurtig saksbehandling enn grundighet. Når det gjelder vurderingene etter § 68 er det særdeles viktig at vurderingen som skjer er grundig både av hensyn til liv og helse, men også av hensyn til den økonomiske verdien som ligger i å få utnyttet tomteverdien.

For de økonomiske konsekvensene ved å måtte innhente faglig rådgivning for å vurdere byggegrunnens beskaffenhet vil utvalget bemerke at samfunnet utvikler seg i retning av privat tjenesteproduksjon og at det er i ferd med å danne seg et privat marked for slike tjenester. Eiendomsinformasjonen vil også bli mer tilgjengelig, både for private parter og det offentlige. Det skal etableres et moderne eiendomsregister for hele landet, kalt matrikkelen, bygd på dagens GAB-register, men som også omfatter elektroniske eiendomskart. Etableringen av kartdelen skal ta utgangspunkt i eksisterende digitale eiendomskart (DEK) i kommunene og i Statens kartverk. Matrikkelen og den elektroniske grunnboka vil sammen danne hovedbestanddelene i et nasjonalt eiendomsinformasjonssystem forvaltet av Statens kartverk. På sikt bør matrikkelen også opplyse om offentlige pålegg som gjelder bruk av grunn og bygninger, jf. St. meld. nr. 30 (2002-2003). Det er også meningen at eiendomsregisteret skal inneholde opplysninger om forurenset grunn. Etter utvalgets vurdering ligger dermed informasjonsutviklingen godt til rette for en endring/klargjøring av ansvaret for å fremskaffe informasjon etter § 68. Ettersom det er tiltakshaver som søker å bebygge tomta er det utvalgets vurdering at han/hun bør dekke disse utgiftene. Etter utvalgets vurdering bør de nærmere reglene om dokumentasjon etter § 68 framgå av forskrift til foreslått ny bestemmelse i § 21-2. Utvalget anbefaler derfor at opplistingen av dokumentasjonskravene i § 21-2, i tilknytning til § 68, utformes på en slik måte at det går klart fram at det er tiltakshaver som har ansvaret for å skaffe til veie dokumentasjon på tilstrekkelig sikkerhet.

Paragraf 69 – lovforslaget § 28-7

Paragraf 69 nr. 1 første punktum stiller krav til hvordan lysforholdene for bebyggelsen skal være. Denne bestemmelsen hører tematisk ikke hjemme der den nå står. Utvalget mener dessuten at disse kravene bør komme til uttrykk som generelle funksjonskrav i loven. Utvalgets forslag til arkitektonisk og teknisk utforming ivaretar hensynet til forsvarlig dagslysforhold (utelys) og belysning (innelys).

Utvalget finner videre at tilfredsstillende brannsikring i form av krav til tomt og tomteutnyttelse må anses som unødvendig og kan fjernes. Brannsikring i denne sammenheng antas å være tilstrekkelig ivaretatt med et alminnelig funksjonskrav i loven til byggverks sikkerhet i forhold til liv, helse og materielle verdier, se utvalgets forslag til bestemmelser om arkitektonisk utforming og tekniske krav §§ 29-3 og 29-4. Et slikt generelt funksjonskrav vil være tilstrekkelig hjemmel for mer presise krav om brannsikring i teknisk forskrift.

Utvalget finner at kravene til de forskjellige kategorier uteareal, jf. § 69 nr. 1 andre punktum, må opprettholdes i en eller annen form fordi en del kommuner ikke har tilstrekkelig detaljerte planer og planbestemmelser som sikrer disse kravene. Det kan også tenkes at det kan bli søkt om tiltak i områder som ikke er regulert, eller i områder hvor det søkes om dispensasjon fra en regulering hvor det ikke er aktuelt med denne type bestemmelser. Også ved bruksendring vil bygningsmyndighetene ha behov for hjemmel til å stille vilkår om tilstrekkelig areal for de nevnte behov. Også på dette punktet anser utvalget at kravene bør sikres gjennom et funksjonskrav til utearealene.

Det er etter utvalgets oppfatning nødvendig med flere tiltak for å kunne realisere prinsippet om universell utforming av bygninger og uteområder, blant annet synliggjøring av prinsippet i formålsbestemmelsen, klarere prosessdeltakelse for dem som ivaretar disse hensynene både i planprosessen og i byggesaksprosessen, klargjøring og synliggjøring av materielle krav til brukbarhet i lovteksten, oppdatering av forskriftsverket (i praksis TEK) og bedre virkemidler for effektivitet i forbindelse med ansvar, kontroll, tilsyn og ulovlighetsoppfølging. Utvalget foreslår derfor at opparbeidet uteareal på tomta skal kunne brukes av alle innenfor tillatelsens formål, jf. lovforslaget § 28-7 første ledd andre punktum. For nærmere omtale av dette lovforslaget viser utvalget til de generelle motiver i kapittel 23.

Utvalget antar at gjeldende lov § 69 nr. 1 tredje punktum ikke ofte er i bruk. Det er vanligere at det stilles krav til erstatning av vegetasjon som blir fjernet når tiltakene gjennomføres. Det må antas at ”tilfredsstillende” i første punktum ikke bare innebærer at det skal være avsatt nok areal, men at dette også må være egnet eller brukbart for de aktuelle formål. Det vil innebære at det allerede i kriteriet ”tilfredsstillende” er et krav om egnethet eller brukbarhet. Da vil kommunen ha hjemmel i dette kriteriet til eventuelt å kreve kvisting mv., slik at gjeldende lov § 69 nr. 1 siste punktum er overflødig og kan fjernes.

Utvalget har vurdert Biomangfoldlovutvalgets forslag og er enig i at det i større grad bør tas hensyn til det biologiske mangfoldet i byer og tettsteder. Utvalget vil imidlertid bemerke at sikringen av biologisk mangfold bør gjøres på overordnet nivå, dvs. på plannivå for eksempel i form av hensynssoner. Biomangfoldlovutvalgets forslag til nytt fjerde punktum kan innebære at hensynet til biologisk mangfold vil kunne tolkes som å romme avslagshjemmel i de tilfeller der funksjonskravet til uteareal ikke kan tilfredsstilles uten kvisting, trefelling og lignende. Utvalget mener at dette vil gi en alt for vidtgående regel og vil dessuten peke på at hensynet til bevaring av biologisk mangfold er ivaretatt gjennom utvalgets forslag til å innlemme bærekraftig utvikling som et av lovens formål.

Paragraf 69 nr. 1 kan på denne bakgrunn endres og erstattes av et funksjonskrav som tilpasses innholdet av gjeldende krav i bestemmelsen.

Etter utvalgets vurdering bør § 69 nr. 2 beholdes med nåværende innhold da den er praktisk viktig.

Plan- og bygningsloven § 69 nr. 3 vedrørende kommunale vedtekter foreslås fjernet, i tråd med utvalgets standpunkt om at vedtekter som normtype utgår, jf. kapittel 5. Behovet for utforming av og opparbeiding av ubebygd del av tomt og av fellesareal dekkes mest effektivt gjennom bestemmelser til arealplaner.

Utvalget antar at kommunene allerede har adgang til å etablere en ordning for fremtidig parkering, herunder å bestemme hva innskuddet per parkeringsplass skal være som § 69 nr. 4 sier, enten i medhold av kommunens private autonomi hvor kommunen er grunneier eller hvor det foreligger et kontraktsrettslig grunnlag. Utvalget anbefaler på denne bakgrunn at § 69 nr. 4 fjernes.

Plan- og bygningsloven § 69 nr. 5 antas å ikke gi hjemmel til å stille krav til andre utearealer enn parkeringsareal ved bruksendring av et bygg.

Etter utvalgets mening bør ikke bare parkeringskravene, men også de andre kravene som gjelder ubebygd del av tomt i § 69 nr. 1, gis anvendelse ved bruksendring.

Paragraf 75

Bestemmelsen foreslås opphevet.

Paragraf 76

Bestemmelsen foreslås opphevet.

Paragraf 77 nr. 2 – lovforslaget § 29-6

Bestemmelsen vil etter utvalgets vurdering få større betydning etter hvert som standarder kommer til for flere produktgrupper enn i dag. Utvalget vurderer på denne bakgrunn at det ikke er hensiktsmessig å stille ytterligere dokumentasjonskrav for produkter til tiltak i loven da dokumentasjonskravet må knyttes opp til en standard. Utvalget har foreslått å fjerne formuleringen i gjeldende lov § 77 nr. 2 andre ledd om at ”[s]lik forskrift skal overensstemme med forpliktelser som Norge etter internasjonale avtaler er pålagt å følge”, da dette er selvsagt og ikke trenger å stå i loven. Utvalget har dessuten foretatt noen mindre språklige forenklinger i bestemmelsen uten at det har vært meningen å foreta realitetsendringer.

Paragraf 78

Bestemmelsen foreslås opphevet.

Paragraf 79

Bestemmelsen foreslås opphevet.

Paragraf 80

Utvalget har foreslått å videreføre bestemmelsen, men ønsker høringsinstansenes syn på en eventuell oppheving av denne paragrafen.

Vurdering av de generelle reformbehov i §§ 74, 75, 77, 79, 106 og 106 a Arkitektonisk og teknisk utforming samt tekniske installasjoner – lovforslaget §§ 29-3, 29-4 og 29-5

Som et ledd i effektivisering av lovverket har utvalget omredigert og samlet bestemmelser som faglig har sammenheng, der dette synes hensiktsmessig. Det er ikke meningen å gjøre realitetsendringer i bestemmelsene.

For nye, søknadspliktige tiltak er det plan- og bygningsloven §§ 74, 75, 77, 106 og 106 a som inneholder krav til det ferdige byggverk. Disse bestemmelsenes innhold faller i tre hoveddeler, krav til fysisk utforming, krav til teknisk utforming og krav til tekniske installasjoner.

Krav til fysisk utforming er knyttet til det estetiske og funksjonelle. Herunder regnes byggverkets utseende og planløsning og de funksjonelle løsningene for bygningens bruk, med romutforming og kommunikasjonsveier og til en viss grad også integrering av bygningens tekniske infrastruktur i den helhetlige løsning. Utvalget foreslår betegnelsen ”Arkitektonisk utforming” for disse aspektene. Utvalget har endret den språklige utformingen av ”skjønnhetsparagrafen” i § 74 nr. 2. Utvalget mener at det nye forslaget til formulering på en bedre måte gir uttrykk for den skjerpelse av kravet til estetisk utforming som kommunalkomiteen på Stortinget foretok i 1995. Utvalget har fjernet bestemmelsen i § 74 nr. 2 tredje punktum om at ”skjemmende farger er ikke tillatt og kan kreves endret” da dette går fram av bestemmelsen for øvrig. Utvalget har også erstattet henvisningen til ”planlagt” i § 74 nr. 2 første punktum med ”prosjektert” da det er prosjekteringen av bygget som legger de estetiske forutsetningene for tiltaket. Kravet til ”rimelige skjønnhetshensyn” i § 74 nr. 2 første punktum antas ikke å ha selvstendig betydning utover kravet til ”god estetisk utforming” og kan derfor utgå. For en grundigere omtale av bestemmelsen og endringsforslaget viser utvalget til kapittel 25 om miljøkrav.

Den andre hoveddelen av krav til byggverket omfatter den tekniske oppbygging av de enkelte bygningsdelene. Til den tekniske oppbygging hører de statiske, konstruktive og sikkerhetsmessige aspekter. Hit hører også den tekniske oppbygging av de enkelte bygningsdelene, så som yttervegger og tak, det som i TEK er kalt klimaskall, etasjeskiller og innvendige vegger, trapper m.m. Dagens lov har svært få bestemmelser med krav til byggverkenes tekniske utforming. Det meste er å finne i TEK. På den annen side har TEK en del krav på overordnet nivå, som etter utvalgets mening gir gode anvisninger på hvilke sentrale krav som bør vektlegges. Utvalget foreslår derfor å samle disse og ta dem inn i loven, se forslaget § 29-5.

Den tredje delen omhandler installasjonene. De er riktignok en del av den tekniske utførelsen, men er likevel selvstendige deler. Tekniske installasjoner kan for eksempel godt bygges inn i et eksisterende byggverk, der slike installasjoner ikke har vært tidligere. Installasjon av heis i eksisterende bygg er ett eksempel på dette. Utvalget finner det derfor riktig å beholde krav til de tekniske installasjonene som egen paragraf: ”Tekniske krav”.

Paragraf 82 – lovforslaget § 29-8

Utvalget viderefører lovens utgangspunkt om at de fleste materielle bestemmelsene også bør gjelde for fritidsbebyggelsen, jf. forslaget § 29-8. Det at sentrale krav om tilknytning til infrastruktur og visse tekniske krav i forskrift ikke gjelder for slik bebyggelse, gjør imidlertid unntaket til den praktiske hovedregel for fritidsbebyggelse. Dette kan i mange tilfeller være hensiktsmessig da fritidsbebyggelse ofte mangler både vei og ledningsnett. Utviklingen i sentrumsnære strøk med stort befolkningsgrunnlag viser imidlertid at det i mange tilfeller er behov for å stille krav om tilknytning til infrastruktur for å tilfredsstille behovet for en forsvarlig utvikling av slike områder. Dette kan gjøres gjennom bruk av planbestemmelser. Behovet for slike regler er imidlertid antakelig ikke stort, fordi de fleste utbyggere i slike områder uansett vil sørge for både opparbeidelse av vei, ledningsnett og tilnytning til dette nettet fordi det er etterspørsel etter denne type standard.

For sentrumsperifere strøk med mindre befolkningsgrunnlag kan behovet for en styrt utvikling synes mindre. Imidlertid kan det også her være behov for at kravene til tilknytning skal gjelde, for eksempel i de tilfeller der fritidsbolig i regulerte strøk gjennomgår en oppgradering uten at den blir konvertert til helårsbolig. Dersom ledningsnett allerede ligger i veien, kan kommunen ha interesse i at fritidsbebyggelsen blir tilknyttet både av økonomiske og miljømessige årsaker. I alle fall vil behovet for tilknytning i slike tilfeller være til stede ved oppføring av ny fritidsbebyggelse ved eksisterende ledningsnett. For begge situasjoner er det imidlertid utvalgets oppfatning at kravene i §§ 65 og 66 ikke bør gjelde dersom ikke annet er bestemt i plan. Denne løsningen gjør det klart at kommunen må bruke reguleringsplanverktøyet for å styre utviklingen på dette området. Løsningen samsvarer med Miljøverndepartementets oppfatning av gjeldende rett, jf. Miljøverndepartementets veileder T-1381/Reguleringsplan Bebyggelsesplan. Se utvalgets merknader til § 29-8.

Kompetansen til å fravike gjeldende lov i forskrift er brukt i TEK § 1-2 andre ledd for fritidsbolig, der bare visse deler av de tekniske forskrifter er gjort gjeldende. Utvalget mener at omfanget av bygging av store fritidsboliger med høy standard tilsier at også de tekniske kravene bør gjelde fullt ut for slike boliger. Dette må skje gjennom forskriftsendring. Adgangen til å fravike loven gjennom forskrift bør allikevel beholdes da det fortsatt bør være adgang til å bygge fritidsboliger uten slik standard som loven i utgangspunktet krever.

Gjeldende lov § 82 tredje punktum første del gir forskriftshjemmel for egne saksbehandlingsregler for fritidsbebyggelse. Utvalget anser det for unødvendig å videreføre denne utover gjeldende lov § 6, jf. lovforslaget § 1-16. Plan- og bygningsloven § 82 tredje punktum siste del gir hjemmel for egne bygnings- og branntekniske krav, dvs. materielle bestemmelser, for fritidsbebyggelse. Også dette bør være unødvendig å beholde i en egen hjemmel for denne typen bebyggelse, jf. § 6 og lovforslaget § 1-16.

Paragraf 106 a

Utvalget finner bestemmelsen overflødig og foreslår å oppheve den. Heis, rulletrapp og rullende fortau er tekniske installasjoner, som reguleres i utvalgets forslag til § 28-5 Tekniske Installasjoner. Høringen antas å belyse om det likevel er behov for bestemmelsen, herunder regler om sikkerhetskontroll i driftsfasen.

Paragraf 107 - lovforslaget § 30-3

Bestemmelsen er en videreføring av § 107. Skilt og reklame og lignende behandles vanligvis som midlertidige, søknadspliktige tiltak i kommunene. Utvalget foreslår en vesentlig opprydding i bestemmelsen. Det materielle innholdet i bestemmelsen videreføres. Saksbehandlingsreglene vil etter utvalgets forslag gjelde på vanlig måte.

Biomangfoldlovutvalgets forslag innebærer en begrensning på oppføring av innretninger utenfor tettbygde strøk. Forslaget må oppfattes slik at innretninger omfattet av § 107 som hovedregel ikke skal oppføres utenfor tettbygd strøk. Formuleringen må forstås slik at godkjennelse skal gis bare dersom hensynene bak bestemmelsen ikke vil ta skade av en slik oppføring utenfor tettbebygd strøk. Det må således i vurderingen tas utgangspunkt i hensynet til biologisk mangfold. Vurderingen vil dermed ligge tett opp til den vurderingen som gjøres ved dispensasjon fra bestemmelser i plan- og bygningsloven. I likhet med forslag til bestemmelser i gjeldende lov §§ 69 og 70 finner ikke utvalget det hensiktsmessig å trekke fram hensynet til biologisk mangfold som et særhensyn som skal ha innvirkning på plassering av skilt eller reklame.

19.5.4 Generelt om behovet for særskilte påleggshjemler i plan- og bygnings­loven

Plan- og bygningsloven § 113 gir myndighetene hjemmel til å gi pålegg om retting av forhold i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven. I tillegg er det en rekke særskilte påleggshjemler i lovverket, for eksempel §§ 89 første ledd andre punktum og 91 første og andre ledd. Paragrafene 114 flg. gir regler om hvorledes gitte pålegg kan gjennomføres.

Utvalget har ikke innen rammen av den tid som har vært til rådighet, kunnet gjennomgå de enkelte påleggshjemler med tanke på om det er behov for disse i tillegg til den generelle påleggshjemmelen, og vil nøye seg med å peke på momenter som kan være til nytte for et eventuelt videre arbeid med denne problemstillingen.

Etter utvalgets oppfatning bør det klare utgangspunktet for vurderingen av behovet for særbestemmelsene om pålegg være at en særbestemmelse er overflødig i de tilfeller hvor den kun gir myndighetene hjemmel til å gi pålegg om retting av forhold i strid med plan- og bygningsloven. I disse tilfellene antas det å være tilstrekkelig med en generell påleggshjemmel.

Ovennevnte utgangspunkt leder til at det er behov for særbestemmelser om pålegg i de tilfeller hvor det er ønskelig at myndighetene skal ha hjemmel til å gi pålegg om andre ting enn retting av forhold i strid med plan- og bygningsloven, for eksempel hjemmel til å gi pålegg om utbedring jf. plan- og bygningsloven § 89.

Departementet bør i det etterfølgende lovarbeidet gjennomgå alle bestemmelsene med tanke på å få en enhetlig utforming av eventuelle særbestemmelser om pålegg. Det bør også i den enkelte særbestemmelsene om pålegg henvises til lovens ulovlighetskapittel, slik at man får sikret at de generelle saksbehandlingsreglene for pålegg blir fulgt (forhåndsvarsel, frist for oppfyllelse mv.).

20 Forholdet til eksisterende bebyggelse

20.1 Mandatet

Om eksisterende bebyggelse sier mandatet følgende:

”Forholdet til eksisterende bebyggelse.

Plan- og bygningsloven tar utgangspunkt i nybygg, og lovens krav til bestående byggverk er relativt svak. Utvalget bør vurdere om man i plan- og bygningsloven skal gå lenger i å stille krav til bestående byggverk enn i dag. Det er i underkant av 2 % av bygningsmassen som fornyes årlig. Det kan derfor oppstå et misforhold i kvaliteten på eksisterende bygg og nybygg. Noe av dette misforholdet avhjelpes ved krav til bruk gjennom annet regelverk (helse, arbeidsmiljø osv). Det vil imidlertid være behov for å vurdere om kravene i de forskjellige regelverk i tilstrekkelig grad ivaretar myndighetenes behov for innflytelse på utbedring og vedlikehold, eller om dette bør forsterkes gjennom plan- og bygningslovgivningen.”

Mandatet er generelt utformet og nevner ingen paragrafer særskilt. Utvalget antar at det siktes til lovens krav til eksisterende byggverk generelt, som inkluderer både de tilfeller der det foreligger søknad om endring av eksisterende byggverk, jf. § 87 og de tilfeller der det ikke foreligger noen søknad, jf. § 89.

Mandatet nevner at misforholdet mellom eksisterende bygg og nybygg til en viss grad kan avhjelpes ved krav til bruk gjennom annet regelverk (helse, arbeidsmiljø osv.). I den forbindelse pekes det på behovet for å vurdere om kravene i de forskjellige regelverk i tilstrekkelig grad ivaretar myndighetenes behov for innflytelse på utbedring og vedlikehold, eller om dette bør forsterkes gjennom plan- og bygningslovgivningen.

Av hensyn til den tid som har vært til rådighet, har utvalget avgrenset vurderingen av andre regelverk til de mest sentrale som kommer/kan komme til anvendelse på eksisterende byggverk, se nærmere under punkt 20.6.

20.2 Bakgrunn

Kravene i bygningslovgivningen gjelder primært nybygg. Da de årlige nybygg utgjør i underkant av 2% av den totale bygningsmasse i landet, betyr det at nye krav i utgangspunktet får liten virkning i forhold til den totale bygningsmasse. En stor del av byggesakene gjelder imidlertid utbedring, tilbygging, påbygging, ombygging osv. av eksisterende byggverk. I disse sakene er det krav til at nye deler, hovedombygging osv. skal omfattes av reglene for nybygg.

Utgangspunktet er at eldre byggverk skal være oppført i henhold til de regler for byggverk som gjaldt for slike tiltak på oppførelsestidspunktet. Det kan bety at det ikke var offentlige krav til byggverket den gang det ble oppført. Bygningslovgivningen fra 1800-tallet var begrenset til byer og tettsteder. Det var også utgangspunktet for bygningsloven av 1924, men den ble gjort gjeldende i større deler av kommunene etter hvert. Først i 1965 ble bygningsloven gjort gjeldende for hele landet. Annen lovgivning som også gjelder bestående byggverk, for eksempel om brannsikring og helse, har en hatt i lengre tid.

Reglene om ”Bestående byggverk” er plassert i et eget kapittel XV i plan- og bygningsloven. De mest sentrale bestemmelsene er §§ 87 (Endring, reparasjon eller bruksendring mv. av bestående byggverk) og 89 (Vedlikehold og utbedring). Bestemmelsene regulerer to ulike situasjoner. § 87 gjelder hvilke regler i loven og forskriftene som kommer til anvendelse når man skal foreta en søknadspliktig endring av et eksisterende byggverk, for eksempel tilbygg, påbygg, hovedombygging eller bruksendring. Paragraf 89 gjelder vedlikehold og utbedring av eksisterende byggverk, og i hvilken grad bygningsmyndighetene kan gi pålegg om vedlikehold eller utbedring uten at det foreligger søknad om endring av byggverket. Hjemmel for pålegg om vedlikehold finnes i § 89 første ledd. Pålegg om utbedring er hjemlet i § 89 andre ledd, men er avhengig av at det foreligger en forskrift om de nærmere ­kriteriene for et slikt pålegg. Forskrift til § 89 er ikke gitt.

Til § 87 er det knyttet en egen dispensasjonshjemmel i § 88, hvor vilkåret for å dispensere er snevrere enn i den generelle dispensasjonsbestemmelsen i § 7.

Det finnes også andre bestemmelser i loven som kan få betydning for bestående byggverk. Enkelte av disse er kort omtalt og vurdert under punkt 20.5.

20.3 Endring mv. eller bruksendring av bestående byggverk - § 87

20.3.1 Gjeldende rett

Den mest aktuelle delen av regelverket for bestående byggverk gjelder reguleringen av hvorledes lovens regler for nybygg skal gjelde for tilbygg, påbygg mv. og innføring av nye bygningstekniske installasjoner i bygget, dvs. for nye deler av bygget. Bestemmelsen har som utgangspunkt at reglene for nybygg bare kommer til anvendelse på den delen av tiltaket søknaden omfatter, ikke de resterende deler av byggverket.

Paragraf 87 nr. 1 første ledd første punktum gjelder for alle byggverk uten hensyn til om de ligger i regulert strøk. Bestemmelsen skal sikre at bestående bygning ikke blir endret eller påbygget mv. i strid med gjeldende lovgivning. Etter § 87 nr. 1 første ledd andre punktum må det på byggverk som er i strid med plan, ikke foretas hovedombygging, tilbygging, påbygging, underbygging eller bruksendring med mindre planen følges. Endring og reparasjon av byggverk og oppføring, endring eller reparasjon av bygningstekniske installasjoner, jf. nr. 2 første ledd bokstav b) og d), er likevel tillatt. Vil lovlig byggearbeid føre til at bygningens verdi økes vesentlig, kan kommunen etter § 95 nr. 4 forby arbeidet utført slik at kommunen får en frist til å avgjøre om den vil gå til ekspropriasjon. Etter bestemmelsen må kommunens vedtak foreligge senest 3 måneder etter at søknad om tillatelse er mottatt. Følgen av at fristen oversittes, er ikke at arbeidet uten videre kan utføres, men at tillatelse må gis dersom arbeidet ikke på annen måte strider mot lov, vedtekt eller forskrift.

Paragraf 87 nr. 1 andre ledd setter forbud mot å ta i bruk byggverk som er i strid med plan til annet formål enn tidligere. Bestemmelsen tar særlig sikte på for eksempel bruksendring av boligrom til forretning, kontor eller lagerlokale.

Bestemmelsen nr. 2 inneholder ikke direkte materielle krav, men den viser hvilke av lovens bestemmelser som også skal gjelde for nærmere fastsatte endrings- og reparasjonsarbeider samt for tilbygg mv. På ”hovedombygging” kommer loven til anvendelse på byggverket i sin helhet. Dette innebærer at arbeidet må utføres slik at ikke bare de nye bygningsdeler oppføres i samsvar med gjeldende bestemmelser, men også at de gjenstående deler bringes i lovlig stand etter de bestemmelser som gjelder på den tid da arbeidet utføres. Hva som skal anses som hovedombygging er ikke detaljert definert i loven, og det er ikke gitt forskrift om dette. Hvert tilfelle må bedømmes konkret etter den tilstand byggverket befinner seg i, men det er antatt at det må foretas en gjennomgripende endring eller reparasjon av bygningen slik at hele bygningen i det vesentlige blir fornyet for at det skal kunne anses som en hovedombygging.

For de andre tiltak enn hovedombygging, nevnt i nr. 2 b) til e), kommer loven til anvendelse bare på de deler av byggverket som tiltaket omfatter. Dette gjelder endring og reparasjon av byggverk som innebærer at enkelte deler av byggverket i det vesentlige blir fornyet, samt tilbygging, påbygging og underbygging, jf. bokstav b og c. Etter nr. 2 d) er det gjort klart at loven kommer til anvendelse på oppføring, endring og reparasjon av bygningstekniske installasjoner, som dekker ventilasjonsanlegg, sanitæranlegg, fyringsanlegg, kulde- og varmeanlegg, heis mv. Endelig følger det av nr. 2 e) at loven kommer til anvendelse i forbindelse med bruksendring, vesentlig utvidelse eller vesentlig endring av tidligere drift.

I § 87 nr. 3 er det gitt hjemmel for kommunen til å kreve at også andre deler av bygningen settes i forsvarlig stand med hensyn til bygningstekniske krav hvis det ellers ikke vil være tilrådelig å utføre det påtenkte arbeid på grunn av disse delers dårlige forfatning.

20.3.2 Reformbehov

Det har vært hevdet at bestemmelsen åpner for tolk­ingstvil og at den er vanskelig å praktisere. Det er kommet innspill til utvalget om flere tolkingsspørsmål som bør avklares.

Bestemmelsen regulerer ulike situasjoner. Mens plan- og bygningsloven § 87 nr. 1 setter forbud mot tiltak på byggverk som vil føre til at byggverket kommer i strid med loven eller i strid med plan, gjelder § 87 nr. 2 bare bestemmelser om det bygningsmessige. Betydningen av § 87 nr. 2 er at den uttrykkelig gir andre bestemmelser anvendelse ved endring av eksisterende byggverk. Dette gjelder blant annet tiltak som reparasjoner, tilbygg, påbygg eller bruksendring. Bestemmelsen gir ikke i seg selv hjemmel for å avslå eller stille krav når det søkes om bruksendring. De materielle bestemmelser må fortsatt søkes andre steder i plan- og bygningslovgivningen.

Det har vært reist tvil om hvilke arbeider som kan foretas på bygning som er i strid med plan, og det er påpekt hvilke uheldige virkninger dagens praksis kan få ved for eksempel ekspropriasjon, da en oppgradering vil øke verdien av bygget. Dette har utvalget vært inne på i sin første delutredning, NOU 2003: 24.

Det har også vært reist spørsmål om hvordan gjeldende § 87 nr. 2 skal forstås. Ifølge første ledd gjelder alle ”bestemmelser gitt i eller i medhold av denne loven” for tiltak på eksisterende byggverk. Formuleringen innebærer at for eksempel også reguleringsbestemmelser vil være omfattet, mens det av motivene fremgår at bestemmelsen bare gjelder det bygningsmessige, uten at dette er nærmere presisert.

Etter gjeldende lov § 87 nr. 2 andre ledd er det en begrensning når det gjelder hvilke krav som kan stilles til eksisterende byggverk ved blant annet reparasjon av byggverket eller bygningstekniske installasjoner. Etter bestemmelsen kan det bare stilles bygningstekniske krav. Hva som menes med bygningstekniske krav er ikke definert i loven eller i forarbeidene og det er hevdet at dette bør presiseres.

Det har vært reist tvil om rekkevidden av § 87 etter lovendringen i 1995 i forhold til blant annet bestemmelsen om krav til opparbeidelse av veg, avløp og vann, jf. gjeldende lov § 67. Ved lovendringen i 1995 ble § 87 nr. 2 endret slik at bestemmelsene i plan- og bygningslovgivningen også skal gjelde ved bygningsmessige arbeider på eksisterende bygning. Av motivene til endringen i 1995 fremgår det at det var meningen at også bestemmelser som stiller krav til tekniske anlegg skulle få anvendelse, jf. Ot. prp. nr. 39 (1993-94) side 155. Fordi bestemmelsen også etter lovendringen er formulert med sikte på krav til selve byggverket, har det vært reist tvil om hvorledes den nærmere skal forstås når den skal anvendes på krav om tekniske anlegg.

20.3.3 NOU 2003: 24

Utvalget har i sin første utredning NOU 2003: 24 i punkt 6.6 Forholdet til eksisterende bebyggelse, vist til mandatet. Det uttales generelt at ”Et kjernepunkt blir å ta stilling til hvilket nivå en gammel bygning skal ha i forhold til en ny, og det kan da være hensiktsmessig å vurdere nærmere hvilken standard samfunnet forventer at eksisterende bebyggelse skal ha”.

Av mer konkrete problemstillinger har utvalget vist til § 87 og blant annet det forhold at det på en eksisterende bygning som er i strid med plan, ikke er noe til hinder for å foreta bygningsmessige endringer som oppgraderer bygningen til en høyere standard, selv om man ikke etter loven kan foreta hovedombygging eller tilbygg/påbygg. Utvalget påpeker at det etter omstendighetene kan være uheldig at det åpnes for slike endringer. Det konkluderes med at ”Utvalget vil (derfor) foreta en gjennomgang av bestemmelsen om endring av eksisterende byggverk.”

20.3.4 Høringen

Oslo kommune er enig med utvalget i at det bør vurderes å gå lenger i å stille krav til bestående byggverk enn de krav som stilles i dag, slik at også en tilnærming til brannvernlovgivningen oppnås.

Kommunen foreslår blant annet at det lages en ny bestemmelse i stedet for § 87 hvor man går bort fra kriteriene i a) om hovedombygging, c) om tilbygging, påbygging eller underbygging og e) om bruksendring. I stedet mener kommunen det bør fastslås at når det er fare for helse, miljø og sikkerhet, bør det kreves at også den allerede bestående del av bygningen skal bringes i samsvar med ny regulering eller lovverk, ellers bør det ikke kreves.

20.3.5 Utvalgets vurderinger og forslag

Arbeider på eksisterende bebyggelse vil i betydelig utstrekning bli fanget opp av materielle bestemmelser og bestemmelser om tillatelse i og i medhold av loven. Sistnevnte gir anledning for myndighetene til å kontrollere at de materielle bestemmelsene blir overholdt.

En bestemmelse om arbeider på eksisterende byggverk må således vurderes i sammenheng med gjeldende lov § 93, jf. forslaget § 20-1, med materielle bestemmelser i eller i medhold av loven, som etter sin ordlyd må forstås slik at de gjelder arbeider på byggverk, og med de føringer som kan ligge i bindende planvedtak, jf. gjeldende lov §§ 20-6 andre ledd og 31 nr. 1 første ledd. Det kan stilles spørsmål ved om det, ut over disse bestemmelsene, er behov for en generell hjemmel for at tiltak på eksisterende byggverk faller inn under loven.

Selv om slik hjemmel kan anses unødvendig, har utvalget kommet til at det kan være nyttig med en presisering av at bestemmelser gitt i eller i medhold av loven gjelder for tiltak på bestående byggverk, og har foreslått dette i et nytt første ledd i § 31-1. Det er likevel viktig å presisere at de tiltakene som skal vurderes er de som er angitt i gjeldende lov § 93, jf. forslaget § 20-1 (eventuelt med utfyllende presiseringer i planvedtak), og at man finner de materielle bestemmelsene tiltakene skal vurderes mot, i enkeltbestemmelser i eller i medhold av loven og i de enkelte planvedtakene.

I den foreslåtte bestemmelsen, jf. § 31-1, slås det fast at tiltak på bestående byggverk skal prosjekteres og utføres i samsvar med bestemmelser gitt i eller i medhold av loven. Første ledd kunne vært supplert med ”så langt de passer” eller ”som er relevante for det aktuelle tiltak”, men dette anses å være overflødig, idet det bare vil være relevante krav i lovgivningen som kommer til anvendelse på samme måte som ved nybygg. Det må være en sammenheng mellom tiltaket og kravet, slik at det for eksempel ved søknadspliktig fasadeendring med vindusutskifting ikke vil være relevant å vurdere om eiendommen har tilstrekkelig uteareal. Tilsvarende vil det ikke være relevant å anvende bestemmelsen om for eksempel veiopparbeidelsesplikt ved oppføring av et tilbygg som ikke innebærer at belastningen på veien øker.

De materielle bestemmelsene i og i medhold av loven vil både kunne supplere og overlappe hverandre. Dette gjelder i prinsippet på samme måte for arbeider på eksisterende byggverk, som ved oppføring av nye byggverk og ved bruksendringer. Men forholdet mellom planvedtak og andre bestemmelser i loven når det gjelder eksisterende bebyggelse, reiser noen særlige spørsmål. Utvalget har søkt å klargjøre noen slike spørsmål i det følgende.

Om et byggverk i seg selv er i samsvar med eller i strid med planen, kan gjennomgående være relativt enkelt å avgjøre. Verre kan det være å ta stilling til om for eksempel påbyggings- eller anleggsarbeider, eller vedlikehold, er i samsvar med eksisterende planvedtak for bebyggelsen. Dette gjelder både der bygget i seg selv er i samsvar med plan og det bare er spørsmål om å vurdere de begrensninger planen måtte ha for mulige utvidelser eller endringer, og der en ny plan forutsetter annen bebyggelse eller utnytting der bygget står, men hvor det ennå ikke er tatt skritt til å ekspropriere det.

Arbeid på byggverk kan være alt fra ombygging som i realiteten innebærer et nytt byggverk (hovedombygging) via tilbygg, påbygg og fasadeendring, til rene vedlikeholdsarbeider. Arbeidene vil kunne være søknadspliktige eller ikke, delvis beroende på hvilket byggverk de utføres på og delvis på hvilket omfang og hvilken karakter det har. Dette beror på reglene og forskriftene for de byggverk de er knyttet til. At de aktuelle arbeidene ikke var gjort søknadspliktige eller meldepliktige i lov eller forskrift på det tidspunktet planen ble vedtatt, har ingen betydning for planhåndhevelsen etter gjeldende regler. Arbeider som verken er søknadspliktige eller meldepliktige, kan likevel tenkes å komme inn under et godkjennelseskrav fastsatt i planvedtaket, for eksempel nærmere angitte vedlikeholdsarbeider og ombygginger som er nevnt i en verneregulering, jf. § 25 første ledd nr. 6. Er det ikke fastsatt noe slikt i planen, må tiltaket vurderes i samsvar med § 31 nr. 1 første ledd på bakgrunn av det angitte planformålet.

Som regel vil tiltaket dreie seg om ytre arbeider, dvs. byggverkets eksteriør. Men en hovedombygging vil også omfatte innvendige arbeider. Enkelte innvendige arbeider er dessuten særskilt nevnt som søknadspliktige i gjeldende lov § 93, for eksempel ”vesentlig reparasjon” av byggverk (bokstav b) som blant annet kan omfatte utskifting av bærende elementer og oppføring blant annet av bygningstekniske innstallasjoner (ventilasjonsanlegg, vann og avløp m.m.), jf. forslaget § 20-1 første ledd c). Det er heller ikke noe til hinder for at planen i medhold av gjeldende lov § 26 kan ha nærmere bestemmelser om innvendige ombyggings- eller vedlikeholdsarbeider, for eksempel der bygninger er vernet gjennom regulering.

En ombygging som i realiteten reiser et nytt byggverk eller en ny avgrenset del av et byggverk, er betegnet som ”hovedombygging”, jf. § 87 nr. 2 a) og b) som bestemmer at en slik ombygging er omfattet av bestemmelser i og i medhold av plan- og bygningsloven. Det kan stilles spørsmål om hvor nødvendig denne bestemmelsen er når § 93 første ledd b), jf. forslaget § 20-1 første ledd c), gjør ”vesentlig endring” eller ”vesentlig reparasjon” av byggverk søknadspliktig. Det betyr at slike tiltak kan vurderes i forhold til materielle bestemmelser i og i medhold av loven, også i forhold til bindende arealplaner.

Virkningene av hovedombygging må være de samme som for oppføring av et nytt byggverk, eller et nytt tilbygg dersom det dreier seg om en del av et byggverk. Er byggverket eller tilbygget i samsvar med plan og for øvrig i samsvar med andre bestemmelser i og i medhold av loven, vil også hovedombyggingen være det om ombyggingen ikke også medfører endringsarbeider.

Er byggverket ikke i samsvar med gjeldende plan for området fordi det er oppført tidligere, vil en hovedombygging i utgangspunktet være planstridig. Det er for eksempel regulert til fremføring av en offentlig vei, men planen er ennå ikke gjennomført. Er det regulert til en annen bruk av bygningen med en ny formålsangivelse, og hovedombyggingen skjer i forbindelse med dette og i samsvar med bestemmelsene i den nye planen, vil den være ”planriktig”. Dette fremgår også av gjeldende § 87 nr. 1 første ledd andre punktum.

Det kan oppstå tvil om hvorvidt det foreligger en hovedombygging eller ikke. Både plan- og bygningsloven og tidligere lover overlater avgjørelsen til ”kommunens skjønn”, jf. gjeldende lov § 87 nr. 2 første ledd a). I forhold til den tilsvarende bestemmelsen i bygningsloven av 1924 (§ 25 nr. 4) ble dette forstått slik at spørsmålet ikke kunne overprøves av domstolene, jf. Rt. 1938 s. 955. Det må i dag være klart at domstolene må kunne prøve lovtolkingen, se også Rt. 1974 s. 901, hvor Høyesterett tok stilling til at utskifting av tak og yttervegger på en hytte var ”hovedombygging” i bygningslovens forstand og derfor krevde byggetillatelse.

Tilbygg, påbygging eller underbygging vil berøres av en plan så langt de går ut over planens bestemmelser, eller foretas på byggverk som helt eller delvis er i strid med gjeldende plan, jf. også gjeldende lov § 87 nr. 2 første ledd c).

Er byggverket arbeidene utføres på i samsvar med planen, vil arbeidene også være det om de er innenfor rammen av den utnyttingsgrad, byggehøyde, avstand til nabogrense m.m. som planen fastsetter. Er byggverket i strid med gjeldende plan, vil arbeidene også kunne være det på samme måten som når det gjelder hovedombygging, jf. gjeldende lov § 87 nr. 1 første ledd. Men gjør arbeidene at bygningen nå blir i samsvar med gjeldende regulering, er de selvsagt også ”planriktige”. Bygningen blir for eksempel utvidet fram til en byggelinje langs gaten som gjeldende regulering fastsetter.

Det kan bli foretatt endringsarbeider som ikke er påbygging mv. som nevnt ovenfor, men som likevel kan ha stor betydning for byggverkets funksjon og utseende. Dette gjelder for det første ”fasadeendringer”, jf. gjeldende lov § 93 første ledd b), jf. forslaget § 20-1 første ledd b). Dette er ikke vanlig vedlikehold, men kan dreie seg om innsetting av nye vinduer og dører som er forskjellig fra de som skiftes ut, eller innsetting av glass på åpen veranda. Når det gjelder forholdet til planer, kan slike arbeider som regel utføres på bebyggelse som er i samsvar med plan, men kan tenkes å komme i strid med planbestemmelser om bevaring av fasade, for eksempel i vernereguleringer.

Er bygningen i strid med plan, men kan bli fjernet eller erstattet av et nytt og annerledes byggverk, kan man allikevel neppe forhindre slike endringsarbeider med hjemmel i planen. Se også gjeldende lov § 87 nr. 1 første ledd siste punktum, som bare viser til nr. 2 bokstavene a og c når det gjelder fysiske arbeider.

Utskiftning av vinduer og dører, av gammel panel med ny panel, eller maling av en bygning, kan ikke karakteriseres som ”fasadeendring”. Vanlige vedlikeholdsarbeider må kunne foretas på andre bygninger enn de som er i samsvar med plan. De må selvsagt også kunne foretas på ”planriktige” bygninger. Men de må rette seg etter de bestemmelsene som måtte være fastsatt i reguleringsplanen, for eksempel for en bygning som er regulert for å vernes (§ 25 nr. 6) og hvor det kan være bestemmelser om materialvalg og fargebruk.

Det kan hevdes at en egen bestemmelse i loven om hvilke arbeider som skal kunne tillates eller ikke tillates på byggverk som er i strid med arealbruksformål fastsatt i plan, kan være intetsigende. Dette fordi det alltid må foretas en plantolking på grunnlag av formål og bestemmelser i planen for å avgjøre hvilke arbeider på en bygning eller endringer i bruken som er i samsvar eller i strid med gjeldende plan. Det gjelder også arbeider på byggverk som i utgangspunktet er i strid med gjeldende plan.

Utvalget er likevel kommet til at det kan være behov for en slik bestemmel, se jf. forslaget til § 31-1 andre ledd.

Når det gjelder plan- og bygningsloven § 87 nr. 3, som regulerer om gjeldende regler for nybygg skal få anvendelse på hele/større deler av det eksisterende bygget i forbindelse med søknad om tilbygg/påbygg og lignende, har utvalget kommet til at denne bestemmelsen bør videreføres. Etter utvalgets vurdering må det kunne settes krav om bygningsteknisk oppgradering og istandsetting av andre deler av byggverket som er i så dårlig forfatning at omsøkte tiltak ellers ikke ville være forsvarlig ut fra hensynet til helse, miljø og sikkerhet. Dette vil eksempelvis være tilfellet når det skal gjennomføres en bruksendring med bygningsmessige endringer i en del av en bygning og tilstanden ellers i bygningen er slik at bruken ikke er tilfredsstillende uten at man også utbedrer rømningsforhold eller bærekonstruksjoner i andre deler av bygget. Her må det gjøres konkrete vurderinger av bygningen som helhet, ikke bare omsøkte tiltak isolert. Det er vanskelig å angi eksakt hvor grensen skal gå for rekkevidden av krav om utbedring og oppgradering ut over omsøkte tiltak. Bygningslovutvalget mener som et utgangspunkt at det ikke bør settes vidtrekkende krav her. For det første kan det ikke settes krav ut over angjeldende bygning; oppgradering av nabobebyggelse vil ikke være aktuelt. Videre må kravet ha en klar sammenheng med omsøkte tiltak, i likhet med det man setter ved bruksendring. Krav om istandsetting av andre deler av byggverket må derved ha en sammenheng med bruken av byggverket som helhet, og kan ikke brukes som en generell mulighet og anledning til å få oppgradert større deler av byggverket enn det saklig sett er behov for med det konkrete byggetiltak. Et slikt krav må eventuelt gjøres gjeldende med grunnlag i bestemmelsen om krav om utbedring, jf. forslaget § 31-3.

Teknisk forskrift § 7-2 gir hjemmel til å kreve brannsikringstiltak i deler av bygningen som ikke omfattes av det søknadspliktige tiltaket. Av veiledningen til bestemmelsen fremgår det at det sentrale i vurderingen her vil være sammenhengen mellom det bestående og det nye og dets tekniske løsninger, og at personsikkerheten må tillegges stor vekt. Veiledningen presiserer imidlertid at bestemmelsen ikke skal brukes som en generell adgang til å oppgradere bestående byggverk. Mens denne bestemmelsen gir kommunen adgang til å kreve oppgradering i forbindelse med et omsøkt tiltak etter plan- og bygningsloven, pålegger forskrift til brann- og eksplosjonsvernloven om forebyggende tiltak og tilsyn § 2-1, eier av ethvert brannobjekt å oppgradere sikkerhetsnivået i eldre bygninger til gjeldende tekniske krav, dersom det kan skje innenfor en praktisk og økonomisk forsvarlig ramme. Kriteriet er skjønnsmessig, men objektivt, slik at eiers økonomiske stilling ikke er avgjørende for at kravet kan reises. Veiledningen til bestemmelsen angir for øvrig en del sikringstiltak som ligger innenfor begrepene og som kan være relativt tyngende.

Utvalget foreslår ingen endring i gjeldende lov § 87 nr. 3 og bestemmelsen foreslås videreført i forslaget § 31-1 tredje ledd.

Når det gjelder bestemmelsen i gjeldende lov § 95 nr. 4 om at kommunen kan forby visse tiltak før den har avgjort om den vil gå til ekspropriasjon, har utvalget kommet til at det er mest hensiktsmessig at denne flyttes tilbake til § 87, jf. forslaget § 31-1, der den sto før lovrevisjonen i 1995. Utvalget har foreslått en noe forenklet ordlyd, som ikke er ment som noen realitetsendring.

20.4 Krav til vedlikehold og utbedring – § 89

20.4.1 Gjeldende rett

Plan- og bygningsloven § 89 gir hjemmel til å pålegge både vedlikehold og utbedring. Med vedlikehold menes vanligvis istandsetting til opprinnelig eller forsvarlig stand, mens utbedring innebærer standard- eller kvalitetsheving i forhold til opprinnelig utførelse.

Bestemmelsens første ledd gjelder vedlikehold og skal sikre at byggverk holdes i slik stand at fare eller vesentlig ulempe ikke oppstår for person eller eiendom, og slik at innretningen ikke virker skjemmende i seg selv eller i forhold til omgivelsene. Dette er regler som bare nyttes der byggverkets eier forsømmer sitt ansvar for å holde byggverket i rimelig stand, enten årsaken er skader eller for dårlig vedlikehold. Uttrykket ”fare…for person eller eiendom” omfatter alle personer eller eiendommer som kan komme i fare som følge av eiendommens forfatning uavhengig av om disse er på eiers eller tilliggende eiendommer. Dersom en innretning innebærer fare for personers sikkerhet og helse, har departementet antatt at kommunen, hvis den er klar over forholdet, har liten anledning til å unnlate å gi pålegg selv om pålegget vil være byrdefullt. I andre situasjoner der faremomentet ikke er til stede, men hvor innretningen er skjemmende, antas det at kommunen står mer fritt til å ta hensyn til rimelighetsargumenter.

Det er ikke noen generell vedlikeholdsplikt ut over det som er nødvendig for å hindre slik fare eller ulempe mv. som bestemmelsen nevner. Plan- og bygningsmyndighetene kan gi de pålegg som finnes nødvendig for å forebygge eller få brakt i orden forhold som rammes av bestemmelsen.

I § 89 andre ledd er det gitt en forskriftshjemmel for pålegg om utbedring av eksisterende bygninger uten at det foreligger søknad om endring. Pålegg skal kunne gis først når tungtveiende hensyn til helse, miljø, sikkerhet eller tilgjengelighet gjør det nødvendig. Det skal kun være adgang til å gi pålegg til bestemte typer byggverk der en utbedring vil gi en vesentlig forbedring av de bygningsmessige funksjoner. Man har plikt til å vurdere kostnadene ved pålegget, antall brukere av bygget, hvilke farer eller ulemper de utsettes for og avstanden mellom den aktuelle tilstanden og de gjeldende krav.

Forskriftshjemmelen ble innført ved byggesaksreformen vedtatt 1995 og ble senere presisert og konkretisert gjennom tydelig opplistede kriterier for forskriften, jf. Ot.prp. nr. 44 (1995-96).

Bakgrunnen for endringen i 1995 var at man mente at det i noen tilfelle burde være mulig å benytte gjeldende regelverk som utgangspunkt for enkelte krav om utbedring overfor eldre bygg - også i tilfelle der det ikke var søkt om tillatelse til utbedring eller andre byggetiltak. Utgangspunktet var at mange eldre bygg er oppført i en tid da det ble stilt mindre krav til helse, miljø eller sikkerhet. Nye målsettinger i samfunnet om bedrete forhold i eldre bygg, særlig der mange mennesker ferdes eller oppholder seg, kan gi grunnlag for nye krav i fremtiden. Det er allment aksepterte prinsipper om at det skal ligge tunge samfunnsmessige hensyn bak krav om å kunne gripe inn i lovlig etablerte forhold. Det gjelder også i forhold til eierne av bygg, enten de er private eller offentlige. Derfor foreslo ikke Regjeringen en direkte adgang i loven for kommunene til å gi pålegg, men at departementet først skulle utarbeide forskrifter som ga et mer presist grunnlag for pålegg.

I proposisjonen ble det uttalt at bygningsmyndighetene først skulle kunne gå inn å gi pålegg for å få bygget opp på et visst minimumsnivå dersom det aktuelle byggverket var kommet i en slik tilstand at det var alvorlige mangler ved bygget selv eller dets tilhørende bygningstekniske installasjoner i forhold til nye krav til sikkerhet, helse, miljø eller tilgjengelighet. I hvilke tilfelle det skulle være mulig å gi slike pålegg, og til hvilket nivå standarden i tilfelle skulle heves, ville departementet utarbeide nærmere bestemmelser om i forskrift, jf. Ot.prp. nr. 39 (1993-94) side 161.

Som bakgrunn for eventuelle krav rettet mot bestående byggverk, uttalte departementet at nye kunnskaper om skadelige forhold med store konsekvenser for blant annet folks helse eller miljø, med påfølgende menneskelige og økonomiske følger for samfunnet, kunne gjøre inngrep ønskelig og mulig. Det ble antatt at i de forskrifter som ble forutsatt gitt, skulle det ligge en politisk prioritering av slike krav, kombinert med teknisk/økonomiske vurderinger mv. Det ble antatt at kravene i utgangspunktet måtte vurderes rettet mot spesielle kategorier byggverk, for eksempel der sterke hensyn til mange brukere eller brukergrupper gjorde det berettiget med inngrep. Som eksempler ble nevnt skoler, sykehus og andre større publikumsbygg samt offentlige kontorer. Etter departementets vurdering ville det for boliger kun være aktuelt å vurdere tiltak i helt spesielle tilfelle.

Ved behandlingen av Ot.prp. nr. 39 (1993–94) i Stortinget ble Regjeringens lovforslag til § 89 første ledd vedtatt, men flertallet vedtok å be departementet om å komme tilbake med nærmere angivelse av rammer for forskriftshjemmelen, jf. Innst. O. nr. 37 s. 26.

Endringsforslag Ot. prp. nr. 44 (1995-96)

I Ot.prp. nr. 44 (1995-96) foreslo departementet en hjemmel som setter rammer for forskrift om hva slags tilfelle plan- og bygningsmyndighetene kan gi pålegg for. Departementet ga uttrykk for følgende vurderinger om hensynene for og imot en vid forskriftshjemmel:

”For å oppfylle en ideell målsetting om å beskytte befolkningen best mulig mot helse-, miljø- og sikkerhetsmessige farer eller ulemper, og for å bedre brukelighet av bygg for funksjonshemmede, kunne en tenke seg at det skulle stilles krav om å rette på alle feil eller mangler som forårsaket forhold som nevnt. Grunnlaget kunne være de nyeste regler som gjaldt til enhver tid, og f.eks. slik at myndighetene skulle kunne gå inn i alle byggverk med pålegg for å rette på de aktuelle forhold.

Flere hensyn tilsier at en ikke bør kunne kreve slike omfattende og inngripende tiltak. I lovlig etablerte forhold bør en i stor grad være beskyttet mot nye inngrep, jfr. også hensynet til privatlivets fred. Praktisk og økonomisk, enten det er i nærings- eller boligforhold, bør hverken myndigheter eller private pålegges å bruke ressurser på å ha den høyest ønskelige standard til enhver tid. Det er likevel situasjoner der forholdene kan være så dårlige at det er behov for å gripe inn, og det rettes av og til krav til myndighetene om inngrep. Spørsmålet blir hvilke kriterier en skal ta utgangspunkt i for å avgrense muligheten for å gripe inn på en fornuftig og akseptabel måte, sett både fra samfunnets side og ut fra interessene til enkeltpersoner eller foretak.

Hensynene som bør vurderes kan blant annet være:

• graden av fare eller ulempe for de berørte ved bruk av bygget

• allmenne hensyn til beskyttelse av større grupper av personer, eventuelt grupper med særlige behov

• samfunns- og privatøkonomiske hensyn

• effekten av utbedringstiltaket (pris/nytte, fordel for mange/få)

• avstanden mellom aktuell tilstand og gjeldende krav

• tilpasning av pålegg til det aktuelle byggverk, det må ikke nødvendigvis bringes helt opp til ny-standard/bygningstekniske, kostnadsmessige og estetiske hensyn m.fl.”

Departementet pekte også på at visse grenser for slike inngrep følger av prinsipper utledet av Grunnloven § 97 om forbud mot å gi lover tilbakevirkende kraft.

20.4.2 Reformbehov

I vurderingen av en bedring av regelverket for å sikre kvaliteten på eksisterende byggverk, må det skilles mellom reglene som gjelder nybygg, der man eventuelt kan bruke vilkår til byggetillatelse og/eller ferdigattest som virkemidler for å sikre god kvalitet på (fremtidige) eksisterende byggverk, og reglene som gir myndighetene mulighet til å stille strengere krav til allerede eksisterende byggverk.

Det offentlige har gjennom reglene i plan- og bygningsloven gått ganske langt i å stille krav til nye byggverk, jf. for eksempel kravene til utforming/estetikk i § 74 nr. 2. Det stilles imidlertid ikke ofte krav etter at ferdigattest er gitt. Da kan i utgangspunktet byggverk forfalle, uten at det offentlige griper inn. Det er eiers ansvar å vedlikeholde sitt bygg, og har han ikke evne eller vilje til å vedlikeholde bygget, er det først hvis det er fare for liv og helse at det offentlige kan gripe inn.

Todelingen i § 89 kommer ikke klart frem slik bestemmelsen er formulert. En bedre systematisering av ordlyden eller en deling i to paragrafer vil tydeliggjøre at bestemmelsen dekker to ulike situasjoner. Hvorvidt det er behov for en utvidelse av vilkårene for pålegg om vedlikehold i forhold til de som er nevnt i dag (fare eller vesentlig ulempe for person eller eiendom og at byggverket ikke virker skjemmende i seg selv eller i forhold til omgivelsene) er mer tvilsomt. Etter det utvalget kjenner til er bestemmelsen lite brukt.

Det kan være behov for en tydeligere ansvarsplassering i en bygnings driftsfase, fordi det er mange ulike eier- og driftsformer. En løsning kan være at pålegg kan rettes til eier eller den ansvarlige, som kan være leietaker, fester eller andre. En slik endring vil være i tråd med ansvarsreformen vedtatt 1995.

I § 89 andre ledd er forskriftshjemmelen for å kreve utbedring av bestående byggverk og installasjoner ikke benyttet. Det er angitt relativt stramme kriterier for forskriften – for når pålegg skal kunne gis. Hjemmelen for å gi pålegg om utbedring er begrenset til bestemte typer bygg. Aktuelle bygninger kan være skoler, barnehager, andre offentlige eller private bygninger som er åpne for allmennheten etc. Utvalget ser at det kan være behov for å utarbeide forskrift til § 89 andre ledd. Det kan tenkes flere mulige avgrensninger av en slik forskriftshjemmel, alt etter hvor viktig byggets kvalitet må anses å være i forhold til kostnadene som pålegges eier. En mulig løsning vil være å angi hvilke typer bygg som bør være aktuelle for et pålegg om utbedring.

20.4.3 NOU 2003: 24 og høringen

Utvalget hadde ingen særskilt omtale av § 89 i første delutredning.

I alt 11 høringsinstanser har uttalt seg til temaet eksisterende bebyggelse. Oslo kommune er enig med utvalget i at det bør vurderes å gå lengre i å stille krav til bestående byggverk enn de krav som stilles i dag, slik at også en tilnærming til brannvernlovgivningen oppnås.

Riksantikvaren og Fortidsminneforeningen mener at hjemmelen for å gi pålegg om vedlikehold og utbedring bør utvides til å gjelde alle bygninger og kulturmiljøer som omfattes av offentlige planer for vern av kulturminneverdier og at vernebestemmelsen i § 92 tredje ledd bør styrkes. Norges handikapforbund og Sosial- og helsedirektoratet mener plan- og bygningsloven må stille tydelige krav til tilgjengelighet i bestående bygg. Brannfaglig fellesorganisasjon mener loven må sikre at alle faser i bygget blir sett på under ett – både bygge- og driftsfasen.

Statens strålevern mener det er klare sammenhenger mellom eksponering for radon og forekomst av lungekreft. De uttaler at med de konsentrasjonene vi har i den norske boligmassen er det beregnet at radon i inneluft er årsak til mellom 5-15 % av alle tilfeller av lungekreft i befolkningen og at undersøkelser tyder på at radonnivåene i våre boliger har økt betydelig over de siste 30 årene. Statens strålevern anbefaler at det gjennomføres tekniske tiltak for å redusere konsentrasjonene i eksisterende bygg ved nivåer over 200 Bq/m3 og at radonkonsentrasjonen i framtidige bygg ikke overstiger dette nivå.

20.4.4 Utvalgets vurderinger og forslag

Spørsmålet om myndighetenes behov for innflytelse på utbedring og vedlikehold av eksisterende byggverk er langt på vei et politisk spørsmål; hvor langt er det ønskelig å gå i å pålegge private økonomiske forpliktelser når de selv ikke ønsker å gjøre noe med sine bygninger. Det kan virke lite gjennomtenkt at man har fått regelendringer for å plassere ansvaret på rett sted i oppføringsfasen, for å sikre god kvalitet på byggverk som oppføres, mens det ikke er særlig fokus på driftsfasen hvor byggverk kan stå og forfalle uten at noen griper inn.

Man kan velge å gi eiendomsbesittere (enten de er private eller offentlige) et tydelig og omfattende ansvar overfor det offentlige (dvs. de kommunale bygningsmyndighetene), eller akseptere at standarden styres mer etter eiers evne og vilje til investeringer. Dette siste står som nevnt i en viss kontrast til kvalitetskravene man forsøker å nå gjennom ansvarssystemet.

Etter dagens regler er det opp til eier om han ønsker å vedlikeholde eller utbedre sin bygning, så sant den ikke er til fare eller vesentlig ulempe for person eller eiendom eller virker skjemmende. Etter det utvalget er kjent med, benytter kommunene sjelden påleggshjemmelen i gjeldende lov § 89 første ledd for å kreve vedlikehold. Forskrifthjemmelen i gjeldene lov § 89 andre ledd er som nevnt ikke benyttet.

Slik gjeldende lov § 89 er formulert, fremgår det ikke klart at første ledd gjelder vedlikeholdsplikt mens andre ledd hjemler krav om utbedring. Forskjellen mellom disse to begrepene bør klargjøres, eventuelt defineres i forskrift. Bygningslovutvalget mener det er behov for en bedre systematisering av § 89 slik at todelingen kommer klarere frem, og har foreslått at bestemmelsen deles i to paragrafer, jf. forslaget §§ 31-2 og 31-3.

Utvalget har vurdert om det er behov for å utvide rammen for å gi pålegg etter visse tekniske standarder om vedlikehold, men har kommet til at de skjønnsmessige kriteriene som er angitt i dag fortsatt bør gjelde. I og med at bestemmelsen er lite brukt, er utvalget ikke kjent med om praktiseringen etter dagens ordlyd volder problemer. Reglene synes å ivareta myndighetenes behov for å avverge fare og skade på person eller eiendom.

Utvalget mener imidertid bestemmelsen også bør kunne anvendes der det er behov for å sikre at det ikke oppstår fare eller vesentlig ulempe for miljøet, og foreslår at dette inntas i ordlyden i forslag til § 31-2.

Utvalget er kommet til at det kan være behov for en tydeligere ansvarsplassering i en bygnings driftsfase, fordi det er mange ulike eier- og driftsformer. I noen tilfelle kan det være uklart hvem som er eier. Dette kan være uheldig, særlig hvis det for eksempel skulle skje en ulykke hvor ansvar må plasseres. En tydeliggjøring av ansvaret for en bygnings driftsfase vil være i tråd med byggesaksreformen vedtatt 1995. Slik gjeldende lov § 89 er formulert i dag, er eier pålagt å holde byggverk og installasjoner i slik stand at fare eller vesentlig ulempe ikke oppstår. Et alternativ kan være at man kan rette pålegg enten til eier eller til den ansvarlige – slik ansvarsforholdet er etter privatrettslige regler – det kan være fester, leietaker eller andre. Utvalget har foreslått at ”den ansvarlige” tilføyes i forslag til § 31-2.

Det er åtte år siden forskriftshjemmelen for pålegg om utbedring i gjeldende lov § 89 andre ledd fikk sin nåværende form. Forskriften er ennå ikke utformet. Dette kan tyde på at behovet for en påleggshjemmel ikke er stort, men årsaken kan også være at det er et problem å finne de riktige avgrensningene, særlig i forhold til type bygg, grad av forfall, nivå på standardheving etc. og at arbeidet med forskriften av den grunn er blitt utsatt.

Utvalget vil anbefale at departementet utformer en forskrift tilnærmet etter de kriterier som er nevnt i Ot.prp. nr. 44 (1995-96), men foreslår at ”bevaringsverdighet” tilføyes som et hensyn som kan nødvendiggjøre pålegg om utbedring.

Med ”bevaringsverdighet” menes det som er omhandlet i gjeldende lov § 92 tredje ledd, jf. forslaget § 29-3 andre ledd: ”[H]istorisk, arkitektonisk eller annen kulturell verdi som knytter seg til et byggverks ytre”. Det er tilstrekkelig at byggverket etter kommunens begrunnede oppfatning har slike verdier, det er ikke nødvendig at det er fredet eller inngår i en regulering til bevaring i medhold av gjeldende plan- og bygningslov § 25 nr. 6. Den utbedringen som bør kunne kreves kan ikke gjelde en direkte tilbakeføring av elementer i byggverket for å få større autentisitet, for eksempel et krav om utskifting av vinduer eller andre fasadeelementer, på et slikt grunnlag. Utbedringen må dreie seg om å ta vare på byggverket. Er byggverket fredet i medhold av kulturminneloven eller regulert til bevaring, er det utvalgets oppfatning at utbedringen må holde seg innenfor rammen av fredningsbestemmelsene eller reguleringsbestemmelsene. Det kan tenkes at det vil kunne oppstå praktiske problemer i forhold til vernemyndigheten. En regulering vil kommunen i utgangspunktet ha ansvaret for. Noe annet er det med fredningsvedtak, hvor Riksantikvaren er den sentrale fagmyndigheten. Det kan tenkes konflikter mellom bevaringshensyn på den ene siden og moderne funksjonelle krav til bygningen på den andre siden. Regelverket kan vanskelig løse slike konflikter. Her må forvaltningsorganene ”snakke sammen”. Det samme gjelder der byggverkene ikke er fredet, men verneverdige slik at de antikvariske myndighetene engasjerer seg i byggesaker med sikte på en senere fredning eller annen form for bevaring. Også her kan det tenkes å oppstå konflikter mellom det å ta vare på elementer i bygningen og det å kreve en utbedring i samsvar med moderne krav. Utvalget er likevel kommet til at hensynet til bevaringsverdighet bør inntas som et hensyn på lik linje med helse, miljø, sikkerhet og tilgjengelighet, som allerede omfattes av bestemmelsen etter gjeldende lov.

I gjeldende lov § 89 andre ledd er det angitt relativt stramme kriterier for forskriften – for når pålegg skal kunne gis. Hjemmelen for å gi pålegg om utbedring er begrenset til bestemte typer bygg, og i vurderingen av om pålegg skal gis, skal det tas hensyn til kostnadene ved pålegget, antall brukere, hvilke farer eller ulemper de utsettes for, og avstanden mellom den aktuelle tilstanden og de gjeldende krav. Det må være klart at en utbedring vil gi en vesentlig forbedring av de bygningsmessige funksjoner.

Utvalget vil peke på at det bør nedfelles i forskriften en angivelse av hvilke type bygg et pålegg om utbedring skal kunne anvendes på. Aktuelle bygninger kan være skoler, barnehager, publikumsbygg, institusjoner og andre offentlige eller private bygninger som er åpne for allmennheten.

I en forskrift bør det også sondres mellom ulike brukergrupper, slik at man for eksempel etter forholdene må kunne stille krav om mer moderne innretninger og installasjoner på et eldre skolebygg eller et sykehus. Det samme gjelder i forhold til funksjonshemmede og de krav disse kan ha til tilgjengelighet til servicebygg og institusjonsbygg mv. Her bør det også være en mulighet for, med forbehold som nevnt i bestemmelsen, å kunne stille krav om nye innretninger.

Utvalget vil også peke på at det bør vurderes å angi i forskriften hvilket nivå som skal gi grunnlag for pålegg, og hvilket nivå man skal kunne kreve på utbedringen. Det bør dessuten angis hvilke hensyn som skal prioriteres, for eksempel bygningsmessig sikkerhet, brannfare, tilgjengelighet, energi osv.

Utvalget vil presisere at i begrepet ”miljø”, som et hensyn som kan nødvendiggjøre pålegg om utbedring, legges samme forståelse av ordet som etter gjeldende lov. Det kan gjelde både det ytre miljø; krav til nye installasjoner av hensyn til forurensing, energibruk og økonomisering, og innemiljø; materialbruk som har skapt problemer, spørsmål om ventilasjon m.m.

Eldre byggverk kan i sin tid være lovlig oppført uten tillatelse fordi det da ikke var noe krav. De kan også være oppført i henhold til en tidligere tillatelse og være forsvarlig vedlikeholdt, men likevel skape fare eller vesentlig ulempe. Dette kan skyldes at man har fått ny kunnskap om skadevirkninger eller farer knyttet til bestemte byggemåter eller materialer (brannfare, helseskader, skader på byggverket m.m.). Slike forhold må også kunne gi grunnlag for pålegg innenfor rammen av forskriften, for eksempel der en brann har vist at eldre bebyggelse på stedet hadde utilstrekkelig brannsikring og rømningsveier, selv om den i sin tid var lovlig oppført. Disse og tilsvarende bygg må da, innenfor forskriftens rammer, kunne få et krav om modernisering slik at sikkerheten blir tilfredsstillende ut fra dagens krav.

Utbedring kan være kostnadskrevende og en forutsetning for bruk av forskriftshjemmelen må være at det foretas en nøye avveining mellom kostnader på den ene siden og mulige farer på sikt for de som skal oppholde seg i bygg på den andre siden. Det er et viktig poeng at myndighetene bør utvise stor forsiktighet i bruk av pålegg om utbedring i de tilfelle eier driver lovlig og ikke planlegger noen tiltak. På den annen side er det lett å peke på at det i visse tilfelle, først og fremst av hensyn til de som skal oppholde seg i bygget, er grunn til å kunne komme med pålegg. Det finnes en rekke eksempler på barnehager og skoler med dårlig innemiljø, manglende tilgjengelighet til viktige publikumsbygg, dårlig brannsikring og andre forhold som det er sterke grunner til å bedre.

Når det gjelder nivået på den standardheving pålegget eventuelt skal gi anvisning på, vil det kunne oppstå et problem. Bygningsmyndighetenes rolle er endret etter byggesaksreformen. Dersom forskrift utarbeides i samsvar med dagens ordlyd, og kommunen gir pålegg om utbedring, som også omfatter en angivelse av hva utbedringen skal bestå i, vil kommunen kunne bli ansvarlig for den utbedringen som blir beskrevet i pålegget. Det kan tenkes at det ikke er nødvendig å utbedre, men bare vedlikeholde, eller endog at det ikke er behov for noe pålegg om konkrete tiltak overhodet.

Formålet med et eventuelt pålegg om utbedring er å komme i forkant, eventuelt før en ulykke eller et uhell skjer. Det kan forekomme at enkelte typer bygg er for svakt dimensjonert. I slike tilfelle kan det tenkes at bygget i seg selv var lovlig prosjektert og oppført i henhold til dimensjonerende laster som var akseptert på byggetiden. I løpet av de siste årene har for eksempel snølast-standardene blitt justert, på grunn av erfaringer med klima og klimaendringer, slik at byggverkene ikke lenger er i samsvar med kravene. Sikkerhet mot ras kan være et annet eksempel der det kan være endrede forutsetninger.

På denne bakgrunn foreslår utvalget at forskriften bør åpne for at kommunen skal kunne kreve dokumentasjon, for eksempel i form av reprosjektering, av visse kategorier bygg som erfaringsmessig har vært utsatt for plutselige skader uten forvarsel.

Poenget i denne sammenhengen er at et pålegg fra bygningsmyndighetene om utbedring forutsetter at et bygg er for dårlig teknisk sett. Et pålegg om utbedring forutsetter en viss saksforberedelse og redegjørelse for å konstatere at pålegg er påkrevd ut fra lovens vilkår, og generelt ut fra rimelighet og forholdsmessighet. Hvis kommunen skal gi et pålegg må kommunen først utrede og opplyse faktum.

Etter de nye ansvarsreglene er det ikke naturlig at kommunen redegjør for faktum. Det er mer i tråd med dagens regelverk om ansvarliggjøring av tiltakshaver og hans medhjelpere, om bygningsmyndighetene, når det finnes å foreligge grunn til mistanke om manglende sikkerhet mot sammenbrudd, kan gi pålegg nettopp om å dokumentere om en slik mistanke eventuelt er uberettiget. Da pålegges hjemmelshavere og de ansvarlige foretak ansvaret for både klarleggingen av faktum og anvisningen på en eventuell utbedring.

Det kan hevdes at en hjemmel for å kreve dokumentasjon må anses å ligge innenfor dagens ordlyd som gir bygningsmyndighetene hjemmel for å kreve utbedring, slik at dette også må anses å omfatte hjemmel til å kreve noe mindre, nemlig dokumentasjon for byggets tilstand i forhold til gjeldende krav. På den annen side mener utvalget likevel at en klarere hjemmel for å kreve omprosjektering/verifikasjon av kritiske beregninger kan være hensiktsmessig og kanskje nødvendig for tyngende plikter. Bygningstekniske beregninger og rådgivning kan fort bli omfattende, til og med kanskje like kostbart som å innfri et pålegg om å utføre en bestemt konkret utbedring. Utvalget har derfor foreslått en tilføyelse i gjeldende forskriftshjemmel.

20.5 Enkelte endringsforslag til andre bestemmelser i plan- og bygningsloven som vedrører eksisterende byggverk

I tillegg til §§ 87 og 89 har plan- og bygningsloven kapittel XV andre regler som i enkelte sammenhenger skal sikre en viss minstestandard på byggverk. Ved byfornyelse og utbedringsprogram i henhold til gjeldende lov § 89 a stilles det normalt vesentlige krav til standardhevning, se nærmere omtale nedenfor. Dersom bygning eller annen innretning er blitt i alt for dårlig stand, kan det i verste fall kreves riving, jf. gjeldende § 91 og nærmere omtale nedenfor.

Særlig om § 89 a Utbedringsprogram

Gjeldende lov § 89 a kom inn i plan- og bygningsloven som en følge av at byfornyelsesloven av 28. april 1967 nr. 1 ble opphevet. Plan og bygningsloven § 89 a var en videreføring av byfornyelsesloven §§ 13 og 14. Plan- og bygningsloven § 25 nr. 8 fikk også eget reguleringsformål for fornyelsesområder.

Det kan virke som om § 89 a ikke kan følges opp av kommunen på annen måte enn å gi pålegg om utbedring innenfor rammen av gjeldende lov § 89 og forskrifter til denne bestemmelsen. Den ekspropriasjonshjemmelen som var i byfornyelsesloven § 15, ble ikke overført til plan- og bygningsloven. Når det også ble gitt en egen reguleringshjemmel i § 25 nr. 8, har kommunen når den regulerer, en ekspropriasjonshjemmel i § 3 som også kan benyttes som grunnlag for forhandlinger. Det er også en bestemmelse i gjeldende lov § 31 nr. 4, som etter reguleringen i noen grad båndlegger eierrådigheten i reguleringsområdet med sikte på en senere mulig ekspropriasjon.

Reguleringsbestemmelsene for rehabilitering synes nå å være lite benyttet. Men de kan bli aktuelle igjen. Da har man en mulighet for å vedta, og senere gjennomføre, en sammenhengende utbedring for flere eiendommer under offentlig medvirkning, og med adgang for det offentlige til å gripe inn ved ekspropriasjon om nødvendig. Det er da heller ingen begrensninger i samsvar med det som må legges til grunn i forhold til den enkelte eier av byggverk som eventuelt får pålegg i medhold av gjeldende lov § 89 og forslaget §§ 31-2 og 31-3.

Det kan derfor synes unødvendig å ha en egen bestemmelse i likhet med gjeldende lov § 89 a. Det utbedringsprogrammet som bestemmelsen hjemler vil også kunne fastsettes på bindende måte i en reguleringsplan. De opplysningene det kan gis oppfordring til å fremlegge i henhold til andre ledd, må også kunne kreves fremlagt i den enkelte byggesak i medhold av en regulering. Utvalget har derfor foreslått at bestemmelsen oppheves.

Særlig om § 91 Riving – lovforslaget § 31-4

Utvalget vil foreslå at bestemmelsen om riving videreføres i forslaget § 31-4, med unntak av gjeldende tredje ledd, hvor ordlyden er foreslått endret for å få tydeligere frem hva som sannsynligvis har vært hensikten med bestemmelsen.

For at bestemmelsen om riving skal komme til anvendelse har utviklingen kommet lenger enn det som kreves for pålegg om utbedring i medhold av forslaget § 31-3. Årsaken kan være manglende vedlikehold eller utbedring, men også ytre omstendigheter som brann, flom eller storm.

Når det gjelder verneverdige eller fredede byggverk, eller byggverk som er regulert til bevaring, hender det at en fredning eller verneregulering fører til at eieren forsømmer vedlikeholdet av en bygning. Dette kan føre til at bygningsmyndighetene gir ham pålegg om vedlikehold, jf. gjeldende § 89 første ledd og forslaget § 31-2, eventuelt også pålegg om utbedring innenfor rammen av forslaget § 31-3 og forskrifter til denne bestemmelsen. Er det kommet så langt at kommunen kan bruke bestemmelsen om riving i gjeldende § 91, jf. forslaget § 31-4, må dette kunne skje selv om bygningen er fredet eller regulert til vern. I så fall kan det være et alternativ at det offentlige eksproprierer byggverket og istandsetter det, jf. gjeldende plan- og bygningslov § 35 og oreigningslova § 2 nr. 46.

Gjeldende lov § 91 tredje ledd kom inn ved en lovendring 21. april 1989 nr. 17. Den tok sikte på å hindre riving i de tilfellene hvor det var et spørsmål om å bevare et ikke fredet byggverk ved regulering til bevaringsformål (§ 25 nr. 6), uten at kommunen behøvde å nedlegge midlertidig bygge- og deleforbud med hjemmel i § 33. Riving kunne ses i sammenheng med nybygging. Men hadde kommunen etter at den fikk rivingssøknaden, bestemt seg for at bygningen skulle rives ved å gi byggetillatelse (igangsettingstillatelse) til en annen bygning, eller ved å vedta en reguleringsplan/bebyggelsesplan som forutsatte riving, måtte det gis rivingstillatelse. Men ville kommunen bevare bygningen, kunne den forberede en verneregulering uten å måtte innvilge rivingssøknaden fordi det ikke var noen hjemmel i plan eller annen hjemmel for å avslå den.

Bestemmelsen har vært litt vanskelig å forstå, og den kan mistolkes. Ordlyden kan forstås slik at det må gis rivingstillatelse om en eksisterende reguleringsplan/bebyggelsesplan ikke er til hinder for den rivingen det søkes om. Det er bare der det ikke foreligger plan, at kommunen ikke behøver å ta stilling til søknad om riving før plan/tillatelse til tiltak foreligger.

Dette har antakelig ikke vært meningen, se også Ot.prp. nr. 51 (1987- 88) side 55. Bestemmelsen skal forstås slik at selv om gjeldende plan ikke er til hinder for riving - i et regulert boligområde kan for eksempel gamle boligbygg erstattes av nye - må kommunen kunne vente med en rivingstillatelse til den har tatt stilling til om det skal gis tillatelse for et nytt bygg på tomta.

Annerledes er det kanskje der gjennomføringen av gjeldende regulering utelukker at bygningen kan bli stående. Det er for eksempel regulert til offentlig veg over tomta eller til et åpent areal. Er det regulert til offentlig veg er det opp til sektormyndigheten (vegmyndighetene) å gjennomføre planvedtaket ved grunnerverv, uten at det først skal søkes om byggetillatelse for vegen. Men er planen gammel (10-årsfristen for å gjennomføre planen ved ekspropriasjon er utløpt, jf. gjeldende lov § 31 nr. 2) eller uaktuell av andre grunner (en tidligere vegregulering er erstattet av en ny et annet sted for å gjennomføre det samme vegprosjektet), burde kommunen også her få anledning til å ta stilling til rivingsspørsmålet ved å vurdere en annen utnytting av tomta enn den det tidligere planvedtaket forutsatte.

Det er derfor noe uklart hvordan man skal forstå formuleringen ”inntil det foreligger regulerings- eller bebyggelsesplan for eiendommen”, jf. § 91 tredje ledd. Utvalget har foreslått en noe annen formulering for å tydeligjøre det som antas å ha vært hensikten med bestemmelsen.

Særlig om § 91 a Bruksendring og riving av bolig – lovforslaget § 31-5

Gjeldende lov § 91 a tilsvarer bygningsloven av 1965 § 91 a. Denne ble inntatt i bygningsloven i 1984. Bestemmelsen kom i forbindelse med en samordning av bestemmelsene om bruksendring og riving i den tidligere husleieloven (16. juni 1939 nr. 6) og i bygningsloven, slik at tillatelse bare skulle gis av ett kommunalt organ (opprinnelig bygningsrådet). Bestemmelsen er inntatt etter mønster av den tidligere husleieloven § 41. Den tjener boligpolitiske formål, og er antakelig ikke så aktuell i dag som i tidligere perioder med stor knapphet på boliger i tilflyttingskommuner.

Den riving eller bruksendring bestemmelsen gjelder, er også søknadspliktig etter § 93.

Vedtekter til § 91 a setter en materiell skranke for å tillate det bestemmelsen omhandler. Det betyr at kommunen kan vurdere om den vil avslå eller innvilge en søknad. Men rammen for vurderingene ligger innenfor det som er bestemmelsens formål; å være et boligpolitisk virkemiddel. Dette kan gi en annen ramme enn den som ellers legges til grunn når man vurderer slike tiltak i forhold til planer og andre bindende bestemmelser i eller i medhold av loven.

Utvalget har kommet til at det ikke er noen grunn til å foreslå at bestemmelsen blir fjernet eller overført til annen lov. Den har sannsynligvis en mer naturlig plass i plan- og bygningsloven enn i gjeldende husleielov (26. mars 1999 nr. 17), som er en privatrettslig lov om husleieavtaler, eller i lovgivningen om boligsamvirker. Den bruksendring eller riving som bestemmelsen retter seg mot, er også noe som i utgangspunktet skal kontrolleres av plan- og bygningsmyndighetene.

Gjeldende lov § 91 a er også omtalt under punkt 5.4.7.3 i forbindelse med utvalgets forslag om å fjerne vedtekter som normnivå.

Særlig om § 92 a Endring eller fjerning av tiltak etter § 93 andre ledd

Bestemmelsen i § 92 a slår fast at tiltak etter gjeldende lov § 93 andre ledd skal utføres i samsvar med lovens regler, og at tiltakene kan kreves fjernet eller endret dersom tiltakets plassering, utførelse mv. eller virksomhet det fører med seg, kan føre til fare eller urimelig ulempe for omgivelsene eller allmenne interesser.

Utvalget foreslår at bestemmelsen oppheves fordi det som reguleres anses å følge av øvrige bestemmelser i eller i medhold av loven.

Særlig om § 92 b Kontroll med bestående byggverk og arealer – lovforslaget § 31-6

Etter gjeldende plan- og bygningslov § 92 b kan plan- og bygningsmyndighetene kontrollere byggverk og arealer, men kun der det er grunn til å anta at det forekommer ulovlig bruk eller andre ulovlige forhold som kan medføre fare eller vesentlig ulempe. Paragraf 92 b foreslås videreført, jf. forslaget § 31-6. Bestemmelsen plasseres sammen med bestemmelsene om vedlikehold og utbedring, da disse utgjør et samlet sett med hjemler og virkemidler overfor eksisterende bebyggelse der det ikke er planlagt noe nytt tiltak som kan utløse krav fra kommunen.

Uttrykket ”kan kontrollere byggverk (...) for å påse at det ikke foreligger ulovlig bruk eller andre ulovlige forhold”, begrenses av forbudet mot selvinkriminering i menneskerettsloven § 2, jf. EMK artikkel 6.

Særlig om § 92 Andre bestemmelser

Paragrafen viser til en del bestemmelser som gir grunnlag for å kreve visse vedlikeholds- eller utbedringstiltak på bestående bygninger med tilhørende eiendom.

Utvalget har kommet til at bestemmelsen bør oppheves og at de bestemmelsene det henvises til inntar en formulering om at de får anvendelse på eksisterende byggverk, hvis dette er uklart.

Vernebestemmelsen i tredje ledd er foreslått flyttet til ny bestemmelse om arkitektonisk utforming, jf. forslaget § 29-3 andre ledd.

Bestemmelsen er også omtalt under punkt 19.2.

Særlig om § 88 Dispensasjon fra § 87

Med den generelle utformingen bestemmelsen i gjeldende lov § 7 om dispensasjon fra bestemmelser i eller i medhold av loven har, jf. også forslaget § 21-10, anser utvalget det som unødvendig, og kanskje uheldig, å ha en særskilt dispensasjonsbestemmelse i § 88 for tiltak etter gjeldende lov § 87, jf. forslaget § 31-1. Det kan her blant annet vises til uttalelsen fra Ombudsmannen i årsmeldingen 1987 s. 176 i forbindelse med det tidligere byggesaksutvalgets forslag til endring av loven. De hensynene som skal ivaretas i henhold til § 88, vil også kunne bli tillagt avgjørende betydning i en vurdering etter § 7, jf. forslaget § 21-10. De tolkingsspørsmålene som kan reises om rekkevidden av § 7 når det gjelder adgangen til å dispensere fra de generelle miljøkravene i loven, jf. blant annet §§ 23, 74 og 78–80, må også omfatte tiltak etter § 87.

Utvalget har derfor foreslått at bestemmelsen oppheves.

20.6 Annet regelverk som kan få betydning for eksisterende bebyggelse

20.6.1 Innledning

I mandatet er utvalget bedt om å vurdere om kravene i annet regelverk enn plan- og bygningsloven i tilstrekkelig grad ivaretar myndighetenes behov for innflytelse på utbedring og vedlikehold, eller om dette bør forsterkes gjennom plan- og bygningslovgivningen.

Som eksempler på annet regelverk nevner mandatet kravene til bruk etter reglene for helse og arbeidsmiljø. Disse lovene og en del andre lover stiller mer eller mindre indirekte krav til tilstanden til et byggverk eller ytelsene fra dets installasjoner. Lovene er lovgivningsteknisk og ut fra sine formål forskjellig utformet. Det er en gradvis overgang fra regler som stiller direkte krav til hvordan en eiendom er utformet og innredet, for eksempel reglene som gjelder brannsikkerhet etter brannvernloven, til de regler som stiller helt indirekte krav til bygninger og deres innemiljø, som for eksempel sosialtjenesteloven, som stiller krav til en tjenestes innhold. I en mellomstilling står opplæringsloven som stiller krav til elevenes fysiske skolemiljø.

Utvalget har foretatt en kartlegging og utarbeide en oversikt over de mest aktuelle lovene som enten stiller krav til eksisterende bygg, eller der veiledninger til reglene eller praksis, viser til plan- og bygningsloven eller dens tekniske forskrifter som referanseramme for fastsetting av materielle krav til bygg, innemiljø eller ytelser. Kartleggingen ble gjort med sikte på å få en oversikt over hvilke pålegg om utbedring eller vedlikehold av bygninger eller bygningstekniske installasjoner som kan gis for eksisterende bebyggelse.

I det følgende vil begrepet vedlikehold bli benyttet om arbeider eller tiltak som opprettholder eller gjenoppretter en eiendom til en tidligere tilstand. I plan- og bygningsloven § 89 betyr utbedring en teknisk standardheving i forhold til den standard som ble krevd da byggverket ble prosjektert og utført, jf. Ot.prp. nr. 44 (1995-96) side 8. I kulturminneloven brukes begrepet utbedring om en tilbakeføring til tilstanden før en eventuell skade. Begrepene utbedring og vedlikehold betyr i denne loven det samme, en tilbakeføring til tidligere tekniske standard eller tilstand, mens det bygningsrettslig er to ulike resultater, standardheving og status quo.

20.6.2 De enkelte lover

Brann- og eksplosjonsvernloven

Lov 14. juni 2002 nr. 20 om vern mot brann, eksplosjon og ulykker med farlig gods og om brannvesenets redningsoppgaver (brann- og eksplosjonsvernloven/brannvernloven) og forskrift 26. juni 2002 nr. 847 om brannforebyggende tiltak og tilsyn (FOBTOT) hjemler pålegg om bygningsmessige tiltak for å verne liv, helse, miljø og materielle verdier mot brann mv.

I FOBTOT § 2-1 heter det at kravene til brannteknisk utforming og utstyr er ivaretatt når tekniske krav gitt i eller i medhold av gjeldende plan- og bygningslov er oppfylt. Sikkerhetsnivået i eldre bygninger skal oppgraderes til samme nivå som for nyere bygninger så langt dette kan gjennomføres innenfor en praktisk og økonomisk forsvarlig ramme. Oppgraderingen kan skje ved bygningstekniske tiltak, andre risikoreduserende tiltak eller ved en kombinasjon av slike. Det vil si at de kommunale brannmyndigheter kan gi pålegg om brannteknisk oppgradering av eldre bygningsmasse til nivået i gjeldende tekniske forskrift til plan- og bygningsloven (TEK).

I FOBTOT § 2-1 heter det også at for bygninger bygget i henhold til nyere forskrifter skal det branntekniske sikkerhetsnivået opprettholdes slik som forutsatt i tillatelse etter plan- og bygningsloven § 93. Dette innebærer en vedlikeholdsplikt som det også kan gis pålegg om å oppfylle, hvis vedlikeholdet forsømmes slik at det går ut over brannsikkerheten.

Pålegg kan gis selv om det ikke foreligger noe stort teknisk avvik. I samsvar med formålet for brannvernreglene, er det avgjørende å verne materielle verdier og ikke minst personers liv og helse. Lokale brannvernmyndigheter har egne oversikter over spesielle brannobjekter i egen kommune der tilsyn med den branntekniske sikkerheten er særlig viktig.

Kulturminneloven

Lov 9. juni 1978 nr. 50 om kulturminner gjelder et lite antall bygninger. 7 Er bygningen fredet kan det ikke gjennomføres tiltak som går ut over vanlig vedlikehold. Det ligger i reglenes begrunnelse om vern av gamle bygninger, at det tekniske nivå ikke skal overstige opprinnelig nivå. Datidens tekniske nivå er den ”øvre” begrensning sett i forhold til dagens tekniske krav.

Riksantikvaren, som er statlig myndighet, kan gi pålegg om utbedring eller vedlikehold.

Utbedring kan pålegges etter skade etter arbeid i strid med fredning, eller der eier eller andre gjør skade på byggverk.

For å kreve vedlikehold, såkalt vedlikeholdspålegg, kreves det ikke at bygningen må være forfalt, men at forfall snart vil inntre hvis vedlikehold ikke settes inn. Det skal i utgangspunktet ikke mye skade eller forfall til før pålegg kan bli gitt, fare for forfall er nok. Det som kan kreves er tiltak for å motvirke ytterligere slitasje og forfall. Riksantikvaren foretar en konkret, skjønnsmessig vurdering før eventuelt pålegg om vedlikehold fattes. Pålegget kan ikke omfatte tiltak som går lenger enn at forfallet motvirkes. Ved fredning etter vedtak kan det dessuten være fastsatt bestemmelser om vedlikeholdet i selve fredningsvedtaket.

Ettersom formålet med kulturminneloven er å verne vår kulturarv, er det ingen kobling til dagens byggesaksbestemmelser. Et hovedhensyn er nettopp å hindre enhver endring av det verneverdige, herunder nettopp å hindre oppgradering i strid med verneformålet. Vedlikeholdet skal skje etter datidens metoder og teknikk. Det sentrale formål med loven er å konservere datidens bygningstekniske tilstand. Loven har derfor betydning for vedlikehold av særlig den eldste delen av bygningsmassen, og loven står i utgangspunktet i veien for oppgradering.

Arbeidsmiljøloven

Lov 4. februar 1977 nr. 4 om arbeidervern og arbeidsmiljø mv., arbeidsmiljøloven, kommer i hovedsak til anvendelse på bygninger der det er ansatte. Formålet med loven er å sikre arbeidstakere trygghet mot fysiske og psykiske skadevirkninger.

Utgangspunktet for de materielle kravene fremgår av arbeidsmiljøloven § 1 nr. 1, der det heter at målsetningen er en verneteknisk, yrkeshygienisk og velferdsmessig standard som til enhver tid er i samsvar med den teknologiske og sosiale utvikling i samfunnet. I utgangspunktet er dette kun ment som en rettesnor for myndighetene og for å understreke viktigheten av loven. Dette underbygges av lovens forarbeider, Ot. prp. nr. 3 (1975-76) s. 101, hvor det gis uttrykk for at bestemmelsen i noen grad vil kunne få betydning som veileder når det oppstår tvil om rekkevidden av lovens materielle regler, både i forbindelse med gjennomføring av loven i den enkelte virksomhet, ved utforming av forskrifter gitt med hjemmel i loven og ved Arbeidstilsynets håndheving.

Arbeidsmiljølovens regler skal beskytte arbeidstakere og pålegg kan gis også der det er relativt lite avvik fra dagens tekniske krav. Pålegg kan inneholde krav om oppgradering for å etablere dagens tekniske nivå på arbeidsplassen, og derved i eksisterende bebyggelse. Arbeidstilsynet kan stille konkrete krav til innemiljø ved pålegg til arbeidsgiver eller eier. Eksempler på pålegg kan være solavskjerming av vinduer, avsug ved forurensningskilder og dokumentasjon av funksjonen til tekniske anlegg, så som ventilasjonsanlegg.

Påleggene kan medføre at en bygning, kanskje særlig innvendig i forhold til innemiljø, ikke bare blir vedlikeholdt, men også oppgradert. Selv om det gis mange pålegg fra Arbeidstilsynet i løpet av et år, i 2003 nærmere 14 000 varsler eller pålegg, må det likevel antas at de bygningsmessige konsekvenser hva gjelder den generelle tilstand på eksisterende bygningsmasse i Norge ikke blir særlig store, og medfører neppe noen bedring i det generelle vedlikeholdet. Dette på tross av at enkelte pålegg kan være kostnadskrevende å etterkomme, og i seg selv kan bidra for eksempel til en viss teknisk oppgradering.

Arbeidstilsynet har valgt å ikke gi egne forskrifter om inneklima og luftkvalitet. I stedet er det utgitt en veiledning som setter normverdier for enkelte klimafaktorer; jf. veiledningen ”Klima og luftkvalitet på arbeidsplassen”. I veiledningen vises det til kravene i plan- og bygningsloven. Av Arbeidstilsynets veiledning fremgår det at lovens krav til forsvarlig inneklima ikke kan anses oppfylt dersom normverdiene fravikes, med mindre det er på det rene at avvikene ikke vil medføre en belastning på arbeidstakere. Normene er fastsatt på grunnlag av helserisiko. Også økonomiske og tekniske hensyn trekkes inn i vurderingene om normene skal kreves etterlevd ved pålegg. Det fremgår videre av veiledningen at Arbeidstilsynet vanligvis stiller strengere krav til nybygg og ved ombygging av bestående bygg enn til eksisterende lokaler.

Særlig om tilgjengelighet

Arbeidsmiljøloven inneholder hjemmel til å kreve en virksomhet tilpasset arbeidstakere med redusert arbeidsevne til enhver tid. I arbeidsmiljøloven § 13 nr. 1 fremgår det at

”atkomstveier, sanitæranlegg, tekniske innretninger og utstyr mv., skal, så langt det er mulig og rimelig, være utformet og innrettet på en slik måte at arbeidstakere med midlertidig eller varig redusert arbeidsevne kan arbeide i virksomheten.”

Arbeidsmiljøloven § 13 nr. 1 gjelder samtlige virksomheter, uavhengig av om de har ansatt arbeidstakere med redusert arbeidsevne eller ikke. Alle virksomheter skal være innrettet og utstyrt slik at yrkeshemmede kan søke seg dit. Kravet er imidlertid modifisert, jf. ”så langt det er mulig og rimelig”.

I forskrift 16. februar 1995 nr. 170 om arbeidsplasser og arbeidslokaler § 26 er det gitt bestemmelser som gjelder helt generelt:

”Ved utforming, dimensjonering og innredning av faste arbeidsplasser skal det tas hensyn til at yrkeshemmede skal kunne arbeide der. Dette gjelder spesielt dører, atkomstveier, trapper, dusjer, håndvasker og toaletter.”

Hvilke kriterier som legges til grunn for vurderingen av om kravet til tilgjengelighet er oppfylt, fremgår ikke. En viss veiledning gis imidlertid i forarbeidene til loven, Ot. prp. nr. 3 (1975-76) s. 68:

”Pliktene som pålegges etter §13 nr. 1 bør gjennomføres med større strenghet ved nyanlegg enn for virksomheter som er i gang når loven trer i kraft. Forhåndssamtykke etter §19 bør f. eks. ikke gis dersom bygningsmessige forhold som nevnt ikke er tilfredsstillende, med mindre det kan påberopes helt spesielle grunner for opplegget. Når det gjelder den økonomiske side av saken, er det ofte slik at det ikke følger ekstraomkostninger med å ta slike hensyn. Det gjelder stort sett bare å være oppmerksom på forholdet. Men dessuten bør eventuelle ekstraomkostninger snarere betraktes som normalomkostninger i framtida, med mindre helt ­spesielle grunner kan anføres. Dette vil i virkeligheten være avgjørende for om arbeids­miljøloven skal få den betydning også for de bevegelseshemmede som de politiske mål tilsier.”

Dersom kravene i TEK er oppfylt, vil også kravene i arbeidsmiljøloven normalt være oppfylt. Pålegg for å ivareta interessene til yrkeshemmede kan medføre en teknisk oppgradering av atkomstveier inn- og utvendig i eksisterende bygg.

Kommunehelsetjenesteloven og forskrift om miljørettet helsevern

Etter lov 19. november 1982 nr. 66 om helsetjenesten i kommunene, kommunehelsetjenesteloven, § 1-1 er kommunen ansvarlig for det miljørettede helsevern. Vanligvis er myndigheten delegert til kommunelegen. Etter forskrift 25. april 2003 nr. 486 om miljørettet helsevern § 6 skal kommunen føre tilsyn med at forskriften overholdes og treffe de nødvendige enkeltvedtak hjemlet i kapittel 4 a i loven.

Etter kommunehelsetjenesteloven § 4 a - 8 kan kommunen gi pålegg om retting dersom et forhold ”direkte eller indirekte kan ha negativ innvirkning på helsen, eller det er i strid med bestemmelser gitt i medhold av dette kapittel.” Det kan også kreves stansing av en virksomhet hvis det er overhengende fare, jf loven § 4a-10. For å fremtvinge at pålegg blir fulgt er det hjemmel for tvangsmulkt etter § 4a-9, jf. egen forskrift om tvangsmulkt av 10. oktober 1988 nr. 836.

Etter kommunehelsetjenesteloven § 4a-8 kan pålegg gjelde forhold ved en eiendom eller en virksomhet. Formålet med loven og forskriften er vern av helse. Forskriften om miljørettet helsevern § 2 første ledd unntar privatboliger.

Pålegg om retting etter kommunehelsetjenesteloven vil kunne inneholde krav om at visse miljøkvaliteter må bedres. Om det skjer i form av bygningsmessig oppgradering eller vedlikehold eller ved andre tiltak, er det opp til den pålegget retter seg mot å velge.

Ved vurderingen av om kommunen skal kreve retting, skal det ses hen til den helsemessige gevinst som oppnås ved et pålegg, i forhold til de øvrige konsekvenser, herunder økonomi. Videre skal det tas hensyn til om forholdet allerede er vurdert i planlegging eller godkjenning etter annet lovverk.

Forholdet mellom helselovgivningen og bygningslovgivningen er omtalt i departementets merknader til § 3 i forskrift om miljørettet helsevern:

”Det følger av første punktum at helsehensyn så langt som mulig skal ivaretas gjennom ordinære prosesser knyttet til planlegging og godkjenning av virksomheter og eiendommer. Bestemmelsen gjenspeiler prinsippet om at forskriften skal ha en sikkerhetsnettfunksjon og at hensynet til helse så langt som mulig skal ivaretas gjennom andre sektorers regelverk. Det vises her spesielt til forskriften § 5 og kommunehelsetjenesteloven § 1-4 om at helsemyndighetene skal gi råd og uttalelser og samarbeide med andre myndigheter.

Innenfor en rekke ulike sektorer er det gitt mer detaljerte bestemmelser om både miljøfaktorer og virksomhetsområder enn de som følger av denne forskriften, og hvor et av formålene er å ivareta helsen. Dette gjelder særlig innen forurensningssektoren, plan- og bygningssektoren og samferdselssektoren, men det vil også være overlappende bestemmelser innenfor andre sektorer. Kravene etter denne forskriften vil i utgangspunktet ikke være strengere enn det som følger av slike myndighetskrav. Helsebegrunnede krav som er fastsatt av andre myndigheter, vil altså gi uttrykk for hvor tålegrensen går etter denne forskriften.

(...)

Forskrift om krav til byggverk og produkter til byggverk av 22. januar 1997 nr. 33 (byggeforskriften) hjemlet i plan- og bygningsloven vil være et eksempel på krav eller normer som det skal tas utgangspunkt i etter forskriften § 3. Det er her gitt en rekke krav til miljøfaktorer med betydning for helse. I nevnte forskrift kap. VIII Miljø og helse gis det for eksempel bestemmelser om ventilasjon, lyd- og lysforhold. Forskriften om miljørettet helsevern vil i utgangspunktet ikke fastsette strengere krav enn byggeforskriften. Der byggtekniske forhold med helsemessige konsekvenser ikke fanges opp i byggeforskriften, vil det imidlertid kunne bli aktuelt.”

I veilederen om miljørettet helsevern heter det i siste del av punkt 8.3:

”Virkemidlene som kan benyttes er pålegg om konsekvensutredning, pålegg om retting og pålegg om stansing, jf. forskriften § 6 som viser til khl. kapittel 4a. (...) Der det foreligger forhold som har negativ innvirkning på helsen og som ligger innenfor andre myndigheters ansvarsområde, vil miljørettet helsevern måtte vurdere sin kompetanse/myndighet ut fra:

om sektormyndigheten har vurdert forholdet etter sitt regelverk, jf § 6, 2. ledd i.f. Hensynet til forutberegnlighet taler for at miljørettet helsevern bør utvise forsiktighet med å fatte vedtak etter kapittel 4a der det for eksempel er gitt tillatelser eller foretatt konsekvensutredninger etter annet regelverk, og helsehensyn er vurdert i de prosessene.”

Utvalget har ikke et entydig inntrykk av praksis etter kommunehelsetjenesteloven. Helsemyndighetenes egen tilnærming gir inntrykk av at loven neppe vil få stor betydning for generelt vedlikehold eller oppgradering av eksisterende bygningsmasse.

Opplæringslova

I lov 17. juli 1998 nr. 61 om grunnskolen og den vidaregåande opplæringa (opplæringslova/oppll), heter det i § 9a-1 at ”[a]lle elevar i grunnskolar og vidaregåande skolar har rett til eit godt fysisk og psykososialt miljø som fremjar helse, trivsel og læring.” Om det fysiske skolemiljøet heter det i § 9a-2:

”[s]kolane skal planleggjast, byggjast, tilretteleggjast og drivast slik at det blir teke omsyn til tryggleiken, helsa, trivselen og læringa til elevane. Det fysiske miljøet i skolen skal vere i samsvar med dei faglege normene som fagmyndigheitene til kvar tid anbefaler.”

Undervisnings- og forskningsdepartementet har utgitt en veileder til opplæringslovas kapittel 9 a. Der heter det blant annet at

”[e]levenes rett etter opplæringsloven § 9a–1 ligger til grunn for tolkningen av de øvrige bestemmelsene i kapitlet. Bestemmelsen har også betydning for tolkningen av de enkelte kravene i kommunehelsetjenestelovens forskrift om miljørettet helsevern i barnehager og skoler. Der denne forskriften sier at noe skal være ”tilfredsstillende”, eller noe ikke skal overskride ”et allment akseptert nivå”, må dette ses i forhold til at elevene har rett til et skolemiljø som fremmer helse, trivsel og læring. Dersom for eksempel luften i klasserommet er slik at elevene blir trøtte og uopplagte slik at det blir vanskelig å lære, vil dette ikke være ”tilfredsstillende” etter kravet til inneklima i forskrift om miljørettet helsevern i barnehager og skoler § 19.”

Paragraf 19 i forskrift 1. desember 1995 nr. 928 om miljørettet helsevern i barnehager og skoler mv., lyder:

”Virksomheten skal ha tilfredsstillende inneklima, herunder luftkvalitet.

Temperaturregulering og ventilasjon skal være tilpasset bruksområdet og årstidsvariasjoner.

Den relative luftfuktighet i rommene må ligge på et slikt nivå at fare for muggdannelser ikke forekommer.

Ioniserende stråling skal ikke overskride et allment akseptert nivå.”

I den nevnte veilederen heter det videre om krav til det fysiske skolemiljøet:

”Opplæringsloven § 9a–2 første ledd understreker at kravene til det fysiske miljøet ikke bare retter seg mot selve utformingen av skolebygget og skoleanlegget, men også driften av det. Selv om skolebygg og -anlegg er godkjent etter helseforskrifter og byggeforskrifter, er de daglige rutinene som renhold osv. viktige for kvaliteten på skolemiljøet. Se nærmere om dette i § 9a–4 om systematisk arbeid for å fremme helsen, miljøet og sikkerheten til elevene (internkontroll).”

(...)

Kravene til det fysiske skolemiljøet reguleres mer i detalj i kommunehelsetjenestelovens forskrift om miljørettet helsevern i barnehager og skoler.”

Det materielle kravet i sistnevnte forskrift er gjennomgående ”tilfredsstillende”, og gjelder drifts- og miljøforhold som inneklima/luftkvalitet, belysning, lydforhold, drikkevann og sanitærforhold, §§ 19 til 23.

Forskriftens § 13 om rengjøring og vedlikehold lyder:

”De deler av virksomhetens innendørs arealer som er i daglig bruk, skal ha forsvarlig renhold etter hygienisk tilfredstillende metoder.

Hovedrengjøring skal gjennomføres årlig i innendørs arealer.

Uteområdet og tekniske anlegg skal vedlikeholdes og rengjøres etter behov.”

Opplæringslovens krav til elevenes arbeids­miljø refererer til de krav som fremgår av forskriften om miljørettet helsevern i barnehager og skoler. Den sistnevnte forskriften skiller seg fra den generelle forskriften om miljørettet helsevern ved at det stilles mer konkrete krav til innemiljøet på skolene. Det må derfor antas at kombinasjonen av hjemlene i opplæringsloven og den spesielle forskriften etter kommunehelsetjenesteloven kan gi grunnlag for både vedlikehold og oppgradering av de tekniske installasjonene i skolebygg for å bedre for eksempel luftkvalitet og belysning. Det ser ikke ut til at hjemlene rekker så langt at selve bygningsmassen kan bli krevd vedlikeholdt eller utbedret, men det kan tenkes at det vil bli krevd oppgradering av fasader for å bedre lydforhold i skolebygg.

Lov om tilsyn med elektriske anlegg

Elektriske anlegg er ikke omfattet av de tekniske kravene i plan- og bygningsloven eller TEK.

I lov 24. mai 1929 nr. 4 om tilsyn med elektriske anlegg og elektrisk utstyr fremgår formålet av det generelle kravet i § 2 første ledd om at ”[e]lektriske anlegg skal utføres, drives og vedlikeholdes slik at de ikke frembyr fare for liv, helse og materielle verdier.”

Etter § 6 kan tilsynsmyndigheten gi de pålegg og treffe de enkeltvedtak ellers som er nødvendige for gjennomføringen av bestemmelsene gitt i eller i medhold av loven.

Lovens § 9 gir hjemmel til å pålegge netteiere å føre tilsyn med anlegg som er tilknyttet nettet. Dette er utgangspunktet for dagens ordning, der nettselskapene er pålagt plikt til å føre tilsyn med de private anleggene/installasjonene som forsynes over det respektive nettselskapets linjer. Dette tilsynet kalles det lokale eltilsyn (DLE), og Direktoratet for brann- og elsikkerhet fører tilsyn med at netteierne/nettselskapene overholder denne plikten.

Opprinnelig var det nesten utelukkende kommuner som var subjekt for DLE-pliktene. Eier­struk­turen i nettselskapene har etter hvert endret seg mye, og det er i dag ikke uvanlig med helt eller delvis private nettselskaper som forestår tilsyn og gir pålegg om vedlikehold eller utbedring av elektriske anlegg eller elektrisk utstyr hos den enkelte abonnent i det enkelte bygg.

Med hjemmel i loven er det gitt en forskrift 6. november 1998 nr. 1060 om elektriske lavspenningsanlegg. Forskriften har et eget forord, inntatt som del av forskriften. Der heter det blant annet at formålet med forskriften er å oppnå forsvarlig sikkerhet ved prosjektering, utførelse, endringer og vedlikehold av elektriske lavspenningsanlegg og ved bruk av utstyr tilkoplet slike anlegg.

Eier og bruker av anlegget skal etter § 9 sørge for at det blir foretatt nødvendig ettersyn og vedlikehold slik at anlegg til enhver tid tilfredsstiller sikkerhetskravene i lovens kapittel V. Ved bruk og tilkobling av elektrisk utstyr til anlegg skal det vises aktsomhet slik at det ikke oppstår fare for liv eller eiendom.

De materielle kravene til eksisterende elektriske anlegg er funksjonskrav. Lovens § 10 krever at eksisterende anlegg ikke frembyr fare. De materielle kravene praktiseres slik at et elektrisk anlegg i utgangspunktet er lovlig hvis det er i overensstemmelse med de krav som gjaldt da anlegget, eller deler av det, ble etablert.

Hvis totalinntrykket av anlegget som helhet er at det er kondemnabelt, er det opp til eier om det repareres eller skiftes ut, jf. Ombudsmannens årsmelding 1986 side 96. Der heter det at en ny og strengere installasjonsregel ikke kan anvendes på et eldre anlegg, og eltilsynets pålegg om retting var uhjemlet. Pålegg om at et anlegg skal holde høyere teknisk standard enn det som gjaldt da anlegget ble etablert er altså ikke lovlig.

Pålegg om reparasjon av elektriske anlegg vil medføre plikt til at selve anlegget blir vedlikeholdt. Om det skjer en oppgradering vil være opp til eieren eller brukeren å avgjøre. Noe generelt bygningsteknisk vedlikehold eller noen oppgradering av bygninger kan det ikke gis pålegg om.

Forurensningsloven

Lov 13. mars 1981 nr. 6 om vern mot forurensninger og om avfall (forurensningsloven), retter seg mot ytre forurensning. Loven kan tenkes å virke indirekte på vedlikehold eller oppgradering av bygninger ved pålegg etter § 7 siste ledd. Et pålegg kan eksempelvis tenkes å medføre at tekniske installasjoner i bygninger må vedlikeholdes eller oppgraderes. Det kan gjelde et fyringsanlegg som må repareres eller skiftes ut, eller et avløpsanlegg som må etableres eller bygges om.

Ut over dette må det antas at forurensningsloven er lite aktuell som hjemmelsgrunnlag for å gi pålegg om vedlikehold eller oppgradering av eksisterende bygninger. Påleggene vil rette seg mot at forurensningen i seg selv forebygges eller opphører. Pålegg vil normalt ikke inneholde noen teknisk løsning for at pålegget oppfylles. Den ansvarlige, for eksempel eieren av et forurensende bygg, kan velge å stanse virksomheten som forurenser, i stedet for å foreta vedlikehold eller oppgradering som kan være økonomisk tyngende.

20.6.3 Utvalgets vurderinger av annet ­regelverk

På bakgrunn av den ovennevnte gjennomgangen av annet regelverk, har utvalget vurdert om kravene til bestående byggverk i plan- og bygningsloven bør styrkes, eller om myndighetenes behov for innflytelse på vedlikehold og utbedring er tilstrekkelig ivaretatt i andre regler.

20.6.3.1 Vedlikehold

Som det fremgår i punkt 20.6.2 åpner de ulike regelverkene for at det kan gis pålegg som kan innebære krav om vedlikehold av bygg eller installasjoner i bygg.

Pålegg etter forurensingsloven må antas å ha liten betydning.

Kulturminneloven er særskilt innrettet for å kreve vedlikehold og utbedring av skader for å tilbakeføre en bygning til tilstanden før skaden oppsto. De bygningene som er regulert av kulturminneloven og vedtak etter den, er relativt få og det må antas at myndighetenes behov via juridiske virkemidler for innflytelse på denne del av bygningsmassen er tilstrekkelig ivaretatt. Utvalget har likevel foreslått at ”bevaringsverdighet” inntas som et hensyn som det kan legges vekt på ved pålegg om utbedring av eksisterende byggverk, jf. omtale i punkt 20.4.4 og forslag til ny § 31-3.

Brannvernloven og eltilsynsloven ivaretar i utgangspunktet tradisjonelle hensyn til personers liv og helse, i tillegg til vern om materielle verdier. Begge lovene stiller krav om vedlikehold av de deler av bygningene som har betydning for sikring mot brann og krav til evakueringsveier samt vedlikehold av elektriske anlegg for å beskytte mot personskader og materielle skader. Myndighetenes behov for å påvirke vedlikehold for å hindre brann og elektriske ulykker anses ivaretatt gjennom disse reglene.

Når det gjelder forholdet til brann generelt, vises til kapittel 24. Lovforslaget § 31-3 om å gi pålegg om dokumentasjon, vil også styrke muligheten til å bedre brannvernet ved at bygningers egenskaper kan kartlegges.

Arbeidsmiljøloven, opplæringsloven, og til en viss grad også kommunehelsetjenesteloven, inneholder ikke i seg selv tekniske krav til eksisterende bygninger, men stiller krav til miljøet i bygningene. Kommunehelsetjenestelovens regler gjelder generelt for ivaretakelse av hele befolkningens helse. Lovens virkeområde er alle bygg bortsett fra private boliger, jf. forskrift om miljørettet helsevern § 2. Arbeidsmiljøloven og opplæringsloven gjelder arbeidstakere og skoleelever på arbeidsplassen og skolen, og lovene skal sikre helse og velferd som til dels kan sies å ligge i ytterkanten av de tradisjonelle helsehensynene i brannvernloven og el-­tilsynsloven. Etter arbeidsmiljøloven og opplæringsloven kan også rene velferdsmessige hensyn begrunne pålegg som kan medføre vedlikehold av eksisterende bygninger og tekniske installasjoner.

Bygningslovutvalget har kommet til at de nevnte regelverk fungerer relativt tilfredsstillende ved siden av hverandre. Regelverkene har til dels ulike formål og skal til dels ivareta ulike interesser. Selv om de interessene regelverkene skal ivareta er beslektet, vil det være forskjeller, særlig når det gjelder vektlegging av ulike hensyn. En samordning med for eksempel plan- og bygningsloven som en sektorovergripende lov kan medføre at de ulike hensyn som skal ivaretas etter den enkelte lov, ikke blir tillagt like mye vekt.

Gjennomgangen av andre regelverk taler derfor etter utvalgets oppfatning ikke for å foreslå å skjerpe plan- og bygningslovens regler om vedlikehold.

20.6.3.2 Oppgradering/utbedring

Kulturminneloven stenger i utgangspunktet for oppgradering. Lovens formål om bevaring av de aktuelle bygninger står i motstrid til å oppgradere dem. El-tilsynsloven gir ikke adgang til å gi pålegg om oppgradering av elektriske anlegg, men kun krav om teknisk nivå som gjaldt da anlegget ble installert. Pålegg etter forurensningsloven kan innebære krav om oppgradering, eksempelvis av sanitærinstallasjoner og avløp.

Kommunehelsetjenesteloven og reglene om miljørettet helsevern utelukker ikke at det gis pålegg som innebærer strengere krav til innemiljø enn det de tekniske byggereglene krevde på byggetiden. Opplæringsloven og spesialforskriften om miljørettet helsevern i barnehager og skoler åpner også for at det kan gis pålegg som kan medføre at en bygning eller en bygningsteknisk installasjon må oppgraderes.

Både arbeidsmiljøloven og brannvernloven praktiseres slik at det gis pålegg som medfører at nyere byggeregler blir gjort gjeldende for eldre bygg som er lovlig etablert etter plan- og bygningsloven.

20.6.3.3 Oppsummering

Som det fremgår av den ovenstående gjennomgangen av de ulike lovene, er det stor forskjell på hvilket teknisk nivå som kan bli krevd etter de ulike regelverkene. De strengeste tekniske kravene stilles etter brannvernloven og arbeidsmiljøloven. Mindre strenge tekniske krav stilles etter kulturminneloven, hvor formålet med loven er bevaring på datidens nivå. I en mellomstilling står eksempelvis el-tilsynsloven som gir adgang til å kreve det tekniske nivået som gjaldt da anlegget ble installert.

Reglenes nivå antas i hovedsak å være tilstrekkelig på de fleste områder, men det kan likevel være et problem at reglene i mange tilfelle blir mangelfullt etterlevd. Til en viss grad antas også reglene å være tilfredsstillende harmonisert, men tolkingen av funksjonskravene, for eksempel ”tilfredsstillende”, kan være ulik fordi myndighetene har forskjellige utgangspunkter.

Gjennomføringen av kravene varierer en del etter hvilken myndighet som gir pålegg. Arbeidstilsynet er for eksempel uavhengig av kommunen, mens annet regelverk oftest ivaretas av kommunale myndigheter.

Uten at utvalget kjenner til omfanget av pålegg etter annen lovgivning, antas de ulike regelverk å fungere relativt bra ved siden av hverandre med hensyn til materielt innhold. Regelverkene har ofte forskjellig utgangspunkt, og det er ikke gitt at det er hensiktsmessig å samordne de forskjellige regelverkene under for eksempel plan- og bygningslovgivningen, selv om denne har et nøytralt eller sektorovergripende utgangspunkt. En samordning kan medføre at de interesser som skal ivaretas etter den enkelte særlov, ikke blir tilstrekkelig ivaretatt. Selv om utformingen av de materielle kravene i de ulike regleverkene og de hensynene de skal beskytte eller ivareta er beslektet, kan de likevel være av ulik styrke. Dette i seg selv gjør en samordning problematisk.

Det er vanskelig å unngå at bestemmelsene i plan- og bygningsloven i betydelig utstrekning overlapper hensyn som ivaretas av andre regelverk. Det er også en betydelig overlapping med annen forvaltningslovgivning som gjelder disponering av arealer og byggverk.

Er det ikke sagt noe i de bestemmelsene det gjelder eller i forarbeidene til dem om at håndhevingen av en bestemmelse skal gå foran en annen, vil forvaltningsbestemmelser gjelde ved siden av hverandre. Det betyr for eksempel at et pålegg etter forslaget § 31-3 om nye tekniske installasjoner kan rammes av et fredningsvedtak etter kulturminneloven eller av en konsesjonsnektelse etter bestemmelser i eller i medhold av forurensings­loven. Og en tillatelse i medhold av forurensingsloven kan bli rammet av et reguleringsvedtak eller et midlertidig dele- og byggeforbud. Tilsvarende kollisjoner kan tenkes både i forhold til for eksempel brannvernloven, arbeidsmiljøloven og lov om kontroll med tekniske anlegg.

I praksis behøver ikke slike kollisjoner å oppstå der plan- og bygningsmyndighetene har kontakt med fagmyndighetene under saksforberedelsen. Og det er det en forutsetning at man skal ha. Dette fremgår både av alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper om at saken skal være tilstrekkelig utredet, og det fremgår av gjeldende plan- og bygningslov § 95 nr. 1 og nr. 3. Det fremgår også av de saksbehandlingsbestemmelsene som gjelder for planbehandlingen. Men det hender at ulike myndigheter prioriterer ulikt innenfor rammen av den samme kompetansen. Det kan til og med hende at de prioriterer med omvendt fortegn av hva man kunne tenke seg ut ifra den kompetansen vedkommende forvaltningsområde har. Forurensningsmyndighetene gir for eksempel tillatelse til en innretning som vil medføre forurensning, men som plan- og bygningsmyndighetene ikke vil godkjenne etter sitt regelverk. Og der kompetansen ikke er overlappende, den ene myndigheten har for eksempel et snevrere vurderingsgrunnlag enn den andre, er det lettere å se og akseptere at man kan få motstridende avgjørelser. Plan og bygningsmyndighetene må holde seg innenfor rammen av en regulering for å kunne gi en tillatelse eller et pålegg, mens forurensningsmyndighetene eller de antikvariske myndighetene kan foreta et friere skjønn innenfor sin kompetanse.

Bygningslovutvalget har kommet til at hjemlene for pålegg om vedlikehold og standardheving i det øvrige regelverket er tilstrekkelig for å ivareta myndighetenes behov for innflytelse på utbedring og vedlikehold. Utvalget har likevel foreslått enkelte tilføyelser i forslaget til §§ 31-2 og 31-3, som nevnt i punkt 20.4.4.

20.7 Forslag fra andre offentlige utvalg

Det har vært nedsatt et eget utvalg med sikte på å fremme forslag om ny eller endret lovgivning for å sikre at samfunnets krav til universell tilgjengelighet for alle blir ivaretatt (Syseutvalget). Utvalget fremla NOU 2005: 8 Likeverd og tilgjengelighet i trykkeperioden for Bygningslovutvalgets delutredning II. Bygningslovutvalget og Syseutvalget har hatt kontakt i løpet av arbeidsperioden, og så langt som råd søkt å samordne den delen av tilgjengelighetsspørsmålene som angår begge utvalgene. Det vises ellers til drøftelsene i kapittel 23 Tilgjengelighet – universell utforming.

Under Bygningslovutvalgets arbeid med delutredning II, har Eiendomsforvaltningsutvalget avgitt en utredning som også berører Bygningslovutvalgets mandat.

I Eiendomsforvaltningsutvalgets utredning NOU 2004: 22 Velholdte bygninger gir mer til alle, er det relevante drøftinger og konklusjoner som gjelder myndighetenes innflytelse på vedlikehold og oppgradering av eksisterende bygninger.

Eiendomsforvaltningsutvalgets mandat tar utgangspunkt i at kommunene og fylkeskommunene har forsømt vedlikeholdet av egen eiendomsmasse og at det er et etterslep når det gjelder vedlikehold. Skoler og kirker nevnes spesielt. Utvalget ble bedt om å vurdere blant annet om dagens regelverk er tilstrekkelig som virkemiddel for å holde en akseptabel vedlikeholdsstandard på den aktuelle eiendomsmassen.

Eiendomsforvaltningsutvalget konkluderte med at særlovgivningen stort sett fungerer tilfredsstillende. Utvalget har imidlertid kommet med en del anbefalinger om endringer i plan- og bygningsloven. Bygningslovutvalget er i brev fra Kommunal- og regionaldepartementet av 16. november 2004 blitt bedt om å være oppmerksom på disse anbefalingene. Noen av anbefalingene er sammenfallende med Bygningslovutvalgets forslag, mens andre går lenger enn det utvalget har foreslått. De fem første tiltakene Eiendomsforvaltningsutvalget foreslår gjelder eksisterende byggverk mens de to siste gjelder nye bygninger. Bygningslovutvalget har kommentert de anbefalte tiltakene nedenfor.

Det første tiltaket Eiendomsforvaltningsutvalget anbefaler er å innskjerpe påleggsmyndigheten etter § 89 første ledd når det gjelder krav om vedlikehold, slik at for eksempel bygningsmyndighetene kan gi pålegg dersom tekniske standarder om vedlikehold ikke er fulgt. Det vises til at dette kun bør gjelde for bestemte typer byggverk, særlig publikumsbygninger.

Bygningslovutvalget er av den oppfatning at påleggshjemmelen i gjeldende lov § 89 første ledd er tilstrekkelig og har foreslått at denne videreføres, men har likevel tilføyd ”miljø” som et hensyn som kan gi adgang til pålegg om vedlikehold. Det innskjerpingsbehovet som ligger i forslaget til tiltak én fra Eiendomsforvaltningsutvalget bør kunne inkluderes i den forskriften som foreslås under tiltak to.

Det andre tiltaket som foreslås er å ta i bruk gjeldende lov § 89 andre ledd ved å gi forskrift som gir bygningsmyndighetene mulighet til å stille krav om utbedring.

Bygningslovutvalget slutter seg til dette forslaget. Det vises til nærmere omtale under punkt 20.4.4.

De kriteriene Eiendomsforvaltningsutvalget påpeker, som bør legges til grunn for en slik forskrift, er utvalget også enig i. Bygningslovutvalget har, som omtalt i punkt 20.4.4, foreslått at bevaringsverdighet skal omfattes av de hensyn som kan tillegges vekt, i tillegg til helse, miljø, sikkerhet og brukbarhet.

Det tredje tiltaket Eiendomsforvaltningsutvalget anbefaler er å gi bygningsmyndighetene adgang til å kreve tilstandsvurdering av byggverket, både i forbindelse med påbygging og endring etter § 87, men også uavhengig av påbygging eller endring, der det er grunn til å anta at bygningsmyndighetene vil kunne gi pålegg etter en utvidet § 89.

Bygningslovutvalget er av den oppfatning at det ikke er myndighetenes oppgave å bedømme hvilket nivå et byggverk befinner seg på, ut over om det er forskriftsmessig eller ikke. Utvalget har selv foreslått at det for bestemte typer byggverk kan kreves at eier eller den ansvarlige kan pålegges å ha kjennskap til hvilke materielle bestemmelser byggverket skal tilfredsstille og å kunne fremlegge dokumentasjon på graden av oppfyllelse for byggverkets vedkommende. Dersom byggverket ikke tilfredsstiller de krav som er stilt, bør eier eller den ansvarlige kunne pålegges å utbedre byggverket. Dette kan utløse ”prosjektering”, dvs. at en eller flere sakkyndige engasjeres til å utarbeide manglende dokumentasjon. Det kan også utløse søknadspliktige tiltak, som innebærer at saken ivaretas av det regelverket som kommer til anvendelse.

Det fjerde tiltaket Eiendomsforvaltningsutvalget foreslår er å innskjerpe hjemlene i §§ 92 b og 106, både med hensyn til innhold og praksis, slik at de gir bygningsmyndighetene anledning til å gi pålegg om drift og vedlikehold. Det påpekes at slik disse hjemlene er formulert, er det sannsynligvis ikke nødvendig å endre dem, men å utvide området for praktiseringen av dem.

Eiendomsforvaltningsutvalget uttaler videre på side 113 at:

”Alt dette gjør at kommunale bygningsmyndigheters ramme for tilsyn må utvides. I dag gjelder tilsynet etter plan- og bygningsloven bare i pågående byggesaker, det vil si i tidsrommet fra søknad eller melding er innkommet, og til tiltaket er ferdigstilt. Ferdigattest kan riktignok trekkes tilbake når det er grunn for det, men rammen er likevel den aktuelle byggesaken. Dersom bygningsmyndighetene får utvidet adgang til å gi pålegg og inspisere eksisterende byggverk, blir konsekvensen at tilsynet må utvides tilsvarende. Dette innebærer at bygningsmyndighetene må få anledning til å utøve tilsyn på alle byggverk. Det kan her være naturlig med en viss begrensning i form av kriterier, for eksempel til byggverk der det er aktuelt med pålegg. Dette kan utfylles nærmere i forskrift.”

Bygningslovutvalget har gjort en samlet vurdering av tilsyns- og påleggshjemler, og finner for sin del ikke å kunne foreslå endringer i tråd med ovenstående forslag. Regulering av adgang til eksisterende bygninger av kontrollmessige hensyn begrenses for øvrig av forbudet mot selvinkriminering i EMK artikkel 6 jf. menneskerettsloven § 2. Utvalget antar dessuten at de samlede forslag Bygningslovutvalget fremmer, innebærer en rimelig avveining av de hensyn som gjør seg gjeldende.

Det femte tiltaket Eiendomsforvaltningsutvalget foreslår er å gi borgerne større mulighet til å initiere handling fra bygningsmyndighetenes side, for eksempel med en klagemulighet der bygningsmyndighetene unnlater å bruke påleggsmyndigheten sin.

Bygningslovutvalget antar at med en hjemmel for å kreve dokumentert regeloppfyllelse som utvalget har foreslått, kan terskelen for å gi pålegg muligens bli lavere enn etter dagens regelverk. Bygningsmyndigheten kan i tilfelle bruke det første pålegget til å skaffe seg oversikt, dersom det har kommet en henvendelse fra en bruker eller borger. Dernest kan myndighetene på et bedre grunnlag vurdere å utvide pålegget overfor eier/den ansvarlige hvis det kan medføre risiko eller fare å unnlate å gjøre det. Det antas ikke å være behov for å innføre en egen klageadgang slik Eiendomsforvaltningsutvalget har foreslått.

I forbindelse med nye bygninger har Eiendomsforvaltningsutvalget påpekt at regelverket i plan- og bygningsloven gir et relativt svakt grunnlag for å stille krav til forvaltning, drift og vedlikehold (fdv) og at bygningsmyndighetenes oppfølging er begrenset til selve byggesaken. Utvalget anbefaler i det sjette tiltaket at det i forbindelse med byggetillatelse og ferdigattest settes krav om vedlikeholdsplan og årskostnadsberegninger for bygningen som helhet. Det påpekes videre at det i tillegg bør kunne kreves drifts- og vedlikeholdsplaner for å sikre viktige funksjoner, som for eksempel inneklima, energiforbruk, forurensning osv.

Bygningslovutvalget deler ikke Eiendomsforvaltningsutvalgets syn når det gjelder denne anbefalingen. Utvalget vil påpeke at mange kunne tenke seg at man ved å stille krav til dokumentasjon om ulike forhold, kan løse vanskelighetene som ligger i at plan- og bygningsloven først og fremst er en lov for utførelse av byggearbeider, og i mindre grad en lov som gjelder for den etterfølgende driftsfasen. Etter dagens plan- og bygningslov har man liten mulighet til å pålegge hjemmelshavere og andre å drive på en bestemt måte, eller etter en bestemt plan eller forutsetning. Slike bestemmelser ligger stort sett i andre lover, som også gjennomgang og vurdering av annet regelverk i punkt 20.6 viser. Hvis krav om vedlikeholdsplan og årskostnadsberegninger skal hjemles i plan- og bygningsloven må dette innebære at bygningsmyndigheten også får mulighet til å etterprøve om bygningen driftes på forutsatt måte, og eventuelt gi pålegg om driftsmåte. Bygningslovutvalget er av den oppfatning at en slik løsning vil innebære at det gripes for langt inn i eiendomsretten.

Dersom slike vilkår som Eiendomsforvaltningsutvalget anbefaler, skulle stilles, vil det innebære at det ved ferdigstillelse av byggverket skal foreligge papirer som viser hvordan bygningen er forutsatt å skulle driftes, basert på en rekke prosjekterte forutsetninger. Det kan tenkes at konsekvensen av å stille slike vilkår ville bli noe i likhet med kravet om ”kontrollplan”, som ble etablert i forbindelse med byggesaksreformen vedtatt 1995. Det tok ikke lang tid før begrepet ”kontrollplan” var blitt synonymt med et papir, med et normert innhold, utarbeidet av Norges Byggstandardiseringsråd. Bygningslovutvalget antar at et krav til vedlikeholdsplan vil kunne utløse en lignende prosess. Vedlikeholdsplanen (og årskostnadsberegningen) antas å kunne få form av ”normerte” dokumenter egnet til å tilfredsstille bygningsmyndighetens krav til papiret, men uten reell betydning for driften av byggverket.

Det sjuende og siste tiltaket som Eiendomsforvaltningsutvalget anbefaler er at det stilles krav til dokumentasjon av byggverket og betryggende oppbevaring av dokumentasjonen som grunnlag for eiendomsforvaltningen.

Bygningslovutvalget vil påpeke at dette er et positivt forslag. Poenget må være at den som prosjekterer og utfører et byggverk ikke bare skal dokumentere overfor bygningsmyndigheten at materielle bestemmelser er oppfylt på ferdigstillelsestidspunktet. Tiltakshaveren må også overlates de dokumenter som er nødvendige for å sikre at han har tilstrekkelig kjennskap til byggets utførelse og egenskaper til å kunne tilfredsstille fremtidig dokumentasjon ved de endringer som ethvert byggverk gjennomlever i sitt livsløp. Det vil være naturlig at de mer detaljerte krav til innhold og omfang av en slik dokumentasjon er hjemlet i forskrift, jf. utvalgets forslag § 21-9 andre ledd andre punktum.

21 Særlig om opparbeidelse av veg-, vann- og avløpsanlegg

21.1 Mandatet

Bygningslovutvalget har i sitt mandat fått i oppgave å gjennomgå de materielle bestemmelsene om byggetomta, ”med sikte på en mer hensiktsmessig fordeling mellom lov, forskrift og standarder, og fordeling mellom lovgivning og kommunale planer.” Det er gitt nærmere bestemmelser om byggetomta i plan- og bygningsloven kapittel XII. Her fremgår hvilke krav tomta må tilfredsstille for å være bebyggelig. Det er i kapitlet blant annet gitt nærmere bestemmelser om opparbeidelse av teknisk infrastruktur. Det er for eksempel bestemt i §§ 65, 66 og 67 at det ikke kan bygges før tomta har tilfredsstillende veg-, vann- og avløpsforhold. Er det ikke etablert tilfredsstillende veg-, vann- og avløpsløsninger, kan bygningsmyndigheten kreve opparbeidelse som vilkår for delings- og byggetillatelse. En slik opparbeidelse vil også kunne gjøre andre tomter byggeklare. Derfor har plan- og bygningsloven nærmere bestemmelser om at utbygger kan få fordelt sine utgifter til veg-, vann- og avløpsanlegg blant dem som har nytte av anlegget. Det er gitt nærmere regler om dette i plan- og bygningslovens kapittel IX om refusjon.

Utvalget skal i henhold til sitt mandat vurdere plan- og bygningslovens refusjonsregler med sikte på å finne frem til nye enklere regler. Det er foretatt en nærmere gjennomgang av refusjonsreglene i kapittel 22. Siden reglene om refusjon og reglene om opparbeidelse av teknisk infrastruktur henger nøye sammen, er det etter utvalgets mening nødvendig å foreta en særskilt gjennomgang av kravene om opparbeidelse. Det gjelder særlig forholdet til plan- og bygningsloven § 67.

21.2 Gjeldende rett

21.2.1 Bakgrunn

Etter § 67 kan bygging eller deling i regulert strøk ikke skje uten at veg samt vann- og avløpsledninger er opparbeidet. Der anlegg i overensstemmelse med kravene ikke foreligger, påhviler det tiltakshaver å besørge opparbeiding hvis han ønsker å fradele eller bygge. Når veg, vann og avløp er etablert i samsvar med kravene i bestemmelsen, overtar kommunen ansvaret for driften mot å overta anlegget vederlagsfritt. Etter dette overtar kommunen som oftest anlegget med ansvar for drift. Utgiftene for opparbeidingen fordeles gjennom refusjon eller avtale mellom de grunneierne som drar fordel av den.

Reglene om opparbeidelse av teknisk infrastruktur i gjeldende lov § 67 går tilbake til den første landsdekkende bygningsloven fra 1924, jf § 48. Etter denne bestemmelsen kunne kommunen ved vedtekt fastsette krav om opparbeiding av veg og avløp. Tilsvarende regler om vannledning ble tatt inn senere. Regelen ble videreført i bygningsloven av 1965, og ble gjort bindende uten vedtekt ved plan- og bygningsloven av 1985.

Hensynet til forurensing, helseproblemer, og en best mulig utnyttelse av ressursene, tilsier at ingen bør få bygge uten at tomta har tilfredsstillende veg-, vann- og avløpsforhold. Dersom ingen andre sørger for etablering av slik infrastruktur i et område, vil den som skal bygge selv måtte forestå opparbeidelsen. I motsatt fall vil han måtte vente til andre har sørget for at området er blitt modent for bebyggelse.

Har andre sørget for at området blir byggemodent, vil de som har foretatt opparbeidelse kunne kreve refusjon etter plan- og bygningslovens refusjonsregler.

Reglene om opparbeiding henger nøye sammen med refusjonsreglene. Kravene om opparbeidelse går ikke lenger enn den standard tiltakshaver kan få dekket gjennom refusjon, og utbygger kan ikke kreve refusjon ut over de standardkrav som kan pålegges etter § 67.

Opparbeidelseskravet er nært knyttet til kommunens planer. Regulering er en forutsetning for at kravet inntrer. Krav om veg, vann og avløp inngår videre ofte i planer som rekkefølgekrav etter §§ 20-4 og 26. I disse tilfellene vil også planen være et tilstrekkelig grunnlag for å nekte deling og bebyggelse inntil anleggene er på plass. Heller ikke rekkefølgekrav gir hjemmel for å pålegge tiltakshaver opparbeiding, men også i disse tilfellene skje det at tiltakshaver påtar seg oppfyllelse av rekkefølgekravene slik at tiltaket skal kunne realiseres.

21.2.2 Tiltak som utløser krav om opparbeiding

Opparbeidelseskravet i § 67 gjelder ved bygging på eller fradeling av tomt som ligger i regulert strøk, eller omfattes av bebyggelsesplan. Kravet kan også gjøres gjeldende i områder avsatt til bebyggelse eller råstoffutvinning i arealdel til kommuneplan, men i sistnevnte tilfelle fremgår ikke opparbeidelseskravet direkte av loven. Det må i så fall pålegges i den enkelte byggesak, jf. § 67 nr. 2.

Med regulert strøk etter § 67, menes i utgangspunktet at området er lagt ut som byggeområde etter plan- og bygningsloven § 25 nr. 1. Kravet er ikke ubetinget. Det vil kunne være tilstrekkelig hvis det er vedtatt reguleringsbestemmelse som på annen måte tar sikte på å regulere utnyttelsen i samsvar med §§ 25 og 26.

Kravet om planvurdering av strøket gjennom regulerings- og bebyggelsesplan gir ingen entydig avgrensing av anvendelsesområdet for § 67. Hvor stort det planvurderte området må være, må fastlegges individuelt. Men Høyesterett har i Rt. 1980 side 1124 fastslått at et område på 17 dekar med 13 tomter i hvert fall er tilstrekkelig.

Opparbeidelseskravet i § 67 forutsetter at også den veg som kreves opparbeidet inngår i planvurderingen gjennom regulerings- eller bebyggelsesplan. Det fremgår direkte av plan- og bygningsloven § 67 nr. 1 a, som angir at veg kan kreves opparbeidet ”så langt den er vist i planen”. Men vegen som sådan trenger ikke gå gjennom strøk som ellers er regulert, eller omfattes av bebyggelsesplan. Det er tilstrekkelig at vegen vegen i planen er vist som atkomstveg for tomtene i det planvurderte strøket. Ofte vil de arbeidene som er nødvendige for å etablere vegen være så omfattende, at tiltaket er omfattet av reguleringsplankravet i plan- og bygningsloven § 23. I disse tilfellene er det ikke tilstrekkelig at vegen alene fremgår av bebyggelsesplan. Det kreves i stedet at vegen er regulert.

Opparbeidingsplikten gjelder tomt som deles eller bebygges. Med tomt menes ubebygget areal som utgjør en egen byggetomt. Dette er det areal som etter størrelse og form er avsatt til og egnet til utbygging. Opparbeidingsplikten retter seg ikke mot hele eiendommen, men den aktuelle tomten. Opparbeidingsplikt som utløses ved deling, vil bare gjelde ubebygde tomter som opprettes. Eksisterende bebygd tomt vil således ikke få opparbeidingsplikt, men den eller de nye tomtene vil få det. Tomt kan likevel omfatte bebygget eiendom der det skal oppføres ny bebyggelse, for eksempel oppføring av selvstendig bebyggelse på areal som kan fradeles. Etablering av en selvstendig boenhet på et bebygget gårds- og bruksnummer kan altså også utløse opparbeidingsplikt. Oppføring av frittstående bebyggelse som skal tjene den eksisterende, for eksempel en garasje omfattes i all hovedsak ikke.

Bygging i direkte tilknytning til bestående bebyggelse, som påbygg, tilbygg eller hovedombygging utløser ikke uten videre opparbeidingsplikt. Spørsmålet må vurderes etter § 87 om bestående byggverk, og kravene retter seg mot den delen som fornyes. Det er i Ot.prp. nr. 39 (1993-94) forutsatt at opparbeiding av veg, vann og avløp ikke gjelder med mindre det foretas endringer i bruken som påvirker kapasitetsbehovet til bebyggelsen. Dette innebærer i praksis at opprettelsen av en ny bruksenhet kan utløse krav om opparbeiding. Hvis det dreier seg om en hovedombygging etter § 87 nr. 2 a, blir i utgangspunktet spørsmålet om den delen som rehabiliteres representerer en egen selvstendig boenhet.

Ved riving av eksisterende bygning, vil krav om opparbeiding tre inn ved søknad om oppføring av ny bebyggelse.

Også bruksendring kan utløse opparbeidingsplikt etter § 67. Dette følger av § 87 nr. 2 første ledd e, jf. andre ledd. Det samme gjelder vesentlig utvidelse eller endring av bruken. For eksempel kan bruksendring fra fritidsbolig til bolig, eller fra bolig til næring etter en vurdering av brukens art og omfang utløse opparbeidingsplikt.

Fritidsbebyggelse er ikke unntatt fra opparbeidingsplikten. For driftsbygninger i landbruket som reguleres av § 81, og konstruksjoner og anlegg som omfattes av § 84, gjelder reglene i loven så langt de passer. Dette omfatter også § 67. Midlertidige eller transportable konstruksjoner eller anlegg, jf. § 85, omfattes i utgangspunktet ikke. Men det kan i stedet tenkes krav om veg, vann og avløp nedfelt i vedtekt etter § 85 tredje ledd.

Hvorvidt det eksisterer en nedre grense for størrelsen på tiltak er uklart. Forholdet må vurderes ut fra størrelsen og arten på tiltaket. Som utgangspunkt kan det legges til grunn at det er bebyggelse og bruksendringer/utvidelser som er søknadspliktig etter § 93 som omfattes. Svaret må for øvrig finnes ved en vurdering av om bebyggelsen tilrettelegger for en mer intensiv bruk, jf. foran.

21.2.3 Tidspunkt for opparbeidelsen

Etter § 67 kan tomten bare deles eller bebygges der veg, vann og avløp er opparbeidet. For deling er dette utgangspunktet modifisert, ved at det kan gis delingstillatelse på vilkår av at opparbeiding skjer før tomta bebygges, jf. § 67 nr. 1 andre ledd. Vilkår om senere opparbeiding kreves ofte sikret ved erklæring tinglyst på eiendommen. Bestemmelsen inneholder ikke en adgang til å stille et slikt vilkår, men kommunen bør ut fra vilkårslæren kunne kreve slik sikkerhet.

For bebyggelse skal ferdig opparbeidet veg, vann og avløp etter ordlyden i § 67 foreligge før tomten bebygges. Dette er ikke alltid hensiktsmessig, blant annet fordi masser fra utbyggingen skal brukes ved anlegging av veg. Videre kan vegen brukes som anleggsveg, og vil kunne skades i anleggsperioden. Det forekommer derfor ikke sjelden at kommunen aksepterer at veg ikke ferdigstilles før etter at bebyggelsen er ferdig. En slik adgang er akseptert i teori og praksis, og forutsatt i Ot.prp. nr. 57 (1985–86), på side 40 andre spalte:

”Imidlertid framgår det – som nevnt foran under punktene 4.4.2.2 og 4.4.5 av motivene til bygningslovens § 66 nr. 1 at det er tilstrekkelig at opparbeidelsen er ferdig når oppføringen av bygningen er avsluttet (jfr. bygningslovkomiteens innstilling s. 149). Departementet antar at den samme fortolkning må gjelde for utkastets § 67, og at det da ikke er nødvendig å lovfeste dette.”

Bygningslovkomiteen sier i innstilling avgitt i april 1960, på side 149 andre spalte:

”Det forlanges ikke at vegen skal være ferdig opparbeidet før deling skjer eller byggearbeidet begynner, men bygningsrådet bør ikke godta vegforbindelsen med mindre det har sikkerhet for at den vil være ferdig opparbeidet senest når oppførelsen av bygningen er avsluttet.”

Uttalelsen i Ot.prp. nr. 57 (1985-86) er referert i Pedersen, Sandvik, Skaaraas, Ness og Os , Plan- og bygningsrett side 509. Det er her lagt til grunn at manglende opparbeiding etter § 67 ikke kan gi grunnlag for avslag på søknad om byggetillatelse. Opparbeidingen kan i stedet sikres gjennom vilkår i byggetillatelse med krav om ferdigstillelse som betingelse for ferdigattest. I praksis er det nok mer vanlig å stille krav om ferdigstillelse som vilkår for brukstillatelse. Dersom vilkåret om ferdigstillelse ikke oppfylles, vil kravet kunne følges opp med forelegg etter § 114. Det er etter utvalgets mening usikkert om uttalelsen i Ot.prp. nr. 57 (1985-86) kan trekkes så langt at § 67 ikke under noen omstendigheter kan gi grunnlag for avslag på søknad om byggetillatelse, jf. blant annet uttalelsen i Bygningslovkomiteens innstilling, som synes å forutsette at byggetillatelse kan nektes med mindre tilfredsstillende sikkerhet foreligger. Spørsmålet har i praksis liten betydning, siden oppfyllelsen av opparbeidingsplikten uansett kan sikres gjennom vilkår i byggetillatelse knyttet til brukstillatelse eller ferdigattest, eventuelt supplert med krav om bankgaranti eller annen sikkerhetsstillelse dersom dette blir det mest betryggende. En anledning til å stille krav om sikkerhetsstillelse framgår ikke av § 67, men uttalelsen i Bygningslovkomiteens innstilling peker på en slik mulighet, og et slikt vilkår bør også ligge innefor vilkårslæren.

Etter utvalgets mening vil det uansett ikke være anledning til å gi ferdigattest før opparbeiding etter § 67 er gjennomført. Det gjelder selv om det ikke er stilt vilkår på forhånd. Det skyldes at kravene i § 67 nr. 1 følger direkte av loven. Er det krevet opparbeidelse etter § 67 nr. 2, vil opparbeidelse være en betingelse for å bygge, og ferdigattest kan ikke utstedes før forholdet er brakt i orden.

21.2.4 Krav til standard ved opparbeiding. Kommunale regler om utføringen

Paragraf 67 setter absolutte rammer for hva som kan kreves opparbeidet. Opparbeidingsplikten kan ikke utvides ved forskrifter, kommunale vedtekter eller planbestemmelser. Der plan for eksempel angir en bredere veg enn det § 67 legger opp til, kan tiltakshaver således ikke pålegges opparbeiding ut over rammene i § 67. Rekkefølgebestemmelser til planen kan imidlertid gi hjemmel for å nekte tiltaket. I slike tilfeller må tiltaket nektes inntil kravene er oppfylt eller på annen måte sikret. For eksempel kan dispensasjon fra planens forutsatte opparbeiding tenkes der opparbeidelse er sikret gjennom utbyggingsavtale eller lignende med kommunen.

Kommunen kan gi nærmere regler om utførelsen av veg, vann og avløp etter § 67 nr. 3. Bestemmelsen åpner for at kommunen kan detaljere standardkrav innenfor rammene i § 67 nr. 1 første ledd a–c. Det er vanlig å stille slike krav til standard gjennom vegnormaler, VA-normer eller lignende. Adgangen er praktisk viktig for å tilpasse utvidelsen av det kommunale vann- og avløpsnettet til kommunens eksisterende anlegg. Slike kommunale regler om utforming kan for øvrig ikke forskjellsbehandle mellom veger som opparbeides etter § 67 og de som opparbeides av kommunen selv. Kreves det for eksempel vegbelysning ved privat opparbeidelse, må dette også gjelde kommunalt opparbeidede veger. Ut over dette vil antagelig de kommunale kravene måtte utformes slik at de ikke virker konkurransevridende eller på annen måte strider mot rammer for offentlige krav.

At kommunene gjennom egne normer kan stille lokale krav til vann- og avløpsanlegg, kan for øvrig innebære en usikkerhet for utbyggere og entreprenører som opererer i flere kommuner. Det er en fare for at lokale krav kan virke konkurransevridende, ved unødvendig krav om bruk av spesielle produkter. Størst mulig grad av fleksibilitet har også betydning for økonomien i et byggeprosjekt. Disse hensynene bør ikke komme under større press enn nødvendig for å ivareta tilpasning til eksisterende anlegg.

Hvilket grunnlag som brukes for å stille krav til vann- og avløpsanlegg er i dag ikke helt klart. Få kommunale normer er oppgitt som vedtekter hjemlet i § 67 nr. 3. Oppfatningen synes å være at grunnlaget for standardkravene ligger i kommunens kompetanse som eier av anleggene de opparbeidede ledningene skal knyttes til. Det vil for eksempel være uaktuelt for en kommune – som ledningseier – å akseptere videreføring av hovedvannledninger i privat regi i henhold til en standard om ikke sikrer mot lekkasje. Tilsvarende er det uaktuelt å akseptere avløpsanlegg som ikke er tette. Utførelse må derfor skje i samsvar med det kommunale vann- og avløpsreglement. Før kommunen overtar anlegget til drift og vedlikehold etter § 67 nr. 4, kreves det overtakelsesforretning hvor anlegget skal godkjennes. I denne godkjennelsesprosessen stilles krav om trykkprøver og TV-kontroll for å forsikre seg om at kommunens alminnelige krav til ledningsanlegget er oppfylt.

21.2.5 Krav til standard ved opparbeiding av veg. Paragraf 67 nr. 1 første ledd a

21.2.5.1 Vegens plassering

Veg som kreves opparbeidet skal som nevnt som utgangspunkt være regulert. Det er ikke et krav at området vegen går gjennom for øvrig er regulert. Vegen skal være regulert til offentlig veg. Hvis vegen er regulert til felles avkjørsel etter § 25 nr. 7, eller spesialområde privat veg etter § 25 nr. 6, oppstår ikke opparbeidingsplikt for vegen etter § 67. Fellesavkjørsler faller imidlertid inn under tilsvarende bestemmelse i § 67 a, og kan kreves opparbeidet etter denne bestemmelsen. Private veger ellers kan tenkes å måtte opparbeides, for å oppfylle krav til atkomst i § 66. I dette tilfellet gjelder ikke kravene i § 67, men kommunen kan stille visse krav til vegen for å godkjenne den som atkomst. Særlig der den private vegen skal tjene større utbyggingsområder, kan den i standard og størrelse tilsvare veger som opparbeides som offentlige veger etter § 67. Kommunen har verken rett eller plikt til å overta privat veg. Det samme gjelder felles avkjørsler som kan kreves opparbeidet etter § 67 a. Dette kan tidvis være motiverende for å regulere til privat veg eller felles avkjørsel, slik at kommunen slipper vedlikehold og drift. Det er imidlertid begrensinger for bruk av spesialområde privat veg etter § 25 nr. 6. Formålet gjelder i utgangspunktet veg av en slik størrelse og standard at den skal tjene som atkomst for et begrenset antall eiendommer, eller en bestemt type trafikk. Ut over dette kan reguleringsformålet ikke benyttes.

Vegen skal bygges slik det er vist i planen, frem til og langs tomten. Hvor det skal bygges fra følger ikke av bestemmelsen, men det er lagt til grunn at veg skal bygges fra nærmeste offentlige veg som tilfredsstiller kommunale krav. Det kan bare kreves tilknytning fra én tidligere opparbeidet veg. Der tiltakshavers avkjørsel ligger ved en veg som etter planen går mellom to offentlige veger, kan det altså ikke kreves at det opparbeides atkomst for begge. Tiltakshaver kan kreve å få opparbeide fra det for ham gunstigste alternativet.

Fra dette punktet kan det kreves opparbeiding frem til og langs den siden av den aktuelle tomten hvor den har sin atkomst. Vegstykket kan altså bli lenger enn frem til nærmeste atkomst for tomten, fordi den skal legges langs hele fasaden. Det kan også bli et spørsmål hvilken atkomst – altså hvor på tomten – vegen skal legges frem til og langs. Bestemmelsen sikter ikke til privatrettslige forhold, men til de reguleringsmessige. Selv om utbyggeren har ordnet seg med en økonomisk fordelaktig atkomst, for eksempel ved å benytte atkomsten til nabo, kan kommunen kreve opparbeiding fram til den for eiendommen regulert atkomst.

Opparbeidingsplikten er knyttet til tomten. Dette er det areal som naturlig knyttes til den aktuelle bebyggelsen. For en større grunneiendom kan det altså ikke kreves opparbeidet veg frem til og langs hele eiendommen, men kun frem til og langs tomten.

Det er ikke et absolutt krav at offentlig veg opparbeides frem til byggetomten. For tomtens del er det sentrale kravet at den har god og sikker atkomst etter § 66. Kommunen kan regulere inn offentlig veg så langt det er hensiktsmessig, og la resten være privat avkjørsel. Da er det en absolutt forutsetning for oppfyllelse av kravene i plan- og bygningsloven § 67 at den offentlige veg blir bygget slik den er regulert frem til og med avkjørselen.

21.2.5.2 Standarden på vegen

Det er selve vegen som kan kreves opparbeidet. Det kan altså ikke stilles krav om at det i forbindelse med opparbeidingen legges strømkabler eller lignende i vegtraséen.

Selve vegen omfatter kjørebane med fortau, snuplasser, gangveg, sykkelsti, turveg og offentlig plass. Dette er de deler av veganlegg det eksplisitt kan kreves refusjon for etter § 46, og rammen legges til grunn for forståelsen av § 67. For øvrig kan det kreves asfaltering, kantsten osv. Det har tidligere vært ansett som tvilsomt om også vegbelysning kan tas med. I en uttalelse fra 2002 la imidlertid Kommunal- og regionaldepartementet til grunn at også vegbelysning bør kunne inngå i både opparbeiding og refusjon. Dette var en endring i praksis. Bakgrunnen var at endrede samfunnsforhold når det gjelder synet på trafikksikkerhet og forventet vegstandard, gjør det naturlig å anse belysning som en vanlig del av vegen. Et annet spørsmål er i hvilken grad rundkjøringer kan kreves som en del av vegen. Ut fra at rundkjøringer i dag anses som et viktig tiltak for å skape sikre vegkryss, bør de i tråd med de krav og forventninger samfunnet stiller inngå i vegbegrepet etter §§ 67 og 46.

Veg kan kreves lagt ut i 10 meters bredde med nødvendige tillegg for fylling og skjæring. Dette følger direkte av lovteksten. Ved opparbeidelsen følges reguleringsplanen. Det innebærer at det ikke kan kreves opparbeidet veg i større bredde enn planen tillater – selv om opparbeidelseskravet er smalere enn 10-metersbegrensingen i § 67. Innenfor de 10 meterne ligger hele veganlegget, inkludert 2 meter planerte banketter på begge sider. Opparbeidelse av skråning, fylling eller murfot kommer i tillegg. Det vil fremgå av reguleringsplanen hvilke arealer som må avstås/opparbeides også til disse formål. Effektiv vegbredde kan kreves opp til 6 meter, og omfatter kjørebanen, fortau, gang og sykkelveg og også eventuell rundkjøring.

For enkelte eiendommer kan det kreves opparbeidet veg i inntil 20 meters bredde. Dette er eiendommer helt eller delvis regulert for andre formål enn bolig, samt for større boligprosjekter. For slike saker er det ikke begrensinger om effektiv vegbredde.

Avkjørselpunktet mellom privat og offentlig veg reguleres ikke av § 67. I henhold til lov 21. juni 1963 nr. 23 (veglova) § 43 skal dette bygges og holdes ved like i tråd med bestemmelser gitt av vegmyndighetene. I tråd med plan- og bygningsloven § 95 nr. 2 må det innhentes en uttalelse som avklarer krav til utforming mv.

21.2.5.3 Utvidelse, omlegging og opprusting av eksisterende veg

Tiltak kan ligge ved en tidligere etablert offentlig veg som ikke tilfredsstiller kravene som følger av § 67, for eksempel ved at reguleringsplanen oppgir en større vegbredde. I slike tilfeller vil tiltakshaveren kunne pålegges å opparbeide vegen til riktig bredde. Tilsvarende kan veg som i reguleringsplan flyttes, kreves opparbeidet i ny trase. Dette følger også implisitt av § 46 nr. 1, som sier at den som har ”lagt, omlagt eller utvidet godkjent offentlig veg” kan kreve utleggene refundert. Opparbeiding av andre standardkrav, som asfaltering av grusveg, kan sannsynligvis også kreves. Det er imidlertid usikkert hvor langt dette rekker. Formålet med § 67 er å utvide infrastrukturen mht. utstrekning, og eventuelt til en høyere standard der planen er endret. Vedlikehold faller utenfor bestemmelsen.

21.2.6 Opparbeiding av hovedledninger for vann og avløp

21.2.6.1 Plassering og lengde

Det er ikke krav om at plasseringen av vann- og avløpsledninger er regulert. Det er tilstrekkelig at de kreves opparbeidet for å tjene et planvurdert strøk.

Vann- og avløpsledninger kan kreves lagt frem til og langs, eller over tomta. Grunnen til at ledningen også kan kreves over tomta, er for å sikre en god gradvis forlengelse av anleggene til tomtene innenfor. At ledningen går over tomta kan også hindre uhensiktsmessig lange stikkledninger fra bebyggelsen til hovedanlegget.

Kommunen har hjemmel i § 67 for å godta at den nye bebyggelsen knyttes direkte til eksisterende hovedvannledning eller hovedavløpsanlegg. Utbygger behøver da kun å legge stikkledning, og slipper altså å opparbeide ledninger som skal inngå i det kommunale anlegget. Begrunnelsen er at det kan være unødvendig tyngende å opparbeide offentlige ledninger, hvis det er usannsynlig at de skal tjene annet enn den aktuelle bebyggelsen. Forarbeidene presiserer imidlertid at det må utvises forsiktighet med å tillate unntak. Det bør ikke tillates stikkledning som er uhensiktsmessig lang. Hensynet til kontinuitet er også viktig. De private anleggene er permanente, og senere tiltak innenfor tomten vil kunne bli uforholdsmessig tyngende hvis andre tiltakshavere med tiltak langs anlegget ikke forestår en del av opparbeidingen.

21.2.6.2 Teknisk standard på ledningene

Etter § 67 nr. 1 første ledd b og c kan hovedledninger for henholdsvis vann og avløp kreves opparbeidet. Med hovedledning siktes det til selve ledningene og pumper der det er nødvendig. I tillegg kommer eventuelle nødvendige kummer.

Det er ikke gitt regler i teknisk forskrift om utforming av anleggene. Krav til utforming følger direkte av loven, og av eventuelle kommunale regler i vann- og avløpsreglement eller lignende, eller eventuelt regler gitt med hjemmel i § 67 nr. 3. I kommuner der det kreves at det legges separate ledninger for kloakkvann og overflatevann, kan det etter § 67 nr. 1 første ledd b også kreves lagt overvannsledninger. For overvannsledninger gjelder de samme dimensjoneringsbegrensinger som for hovedavløpsledningen. I følge bestemmelsen, kan det ikke kreves opparbeidet hovedavløpsledning med større diameter enn 305 mm. For hovedvannledning er maksimum rørdiameter 105 mm.

Regler om utførelsen etter § 67 nr. 3 gir kommunen anledning til å sørge for at anleggene i kommunen er tilpasset hverandre. Adgangen kan være praktisk viktig for kommunen, for å forenkle overtagelse, drift, vedlikehold og oppgradering. At det ikke foreligger nasjonale regler som sikrer like krav i kommunene, kan imidlertid innebære en ulempe for utbyggere som møter forskjellige krav i forskjellige kommuner. I praksis vil kommunene stille kvalitetskrav for tilknytning. For kommunen som ledningseier er det uakseptabelt at det etableres anlegg som representerer risiko for lekkasje. Derfor vil oftest kommunene ha særskilte standardkrav, og eget vann- og avløpsreglement.

21.2.7 Kommunens overtagelse

Etter § 67 nr. 4 har kommunen rett og plikt til å overta anlegg som er opparbeidet i samsvar med § 67. Anlegget går over i kommunens eie uten vederlag, og kommunen får da samtidig ansvar for å drive og vedlikeholde anlegget. Vegene blir offentlig veg i veglovens forstand, og vann- og avløpsledningene inngår i de kommunale anleggene. Det skal holdes overtagelsesforretning ved overtagelsen.

Anleggene må være opparbeidet i tråd med § 67 for at plikten til å overta inntrer. Kommunen plikter ikke å overta veg som ikke er opparbeidet i full bredde. Det samme gjelder retten til å overta anleggene. Hvis kommunen ønsker å overta et uferdig anlegg, må den i så fall ekspropriere til gjennomføring av plan etter § 35 nr. 1. Refusjon kan kreves etter overtagelsen. Det er imidlertid ikke en forutsetning for kommunens rett til å overta at utbyggeren kan kreve refusjon for opparbeidingen. Hvis adgangen til å kreve refusjon er falt bort, påvirker dette ikke utgangspunktet i § 67 nr. 4.

21.2.8 Unntak og dispensasjon fra kravene om opparbeiding

Når forutsetningene i bestemmelsen er oppfylt, foreligger det etter § 67 en absolutt plikt til å opparbeide anleggene. Med mindre særregler i § 67 med adgang til å unnta fra bestemmelsene slår inn, kreves det dispensasjon etter plan- og bygningsloven § 7 for å unnta fra opparbeidingsplikten.

Det bør utvises stor forsiktighet med permanent dispensasjon fra opparbeidingsplikten, men det har ikke vært helt uvanlig med unntak for hyttebebyggelse i regulerte områder for fritidsbebyggelse. Her kan forhold ved tiltaket, som beliggenhet og planlagt bruk, tilsi at det gis dispensasjon. For eksempel vil en hytte plassert langt inne på fjellet kunne tenkes oppført uten veg, vann og avløp. Det forutsettes da at miljømyndighetene aksepterer utslipp.

Midlertidig dispensasjon er mer kurant, og vanligere. Etter loven av 1924 var en slik praksis mulig direkte etter bestemmelsen, og det ble innvilget mange midlertidige utsettelser fra opparbeidingskravene. Eierne forpliktet seg da gjennom tinglyste erklæringer til å oppfylle kravene senere. Etter § 7 andre ledd i gjeldende plan- og bygningslov kan det gis midlertidig dispensasjon. Denne kan være tidsbestemt eller for ubestemt tid, mot at kravene oppfylles når dispensasjonstiden er ute eller kommunen krever det. Det kan kreves tinglyst erklæring om at kravene da oppfylles. En slik erklæring får også rettsvern i forhold til panthaver, senere kjøpere osv. Adgangen til å gi midlertidig utsettelse av opparbeidingskrav er også forutsatt i refusjonsreglene. Etter § 49 nr. 1 andre ledd skal refusjon også belastes bebygd areal som har fått midlertidig utsetting med opparbeiding.

Vegerklæringer som nevnt er ikke uvanlige. Ofte brukes erklæringen for å sikre vederlagsfri avgivelse av privat grunn til opparbeidingen, ved refusjonskrav fra utbyggeren eller begge deler. Erklæringene kan hvile på eiendommen lenge før kommunen fremmer krav om opparbeiding. Det er vegerklæringen og reglene på det tidspunkt de ble avgitt som setter grenser for hva som kan kreves. Eventuelle strengere krav i senere lovgivning kan ikke gjøres gjeldende.

Rekkevidden av vegerklæringer illustreres i dom fra Borgarting lagmannsrett publisert i RG 2000 side 864. Saken gjaldt et vegstykke der det var avgitt en rekke erklæringer fra 1930-årene og fremover til 1987 om opparbeiding av vegen til regulert bredde. Dispensasjonene ble gitt etter forskjellige hjemler, avhengig av lovgivningen på det aktuelle tidspunktet. Da kommunen tilbakekalte dispensasjonene og krevde deltagelse i opparbeidelsen, gikk flere av de berørte grunneierne til sak. Retten fant at vegerklæringene kunne gjøres gjeldende mot grunneierne. Utbyggingen kunne ikke sies å representere usaklig forskjellsbehandling, selv om opparbeiding ikke ble utløst av en konkret utbygging. Det var heller ikke ulovlig forskjellsbehandling at mange at Oslos innbyggere bor i villaveger uten å oppfylle tilsvarende krav. Vedtaket ble heller ikke ansett å være urimelig. Grunneierne hevdet også at en 100 år gammel vedtekt ikke kunne forstås etter sin ordlyd. Tiden som hadde gått ble hevdet å innebære at de hadde fått en rettsbeskyttet posisjon. Retten ga heller ikke medhold i dette. Det var intet ved vedtakene som tydet på at kommunen hadde lagt opp til varig fritak. Øvrige anførsler om begrenset rekkevidde av reglene frem til bygningsloven av 1965 førte heller ikke frem. Utbyggerne hevdet også at kommunens vedtak bygde på feil faktisk grunnlag, fordi de mente trafikkgjennomstrømningen ikke ville bli så stor som kommunen forutsatte. Retten la til grunn at en eventuell feil her ikke kunne bedømmes som et feil i faktum. Kun uforsvarlige beregninger kunne tenkes å få konsekvenser. Grunneierne måtte oppfylle de tinglyste erklæringene i samsvar med reglene som gjaldt da de ble avgitt. Lagmannsretten kunne ikke se at dette innebar at grunneierne kom forskjellig ut, siden samtlige erklæringer ble tolket å ligge innenfor kommunens opparbeidingskrav.

21.2.9 Forholdet til reglene om offentlige anskaffelser

Opparbeiding etter § 67 omfattes etter all sannsynlighet ikke av reglene om offentlige anskaffelser. Opparbeiding i tråd med plikt eller pålegg kan vanskelig falle under hensynene bak reglene eller avtalebegrepet slik det fremkommer i lov og forskrift om offentlige anskaffelser. Dette er blant annet også lagt til grunn av det daværende Nærings- og handelsdepartementet.

Der plikten etter § 67 erstattes av eller presiseres i avtale, blir det vanskeligere å vurdere om anskaffelsesreglene slår inn. EF-domstolens dom C-399/98 (Scala), som gjaldt en avtale om opparbeiding som ble inngått som alternativ til et lovbasert økonomisk krav mot utbygger, la til grunn at anskaffelsesreglene gjaldt for arbeidene utbygger utførte etter avtalen. Rekkevidden av dommen er drøftet i utvalgets første delutredning og Ot.prp. nr. 22 (2004-2005) Om lov om endringer i plan- og bygningsloven (utbyggingsavtaler). Dommen er også behandlet i en artikkel av Professor Kai Krüger i Lov og rett nr. 6 2004. Det er dermed usikkert i hvilken grad anskaffelsesreglene gjelder for avtalebasert oppfyllelse av opparbeidingsplikten.

Reglene om offentlige anskaffelser er av stor praktisk viktighet når det gjelder opparbeiding av anlegg kommunen overtar. Utvalget finner det imidlertid ikke hensiktsmessig å forslå verken tilpasninger i opparbeidingsreglene eller endringer i reglene om offentlige anskaffelser for å søke å tilpasse regelsettene. Reglene og praktiseringen av dem, særlig når det gjelder offentlige anskaffelser, er under stadig utvikling. Det kan være svært vanskelig å overskue konsekvensene av å regulere kontaktpunktet med utgangspunkt i dagens rettsoppfatning. Å fjerne uklarheter i dag kan gi kortsiktige gevinster, men kan på sikt få uheldige utslag, og eventuelt bringe reglene i strid med Norges EØS-rettslige forpliktelser.

21.3 Endringsbehov

21.3.1 Formål og utgangspunkt for opparbeidingsplikten

Opparbeidingsplikten er på mange måter en minimumsløsning. Formålet er å sikre at offentlige anlegg utvikles i takt med utbygging. Det er fokusert på en plikt til å opparbeide, og det settes rammer for hvor langt plikten strekker seg. Disse rammene beskytter tiltakshaver mot omfangsrike krav, og andre grunneiere beskyttes mot store refusjonskrav.

Generelt i samfunnet har forholdet mellom det offentlige og private endret seg. Privat opparbeiding basert på utbyggingsavtaler eller som forretningsdrift forekommer i større grad, blant annet gjennom brukerbetaling, OPS og andre varierende former for private bidrag til eller ivaretakelse av det offentlige tjenestetilbudet. Dette henger blant annet sammen med at mange kommuner i mindre grad enn tidligere prioriterer opparbeiding og drift av tekniske anlegg.

Ansvar for opparbeiding ut over grensene i § 67

Behovene for nybygging eller oppgradering av infrastruktur mv. kan ved store utbygginger være større eller av en annen art enn det § 67 regulerer. Eksempler på sistnevnte er lekeplasser og anlegg til energiforsyning. Anlegg for energiforsyning er omfattet av plan- og bygningsloven ved en tilknytningsplikt til fjernvarmeanlegg under visse vilkår, men verken opparbeiding eller fordeling av utgifter er regulert.

Dersom anlegg som nevnt ikke etableres av private i forbindelse med utbygging, vil det i praksis bli myndighetene som blir ansvarlige for opparbeiding utover rammene i § 67. Med basis i rekkefølgekrav kan imidlertid søknad om tillatelse til tiltak avslås inntil denne typen anlegg er opparbeidet. I en del tilfeller vil ikke myndighetene ha anledning til å bygge ut anleggene i den takt private ønsker. Privat utbygging må da stilles i bero inntil opparbeiding skjer. I praksis vil imidlertid ofte utbygger påta seg bidrag til opparbeiding gjennom en utbyggingsavtale. Slike avtaler løser det umiddelbare behovet for opparbeiding, og knytter byrden ved opparbeidingen til prosjekter som utløser behovet for infrastruktur. Med mindre det avtales særskilt, skjer det imidlertid ingen fordeling av betalingsplikt på andre grunneiere som tjener på opparbeidingen.

Dette innebærer at utgiftene til opparbeiding av infrastruktur ikke alltid kan dekkes inn gjennom refusjon, enten grunnen er at anlegget er større enn grensene i § 67, eller anlegget ikke omfattes av bestemmelsen. Det er et spørsmål om refusjonsbestemmelsene bør endres, slik at det kan kreves refusjon for andre eller større anlegg som opparbeides i tilknytning til utbygging, og overtas av kommunen. Spørsmålet kan ses i sammenheng med § 67.

Forholdet mellom private og offentlige anlegg. Feltintern infrastruktur

Grensene for hvilke anlegg som forutsettes opparbeidet etter § 67, og dermed overtas av kommunen, er kun regulert i forhold til øvre grense for hva som kan kreves. Der de tekniske anleggene ikke skal videreføres for å tjene nye tiltak, er det ikke uvanlig at opparbeiding forutsettes frem til byggeprosjektets yttergrense, for eksempel slik at offentlig ledning legges frem til utkanten av et byggefelt. Anlegget innefor feltet som gjerne kan tjene et større antall husstander og tilhørende tjenester, blir å anse som private veger eller stikkledninger, der driften og vedlikeholdet er eiernes ansvar.

For veger skjer dette ved at veg så langt det finnes hensiktsmessig av kommunen reguleres til offentlig veg. Frem til og innenfor området kan veg reguleres som spesialområde privat veg eller felles avkjørsel. For felles avkjørsler kan kommunen i byggetillatelse stille vilkår om at også fellesanlegget klausuleres med en rett for bruk for andre grunneiere.

Plassering, utforming eller størrelse av vann- og avløpsanlegg styres ikke av plan eller lov, ut over maksimumskravene til rørdimensjoner mv. Det gir således ikke føringer for hvor store anlegg kommunen kan tillate eller forutsette opparbeidet som private anlegg. Det er i dag en utvikling i retning av at kommunene legger opp til større private anlegg enn tidligere.

En praksis med store private anlegg vil kunne oppfattes slik at private er ansvarlige for vedlikehold og drift av anlegg i offentlige rom. For feltutbygginger vil brukerne av anleggene ofte være beboerne. Men ved en del tiltak, for eksempel bytransformasjon, vil det ofte være en forutsetning at allmennheten har adgang, ved at det bygges parkarealer, butikker og restauranter i området. Det er videre en fare for at det bygges private stikkledninger og anlegg som er uhensiktsmessig store.

Endringsbehov

I tilfeller som nevnt forestås opparbeiding av infrastruktur i stor grad av private. Bygging av offentlig veg- og hovedledningsnett frem til utbyggingsområdet, vil etter regelen om refusjon bli belastet alle grunneierne som tjener på opparbeidingen. For feltintern opparbeidelse, kan det også foretas kostnadsfordeling gjennom refusjon. For veger regulert til fellesavkjørsel fremgår retten til refusjon av § 46 nr. 2. Refusjonskravet vil i disse tilfellene kunne gjøres gjeldende mot alle grunneiere som vegen i henhold til reguleringsbestemmelsene skal være felles for. Også for private vann- og avløpsanlegg vil det være anledning til å kreve refusjon etter § 46 nr. 2.

Utgifter for opparbeidelse i større utstrekning enn det som følger av § 67, kan det ikke kreves fordeling av. Det gjelder selv om allmennheten forutsettes å få nytte av anleggene. Det kan spørres om dette bør løses gjennom lovendring, for eksempel slik at opparbeidingsplikten endres til å kunne gjelde større tiltak enn dagens ”minimumsløsning” legger opp til. Et alternativ kunne være en todeling av lovbestemmelsen:

• Dagens ordning for de tilfellene der den fortsatt treffer.

• Der det er behov for store anlegg, som dekker et større behov enn det utbyggingsprosjektet genererer, kunne opparbeidingsplikt og refusjonssystemet fange opp dette.

Dagens ordning innebærer for så vidt en slik todeling. Minstekravet er lovfestet i § 67. Andelen av opparbeiding som går ut over dette er ikke direkte lovfestet, men styres gjennom lovens bestemmelser om regulering, rekkefølgekrav, tilknytningsplikt mv. og gjennomføres ved avtaler. Refusjonsreglene åpner imidlertid ikke for å ta med utgifter ut over det § 67 pålegger. Fordeling av disse økte kostnadene må eventuelt baseres på avtale med kommunen eller andre grunneiere eller utbyggere.

Ved siden av å beskytte tiltakshaver mot sterke krav om opparbeiding, beskytter også de gjeldende rammene andre grunneiere mot uforholdsmessig store utgifter knyttet til opparbeiding. Vide rammer for opparbeiding og refusjon vil kunne medføre at utbygger påtar seg opparbeiding av større tiltak enn nødvendig der kostnadene også fordeles på andre.

Stortinget vedtok i april 2005 lovregulering av utbyggingsavtaler. Lovteksten setter grenser for hvilke utgifter og tiltak som kan betales av utbyggere og grunneiere. I forbindelse med vedtagelsen ble det videre forutsatt at departementet gjennom forskrift forbyr at såkalt ”sosial infrastruktur” som skoler, barnehager og sykehjem som er offentlig eid eller drevet inngår i utbyggingsavtaler. Lovreguleringen vil begrense avtaler om infrastrukturtiltak ut over det som skal opparbeides etter § 67, og bidra til at den økonomiske belastningen på store utbygginger reduseres. Sammen med rekkefølgekrav gir dette ryddige rammer for krav til infrastruktur ved utbygging.

Utvalget har også vurdert om det bør settes rammer for når vann- og avløpsanlegg skal opparbeides som offentlige, slik at kommunen får plikt til å overta dem. Grunnen til dette er blant annet faren for at stikkledninger blir uhensiktsmessig store, og at den løpende utviklingen av vann- og avløpsanlegg som § 67 legger opp til ikke skjer. Utvalget har imidlertid kommet til dette ikke er hensiktsmessig. Det vil vanskelig, verken ut fra størrelse eller art, kunne finnes som ikke blir enten svært skjønnspregede eller som blir lite fleksible. En klar grense, for eksempel ut fra kapasitet eller antall hustander kan i det mangfoldet av tilfeller som eksisterer gi en lite fleksibel og unaturlig inndeling. Formålet med § 67 er i første rekke å sørge for jevn fremføring av hovedledninger. Vurderingen av hvor anleggene skal legges, og hvordan de skal utformes, må i hovedsak baseres på hva kommunen finner hensiktsmessig. Føringer som innebærer at kommunale anlegg måtte følge bestemte traseer eller lignende, vil kunne medføre unødvendige utgifter for både refusjonspliktige naboer og kommunen. Det foreslås derfor ikke en nærmere angivelse av nå tiltakshaver eventuelt kunne kreve å opparbeide etter § 67.

Utvalget finner etter dette ikke å foreslå gjennomgripende endringer i reglene om refusjon eller opparbeiding.

21.3.2 Forslag til justeringer innenfor rammen av gjeldende rett

For å synliggjøre at § 67, jf. lovforslaget § 27-3, ikke kan benyttes der det er tale om tilbygg, påbygg eller lignende, men alene gjelder ved etablering av selvstendige bruksenheter, foreslår utvalget at nr. 1, første punktum, får følgende endring/tilføyelse: ”deles eller bebygges selvstendig (...)”.

For så vidt gjelder veg, oppfattes § 67 slik at opparbeidingsplikten kun gjelder offentlig veg. Dette bør fremkomme direkte av lovteksten, ved at ”offentlig” settes inn i lovforslaget § 27-3 nr. 1 første ledd a. Det foreslås videre at bestemmelsen om veg i § 46 nr. 1 tredje punktum tas ut, og inkorporeres i § 27-3 nr. 1 første ledd a, slik at definisjonen på veganlegg fremgår av bestemmelsen.

Utvalget har vurdert om de nærmere grensene i § 67 nr. 1 første ledd a–c for anlegg som skal opparbeides bør fremkomme i forskrift. Dagens lovtekst, med angivelse av vegbredde og rørdimensjoner, er en lovteknisk uheldig løsning. Detaljer av denne typen bør som hovedregel gis i forskrift. Paragraf 67 er imidlertid en spesiell bestemmelse, i det den pålegger en absolutt plikt til opparbeiding som vilkår for dele- eller byggetillatelse. Dette medfører en ufravikelig økonomisk forpliktelse for utbygger og eiere av refusjonspliktige eiendommer. Å trekke grensene i forskrift innebærer en større mulighet for at grensene utvides i fremtiden. Av hensyn til rettssikkerhet og forutberegnelighet har utvalget derfor kommet til at rammene fortsatt bør framgå direkte i loven.

Sikkerhetsstillelse ved utsatt eller forsinket opparbeiding

Det er i dag usikkert om § 67 gir hjemmel for avslag på tillatelse til tiltak. Dette har i de fleste tilfeller liten praktisk betydning, men det kan tenkes tilfeller der kommunen har grunn til å være usikker på om opparbeiding vil bli gjennomført. Det kan på den annen side være unødvendig å gi bestemmelsen så store konsekvenser hvis formålet kan oppnås på andre måter. I dag kan opparbeiding stilles som vilkår i tillatelse til tiltak, og ferdigattest/brukstillatelse kan ikke gis før opparbeidingen er ferdig. Opparbeiding kan tvinges gjennom ved forelegg etter § 114, jf. lovforslaget § 37-5.

I enkelte tilfeller kan det tenkes at kommunen ser behov for ytterligere sikkerhet, for eksempel der anleggene skal tjene andre eiendommer, slik at kommunen må ta byrden med opparbeiding hvis tiltakshaver ikke ferdigstiller i tide. I slike tilfeller bør kommune kunne stille krav om sikkerhet. Dette forekommer i dag, og er antagelig lovlig innenfor vilkårslæren. Adgangen bør imidlertid presiseres i bestemmelsen, for eksempel i nr. 1 andre ledd i lovforslaget § 27-3.

I forbindelse med utsatt opparbeiding ved deling etter nr. 1 andre ledd kreves ofte tinglyst erklæring for plikten til opparbeiding. Siden forpliktelsene kan gjøres gjeldende etter mange år, bør utsettelse gjøres betinget av tinglyst erklæring som en ufravikelig ordning som gjelder der det gis midlertidig utsettelse fra opparbeidelsesplikten på bebyggelsesstadiet. En midlertidig utsettelse vil oftest være avgjørende for om tiltaket blir refusjonspliktig ved eventuell senere opparbeidelse. Det vises til § 49 nr. 1 andre ledd, jf. lovforslaget § 36-4 nr. 1 andre ledd. Det bør i disse tilfellene være et ufravikelig krav at opparbeidelsesplikten er tinglyst. Er allerede midlertidig utsettelse gitt, vil krav om tinglysing innebære en etterfølgende skjerping av lovverket som kan ha negativ økonomisk betydning for finansiering av nødvendige fellestiltak. I overgangsbestemmelsene til en slik lovendring bør det derfor bestemmes at kravet bare kan gjøres gjeldende for utsettelser utferdiget etter lovens ikrafttreden. Dette forutsettes ivaretatt i det videre lovarbeid.

Kommunale regler for utføringen

Etter § 67 nr. 3 kan kommunen gi regler om utføringen av veg, vann og avløpsledninger som opparbeides etter paragrafen. I forbindelse med at utvalget foreslår å fjerne adgangen til å fastsette kommunale vedtekter, jf. de generelle merknader i kapittel 5, har utvalget også vurdert § 67 nr. 3.

Bestemmelsen er det lovhjemlede grunnlaget kommunen i dag har for å stille kvalitetskrav til vann- og avløpsanlegg, og kan således være viktig for å styre ledningenes utforming når det gjelder tilpasning til eksisterende offentlige anlegg. I dag stilles krav til ledningene ofte med grunnlag i kommunenes eiendomsrett til anleggene de skal knyttes til. Mange kommuner har vedtatt leveringsbetingelser for tilknytning til kommunens vann- og/eller avløpsledninger. Betingelsene bygger på normalreglement for sanitæranlegg utarbeidet av Norske Kommuners Sentralforbund. Det er imidlertid uklart hvor langt dette grunnlaget går når det gjelder krav til ledningene ut over tilknytningspunktet til offentlige anlegg.

Ut fra det klare behovet kommunen har for å kunne stille lokale krav, mener utvalget at denne adgangen bør videreføres. Slike krav til utføring kan tenkes stilt gjennom planbestemmelser. Utvalget har imidlertid tatt utgangspunkt i at kravene kan være teknisk kompliserte, samt at de ikke er av en rent lokal karakter men regulerer anlegg over hele kommunen. Reglene vil kunne være et unødvendig kompliserende element i reguleringsbestemmelsene, samtidig som de blant annet ut fra hensyn til forutberegnelighet bør gjelde uavhengig av plangrep. Utvalget har imidlertid likevel kommet til at hensynet til opprydning og forenkling tilsier at også denne vedtektshjemmelsen utgår etter en overgangsperiode på 8 år, hvoretter den i det alt vesentlige må påregnes å kunne være erstattet av forskrift som inneholder nasjonale standarder for det den regulerer, jf. punkt 5.4.7.3.

Kommunens overtagelse

Kommunen har rett og plikt til å overta anlegg opparbeidet etter § 67, jf. nr. 4 i paragrafen. Det forekommer imidlertid at private unnlater å ferdigstille anleggene helt, slik at kommunen ikke kan overta etter bestemmelsen. Tanken er at en kan få mer ut av anlegget økonomisk når det blir liggende som privat, blant annet ved å kreve kompensasjon for opparbeidingen for rett til tilkobling og bruk fra andre grunneiere. Fremgangsmåten kommer i stedet for eller som supplement til refusjon eller avtalt kostnadsfordeling. Ferdigstillelsen forskyves, slik at en kan få et tilstrekkelig pressmiddel overfor de naboer som ønsker å knytte seg på. Dette alternativet til refusjon representerer etter utvalgets mening ikke en beskyttelsesverdig interesse. Den allmenne interesse tilsier at anleggene ferdigstilles snarest mulig. Anleggene kan være en nødvendig del av infrastrukturen for å realisere den reguleringsplan kommunestyret har godkjent. Poenget med å gi pålegg om opparbeidelsesplikt etter § 67 er jo nettopp å sikre en sammenhengende utbygging av veg-, vann- og avløpssystemet i utbyggingsområdene. I slike tilfeller er ekspropriasjon en tungvint måte å gjennomføre overtagelse på.

Med bakgrunn i dette, foreslår utvalget at § 67 nr. 4 endres slik at kommunen gis rett til å overta anlegget også før ferdigstillelse, se lovforslaget § 27-3. En slik tidligere overtagelse kan reise spørsmål om tidspunkt for overtagelsen og det økonomiske ansvaret for ferdigstillelsen. Velger kommunen å overta før ferdigstillelsen, vil kommunen sitte med det økonomiske ansvaret. Er bebyggelsen etablert og tatt i bruk uten at anlegget er ferdigstilt, kan kommunen alternativt kreve bebyggelsen revet dersom vilkåret om opparbeidelse ikke er oppfylt. I så fall bør kommunen kunne gjøre det mindre – overta anlegget mot at vedkommende utbygger selv dekker utgiftene til ferdigstillelsen.

22 Finansiering av fellesinnretninger – kostnadsfordeling

22.1 Mandatet

Bygningslovutvalget er i mandatet bedt om å se på reglene om finansieringsansvar for veg, vann og avløp. Av mandatet framgår følgende:

” Kostnadsfordeling . Plan- og bygningsloven har regler om refusjon for utgifter til veg, vann og avløp, dvs. tekniske infrastrukturtiltak. Reglene er detaljerte og vanskelige, og krever meget god innsikt for å kunne brukes hensiktsmessig. Utvalget bør vurdere andre muligheter med sikte på å finne frem til nye, enklere regler, jf. også Holt-utvalgets forslag i NOU 1987:33 om et kommunalt administrert regulativ for kostnadsfordeling.”

22.2 Gjeldende rett

22.2.1 Sammenhengen mellom opparbeidelsesplikt og kostnadsfordeling

Det følger av plan- og bygningsloven § 67 at i planvurdert strøk skal tillatelse til fradeling og bygging ikke gis før det er ført veg og hovedledninger for vann og avløp til og langs eller gjennom tomta. Det vil derfor i første rekke være en privat oppgave å sørge for at kravene til veg- og ledningsforbindelse blir oppfylt.

Når andre bygger vegen eller ledningsanlegget, blir tomta gjort byggeklar. Det følger av plan- og bygningsloven § 67 at det offentlige har både rett og plikt til å overta vegen ved ferdigstillelse. Og med offentlig overtakelse, har enhver rett til å knytte seg til eller koble seg på, uavhengig av eiendomsforholdet til anlegget. Dermed vil andres investeringer i veg-, vann- og avløpsanlegg representere en økonomisk fordel, idet man fritas for de tyngende forpliktelser plan- og bygningsloven § 67 representerer for å gjøre tomta byggeklar.

Dreier det seg om regulerte fellesarealer (som for eksempel fellesavkjørsler), vil også klausulering om opparbeidelse av disse regelmessig være en betingelse for fradeling og bygging. Dette følger av plan- og bygningsloven § 67 a. Når slike fellesanlegg er opparbeidet og klausulert for bruk til fordel for de som etter reguleringsplan har tilgang til arealene, slipper de øvrige grunneierne som sogner til fellesanlegget å foreta opparbeidelse som vilkår for tillatelse etter plan- og bygningsloven § 93. Dermed oppnår også disse en økonomisk fordel gjennom andres investeringer.

For den som har foretatt investeringer som nevnt, vil det være av stor betydning om flere kan være med å dekke utgiftene. Det framstår også som rimelig og i tråd med alminnelige prinsipper at samtlige som får økonomiske fordeler må bidra.

Det er selvfølgelig ingenting i veien for at man inngår avtale om kostnadsfordeling med de berørte som har fordel av anlegget. Ofte vil anleggsarbeidene også bli utført av de berørte i fellesskap, for eksempel ved at de sammen har stiftet et veg-, vann- eller avløpslag for å forestå opparbeidelsen.

I de tilfellene utbyggeren selv råder over tomtene i området, vil kostnadsfordelingen mellom de enkelte byggetomtene skje gjennom salg/bortleie, hvor det sammen med råtomtprisen blir beregnet et tillegg for tomteteknisk refusjon.

Det er imidlertid ikke alltid mulig å få til slike private løsninger. Det kan skyldes flere forhold. Noen har kanskje ikke interesse av å foreta utbygging av sine tomter – og i hvert fall ikke på det aktuelle tidspunkt. Andre synes utgiftene blir uforholdsmessig høye. I disse tilfellene gir loven utbygger rett til en tvungen kostnadsfordeling gjennom refusjonsreglene i plan- og bygningsloven. Det er en forutsetning for å kreve slik refusjon at refusjonen ikke overstiger verdiøkningen anlegget representerer for den enkelte. Dersom den forholdsmessige andel av utgiftene er større enn verdistigningen, må meromkostningene dekkes av utbyggeren og øvrige grunneiere i området – for sistnevntes del innenfor den samlede verdiøkning også av deres eiendommer.

Refusjon er imidlertid ikke bare forbeholdt den som er pålagt opparbeidelse av veg, vann og avløp som betingelse for å bygge etter plan og bygningsloven § 67, eller kan pålegges opparbeidelse av fellesanlegg etter plan og bygningsloven § 67 a. Også i tilfeller hvor det ikke foreligger noen slik uttrykkelig opparbeidelsesplikt, kan det kreves refusjon. Således kan den som har lagt private anlegg for transport av vann og avløp (stikkledninger) kreve refusjon, jf. plan- og bygningsloven § 46 nr. 2. Vilkåret er at ledningen er lagt i et område som inngår i regulerings- eller bebyggelsesplan. Også i disse tilfellene er begrunnelsen at anlegget er til fordel for den enkelte refusjonspliktige, idet vann- og avløpstilknytning er en betingelse for å bygge etter plan- og bygningsloven §§ 65 og 66. Selv om man ikke kan pålegges å bygge eller knytte seg til et felles vann- og avløpsanlegg, er denne fordel sett på som så tungtveiende at også den begrunner refusjon.

Avtaler om kostnadsfordeling – eventuelt refusjon – vil det være mest hensiktsmessig å få på plass før anleggsarbeidene starter opp. For tiltak som faller inn under plan- og bygningsloven § 67, vil jo det offentlige overta eiendomsretten ved ferdigstillelse. Da har enhver rett til å knytte seg til anlegget uavhengig av eierskap uten betaling. Etter at det offentlige har overtatt anlegget, vil det derfor ikke lenger være noen fordel som kan kreves refundert. Tilsvarende gjelder de private fellesanlegg som faller inn under plan- og bygningsloven § 67 a, idet fordelen anlegget representerer bortfaller når retten til å benytte det er klausulert.

I de tilfeller det etableres private anlegg som faller utenom kravene i plan og bygningsloven §§ 67 og 67 a, har man ikke grunnlag for refusjon med mindre det er tale om stikkledninger for vann og avløp som nevnt i plan- og bygningsloven § 46 nr. 2. Hvis det heller ikke er avtalt at disse anlegg skal være felles mot en eller annen form for kostnadsinndekning, vil i tilfelle tilknytning bare kunne skje gjennom ekspropriasjon. Da er det ekspropriasjonsrettens vederlagsregler som i utgangspunktet bestemmer hva som skal betales for å knytte seg til. Vederlaget er i dette tilfellet ikke begrenset til den fordel tiltaket representerer for den enkelte. I stedet skal det som utgangspunkt betales vederlag etter markedsmessige prinsipper, jf. Rt. 1976 side 1362 (Eikeland). Det kan i noen ustrekning være uklart hva som i tilfelle skal betales fordi anlegg av denne karakter sjelden har noen alminnelig markedsverdi. Det er heller ikke lett å se hvorfor vederlaget skal være forskjellig i disse tilfellene og i refusjonstilfellene.

Dreier det seg om tilkobling til et eksisterende avløpsanlegg, bestemmer forurensningsloven § 23 at vederlaget skal fastsettes etter refusjonsprinsippet, samtidig som det er plan- og bygningsmyndigheten som fastsetter retten til tilkobling. Tilsvarende regler er ikke gitt for vannledninger. For tilkobling til privat veg, gjelder særlige regler i veglova § 53. Her bestemmes at vederlaget kan fastsettes som en forholdsmessig andel av utgiftene til anlegg av vegen.

22.2.2 Refusjon

22.2.2.1 Innledning

Det finnes ingen alminnelig regel i norsk rett om at berikelse utløser en plikt for den begunstigede til å tilbakeføre berikelsen. Refusjonsplikt for den verdistigning en opparbeidet fellesinnretning tilfører en eiendom, krever derfor særskilt hjemmel.

Bestemmelser om refusjon for utgifter til fellesinnretninger kom inn i bygningslovgivningen på slutten av 1800-tallet, jf. Christiania-loven av 26. mai 1896. Reglene har sin opprinnelse i ekspropriasjonsretten. Grunneiere som måtte avstå grunn fikk samtidig fratrekk i erstatningen for den verdistigningen opparbeidelsen tilførte eiendommen (kompensasjonsprinsippet). Grunneiere som ikke måtte avstå grunn til opparbeidelse av veg og ledninger, fikk nyte godt av den verdistigning som opparbeidelsen medførte uten at de ble økonomisk belastet. Hensikten med å innføre refusjonsordningen for fellesinnretninger var å åpne for en mer rettferdig fordeling av medgåtte utgifter.

Bestemmelsene om refusjon i Christiania-loven (og tilsvarende bestemmelser i bygningslovgivningen for Bergen og Trondheim) ble videreført i bygningsloven av 22. februar 1924. Denne loven var felles for alle byene, og for de strekninger utenfor som uttrykkelig ble lagt inn under loven. Reglene ble ytterligere revidert ved innføringen av bygningsloven av 1965. De någjeldende bestemmelser om refusjon for utgifter til anlegg av veg, vann og avløp skriver seg fra en omfattende lovendring ved lov 20. juni 1986 nr. 37. Loven trådte i kraft 1. juli 1986. Små justeringer ble foretatt ved lov 5. mai 1995 nr. 20. Bestemmelsene er inntatt i plan- og bygningsloven kapittel IX.

Bestemmelsene om refusjon refererer seg til kostnadene ved å fremføre veg, vann og ledninger innenfor et avgrenset område. I tillegg til refusjonen, vil den enkelte som kobler seg til det kommunale vann- og avløpsnettet være forpliktet til å betale tilknytningsavgift etter lov om kommunale vass- og kloakkavgifter av 31. mai 1974 nr. 17. Kobler en ledningsanlegget mot et privat vann- og avløpssystem, vil eier av det private vann- og avløpssystemet ikke ha adgang til å kreve slik tilknytningsavgift. Tilknytning vil i så fall bero på avtale, hvor vederlaget fastsettes på privatrettslig grunnlag.

Det finnes ingen tilsvarende tilknytningsavgift for veg.

22.2.2.2 Refusjonsberettigede tiltak

Plan- og bygningsloven § 46 lister uttømmende opp hvilke tiltak som det kan kreves refusjon for, jf. Ot. prp. nr. 57 (1985-86) s. 27.

Hovedregelen er at offentlige veger som anlegges, omlegges eller utvides i offentlig regi, er refusjonsberettigede, jf. plan- og bygningsloven § 46 nr. 1 første punktum. Begrepet ”veg” er nærmere presisert i lovteksten som kjørebane med fortau og snuplasser, gangveg, sykkelsti, turveg og offentlig plass, jf. § 46 nr. 1 tredje punktum. Bussholdeplasser anses også som veg, mens drosjeholdeplasser faller utenfor, jf. NOU 1984: 9 s. 31. Veger som utelukkende er anlagt for gjennomfart, vil ikke gi tilstøtende eiendommer noen fordel. Gjennomfartsveger der private avkjørsler ikke er tillatt er derfor ikke refusjonsberettigede, jf. plan- og bygningsloven § 46 nr. 1 siste setning. Vedlikehold av veg er ikke refusjonsberettiget.

Offentlige ledningsanlegg for vann og avløp som bekostes av det offentlige er også refusjonsberettigede tiltak, jf. § 46 nr. 1 siste punktum. Det er kun den delen av anleggene som transporterer vann eller avløp som er refusjonsberettiget, inklusive separate ledninger for spillvann og overflatevann. Det samme gjelder nødvendige kummer og pumpeanlegg. Renseanlegg og vannforsyningsanlegg faller utenfor, jf. NOU 1984: 9 s. 16.

Også offentlig anlegg for veg, vann og avløp utført i privat regi er refusjonsberettiget såfremt tiltaket er pålagt i medhold av plan- og bygningsloven § 67, jf. § 46 nr. 1 andre punktum. Paragraf 67 krever opparbeiding av slike anlegg for at en eiendom skal bli byggeklar. Det er antatt at det ikke er nødvendig med et formelt pålegg om opparbeidelse. Det er tilstrekkelig at bygningsmyndigheten under byggesaken har gitt uttrykk for at tiltaket må utføres som betingelse for å få tillatelse til tiltak, jf. Pedersen, Sandvik, Skaaraas, Ness og Os, Plan- og bygningsrett, side 582. Når private har fullført tiltaket, tilfaller det kommunen vederlagsfritt mot vedlikeholdsplikt, jf. § 67 nr. 4.

Privat eiendom som er opparbeidet eller i henhold til plan lagt ut til felles privat avkjørsel, felles privat gårdsplass eller annet felles privat areal for flere eiendommer i regulert område, er et refusjonsberettiget tiltak, jf. § 46 nr. 2 første punktum. Refusjonsberettiget er også parkbelte i industriområde som er i privat eie. Anlagt, omlagt eller utvidet felles private ledningsanlegg for vann og avløp er refusjonsberettigede i regulert område, jf. § 46 nr. 2 siste punktum.

22.2.2.3 Utgifter som kan kreves refundert

Når et refusjonsberettiget tiltak er gjennomført, må det fastsettes hvilke utgifter som skal fordeles. Utgangspunktet er at den strekning hvor en sammenhengende opparbeidelse, omlegging eller utvidelse av det refusjonsberettigede tiltaket finner sted skal anses som en enhet. Det er alle utgiftene som inngår i denne enhet som skal tas med i refusjonen. Strekningen som danner grunnlag for refusjonsberegningen, er i loven betegnet som ”refusjonsenheten”, jf. plan- og bygningsloven § 47. Dersom fordelingen av utgiftene innenfor en slik enhet blir ”klart urimelig”, kan kommunen i den enkelte sak fravike disse retningslinjene, og treffe vedtak om at fordelingen skal skje etter en annen enhet. For private tiltak som er refusjonsberettiget, er det planen som avgjør refusjonsenheten, jf. § 47 nr. 2.

Alle ”nødvendige” utgifter som faktisk har gått med til å utføre tiltaket kan kreves refundert, jf. § 48 første ledd. Slike utgifter utgjør blant annet utgifter til grunnerverv, utgifter knyttet til selve utføringen av tiltaket, erstatning for bygninger som må fjernes, ulempeserstatning og utgifter forbundet med å ha ledninger på annen manns grunn. I tillegg kan renter som påløper inntil tiltaket er fullført tas med, jf. Ot.prp. nr. 57 (1985-86) s. 28.

Felles for alle refusjonsberettigede tiltak er at refusjonsplikten er begrenset til det som maksimalt kan kreves opparbeidet. For tiltak som kreves opparbeidet etter plan- og bygningsloven § 67, kan det ikke kreves refusjon for utgifter til opparbeidelse av større veibredder enn fastsatt i § 67. Det kan heller ikke kreves refusjon for legging av rør som overstiger de dimensjonskrav som fremgår av bestemmelsen. Det vises til plan- og bygningsloven § 48 andre og tredje ledd. Refusjonskravet nedsettes forholdsmessig med de utgiftene som går utover begrensningen i § 67.

På bakgrunn av tiltakshavers regnskap skal kommunen, etter at tiltaket er utført, fastsette en foreløpig beregning og fordeling av refusjonsbeløpet, jf. § 55. Etter at de berørte har fått uttale seg, treffer kommunen et refusjonsvedtak om endelig fordeling av utgiftene. Retten til å kreve refusjon kan falle bort dersom tiltaket påbegynnes før kommunen har godkjent materialet/planene etter § 52, jf. § 54.

22.2.2.4 Refusjonspliktig areal

Refusjon for legging av offentlig veg- og ledningsanlegg etter § 46 nr. 1 kan bare belastes ubebygd areal som får oppfylt kravet til lovlig tilknytning etter plan- og bygningsloven § 67. Loven bruker betegnelsen ”refusjonspliktig areal” om den grunn som inngår i refusjonsutligningen. Bestemmelse om dette er inntatt i § 49. Selv om eiendommen grenser til veien eller ledningsanlegget, utløser dette i seg selv ingen refusjonsplikt. Forutsetningen er alene at en fritas for den tyngende forpliktelse plan- og bygningsloven § 67 representerer.

Ubebygd areal som på denne måten blir byggeklart på grunn av tiltaket, er imidlertid kun refusjonspliktig dersom eiendommen kan bebygges. I hovedtrekk vil det si at det er teknisk mulig å føre opp bygning på eiendommen og at nødvendige tillatelser fra myndighetene kan påregnes. Det kreves derimot ikke at arealet er regulert til bebyggelse. Om dette vises til plan- og bygningsloven § 49 nr. 1.

Ved midlertidige byggeforbud er eiendommen refusjonspliktig, men forfallstidspunktet utskytes, jf. § 56 fjerde ledd. Det skyldes at man ikke kan realisere den fordel som bortfall av forpliktelsene etter § 67 representerer før forbudet er bortfalt. Dersom det er påregnelig at det midlertidige byggeforbudet vil bli avløst av et permanent forbud – og det ikke er påregnelig at forbudet blir fraveket – skal refusjonen ikke utlignes eiendommen. Foreligger det dispensable forbud, skal eiendommen likevel bli å anse som bebyggelig dersom det er sikre holdepunkter for at dispensasjon vil bli gitt. Det er tilstrekkelig at eiendommen kan knytte seg til vegen eller hovedledningen ved avkjørsel eller privat stikkledning/vannledning. Det forutsettes likevel at en offentlig veg eller hovedledning blir anlagt helt frem til den treffer den private stikkvei eller stikkledning. Det er kun den delen av eiendommen som kan nyttiggjøre seg tiltaket som anses som refusjonspliktig areal.

Bebygd eiendom som ikke kan deles, faller i utgangspunktet utenfor refusjonssystemet. Kan eiendommen reelt sett likestilles med ubebygd areal (i refusjonssammenheng), er den derimot refusjonspliktig. Det er tilfelle dersom eiendommen er så stor at det kan fradeles en selvstendig tomt. Det samme gjelder for saneringsmoden bebyggelse eller der bebyggelsen har en klart lavere verdi enn tomta. I tillegg anses bebygd eiendom som kunne vært utnyttet bedre som refusjonspliktig areal, jf. § 49 nr. 1 tredje punktum. I alle disse tilfeller betales refusjon for den byggemulighet som ikke er utnyttet.

Refusjon for opparbeidelse av fellesareal skal etter § 49 nr. 2 belastes de arealer som det i følge regulerings- eller bebyggelsesplanen skal tjene. Ved behandling av regulerings- eller bebyggelsesplaner, må derfor reguleringsmyndigheten klart fastsette hvilke eiendommer de aktuelle arealer skal være felles for. Også i disse tilfellene belastes refusjonen ubebygd areal. Areal som er helt eller delvis bebygd, vil etter omstendighetene også være refusjonspliktige. Her gjelder de samme regler som i § 49 nr. 1.

22.2.2.5 Beregning og fordeling av refusjonskravet

Plan- og bygningsloven § 50 regulerer den innbyrdes fordelingen av det refusjonspliktige beløp på de refusjonspliktige areal. Den ene halvparten av beløpet fordeles etter størrelsen på det refusjonspliktige nettoareal. Den andre halvparten fordeles etter eiendommens tillatte utnytting, jf. § 50 nr. 1. Med utnytting menes eiendommens utnyttelsesgrad, det vil si det gulvareal som kan oppføres på eiendommen sett i forhold til arealets størrelse, jf. Ot.prp. nr. 57 (1985-86) side 30. Tillatt utnyttelsesgrad fremgår som oftest av plan. Beregningsmåten for tillatt gulvareal fremgår av byggeforskriftene.

Kommunen har etter § 50 nr. 1 andre ledd adgang til å gi bestemmelser om en annen fordelingsnøkkel enn det første ledd gir anvisning på, men det må gjøres generelt og ikke i forbindelse med en konkret refusjonssak.

Refusjonskravet til den enkelte eiendom skal ikke overstige den verdistigning som oppstår som følge av tiltaket (verdiøkningsprinsippet), jf. § 50 nr. 2 første punktum, dvs. enhver verdistigning som er en følge av tiltaket er relevant, ikke bare fordelen ved at eiendommen blir byggeklar. Videre er det en presumsjon for at eiendommen på grunn av tiltaket blir tilført en verdistigning som minst tilsvarer refusjonsbeløpet, jf. Rt. 1970 side 1393 på side 1395.

Grunneier kan i medhold av § 50 nr. 2 andre punktum kreve at antatt verdistigning fastsettes ved takst. Takstordningen er ment å være en forenkling av den tidligere ordningen med fastsettelse ved rettslig skjønn og overskjønn, jf.Ot. prp. nr. 57 (1985-86) side 30. Taksten bygger på et foreløpig kostnadsoverslag, jf. § 53.

Dersom en eiendom ikke får den verdistigning som kostnadsoverslaget baserer seg på, kunne tiltakshaver risikert å sitte igjen med en udekket rest av refusjonskravet etter fordeling. Dette er søkt løst i § 50 nr. 2. Bestemmelsen åpner for en subsidiær refusjonsrunde (tilleggsrefusjon) i slike tilfeller. Tiltakshaver kan kreve at det udekkede refusjonsbeløpet fordeles på de andre refusjonspliktige eiendommene i samsvar med § 50 nr. 1, begrenset oppad til verdistigningen på den enkelte eiendom. Tilleggsrefusjon forutsetter altså at det foreløpig utliknede refusjonsbeløpet er lavere enn antatt verdistigning.

22.2.2.6 Forfallstidspunktet

Hovedregelen er at refusjonsbeløpet forfaller til betaling fem uker etter at refusjonsvedtaket etter § 55 er fastsatt og meddelt de refusjonspliktige, jf. § 56 første ledd. Forfallstidspunktet utskytes imidlertid for ubebygd del av bebygd eiendom inntil deling eller bygging finner sted, jf. § 56 andre ledd. Når deling eller bygging gjennomføres, forfaller hele refusjonsbeløpet selv om ikke eiendommen deles/utnyttes fullt ut, jf. Ot.prp. nr. 39 (1993-94) side 187. Forfallstidspunktet utsettes også for eiendom med midlertidig byggeforbud eller dersom eieren av ”annen særlig grunn” ikke kan nyttiggjøre seg arealet på den måten refusjonsplikten forutsetter. Refusjonsbeløpet forfaller først når adgangen til å utnytte arealet inntrer, jf. § 56 fjerde ledd. Bestemmelsen i § 56 femte ledd hjemler renteplikt og adgang til å indeksregulere refusjonsbeløp ved utsatt forfall.

22.2.2.7 Gangen i en refusjonssak i hovedtrekk

Utbygger (privat/offentlig) sender inn tekniske planer og kostnadsoverslag for tiltaket til godkjenning i kommunen, jf. § 52. Gjenpart sendes berørte grunneiere. For grunneierne vil kostnadsoverslaget kunne være avgjørende for om de skal kreve takst etter § 50 nr. 2. Det er derfor viktig at kostnadsoverslaget er realistisk og grundig. Hvis overslagene avviker fra erfaringstall, må kommunen foreta mer inngående vurdering før godkjennelse finner sted, og man kan i forbindelse med dette kreve innsendt bindende pristilbud for utføring av tiltaket. Med godkjenningen gis utbygger klarsignal til å påbegynne tiltaket. Etter § 54 faller normalt retten til å kreve refusjon bort dersom arbeidene påbegynnes før godkjenning har funnet sted. Med påbegynnelse menes i følge Ot.prp. nr. 57 (1985-86) side 31 at selve anleggsarbeidene i marka blir satt i gang. Det er imidlertid ikke noe til hinder for at rent forberedende arbeider som rydding av vegetasjon eller avtaking av matjord i veg- eller ledningstraséen blir utført på forhånd.

Når materialet er godkjent, skal kommunen utarbeide oversikt over refusjonsenheten, refusjonspliktig areal og antatt tillatt utnytting, jf. § 53. Deretter orienteres de berørte grunneierne om forslag til fordeling av utgiftene.

Forslaget til fordeling av utgiftene etter § 53 første ledd er foreløpig. Aksepterer grunneierne kommunens forslag til refusjonsbeløp, ligger det godt til rette for at grunneierne og utbygger inngår avtale om beregning og innkreving av de utgifter som skal belastes den enkelte. Med en slik avtale, er det ikke behov for å videreføre refusjonssaken. I så fall vil utbygger kunne trekke begjæringen om refusjon tilbake.

Det kan være at den enkelte grunneier ikke ønsker å inngå avtale. I så fall vil refusjonssaken måtte viderebehandles etter reglene i plan- og bygningsloven. Når grunneiernes bemerkningsfrist er utløpt, skal kommunen således fatte endelig vedtak om refusjonspliktig areal, tomteutnyttelse og refusjonsenhet. Et slikt vedtak er et enkeltvedtak som kan påklages til fylkesmannen. Avgjørelsen er bindende. Det betyr at den skal legges til grunn for den endelige refusjonsutligning.

Grunneier/fester kan kreve at verdiøkningen på eiendommen (som også er et tak på refusjonsbeløpets størrelse), skal fastsettes ved takst, jf. § 50. Kravet om takstfastsettelse oversendes tingretten, som oppnevner tre takstmenn. Takstnemndas avgjørelse kan overprøves ved tre nye takstmenn oppnevnt av lagmannsretten (overtakst). Overtaksten er endelig som forvaltningsavgjørelse. Fristen for å begjære takst, er tre uker etter at melding om kommunens vedtak etter plan- og bygningsloven § 53 andre ledd er mottatt. Kommunen kan gi oppreisning mot oversittelse av tre-ukersfristen i samsvar med forvaltningsloven § 31.

Dersom reglene om fordeling i § 50 nr. 1 og nr. 2 første punktum medfører at refusjonskravet etter den foreløpige beregningen ikke dekkes fullt ut, kan tiltakshaver/refusjonskreditor kreve at det udekkede beløp blir fordelt på refusjonspliktige areal der verdiøkningen overstiger det refusjonsbeløpet som i første runde ble fastsatt, begrenset oppad til verdiøkningen. Kommunen gir berørte parter melding om tilleggsrefusjon, jf. § 50 nr. 2 andre ledd. Også på dette stadiet i refusjonssaken har grunneier adgang til å få verdiøkningen fastsatt av sakkyndige takstmenn, jf. § 50 nr. 2 tredje punktum.

Etter at tiltaket er ferdig, oversender tiltakshaver regnskap med tiltakets faktiske utgifter til kommunen, jf. § 55. Kommunen kontrollerer regnskapet, fordeler refusjonskravet på refusjonspliktige areal og sender den foreløpige fastsetting av refusjonsbeløp og fordeling på arealet til uttalelse hos de berørte, jf. § 55 andre ledd.

Kommunen treffer deretter endelig refusjonsvedtak, basert på eventuelt fastsatt verdiøkningen og avgjørelsene om refusjonsenhet, refusjonspliktig areal og utnytting, jf. § 55 andre ledd. Godtar ikke grunneier vedtaket, kan det påklages til fylkesmannen. Vedtaket kan imidlertid ikke påklages til fylkesmannen for så vidt gjelder forhold som er endelig fastlagt tidligere etter § 53 eller avgjort ved takst/overtakst etter § 50 nr. 2. Den som er misfornøyd med refusjonsvedtaket, kan få prøvet dets lovlighet gjennom søksmål, jf. § 58. Derfor fremgår det direkte av § 55 at de berørte skal varsles om søksmålsfristen etter § 58. Fristen for å reise søksmål er to måneder fra da det endelige refusjonsvedtak ble meddelt, jf. Rt. 2000 side 1242.

22.2.2.8 Forholdet mellom refusjonsreglene og veglova § 54 andre ledd

I Høyesteretts kjennelse inntatt i Rt. 2004 side 221 var forholdet mellom plan- og bygningslovens refusjonsregler og veglova § 54 andre ledd gjenstand for vurdering. En kommune hadde pålagt to privatpersoner å opparbeide en veg i medhold av plan- og bygningsloven § 67 nr. 1. Spørsmålet i saken var om kommunen selv som grunneier langs vegen pliktet å bidra til å dekke kostnadene ved opparbeidelsen av vegen etter bestemmelsen i veglova § 54 andre ledd, eller om kostnadsfordelingen skulle skje etter plan- og bygningslovens refusjonsregler. Høyesteretts kjæremålsutvalg uttalte blant annet følgende:

”Etter kjæremålsutvalgets syn må vegloven § 54 andre ledd samordnes med plan- og bygningslovens refusjonsregler på den måte at i den utstrekning plan- og bygningsloven gir hjemmel for refusjonskrav, må plan- og bygningslovens regler gå foran. Dersom det ikke er anledning til å kreve refusjon etter plan- og bygningsloven, må derimot vegloven § 54 andre ledd komme til anvendelse som den alminnelige bestemmelse på området.”

Tidligere avgjørelser som avviste saken fra skjønn etter veglova ble som følge av dette opphevet.

22.2.3 Avgifter

Lov om kommunale vass- og kloakkavgifter av 31. mai 1974 nr. 17 regulerer kommunens adgang til å finansiere bygging, drift og vedlikehold av kommunale vann- og avløpsanlegg gjennom avgifter/gebyrer. Det finnes i dag ikke en tilsvarende adgang til å finansiere bygging, drift og vedlikehold av veger gjennom avgifter.

De relevante lovforarbeidene er Ot.prp. nr. 58 (1972-73) (som ikke ble behandlet av Stortinget), Ot.prp. nr. 23 (1973-74) (som kun innebærer mindre redaksjonelle endringer av det ubehandlede lovforslaget i Ot.prp. nr. 58 (1972-73)) og Innst. O. nr. 24 (1973-74).

Hovedgrunnen til å innføre avgifter på vann- og avløpssektoren, var at kommunens adgang til å få dekket sine utgifter til slike kommunaltekniske anlegg var utilfredsstillende. Dagjeldende refusjonsordning gjaldt for eksempel ikke vannledning, se Ot.prp. nr. 58 (1972-73) side 1. I NOU 1984: 9 Forenklinger i bygningsloven mv. II på side 24 uttales:

”Da regelverket om vann- og kloakkavgiftene ble vedtatt, var det forutsetningen at avgiftene skulle virke ved siden av refusjonssystemet. Kommunene skulle først og fremst få adgang til gjennom avgiftsordningen å få dekket inn den del av sine utgifter vedrørende vann og kloakk som ikke ble fanget inn gjennom refusjonsordningen, dvs. utgifter til f.eks. renseanlegg, større eksterne hovedledninger, samt utgifter til drift og vedlikehold.”

I Ot.prp. nr. 23 (1973-74) på side 1 uttales:

”Som følge av adgangen til å kreve inn avgifter vil kommunene ikke lenger se seg tvunget til å forfølge refusjonskrav som kan være tvilsomme og som kan medføre betydelig arbeid. Dette gjelder særlig i tilfelle hvor det er tvil i vurderingen om eiendommen tilføres verdauke, jfr. lovens § 46 nr. 2.”

Selv om lov om kommunale vass- og kloakkavgifter ble innført som et supplement til reglene om refusjon, er det forutsatt i forarbeidene at kommunene må kunne bruke avgiftsordningen til å få dekket inn utgifter som kunne ha vært dekket etter bygningslovens refusjonsregler. I tråd med dette, praktiserer enkelte kommuner avgiftsordningen slik at det ikke kreves refusjon for kommunens utgifter til etablering av hovedledninger for vann og avløp.

Utgangspunktet for loven er at brukerne av vann- og avløpstjenestene i kommunen bør bære kostnadene forbundet med vannleveranse og avløpshåndtering. I tillegg skal loven sikre at kommunene, på en rimelig og rettferdig måte for brukerne, kan få dekket sine kostnader på vann- og avløpssektoren, sikre tilfredsstillende vannforsynings- og avløpsforhold og hindre omfattende vassdragsforurensning.

Loven fastsetter at den som eier en eiendom som er tilknyttet kommunal vann- og/eller kloakkledning (jf. plan- og bygningsloven § 67), eller har plikt til å knytte seg til ledningsnettet, er avgiftspliktig, jf. § 1 første ledd. Eiendom som gjennom privat ledning har slik tilknytning, er også avgiftspliktig. Avgiftsplikten bestemmes av hva slags offentlig ledningsnett eiendommen er tilknyttet. Ordningen er delt i tilknytnings- og årsavgift for vann og tilknytnings- og årsavgift for kloakk, jf. § 2.

Tilknytningsavgiften er et engangsgebyr for selve tilknytningen til det kommunale anlegget, jf. forskrift om kommunale vann- og avløpsgebyrer av 10. januar 1995 § 3. Tilknytningsavgiften skal dekke en forholdsmessig del av kommunens samlede kostnader med vannforsyning og avløp. Avgiftene skal med andre ord ikke relatere seg til særskilte deler av kommunens kostnader. Tilknytningsavgiften skal derfor fastsettes helt uavhengig av de reelle anleggs- og driftskostnader. Det er ikke gitt bindende regler om beregningen. Det er opp til kommunen å fastsette kriterier for beregning av tilknytningsavgift. Formålet er å oppnå avgifter som står i forhold til hva det koster å betjene eiendommen med vann- og kloakkanlegg. Kommunen har likevel adgang til å fastsette regler som er enkle å praktisere.

Årsavgiften er et årlig gebyr som beregnes ut fra vannforbruk, jf. forskrift om kommunale vann- og avløpsgebyrer av 10. januar 1995 § 4 første ledd. Hovedregelen er at årsavgiften beregnes på grunnlag av målt eller stipulert vannforbruk. Mens loven bruker betegnelsen vass- og kloakkavgift, bruker forskriften betegnelsen vann- og avløpsgebyrer. Forskjellen oppsto da Miljøverndepartementet i forbindelse med endringen av forskriften i 1995 valgte betegnelsen ”gebyr” i stedet for ”avgift” med den begrunnelse at det dreier seg om betaling for en tjeneste kommunen yter.

Kommunens samlede avgiftsinntekter skal ikke overstige de samlede utgiftene kommunen har på vann- og kloakksektoren (selvkost). Kostnader som er dekket på annen måte, må holdes utenfor avgiftsgrunnlaget. Det er kommunens ”nødvendige” utgifter til vann- og avløpssektoren som kan tas med. Hvilke kostnader som anses nødvendige, er ikke presisert nærmere i lov eller forskrift. Det antas imidlertid at utgifter som enten direkte eller indirekte har normal sammenheng med en forsvarlig forretningsmessig drift av vann- og avløpssektoren, kan medtas i avgiftsgrunnlaget. Kommunen har adgang til å differensiere gebyrene, for eksempel ut fra boligkategori eller for eiendommer der det er betalt refusjon eller der utgiftene er lagt inn i tomteprisen, jf. forskrift om kommunale vann- og avløpsgebyrer av 10. januar 1995 § 5.

22.3 Tidligere lovforslag vedrørende refusjon

22.3.1 NOU 1984: 9 Forenklinger i bygnings­loven mv. II

Forenklingsutvalget ble oppnevnt ved kongelig resolusjon 5. desember 1980, og avga sin første delutredning i mars 1982 (NOU 1982: 13 Forenklinger i bygningsloven). Høsten 1981 tok Kommunaldepartementet opp med utvalget spørsmålet om revisjon av bestemmelsene i bygningsloven om refusjon av utgifter til veg, vann- og avløpsanlegg. Departementet viste til at hovedhensikten måtte være å oppnå en mer hensiktsmessig ordning for beregning og innkreving av utgifter til veg-, vann- og avløpsanlegg bekostet av kommuner eller privat grunneier (fester) og til veganlegg bekostet av stat eller fylke. Utvalget ble også bedt om å vurdere spørsmålet om samordning av bygningslovens refusjonsbestemmelser med lovgivningen om kommunale vass- og kloakkavgifter, herunder spørsmålet om etablering av en ordning med kommunale vegavgifter. Reglene i bygningsloven §§ 66 og 67 ble også bedt vurdert, på grunn av sammenhengen mellom disse bestemmelsene og refusjonsbestemmelsene.

Forenklingsutvalget avga delutredning II, NOU 1984: 9 Forenklinger i bygningsloven mv. II, til Kommunaldepartementet i mars 1984. Utvalgets overordnede målsetting var å forenkle refusjonsordningen, herunder mente utvalget at det ville innebære en vesentlig forenkling om adgangen til overprøving ved skjønn kunne sløyfes. Refusjonsordningens historiske utspring i ekspropriasjonsretten, som i sin tid begrunnet overprøving av blant annet verdistigningen ved skjønn, var ikke lengre like fremtredende. Utvalget foreslo videre at refusjonsplikten bare skulle legges på de areal som ble byggeklare som følge av tiltaket. Under henvisning til den meget sterke presumsjon for at disse eiendommene ble tilført en verdistigning som minst tilsvarte refusjonskravet, ble regelen om at refusjonsbeløpet ikke skal overstige den verdistigning som eiendommen blir tilført ved tiltaket foreslått opphevet. Som en sikkerhetsventil ble det foreslått at eieren av en refusjonspliktig eiendom ble gitt en ubetinget rett til å kreve tomta innløst av tiltakshaveren. Et avgiftssystem som også inkluderte tilknytningsavgift for veg ble beskrevet. En tenkte seg en utvidelse av avgiftsordningen, slik at kommunen ble gitt anledning til å dekke sine utgifter på vegsektoren gjennom avgifter (tilknytnings- og årsavgifter) etter mønster fra systemet med vann- og kloakkavgiftene.

Utvalgets forslag til vegavgifter av 1984 er i sin helhet tatt inn i NOU 1984: 9 side 35. Det ble foreslått et system med engangsavgifter for tilknytning, og årlige avgifter. Sammen med forslaget til nye lovregler, ble det også inntatt forslag til nye rammeforskrifter. Forenklingsutvalget la for øvrig til grunn at tiden neppe var moden til å innføre en alminnelig årsavgift for veg. Årsavgift måtte vurderes i sammenheng med skattereglene, særlig bestemmelsen om eiendomsskatt, slik at en kunne unngå en utilsiktet skjerping av skatte- og avgiftsbelastningen for den enkelte grunneier. I første omgang begrenset derfor forenklingsutvalget seg til å anbefale en ordning med tilknytningsavgift for veg, hvoretter en så for seg at avgiftssystemet skulle kunne fungere i stedet for refusjon.

Ved rundskriv av 31. januar 1985 sendte Kommunaldepartementet utredningen på høring. Departementet tok allerede i høringsbrevet avstand fra blant annet opphevelse av verdistigningsbegrensningen og alternativet om å innføre tilknytningsavgift for veg. Forenklingsutvalgets forslag ble ikke fulgt opp og refusjonssystemet ble opprettholdt.

22.3.2 NOU 1987: 33 Nytt hovedgrep på plan- og bygningslovgivningen (Holt-utvalget)

Med sikte på en bedre samordnet lovgivning og forenklet håndtering, mente utvalget det var nødvendig å komme frem til et felles opplegg for fordeling av opparbeidelseskostnader. Utvalget la frem en skisse til et fordelingssystem basert på en sammenkopling av refusjonssystemet, avtaleordninger og lov om kommunale vass- og kloakkavgifter. For å markere endringen i forhold til refusjonssystemet og fokusere på den mer generelle innfallsvinkelen, ble ordningen gitt betegnelsen kostnadsbidrag.

Ved fastlegging av kostnadsbidragets størrelse, antok Holt-utvalget at det ville gi en bedre bruksmessig fordeling å bygge på eiendommens tillatte bruk (funksjon) og utnytting, enn størrelse og byggevolum. Kostnadsbidraget skulle kunne fastlegges enten ut fra en godkjent kostnadsramme eller etter faste kommunale satser. Forslaget ville etter utvalgets syn gi en bedre kopling mellom refusjons- og avgiftssystemet. Utvalget gikk bort fra verdiøkningsprinsippet, og viste til kommunens ansvar for å ivareta rimelig fordeling og påse ordninger som ivaretok sosiale forhold, samt innløsningsadgangen.

NOU 1987: 33 Nytt hovedgrep på plan- og bygningslovgivningen dannet ikke grunnlag for lovendringer, men det er vist til forslaget i Bygningslovutvalgets mandat.

22.4 Faktaundersøkelser

I Bygningslovutvalgets faktaundersøkelse som ble foretatt blant landets kommuner i 2003, se vedlegg 1 til NOU 2003: 24, ble det stilt spørsmål om kommunenes bruk av refusjonsbestemmelsene i plan- og bygningslovens kapittel IX. Svarene viste at bare 18 % av kommunene som svarte på spørreundersøkelsen (svarprosent 50) hadde brukt refusjonsbestemmelsene i løpet av de siste tre årene. 62 % hadde ikke benyttet disse bestemmelsene, mens 20 % ikke visste. Blant kommuner med mer enn 50.000 innbyggere, var det 50 % av kommunene som hadde benyttet refusjonsbestemmelsene de siste tre årene. Årsakene til at regelverket i så vidt stor utstrekning ikke ble benyttet, ble ikke belyst gjennom faktaundersøkelsen.

Bygningslovutvalget har på forespørsel mottatt innspill om svakheter og forbedringsmuligheter i refusjonskapitlet fra blant annet Entreprenørforeningen – Bygg og anlegg (EBA). I forbindelse med utarbeidelsen av innspillene har EBA forespurt et utvalg av medlemsbedrifter om deres erfaring med bruk av refusjonsinstituttet. Svarene fra disse var at de kunne telle på én hånd de tilfellene hvor deres bedrift hadde anvendt reglene de siste 20 årene. Veidekke ASA har eksempelvis i løpet av de siste årene hatt én refusjonssak, mens Byggholt på 36 år bare hadde hatt to slike saker. Svakheter ved regelverket er anført som hovedårsak til at reglene er så lite brukt i praksis.

22.5 Reformbehov

22.5.1 Generelt om reformbehov

Bygningslovutvalgets mandat trekker fram at reglene om refusjon er detaljerte og vanskelige, og krever meget god innsikt for å kunne brukes hensiktsmessig. Utvalget er bedt om å vurdere andre muligheter med sikte på å finne fram til nye, enklere regler for finansiering av teknisk infrastruktur (fellesinnretningene veg, vann og avløp).

Bygningslovutvalget har gjennom omfattende kontakt med blant annet kommuner, fylkesmenn og byggenæringen, mottatt innspill på at dagens regler om refusjon oppfattes som kompliserte materielt sett, samtidig som de gir anvisning på saksbehandlingsprosesser som er tidkrevende slik at gjennomføringen av vedtatte reguleringsplaner går tregt. Tendenser til større privat engasjement ved gjennomføringen av vedtatte reguleringsplaner, har blant annet medført framvekst av inngåelse av utbyggingsavtaler. Utbyggingsavtaler omfatter imidlertid ikke alle partsrelasjoner som kan oppstå ved bygging av teknisk infrastruktur, men normalt kun kommune og utbygger. Flere av aktørene gir uttrykk for at det fortsatt er behov for et regelsett som medfører at tredjemenn som får en verdistigning på sin eiendom ved et tiltak er med på å betale for utgiftene ved dette. Refusjonsreglene virker dessuten til en viss grad som et ris bak speilet, slik at avtaler kommer i stand mellom den som forestår bygging av teknisk infrastruktur og de som får glede av tiltaket. Uten refusjonsinstituttet ville neppe tilsvarende avtaler ha kommet i stand.

22.5.2 Samfunnsendringer av betydning for reformbehovet

Utformingen av refusjonsreglene er basert på en annen faktisk rollefordeling mellom offentlig og private sektor enn den vi ser i dag. Blant annet har reglene en forutsetning om et sterkt kommunalt engasjement, noe som nå er mer sjeldent. Dette er tydelig når det gjelder det kommunale planverket, jf. Planlovutvalgets utredning NOU 2003: 14. Samfunnsendringer med redusert offentlig engasjement i planlegging og utbygging er derfor et viktig forhold å ta i betraktning ved vurdering av nye regelverksløsninger for kostnadsdekning og praktisk gjennomføring og utbygging av veg, vann og avløpsanlegg. Samtidig aktualiserer den økte privatiseringen av utbyggingstiltakene behovet for et mest mulig effektivt system for kostnadsinndekning. I motsatt fall risikerer en at områder blir liggende ubebygde fordi de økonomiske forutsetninger for etablering av infrastruktur svikter.

22.5.2.1 Boligmarkedet i årene 1950–1980

Boligbehovet var stort i etterkrigstidens Norge. Det var bred politisk enighet om å holde et høyt nivå på nyboligproduksjonen. Aktiv statlig og kommunal boligpolitikk hadde en høyere prioritet i konkurranse med andre politikkområder enn i dag.

Den tradisjonelle rollefordelingen mellom aktørene i boligsektoren var i hovedtrekk slik:

• Staten sørget for lovverket, finansieringsordninger og forskning/informasjon

• kommunene var tillagt ansvaret for en tilstrekkelig forsyning av byggeklare tomter

• private, herunder boligbyggelag etc., sto for prosjektering og oppføring av boligbygging.

Tilstrekkelig forsyning av byggeklare tomter innebar gjerne at kommunene hadde rågrunn for 6-10 års forbruk, og at kommunen selv formidlet 30-60% av tomtene ved salg i markedet. Denne modellen var godt etablert og akseptert av de involverte aktørene. Det forelå ingen lovhjemmel som påla kommunene et slikt ansvar for tomteforsyningen. Man kan gjerne si at det var tradisjon for kommunene å inneha en slik rolle, og politisk akseptert at noen virkemidler, som for eksempel ekspropriasjon og bruk av utbyggingsavtaler, ble benyttet for å ivareta denne rollen.

Prinsipper for kommunal tilrettelegging av tomter

Staten fastsatte prinsipper kommunene skulle følge ved slik virksomhet gjennom veiledere. Her sto selvkostprinsippet sentralt. Staten var pådriver for at kommunene skulle benytte selvkostprinsippet ved salg av byggeklare tomter. Selvkostprinsippet innebar at kommunene ikke skulle ha fortjeneste ved salget, men kun skulle dekke egne kostnader til kjøp, opparbeidelse og utvikling av tomtene. I praksis kunne det ”kryssubsidieres” innenfor og mellom ulike felt, ved at noen tomter ble solgt til overpris og at andre (boligsosiale) områder gikk til underpris. Prinsippet innebar også at kommunene kunne utligne selvkost over 3-års perioder. Kravet var således ikke at virksomheten regnskapsmessig måtte gå i null hvert år, eller at hver boligtomt eller hvert boligfelt skulle gå i null.

Kommunens virkemidler

Kommunen som gjennomfører av tomtetilrettelegging var i seg selv et kraftig virkemiddel i gjennomføring av bolig- og utbyggingspolitikken. Grunnlaget for å skaffe kommunene tomtegrunn var ofte en reell trussel om ekspropriasjon (eller ulike former for avtaler som innebar kommunal disposisjonsrett). Ekspropriasjonsinstituttet var sentralt for kommunene, og ofte var trusselen om ekspropriasjon tilstrekkelig for å komme til enighet med grunneiere. Tomtegrunn ervervet på denne måte skjedde med moderate tomtepriser. Prisfastsettelsen tok grunnlag i verdien for eiendommens aktuelle bruk, som gjerne var landbruk eller lignende, og ikke med basis i eiendommens påregnelige tomteverdi. Tomtegrunn og grunnlagsinvesteringer i infrastruktur lå derfor på et nøkternt nivå.

De store feltutbyggingers tid

Perioden var preget av store feltutbygginger. Både planreglene og refusjonsreglene er laget med tanke på feltutbygging, ved suksessiv utbygging i randen av eksisterende byggeområder. Rekkefølge- og vilkårsbestemmelser om bygging av fellesinnretninger omfatter i hovedsak innretninger innenfor planens begrensningsområde slik reglene fungerer i dag. Tilsvarende vil også refusjonsbestemmelsene ha som grunnforutsetning at det dreier seg om en suksessiv utbygging av veg-vann- og avløpsanlegg ved opprettelse av nye eller utvidelse av eksisterende byggesoner, dvs. ved transformasjon fra ubebygd grunn til nye utbyggingsområder.

Prising av tomter og boliger

Selvkostprinsippet ga et pristak for kommunalt tilrettelagte tomter. Den dominerende posisjon kommunene ofte hadde i tomtemarkedet bidro også til å holde tomteprisene generelt nede, også ved kjøp/salg mellom private. Statlig prisregulering på boliger gjennom boligkooperasjonen, samt statlig kredittpolitikk og kostnadskontroll gjennom Husbanken, bidro videre til en moderat prisutvikling på både tomter og boliger.

Takstsystemet for boliger i borettslag var slik at boligene ble omsatt til en pris som ofte lå under tilsvarende selveierboliger. Avhengig av andelen prisregulerte boliger i de ulike markedssegment, og markedets tilgjengelighet til boligene (boligene ble tildelt etter ansiennitet hos medlemmer), påvirket lave priser på borettslagsboliger også til en viss grad prisene på øvrige boliger i markedet.

22.5.2.2 Utviklingen etter 1980

Privat utbyggermarked og eiendomsutvikling

Bygningslovutvalget har i første delutredning pekt på utviklingstrekk i byggenæringen hvor eiendomsutvikling og forvaltning har økt i omfang som eget forretningsområde. Denne utviklingen er ikke bare en strukturendring i næringen, men også en konsekvens av at nye markeder har åpnet seg for næringen. Kommunenes reduserte engasjement med tomteutvikling og den økte bevissthet om resultatstyring av kommunens virksomhetsområder (konkretisert ved konkurranseutsetting, selskapsdannelser og lignende) har gitt rom for private aktører, også ved planlegging og utbygging. Kommunene har redusert direkte økonomisk engasjement og risiko på et område hvor de ikke kunne ta ut gevinst. Private aktører har overtatt, men med nye rammeforutsetninger: Uten andre gevinstrestriksjoner enn de som er gitt av betalingsvilligheten hos kjøpere i markedet.

Redusert kommunalt engasjement har ført til at en stadig større del av nye planer fremmes etter forslag fra private.

De kommuner som i dag har latt private overta planlegging og gjennomføring av nye utbyggingsprosjekter nøyer seg med å stille krav til kvalitet på anlegg som skal overtas av kommunen, og viser liten eller ingen interesse for hvordan finansiering skjer. Det ansvar kommunen er gitt etter loven for å fatte avgjørelse om inndekking av kostnadene til anleggene gjennom refusjonsvedtak blir slik sett en ukomfortabel rolle for kommunen: Kommunen har liten egeninteresse, men møter ofte kritikk fra innbyggere som er misfornøyde med resultatet.

Fra feltutbygging til fortetting

Dagens utbyggingsmønster avviker fra reglenes hovedforutsetning. I dag skjer nybygging i økende grad ved byfortetting, bytransformasjon og ”eplehageutbygging”. Feltutbygging skjer fremdeles, men er altså supplert med mange andre utbyggingsformer.

22.6 NOU 2003: 24 Mer effektiv ­bygningslovgivning

Bygningslovutvalget har i sin første delutredning, NOU 2003: 24 Mer effektiv bygningslovgivning punkt 8.5 Finansiering av fellesinnretninger, diskutert mulige virkemidler for finansiering av fellesinnretninger. Følgende to aktuelle løsningsalternativer er skissert:

• En sammenkopling av refusjonsreglene i en noe forenklet form, avtaleordninger og tilknytningsavgifter som også omfatter veg.

• Å sløyfe refusjonsreglene og i stedet basere seg på en ordning med tilknytningsavgifter (i tillegg til utbyggingsavtaler).

22.7 Høringsuttalelser i hovedtrekk

I alt 11 kommuner har uttalt seg om temaet. Samtlige støtter forslaget om å forenkle refusjonsreglene, men flere advarer mot helt å avvikle instituttet. Det er i hovedsak anført to begrunnelser for å la refusjonsinstituttet bestå: Det fungerer som subsidiær løsning hvis avtale ikke kommer i stand, og det gir en mer rettferdig fordeling av kostnader enn en avgift vil kunne gi.

Trondheim kommune og Oslo kommune er positive til et system med avgifter. Trondheim foretrekker modellen med å sløyfe refusjonsreglene og basere seg på tilknytningsavgifter (tilknytningsgebyr) i tillegg til utbyggingsavtaler, men mener at dersom man ikke fullfinansierer teknisk infrastruktur gjennom gebyrer, bør refusjonssystemet beholdes slik at alle som nyter godt av fellesinnretninger er med på å finansiere dem. Oslo kommune foreslår at gjeldende refusjonsregler avvikles, og erstattes med tilknytningsavgifter eller obligatorisk utbyggingsavtale. Både Oslo kommune og Trondheim kommune trekker fram at tilknytningsavgifter til offentlig veg i så fall må differensieres, slik at eiendommer som tidligere er belastet med opparbeidelseskostnader slipper dobbeltbelastning.

Trondheim kommune foreslår dessuten at finansiering av offentlige friområder også bør omfattes av det kommende lovforslaget. Oslo kommune påpeker at det finnes andre fellesinnretninger enn veg, vann og avløp som det er behov for finansieringsformer for, og nevner som eksempler fellesareal, skoler og barnehager.

Tre fylkesmenn har uttalt seg om emnet. Fylkesmannen i Hedmark mener det er behov for å tenke helt nytt med hensyn til hvordan fellesinnretninger skal finansieres. Forslaget om en tilknytningsavgift for veg støttes av Fylkesmannen i Hedmark og Fylkesmannen i Østfold , og det trekkes fram at avgiftene i størst mulig utstrekning bør reflektere de faktiske opparbeidelseskostnadene (etterskuddsvis fakturering) og differensieres (hensynta tidligere opparbeidelseskostnader). Fylkesmannen i Oslo og Akershus støtter forslaget om revisjon av reglene om kostnadsfordeling og påpeker enkelte konkrete uløste problemstillinger.

Forslagene om å forenkle refusjonsreglene samt erstatte/supplere reglene med en vegavgift, får støtte fra de øvrige høringsinstansene (Bedriftsforundet, NBBL, Norsk kommunalteknisk forening, Prosjekt PBL 2000, Husbanken, NHO, Norges forskningsråd, KS og BE) med ett unntak (LO). Prosjekt PBL 2000 påpeker at stadig mer av vår fysiske samfunnsendring skjer innenfor allerede eksisterende bebygde områder (transformasjon), og virkemidlene må utvikles og tilpasses slike forhold. Løsningsmulighetene må dessuten samsvare med dagens rolle- og oppgavefordeling mellom offentlige og private interesser. Norges forsknings­råd trekker fram behovet for kostnadsfordeling ved infrastruktur for energiforsyning. LO mener utbygger bør stipulere utgifter til veg inn i tomteprisen, og er skeptiske til en vegavgift.

22.8 Utvalgets vurderinger og forslag

22.8.1 Avgifter

I NOU 2003: 24 la som nevnt Bygningslovutvalget frem to forslag til modeller for et enklere system for finansiering og kostnadsfordeling av utgifter til veg, vann og avløp. Begge modeller hadde i seg å innføre en tilknytningsavgift for veg, enten til erstatning for eller som supplement til refusjon. Blant høringsinstansene som uttalte seg til dette temaet var det bred støtte til forslaget om å innføre tilknytningsavgift for veg. Også utenom høringen er det flere som overfor utvalget har gitt uttrykk for at et avgiftssystem vil kunne være et hensiktsmessig og forenklende alternativ til refusjonssystemet.

På denne bakgrunn har utvalget vurdert muligheten for å etablere et system for finansiering og kostnadsfordeling av utgifter til veg, vann og avløp via avgifter, fortrinnsvis i form av en engangs tilknytningsavgift. En forutsetning for å innføre en tilknytningsavgift for veg som erstatning for eller supplement til refusjonsreglene må etter utvalgets oppfatning være at dette klart bidrar til forenkling og effektivisering, jf. utvalgets mandat. Videre må systemet være tilpasset det forhold at vegutbygging ikke lenger i hovedsak er en kommunal oppgave, men for en stor del også utføres av private tiltakshavere, se nærmere om dette under punkt 22.5.2.2. Dermed aktualiseres spørsmålet om avgiften eventuelt skal tilfalle private.

Styrken ved et avgiftssystem antas generelt å være at det er enkelt og bidrar til forutsigbarhet. Det muliggjør en enkel administrasjon og lave transaksjonskostnader. Svakheten ved et avgiftssystem antas å gå på følgende forhold: Generelle avgifter anvendt i planleggingen har en tendens til å virke aktivitetsdempende, i alle fall på kort sikt. Det vil si at kommuner som innfører avgifter, kan risikere generelt tilbakeslag i sin byggevirksomhet i forhold til kommuner som ikke benytter seg av avgifter. Av den grunn er det viktig at avgiftene holdes på et mest mulig moderat nivå. Dessuten vil standardiserte avgifter være vanskelig å tilpasse lokale markeder og konkrete prosjekter. Det innebærer at de ikke vil være like egnet til å løse finansieringsspørsmål i alle typer utbygginger. De kan fungere godt i en normalsituasjon under forholdsvis enkle og oversiktige forhold. I større og kompliserte transformasjonsprosjekter må de suppleres med andre virkemidler, blant annet bruk av avtaler for å gi smidighet til gjennomføringen og å skaffe tilstrekkelig kapital. Videre antas et avgiftssystem å kunne få uheldige konsekvenser for prismekanismen på fast eiendom. Ved å innføre standardiserte avgifter blir det ingen forskjell på hva det koster å gjøre en tomt byggeklar med hensyn til teknisk infrastruktur som veg, vann og avløp, og all byggegrunn blir dermed i prinsippet verdt det samme.

Med utgangspunkt i ovennevnte forutsetninger samt påpekte styrker og svakheter ved et avgiftssystem, har utvalget vurdert flere måter å etablere et system med tilknytningsavgift for veg på. Særlig har følgende fire alternativer vært vurdert:

1. Å utvide gjeldende lov om kommunale vass- og kloakkavgifter for å gi hjemmel for tilknytningsavgift også for veg. Tilsvarende regler som i dag gjelder for finansiering av vann og avløp gjøres gjeldende for veger. Alternativet kan benyttes i kombinasjon med forenklede refusjonsregler eller til erstatning for refusjonsreg­lene.

2. Å benytte Forenklingsutvalgets forslag til ny lov om veg-, vann- og avløpsavgifter (NOU 1984: 9 s. 35-36) til erstatning for refusjon. Forslaget innebærer å etablere en mulighet for at en privat tiltakshaver overtar kommunens krav på tilknytningsavgift, eller at kommunen dekker/forskutterer omkostningene som en privat tiltakshaver har hatt, og deretter innkrever tilknytningsavgifter.

3. Å utforme en kombinasjon av forenklede refusjonsregler og avgifter for veg, vann og avløp i et eget kapittel om dette i plan- og bygningsloven.

4. Å utarbeide et nytt kapittel om avgifter for veg, vann og avløp i plan- og bygningsloven, enten som supplement eller til erstatning for refusjon.

Ved vurderingen av om refusjonssystemet kan erstattes eller suppleres med en utvidelse av eksisterende avgiftslov har utvalget blant annet lagt vekt på å undersøke i hvilken grad anvendelsesområdet for avgiftsloven dekker anvendelsesområdet for refusjonsreglene. Avgiften som innkreves etter avgiftsloven skal dekke kommunale oppgaver som vannleveranse, avløpshåndtering og opparbeiding av eksterne vann- og avløpsanlegg. Kun i mindre grad finansierer tilknytningsavgift etter avgiftsloven kommunal opparbeiding av interne vann- og kloakkanlegg. Her trer plan- og bygningslovens refusjonsregler inn i stedet. Refusjonsreglenes hensikt er å fordele kostnader som er knyttet til å gjøre tomter byggeklare, og som kan betegnes som områdeinterne anlegg, blant annet utgifter som er påløpt som følge av tiltak utført etter pålegg med hjemmel i plan- og bygningsloven § 67.

Dersom en innfører en vegavgift med sikte på kostnadsinndekning for utgifter til veger som ikke er områdeinterne, slik vann- og avløpsavgiftene finansierer hovedanlegg for vann og avløp, har en endret finansieringsordningene for vegutbyggingen i sin alminnelighet. Utvalgets mandat er å vurdere forenklende alternativer til dagens refusjonsregler, og ikke finansieringsordninger for vegsystemet som sådan. Med utgangspunkt i mandatet, forholder utvalget seg til refusjonsreglene. Det betyr at det alene er utgiftene til områdeinterne anlegg det i tilfelle blir aktuelt å finansiere gjennom vegavgift. En utvidelse av avgiftsloven til å omfatte både finansiering av interne vann- og avløpsanlegg og en tilknytningsavgift for veg som finansierer interne veganlegg, vil etter utvalgets vurdering ikke kunne skje uten en betydelig endring og omarbeidning av lovens virkeområde og system.

Videre har utvalget vurdert om innføring av vegavgift er et hensiktsmessig virkemiddel for kostnadsfordeling av utgifter til vegutbygging tatt i betraktning en samfunnsutvikling i retning av økt privat initiert utbygging. I likhet med hva det har vært konkludert med blant annet i juridisk litteratur og i tidligere utredninger som har omfattet vurdering av å innføre vegavgift, er utvalget kommet til at kommunalt fastsatte avgifter synes å harmonere dårlig med privat initiert utbygging. Et avgiftssystem er i utgangspunktet basert på situasjoner der kommunen står for utbyggingen, og hvor det dermed er rimelig og hensiktsmessig at avgiftene innkreves og innbetales til kommunen.

Et system der en privat tiltakshaver overtar kommunens krav på tilknytningsavgiften eller får refundert sine utlegg fra avgiftssystemet (jf. Forenklingsutvalgets forslag), tar hensyn til nevnte innvending. I tillegg vil særlig muligheten for tiltakshaver til å få sine utgifter direkte refundert eller forskuttert fra kommunen, innebære en vesenlig forenkling sammenlignet med å måtte få utgiftene dekket gjennom en refusjonssak. Det vil også innebære en fordel for tiltakshaver at kommunen overtar risikoen for ikke å få dekning på grunn av manglende betalingsevne eller -vilje hos refusjonsdebitor/avgiftsdebitor.

Forenklingsutvalget foretok ingen drøfting av de praktiske konsekvensene av sitt forslag. Bygningslovutvalget har imidlertid kommet til at et system med kommunen som finansielt mellomledd mellom en privat tiltakshaver og de avgiftspliktige, sannsynligvis vil bli et byråkratisk og ressurskrevende system som ikke vil oppfylle forutsetningen om enkel administrasjon og mindre transaksjonskostnader. I realiteten flytter man bare retten til å inndrive kostnadene fra utbygger til kommunen. Den enkelte vil likevel måtte betale for vegsystemet. Da blir ikke forskjellen fra refusjonsreglene iøynefallende stor. I et refusjonssystem er det også bare de som for fremtiden skal knytte seg til vegen gjennom utbygging som kan avkreves et beløp for kostnadsinndekning. Skal kommunen overta innfordringen gjennom et avgiftssystem, oppnår man neppe svært meget. Et slikt system vil sannsynligvis betinge etablering av øremerkete fond, opparbeidet gjennom forskuddsvis eller etterskuddsvis innkreving. Kommunenes administrasjon og saksbehandling knyttet til dette, i tillegg til oppfølging og forvaltning av nødvendige forskrifter for eksempel om differensierte avgifter mv., antas ikke å bli vesentlig mindre omfattende enn hva som er tilfelle for behandling av refusjonssaker etter dagens regler. Bygningslovutvalget har dermed ikke funnet det formålstjenlig å utrede dette alternativet videre.

Dersom man skulle komme til at man ønsker å innføre avgifter til erstatning for eller som et supplement til refusjonsreglene, mener utvalget at det ville bidra til forenkling og forbedret oversikt om man plasserte avgiftsreglene i plan- og bygningsloven. I stedet for å utvide avgiftsloven kunne man altså innføre hjemmel i plan- og bygningsloven for å innkreve avgifter til finansiering av tilsvarende utgifter som kan kreves dekket etter refusjonsreglene. Skulle man beholde refusjonssystemet ved siden av et avgiftssystem ville man ved å samle reglene om dette i et eget kapittel, eller i hvert sitt kapittel i plan- og bygningsloven, kunne få tydelig fram valgmuligheten mellom de to alternative måtene å foreta kostnadsfordeling på. Fordelen ved å plassere avgiftsreglene i et eget kapittel, enten refusjonsreglene beholdes eller ikke, er at dette gjør det lovteknisk enklere å gjøre endringer senere, herunder over tid foreta en eventuell gradvis utfasing av refusjonsreglene og overgang til et rent avgiftssystem.

I tillegg til ovennevnte vurderinger av ulike måter å etablere et avgiftssystem på, reiser innføring av avgifter en rekke andre problemstillinger. Utvalget går ikke nærmere inn på en drøftelse av disse, men nøyer seg med å peke på spørsmålet om hvordan man skal sikre at det faktisk er midler tilgjengelig til utbygger når situasjonen er aktuell. Er det utbygger eller kommunen som skal bestemme om det er avgift eller refusjon som skal kreves, dersom man innfører et tosporet system med både refusjon og avgifter? Vil et system med vegavgifter være egnet til å finansiere og kostnadsfordele utgifter til vegutbygging i fortettingssituasjoner, eller kun/hovedsakelig i tilfeller der det finner sted nybygging på jomfruelig grunn? I fortettingsområder vil det være begrensede avgifter som kan innkreves fordi området i hovedsak er utbygd fra tidligere, og bebyggelsen dermed allerede har tilknytning til offentlig veg. En full kostnadsinndekning gjennom vegavgift betyr derfor at de som etablerer seg på nye felt, vil måtte betale for vegutbygging andre steder. Når avgiften ikke lenger er relatert til kostnadene, vil avgiftssystemet i noen utstrekning komme som et alternativ til beskatning for finansiering av fellesgoder hvilket kan lede til at det oppstår dobbeltbeskatningsspørsmål. Da blir det også en avveiing av hvor rimelig det er å legge byrden ved vegutbygging på de som skal etablere seg med ny bebyggelse i stedet for å fordele kostnadene på alle.

Bygningslovutvalget har etter en samlet vurdering kommet til at innføring av vegavgift som virkemiddel for finansiering og kostnadsfordeling av utgifter til vegutbygging er enda mindre aktuelt i dag enn ved tidligere vurderinger. Dette særlig fordi vegutbygging i stadig større grad initieres og foretas av private tiltakshavere.

22.8.2 Refusjon

22.8.2.1 Generelt

Plan- og bygningslovens refusjonsregler har vært gjenstand for kritikk. Kritikken retter seg imidlertid ikke mot det grunnleggende hensyn, at den som har anlagt veg, vann- og avløpsledninger skal kunne kreve at eiendommer som får nytte av vegen eller ledningene blir belastet med en del av utgiftene. Kritikken går i stedet på at reglene er tungvinte, lite forutberegnelige og vanskelige å praktisere.

Bygningslovutvalget vil foreslå at refusjonsinstituttet beholdes, men i en forenklet form. Etter en gjennomgang av refusjonssystemet og alternativer til dette, har utvalget kommet til at et forenklet refusjonssystem kombinert med en lovfesting av adgangen til å inngå utbyggingsavtaler, antas å dekke de behov som er for finansiering av fellesinnretninger. Dette gjelder både i dag og i et mer fremtidsrettet perspektiv.

Basert på de innspill Bygningslovutvalget har mottatt, har utvalget utarbeidet et forslag til forenklede refusjonsregler, jf. punkt 22.8.2.2 og i lovforslaget med merknader.

Utvalget har som nevnt mottatt en rekke innspill, blant annet på et miniseminar om refusjon som utvalget har arrangert. Innspillene kan sammenfattes slik:

• Selv om mange ønsker å få utredet avgiftsalternativet, ønsker de fleste å beholde refusjonsinstituttet, men i en forenklet form.

• Det gis uttrykk for at reglene fungerer som et ris bak speilet, som kan anvendes dersom avtale om fordeling av utgiftene til tiltaket ikke kommer i stand.

• Lovens materielle regler danner en ramme for refusjonsoppgjør gjennom avtale, selv om prosessreglene ikke følges.

Når det gjelder innspillene på enkeltheter i lovens refusjonskapittel, har utvalget vurdert disse med det for øyet å gjøre regelverket klarere, enklere og mer effektivt. Særlig saksbehandlingsreglene er søkt forenklet betydelig, uten at dette etter utvalgets oppfatning skal gå ut over den enkeltes rettsikkerhet og forutberegneligheten i refusjonssaker.

22.8.2.2 Hovedpunktene i utvalgets lovforslag

Færre vedtak

Dagens system med foreløpig beregning av refusjon i vedtaks form etter § 53 og endelig fastsetting av refusjon i medhold av § 55 synes prosessuelt komplisert, og var neppe heller ment slik det nå står fra lovgivers side. Begrunnelsen for å skille ut enkelte elementer i refusjonsvedtaket til forhåndsavgjørelse etter § 53, var at vedtaket skulle treffes av bygningsrådet som det sakkyndige organ. De øvrige avgjørelser etter § 55 skulle treffes av kommunestyret eller den som kommunestyret delegerte sin kompetanse til. ”Bygningsrådet” i § 53 ble imidlertid byttet ut med ”kommunen” i forbindelse med revisjonen av kommunelovgivningen, og vi fikk et annet system enn det opprinnelige.

Lovforslaget viser en mulig forenkling av dagens saksbehandlingsregler ved at det etter forslaget bare skal treffes ett refusjonsvedtak. Vedtaket skal treffes etter at tiltaket er fullført, jf. lovforslaget § 36-9 (erstatter gjeldende lov § 55). De vurderinger kommunen etter dagens regelverk skal gjøre i vedtak etter § 53 skal etter forslaget nå kun gjøres som et ledd i saksbehandlingen. Det vises til alternativ 1 i forslag til § 36-7.

Som en mulighet for ytterligere forenkling peker utvalget på at vurderingene som i dag foretas etter § 53 i sin helhet kan utgå. Dette alternativ er innarbeidet som alternativ 2 i lovforslaget. Det vil i så fall innebære at forslaget til ny § 36-7 som alternativ 1 utgår (med den konsekvens at paragrafangivelsen i lovforslaget forskyver seg slik at § 36-8 blir § 36-7 osv.). Man står da igjen med følgende kommunal behandling av refusjonssaken: Kommunen skal før tiltaket påbegynnes godkjenne tiltakshavers planer på kart med kostnadsoverslag, eventuelt bindende pristilbud, jf. § 36-6. Når tiltaket er fullført, skal kommunen fastsette refusjonen, jf. § 36-9. Gode grunner kan etter utvalgets mening tale for denne løsning. Høringen vil antakelig kunne belyse spørsmålet ytterligere.

Rettssikkerheten til de berørte parter vil ikke reduseres etter forslagene, idet de får de nødvendige varsler gjennom kommunens behandling av saken etter § 36-6 (og § 36-7) selv om de eventuelt må vente med å klage til tiltaket er fullført.

Utvalget foreslår videre at godkjent kostnadsoverslag utarbeidet av tiltakshaver i medhold av § 36-6 skal gjøres bindende (med en ramme på 15 % påslag), se lovforslaget § 36-9 andre ledd tredje punktum. Kommunene skal etter forslaget også være restriktive med å akseptere forbehold knyttet til kostnadsoverslaget. Alternativt skal godkjent bindende tilbud for utførelsen etter § 36-6 legges til grunn for fastsettingen, jf. § 36-9 andre ledd andre punktum. Hensikten med dette er at de priser som oppgis på det stadiet planene skal godkjennes av kommunen, skal være realistiske. Viser det seg når regnskapet foreligger at poster er vesentlig overskredet, er det en presumsjon for at utgiftene ikke har vært nødvendige og ikke bør anerkjennes som ledd i refusjonsberegningen.

Utvalget har i sine motivuttalelser til forslagets § 36-6, (som erstatter § 52 om godkjenning av planer), presisert at godkjenningen av tiltakshavers planer må anses som enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand som kan påklages. Det samme gjelder dersom kommunen ikke godkjenner planene. Antakelig praktiseres bestemmelsen ikke slik i dag, men etter utvalgets syn faller disse kommunale avgjørelsene inn under definisjonen av enkeltvedtak i forvaltningsloven § 2 første ledd b.

Takstinstituttet oppheves

Utvalget foreslår videre at adgangen til å kreve verdistigningen fastsatt ved takst etter § 50 nr. 2 oppheves. Takst var ment å være et enklere system for overprøving av verdistigningsspørsmålet. Dessuten ble reglene om refusjonspliktig areal utformet slik at refusjonen bare skulle omfatte grunn som ble tilført verdistigning som følge av tiltaket. Innspill utvalget har mottatt tyder imidlertid på at systemet for fastsettelse av refusjonsbeløpet er for komplisert totalt sett. Takst – som normalt er en enkel og effektiv måte å få en fastsetting/overprøving av en verdi/verdistigning på – fungerer ikke etter intensjonen. Inntrykket fra praksis er at systemet med taksering skaper atskillige problemer. Det skyldes blant annet at verdiøkningsspørsmålet lett misforstås med den konsekvens at rettsanvendelsen ved taksering blir uriktig. Dessuten er saksbehandlingen ikke lagt opp slik at partene i ­tilstrekkelig grad kan gjøre sine synspunkter gjeldende. Etter utvalgets forslag skal verdi­stig­nings­spørsmålet i stedet avgjøres av kommunen på skjønnsmessig grunnlag, og være gjenstand for rettslig prøving dersom det reises søksmål etter lovforslaget § 36-12, se kommentarene til forslaget til § 36-5 vedrørende domstolenes prøvelsesrett mv.

Innløsningsretten etter § 51 foreslås opphevet. Når verdistigningsbegrensningen foreslås opprettholdt, er det etter utvalgets syn ingen grunn til å beholde innløsningsadgangen.

Som et ytterligere bidrag til forenkling utover det utvalget har foreslått, kan man imidlertid tenke seg at også verdistigningsbegrensningen i § 36-5 nr. 2 (gjeldende § 50 nr. 2) oppheves. Begrunnelsen for dette vil i så fall være at dersom grunneier selv skal oppfylle vilkårene i § 27-3 (gjeldende § 67), er dette ikke undergitt noen verdistigningsbegrensning. Når en annen oppfyller denne plikten, vil det også som regel kunne gjøres mer kostnadseffektivt fordi det etableres infrastruktur for et større område. Til tross for presumsjonen, kan det selvsagt tenkes situasjoner hvor det ikke oppstår verdistigning. Det vil for eksempel være tilfellet dersom utbygger igangsetter etablering av infrastruktur i et fallende marked. I så fall vil en forholdsmessig andel av kostnadene lett kunne overstige tomteverdien, fordi utbygging er basert på for optimistiske kalkyler. Det er verken rimelig eller rettferdig at enkeltpersoner skal bli økonomisk skadelidende for andres feilvurderinger. De problemer dette representerer vil i tilfelle verdistigningsbegrensingen bortfaller, kunne løses gjennom bestemmelser om forfall. Hvis den enkelte grunneier slipper å betale før bebyggelse (eller deling) finner sted, har han selv hånd om hvorvidt han vil nyttiggjøre seg infrastrukturen og de verdier som er etablert. Da er i så fall utbygging som utløser refusjon grunneierens eget valg. Ulempen er imidlertid at et slikt system kan lede til at utbyggingen av regulerte områder blir forsinket eller endog kansellert, hvilket igjen kan få negative konsekvenser for øvrig infrastruktur etablert i tillit til gjeldende arealplaner. Utvalget har derfor ikke sett dette som noe alternativ.

En opphevelse av verdistigningsbegrensningen har vært foreslått tidligere, jf. NOU 1984: 9 Forenklinger i bygningslovgivningen mv. II. Imidlertid tok departementet den gang allerede i høringsbrevet avstand fra forslaget, se Ot.prp. nr. 57 (1985-86) s. 25. Dagens holdning til forenkling og standardisering generelt, samt det forhold at refusjon ikke lenger knyttes så nært opp til ekspropriasjon som på midten av 1980-tallet, taler imidlertid for at ideen igjen kan være moden for vurdering. Når utvalget likevel har valgt å beholde verdistigningsbegrensningen i lovforslaget, henger dette sammen med at verdistigningsbegrensningen bør beholdes som en sikkerhetsventil. Presumsjonen for verdistigning vil antakelig gjøre seg gjeldende for de aller fleste saker, ved at verdiøkningen på eiendommen overstiger refusjonsbeløpet. Høringen antas å ville kaste lys over dagens syn på en ytterligere grad av forenkling ved opphevelse av verdistigningsbegrensningen, til hjelp i det videre lovarbeidet i departementet. Oppheves verdistigningsbegrensningen, bør imidlertid innløsningsretten i gjeldende § 51 beholdes.

Refusjon basert på normalkostnader

Et annet forenklingsgrep utvalget vil foreslå er å gi kommunene adgang til å fastsette refusjon basert på normalkostnader, se forslag til ny § 36-5 nr. 3. Tanken er å forenkle behandlingsprosessen vesentlig ved at kommunen slipper å ta detaljert stilling til utbyggers kostnadsforslag. Utgangspunktet er at man benytter normale utgifter for denne type anlegg, og foretar en fordeling etter refusjonssystemet. Velger kommunen å fastsette slike faste satser, skal dette erstatte beregningen etter § 36-6 flg. Det forutsettes at departementet gir forskrifter til denne bestemmelsen. Utvalget antar høringen vil belyse behovet for et slikt system, samt anvendbarheten av dette.

Tilkobling til eksisterende anlegg

Som nevnt under punkt 22.2.1 bestemmer for­urensningsloven § 23 at vederlaget skal fastsettes etter refusjonsprinsippet ved tilkobling til et eksisterende avløpsanlegg, samtidig som det er plan- og bygningsmyndigheten som fastsetter retten til tilkobling. Tilsvarende regler er ikke gitt for vannledninger. En felles bestemmelse om tilkobling til eksisterende vann- og avløpsledninger etter mønster av forurensningsloven § 23 foreslås innført i plan- og bygningslovens refusjonskapittel som ny § 36-13. Bestemmelsen vil antakelig være av betydning i fortettingsområder. For tilkobling til privat veg, gjelder særlige regler i veglova § 53. Her bestemmes at vederlaget kan fastsettes som en forhåndsmessig andel av utgiftene til anlegg av vegen. Det er neppe hensiktsmessig å flytte denne bestemmelsen til plan- og bygningsloven, idet den står i en sammenheng i veglova som også omfatter drift og vedlikehold, og regulering av ferdselen i forhold til allmenne interesser.

Utvalget antar at den gjenværende del av forurensningsloven § 23 kan utgå, idet det som her er regulert synes ivaretatt i plan- og bygningsloven § 66 (som foreslås erstattet av ny § 27-2). For å kunne opprettholde forurensningsmyndighetens adgang til å pålegge tilkobling til nærliggende anlegg, er det antagelig tilstrekkelig at § 23 i forurensningsloven innskrenkes til dette.

Ytterligere reformforslag

Utvalget vil også peke på at refusjonsplikten etter gjeldende regelverk er en personlig forpliktelse som hviler på eieren av det refusjonspliktige areal. Kravet er sikret med panterett i det refusjonspliktige areal. Slik ordningen er i dag, får pantet først prioritet fra dagbokføringen, jf. panteloven § 6-1 nr. 4, andre punktum. Da er det for så vidt logisk at kravet korresponderer med en personlig forpliktelse for refusjonsdebitor. Utvalget har vurdert om den personlige forpliktelsen skal bortfalle ved at kravet alene sikres gjennom legalpant – og i tilfelle på best prioritet. Forutsetter vi en verdistigning som er minst like stor som kostnadsinndekningen, vil en slik ordning ikke være til skade for andre panthavere. Samtidig vil hensynet til refusjonsdebitor (utbygger) være godt nok ivaretatt, selv om grunneiers personlige forpliktelse bortfaller. Det er bare i de tilfeller der refusjonen er satt høyere enn verdistigningen at en slik ordning i prinsippet representerer noe problem for debitor. Det kan løses ved domstolskontroll av refusjonsfastsettelsen. Utvalget foreslår ingen endringer i bestemmelsen, men nevner problemstillingen slik at departementet kan foreslå endringer dersom gjeldende rett synes utilstrekkelig. I så fall må det gjøres en endring i panteloven § 6-1, for eksempel ved å innføre et nytt fjerde og femte ledd for refusjonskrav for å sikre at legalpantet får best prioritet. Samtidig må man ta ut den personlige forpliktelsen fra plan- og bygningsloven § 57 første ledd (forslaget § 36-11 første ledd).

Utvalget har mottatt innspill om at andre fellesinnretninger enn veg, vann og avløp bør inngå i refusjonskapitlet. I innspillene er nevnt at også offentlige friområder, skoler og barnehager bør gjøres til gjenstand for refusjonsutligning.

I noen utstrekning tar refusjonsreglene sikte på andre investeringer enn veg, vann og avløp. Etter § 46 nr. 2 og lovforslaget § 36-1 nr. 2 er etablering av felles avkjørsel, felles gårdsplass, annet felles areal for flere eiendommer, eller parkbelte langs industristrøk omfattet. Det samme gjelder legging av private vann- og avløpsledninger (stikkledninger) som er gjenstand for refusjonsutligning etter § 46 nr. 2 og lovforslaget § 36-1 nr. 2. Det er utvalgets syn at dersom andre typer fellesinnretninger omfattes av refusjonsplikten, vil dette ikke bidra til forenkling av regelverket. Det er i disse tilfellene ingen sammenheng mellom opparbeidelsesplikt og utbygging. Refusjonssystemet er ellers basert på det prinsipp at grunneier må betale for den fordel han har av at andre foretar investeringer som fritar ham for den opparbeidelsesplikt han ellers ville hatt for veg, vann og avløp i henhold til plan- og bygningslovens alminnelige bestemmelser. Private har ikke tilsvarende plikt til å etablere offentlig friområde, skoler og barnehager.

Et annet innspill utvalget har mottatt er at det ikke er sammenheng mellom de kravene som en utbygger blir stilt overfor fra kommunens side med hensyn til veg vann og avløp, og de utgifter som kan kreves refundert etter refusjonskapitlet. Som eksempler er nevnt trykkforsterkning, høydeanlegg og slamutskillere. Formuleringen i § 46 ”anlegg for transport av vann eller avløpsvann”, som foreslås beholdt og presisert i lovforslaget § 36-1, innebærer at anlegget må ha transportfunksjon, det vil si at selve ledningene med nødvendige kummer og pumpeanlegg er omfattet. Utvalget er av den oppfatning at det må være overensstemmelse mellom de krav tiltakshaver blir stilt overfor, og de utgifter som kan kreves refundert. Derfor må det være en sammenheng mellom refusjonsreglene og lovforslaget § 27-3 (gjeldende lov § 67) som fastsetter rammene for hvilke forpliktelser den enkelte har til å føre fram veg, vann og avløp til og langs eller over sin eiendom.

Tidsfrister for refusjonssaker

For øvrig inneholder lovforslaget § 21-7 tidsfrister for kommunens behandling av refusjonssaken. Hensikten er å sikre framdriften og forutberegneligheten for tiltakshaver, blant annet av hensyn til anbud innhentet fra underentreprenører og vedståelsesfrister (forslaget § 36-6). Lovforslaget inneholder også en rekke presiseringer og klargjøringer av de øvrige bestemmelsene, se for eksempel §§ 36-1 og 36-4. Det vises for øvrig til lovforslaget samt særmerknadene.

22.8.2.3 Normdokument

Utvalget vil anbefale at departementet utarbeider et normdokument for hvilke utgifter som kan kreves refundert i medhold av § 48, jf. lovforslaget § 36-3. Dette fordi det i praksis viser seg å være en omfattende oppgave for kommunene i hver enkelt sak å gjennomgå og godkjenne kostnadsoverslagene, jf. § 52 og lovforslaget § 36-6. Et slikt normdokument vil lette arbeidet for så vel tiltakshaver som kommune og skape forutsigbarhet, og er et viktig grep med tanke på forenkling. Normdokumentet bør antakelig fastsettes i forskrift.

22.8.2.4 Forslag til ytterligere forenkling fra utvalgsmedlemmene Audun Sture, Halvor Westgaard og Tor Saghaug

Bakgrunnen for forslaget til ytterligere forenkling

Når bestemmelsene i plan- og bygningsloven kapittel IX om refusjon skal (re)vurderes, er det etter disse medlemmers mening avgjørende å se sammenhengene mellom plan- og bygningsloven kapittel IX og kapittel XII (byggetomta) og saksbehandlingssystemet i kapittel XVI (saksbehandling, ansvar og kontroll). I forslaget er det forsøkt å ta hensyn til dette.

Disse medlemmers forslag er at kommunen skal behandle det vesentlige av refusjonsspørsmålene samtidig som kommunen treffer vedtaket som foranlediger bruken av refusjonskapitlet i plan- og bygningsloven.

Etter disse medlemmers vurdering vil nevnte saksbehandling tydeliggjøre parallelliteten mellom plan- og bygningsloven § 67 og refusjonsreglene, og bidra til at kommunen i større grad er bevisst på bruken av plan- og bygningsloven § 67 og de hensyn som begrunner denne. Videre mener disse medlemmene det er grunn til å tro at forslaget vil sikre en raskere og mindre omstendelig behandling av den totale byggesaken, øke forutberegneligheten for både utbygger og grunneier i forhold til kostnadsfordelingen, samt gi en tydeligere ansvars- og oppgavefordeling i behandlingen av refusjonssakene enn det dagens regelverk gjør.

I tillegg er det disse medlemmenes oppfatning at refusjonsreglene bør synkroniseres med plan- og bygningslovens bestemmelser om utbyggingsavtaler og lov om kommunale vass- og avløpsavgifter. Mange oppfatter det i dag slik at de langt på vei blir belastet flere ganger for utgifter til tekniske anlegg (eiendomsskatt, jf. deler av dens begrunnelse, de kommunale vann- og avløpsavgiftene, jf. Ot.prp. nr. 58 (1972-73) side 7-9, og ”frivillige” utbyggingsavtaler samt refusjonsreglene). Det faller imidlertid utenfor dette votum i denne sammenheng å gå nærmere inn på sistnevnte.

Nærmere om forslaget

Disse medlemmenes prinsipale forslag er at kommunen skal vurdere og avgjøre om et tiltak er refusjonsberettiget, hva som er refusjonsenheten, hvem som omfattes av refusjonen (refusjonspliktig areal), samt hvilken prosentvis andel av kostnadene den enkelte av disse vil få, samtidig som kommunen behandler den søknaden som begrunner pålegget etter plan- og bygningsloven § 67, jf. lovforslaget § 27-3 (søknaden om for eksempel å få bygge boligene – vedtak I).

Forslaget kan implementeres ved å innta et nytt ledd samsvarende med ovennevnte i lovforslaget § 27-3, som erstatter § 67. Det antas at ordlyden i plan- og bygningsloven § 46 (lovforslaget § 36-1) må endres tilsvarende. I tillegg bør man kommentere forslaget i forhold til gjeldende fristregler for byggesaker.

Ved gjennomføring av forslaget vil innholdet og begrunnelsen for eksisterende §§ 52-54 i det vesentlige kunne erstattes gjennom de aktuelle endringer i plan- og bygningsloven § 67. Paragrafene 52-54 foreslås derfor opphevet.

Subsidiært kan de samme spørsmål avgjøres i forbindelse med den søknaden som er resultatet av pålegget (søknaden om tillatelse til bygging av veien eller VA-anlegget – vedtak II), eller alternativt som en del av igangsettingstillatelsen til vedtak I eller II.

Fordelen med å behandle disse spørsmål i forbindelse med vedtak II eller igangsettingstillatelsen, er at vedtak I ikke blir utsatt/forsinket. Ulempen er at man blant annet mister noe av parallelliteten mellom pålegget hjemlet i plan- og bygningsloven § 67 og refusjonsvedtaket, forutberegneligheten og kommunens aktive rolle i refusjonsspørs-målet.

Nærmere om kommunens rolle som følge av forslagene

Generelt medfører det prinsipale forslaget at kommunen må foreta noe mer saksbehandling før kommunen kan utstede et pålegg etter plan- og bygningsloven § 67. Dette vil imidlertid kunne bidra til at kommunen får en enklere prosess etter at det første vedtak er truffet.

Konkret innebærer forslaget at kommunen før den benytter plan- og bygningsloven § 67 må:

1. Særskilt varsle utbygger, naboer og andre berørte om at kommunen vurderer å gi et pålegg etter plan- og bygningsloven § 67, og at et eventuelt pålegg gir utbygger rett til refusjon fra de berørte som gjennom tiltaket får eller kan få etablert lovlig tilknytning til veg, vann- eller avløpsledninger.

2. Orientere om at utbygger, naboer og andre berørte kan uttale seg innen en nærmere fastsatt frist (for eksempel 3 uker) om både pålegget og refusjonskravet det utløser. Kommunen skal samtidig gi en orientering om hvordan refusjon generelt sett beregnes, og be om særskilte kommentarer dersom noen av partene mener at en eller flere av unntaksbestemmelsene i refusjonskapitlet kommer til anvendelse.

Deretter treffes vedtak på vanlig måte, men med det tillegg at kommunen i et særskilt punkt knytter pålegget etter plan- og bygningslov § 67 sammen med refusjonskravet det utløser. Vedtaket kan påklages på vanlig måte, konferer dog forslaget om endringer i gjeldende plan- og bygningslov § 50 om takst og verdistigningsprinsippet, jf. nedenfor.

Fastsettelsen av hvor mye den enkelte faktisk skal betale finner sted når tiltaket er gjennomført og utbygger har levert sin dokumentasjon over medgåtte kostnader til kommunen, jf. gjeldende lov § 55.

Andre endringer

Videre foreslår disse medlemmene å fjerne verdiøkningsprinsippet og takstsystemet i plan- og bygningsloven § 50 av hensyn til ønsket om enklere saksbehandlingsregler. Begrunnelsen for å oppheve verdiøkningsprinsippet og takstsystemet framgår av punkt 22.8.2.2.

23 Tilgjengelighet – universell utforming

23.1 Mandatet

I Bygningslovutvalgets mandat heter det følgende:

” Tilgjengelighet

Utvalget bør vurdere om lovgivningen ivaretar tilgjengelighet for funksjonshemmede på en god nok måte.”

Begrepet ”lovgivningen” favner noe videre enn ”plan- og bygningslovgivningen”, og utvalget vil derfor også komme noe inn på tilgrensende lovgivning av betydning for mandatets problemstilling.

23.2 Begrepsbruk

Så vel tenkemåten som begrepsbruken knyttet til forhold omtalt som for eksempel tilgjengelighet for funksjonshemmede har gjennomgått en betydelig utvikling etter framleggelsen av Bygningslovutvalgets første delutredning, NOU 2003: 24.

Den 23. november 2004 lanserte regjeringen flere tiltak for økt tilgjengelighet for personer med nedsatt funksjonsevne. Det ble framlagt en plan for et nytt prinsipp – universell utforming – innenfor viktige samfunnsområder. Regjeringens handlingsplan for universell utforming sikter mot å bedre tilgjengeligheten for alle, og har særlig fokus på personer med nedsatt funksjonsevne, herunder funksjonsnedsettelser knyttet til syn, hørsel, bevegelse, forståelse og følsomhet for miljøpåvirkning (astma/allergi).

Omleggingen av tilnærmingsmåte og begrepsbruk når det gjelder tilgjengelighet, er godt i tråd med Bygningslovutvalgets tilnærming til hvorledes byggesaksdelen i plan- og bygningsloven best kan innrettes for bedret brukbarhet av bygninger og opparbeidede utearealer for alle mennesker. Bygningslovutvalget finner at både angivelsen av målgruppen for regelverksutvikling og tiltak, og målbeskrivelsen for hvorledes utearealer og bygninger skal være for at alle mennesker kan ha full nytte og livsutfoldelse, må oppdateres.

I mandatet anmodes Bygningslovutvalget om å foreta en vurdering av tilgjengeligheten for ”funksjonshemmede”. Det er i mandatet ikke nærmere angitt hvilke brukergrupper det siktes til. Funksjonshemming relaterer seg ikke bare til en person og vedkommendes egenskaper, men også til omgivelsene og den situasjon personen er i, jf. for eksempel NOU 2001: 22 Fra bruker til borger punkt 1.4.1. I forskrift om krav til byggverk og produkter til byggverk 22. januar 1997 nr. 33 (TEK) kapittel X Brukbarhet, for eksempel § 10-1, brukes ordene ”orienterings- og bevegelseshemmede”. I forskriften § 10-2, om utearealer, benyttes ordet ”bevegelseshemmede”. Begrepet funksjonshemming har tradisjonelt ikke dekket forhold som miljømessige funksjonsnedsettelser som skyldes for eksempel allergi, astma eller hjerte- og lungesykdommer, men bør i denne sammenheng brukes om enhver form for funksjonsnedsettelse av betydning for bruken. Utvalget antar at begrepet ”nedsatt funksjonsevne”, også i bygningsrettslig sammenheng, generelt sett er best egnet til å beskrive egenskaper ved den krets av personer som er målgruppen for regler og tiltak, jf. for eksempel St.meld. nr. 40 (2002-2003) Nedbygging av funksjonshemmende barrierer punkt 1.5, NOU 2005: 8 Likeverd og tilgjengelighet punkt 10.4.3 og Regjeringens handlingsplan for økt tilgjengelighet for personer med nedsatt funksjonsevne (2004) side 5. Begrepet ”nedsatt funksjonsevne” omfatter således også i Bygningslovutvalgets terminologi for eksempel funksjonsnedsettelser knyttet til sanser, bevegelse og kognitive forhold, og omfatter derfor også mennesker med nedsatt bevegelse, syn, hørsel, forståelse og nedsatt toleranse for miljøpåvirkning som for eksempel forurensning og allergifremkallende stoffer. Slik funksjonsevneproblematikk berører byggesaksdelen med tilhørende forskriftsverk på forskjellig måte, alt fra byggevarers egenskaper og tekniske krav til utearealers og bygningers fysiske utforming.

Med begrepet ”tilgjengelighet” i bygningsrettslig sammenheng har det tradisjonelt vært særlig fokusert på at mennesker med nedsatt funksjonsevne skal ha atkomst til bygninger ved egen hjelp. I Rundskriv T-5/99 B Tilgjengelighet for alle, side 11, uttales det blant annet at:

”regjeringens målsetning om tilgjengelighet for alle befolkningsgrupper, innebærer at omgivelsene, d.v.s. bygninger, uteområder og andre anlegg, utformes slik at de kan brukes på like vilkår av så stor del av befolkningen som mulig. Dette betyr å tilrettelegge for alle, inklusive bevegelseshemmede, orienteringshemmede (syns-/hørselshemmede og psykisk utviklingshemmede) og miljøhemmede (allergikere/ astmatikere).”

Brukbarhetsbegrepet i teknisk forskrift (TEK) har ingen legaldefinisjon, men relaterer sitt innhold til ”bruksmuligheter”, jf. § 10-1. I Ot.prp. nr. 25 (1995-96) side 8, heter det om begrepet:

”Begrepet "brukbarhet" omfatter bl.a det at byggverket faktisk kan brukes av personer som skal bruke bygningen, f. eks. at en heis som skal være brukbar for funksjonshemmede faktisk er det. Samtidig vil "brukbarhet" inkludere at utførelsen og materialene er slik at kravene til byggverket, eller del av det, overholdes i en økonomisk sett rimelig levetid. Dette sammenfaller med krav som er pålagt gjennom EUs byggevaredirektiv art. 3 nr. 1.”

Brukbarhetsbegrepet er et videre begrep enn tilgjengelighetsbegrepet. Brukbarhetskravet kan ikke antas å være oppfylt dersom et areal eller en bygning ikke har slik tilgjengelighet som angitt for den gruppe forskriften angir som målgruppe. Men selv om de i forskriften angitte tilgjengelighetskrav er oppfylte, kan et forsvarlig brukbarhetskrav neppe anses å være oppfylt dersom arealet eller bygningen frembyr andre hindre for at den angitte målgruppe kan sies å ha likestilte ”bruksmuligheter” som andre.

”Universell utforming” er etter anbefaling fra Norsk Språkråd satt som den norske betegnelse på ordene ”universal design”, hentet fra amerikansk engelsk. Det finnes ennå ingen legaldefinisjon i norsk rett for begrepet, og dets rettslige innhold vil måtte fastlegges gjennom nye lovforslag, særlig NOU 2005: 8, og fremtidig rettspraksis. Med begrepet ”universell utforming” menes i utgangspunktet at fysiske omgivelser skal utformes slik at man sikrer tilgjengelighet for alle uavhengig av brukerforutsetninger. Siktemålet med universelt utformede løsninger går lenger enn å sikre tilgjengelighet eller anvendbarhet, jf. Nicolai V. Skjerdal ”Universell utforming – Fra ideal til rettsnorm” punkt 1.1.3, der ”universell utforming” omtales:

”Med universell utforming menes det forhold at produkter, bygninger og omgivelsene for øvrig kan brukes eller er tilgjengelige for så mange mennesker som mulig, uavhengig av brukernes ferdighetsnivå og uten at det forutsettes spesialtilpassede løsninger for enkelte. Universell utforming legger således opp til løsninger som tar høyde for en stor variasjon av brukerforutsetninger, og dette søkes oppnådd på det enkelte område ved én hovedløsning snarere enn flere alternative løsninger for ulike brukere. Undertiden brukes synonymt begreper som «utforming for alle» eller «inkluderende utforming». Begrepene betegner dels en formgivnings- og planleggingsstrategi og dels en målsetning.”

Mens begrepene tilgjengelighet og brukbarhet er svært funksjonsrettede og konkrete, er begrepet universell utforming i utgangspunktet betegnelsen på et mer overordnet prinsipp for målsetninger, målbeskrivelser og strategier. Det er således både innholdsmessige og artsmessige ulikheter mellom universell utforming og beslektede begreper og ord i gjeldende plan- og bygningslov med tilhørende forskrifter. Prinsippet universell utforming representerer samtidig en ny tilnærmingsmåte til problemstillingene, ved at samme universelle utformingskrav favner alle mennesker uansett funksjonsevne, og derved også innebærer realiseringen av et inkluderende samfunn. Den samme vurdering synes langt på vei lagt til grunn i NOU 2005: 8 Likeverd og tilgjengelighet punkt 3.5.

Utvalget legger til grunn at grunnkjernen i prinsippet om universell utforming, i et bygningsrettslig perspektiv, må innebære at bygninger, anlegg, tiltak mv. og opparbeidede utearealer er slik at de kan brukes av alle mennesker uten behov for særskilt tilpasning av noe slag.

I de skriftlige framstillinger som har introdusert begrepet universell utforming, er selve begrepet utforming i mindre grad problematisert. I St. meld. nr. 29 (1996-1997), side 23 andre spalte heter det blant annet:

”For funksjonshemmede er en god utforming av de lokale omgivelsene helt avgjørende for at regjeringens målsetting om full deltakelse og likestilling skal kunne oppnås, slik dette er formulert i regjeringens handlingsprogram for funksjonshemmede.”

Også i St. meld. nr. 40 (2002-2003) bygges det på en generell og prinsippbasert tilnærming. Det vises ellers til oversikten i for eksempel Nicolai V. Skjerdal ”Universell utforming – Fra ideal til rettsnorm” punkt 1.1. og punkt 3-6, som også i det vesentlige synes å bygge på en generell tilnærming til selve utformingsbegrepet. Begrepet utforming er allerede i utstrakt bruk i plan- og bygningslovgivningen, jf. for eksempel §§ 26 og 28-2 vedrørende planer, og §§ 74 nr. 2, 103 nr. 1 og 105 vedrørende byggesaker. Også i forskrifter til plan- og bygningsloven er begrepet utforming anvendt, jf. for eksempel teknisk forskrift (TEK) §§ 10-1, 10-2, 10-31 nr. 2, 7-27 nr. 2, 7-41, 7-48 nr. 2 og i forskrift om saksbehandling i byggesaker (SAK) § 19. Ikke i noen av de nevnte bestemmelser er begrepet utforming tillagt et så vidt innhold som i den nye definisjon av begrepet. I bygningsrettslig sammenheng brukes begrepet utforming omtrent på samme måte som det forstås i dagligtale.

Etter Bygningslovutvalgets vurdering er det behov for gjennomgang av de bestemmelser i lov og forskrift (i praksis TEK) som omhandler brukbarhet, tilgjengelighet og utformingsproblematikk av betydning for alle typer funksjonsnedsettelser og for alle mennesker uansett funksjonsevne – med sikte på å skape samsvar og helhet i begrepsbruk i hjemmelsstrukturen.

Bygningslovutvalget finner at begrepet universell utforming er meget godt egnet som en overordnet angivelse på prinsippnivå, men er for lite spesifikt og funksjonsrettet til å kunne angi rettslig bindende rammer for løsninger på konkret og detaljert nivå. Selv med funksjonsbaserte forskrifter, vil begrepet enten måtte suppleres av ytterligere begreper, eller nærmere defineres.

Bygningslovutvalget deler vurderingene i forslaget i NOU 2005: 8 Likeverd og tilgjengelighet, når det gjelder behovet for å innta begrepet i formålsbestemmelsen i plan- og bygningsloven.

23.3 Kort oversikt over gjeldende rett

Plan- og bygningsloven med tilhørende forskrifter har i dag ingen generell angivelse av krav til universell utforming, brukbarhet eller tilgjengelighet. De rettslige normene som styrer slike forhold er svært fragmenterte og relaterer seg dels til plansaker, dels til byggesaker.

Formålsbestemmelsen

Formålsbestemmelsen i gjeldende plan- og bygningslov § 2 inneholder ingen særskilt framheving av tilgjengelighets- og brukbarhetshensyn, men rommer likevel adgang til å ivareta slike hensyn som en del av det å ”legge til rette for at arealbruk og bebyggelse blir til størst mulig gavn for den enkelte og samfunnet”. Da slike hensyn ikke er framhevet særskilt, er det heller ingen plikt til å gi disse en særskilt oppmerksomhet eller å tillegge dem særlig vekt.

Plansaker

Rammene for hva som kan fastlegges i kommuneplan og reguleringsplan med tilhørende bestemmelser gir anledning til å ivareta hensyn og formål som faller innenfor begrepene tilgjengelighet, brukbarhet og universell utforming. Når det lages kart og bestemmelser til kommuneplanens arealdel eller reguleringsbestemmelser, skal behovet for bedret tilgjengelighet og brukbarhet være vurdert. Planprosessen skal også legge til rette for at denne type hensyn kommer med. I Rundskriv T-5/99 B Tilgjengelighet for alle – utgitt i samarbeid mellom Miljøverndepartementet og Sosial- og helsedepartementet – påpekes det at kommunene innenfor rammen av gjeldende regler har mulighet til å styrke funksjonshemmedes interesser i planleggingen. Det er således i stor utstrekning opp til planmyndigheten å styre graden av ivaretakelse av hensynet til tilgjengelighet og brukbarhet av så vel bygninger som utearealer.

Saker om tiltak

Nye byggverk er regulert i gjeldende plan- og bygningslov § 77 nr. 1, hvor det stilles krav om at byggearbeid skal utføres fagmessig og teknisk forsvarlig, slik at det ferdige byggverket skal tilfredsstille de krav som er satt til blant annet ”brukbarhet” i eller i medhold av plan- og bygningslovgivningen. Bestemmelsen hjemler brukbarhetskravene i TEK kapittel X Brukbarhet, omhandlet ovenfor. TEK inneholder flere enkeltbestemmelser som i stor grad kan sies å være utslag av et underliggende generelt prinsipp om tilgjengelighet for alle på en del områder, for eksempel §§ 10-21, 10-31, 10-32, 10-37, 10-41, 10-42, 10-43, 10-51 og 10-52. Forskriften er funksjonsbasert, og mange brukere anvender veiledningen til denne som grunnlag for sine avgjørelser. På grunn av forskriftens art, kan det være vanskelig å angi klart hvorledes brukbarhetsprinsippet skal avveies mot andre hensyn som for eksempel utførelser der brann, lyd og andre tekniske krav kan synes å komme i konflikt med tilgjengelighetskravet.

Etter plan- og bygningsloven § 77 nr. 2 første ledd første punktum skal produkter som anvendes i byggverk ha slike egenskaper at de ved forutsatt bruk medvirker til at kravene til brukbarhet i eller i medhold av loven tilfredsstilles.

For så vidt gjelder eksisterende bebyggelse kommer ovennevnte krav til anvendelse, jf. § 87, men det er ingen plikt til løpende å tilpasse eksisterende bygninger til endringer i form av nye krav angitt i lov eller forskrift. Selv om et byggverk er lovlig etter oppføringstidspunktets normer, er det ikke tillatt å utføre tiltak som har som resultat at byggverket kommer i strid med lovens krav, jf. § 87 nr. 1.

For tiltak som er nevnt i § 87 nr. 2 a, dvs. endring eller reparasjon av byggverk når arbeidet etter kommunens skjønn er så omfattende at hele byggverket i det vesentlige blir fornyet (hovedombygging), kommer loven til anvendelse på byggverket i dets helhet mens den for de tiltak som er nevnt under bokstavene b til e, kun gjelder de deler av byggverket som tiltaket omfatter. På grunn av bestemmelsens karakter er det gitt en særskilt dispensasjonsbestemmelse i § 88.

Dispensasjon

Den generelle dispensasjonshjemmel finnes i gjeldende plan- og bygningslov § 7. Det kan for eksempel dispenseres fra materielle bestemmelser i lov og forskrift, plan med tilhørende bestemmelser og midlertidig byggeforbud. Nærmere detaljer om dispensasjon fremgår i kapittel 14.

I relasjon til brukbarhet og tilgjengelighet er bestemmelsen tosidig. Praksis viser at det gis dispensasjoner fra krav som er begrunnet i hensynet til brukbarhet og tilgjengelighet, men også at det dispenseres fra andre krav til fordel for mennesker med særlig behov for tilrettelegging for tilgjengelighet. Ved dispensasjonsavgjørelser er lovens formålsbestemmelse en viktig tolkingsfaktor.

Det kan som nevnt også dispenseres fra forskrift gitt i medhold av loven, for eksempel bestemmelsene i TEK kapittel X. Det er i praksis langt mer vanlig å gi dispensasjon fra tekniske krav enn for funksjonskrav.

23.4 Annet regelverk av betydning for bygningers brukbarhet i praksis

For enkelte typer bygninger, eller bygninger hvor det foregår en bestemt type virksomhet, er det gitt regler som supplerer plan- og bygningslovens bestemmelser. Her skal kun nevnes et par sentrale eksempler.

Bygg med arbeidsplasser

Plan og bygningsloven § 74 nr. 1 andre punktum bestemmer at bygning som faller inn under lov av 4. februar 1977 nr. 4 om arbeidervern og arbeidsmiljø skal tilfredsstille kravene til et fullt forsvarlig arbeidsmiljø.

I arbeidsmiljøloven § 8 oppstilles det krav om at arbeidsmiljøet skal være ”fullt forsvarlig”. Nærmere angitte krav av betydning for fysisk utforming og brukbarhet er angitt i §§ 12, 13 og 14. Lovens krav får betydning for blant annet atkomst og fysisk utforming, og derved også for byggets brukbarhet.

Bygg for undervisningsformål

Opplæringslova, som regulerer situasjonen i grunnskole og videregående skole, inneholder bestemmelser av betydning for fysisk utforming og brukbarhet for brukerne. I § 9 a-2 første ledd oppstilles plikten til blant annet å ta hensyn til elevenes trygghet og helse både i planlegging og bygging. Etter tredje ledd er det en plikt til å tilrettelegge for elever ved skolen som har funksjonshemming.

For universiteter og høgskoler er det i lov om universiteter og høgskoler § 44 nr. 2 oppstilt krav om at læringsmiljøet skal være fullt forsvarlig. Kriteriet retter seg også mot det fysiske miljø, og angis konkret i for eksempel § 44 nr. 2 g) som ”at lokaler, atkomstveier, sanitæranlegg og tekniske innretninger er utformet på en slik måte at funksjonshemmede kan studere ved institusjonen” og § 44 nr. 2 i) ”at læringsmiljøet er utformet etter prinsippet om universell utforming.” Plikten gjelder etter § 44 nr. 2 første punktum ”så langt det er mulig og rimelig”.

23.5 Internasjonale normer for bruk­barhet og tilgjengelighet

FN-genererte normer

Det foreligger ingen konvensjoner eller traktater med normer for brukbarhet, tilgjengelighet eller universell utforming som er direkte bindende for stater eller andre folkerettssubjekter. Imidlertid har ulike FN-organer, herunder generalforsamlingen, behandlet behovet for å beskytte rettighetene til mennesker med redusert funksjonsevne.

Som et generelt utgangspunkt angis det i FNs standardregler fra 1993 om personer med funksjonsnedsettelse (Purpose and content of the Standard Rules on the Equalization of Opportunities for Persons with Disabilities) at disse må gis samme rettigheter og forpliktelser som andre i samfunnet. Disse normene inngår som en komponent i det alminnelige menneskerettsvernet, hvoretter enkelte forhold ved individene ikke skal hindre likeverd og livsutfoldelse. Reglene er ikke direkte forpliktende for statene, men har status som anbefalinger.

Det arbeides i FN-systemet med en konvensjonstekst som omhandler tilgjengelighet, herunder normer for fysisk utforming av bygninger. Målet er at statene skal tilpliktes å: “introduce programmes of action to make the physical environment accessible”. De normene som søkes utviklet retter seg både mot plan- og prosjekteringsprosessen, og mot de ferdige bygg og utemiljøet. Følgende elementer er angitt som aktuelle normer for fysisk utforming og brukbarhet:

”Access to the physical environment

• States should initiate measures to remove the obstacles to participation in the physical environment. Such measures should be to develop standards and guidelines and to consider enacting legislation to ensure accessibility to various areas in society, such as housing, buildings, public transport services and other means of transportation, streets and other outdoor environments.

• States should ensure that architects, construction engineers and others who are professionally involved in the design and construction of the physical environment have access to adequate information on disability policy and measures to achieve accessibility.

• Accessibility requirements should be included in the design and construction of the physical environment from the beginning of the designing process.

• Organizations of persons with disabilities should be consulted when standards and norms for accessibility are being developed. They should also be involved locally from the initial planning stage when public construction projects are being designed, thus ensuring maximum accessibility.”

Normer i EMK og praksis fra EMD

Etter menneskerettsloven § 2 nr. 1 har den europeiske menneskerettskonvensjon 4. november 1950 (EMK) virkning som norsk lov. Av betydning for tilgjengelighet og brukbarhet er artikkel 8, hvoretter enhver har rett til respekt for sitt privatliv, familieliv, sitt hjem og korrespondanse. Det foreligger avgjørelser fra EMD som omhandler klager over staters manglende tilrettelegging for tilgjengelighet, for eksempel dom av 24. februar 1998 i saken Botta v. Italy (153/1996/772/973). Botta-saken gjaldt en påstand fra en mann med nedsatt funksjonsevne om at hans kommune ikke hadde iverksatt tilstrekkelige tiltak for å sikre ham tilgang til en badestrand ved å bygge ramper eller lignende. Spørsmålet var hvor omfattende plikten til aktivitet fra myndighetene ville være på dette området. Selv om dommen konkret dreide seg om tilgang til en badestrand, må EMDs utsagn antas å gi en indikasjon på hvordan domstolen vil forholde seg til dette for så vidt gjelder tilgang til bygninger.

EMD la til grunn at offentlige myndigheter har en aktivitetsplikt hvis det foreligger en ”direct and immediate link between the measures sought by an applicant and the latter’s private and/or family life” (dommen § 34(1)). EMD uttalte følgende om hvorvidt dette kravet var oppfylt i Bottas tilfelle:

“In the instant case (...) the right asserted by Mr Botta, namely the right to gain access to the beach and the sea at a place distant from his normal place of residence during his holidays, concerns interpersonal relations of such broad and indeterminate scope that there can be no conceivable direct link between the measures the State was urged to take in order to make good the omissions of the private bathing establishments and the applicant’s private life.”

Det kan ikke ses bort fra at spørsmålet kan bli løst annerledes dersom kravet gjelder aktivitetsplikt vedrørende adgang til offentlige bygg. EMD synes å legge stor vekt på demokratihensynet, og vil kunne reagere dersom man ikke har sikret tilstrekkelig adgang til offentlige bygg hvor man må henvende seg for å få ivaretatt sine rettigheter som borger. Her vil diskrimineringsforbudet i artikkel 14 kunne komme supplerende inn. Funksjonshemming er et relevant diskrimineringsgrunnlag etter artikkel 14, og forskjellsbehandling på bakgrunn av funksjonshemming kan etter en totalvurdering klart nok bli ansett for å være diskriminering.

Når det gjelder tilgang til private bygg, må aktivitetspliktene etter EMK antas å være meget begrensede. Avgjørelsen viser imidlertid at det skal en del til for at det skal foreligge brudd på konvensjonen. Det foreligger også en kjennelse av 14. mai 2002 fra EMD i saken Zehnalova and Zehnal v. Tsjekkia (38621/97), som er illustrerende for kriterienes vaghet, og at konvensjonen gir en ikke ubetydelig ”margin of appreciation” for staten. Dette siste element er ytterligere utdypet i en kjennelse av 4. januar 2005 i saken Valentina Pentiacova med flere v. Moldova. (14462/03) med henvisning til kjennelsen av 14. mai 2002.

Rettsstillingen kan bli annerledes når FN vedtar konvensjonen om funksjonshemmedes rettigheter.

Andre europeiske normprodusenter

Både den europeiske sosialpakt og Europarådet angir en plikt for medlemsstatene til å sikre mennesker med nedsatt funksjonsevne likestilling med andre borgere med hensyn til deltakelse i samfunnet. Ministerkomiteen har også gitt føringer vedrørende rettigheter for mennesker med redusert funksjonsevne. Plikten består i korthet i å fjerne hindre for full integrasjon.

Begrepet universell utforming (universal design) forekommer mer og mer i dokumenter fra europeiske myndighetsorganer, organisasjoner og institusjoner, herunder handlingsplaner og overordnede føringer. Det gjenstår imidlertid en del når det gjelder å fastlegge prinsippets konkrete innhold.

EU-rettslige normer

I EU-systemet foreligger det flere vedtak om normer som har til formål å skape like rettigheter og like faktiske muligheter for personer med nedsatt funksjonsevne. Det foreligger både kommisjonsuttalelser og rådsdirektiv med slike retningslinjer. Disse omfatter også tilgjengelighet og brukbarhet knyttet til bygg og uteområder. EU har utviklet handlingsplaner med antidiskrimineringsformål – som også får følger for bygningers og uteområders brukbarhet.

23.6 Utenlandsk intern rett

Flere land har kommet langt med hensyn til å implementere rettslige normer for gjennomføring av prinsippet om universell utforming i sin interne lovgivning, særlig er det tilfelle for eksempel i USA, Canada og New Zealand.

I det Bygningslovutvalget – allerede på grunnlag av sin vurdering av hensynets betydning – finner det nødvendig å styrke både prosessregler og materielle regler for å ivareta brukbarhet og tilgjengelighet, synes det ikke nødvendig å utrede utenlandsk intern rett ytterligere. Det er i den forbindelse også lagt vekt på at det foreligger en ny utredning som omhandler de generelle rammer for likestilling av brukere (NOU 2005: 8) omtrent samtidig med Bygningslovutvalgets utredning.

23.7 Faktaundersøkelser

23.7.1 Bygningslovutvalgets faktaunder­søkelse

I Bygningslovutvalgets faktaundersøkelse, inntatt i NOU 2003: 24, side 179, ble kommunene stilt spørsmål om temaet tilgjengelighet.

På spørsmålet om kommunen har utarbeidet veiledningsmateriell om tilgjengelighet for bevegelses- og orienteringshemmede, svarte ca. 6 % av kommunene at de hadde utarbeidet slikt materiell, mens ca. 89 % oppga at de ikke hadde det. Ca. 5 % av kommunene oppga at de var usikre. Blant kommunene med over 50 000 innbyggere er det ut fra undersøkelsen ca. 50 % som har utarbeidet veiledningsmateriell.

På spørsmålet om veiledningsmateriell om tilgjengelighet for bevegelses- og orienteringshemmede er i bruk i praksis, oppga ca. 56 % av de som har utarbeidet veiledningsmateriell for bevegelses- og orienteringshemmede at de benytter dette i praksis. En kommune oppgir at andre har utarbeidet veiledningsmateriellet for den. Av kommuner med over 50 000 innbyggere svarte ca. 80 % av de som har veiledningsmateriell at dette er i bruk i praksis.

På spørsmål om nåværende regler i teknisk forskrift (TEK) er hensiktsmessige i forhold til å sikre at tilgjengelighetskravene for bevegelses- og orienteringshemmede blir oppfylte, svarte ca. 73 % av kommunene at nåværende regler i teknisk forskrift er hensiktsmessige. Ca. 9 % av kommunene oppga at reglene ikke er hensiktsmessige, mens ca. 19 % var usikre. Av kommunene med mer enn 50 000 innbyggere, svarte ca. 70 % at reglene er hensiktsmessige. Ca. 30 % oppga at de ikke er hensiktsmessige.

I tillegg ble kommunene stilt et åpent spørsmål hvor de kunne komme med egne forslag. Omtrent 20 % av kommunene kom med forslag til tiltak for å bedre tilgjengeligheten for bevegelses- og orienteringshemmede. I korte trekk går forslagene ut på å bedre informasjon og veiledning om gjeldende regelverk, og å lage klarere regler i TEK.

Bygningslovutvalget legger resultatet av spørreundersøkelsen til grunn for sine vurderinger av reformbehovet. Som et ledd i ytterligere klarlegging av faktum har Bygningslovutvalget gjennom enkeltmedlemmer og sekretariatet hatt møter/kontakt med fagorganer og organisasjoner som arbeider med ulike spørsmål knyttet til universell utforming og ivaretakelse av interessene til mennesker med nedsatt funksjonsevne.

Bygningslovutvalget har også hatt kontakt med lovutvalget mot diskriminering av funksjonshemmede, og mottatt verdifull bistand og viktige synspunkter i arbeidet med tilrettelegging for bedret brukbarhet og tilgjengelighet.

23.7.2 Folke- og boligtellingen 2001

Folke- og boligtellingen 2001 viste at ca. 17 % av boligene er tilgjengelige for personer som bruker rullestol. Ikke alle boliger som er tilgjengelige for rullestolbrukere er egnet som bolig for en rullestolbruker. Av samtlige boliger er kun ca. 7 % både tilgjengelig og egnet som bolig for en rullestolbruker. Ca. 22 prosent av bosatte som er 80 år eller eldre, bor i boliger som er tilgjengelig for en rullestolbruker.

23.7.3 Om tilgjengeligheten i eksisterende bygg

Det antas at ca. 95 % av bygningsmassen ikke er forsvarlig med hensyn til tilgjengelighet eller tilstrekkelig brukbar for mennesker med nedsatt funksjonsevne. Utviklingen i retning av selvbetjeningssystemer som erstatning for personlig service- og informasjonsfunksjoner, etablerer nye barrierer for mennesker med nedsatt funksjonsevne.

Mange opplever dessuten å bli ekskludert fra det offentlige rom og publikumstjenester grunnet betjeningssystemene, eksempelvis touchknapper i heiser og elektroniske adgangskort til tjenester og bygninger.

23.8 Lovforslag av betydning for brukbarhet og tilgjengelighet

23.8.1 NOU 2003: 24 Mer effektiv bygningslovgivning

Universell utforming og tilgjengelighet er ikke behandlet som eget tema i Bygningslovutvalgets første delutredning.

Behovet for tilgjengelighet nevnes imidlertid som ett av flere grunnhensyn bygningslovgivningen skal ivareta. Utvalget uttaler på side 57:

”Allmenne hensyn krever at bebyggelsen utføres forsvarlig ut fra bygnings- og branntekniske, helsemessige, miljømessige, estetiske og økonomiske hensyn, samt behovet for tilgjengelighet. Dette har vært en vesentlig del av grunnlaget for bygningslovgivningen i lang tid, og har i prinsippet stått stort sett uendret siden 1800-tallet. Det er derfor viktig at en moderne bygningslovgivning sikrer at slike hensyn blir ivaretatt.”

Utvalget uttaler videre på side 58:

”Hensynet til tilgjengelighet relaterer seg først og fremst til behovet for regler som sikrer hver eiendom gode atkomstforhold. Bestemmelser om dette har vi for eksempel i §§ 66 og 67 i dagens lov. På et mer overordnet nivå skal plan- og bygningsloven også være et redskap for å få til en mer samordnet og helhetlig planlegging av samferdselsløsninger, på tvers av sektorgrenser og myndighetsnivåer. Dette er oppgaver som i første rekke er forbundet med lovens planbestemmelser.”

23.8.2 Planlovutvalgets vurderinger og ­forslag i NOU 2003: 14

Planlovutvalget framhever i sin første delutredning, NOU 2001: 7, at en ny plan- og bygningslov som prinsipp bør vektlegge livsløpsperspektivet og universell utforming av omgivelsene i stedet for å søke å ivareta konkurrerende gruppehensyn. Det pekes blant annet på at tilgjengelighetsmålsetningen i liten grad er definert i dagens plandokumenter i fylker og kommuner, eller at det ofte kommer for sent inn i planleggingen, jf. NOU 2001: 7 side 193-194.

I sin andre delutredning, NOU 2003: 14, foreslår Planlovutvalget å presisere uttrykkelig i loven at det i områdeplan kan stilles detaljerte funksjons- og utformingskrav til bygninger, anlegg og utearealer, blant annet for å sikre tilgjengelighet for mennesker med nedsatt funksjonsevne. Lovforslaget § 9-9 og § 11-5 nr. 4 hjemler adgang til å fastsette funksjonskrav i planbestemmelser. Rekkevidden av et eventuelt krav til universell utforming er ikke nærmere drøftet eller problematisert i de to delutredningene, og det er ikke foreslått lovtekst som inneholder begrepet universell utforming.

23.8.3 Utvalget mot diskriminering av ­funksjonshemmede, NOU 2005: 8 Likeverd og tilgjengelighet. ­Vurderinger og forslag

23.8.3.1 Generelt

Utvalget mot diskriminering av funksjonshemmede har foreslått egen lov om forbud mot diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne (diskriminerings- og tilgjengelighetsloven). Lov­ens formål er å sikre likeverd og fremme like muligheter til samfunnsdeltakelse for alle uavhengig av funksjonsevne, og hindre diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne, jf. forslag til § 1.

23.8.3.2 Utvalgets lovforslag

I forslag til § 11 foreslår flertallet i utvalget mot diskriminering av funksjonshemmede en plikt til universell utforming av bygg og anlegg mv. Plikten til universell utforming innebærer at bygg, anlegg og opparbeidede uteområder rettet mot allmennheten, som oppføres eller ferdigstilles etter 1. januar 2009, skal være universelt utformet. Videre foreslås at også eksisterende bygg, anlegg og opparbeidede uteområder rettet mot allmennheten skal være universelt utformet fra 1. januar 2019.

Forslaget til § 11 lyder slik:

Ӥ 11 Plikt til universell utforming av bygg og anlegg mv.

Bygg, anlegg og opparbeidede uteområder rettet mot allmennheten som oppføres eller ferdigstilles etter vesentlige endringsarbeider (hovedombygging) etter 1. januar 2009, skal være universelt utformet.

Bygg, anlegg og opparbeidede uteområder rettet mot allmennheten skal være universelt utformet fra 1. januar 2019.

Plan- og bygningsmyndighetene skal sikre at kravene i første og andre ledd overholdes ved behandling av planer og søknad om tillatelse til tiltak etter plan- og bygningsloven.

Plan- og bygningsmyndighetene kan gi dispensasjon fra plikten etter første og andre ledd der det foreligger vernehensyn eller andre særlig tungtveiende grunner.

Klage over slik dispensasjon kan bringes inn for Likestillings- og diskriminerings­nemnda av representative organisasjoner for mennesker med nedsatt funksjonsevne. Like­stillings- og diskrimineringsnemnda kan treffe vedtak om å oppheve slik dispensasjon.

Kongen kan gi forskrifter med nærmere bestemmelser om innholdet i plikten til universell utforming etter første og andre ledd.

Statlig plan- og bygningsmyndighet kan reise søksmål om full overprøving av et opphevingsvedtak etter femte ledd etter reglene i diskrimineringsombudsloven § 12.”

Bakgrunnen for forslaget er at universell utforming av det fysiske miljø antas å være en forutsetning for likeverdig samfunnsdeltakelse for personer med nedsatt funksjonsevne. Den foreslåtte plikten til universell utforming er avgrenset til å gjelde bygg mv. som er rettet mot allmennheten. ”[O]pparbeidede uteområder” er tatt med fordi også dette er sentrale arenaer for deltakelse, for eksempel områder for atkomst til bygg, parkeringsplasser, bytorg og parker.

Plikten til universell utforming inntrer etter forslagets første ledd både ved oppføring av nybygg og ved vesentlige endringsarbeider på eksisterende bebyggelse (hovedombygging). Utvalgets forslag er at plikten skal inntre for bygg, anlegg og uteområder som oppføres eller ferdigstilles etter 1. januar 2009. Tidspunktet er satt ut fra at lovforslaget tidligst vil kunne tre i kraft 1. januar 2007.

Det foreslås etter andre ledd at plikten til universell utforming på eksisterende bygg, anlegg og opparbeidede uteområder rettet mot allmennheten inntrer fra 1. januar 2019. Forslaget innebærer at det må foretas tilrettelegging av eksisterende løsninger.

Etter bestemmelsen i tredje ledd plikter plan- og bygningsmyndighetene å sikre at kravene i første og andre ledd overholdes ved behandling av planer og søknad om tillatelse til tiltak etter plan- og bygningsloven. Forslaget innebærer også at det er plan- og bygningsmyndighetene som skal kontrollere at kravene til universell utforming er tilfredsstilt.

Adgangen til dispensasjon fra plikten til universell utforming er regulert særskilt. Det foreslås at dispensasjon gis der det foreligger ”vernehensyn eller andre særlig tungtveiende grunner”. Forslaget innebærer at kostnadsbetraktninger alene ikke vil være nok til å begrunne dispensasjon. Det gis også særskilte saksbehandlingsregler for dispensasjonssaker, ved at dispensasjon ikke bare kan påklages til overordnet plan- og bygningsmyndighet etter alminnelige regler i plan- og bygningsloven. I forslaget til femte ledd etableres en særskilt klageadgang for representative organisasjoner for mennesker med nedsatt funksjonsevne. Disse vil kunne klage en dispensasjon inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda, som kan oppheve dispensasjonsvedtaket. Denne nemnda er en del av det nye håndhevingsapparatet for diskrimineringssaker etter diskrimineringsombudsloven vedtatt i Stortinget våren 2005. Det foreslås også en egen bestemmelse i syvende ledd hvoretter statlig plan- og bygningsmyndighet skal kunne bringe nemndas vedtak inn for domstolene til full prøving.

I sjette ledd gis hjemmel for at det i forskrift gis bestemmelser om innholdet og rekkevidden av plikten til universell utforming.

23.9 Reformbehov

23.9.1 Høringsuttalelser i hovedtrekk til NOU 2003: 24

Flertallet av høringsinstansene som har uttalt seg om universell utforming/tilgjengelighet, Norges Handikapforbund (NHF), Statens råd for funksjonshemmede , Norske arkitekters landsforbund og Sosial- og helsedirektoratet , ønsker at begrepet ”universell utforming” tas inn i lovens formålsparagraf.

Norges Handikapforbund foreslår:

Nytt første ledd første punktum:

”Loven skal fremme bærekraftig utvikling og universell utforming til beste for den enkelte, samfunnet og fremtidige generasjoner.”

Nytt første ledd siste punktum:

”Den skal vareta hensynet til funksjonalitet, estetikk og god byggeskikk.”

Nytt tredje ledd:

”Det enkelte tiltak skal i størst mulig grad vareta prinsippet om universell utforming, samt hensynet til helse, miljø og sikkerhet.”

Flere høringsinstanser peker på at funksjonshemmedes organisasjoner og råd må inkluderes tidlig i planleggingsfasen. NHF etterlyser en lovfesting av funksjonshemmedes organisasjoners medvirkning i byggesaker. Statens råd for funksjonshemmede og Sosial- og helsedirektoratet ønsker aktiv bruk av forhåndskonferanser hvor funksjonshemmedes organisasjoner og råd inviteres.

Sosial- og helsedirektoratet uttaler at det bør satses på mest mulig tilgjengelige boliger ut fra universelle prinsipper ved nybygging, og peker på at det økonomisk kan gi besparelser i eventuell ombygging og utbedring senere. Statens råd for funksjonshemmede mener også at prinsippet om universell utforming og tilgjengelighet for alle må legges til grunn ved all utbyggingsvirksomhet enten utbyggingen skjer som ledd i offentlig planlegging eller gjennom avtaler.

NHF foreslår at det ved reparasjoner, ombygging og bruksendring bør stilles sterkere krav om at byggverket skal tilpasses dagens lovverk med hensyn til tilgjengelighet for alle. Videre mener NHF at loven må stille tydelige krav om tilgjengelighet i bestående byggverk. Regjeringens mål om full deltakelse og likestilling for alle vil være umulig å nå hvis ikke tiltak for å bedre tilgjengeligheten i disse bygg kreves iverksatt.

Sosial- og helsedirektoratet mener fokus også bør settes på tilgjengelighet ut fra universelle prinsipper der utvalget går inn for en aktiv oppfølging av ulovlige forhold. Stopp diskrimineringen etterlyser en mer effektiv håndheving av loven ved avvik fra tilgjengelighetskravene. Stopp Diskrimineringen peker også på at kompetanse særlig mangler om tilgjengelighet innenfor kommunikasjons- og informasjonsområdet.

Sosial og helsedirektoratet og Stopp Diskrimineringen peker på at det bør utformes standarder/ spesifikasjoner som ivaretar universell utforming. Av eksempler nevnes europeiske standardiseringsorganisasjonene CEN, CENELEC og ETSI. Det foreslås at standardene hjemles i lovgivningen. Stopp diskrimineringen ser behov for at et ”best practice”-organ for å sikre at særlig viktige funksjonsbetingelser ivaretas.

Sosial- og helsedirektoratet uttaler at det ikke bør gis dispensasjon fra kravet om universell utforming/tilgjengelighet.

Oslo kommune uttaler at det bør stilles krav til tilgjengelighet til uteoppholdsareal. Prinsippene bør fastslås i den nye loven, mens detaljene kan fremgå av forskrift og veiledning.

NHF vil forsterke lovverket når det gjelder tilgjengelighet i bestående byggverk og mener at kommunenes kompetanse må styrkes på tilsyn og kontroll.

Stopp diskrimineringen påpeker at det ikke er noe objektivt grunnlag for utvelgelsen av innretninger til absolutte krav som i §§ 10-41 og 10-42 og de som innebærer funksjonskrav. Som eksempel nevnes at det er like opplagt at svaksynte skal ha informasjon i øyehøyde som at hørselshemmede må ha teleslynge, og at rullestolbrukere må ha heis.

23.9.2 Bygningslovutvalgets vurdering av reformbehovet

Bygningslovutvalget finner det klart at hensynet til tilgjengelighet, brukbarhet og universell utforming ikke er tilstrekkelig synliggjort og ivaretatt i gjeldende lovgivning. Både faktaundersøkelsen og innspill til utvalget fra berørte fagorganer og organisasjoner viser at det i tillegg er et avvik mellom regelverkets samlede krav til tilgjengelighet og brukbarhet og hvordan dette faktisk ivaretas i dag. Begge disse forhold er så vidt uomtvistede at det ikke er nødvendig med ytterligere undersøkelser for å underbygge endringsbehovet.

Det er etter utvalgets oppfatning nødvendig med flere tiltak for å kunne realisere prinsippet om universell utforming på bygninger og uteområder, blant annet synliggjøring av prinsippet i formålsbestemmelsen, klarere prosessdeltakelse for dem som ivaretar disse hensynene både i planprosessen og i byggesaksprosessen, klargjøring og synliggjøring av materielle krav til brukbarhet i lovteksten, oppdatering av forskriftsverket (i praksis TEK) og bedre virkemidler for effektivitet i forbindelse med ansvar, kontroll, tilsyn og ulovlighetsoppfølging.

Bygningslovutvalget finner at hensynet til universell utforming best kan ivaretas gjennom en kombinasjon av flere lovgivertiltak.

23.10 Utvalgets vurderinger og forslag

23.10.1 Lovens formål

Utvalget har kommet til at prinsippet om universell utforming bør inntas som et særskilt angitt grunnhensyn i lovens formålsbestemmelse. Se mer om dette i kapittel 7 om lovens formål.

Den omstendighet at dette hensynet er særskilt angitt, innebærer for det første en synliggjøring av dets betydning. For det andre får den foreslåtte formuleringen i formålsbestemmelsen betydning som tolkingsfaktor ved anvendelsen av enkeltbestemmelser i loven, herunder dispensasjonsbestemmelsen. Den prioritering som følger av dette, retter seg mot saksbehandlingsprosessen både for plansaker og saker om samtykke til tiltak, herunder bygningsmyndighetenes plikter i tilknytning til ansvar, kontroll, tilsyn og ulovlighetsoppfølging.

23.10.2 Saksbehandlingsregler for planer og saker om tiltak – fra søknad til ulovlighetsoppfølging

Prinsippet om universell utforming kan neppe ivaretas på forsvarlig måte uten at selve saksbehandlingen inkluderer innspill fra relevante interesseorganisasjoner og fagorganer som har særlig fokus på de problemstillinger som naturlig hører under begrepet. Planlovutvalgets lovforslag i delutredning II, NOU 2003: 14 ivaretar medvirkningsbehovet i planprosessen godt. Bygningslovutvalget ser derfor ikke behov for å foreslå endringer eller suppleringer på dette punkt. Når det gjelder byggesaksprosessen, er det etter Bygningslovutvalgets vurdering de samlede grep som gjøres med søknadssystemet, saksbehandlingsreglene og reglene om ansvar, kontroll, tilsyn og ulovlighetsopp­følging, som først og fremst vil kunne styrke prinsippets betydning for konkrete tiltak og opparbeidede uteområder.

Med den endring som er foreslått i formålsbestemmelsen, vil saker om tiltak neppe være forsvarlig opplyst etter forvaltningsloven § 17 uten at hensynet til universell utforming er vurdert - i saker der det er naturlig, for eksempel vedrørende viktige bygg til bruk for allmennheten.

Bygningslovutvalget legger vekt på at forhåndskonferansen skal kunne bli et viktigere verktøy enn i dag, og antar at kommunen i saker om for eksempel bygg for allmennheten vil finne det naturlig å vurdere deltakelse fra organer eller organisasjoner som kan belyse brukbarhets- og tilgjengelighetsproblematikk. Bygningslovutvalget – som er pålagt å ivareta forenklings- og effektivitetshensyn – har imidlertid ikke funnet grunnlag for å foreslå noen absolutt plikt for kommunen til å innkalle berørte i bestemte saker. Det må avgjøres konkret i den enkelte sak, hvor hensynet til forsvarlig opplysning av saken er det sentrale vurderingstema.

Bygningslovutvalget har vurdert ivaretakelsen av tredjemannsinteresser i byggesaker og avveid disse hensyn mot andre hensyn, så som for eksempel effektivitet og forenkling, jf. punkt 13.6. Hensynet til brukbarhet for alle, står imidlertid i en særstilling både med hensyn til generell samfunnsmessig betydning og betydning for enkeltmennesker.

Det synes å være på det rene at etterlevelsen av regelverket ikke ligger på det nivå som er samfunnsmessig ønskelig – også mht. regler som ivaretar tilgjengelighet og brukbarhet. Det kan best forbedres gjennom de endringer i saksbehandlingsregler som omfatter ansvar, kontroll, tilsyn og ulovlighetsoppfølging som Bygningslovutvalget foreslår. Ved å styrke disse virkemidlene generelt, og samtidig synliggjøre prinsippet om universell utforming, vil man skape større faktisk gjennomslagskraft for disse hensynene. Det er rimelig å regne med at særlig forbedringene i tilsynssystemet vil kunne bringe bedre samsvar mellom regelverkets krav og bygningenes faktiske tilstand når det gjelder brukbarhet for alle.

Etter Bygningslovutvalgets oppfatning er det, etter de endringer som her foreslås, neppe behov for en særskilt bestemmelse om bygningsmyndighetenes plikt til å påse at kravene om universell utforming overholdes ”ved behandling av” plansaker og saker om tiltak, slik som foreslått i § 11 tredje ledd i NOU 2005: 8. En slik plikt følger allerede av Bygningslovutvalgets lovforslag om bygningsmyndighetenes ansvar og plikter i §§ 1-16, 23-1, 25-1 og 37-1, og konsumeres av disse bestemmelsene. Bygningslovutvalgets lovforslag går lengre, i det bygningsmyndighetenes plikter i saksbehandlingen kun utgjør en del av ivaretakelsen av brukbarhetshensynet. Både bygningsmyndighetene og de private aktører har ansvar for at selve tiltaket faktisk er i samsvar med lovgivningens krav. Dette ansvaret går videre enn ”behandling av planer og søknad”, og omfatter – for myndighetenes del – for eksempel kontroll, tilsyn og ulovlighetsoppfølging og kan for den private aktør for eksempel medføre rettingsplikt eller tap av godkjenning og ansvarsrett. Utgangspunktet for Bygningslovutvalget er at kravet om lovlighet er like strengt i forhold til alle regler og hensyn, og prioriteringen av kontroll med og oppfølging av brukbarhet følger av formålsbestemmelsen og plasseringen av brukbarhetskravet i de materielle bestemmelser.

23.10.3 Planer som materielt styringsverktøy

Tilgjengelighetshensynet og hensynet til universell utforming er søkt ivaretatt i lovutkastet i Planlovutvalgets andre delutredning NOU 2003: 14, se særlig §§ 9-9 andre ledd og § 11-5 nr. 4. Ved disse bestemmelsene har kommunen tilstrekkelig rettslig grunnlag for å realisere prinsippet om universell utforming gjennom plan med tilhørende bestemmelser. Kommunen har også adgang til å lage overordnede rammer og prinsipper for sin egen planlegging når det gjelder å øke bevisstheten om og styrke ivaretakelsen av universell utforming. Det vil, gjennom bestemmelser til planen, også være mulig å sette vilkår av hensyn til tilgjengelighet og brukbarhet og derigjennom å hindre uønsket forekomst av dispensasjoner.

23.10.4 Materielle bestemmelser i lovens ­byggesaksdel

23.10.4.1 Eksisterende bebyggelse

Som redegjort for under punkt 23.3 er det bare i visse tilfeller, i praksis ved såkalt hovedombygging, at bygningsmyndighetene har rettslig adgang til å stille krav til nivå på tilgjengelighet og brukbarhet for eksisterende bebyggelse, jf. plan- og bygningsloven §§ 77 og 87. Bygningslovutvalget har vurdert å utvide muligheten for å kunne stille krav til eksisterende bygningsmasse ved å senke inngrepsterskelen gjennom at det ved langt mindre tiltak enn hovedombygging kreves oppgradering av det eksisterende bygg med hensyn til tilgjengelighet og brukbarhet, for eksempel allerede ved reparasjoner, mindre ombygging og bruksendring. Hensynet til å skape en mulighet for å bringe eksisterende bygningsmasse rettet mot allmennheten opp på et forsvarlig tilgjengelighets- og brukbarhetsnivå taler for en lovendring på dette punkt. Imidlertid trekker hensynet til kostnader og faktiske begrensninger ved bygningsmassen i motsatt retning. Etter en samlet vurdering finner utvalget således at en slik utvidelse ikke er hensiktsmessig.

Etter gjeldende plan og bygningslov § 89 andre ledd kan departementet i forskrift fastsette regler om adgang til å gi pålegg om utbedring. Det skal imidlertid mye til før vilkårene for dette er oppfylt, selv etter at hensynet til tilgjengelighet og brukbarhet er tillagt økt vekt.

Bygningslovutvalget har vurdert bestemmelsen i forslaget til § 11 andre ledd i NOU 2005: 8, men finner ikke å kunne foreslå en tilsvarende regel. I det vesentlige skyldes det at begrepet universell utforming ikke synes tilstrekkelig klart og funksjonsrettet til å tjene som mulig rettslig avslagshjemmel ved søknader om tiltak, og at det er behov for et sterkere og mer fleksibelt vern av kravet om brukbarhet for alle.

23.10.4.2 Nye bygg og tiltak

Ved at universell utforming foreslås tatt inn i formålsbestemmelsen i plan- og bygningsloven, tydeliggjøres plikten til å planlegge, prosjektere og utføre tiltak slik at de kan brukes av alle innenfor rammen av dets formål og funksjon – uansett funksjonsevne.

I plan- og bygningsloven § 77 nr. 1 fastlegges de generelle krav til byggverk og til utforming. Bestemmelsen inneholder som nevnt begrepet brukbarhet. Brukbarhetskriteriet er angitt som ett av flere krav, og er ikke spesielt framhevet. Bygningslovutvalget finner imidlertid at det er viktig å framheve brukbarhetsaspektet ytterligere, både for å synliggjøre kravets eksistens og betydning og for å gi en mer dekkende innfallsport til forskriftene, i praksis TEK kapittel X. Utvalget har vurdert hvilke begrep som er best egnet til å angi de krav det kan være tale om. Det kan for eksempel løses ved at brukbarhetskravet angis tydeligere, eller ordene universell utforming inntas i bestemmelsen. Som nevnt i punkt 23.2, er brukbarhetsbegrepet etter Bygningslovutvalgets oppfatning videre enn tilgjengelighetsbegrepet. Ordet universell er isolert sett særdeles vidtfavnende, men begrenses klarligvis noe av rekkevidden til ordet utforming. Språklig sett synes det ikke opplagt at ordet utforming dekker ethvert forhold av betydning for brukbarhet. En vanlig bruker av loven vil neppe oppfatte det som et typisk utformingsproblem at for eksempel enkelte mennesker med nedsatt toleranse plages av for dårlig luftkvalitet på grunn av støv, eller at radonverdiene er for høye. For å formidle en så vidtrekkende forståelse av begrepet, må man gå veien om definisjoner. Dette er en følge av at begrepet utforming i dagligtale og alminnelig språkbruk i stor grad assosieres med den fysiske utforming – noenlunde svarende til begrepet design i det engelske språk. Etter Bygningslovutvalgets oppfatning er det mer forenklende og effektiviserende å benytte begreper som er enkle å oppfatte, og som harmonerer med tradisjonell språkbruk og derved ikke krever definisjoner eller tilleggsforklaringer. Også den omstendighet at universell utforming mer har karakter av et overordnet prinsipp, og dels er et strategisk verktøy, taler for å beholde det i formålsbestemmelsen men å være mer konkret og direkte i funksjonskravsbestemmelsen. Det kan for øvrig vanskelig tenkes at en bygning eller et tiltak som oppfyller brukbarhetskravet, nettopp ved at den kan brukes av alle uansett brukerforutsetninger, ikke også vil måtte være å anse som universelt utformet, med den betydning som er lagt i prinsippet så langt. Universell utforming omfatter langt mer enn bygninger og opparbeidede utearealer, og kravet om å kunne brukes av alle er dets konkrete utslag på dette område.

For søknadspliktige tiltak angir gjeldende plan- og bygningslov §§ 70, 74, 75, 77, 79, 106 og 106 a krav til det ferdige byggverk. Disse bestemmelsenes innhold faller i tre hoveddeler; krav til arkitektonisk utforming, tekniske krav og krav til tekniske installasjoner – hvorav alle disse elementer i sum utgjør de samlede krav til brukbarhet. Utvalget har i punkt 19.5.1 redegjort nærmere for den nye systematikken i oppdelingen av krav til bygninger. Etter Bygningslovutvalgets oppfatning synes det mest hensiktsmessig at det direkte fremgår av loven at det grunnleggende krav til en bygning eller et tiltak er at den/det innenfor rammen av sitt formål og sin funksjon skal kunne brukes av alle. Ved en slik formulering får man også med forholdet til bygningens bruksformål, dvs. den funksjon den etter søknaden eller tillatelsen skal ha. Dersom det etter søknaden ikke er meningen at en bygning/et tiltak skal brukes av alle, kan den oppfylle brukbarhetskravene selv om ikke enhver kan anvende bygningen. Hvis bygningen etter søknaden for eksempel forutsettes å kunne benyttes av allmennheten vil den ikke oppfylle brukbarhetskravene dersom ikke enhver kan bruke den. Derved er man ikke avhengig av en positiv eller negativ opplisting av hvilke tiltak som skal oppfylle et bestemt sett av brukbarhetskrav. Det blir således en vesentlig forskjell på for eksempel private boliger og skoler og serveringssteder.

Bygningslovutvalget finner det mest hensiktsmessig at brukbarhetskravet knyttes til tiltakets/ bygningens formål og funksjon, og ikke til forhåndsangitte kriterier eller begreper. Brukbarhetskravet knytter seg i denne sammenheng til tiltakets formål eller den omsøkte bruk, ikke en virksomhets formål. Gjeldende plan- og bygningslov inneholder også bestemmelser om formål knyttet til bygninger og utearealer, for eksempel § 91 a siste ledd om bygningers formål og § 92 andre ledd om utearealers formål. I begge tilfeller er formålsbegrepet snevrere enn i planbestemmelsene, for eksempel gjeldende lov § 25. Ved å relatere brukbarhetskravet til formålet og funksjonen, får man et dynamisk, fleksibelt og funksjonsmessig innrettet innslagspunkt for brukbarhetskravene. Å knytte den del av brukbarhetskriteriet som gjelder like muligheter for alle kun til om bygget/tiltaket skal brukes av allmennheten eller ikke, kan bli noe snevert. Dette fordi ikke alle bygg/tiltak beregnet på allmennheten krever de samme brukbarhetskriterier oppfylt, samtidig som det også for bygg som ikke kan sies å være beregnet for allmennheten som sådan likevel bør kunne undergis strenge krav til brukbarhet for alle ut fra sin funksjon. Hvilke bygg/tiltak det konkret er tale om, og kriterier for brukbarhet for den enkelte gruppe bygg/tiltak bør fastlegges i forskrift, jf. for eksempel gjeldende lov § 77 nr. 1 i.f.: ”i eller i medhold av denne loven”.

Å kunne brukes, er en helt nøytral og dekkende angivelse, da det ikke skilles mellom brukeres funksjonsevne eller kategorier av brukshindre. De andre kravene i for eksempel gjeldende lov § 77 nr. 1 kunne neppe sies å være oppfylte dersom bygningen/tiltaket ikke kan brukes av den aktuelle krets av personer. En slik formulering av brukbarhetsbegrepet fanger også opp innholdet i de internasjonale normer som det er redegjort for i punkt 23.5 ovenfor. Ved en slik gjennomføring av prinsippet om universell utforming i byggesaksdelen, er rettstilstanden på dette punkt klarligvis innenfor de internasjonale rettslige normer Norge er bundet av.

Bygningslovutvalget finner det hensiktsmessig å knytte reguleringen til begrepet tiltak, som også dekker for eksempel bygninger og anlegg. Den generelle bestemmelse om brukbarhetskravet vedrørende tiltak fremgår av lovforslaget § 29-2 første ledd. Bestemmelsen inneholder også et forsvarlighetskrav som indikerer kravets nivå. Det er også viktig at opparbeidede utearealer omfattes av brukbarhetskravet. Det er ivaretatt gjennom forslaget § 28-7 andre punktum.

Ved en slik formulering vil det være god hjemmelsdekning for teknisk forskrift, hvor alle konkrete elementer i prinsippet universell utforming vil kunne operasjonaliseres i funksjonkrav etter behov, både for så vidt gjelder bygningens/tiltakets ytre og indre. Det er således i forskriften det nærmere innhold i brukbarhetskravet skal fastlegges. Dette gir en dynamisk løsnning, som ivaretar hensynet til å dekke nye behov. Det muliggjør også en løpende oppdatering av kravene i forskriften i henhold til utviklingen i materialer, teknologi og fag. På den annen side indikerer forsvarlighetskravet at det ikke kan oppstilles krav om tilrettelegging på høyest mulige nivå. Både teknologiske og faktiske muligheter kan virke begrensende.

23.10.5 Dispensasjonsadgang og saksbehandling. Vilkårsadgang

23.10.5.1 Dispensasjonsavgjørelser - materielt sett

Formålsbestemmelsen i plan- og bygningsloven er førende for hvilke hensyn som kan og skal vektlegges ved anvendelsen av enkeltbestemmelser i loven. De hensyn som er angitt i formålsbestemmelsen har en særlig tyngde, men skal avstemmes mot de hensyn som direkte fremgår av enkeltbestemmelsene. I alminnelighet vil disse hensynene harmonere, men kan også forsterke eller avdempe hverandre. Med det grunnleggende brukbarhetskrav lovforslaget oppstiller for nye bygg, blir det godt samsvar mellom formålsbestemmelsen og den konkrete kravsbestemmelsen.

Den omstendighet at universell utforming er nevnt i formålsbestemmelsen medfører at lovens formål fremmes ved at dette hensynet vektlegges ved alle typer avgjørelser etter loven. Derved vil det for eksempel lettere kunne gis dispensasjon dersom det kan fremme hensynet til universell utforming uten å komme direkte i strid med andre hensyn i formålsbestemmelsen eller den aktuelle enkeltbestemmelse. I praksis har det vært gitt dispensasjoner til fordel for rullestolbrukere for eksempel når det gjelder enkelte forhold ved fritidsbebyggelse, noe som det etter lovforslaget vil kunne være enda større grunn til. På den annen side skal det etter lovforslaget mer til for å kunne dispensere på bekostning av hensynet til universell utforming og brukbarhet, men det er naturligvis ikke utelukket. Alle vurderinger skal imidlertid fortsatt ligge innenfor de ytre skjønnsrammer i dispensasjonsvurderingen, både grunnkravet og det skjerpede krav. Vektingen av hensynet til universell utforming vil gjelde i forhold til planbestemmelser, lovbestemmelser og forskrift, med mindre annet er bestemt.

Bygningslovutvalget finner det ikke hensiktsmessig å lage en egen bestemmelse om hvilke hensyn som kan gi grunnlag for dispensasjon fra bestemmelser som skal ivareta hensynet til universell utforming, slik som foreslått i NOU 2005: 8 Likeverd og tilgjengelighet, lovforslaget § 11 fjerde ledd, gjengitt ovenfor. Det vil etter Bygningslovutvalgets syn ikke virke forenklende og effektiviserende å operere med forskjellige dispensasjonsnormer – og enda mindre med forskjellige dispensasjonskriterier – innenfor de ytre skjønnsrammer. Enda klarere blir ulempene med dette med Bygningslovutvalgets forslag til strengere skjønnsrammer for dispensasjoner i 100-meterbeltet langs sjø. I og med at de normer det skal dispenseres fra er så vidt forskjelligartede med hensyn til bakenforliggende hensyn, så som planbestemmelser, lov og forskrift, er det viktig at skjønnstemaet og avveiningsmarkørene er enkle og gir rom for et konkret og individuelt skjønn. Ombudsmanns- og rettspraksis viser klart behovet for å unngå for mange og for ulike avveiningskriterier i dispensasjonssaker. En fast avveiningssituasjon er generelt sett lite forenlig med den dynamikk og konkrete allsidighet som enkeltsakene fremviser. Hensynet til universell utforming er godt ivaretatt gjennom endringen i formålsbestemmelsen, og kan reelt sett neppe ivaretas nevneverdig bedre ved mer rigide og forskjelligartede dispensasjonsnormer.

Dispensasjonsadgangen i gjeldende lov § 88 foreslår utvalget ikke å videreføre, se drøftelsen under punkt 20.5.

23.10.5.2 Saksbehandlingsregler for dispensasjonssaker

Bygningslovutvalget finner ikke å kunne tiltre lovforslaget i § 11 femte ledd, inntatt i NOU 2005: 8, om en særskilt klageregel for dispensasjonsavgjørelser vedrørende universell utforming. I Bygningslovutvalgets lovforslag er det – ved forskjellige virkemidler – søkt å forenkle og å effektivisere både førsteinstansens saksbehandling og klagesaksbehandlingen, jf. punktene 13.1 og 13.8. Å opprette flere eller forskjellige organer til å behandle klagesaker i saker om tiltak synes lite egnet til å oppnå forenkling og effektivisering. Etter Bygningslovutvalgets vurdering bør samtlige hensyn både i formålsbestemmelsen og i enkeltbestemmelser ivaretas av samme organ som behandler klagesaker i saker om tiltak ellers. Ikke minst er det nødvendig å ha ett og samme klageorgan på grunn av sammenhengen og samspillet mellom lovbestemmelser, forskrift og planbestemmelser og den kompetanse og fagsammensetning som er nødvendig for effektiv, balansert og rettssikker behandling av de ulike rettslige og faktiske problemstillinger som ofte forekommer i slike saker. Generelt vil det neppe være forenklende å ha særskilte forvaltningsrettslige overprøvingsorganer og systemer for hver hensynsgruppe i plan- og bygningsretten. Det er heller ikke tradisjonen i norsk forvaltningsrett. Fylkesmennene har i dag en forsvarlig faglig kompetanse, og det hører til sjeldenhetene at domstolene kjenner klageavgjørelser ugyldig på grunn av illojal eller feilaktig anvendelse av dispensasjonskriteriene eller rammene. Unngår man et slikt tilleggsorgan, vil også særregelen om domstolsprøving i § 11 siste ledd kunne falle bort. I tilfelle vil også slike saker følge de alminnelige regler om domstolsprøving av forvaltningsvedtak både med hensyn til hvem som har søksmålskompetanse og prøvelsesrettens intensitet og omfang. Det nære slektskap mellom begrepet rettslig klageinteresse i den alminnelige forvaltningsretten og i sivilprosessen bidrar også til gode muligheter for reell ivaretakelse av disse hensyn.

23.10.6 Vilkårsadgang

Fyller en søknad om tillatelse til tiltak alle lovens vilkår, har søkeren rettskrav på å få tillatelse. Imidlertid kan bygningsmyndighetene ved dispensasjonsavgjørelser og ved avgjørelser innenfor rammen av det frie skjønn, sette vilkår for tillatelse til tiltak. Det er kun tillatt å sette vilkår som fremmer realiseringen av lovens formål, både i forhold til lovens egen formålsbestemmelse og formål som eksplisitt fremgår eller med rimelighet kan innfortolkes i lovens enkeltbestemmelser. Endringen av formålsbestemmelsen ved at universell utforming er særskilt nevnt, vil således også kunne få følger for vilkårsadgangen hvor slike hensyn er relevante.

23.10.7 Forholdet til annet regelverk – emnemessig tilordning

Bygningslovutvalgets generelle vurderinger av ­forholdet mellom plan- og bygningslovens regler og annet (tilgrensende) regelverk fremgår av kapittel 9.

Som et ledd i forenklings- og effektiviseringsgrepene finner Bygningslovutvalget at det bør legges stor vekt på brukerhensyn, herunder brukernes anvendelse av IKT i arbeidet med loven og tilhørende forskrifter. Det synes mest hensiktsmessig at den som ønsker informasjon om hvilke rettsregler som gjelder bruken av arealer og oppføring av tiltak i størst mulig grad finner det i en og samme lov med tilhørende forskriftsverk. Tilordningen bør være både lovteknisk, logisk og intuitiv ikke minst på bakgrunn av IKT som verktøy. Da er det mindre hensiktsmessig å ha generelle rettsregler om saksbehandling eller materielle krav av den type som er omtalt i § 11 i lovforslaget i NOU 2005: 8 tilordnet en annen lov enn plan- og bygningsloven med tilhørende forskrifter. Ved at plan- og bygningsloven også hjemler adgang til å gi planbestemmelser kan hensynet til tilgjengelighet best ivaretas ved at alt samles i denne loven.

23.10.8 Ikrafttredelsesspørsmål

Anvendelsen av prinsippet universell utforming på bygningsrettens område skjer ved at det innarbeides generelle kriterier på prinsippnivå i lovens formålsbestemmelse, og at den aktuelle enkeltbestemmelse angir det konkrete brukbarhetskrav. Innholdet i brukbarhetskravet i loven fastsettes i forskrift. Forskriftsverket utvikles fortløpende, og dekkende kravsbestemmelser og avslagshjemler finnes ikke før forskriften har fått sitt innhold.

Etter utvalgets oppfatning kan formålsbestemmelsen tre i kraft samtidig med at andre deler av utvalgets forslag blir lov.

Enkeltbestemmelser om krav til brukbarhet kan tre i kraft etter hvert, og innholdet konkretiseres nærmere i forskrift og således være gjenstand for dynamisk utvikling basert på muligheter og behov. Forskriftshjemmelen er innarbeidet direkte i brukbarhetsbestemmelsen i § 29-2 andre ledd.

23.10.9 Byggteknisk nemnd – en ekstra medspiller i utviklingen av innholdet i generelle prinsipper og funksjonskrav

Bygningslovutvalget finner at det er behov for et særskilt organ til å bidra til å belyse anbefalte løsninger innenfor rammen av funksjonsbaserte normer fastlagt i forskrift. Nettopp innenfor ulike anvendelsesmåter av prinsippet universell utforming vil et slikt organ kunne bli av betydning, særlig på grunn av prinsippets dynamiske karakter og den raske utvikling innenfor løsninger av både menneskelige behov og fysiske innretningers egenskaper og anvendelsesformer.

24 Brann

24.1 Innledning

Gjennom høringsuttalelse av 13. februar 2004 fra Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskap (DSB) til NOU 2003: 24, og senere kontakt mellom representanter for DSB har Bygningslovutvalget blitt gjort kjent med forskjellige forhold av betydning for å oppnå en bedre samordning mellom plan- og bygningslovgivningen og brann- og eksplosjonsvernlovgivningen.

Både DSB og Stortingsmelding nr. 17 (2002-2003) om statlige tilsyn har fokusert på tilsyn som korrektiv og kvalitetsgaranti.

Brannvernets tilsyn rettet mot særskilte brannobjekter har vist at bygningseiere og virksomheter i for liten grad har tilstrekkelig oversikt over prosjekterte forutsetninger for bruk av byggverket. Forutsetningene som lå til grunn for bygningens bruk er imidlertid av avgjørende betydning for internkontrollrutiner som kreves etter brann- og eksplosjonsvernloven § 8. En følge av dette kan være at byggverk brukes ulovlig, både i forhold til kravene i plan- og bygningslovgivningen på oppføringstidspunktet og etter någjeldende brann- og eksplosjonsvernlovgivning.

Det er særlig to hovedproblemstillinger som peker seg ut for lovgivervurdering ut fra høringsuttalelser og innspill til Bygningslovutvalget. Det ene knytter seg til den rolleendring som har skjedd for de kommunale brannmyndigheters vedkommende, hvor de ikke lenger utøver faglig bistand til de prosjekterende. Det andre er knyttet til mangelfull dokumentasjon av at branntekniske krav er oppfylt, samt manglende dokumentasjon av de faktiske brannegenskapene og forutsetningene for bruk som gjelder for det enkelte byggverk.

I tillegg til dette har det vært påpekt at dagens regelverk ikke er godt nok når det gjelder å sikre tilstrekkelig vannforsyning til slokkevann ved brann. Dette er et materielt krav som må ses i sammenheng med de øvrige krav til tomten, på linje med krav til for eksempel veg, vann og avløp.

24.2 Situasjonen før- og etter byggesaksreformen

Før byggesaksreformen vedtatt 1995 hadde kommunen ansvar for sikkerhetsnivået. Saksbehandling og kontroll i den enkelte byggesak ble utført av den lokale bygningsmyndighet og brannmyndighet. Kommunen stod for godkjenning gjennom bygningsmyndighetenes oppgave og ansvar, hvor brannvesenet ofte var saksbehandler for branntekniske forhold ved bygningen. Bygningsmyndighetene utførte i tillegg direkte byggeplasskontroll.

Før reformen var det relativt vanlig at brannsjef eller gjerne branningeniør ga vederlagsfri brannrådgivning til prosjektene. Arkitekter og rådgivere kunne fremlegge sine prosjektdokumenter for brannvesenet, og fikk på uformell måte klargjort hva som etter vedkommende myndighets oppfatning kunne anses å være forskriftsmessig. Forutsatt at utførelsen samsvarte med dette, var det liten risiko for avvik mellom tiltakets faktiske egenskaper og kravene i regelverket. Aktørene trengte ikke selv å ha inngående brannteknisk kompetanse, da dette ble ivaretatt av brannvesenet. Vurdering av ”tekniske bytter” ble gjort direkte. Brannvesenets representant foretok også svært ofte tverrfaglig brannteknisk oppfølging.

Ved reformen vedtatt 1995 ble prosjekterings- og kontrollsystemet privatisert, og aktørene i byggesaken fikk selvstendig ansvar. Kommunens tilsyn har mange steder blitt nedprioritert, og det gjelder ikke noe krav om offentlig kontroll av tekniske tiltak i byggeprosessen. Det er normalt liten medvirkning i byggesakene fra brannvesenets side.

I saker hvor brannvesenet tidligere hadde vært vant til aktiv medvirkning i byggesaker, ble denne aktiviteten tillagt ansvarlige aktører i de fleste kommuner. I noen kommuner har imidlertid brannvesenet fortsatt sin rolle som bygningsmyndighetens rådgiver i byggesaksbehandlingen.

I bygninger som defineres som særskilte brannobjekter etter forskrift om brannforebyggende tiltak og tilsyn av 26. juni 2002 (forebyggendeforskriften) er branntilsyn lovpålagt. Forebyggendeforskriften forutsetter videre at bygget med brannrelevant innhold vedlikeholdes. Det er kommunen v/brannvesenet som identifiserer særskilte objekter i henhold til brannloven § 13, og fører tilsyn.

Det er opplyst at et hovedproblem i praksis er at tilsynsobjekter oppføres i henhold til ett regelverk – plan- og bygningsloven med forskrifter, mens tilsynsobjektet i driftsfasen følges opp etter et annet regelverk - brannloven m/forskrifter. Plan- og bygningsloven regulerer ikke drift og vedlikehold, men legger likevel grunnlaget for hvordan et bygg fungerer i driftsfasen. Forskrift om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid i virksomheter av 6. desember 1996 (Internkontrollforskriften) stiller krav om internkontroll for alle bygninger som omfatter virksomheter. Dette kravet dekker også branntekniske forhold. Det innebærer at det etter gjeldende regelverk er krav om brannteknisk dokumentasjon i en eller annen form for praktisk talt alle bygninger. Eneboliger er unntatt, mens for eksempel borettslag regnes som virksomhet.

24.3 Faktaundersøkelser

Bygningslovutvalget har gjennomgått rapport benevnt NBL A04146 av 30. november 2004, utarbeidet av SINTEF NBL (Norges Brannlaboratorium) på vegne av Justisdepartementet og Direktoratet for Samfunnssikkerhet og Beredskap. Målet med prosjektet, som ligger til grunn for rapporten, var å fremskaffe kunnskap om hvordan brannsikkerheten blir ivaretatt ved overgangen fra prosjektfase til driftsfase, samt å komme med eventuelle forslag til tiltak og endringer.

Rapporten viser store forskjeller med hensyn til hvordan prosjekterende i et byggeprosjekt ivaretar sin ansvarsrett når det gjelder å utforme, beskrive og dokumentere brannteknisk ytelsesnivå og de valgte løsninger. Tilsvarende er det stor variasjon i hvordan de utførende dokumenterer egne arbeider. Dokumentasjon av branntekniske forhold i byggesaker viser stor variasjon.

De fleste bygninger i drift skal ha en eller annen form for brannteknisk dokumentasjon. Det oppfattes imidlertid ikke som entydig definert hva som er nødvendig eller tilstrekkelig brannteknisk dokumentasjon som skal videreføres fra byggesak til driftsfase. De ansvarlige aktørene i byggesaken må etter regelverket dokumentere at kravene i plan- og bygningsloven med tilhørende forskrift er tilfredsstilt før ferdigattest utferdiges. I praksis dokumenteres at kravene er oppfylt gjennom en erklæring uten ytterligere dokumentasjon.

Det kan synes noe uklart hva som skal over­leveres av dokumentasjon fra prosjektfase til driftsfase, for eksempel med hensyn til hvem som har ansvar for utarbeidelsen, hvilken form dokumentasjonen skal ha (skriftlig og muntlig) og til hvilken tid den skal være ferdigstilt. Erfaringer fra SINTEFs prosjekt og tidligere undersøkelser, viser at brannteknisk dokumentasjon for eksisterende bygninger i mange tilfeller er mangelfull. Det kan dessuten ofte ta lang tid fra ferdigattest er gitt, til tilfredsstillende dokumentasjon foreligger.

24.4 Reformbehov

SINTEFs rapport konkluderer med en rekke forslag, hvorav de viktigste gjennomgås nedenfor.

Det er blant annet påpekt at det bør innføres en hjemmel i plan- og bygningsloven for å kreve at byggeprosjektet utarbeider brannteknisk sluttdokumentasjon for driftsfasen av det ferdige bygg. Denne dokumentasjonen skal tilfredsstille krav gitt i brannlovgivningen med tilhørende forskrifter.

Det er videre antatt å være behov for å etablere et system der det presiseres fra myndighetshold hva som skal leveres av dokumentasjon fra prosjektfase til driftsfase. Dette kan formidles for eksempel gjennom meldingsblad fra Statens bygningstekniske etat (BE). Et slikt system er nødvendig for å sikre at også uerfarne tiltakshavere får den informasjon som er nødvendig.

I større byggeprosjekter bør det avholdes egen forhåndskonferanse for brann, der også representanter fra brannmyndighetene deltar. Tiltakshaver, bygningsmyndighetene og brannmyndighetene vil der kunne bli enige om og definere hvilket nivå dokumentasjon og kontroll skal ha i og etter byggesaken.

Brannrådgiver kan i tillegg til å utarbeide brannteknisk ytelsesbeskrivelse for bygget også lage en ytelsesbeskrivelse for brannteknisk dokumentasjon (en liste over hva som skal utarbeides gjennom prosjektet) som prosjektets aktører forpliktes til å følge.

For større bygninger bør det utarbeides en brannteknisk sluttdokumentasjon som omfatter alle fag. Denne bør være en beskrivelse av alle anlegg og være ”bruksanvisningen” for bygget til eier/bruker. Utarbeidelsen av en slik sluttdokumentasjon kan administreres/redigeres av brannrådgiver. Vedlikehold/ajourføring av branndokumentasjonen i denne sluttdokumentasjonen kan i driftsfasen for eksempel ivaretas av bygningens brannvernleder.

Overtakelsesfasen bør planlegges og startes i god tid før avslutning av byggeprosjektet. Det vil ofte være hensiktsmessig at en på et gitt tidspunkt definerer en siste frist for endringer fra bruker/prosjekteiers side.

Det påpekes som viktig at det rutinemessig sendes melding fra bygningsmyndigheten til lokal brannmyndighet når et særskilt brannobjekt får ferdigattest eller brukstillatelse. Dette gjelder spesielt når det gis midlertidige brukstillatelser.

Det må foretas kontroll av branndokumentasjonens innhold ved overleveringstidspunktet. En mulig løsning er at denne kontrollen ansvarliggjøres med egen kontrollerklæring. Kontrollen kan, dersom uavhengig kontroll benyttes i prosjektet, foretas av andre enn aktørene som har ansvaret for utarbeidelsen av dokumentasjonen.

Bygningsmyndighetene bør i den enkelte sak vurdere om tilfredsstillende brannteknisk slutt­dokumentasjon skal være et vilkår for ferdig­attest.

24.5 Høringsuttalelser

Brann er ikke behandlet som særskilt emne i NOU 2003: 24, men er drøftet i utredningen i forskjellige sammenhenger. Høringsuttalelsene refererer seg derfor til forskjellige emner i delutredning I.

Norsk brannbefals landsforbund (NBLF) har blant annet uttalt:

”Vi vil her påpeke det meget uheldige i at byggesaksreformen av 1997 som bi-effekt ”satte brannvesenet på gangen”. Brannvesenet ble fratatt muligheten til å få bygningsinformasjon og til å bygge opp og vedlikeholde bygningskompetanse, som er avgjørende viktig for såvel de forebyggende oppgaver som beredskapsoppgavene.

Deltakelse i byggesaksbehandling og ferdigkontroll opphørte i prinsippet helt med 97-reformen. Dette slår i neste omgang svært negativt ut både på branntilsynsområdet og mht ROS-analyser og innsatsplaner

Det presiseres at brannvesenets faglige interesser her først og fremst går på risikobygninger, dvs de bygninger som i neste omgang blir særskilt brannobjekt (underlagt regelmessig branntilsyn mv).

Uavhengig av hva som måtte skje med bygningsmyndighetenes tilsyn, eventuelt kontroll med nye byggeprosjekter: Tillegg brannvesenet en fast, konsultativ rolle i kommunens byggesaksbehandling (ikke bare forhåndskonferanse) og ved ferdigkontrollen – for de bygninger som i neste omgang ventes å bli særskilt brannobjekt.”

DSB har tatt opp flere spørsmål i et eget notat til Bygningslovutvalget, og har der blant annet uttalt:

” Oppgradering til dagens sikkerhetsnivå

Brann- og eksplosjonsvernlovens § 6 jf. forskrift om brannforebyggende tiltak og tilsyn § 2-1, forutsetter en oppgradering av bestående byggverk til dagens sikkerhetsnivå angitt i plan- og bygningslovgivningen. Dette skal skje innenfor en praktisk og økonomisk ramme og gjerne gjennom kombinasjon av riskoreduserende tiltak. Det er uheldig at tilsvarende bestemmelse ikke er hjemlet i pbl.

Brannvesenets tilsyn finner ofte ulovligheter i byggverk. DSB mener at avvik i byggverk oppført før 1997 må prosjekteres, byggemeldes og rettes etter en av de løsningsvalg som dagens plan- og bygningslovgivning gir (TEK – 97. Preaksepterte løsninger, analyseløsninger, delanalyser). Noen rådgivere selger dessverre løsninger (”analyser”) som ikke medfører behov for ansvarliggjøring gjennom ny søknad om byggetillatelse etter pbl § 87. (”Godt nok som det er” uten nærmere dokumentasjon).

Bestemmelsene i pbl. § 87 ser derfor ut til å være for svake i forhold til brann- og eksplosjonsvernlovens intensjon om oppgradering til dagens sikkerhetsnivå.

Pbl. § 108 vil derfor også kunne falle på ”stengrunn” når brannvesenet melder fra om ulovligheter.

Etter brann- og eksplosjonsvernlovens § 14 Ytterligere sikringstiltak og beredskap må brannvesenet på faglig skjønn følge opp med pålegg om løsninger. Dette er uheldig fordi TEK – 97 nettopp gir tiltakshaver (eier) muligheter til å benytte kombinasjoner av tiltak i nye bygg. Dette bør også gjelde tiltak i bestående bygg.

Mer fokus på faglige kvalifikasjoner

Branner og eksplosjoner er risikosituasjoner som krever at alle prosjekterte tiltak må fungere 100% fra brannstart og gjennom hele brannforløpet. Sikring av liv og materielle verdier er avhengig av dette. Pbl. med forskrifter setter for lite fokus på fagkompetanse ut over formell kompetanse for de personene som skal prosjektere, utføre og kontrollere løsninger. Brann er et relativt nytt fagområde som ikke inngår i tilstrekkelig grad i læreplaner ved bygningstekniske utdanninger ved universiteter, høgskoler og videregående skoler.

Det er en svakhet at ansvarlig prosjekterende for brann (som må ha brannkompetanse) ikke er tillagt plikt til å overvåke all detaljprosjektering, utførelse og kontroll, samt utarbeide forutsetningene for driftsfasen i større bygg. (se også Utarbeidelse av sluttdokumentasjon for HMS i byggverkets driftsfase, samt SINTEFs rapport).

Krav til slokkevann

Slokkevannsforsyning til brannvesenet og sprinkleranlegg har i flere tiår vært et krav i brannlovgivningen rettet mot kommunen, ref brann- og eksplosjonsvernlovens bestemmelser og forebyggendeforskriften § 4-3. Krav til slokkevann er ikke fundamentert i pbl eller forskrifter til pbl. Få kommuner har oppfattet kravet i brannlovgivningen og har ikke nedfelt rammebetingelser i nye plansaker og byggesaker. Det er derfor gitt byggetillatelser/ferdigattester for byggverk som er prosjektert med sprinkleranlegg uten at vannmengden er tilstrekkelig. Manglende slokkevann for brannvesenet vil under ugunstige vindforhold kunne medføre ”bybrann” også i nyutbygde områder.

Norvar (AL Norsk vann og avløp BA) har de seneste tre årene tatt opp problemstillingen med DSB i sammenheng med at kommuner ikke oppfyller anbefalte mengder angitt i BEs og DSBs veiledninger, og at slokkevannskravet kommer i konflikt med drikkevannskvalitet osv (Større rørdimensjoner gir stillestående vann med fare for bakteriedannelse). Slokkevannsbassenger kan i større grad bli aktuelle i Norge, slik det praktiseres i andre land i Europa.

Krav til, og ansvaret for, brann- og sprinklervann bør bli en del av plan- og bygningslovgivningen, bl.a med referanse til lovens formål: Forhindre/redusere skade på liv, helse og verdier.

Det må avklares hvem som har ansvaret. ”

DSB har også pekt på flere av de samme forhold som SINTEF- rapporten tar opp.

24.6 Vurderinger og forslag

Bygningslovutvalget har vurdert hvorledes reglene i plan- og bygningsloven best kan innrettes for å styrke brannsikkerheten. Ikke minst erfaringene fra storbrannen i Trondheim viser behovet for å styrke alle regelverk av betydning for brannsikkerhet og forebygging av branner og brann­skader. Bygningslovutvalget har gjort forskjellige grep som i sum antas å kunne være egnet til å styrke brannsikkerheten.

Brannvernfaglig kompetanse

Et sentralt element i forsvarlig saksforberedelse på kommunalt nivå er å benytte tilstrekkelig faglig kompetanse til de vurderinger som skal foretas også av brannvernfaglig art. Bygningslovutvalget er enig i innspillene i høringen om behovet for økt brannvernfaglig kompetanse både hos myndighetene og i foretakene. Kompetansehevingstiltak må starte innenfor utdanningssektoren, for eksempel i videregående skoler, høgskoler og universiteter.

I byggeprosjekter vil kompetansen på prosjekteringsnivå kunne få stor betydning. Bygningslovutvalget antar at forslagene til endringer av godkjenningsordningen, jf. kapittel 16, også vil kunne styrke de brannvernfaglige hensyn. En ytterligere kompetansestyrking vil eventuelt kunne foretas i forskrift (GOF) ved å understreke sammenhengen mellom dokumentert faktisk kompetanse og godkjenningsområde.

Forhåndskonferanse

Bygningslovutvalget går inn for å styrke forhåndskonferanse som verktøy i byggesaker, jf. punkt 13.4. Gjennom forhåndskonferansen er det mulig og ønskelig å trekke inn brannvernfaglig kompetanse i kommunen. Det antas ikke å være behov for å etablere en særregel for brannspørsmål på dette punkt, da hensynet til forsvarlighet i seg selv medfører at kommunen må påse at også brannvernfaglige forhold er ivaretatt i saksforberedelsen.

Tekniske krav – materielle normer

I lovforslaget § 29-4 første ledd om tekniske krav til byggverk oppstilles det krav om forsvarlig sikkerhet mot brann. Formålet med at forsvarlighetskravet er synliggjort også i forhold til brann er å styrke vektleggingen av brannsikkerhet og å gi klar hjemmel for å oppstille konkrete krav i forskrift til hva som antas å være forsvarlig i ulike situasjoner. Ved å fjerne begrepet tilfredsstillende, er minstekravet hevet og forsvarlighetsaspektet fremhevet.

Brannteknisk sluttdokumentasjon

Bygningslovutvalget har i forslaget til § 21-9 inntatt krav om at sluttdokumentasjon for driftsfasen skal foreligge før ferdigattest kan gis. Det siktes i den forbindelse særlig til sikkerhetskrav i forbindelse med brann.

Dokumentasjonskrav av betydning for brannsikkerhet i bestående byggverk

Lovforslaget § 31-3 om å gi pålegg om dokumentasjon, vil også styrke muligheten for å bedre brannvernet ved at bygningers egenskaper kan kartlegges.

Meldeplikt vedrørende brannvernfaglige forhold

Bygningslovutvalget viderefører uendret meldepliktsregelen i gjeldende lov § 108.

Kommunale rutiner med sikte på ivaretakelse av brannvernhensyn

Kommunen står fritt i å etablere rutiner og systemer for å ivareta brannvernhensyn, og bevissthet på dette området er nødvendig for å innfri forsvarlighetskravet til tiltak når det gjelder brannsikkerhet.

Gode rutiner vil i praksis omfatte alt fra forhåndskonferanse til avsluttende avgjørelser i saker om søknad om tillatelse til tiltak. Av vesentlig betydning vil det være at kommunen har rutiner for å trekke inn tilstrekkelig brannvernfaglig kompetanse i saker hvor det trengs. Det vil også være av betydning for å sikre kvalitet på dette punkt at bygningsmyndighetene underretter den lokale brannvernmyndighet når et særskilt brannobjekt får ferdigattest eller brukstillatelse.

Opprettholdelse av forsvarlighetskravet på bestående byggverk

I lovforslaget § 31-3 har Bygningslovutvalget etablert en hjemmel for at kommunen kan kreve dokumentasjon av bestående byggverk ved pålegg om utbedring. For særlig risikoutsatte bygg, vil forslaget gi større muligheter enn tidligere når det gjelder å klarlegge faktum og å følge opp avvik fra brannvernfaglige normer.

Krav om slokkevann

I lovforslaget § 27-1 foreslår Bygningslovutvalget at ordet ”tilstrekkelig (...) slokkevann” innarbeides. Dette er for å ivareta behovet for forsvarlige slukkemuligheter dersom brann skulle oppstå. De nærmere krav fastlegges i forskrift.

25 Miljøkrav i bygningsretten

25.1 Mandatet

Utvalget ble gitt følgende mandat:

” Miljøkrav

Utvalget bør vurdere i hvilken grad klare miljøkrav skal inntas i plan- og bygningsloven. Utvalgets oppgave blir i så fall å vurdere selve lovkravet, mens de konkrete valg av løsninger hører inn under et forskriftsarbeid. Dette forutsetter en avklaring i forhold til andre myndigheter og annet regelverk.”

25.2 Generelt om begrepet miljø/­miljøkrav

Miljøbegrepet er flertydig og vil kunne tolkes ulikt avhengig av hvilken kontekst det forekommer i og hvem som bruker det. Miljøbegrepet er ikke definert klart i plan- og bygningsloven selv om begrepet er benyttet flere steder i loven.

Miljøbegrepet bør sees i sammenheng med begrepet ”bærekraftig utvikling”. Bærekraftig utvikling kan defineres som en utvikling som møter dagens behov og som samtidig bevarer naturen og utvider naturgrunnlaget slik at framtidige generasjoner kan få dekket sine behov.

Det er vanlig å skille mellom det sosiale miljø og det fysiske miljø. Det fysiske miljø er en fellesbetegnelse på menneskets fysiske omgivelser og omfatter naturmiljøet. Miljøbegrepet kan også deles opp i ”indre” og ”ytre” miljø. Det indre miljø vil blant annet omfatte bygninger, herunder inneklima og luftkvalitet og arbeidsmiljøet. Det indre miljø vil typisk beskyttes av regler til vern om menneskers helse, for eksempel arbeidsmiljøloven. Det ytre miljø vil omfatte omgivelsene for øvrig og beskyttes av regler til vern av naturmiljøet, for eksempel naturvernloven og forurensningsloven.

Utvalget legger til grunn en vid forståelse av miljøbegrepet til å omfatte både det sosiale og det fysiske miljø og det indre og det ytre miljø. Utvalgets avgrensninger gjøres i forhold til hvilke miljømessige tema det er naturlig å regulere i plan- og bygningsloven, og da spesielt i bygningsdelen av plan- og bygningsloven. Her kan det være flytende grenser, men plan- og bygningsloven har et naturlig grensesnitt mot lover som i første rekke har som formål å verne om det ytre miljø, som blant annet forurensningsloven, lov om kvotehandel og naturvernloven. Det har tradisjonelt vært relativt tette skott mellom hvilke påvirkninger på miljøet det har vært naturlig å regulere i forurensingsloven og i plan- og bygningsloven. Dette skyldes at bygningsreglene tradisjonelt har vernet byggverket mot det omkringliggende miljø. I den senere tid har imidlertid perspektivet blitt utvidet slik at også byggverkets påvirkning på omkringliggende miljø i større utstrekning har blitt gjenstand for regulering i plan- og bygningsloven.

Erkjennelsen av at miljøproblemer må ses i sammenheng og at bygninger påvirker både det sosiale og det fysiske miljøet påvirker imidlertid også utviklingen av virkemiddelapparatet slik at grensesnittene mellom lovene blir mer uklare. Utvalget foreslår at plan- og bygningsloven skal stille krav til håndtering av bygningsavfall. Dette medfører en vridning i virkemiddelbruk da avfallshåndtering tradisjonelt har vært regulert i forurensingsloven.

Plan- og bygningsloven er en av de sentrale miljørettslige lovene. Loven kan beskrives som en rettighetslov. Dersom vilkårene i loven er oppfylt har man i utgangspunktet en rett til tillatelse til tiltak. Å ivareta miljøet er imidlertid et fellesansvar, noe som krever regler som motvirker negative effekter av utøvelsen av rettighetene. Miljøkrav i plan- og bygningslovens forstand vil derfor i utgangspunktet være pliktregler. For eksempel kan vesentlig terrenginngrep etter gjeldende plan- og bygningslov § 84 ikke foretas uten tillatelse, jf. § 93 i) samt forslaget § 20-1.

Bygningsreglene omfatter prosessregler som beskriver hvordan en tiltakshaver må gå fram for å få innvilget tillatelse til tiltak. Sett opp mot en situasjon uten regulering kan eksistensen av slike prosessregler i seg selv ses på som miljøbeskyttende, da prosessreglene kan medvirke til at det for eksempel blir stilt vilkår for tillatelsen som medfører at tiltaket blir mindre inngripende overfor miljøet.

Bygningsreglene setter videre krav til for eksempel et byggs eller en konstruksjons høyde, og andre begrensninger for hva tiltakshaver faktisk kan bygge. Slike materielle regler er i utgangpunktet satt til vern av offentlige interesser, herunder miljøinteresser.

Kompetansereglene i plan- og bygningsloven kan også virke miljøbeskyttende ved å bidra til å sikre at det organet som innehar kompetansen er kvalifisert til å forvalte de hensynene som bygningslovgivningen skal fremme.

25.3 Spesielt om miljøbelastningene i bygningssektoren

Miljøbelastningene i bygningssektoren kan særlig knyttes til oppføring av bygninger og andre konstruksjoner, energibruk i drift og riving (farlige stoffer). Omfanget av miljøbelastningen har gjerne sammenheng med tiltakets størrelse eller hvor tiltaket er lokalisert.

Bygninger har effekt på miljøet blant annet mht. energibruk, biologisk mangfold, kulturminner og kulturmiljø, helse- og miljøfarlige kjemikalier og avfall. De krever areal, bruker energi og er sammensatt av produkter med forskjelligartede egenskaper. I Norge er det ca. 3,6 millioner bygninger, herav 1,4 millioner boligbygninger. Størrelsen på norske boliger har i de seneste år økt. I 2001 hadde gjennomsnittsboligen 4,1 rom, en økning fra 3,6 i 1980.

Det er anslått at det er en nær sammenheng mellom energibruk og utslipp av klimagasser. Ca. 10 % av klimagassutslippene i Norge skriver seg fra bygg- og anleggsbransjen, jf. Kommunal- og regionaldepartementets miljøhandlingsplan for bolig- og byggsektoren 2005-2008. Ca. 40 % av materialforbruket i samfunnet benyttes av bolig- og byggsektoren. Mange av materialene som har vært benyttet i bygningsvirksomheten har negative konsekvenser for miljøet, enten i form av dårlig inneklima eller som byggavfall og forurensning. Ca. 40 % av alt avfall til deponi kommer fra denne sektoren i tillegg til at sektoren står for 40 % av energiforbruket. Forbruket i bolig- og byggsektoren er økende og antas å være uforenlig med en bærekraftig samfunnsutvikling. Høyere forbruk av eksempelvis strøm til oppvarming bidrar til netto import av kraft som skriver seg fra ikke-fornybare energikilder. Økningen i boligstørrelse bidrar også til økt energiforbruk. Økt arealforbruk kan ha negative konsekvenser, som blant annet tap av biologisk mangfold og høyere uttak av jomfruelige materialer. Dette vises godt gjennom omfattende hyttebygging i den norske fjellheimen med tilhørende sekundærbygging i form av alpinanlegg, hoteller osv. Presset for utbygging i strandsonen er også høyt.

25.4 Estetikk som miljøfaktor

25.4.1 Generelt om estetikk

Det moderne estetikkbegrepet har sine røtter i filosofien til den greske tenkeren Platon (427-347 f. Kr) og hans tredeling av begrepet i det sanne, det vakre og det gode. Arkitekturhistorien viser at forskjellige tidsepoker har sine egne arkitektoniske uttrykk og reflekterer forhold eller trender i samfunnet på det tidspunktet bygget eller konstruksjonen blir til. En rettsliggjøring av dette begrepet viser en vilje på lovgivernivå til å prege den estetiske utviklingen i samfunnet på bygningsområdet. Dette henger til en viss grad sammen med størrelsen på bygninger og andre konstruksjoner og dermed deres evne til å sette preg på omgivelsene. Det har eksistert estetiske krav til bygg siden bygningsloven for Christiania av 1896. Etter lovreformen av 1995 er estetikk det eneste temaet der kommunen skal foreta en faktisk vurdering av tiltakets kvaliteter, jf. Øyen, Jerkø, Ovesen: Forsterket fokus på estetikk, En evaluering av forvaltningsmyndighetenes og foretakenes praksis, Byggforsk s. 8.

Politiske myndigheter har de siste årene viet estetiske spørsmål i det bygde miljø større oppmerksomhet, se blant annet St. meld. nr. 23 (2001-2002) Bedre miljø i byer og tettsteder og St. meld. nr. 25 (2002-2003) Regjeringens miljøvernpolitikk og rikets miljøtilstand.

25.4.2 Gjeldende rett

Kommunens overordnede planlegging er med på å sette rammer for tiltak etter bygningsdelen av loven ved at kommunene i sin løpende kommuneplanlegging skal samordne den fysiske, økonomiske, sosiale, estetiske og kulturelle utvikling innenfor sine områder, jf. gjeldende § 20-1.

I § 74 nr. 2 har kommunen adgang til å utarbeide retningslinjer for estetisk utforming av tiltak etter loven og gir muligheten for en kobling mellom bestemmelsen i § 74 nr. 2 første ledd og retningslinjene.

En slik retningslinje vil være en generell norm for utforming av fysiske tiltak i hele eller deler av kommunen. Disse kan presisere forholdet til eksisterende naturgitte omgivelser og bebyggelsens volum, høyde, farger mv. En slik kobling gjør bestemmelsen lettere å praktisere i det retningslinjene vil kunne utdype bestemmelsen og tilpasses forholdene på stedet.

En retningslinje er i utgangspunktet kun ment for forvaltningen og vil som hovedregel ikke være rettslig bindende. Kommunal- og regionaldepartementet betrakter imidlertid retningslinjene etter § 74 nr. 2 som lokal forskrift, jf. rundskriv H-7/97. Slike retningslinjer skal behandles etter reglene i forvaltningsloven kapittel VII om forskrifter for å være rettslig bindende. Departementets standpunkt er kritisert i teorien, jf. Pedersen med flere, Plan- og bygningsrett side 550.

Plan- og bygningsloven § 26 første ledd første punktum gir adgang til å gi bestemmelser ”om utforming og bruk av arealer og bygninger i reguleringsområdet”. Bestemmelsen er gitt en generell utforming. Dette skyldes at man ville unngå å gi en uttømmende oppregning av reguleringsbestemmelsers innhold.

Alle reguleringsbestemmelser som bidrar til å fremme formålet med loven, og som samtidig ligger innenfor formålet med det aktuelle reguleringsområdet, har hjemmel i loven, jf. Rt. 1993 s. 278 (Gaulosen) og Rt. 1993 side 528 (Lunner Pukkverk). Estetikk er i gjeldende lov angitt som et av formålene loven skal fremme, jf. plan- og bygningsloven § 2. Adgangen til å gi bestemmelser i plan om utforming avhenger av en konkret vurdering der man tar utgangspunkt i formålet med det regulerte området. Det er eksempelvis antatt at man i områder avsatt til bevaring kan gi bestemmelser om materialvalg, stiluttrykk, utbedring, rivingsforhold, jf. Pedersen med flere s. 425. I rundskrivene H-20/89 og H-7/97 fremholdes det at reguleringsbestemmelser i utbyggingsområder kan inneholde nærmere krav til fasadematerialer og farger.

Flere av bestemmelsene i gjeldende plan- og bygningslov omhandler estetikk, se blant annet §§ 78 nr. 2, 89 og 92 siste ledd. Den sentrale bestemmelsen om estetikk er § 74 nr. 2. Andre bestemmelser i bygningsdelen av plan- og bygningsloven gjennomgås ikke.

Plan- og bygningsloven § 74 nr. 2 lyder slik:

”Kommunen skal se til at ethvert arbeid som omfattes av loven, blir planlagt og utført slik at det etter kommunens skjønn tilfredsstiller rimelige skjønnhetshensyn både i seg selv og i forhold til omgivelsene. Tiltak etter denne lov skal ha en god estetisk utforming i samsvar med tiltakets funksjon og med respekt for naturgitte og bygde omgivelser. Skjemmende farger er ikke tillatt og kan kreves endret.

Kommunen kan utarbeide retningslinjer for estetisk utforming av tiltak etter loven.”

Paragraf 74 nr. 2 første ledd andre punktum (om estetisk utforming) og andre ledd (om retningslinjer for estetisk utforming) ble tilføyd i 1995 etter forslag fra Kommunalkomiteen på Stortinget. Komiteen ønsket å peke på at det er visse faktorer som i seg selv er så viktige for en god estetisk utforming av et byggverk, at disse burde fremheves i lovsammenheng, jf. Innst.O. nr. 37 (1994-95) side 6.

Estetikkbestemmelsen gjelder ethvert arbeid som omfattes av plan- og bygningsloven og er således ikke begrenset til søknadspliktige tiltak.

Kommunen skal ”se til” at byggverk tilfredsstiller rimelige skjønnhetshensyn. Dette betyr at kommunen er pålagt å sikre at tiltaket har en utforming som er i samsvar med plan- og bygningsloven. Bestemmelsen gir ikke kommunen anledning til å stille krav om en bestemt utforming av et tiltak, men kommunen kan skissere alternative løsninger. Ofte stilles estetiske krav i plan, for eksempel krav til takvinkel, volum og plassering. Mange kommuner rådgir og veileder, for eksempel gjennom forhåndskonferanse, for å sikre at tiltaket holder seg innenfor lovens rammer. Kommunen må også anses å ha en plikt til å gi slik rådgivning og veiledning.

Bestemmelsen gir anvisning på to sentrale vurderingstemaer. Tiltaket må tilfredsstille både rimelige skjønnhetshensyn i seg selv og i forhold til omgivelsene. I forhold til sistnevnte vil vurderingen ta utgangspunkt i de allerede bygde omgivelsene. Dersom strøket har preg av enhetlig bebyggelse vil dette legge føringer på denne vurderingen. Imidlertid kan en kontrast til omkringliggende bebyggelse også gi et positivt uttrykk. I tillegg er det sagt at tiltaket skal ha god estetisk utforming i samsvar med tiltakets funksjon og med respekt for naturgitte og bygde omgivelser. Dette kan oppfattes slik at en fabrikk ikke kan utformes slik at den ser ut som et kirkebygg. Tilsvarende kan det antakeligvis sies at en moderne kirke i utgangspunktet ikke kan utformes slik at den kan forveksles med en helseinstitusjon eller en kontorbedrift.

Slik bestemmelsen er utformet, må den anses å kunne gi grunnlag for avslag på søknad om tillatelse til tiltak dersom bygget ikke tilfredsstiller kravet til estetisk utforming i § 74 nr. 2.

Et eventuelt avslag kan påklages på vanlig måte, jf. plan- og bygningsloven § 15. Klageinstansen kan prøve alle sider av saken, jf. forvaltningsloven § 34 andre ledd første punktum. Andre ledd tredje punktum legger visse begrensninger på klageinstansens prøvingsintensitet der vedtaket er truffet av kommune. I slike tilfeller skal klageinstansen legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyret ved prøving av det frie skjønn. Dersom det ikke er tale om et ”fritt skjønn” gjelder således ikke tredje punktum. Både ved forvaltningskontrollen med kommunens vedtak og domstolsprøvningen av forvaltningsvedtak har det således betydning å avgjøre om § 74 nr. 2 gir anvisning på et ”fritt skjønn” (hensiktsmessighetsskjønn) eller et ”rettsanvendelsesskjønn” . Praksis har vist betydelig tvil om dette spørsmålet og hvor langt prøvelsesretten i realiteten går. I utgangspunktet er bestemmelsen tolket slik at den gir anvising på et rettsanvendelsesskjønn. Gode grunner taler imidlertid for at domstolene bør være forsiktige med å overprøve kommunens utpregede skjønnsmessige vurdering av hva som bør anses å være ”god estetisk utforming”.

25.4.3 Faktaundersøkelser

Bygningslovutvalgets faktaundersøkelse i NOU 2003: 24 viser at ca. 22 % av kommunene har estetiske retningslinjer med hjemmel i plan- og bygningsloven § 74 nr. 2. 19,9 % har veiledningsmateriell for estetisk utforming. 12,6 % oppgir at de har andre estetiske retningslinjer. 44 % av kommunene har ingen retningslinjer for estetisk utforming. 83 % av de som svarer at de har estetiske retningslinjer benytter disse i praksis. 81 % av kommunene mener at estetiske retningslinjer bør inngå som en del av planbestemmelsene. Begrunnelsene for at retningslinjene for estetisk utforming bør inngå som en del av planbestemmelsene angis slik:

• Gir bedre styring

• Lettere saksbehandling

• Juridisk bindende

• Tvinger aktørene til å ta estetikk mer på alvor

• Større forutsigbarhet

Norges byggforskningsinstitutt sitt prosjekt ”Forsterket fokus på estetisk utvikling” har kartlagt hvordan estetisk utforming ivaretas gjennom forvaltning av plan- og bygningsloven i fylker og kommuner og gjennom foretakenes planlegging og prosjektering av tiltak. Prosjektet er gjennomført i tre deler over tre år, fra 2001 til 2004. Norges byggforskningsinstitutt har som en del av prosjektet vurdert om nytt fokus og nye bestemmelser vedrørende estetikk etter lovendringene i 1997 har hatt innvirkning på blant annet kommunal planutvikling og øvrig virkemiddelutvikling. Hovedfunnene i denne delen av evalueringen er at kommunenes planer i liten grad har blitt tilpasset de endrede bestemmelsene og at dette i hovedsak skyldes manglende initiativ til planrullering. Når det er få kommuner med egen arkitektkompetanse synes det vanskelig å innarbeide estetiske retningslinjer og bestemmelser i planene.

25.4.4 Reformbehov

Å stille estetiske krav til bygninger er omdiskutert av flere grunner. Estetikkbegrepet er vanskelig å konkretisere i særlig grad.

Kvaliteter i omgivelsene gir viktige premisser for enkeltmenneskenes oppvekstvilkår og livskvalitet. De fleste bygninger blir oppført for salg. Utbyggeren vil normalt ikke ha sterke grunner til å prioritere estetikk i valg av løsninger, da vedkommende ikke skal bruke bygget selv. Det offentlige har dermed en legitim interesse i å sikre disse interessene da det ellers vil kunne oppstå en skjevhet i vektingen av dem. Det er ikke et krav i loven om bruk av arkitekt ved prosjektering, noe som kan bidra til en svekkelse av de estetiske hensyn ved prosjekteringen.

Vurderingen av estetikk i den enkelte byggesak vil nødvendigvis avhenge av den enkelte saksbehandlers oppfatninger, såfremt kommunen ikke har utarbeidet klare retningslinjer for skjønnet, jf. Bygningslovutvalgets faktaundersøkelse. Enhver bestemmelse bør utformes slik at den enkelte blir i stand til å forutberegne sin rettsstilling. Ordlyden i § 74 nr. 2 og øvrig rettskildemateriale gir liten veiledning om terskelen. Dette gjør at rettsregelen kan oppleves som vag og lite tilgjengelig. I praksis medfører dette at det i hvert enkelt tilfelle kan være vanskelig å forutse for tiltakshaveren om det omsøkte bygget er innenfor lovens krav. Søker man å gi bygget eller konstruksjonen en tradisjonell utforming vil man i utgangspunktet antakeligvis være innenfor lovens ramme, mens forslag til en mer uortodoks utforming vil kunne resultere i at det i første omgang ikke blir gitt tillatelse til tiltak, eventuelt et krav om at tiltakshaver utarbeider alternativer som bedre kan tilfredsstille kravet til estetisk utforming.

Som omtalt under gjeldende rett har det også vært, og er fortsatt, uklart hvorvidt § 74 nr. 2 gir uttrykk for et rettsanvendelsesskjønn eller et fritt skjønn (hensiktsmessighetsskjønn) selv om det i praksis ser ut til å være lagt til grunn at det dreier seg om et rettsanvendelsesskjønn.

25.4.5 Planlovutvalgets forslag

Kompetanse om byggeskikk og estetikk er i følge Planlovutvalgets forslag en del av kravet til kompetanse nevnt i lovforslaget §§ 2-1 og 2-2. I forslaget § 8-1 slås det fast at kommuneplanleggingen blant annet skal stimulere den estetiske utviklingen. Områdeplan og detaljplan fremheves som to viktige overordnede instrumenter for å styre estetisk utvikling i kommunene. I forslaget § 11-5 om bestemmelser i områdeplan foreslår Planlovutvalget at det kan gis bestemmelser om utforming, herunder estetiske krav. Denne muligheten for styring vil også gjelde detaljplan. Det kan også gis bestemmelser om funksjons-, utformings- og kvalitetskrav til bygninger, anlegg og utearealer. Det kan også gis bestemmelser om sikring av verneverdier i bygninger og andre kulturminner, og kulturmiljø. Planlovutvalget foreslår i § 1-8 krav om at alle planer etter loven skal beskrive planens formål, hovedinnhold og følger, slik at også estetiske forhold bør utredes.

25.4.6 Vurderinger

Bygningslovutvalgets hovedsynspunkt er at kommunen i større grad bør oppfordres til å bruke reguleringsplan og andre planer som juridisk verktøy for å fremme estetiske hensyn. Dette kan bidra til å styrke hensynet til forutberegnelighet og gi estetikkravene en bredere lokaldemokratisk forankring. Bruk av plan styrker også kommunenes evne til en overordnet estetisk utvikling. Dette var også motiverende for lovgiver ved lovendringene i 1995 da gjeldende lov § 2 (formål) og § 20-1 (kommuneplanlegging) ble endret, i tillegg til § 74 nr. 2.

En eventuell kobling mellom planbestemmelser og retningslinjer må gjøres i plandelen av loven dersom retningslinjene skal gjøres bindende, for eksempel ved å gi adgang til å gi retningslinjer i plan- og bygningsloven § 26 tilsvarende hjemmelen til å gi retningslinjer i § 74 nr. 2. Imidlertid synes utvalget at det er rettsteknisk sett uheldig å koble bestemmelser og retningslinjer.

Det fremstår for utvalget som en bedre løsning å i større grad anvende bestemmelser om estetikk i plan og heller gjøre bruk av veiledere til arealplanlegging for å fremme forståelsen av estetiske spørsmål i forbindelse med utarbeiding av bestemmelser i kommunen. På en slik måte vil man unngå eventuell tvil omkring retningslinjenes rettslige status. Statens byggforsknings institutt sin evaluering kan tyde på at lovgrunnlaget for å styrke kommunenes arbeid med estetiske spørsmål i dag er tilfredsstillende både i plan og byggesak, men at det mangler en del på kompetanseutvikling og politiske prioriteringer.

Utvalget har videre funnet det viktig å presisere og klargjøre bestemmelsen. Utvalget har derfor endret den språklige utformingen av ”skjønnhetsparagrafen” i § 74 nr. 2. Utvalget mener at det nye forslaget til formulering på en bedre måte gir uttrykk for den skjerpelse av kravet til estetisk utforming som Stortinget foretok i 1995. Kravet til ”rimelige skjønnhetshensyn” i § 74 nr. 2 første punktum antas ikke å ha selvstendig betydning utover kravet til ”god estetisk utforming” og kan derfor utgå. Bestemmelsen foreslås derfor med følgende utforming:

”Ethvert tiltak skal prosjekteres og utføres slik at det etter kommunens skjønn har en god estetisk utforming i samsvar med tiltakets funksjon og med respekt for naturgitte og bygde omgivelser.”

Utvalget har ikke ment å endre bestemmelsens rettslige innhold, kun å klargjøre den. Etter utvalgets vurdering gir bestemmelsen anvisning på et fritt skjønn (hensiktsmessighetsskjønn) med dertil begrenset prøvelsesrett for domstolene. Domstolene kan da bare føre kontroll med at skjønnet ikke medfører myndighetsmisbruk i form av usaklig eller urimelig forskjellsbehandling, at det er tatt utenforliggende hensyn, at avgjørelsen er vilkårlig, eller framstår som kvalifisert urimelig. Vurderingen av det enkelte tiltak opp mot kriteriet ”god estetisk utforming” vil være av utpreget skjønnsmessig karakter og innebære avveininger som etter utvalgets syn egner seg dårlig for domstolen å ta stilling til. Utvalget vil imidlertid påpeke at forvaltningskontrollen med kommunens vedtak etter forslaget § 29-3 vil måtte fortsette på vanlig måte. Utvalget vil her vise til forvaltningsloven § 34 andre ledd første punktum om at klageinstansen kan prøve ”alle sider av saken”.

Utvalget har dessuten foreslått å fjerne bestemmelsen i § 74 nr. 2 tredje punktum om at ”skjemmende farger er ikke tillatt og kan kreves endret” da dette går fram av bestemmelsen for øvrig. Utvalget har også foreslått å erstatte henvisningen til ”planlagt” i § 74 nr. 2 første punktum med ”prosjektert” da det er prosjekteringen av bygget som legger de estetiske forutsetningene for tiltaket.

25.5 Energikrav til bygninger

25.5.1 Generelt om energibruk i bygnings­sektoren

Bygningssektoren er ansvarlig for et årlig energibruk på nærmere 85 TWh, dvs. nærmere 50 % av Norges sluttforbruk av energi. Energiforbruket i sektoren er økende til tross for at bygningsskallene er blitt mer energieffektive de senere årene. Denne økningen skyldes blant annet større energiforbruk til kjøling, større arealbruk per person og bruk av flere tekniske installasjoner. Forbruket i sektoren bidrar til at Norge er blitt en nettoimportør av kraft fra utlandet. Dette er gjerne import av kraft basert på fossile energikilder som bidrar til høye globale utslipp av CO2. Beregninger viser at ca. 10 % av utslippene av klimagasser i Norge og 13 % av CO2 utslippene kan føres tilbake til bolig- og byggsektoren, jf. Kommunal- og regionaldepartementets Miljøhandlingsplan 2001-2004. Utslipp fra transport til og fra boliger, arbeidsplasser og serviceinstitusjoner er ikke med i disse tallene. Det er en nær sammenheng mellom energiforbruk og CO2-utslipp.

Det verserer ulike anslag for teknisk sparepotensiale i bygningsmassen. Anslagene varierer fra 14 TWh til 5 TWh, jf. Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council side samt Bramslev et al. 2000: Miljøeffektivitet i bygg- og eiendomssektoren. Til sammenligning var Norges import av kraft omlag 8 TWh i 2003. Skal dette potensialet realiseres, kreves imidlertid andre virkemidler enn de som finnes i eksisterende rammevilkår.

Det er en politisk målsetting å bidra til mindre energiforbruk i bygningsmassen.

Energieffektivisering er den minst forurensende måten å frigjøre energi på, fordi det ikke krever inngrep i naturen eller bidrar til forurensende utslipp. Dessuten vil ofte en kWh spart være langt billigere enn å produsere en ny kWh energi fordi det ikke krever nye investeringer i infrastruktur.

En viktig ramme for energiforbruket i bygningsmassen er EUs bygningsdirektiv, som blant annet krever innføring av et energisertifikat på bygninger og revisjon av energirammekravene i Teknisk byggeforskrift (TEK). Direktivet skal implementeres i Norge innen 4. januar 2006. I tillegg foreligger det et forslag til direktiv om effektiv sluttbruk av energi og energitjenester. Dette forslaget pålegger medlemslandene en årlig besparelse på én prosent av det totale energiforbruket fra 2006 til 2012.

På nasjonalt nivå har Enova en målsetning om å realisere 12 TWh ny fornybar energi innen 2010. Av dette skal minimum 3 TWh være vindkraft og 4 TWh være varmeproduksjon. Det antas at de resterende 5 TWh skal realiseres blant annet ved energieffektivisering. Det samlede energimålet i 2004 for programmene innen bolig, bygg og anlegg er 325 GWh spart energi. Husbanken har som mål at antall boliger med halvert energibehov utgjør 50 % av all nybygging i 2010.

25.5.2 Gjeldende rett

25.5.2.1 Folkerettslige bindinger som rationale for strengere energikrav for bygninger

En gjennomgang av bygningsreglene på energiområdet bør ses i sammenheng med de krav som stilles til Norge i forbindelse med Kyotoprotokollens ikrafttreden. Første forpliktelsesperiode er 2008-2012. Norge er i denne perioden forpliktet til å senke utslippene av CO2 og andre klimagasser til en prosent over 1990-nivå. Beregninger viser imidlertid at Norge har økt sine utslipp med 11 % fra 1990 til 2004 (SSB 2005), og vil få vanskeligheter med å nå dette målet. Et av tiltakene som er innført, er kvoteplikt for CO2-utslipp, jf. lov av 17. desember 2004 nr. 99 om kvoteplikt og handel med kvoter for utslipp av klimagasser (klimakvoteloven) og tilhørende forskrifter. Kyotoprotokollen bygger imidlertid på en forutsetning om at hovedvekten av utslippsreduksjonene må skje nasjonalt. Som tilleggsvirkemidler til lov om kvotehandel bør det derfor vurderes om andre tiltak, for eksempel gjennom bygningslovgivningen kan bidra til å senke og deretter stabilisere de norske utslippene til et nivå svarende til en prosent over 1990- nivå i perioden 2008-2012. Klimaforandringen vil på lengre sikt antakeligvis medføre tyngre folkerettslige forpliktelser etter Kyotoprotokollens første forpliktelsesperiode.

25.5.2.2 Energikrav i bygningslovgivningen

Det er to bestemmelser i byggesaksdelen av plan- og bygningsloven som omhandler energikrav, §§ 74 og 77. Paragraf 74 nr. 1 første ledd bestemmer at bygning med oppholdsrom for mennesker skal ha forsvarlig planløsning, herunder tilfredsstillende lysforhold, isolasjon, oppvarming, ventilasjon og brannsikring. Bestemmelsens andre ledd omhandler krav til fullt forsvarlig arbeidsmiljø. I tredje ledd gis hjemmel til å gi forskrift.

Bestemmelsen i § 77 nr. 1 gir rammen for hvilke krav til ”miljø” som i forskrift kan fastsettes til det ferdige byggverket. I hvilken grad disse bestemmelsene skal anses å inneholde miljøkrav kan diskuteres da de egentlig stiller krav til energi ut fra komforthensyn og ikke ut fra miljøhensyn.

Plan- og bygningsloven stiller ingen direkte energikrav til bygninger. Dette henger sammen med temaets tekniske karakter. Teknisk forskrift (TEK), kapittel VIII setter nærmere krav til bygningers energibruk. Byggverk med installasjoner skal utføres slik at det fremmer lavt energi- og effektbehov som ikke overskrider nærmere fastsatte rammer. Energibruk og effektbehov skal være slik at krav til forsvarlig innemiljø sikres, jf. TEK § 8-2. Forskriften er funksjonsbasert og setter krav til et gitt maksimumsnivå for byggets energiforbruk. TEK § 1-2 gjør unntak for kravene til energi i kapittel VIII for fritidsboliger.

Plan- og bygningsloven § 66 a åpner for at kommunen, etter konsesjon ihht. energiloven er gitt, ved vedtekt kan fastsette at bygninger som oppføres innenfor konsesjonsområdet må tilknyttes fjernvarmeanlegget. Bestemmelsen ble tilføyd ved lovendring i 1986 og endret i 1986, 1990 og 2003. Bestemmelsen skal sikre det økonomiske grunnlaget for grunnlagsinvesteringer og drift av fjernvarmeanlegg. En forutsetning for å pålegge tilknytningsplikt er at fjernvarme framstår som det aktuelle alternativet til elektrisk oppvarming for å sikre oppdekning av energi i det aktuelle området.

25.5.2.3 Bygningsdirektivet (2002/91/EC)

Bygningsdirektivet gir et felles rammeverk for å fremme mer energieffektive bygninger innenfor EØS-området, og tar høyde for klimatiske og nasjonale variasjoner. Se for øvrig omtale av direktivet i NOU 2003: 24 punkt 3.6.3.

Direktivet består av 4 hovedelementer:

• Felles metode for kalkulasjon av bygningers energibruk

• Definerte nasjonal energikrav for nye bygg og bygninger som renoveres dersom renoveringen tilsvarer 25 % av bygningens areal eller verdi, gitt visse unntak.

• Innføring av energisertifikat for nye og eksisterende bygg, som skal selges eller leies ut, som viser hvor energieffektive bygg er, sett i forhold til energikravene nevnt over. Energisertifikatet skal inneholde anbefalte tiltak. For offentlige bygninger og bygg i offentlig bruk skal energisertifikatene synliggjøres.

• Periodisk inspeksjon av klimaanlegg over 12 kW og fyringsanlegg over 20 kW med hensyn til energieffektivitet. For fyringsanlegg kan det innføres alternative tiltak med tilsvarende effekt.

På en del punkter gis det relativt detaljerte føringer blant annet for størrelsen på bygg og rehabiliteringer, størrelsen på klima- og fyringsanlegg som omfattes, hvilke forhold som skal inngå i metoden for kalkulasjon av energibruk, gjennomføring av energisertifiseringen, hva energisertifiseringen skal omfatte, varigheten på energisertifikatene og krav om at sertifisering og inspeksjon blir foretatt av uavhengige eksperter. Direktivet inneholder også bestemmelser om oppdatering i henhold til teknologisk utvikling.

25.5.3 Reformbehov

Paragraf 77 nr. 1 er ment å gi en klar ramme for de tekniske forskriftene. Begrepet ”energi” er ikke nevnt eksplisitt i lovteksten. Bestemmelsen gir således ikke entydig anvisning på at energikrav omfattes. At energikrav omfattes av loven framkommer i TEK kapittel VIII (Miljø og helse). Utvalget finner det hensiktsmessig at en bestemmelse i loven på en klar måte gir rammen for de energikravene som gis i forskrift.

Bestemmelsen i gjeldende § 66 a har blitt kritisert. Det har i den senere tid blitt reist spørsmål om den i praksis hindrer oppføring av lavenergiboliger i konsesjonsområdet. For en nærmere beskrivelse av reformbehovene i § 66 a, se kapittel 19.

25.5.3.1 Planlovutvalgets forslag

En nyskaping i Planlovutvalgets forslag er adgangen til å opprette hensynssoner i kommuneplanens arealdel. Utvalget har foreslått at det blant annet kan opprettes ”sone med særlige krav til infrastruktur, herunder blant annet sone med forbud mot eller påbud om nærmere angitte vann-, avløps-, energi-, transport- eller vegløsninger”, jf. forslaget § 9-8. Planmyndigheten får derfor utvidet sine hjemler til å stille krav om bestemte energiløsninger ved bruk av areal. Det blir således opp til kommunen selv i hvor sterk grad den vil prioritere særskilte energiforsyningsløsninger ved å stille krav i plan, utover kravene i TEK. Adgangen til å opprette hensynssone for energiløsning må ses i sammenheng med forslaget § 9-9 andre ledd der det går fram at kommunen kan fastsette mål for miljøkvalitet i hele eller deler av kommunens areal. Et krav om en bestemt energiløsning for bestemte områder, eller krav om energifleksibilitet vil således kunne være et virkemiddel for å nå kommunens miljømål.

I områdeplan kan det gis nødvendige bestemmelser om bestemte energiløsninger, om etablering av infrastruktur for energi og om tilknytningsplikt, jf. Planlovutvalgets lovforslag § 11-5 nr. 8. De samme regler er foreslått å skulle gis anvendelse på detaljplannivå, jf. Planlovutvalgets lovforslag § 12-3.

25.5.4 Vurderinger og forslag

Generelt

For å møte utfordringene som klimaforandringen og andre effekter av høyt energibruk stiller samfunnet overfor, er det nødvendig å se virkemidlene på de forskjellige sektorene i sammenheng. Plan- og bygningsloven er et av flere virkemidler som kan brukes til å dempe energibruken i bygninger. Av andre offentligrettslige virkemidler er lov om produksjon, omforming, overføring, omsetning, fordeling og bruk av energi m.m. av 29. juni 1990 nr. 50 (energiloven) sentral. Av økonomiske virkemidler kan nevnes sertifiseringsordninger, skatter og avgifter og tilskudd for å stimulere til bedre energibruk. Man kan også benytte informasjonsvirkemidler. Eventuelle krav i plan- og bygningsloven må til en viss grad vurderes opp mot andre virkemidler, for å hindre dobbel virkemiddelbruk og for å stimulere til kostnadseffektive løsninger.

Fordeling mellom lov og forskrift

Grunnleggende energikrav til tiltak bør stilles i selve loven, mens detaljer som nærmere beskriver disse kravene kan reguleres i forskrift. Forskriftsregulering vil være hensiktsmessig fordi kravene på energiområdet følger den teknologiske utviklingen og fordrer relativt hyppige endringer. En forskrift vil angi funksjonskrav, slik at det er opp til tiltakshaveren å velge hvordan disse funksjonskravene skal oppfylles. Næringen følger i hovedsak standardiserte løsninger som angir måter man kan tilfredsstille energikravene på. Utvalget viser for øvrig til forslaget om å opprette en byggteknisk nemnd som kan bidra til å fremme miljøinnovative tekniske løsninger i byggenæringen, jf. forslaget § 32-1.

Felles metode for kalkulasjon av bygningers energibruk

TEK angir tre forskjellige metoder som energibruken i bygg kan beregnes ut fra. Etter utvalgets vurdering er det tilstrekkelig å innlemme den nye felles metoden for kalkulasjon av bygningers energibruk på forskriftsnivå, slik at det ikke er nødvendig med en overordnet hjemmel utover utvalgets forslag til §§ 29-4 og 29-5.

Krav til definerte nasjonale energikrav for nye bygg og bygninger som renoveres

I den grad de nasjonale energikravene stiller krav til tiltakshaver som ikke allerede i dag kan stilles i forskrift innenfor rammen av § 77 nr. 1, jf. § 6, må et slikt krav hjemles i loven. I så fall kan det tas inn en formulering som gir anledning til å fastsette energikrav i forskrift, jf. utvalgets forslag til §§ 29-4 og 29-5. Dette sikrer at de nasjonale kravene lett kan skjerpes, for eksempel årlig, ved en endring i forskrift.

Bygningsdirektivet artikkel 5

I direktivet er det et krav om at det før bygging av nye bygg med bruksareal over 1 000 m2 skal vurderes om bruk av alternativ energiforsyning er teknisk og økonomisk gjennomførbart, jf. artikkel 5 andre ledd. Alternativ energiforsyning kan være desentraliserte energiforsyningssystem basert på ny fornybar energi, kombinert varme- og elektrisitetsproduksjon (CPH), fjern eller nærvarme eller fjern eller næravkjøling dersom dette er tilgjengelig og også varmepumper under visse vilkår. En slik hjemmel eksisterer ikke i plan- og bygnings­loven.

Det følger av det ulovfestede legalitetsprinsippet at man i utgangspunktet bare kan pålegge tiltakshavere og andre aktører plikter med hjemmel i lov. Det må i hvert tilfelle foretas en konkret vurdering mht. hvilke plikter det er aktuelt å pålegge. For krav om vurdering av alternative energiløsninger vil det avhenge av omfanget av vurderingsplikten. Etter utvalgets vurdering vil det kunne gå med ikke ubetydelige ressurser på å skaffe informasjon om tilgjengelige alternativer, slik at disse kan vurderes opp mot den løsning som i utgangspunktet er skissert for prosjektet. Det er derfor utvalgets oppfatning at det er nødvendig med en egen hjemmel i loven for å stille dette kravet. Utvalget antar at utvalgets forslag til §§ 29-4 og 29-5 tilfredsstiller kravene til hjemmel.

Ansvaret for å implementere bygningsdirektivet i norsk rett er delt mellom Kommunal- og regionaldepartementet og Olje- og energidepartementet. Kommunal- og regionaldepartementet har ansvaret for implementering av krav til ny energimetode og nasjonale energikrav. Ansvaret for implementering av regler om energisertifikater og periodisk inspeksjon av klimaanlegg og fyringsanlegg er gitt Olje- og energidepartementet, som vil foreslå en egen lov om dette. Utvalget vil derfor ikke vurdere slike regler selv om det ut fra oversiktshensyn og effektivitetshensyn kan virke uheldig å ikke bruke plan- og bygningsloven som felles lovverk for implementering av bygningsdirektivet.

Forslag til direktiv om effektivt sluttbruk av energi og energitjenester (”Energitjenestedirektivet”)

Bakgrunnen for direktivforslaget (COM (2003)793final) av 10.12.2003 er å bidra til reduserte utslipp av klimagasser og økt forsyningssikkerhet for energi. Formålet med direktivforslaget er å utvikle markedet for energitjenester. Direktivet stiller krav om å legge til rette for bruk av virkemidler overfor kraftleverandørene slik at disse får insentiver til å stimulere til mer effektivt forbruk fra sluttbrukeren. Direktivet antas i utgangspunktet ikke å stille krav som gjør at plan- og bygningsloven må endres, men forutsetter blant annet opprettelse av nye markeder som virkemidler og fjerning av lovmessige og andre hindre for effektiv energibruk, som blant annet vil ha en effekt i bygninger.

Fritidsboliger

Tall fra SSB viser at det finnes 368 933 fritidsboliger i Norge per januar 2004 og tendensen er at det bygges stadig flere. Begrunnelsen for å stille lavere krav til fritidsboliger enn helårsboliger har tradisjonelt blant annet vært lave energibehov kombinert med beskjeden bruk (få bruksdøgn) samt at de representerer en forholdsvis liten del av bygningsmassen. Skillet mellom helårsboliger og fritidsboliger viskes imidlertid ut som følge av mer intens bruk (fritidsboliger som næring) og standardhevning. Da det er ca. 1,4 mill boligbygninger i Norge betyr dette at en bygningsmasse tilsvarende 25 % har lavere energikrav enn forskjellen mellom bruk og standard på de to typene bygninger skulle tilsi. Etter utvalgets oppfatning er det derfor hensiktsmessig å vurdere å fjerne unntakene fra gjeldende plan- og bygningslov § 82 som er gitt i TEK.

Næringsbygg

Næringsbygg står for en stor del av forbruket av energi i bygningssektoren. Utvalget har imidlertid ikke vurdert behovet for særlige energikrav til denne type bygg utover at implementering av Bygningsdirektivets art. 5 krever en vurdering av alternativ energiforsyning før bygging av bygg med bruksareal over 1000 kvadratmeter. Det antas at flere av disse vil være næringsbygg.

Energifleksibilitet

Det kan være grunn til å vurdere krav om at det bør legges til rette for mer enn en energibærer i bygninger slik at man har muligheten til å velge den løsning som er mest gunstig for miljøet. TEK § 10-62 som gjelder boliger i småhus over 50 m2 samt boligblokker inntil 2 etasjer påbyr installering av skorstein. Dette gir mulighet for installasjon av ildsted til bruk ved bortfall av hovedenergileveranse, med mindre bygningen er oppvarmet ved to tilstrekkelige og uavhengige energikilder eller er tilknyttet fjernvarmeanlegg. Bestemmelsen er gitt av beredskapshensyn.

Miljøhensyn kan også tilsi at man skal ha mulighet til å kunne veksle mellom energibærere. Særlig ved eldre bestående byggverk kan det være en fordel med større fleksibilitet da man i større grad har mulighet til å nytte en alternativ løsning som er mer miljøvennlig. Ved å ha bare en energibærer er det umulig å tilpasse valget av bærer etter hvilket alternativ som er mest miljøvennlig. Forbrukerhensyn/livsløpskostnadsprinsippet taler også for et slikt krav i plan- og bygningsloven, da brukeren av en bolig vil ønske å vri energibærervalget over på det mest kostnadseffektive alternativet. Imidlertid er det en viss mulighet for at et krav om energifleksibilitet kan virke mot sin hensikt, da komforthensyn og ikke miljøhensyn kan medvirke til å styre valget av energibærer. I tillegg vil det påløpe økte kostnader til infrastruktur. Utvalget finner ikke å foreslå krav til energifleksibilitet i loven men vil gjerne ha høringsinstansenes syn på en eventuell slik regulering.

Livsløpskostnader

Det kan vurderes om det skal stilles krav om at bygninger skal oppføres med sikte på så lav energibruk som mulig i byggets levetid.

Målet med en slik bestemmelse vil være å i større grad enn i dag bidra til å få internalisert de miljømessige kostnader ved at bygg ikke blir oppført med lave driftskostnader for øye. Brorparten av dagens store utbyggingsprosjekter er preget av oppføring for salg. Investeringskostnadene holdes på et minimum slik at profittmarginen blir høy. En bestemmelse i plan- og bygningsloven kunne motvirke dette og være styringseffektiv. Et slikt sterkt virkemiddel må imidlertid vurderes opp mot andre virkemidler som kan være mer kostnadseffektive. For eksempel bør det vurderes om regelverket om offentlige anskaffelser kunne tilpasses et slikt behov. Her kan også Offentlig Privat Samarbeid (OPS) nevnes som alternativ. Andre muligheter er å styrke den generelle samfunnsinteressen av energibesparelse slik at etterspørselen etter boliger med lave driftskostnader øker. Et annet alternativ kan være å innføre merverdiavgiftfritak for investeringer som kan medføre energibesparelser eller ulike typer sertifikatordninger.

§ 66 a

Det er uklart om gjeldende lov § 66 a er resultat av en bevisst interesseavveining fra lovgivers side mellom næringshensyn og miljøhensyn. Utvalget er ikke kjent med at det foreligger planer om å endre de korresponderende bestemmelsene i energiloven kapittel 5. Utvalget er kjent med at enkelte kommuner i vedtekt har tilknytningssoner for fjernvarmeanlegg. Det kan være uheldig at slike soneinndelinger fører til at alternative energibærere ikke velges der det dokumenteres at alternativene er klart gunstigere. Utvalget vil imidlertid peke på at kommunene har anledning til å dispensere fra et krav om tilknytning i slike soner, jf. gjeldende lov § 7. Utvalget foreslår å oppheve vedtekter som normtype, noe som forutsetter at tilknytningssonene framgår av plan. Utvalget foreslår videre et nytt andre ledd til gjeldende lov § 66 a (forslaget 27-4) med formuleringen: ”Kommunen kan gjøre unntak fra tilknytningsplikten der det dokumenteres at alternativ til tilknytning til fjernvarmeanlegg vil være miljømessig bedre”. For nærmere omtale av forslaget, se kapittel 19 Materielle bestemmelser.

25.6 Lovregulering av avfallshåndtering

25.6.1 Generelt om avfallshåndtering

Ivaretakelse av hensynet til miljøet tilsier at det må legges til rette for at avfall fra tiltak etter plan- og bygningsloven i minst mulig grad forurenser eller virker skjemmende. Videre er det av ressursmessige hensyn ønskelig at avfallsmengdene som går til sluttbehandling reduseres. Sluttbehandling av avfall kan eksempelvis være deponering eller forbrenning uten energiutnyttelse. Det er innført en sluttbehandlingsavgift for å stimulere til økt gjenvinning og utsortering av ulike avfallsfraksjoner. Godt planlagt avfallssortering vil således kunne redusere kostnadene for tiltakshaver. Slik sett kan både tiltakshaver og det offentlige sies å være tjent med at det utarbeides en plan for avfallshåndteringen før et tiltak starter opp. Et viktig formål med å utarbeide slik plan er dessuten å avdekke om et bygg må miljøsaneres fordi det inneholder farlig avfall. God planlegging vil også kunne forebygge at ulovlig avfallsdisponering skjer. Omtalen her av avfallshåndtering gjelder ved gjennomføring av tiltak etter plan- og bygningsloven. Øvrig avfallshåndtering, for eksempel avfallshåndtering ved bruk av et bygg, omtales ikke.

25.6.2 Gjeldende rett

Plan- og bygningsloven stiller ikke krav til avfallshåndtering. I den grad plan- og bygningsloven har omtalt miljø, har hensikten i utgangspunktet vært å verne byggverket mot påvirkning fra omkringliggende miljø og ikke verne det omkringliggende miljø fra byggverket. Lov av 13. mars 1981 nr. 6 om vern mot forurensninger og om avfall (forurensningsloven) har vært det naturlige lovsted for disse hensynene. Det er således forurensingsloven med tilhørende forskrifter som i hovedsak gir regler om avfallshåndtering.

Miljøverndepartementet har delegert myndighet til kommunene til å treffe enkeltvedtak eller til å gi forskrift om opplysningsplikt vedrørende bygg- og anleggsavfall. I delegasjonsvedtak av 22. april 2002, defineres bygg- og anleggsavfall som produksjonsavfall fra bygg- og anleggsvirksomhet samt materialer og gjenstander fra riving eller rehabilitering av bygninger. Myndigheten er begrenset til tiltak som krever søknad og tillatelse etter plan- og bygningsloven § 93 og hvor tiltaket overstiger 400m2 bruttoareal og hvor tiltaket vil kunne ha betydelige miljøkonsekvenser knyttet til avfallshåndteringen. Det skal ved vurderingen særlig legges vekt på mengder og typer spesialavfall som vil kunne oppstå. I delegasjonsvedtaket får kommunen også delegert kompetanse til å godkjenne opplysninger om planlagt avfallsdisponering etter forurensningsloven § 32 andre ledd siste punktum, jf. § 31 andre ledd, utøve tilsyn etter § 48, utføre inspeksjon av eiendom og granske dokumenter og materiell etter § 50, gi pålegg om opplysningsplikt etter § 49 og undersøkelse etter § 51, fastsette forskrift om gebyr etter § 52 a, fastsette og frafalle tvangsmulkt etter § 73 og begjære påtale etter § 78 siste ledd og § 79 tredje ledd.

25.6.3 Reformbehovet

En rapport utarbeidet på oppdrag fra Miljøverndepartementet konkluderte med at eksisterende juridiske virkemidler på bygnings- og avfallsområdet ikke er tilstrekkelige og at det derfor bør utarbeides en lovhjemmel som gir kommunene anledning til å kreve planer for avfallshåndtering.

Adgangen til å utøve kompetansen etter forurensningsloven har først og fremst blitt tatt i bruk i de deler av landet med høy byggeaktivitet. Per februar 2005 viser opplysninger fra SFT at ca. 35 av 350 kommuner har innført krav om avfallshåndtering. I Akershus er det for eksempel 3 kommuner som ikke har innført forskriften. Det er derfor grunnlag for å si at kompetansen er blitt tatt i bruk der behovet er størst. Det er på grunnlag av materialet vanskelig å si noe om hvor mye av det totale årlige BA- avfallet i Norge som styres av planer for håndtering av avfallet. SFT opplyser at de ikke har vurdert materialet, men ser generelt at mindre kommuner sier at det har begrenset verdi å innføre en slik forskrift på grunn av begrensningen på 400 m2. Mindre kommuner har få prosjekter som når over de grensene.

Det er blitt hevdet at mangel på landsdekkende krav om avfallshåndtering har uønskede konkurransemessige effekter da foretak som opererer i kommuner uten krav om avfallshåndtering vil kunne spare kostnader ved å ikke behandle avfallet på forskriftsmessig måte. Oslo kommune har hatt egen forskrift siden 1995. Kompetansen etter denne forskriften er videre enn normalforskriften, blant annet ved at den gir hjemmel for å stille krav om kildesortering av avfallet på byggeplass.

25.6.4 Høringsuttalelser

Statens bygningstekniske etat (BE) er positiv til å innføre et sentralt krav om avfallshåndtering i plan- og bygningsloven. De utrykker et ønske om å knytte kravet om avfallshåndtering til byggesaksbehandlingen. BE mener derimot at krav om plan for gjennomføring av avfallshåndtering vil være et for svakt virkemiddel til å løse miljøproblemene knyttet til rivningsavfallet. Etter BEs vurdering bør det stilles vilkår for at rivetillatelse skal gis, eksempelvis vilkår om ”selektiv rivning”, for å sikre at alle miljøskadelige komponenter sorteres ut og håndteres forsvarlig samt at mest mulig av det øvrige avfallet utnyttes/gjenvinnes.

Oslo kommune er positiv til å lovregulere avfallsbehandlingen og mener primært at en lovhjemmel bør forankres i plan- og bygningsloven. Kommunen uttaler følgende:

”Det er tiltakshaver som i dag er ansvarlig for avfallshåndteringen. Kommunene har derfor ikke myndighet til å stille krav til det foretaket som skal kartlegge og håndtere avfallet. Dette fører bl.a. til at farlig avfall kommer på avveie, at de som håndterer avfallet kan få helseplager og at ressursene ikke blir godt nok utnyttet. Det er dessverre ofte penger å tjene på å ikke håndtere avfallet riktig, og mange aktører hevder at de har mistet sine oppdrag fordi useriøse aktører har kunnet utføre prosjektet på en rimeligere og ofte mer miljøskadelig måte, uten at kommunen har hatt mulighet til å gripe inn. Oslo kommune ønsker å stille krav om ansvarsrett for å behandle avfall i en byggesak. De som kartlegger/miljøsanerer bygg og de som håndterer bygg- og anleggsavfall bør kunne stilles ansvarlige etter plan- og bygningsloven. Det bør stilles krav til ansvarsrett for foretak med godkjenning for kartlegging av miljø- og helsefarlig avfall, og at godkjent foretak skal utarbeide miljøsaneringsrapport ved rive- og rehabiliteringsprosjekter på over 100 m2. Miljøsaneringsrapporten er en kartlegging av helse- og miljøfarlige stoffer. For nybygg over 400 m2 bør det kreves at avfallshåndtering må innsendes. Det er for disse tiltakene en høyere grense på grunn av lavere avfallsmengde og lite farlig avfall. Avfallshåndteringen må kreves utarbeidet av foretak med godkjenning for praktisk håndtering av bygge- og riveavfall. Oslo kommune mener reglene om tilsyn også bør gjelde for behandling av bygg- og anleggsavfall på samme måte som for byggesak. Når rivingen, rehabiliteringen eller byggingen er ferdig, skal det utarbeides en sluttrapport av det foretaket som er ansvarlig for den praktiske håndteringen av avfallet. Sluttrapporten med vedlagt dokumentasjon sendes til kommunen for godkjennelse. Sluttrapporten må godkjennes før ferdigattest kan gis”.

Miljøverndepartementet (MD) uttaler at det er naturlig at det er kontakt mellom utvalget og MD i et evt. videre arbeid med samordning av Plan- og bygningsloven og aktuelle sektorlover. MD viser for øvrig til at Statens forurensingstilsyn har utarbeidet et forslag til strategi for nedbrytbart avfall på oppdrag fra MD.

25.6.5 Faktiske erfaringer gjort i Oslo kommune med planer for avfallshåndtering

Oslo kommune har utfylt forskriften med retningslinjer.

Oslo kommune krever avfallshåndtering ved tiltak større enn 300 m2. Ved riving og rehabilitering av tiltak større enn 100m2 og ved avfallsmengder større enn 10 tonn.

Forenklet avfallshåndtering kreves ved tiltak mindre enn 300m2. Ved riving og rehabilitering av bygg mindre enn 100m2 og ved avfallsmengder mindre enn 10 tonn. Miljøsaneringsrapport kreves ved riving og rehabilitering av tiltak større enn 100m2. Ved mistanke om forurensning av grunnen kreves grunnundersøkelse.

I Oslo kommune skal det ved vesentlige endringer fra godkjent avfallshåndteringsplan sendes inn ny og revidert avfallshåndteringsplan til godkjennelse. Mindre endringer kan forklares og begrunnes i sluttrapporten. I 2003 behandlet Oslo kommune 1000 avfallshåndteringsplaner. Det ble utført 100 tilsyn(10%). I 2004 ble det ført tilsyn i 15% av sakene. For 2005 er det satt et mål om tilsyn i 20% av sakene. Gjennom tilsynene er det Oslo kommunes oppfatning at de får god kontakt med næringen, at de har en veiledende funksjon og at de kommer med konstruktive forslag der det er problemer. Det føres tilsyn med at avfallshåndteringsplaner og annen dokumentasjon er på plass, at alle involverte kjenner til avfallshåndteringsplanen og at selve avfallsbehandlingen er i samsvar med avfallshåndteringsplanen.

Sluttrapporten skal dokumentere behandlingen av alt avfall som tiltaket har generert (gjelder ikke saker med forenklet avfallshåndtering). Endringer skal komme tydelig fram og begrunnes. Dokumentasjon består av kvitteringer fra godkjent mottaksanlegg. Sluttrapporten skal godkjennes før ferdigattest gis.

Tvangsmulkt er blitt gitt i Oslo kommune siden 2001 med hjemmel i forurensningsloven § 73. Tvangsmulkt varsles på forhånd i rammetillatelsen for å stimulere til kildesortering og avfallsbehandling i tråd med den godkjente avfallshåndteringen. Ilegging av tvangsmulkt vurderes på grunnlag av innsendt sluttrapport med kvitteringer etter endt tilsyn. Det som av erfaring utløser tvangsmulkt er at sorteringsgraden ikke er overholdt, avfallsfraksjonene ikke er utsortert, bruk av ikke godkjente mottak, farlig avfall/el-avfall er ikke riktig håndtert og manglende dokumentasjon. Holdninger som Oslo kommune møter er at tiltakshaver ikke legger inn kildesortering som utgiftspost i anbudet, at det ikke er nok kunnskap om kildesortering, at avfallshåndtering nedprioriteres, at avfallsmottak gir få opplysninger om muligheter for kildesortering og at det er plassmangel på byggeplassene.

25.6.6 Vurderinger

Bør krav om avfallshåndtering reguleres i forurensningsloven eller plan- og bygningsloven?

Forurensningsloven har et eget kapittel om avfall og en tilhørende avfallsforskrift. Det har i flere år vært en dialog mellom Miljøverndepartementet som forurensningsmyndighet og Kommunal- og regionaldepartementet som bygningsmyndighet om bygningsavfallsproblematikken, herunder om planer for håndtering av avfall. En interdepartemental arbeidsgruppe ble nedsatt som blant annet vurderte ulike alternative virkemidler.

Et spørsmål er om plan- og bygningsloven er mer egnet enn forurensningsloven til å regulere avfallshåndteringen i byggesaker. Tematisk sett er det naturlig å regulere spørsmålet gjennom plan- og bygningsloven. I forhold til bevisstgjøring av aktørene kan det videre være av betydning å ha en slik hjemmel i plan- og bygningsloven i stedet for i forurensningsloven. Dette er den sentrale offentligrettslige lov for alle aktører i bygge- og anleggsbransjen og derfor den som får mest oppmerksomhet fra disse. Kommunen er både lokal forurensningsmyndighet og bygningsmyndighet. Kommunene samordner således de to regelverkene gjennom bruk av § 95. Sett i forhold til spørsmålet om kommunenes kompetanse skulle dette således være av mindre betydning. Kommunene må i utgangspunktet anses å ha en viss adgang til å stille krav til avfallsbehandlingen etter forurensningsloven i kraft av å være lokal forurensningsmyndighet.

Lovgivning om avfallshåndtering bør ses i sammenheng med viktigheten av å styre avfallsstrømmen fra bygge- og anleggsnæringen, primært til gjenvinning, men også til avfallsmottak. Lovbestemte krav til avfallshåndteringen kan dermed ses på ses på som et ledd i en bærekraftig utvikling Det kan anføres at loven ikke har kapasitet til å bli større enn den er og verken bør utvides tematisk eller mengdemessig. Dette taler for at kravene i stedet bør stilles i medhold av forurensningsloven. Veiledende for lovarbeidet bør imidlertid være at plan- og bygningsloven er egnet til å regulere hva som skal skje med avfallet på bygg- og anleggsplassen, mens forurensningsloven fortsatt stiller krav om behandlingen av dette avfallet. Regelverkene kan derfor tilpasses hverandre. Dersom avfallshåndtering skal hjemles i forurensningsloven vil den sentrale bestemmelse i plan- og bygningsloven være gjeldende lov § 95 som samordningsbestemmelse i forhold til annet regelverk.

Avfallshåndtering kan lett integreres opp mot de søknadspliktige tiltak i plan- og bygningsloven. Det er en klar fordel å dra nytte av plan- og bygningslovens saksbehandlingsregler. Arbeidsgruppen har i denne sammenheng uttalt at bygningsmyndighetene besitter faglig kompetanse som er egnet når man skal kontrollere avfallshåndteringene. Videre har man sett det som effektivt å slippe å etablere nye organer som skal ta seg av avfallshåndteringene.

Endelig tilsier en reell og effektiv oppfølging at avfallshåndteringen knyttes opp mot saksgangen for byggesaker. Oppfatningen blant aktørene på området er at plan- og bygningsloven foretrekkes. Utvalget har merket seg dette synet.

Håndtering av avfall i byggesaker

Bygningslovutvalget mener at krav til avfallshånd­tering bør følge den normale saksgangen for behandling av byggesaker etter plan- og bygningsloven. Der byggesaken innledes med en forhåndskonferanse vil kommunen kunne informere om miljøkrav og avfallshåndtering tidlig i prosessen. Videre, ved å knytte kravene til avfallshåndtering opp mot søknadspliktige tiltak, sikres at avfallshåndteringen underlegges saksbehandling, ansvar og kontroll. Dermed belegges avfallshåndteringen med ansvar. Dette sikrer på en bedre måte enn etter gjeldende system at de ansvarlige aktørene er kvalifisert for å ivareta miljøkravene. Avhengig av vanskelighetsgrad og konsekvenser for miljøet ved feil, plasseres oppgaven i lav eller høy tiltaksklasse. Slik sikres det at avfallshåndteringen prosjekteres og utføres av kvalifiserte foretak. Krav til avfallshåndtering bør også gjelde der det ikke er nødvendig med ansvarsrett, men hvor tiltaket genererer avfall. Dette kan imidlertid reguleres i forskrift. For eksempel ved unntak fra søknadsplikten eller der hvor det er gjort unntak fra krav om ansvarsrett. Synspunktet bør være at krav til avfallshåndtering bør gjelde alle tiltak etter plan- og bygningsloven som genererer farlig avfall eller store mengder avfall. For tiltak som generer små mengder avfall kan det vurderes regler om forenklet avfallshåndtering.

Ved søknadspliktige rivings- og rehabiliteringstiltak bør det gjelde et utvidet krav til avfallshåndtering. Slike tiltak kan generere avfall som stiller krav til særskilt miljøsanering og avfallshåndtering. For eksempel vil dette være tilfelle der det er asbest i bestående byggverk som skal rives eller rehabiliteres. Her gjelder for øvrig asbestforskriften, hjemlet i arbeidsmiljøloven.

Det er av stor samfunnsmessig betydning å sikre gjennomføring av forsvarlig avfallshåndtering. Etter utvalgets vurdering bør derfor planen for behandling av avfall for ordinære søknadssaker gjennomgås av kommunen som en del av kommunens ansvar for å kontrollere at tiltaket ikke strider mot de ytre rammer som settes for tiltaket samt de overordnede krav til de tekniske rammebetingelser, jf. gjeldende lov § 95 nr. 2. For tiltak der mangelfull håndtering av avfallet erfaringsmessig er en fare for miljøet bør også kontroll og oppfølging av avfallshåndteringen ha særskilt fokus. Det kan for eksempel stilles krav om at kontrollen tydeliggjør prosjektering og utførelse av avfallshåndteringen. Der det er nødvendig for å kunne sikre tilfredsstillende kontroll av håndteringen av avfallet bør kommunen vurdere å bruke uavhengig kontroll, jf. § 97 og forslaget § 24-1. Når tiltaket er ferdig gjennomføres sluttkontroll, jf. § 99 og forslaget § 21-9. For å sikre krav til avfallshåndtering bør det i denne sammenheng kreves at sluttdokumentasjonen inneholder bekreftelse eller kvittering av faktisk levert avfallsmengde som bygningsmyndighetene kan kreve fremlagt ved tilsyn. Ved overtredelse gjelder både reglene om tilbaketrekking av ansvarsrett og reglene om oppfølging av ulovligheter for øvrig i plan- og bygningslovgivningen.

Det bør stilles krav om at avfallshåndtering gjennomføres på byggeplassen, så fremt det ikke er særlige forhold som vanskeliggjør dette. Det bør her stilles krav om kildesortering, jf. de gode erfaringene gjort i Oslo kommune med krav til kildesortering. Det må også sikres at planen for avfall fungerer som et godt verktøy for de som utfører arbeidet. For øvrig må de nærmere regler om krav til selve sorteringen og saksbehandlingen gis i henholdsvis teknisk forskrift og saksbehandlingsforskriften til plan- og bygningsloven.

25.7 Byggverk og produkter

25.7.1 Generelt om miljøbelastningene knyttet til produkter til byggverk

Bruken av helse- og miljøfarlige stoffer er høy i bygg-, anleggs- og eiendomssektoren. Økt bruk av kjemikalier er knyttet til produksjons- og forbruksmønstret. I et byggverk inngår en rekke forskjellige produkter med ulike egenskaper. At så vel fremstillingen av produktet som produktvalget kan falle uheldig ut har for eksempel vist seg i forbindelse med bruken av risikostoffer som asbest, PCB, CCA-impregnert trevirke og bromerte flammehemmere. I tillegg til at disse stoffene er farlige både for mennesker og miljø koster det mye å fjerne dem. Bruken av andre produkter i byggverk kan blant annet føre til astma og allergi hos brukerne på grunn av dårlige inneklimatiske egenskaper. Omfanget er uvisst men det er ikke urealistisk å tro at helseskader av dårlig inneklima kan koste samfunnet store årlige beløp gjennom sykefravær mv. Hoveddelen av dette skyldes antakeligvis fuktproblemer som følge av byggfeil. Det er imidlertid grunn til å anta at bruk av miljøskadelige produkter også står for en ikke ubetydelig andel. I Norge fins det ca. 8.000-10.000 stoffer i ca. 50.000 produkter, jf. Miljøhandlingsplan for bolig- og byggsektoren 2005-2008. Produkter med lav miljøbelastning kan være dyrere i innkjøp enn produkter med høy miljøbelastning. Dette skyldes at det til nå har vært liten oppmerksomhet og etterspørsel etter produkter med lav miljøbelastning.

Utfordringen er å finne frem til mer effektiv lovregulering som kan sikre en forsvarlig miljømessig utvikling for bruk av produkter til byggverk og byggverket selv.

25.7.2 Byggverket som produkt?

25.7.2.1 Gjeldende rett

Plan- og bygningsloven

Gjeldende regelverk retter seg mot produkter som skal inngå i et byggverk og ikke byggverket som sådan, jf. gjeldende plan- og bygningslov § 77 nr. 2. Om § 77 nr. 2 se kapittel 19 Materielle bestemmelser. Slike produkter er underlagt dokumentasjonsordninger, jf. plan- og bygningsloven § 77 nr. 2 andre punktum og forslaget § 29-6.

Byggevaredirektivet (89/106/EEC)

Direktivet skal sikre at byggevarer fritt kan omsettes og benyttes i alle EØS-land. Direktivet er implementert gjennom plan- og bygningsloven § 77 nr. 2 og Forskrift om krav til byggverk og produkter til byggverk 1997 (TEK) kapittel V. Direktivet antas ikke å være til hinder for å etablere lovfestede produsentansvarsordninger for byggverk.

Tilgrensende regelverk

Produktkontrolloven (lov 11. juni 1976 nr. 79) § 3 fastsetter en aktsomhetsplikt for den som er i kontakt med helse- og miljøfarlige produkter. Videre pålegger lovens § 3 a virksomheter som bruker produkt med innhold av kjemisk stoff som kan medføre helseskade eller miljøforstyrrelse, en substitusjonsplikt. I hovedsak går denne plikten ut på å vurdere miljøvennlige alternativer ut fra en kost/nytte analyse og velge dette produktet hvis dette ikke vil medføre urimelig kostnad eller ulempe. Videre innebærer dette blant annet at den enkelte virksomhet må foreta en gjennomgang av sin kjemikaliebruk i intern drift og i produksjonsprosesser eller som komponent i et sluttprodukt og vurdere hvorvidt et produkt kan medføre risiko for skade under produksjon, ved vanlig bruk og når det ender som avfall.

Internkontrollforskriften gitt med hjemmel i arbeidsmiljøloven setter også krav til virksomheten om å kartlegge farer og problemer og på denne bakgrunn vurdere risiko, samt utarbeide tilhørende planer og tiltak for å redusere risikoforholdene herunder bruk av helsefarlige stoffer.

Produktansvarsloven (lov 23. desember 1988 nr. 104) gjelder det erstatningsansvar en produsent har for skade som voldes av produkt framstilt eller satt i omsetning som ledd i hans yrke, ervervsvirksomhet eller dermed likestilt virksomhet, jf. § 1-1.

Produkt er definert som alle slags varer og løsøre hva enten det er naturprodukt eller industriprodukt, råvare eller ferdigprodukt, delprodukt eller hovedprodukt, også om produktet er innføyd i annet løsøre eller i fast eiendom. « Produkt » omfatter også elektrisitet. Loven gjelder derfor i utgangspunktet også et produkt som inngår i et bygg eller som en del av et bygg.

25.7.2.2 Reformbehov

”Produsentansvar” for byggverk?

Et lovfestet produsentansvar for byggverket kan være en effektiv måte å minske miljøbelastningene mht bruk av produkter mv. Utgangspunktet for en slik tankegang vil være det erstatningsrettslige, objektive produsentansvaret som bygger på kontraktrettslige synspunkter. Utgangspunktet for produsentansvaret er at ”produsenten” har ansvar for produktet fra produksjon/tilvirking til avfallsbehandling. Ansvaret innebærer at produsenten pålegges plikter under byggeprosessen, i livsløpet og under avfallsprosessen. Innenfor denne rammen kan rekkevidden av ansvaret tilpasses ut fra målet med reguleringen. I denne sammenheng vil et produsentansvar bety at produsenten vil være ansvarlig for byggets miljøpåvirkning i dets levetid. I en slik ordning vil det være tale om å knytte ansvar til subjekter bakover i årsakskjeden når en ansvarsbetingende hendelse oppstår. Ved lovregulering må det vurderes hvor langt tilbake man vil gå i årsaksskjeden dvs. hvem som skal anses å ha ”produsentansvaret”. Det vil her være mange muligheter fra eieren av bygget til den som produserte delene eller innsatsstoffene til byggverket.

Eksempler på etablerte produsentansvarsordninger for produkter

Forurensningsloven § 33 gir hjemmel for at produsenter, importører, omsettere eller brukere av avfallsskapende produkter kan pålegges nærmere bestemte plikter.

Etter avfallsforskriften (forskrift av 1. juni 2004 nr. 930) kapittel 3 skal produsenter og importører av blybatterier samle inn og gjenvinne minst 95 % av kasserte batterier av bly og nikkel-kadium. Forhandlere, importører og produsenter plikter å ta i mot kasserte batterier i den kategori av batterier som forhandleren omsetter, og til en rimelig mengde i forhold til forhandlerens omsetning. Produsenter og importører plikter å besørge vederlagsfri henting fra forhandlere og fra mottak for spesialavfall i alle fylker hvor blybatteriene deres omsettes eller leveres.

Etter avfallsforskriften kapittel 5 om innsamling og gjenvinning av kasserte dekk skal forhandlere av dekk ta kasserte dekk i retur. Forskriften fastsetter at produsent og importør plikter å hente dekkene vederlagsfritt i tilsvarende geografisk område hvor deres dekk er omsatt. Produsent og importør plikter dessuten å besørge gjenvinning av de kasserte dekkene

25.7.2.3 Vurderinger

Utgangspunktet for produsentansvaret er at ”produsenten” har ansvar for produktet fra produksjon/tilvirking til avfallsbehandling. Ansvaret innebærer at produsenten pålegges plikter under byggeprosessen, i livsløpet og under avfallsprosessen. Innenfor denne rammen kan rekkevidden av ansvaret tilpasses ut fra målet med reguleringen.

Prosessen med å oppføre et bygg er preget av et samspill mellom mange aktører. I den totale kjeden er tiltakshaver (byggherre), kommune, investor, arkitekt, rådgivende ingeniør, entreprenør, leverandør, byggvareprodusent, leietaker, eiendomsmegler. Hvor mange aktører som er involvert vil blant annet avhenge av størrelsen på prosjektet, kompleksiteten og entrepriseformen. Et ferdig bygg kan derfor karakteriseres som resultatet av en kompleks prosess der mange aktører er involvert. For å gjøre et produsentansvar for bygninger praktikabelt må ansvaret legges på de aktører som har en slik rolle at de kan anses som produsent av bygget, dvs tiltakshaver eller hans kontraktsmedhjelpere.

Bygninger skiller seg fra andre produkter som er gjenstand for eksisterende innsamlingsordninger ved at de skal vare lenger. Et bygg har en gjennomsnittlig levetid på ca. 50-100 år. Desto lengre ut i framtiden produktet går ut sin levetid, desto mer usikkerhet eksisterer mht. gjenbruk og gjenvinning av materialer. Gjenvinnings og gjenbruksverdien for 50-100 år gamle bolighus er begrenset blant annet på grunn av gradvis slitasje. Imidlertid skjer en gradvis utvikling mht. gjenbruksmuligheter. Forurenset trevirke kan brukes som biokarbon i industrien, stål og aluminium kan gjenvinnes, rent trevirke kan benyttes i varmeproduksjon, betong til fyllmasse osv.

Produkter med kortere levetid kan lettere designes for gjenbruk og gjenvinning av materialer. Det er også lettere å ha oversikt over eksisterende alternative markeder for gjenbruk. For et bygg vil det være mer komplisert å designe for gjenbruk da gjenbruksmarkedet ligger et stykke fram i tid. Forutberegneligheten for produsenten vil nødvendigvis svekkes noe som en følge av dette.

Enkelte produkter som omfattes av eksisterende produsentansvarsområder karakteriseres av at design og produksjon er integrerte slik at det er et fåtall aktører som står ansvarlig for hele prosessen fram til ferdig produkt. Det motsatte gjelder for eksempel biler, der det vanligvis er flere aktører involvert i produksjonsprosessen. For produksjon av bygninger er det i utgangspunktet tiltakshaver som er ansvarlig for å sette produksjonsprosessen i gang. Tiltakshaver vil imidlertid benytte seg av andre ”produsenter” i prosessen fram til ferdig bygg. Ved selve utførelsen er det alltid mange aktører som er inne i byggeprosessen, mens det er entrepriseformen som avgjør hvor mange av dem som tiltakshaver selv har et direkte kontraktsforhold til. Ved totalentreprise er det vanligvis få, mens i store prosjekter kan det være tale om et stort antall hvis andre entrepriseformer legges til grunn.

En problemstilling i forhold til produsentansvar er hvilken aktør som skal anses som produsent. Dette er en forutsetning for å gjøre et produsentansvar praktikabelt. Legges ansvaret på tiltakshaveren vil en svakhet kunne være at entreprenøren i utgangspunktet ikke har insentiv til å utføre gode miljømessige løsninger. Dette vil kreve at tiltakshaver har tilstrekkelig med ressurser til kontroll og sanksjonsmuligheter til å ansvarliggjøre entreprenøren for mangler i etterkant. Dette er imidlertid ikke annerledes enn etter gjeldende entreprisesystem. Fordelen ved å pålegge tiltakshaveren produsentansvaret er at denne som regel har bedre oversikt over byggets egenskaper tidligere i prosessen, som regel allerede på prosjektstadiet. Legges produsentansvaret på entreprenøren må det defineres klart hvem som har det overordnede ansvaret i byggeprosessen. Fordelen ved å legge produsentansvaret på entreprenøren er at det økonomiske insentivet forplanter seg i hele leveringskjeden.

Hovedinntrykket er at det store antall aktører involvert kan gjøre det utfordrende å utforme bestemmelser om produsentansvar som er oversiktlige og lette å praktisere.

Bygningssektoren karakteriseres av et høyt antall små foretak med lave profittmarginer og høy konkursrisiko som følge av at næringen er konjunkturpreget. I følge SSB var det i 2001 registrert 34 547 foretak innenfor bygge- og anleggsvirksomhet. Antall sysselsatte i samme periode var 132 500, noe som gir et gjennomsnitt på 4. Mange av foretakene vil ikke være i virksomhet om 50-100 år og dermed ikke i stand til å oppfylle sitt produsentansvar dersom dette skal strekkes til å omfatte byggets levetid og avfallsbehandlingen. Dette problemet kan imidlertid løses ved å legge til rette for forsikringsordninger eller at produsentansvaret innebærer at det skal betales et standardisert eller differensiert miljøgebyr i forkant av byggeprosessen.

Den største utfordringen gir spørsmålet om hvordan bygningen som produkt skal kunne identifiseres for tilbaketaking, da bygninger består av en rekke forskjellige materialer som stammer fra forskjellige produsenter. Mange av disse produktene er mengdeprodukter som bearbeides på byggeplassen slik at det kan være vanskelig å legge til rette for merking. Produkter som omfattes av gjeldende produsentansvarsordninger karakteriseres blant annet ved at de er lette å identifisere og spore tilbake til produsenten. Et produsentansvar for bygninger ville gjøre det nødvendig å merke produktene som tilvirkes på byggeplassen på en eller annen måte. Dette vil typisk gjelde mengdeprodukter som sement, maling osv.

De fleste produkter som omfattes av produsentansvarsordninger gjennomgår få eller ingen modifikasjoner i løpet av levetiden. Et bygg er annerledes da det vanligvis gjennomgår oppussinger og ombygginger som gjør at produktene kan endre karakter eller erstattes av nye. For å unngå slike situasjoner ville man antakeligvis være nødt til å la ansvaret opphøre for eksempel ved endring eller reparasjon som gjør at byggverket i det vesentlige blir endret eller fornyet. Dette henger sammen med at det sjelden er samme foretak som utfører endringen eller reparasjonen som stod for oppføringen av bygget. Dette gjør at det vil være vanskelig å vite hvem man skal forholde seg til for hvilke produkter og for hvilket utført arbeid ved endring av bygget, og det gjør det enda vanskeligere å vite hvem man skal forholde seg til når bygget har gått ut sin levetid.

Tenker man seg et produsentansvar innført for det enkelte bygg, kan forskjellige modeller legges til grunn for den praktiske gjennomføringen. Et forslag som har vært lansert er en forsikringsordning der det betales en premie ut fra hvilken ansvarsrisiko bygget representerer på forsikringstidspunktet. Forsikringsselskapet tar dermed på seg ansvar på lik linje med forsikringstakeren mot et vederlag. Hvert forsikringsselskap kjøper de nødvendige tjenestene for å oppfylle ansvaret fra tilbydere av innsamlings- og gjenvinningstjenester i markedet. En slik forsikringsordning kan tenkes å løse problemet for bygg som har lang levetid, hvor produsenten ikke ønsker å ha den finansielle risikoen miljøforpliktelsen innebærer. Det kan også være at myndighetene vil søke å redusere risikoen knyttet til at produsenten går konkurs i byggets levetid. Konkursrisikoen i bransjen tilsier imidlertid at forsikringspremien kan bli høy og at det vil være vanskelig å sette riktig premie på grunn av informasjonsproblemet. Denne modellen betinger dermed en kunnskapsøkning både for produsenter og for forsikringsbransjen. Dersom man ikke vil ha et system med forskuddsbetaling for premie eller en garantiordning er man nødt til å bygge ut forsikringsmodellen med en “pool” slik at man sikrer at konkurs ikke hindrer at premie blir betalt. Selve etableringen av ordningen vil kreve ressurser og vil antakeligvis bli krevende for små aktører.

En annen modell er et krav om miljøavgift som betales av den enkelte produsent. Denne miljøavgiften må gjenspeile byggets antatte miljøprofil. Den riktige størrelsen på avgiften vil være lik den marginale skaden som bygningen påfører miljøet. Miljøavgiften kan organiseres i et fond som legger til rette for returordninger, utbetalinger osv. Organiseres produsentansvaret gjennom betaling av miljøavgift kan det dannes bransjeordninger i form av returselskaper som overtar ansvaret for bygget ved levetidens slutt.

En tredje modell er å stille krav til produsentene i lovs form, men la den praktiske gjennomføringen være opp til næringen selv. Dette har den fordelen at næringen kan søke å finne den mest kostnadseffektive måten å oppfylle ansvaret på.

Utvalget har sett det som naturlig å se nærmere på konseptet og vurdere hvilke muligheter en slik ordning kan gi. Det er mange avklaringer som må gjøres før et slikt ansvar kan etableres i plan- og bygningsloven eller i medhold av annet lovverk. Utvalget vil derfor ikke foreslå regler om produsentansvar for bygninger, men ser det som langt mer realistisk å gjøre endringer/tilpasninger i dagens ansvarssystem enn å innføre et nytt system. Gjeldende system har forbedringsmuligheter som kan gi en gunstig effekt også på miljøområdet. Per i dag er faktagrunnlaget for svakt til at det er mulig å anslå hvilke tilsiktede eller utilsiktede konsekvenser en slik ordning vil kunne ha. Bedre faktagrunnlag er altså en forutsetning før en eventuell anbefaling om at produsentansvar er en egnet ordning for bygninger.

Utvalget ser imidlertid muligheten for å innlemme flere produkter som inngår i bygg i en produsentansvarsordning, og at dette på nåværende tidspunkt kan være et mer effektivt virkemiddel.

25.7.3 Plan- og bygningsloven som virkemiddel for utvelgelse av miljøriktige produkter til byggverk?

25.7.3.1 Gjeldende rett

Gjeldende regelverk om dokumentasjonsordninger i plan- og bygningsloven § 77 nr. 2 jf. forslaget § 29-6 og TEK kapittel V er basert på standardsystemet, jf. TEK kapittel VI. En standard er et dokument som gir felles retningslinjer for hvilke krav som skal settes til et produkt eller en arbeidsprosess. En standard inneholder hensiktsmessige spesifikasjoner, fremgangsmåter og terminologi. Standardene er tilpasset funksjonskravene i lov og forskrift og gir anvisninger på hvordan disse kan oppfylles. Standardene endres derfor med jevne mellomrom, i takt med utviklingen. Eksempelvis kan standarder beskrive hvordan produkter bør fremstilles og hvilken type produkter som er velegnet i ulike typer byggverk. Standarder kan gjøre næringslivet mer effektivt da produksjon, samarbeid og samhandel blir enklere. Standarder motvirker samtidig tekniske handelshindringer, siden de kan brukes for å harmonisere de krav som myndighetene i forskjellige land stiller til produkter. Dette minsker bedriftenes omkostninger i forhold til prøving og godkjenning og gir også bedriftene fordeler ved å kunne selge til et større marked.

Myndighetene og samfunnet har også nytte av standarder ved at de generelle krav myndighetene stiller til helse, miljø og sikkerhet i forbindelse med produkter og produksjon blir operasjonalisert i standarder.

25.7.3.2 Reformbehov

Mange forskjellige produktgrupper hører inn under kategorien byggeprodukter. Tilsynsarbeidet (markedskontrollen) er basert på samsvarsvurderinger med standarder. Dersom produktet ikke er i samsvar med en slik standard må det dokumenteres at regelverket er tilfredsstilt, jf. TEK § 6-1. For byggeprodukter er det foreløpig ikke utviklet standarder for alle produktgrupper, noe som gjør tilsynsarbeidet vanskelig. Markedskontrollen med produktgruppene lider av den grunn under dette. Dette vil imidlertid bedre seg etter hvert som standarder for disse produktgruppene kommer til.

Systemet er likevel basert på at forbrukerne er rasjonelle aktører som velger byggeprodukter ut fra en vurdering av tilgjengelige alternativer. Imidlertid blir de fleste bygg oppført for salg slik at få har innflytelse på valget av byggeprodukter i egen bolig. Det er også lite som tyder på at det er en viktig faktor for prisdannelsen for boliger hvilke produkter som er brukt i bygget, sammenlignet med beliggenhet og størrelse på boligen.

25.7.3.3 Vurderinger

Valg og bruk av miljøvennlige byggematerialer blir derfor først og fremst en sak mellom entreprenør og tiltakshaver. Etter utvalgets vurdering bør denne kommunikasjonen i langt større grad føre til at miljøvennlige byggematerialer velges. Utvalget er av den oppfatning at det i mye større grad må synliggjøres for tiltakshaveren hvilke effekter bruk av produkter med negative miljøpåvirkninger kan ha. Plan- og bygningsloven bør likevel ikke anvendes som et aktivt virkemiddel til å fremme innovasjonstakten i næringen. Imidlertid viser utviklingen på miljøområdet at det i større grad ser ut til å være vilje til å bruke lovverket for å stimulere til etterspørsel på viktige områder. Utvalget viser i denne sammenheng til Bygningsdirektivets krav om miljømerking av boliger som er ment å stimulere til etterspørsel etter energieffektive boliger. Kravet gjelder både ved oppføring, salg og leie av boliger. For produkter kan man for eksempel enten tenke seg et lovkrav som setter krav til merking av byggevarers miljøegenskaper, eller et lovkrav til miljøsamtaler mellom entreprenør og tiltakshaver der byggherren får en mer aktiv rolle i utvelgelsen av materialer. En kombinasjon av de to kravene hadde antakeligvis gitt best resultat da en slik miljøsamtale nødvendigvis måtte gjøres ut fra en sammenligning av materialene basert på merkingen.

25.8 Forslag til endringer i reglene i kapittel XV om eksisterende byggverk.

25.8.1 Gjeldende rett

Kommunen kan avslå søknad om riving etter § 93 første ledd bokstav d, jf. forslaget § 20-1 første ledd e inntil det foreligger regulerings- eller bebyggelsesplan for eiendommen, eller igangsettingstillatelse. Bestemmelsen i første punktum gjelder ikke forsvarets områder.

Plan- og bygningsloven § 89 (Vedlikehold og utbedring), § 91(Riving) og § 92 b (Kontroll med bestående byggverk og arealer) har noenlunde likelydende formulering; ”fare eller vesentlig ulempe for person eller eiendom”.

Paragraf 89 pålegger eier en plikt til å sørge for at byggverk og installasjoner som omfattes av plan- og bygningsloven holdes i slik stand at fare eller vesentlig ulempe ikke oppstår for person eller eiendom.

Paragraf 91 andre ledd gir kommunen hjemmel til å kreve byggverk mv. fjernet dersom det etter kommunens skjønn er kommet i en slik tilstand at det medfører fare eller vesentlig ulempe for person eller eiendom, eller virker sterkt skjemmende, og det ikke blir satt i stand innen en gitt frist.

Paragraf 92 b gir hjemmel for kontroll med bestående byggverk. Bestemmelsen må ses i sammenheng med § 10-1 og § 87. Kontrollen må ha sin begrunnelse i å påse at det ikke foreligger ulovlig bruk eller andre ulovlige forhold etter denne lov, som kan medføre fare eller vesentlig ulempe for person eller eiendom.

25.8.2 Reformbehov

Utvalget mener at det er et reformbehov i § 89 (Vedlikehold og utbedring), § 91 andre ledd (Riving) og § 92 b (Kontroll med bestående byggverk og arealer). I alle bestemmelsene finnes formuleringen ”fare eller vesentlig ulempe for person eller eiendom”. Etter utvalgets vurdering bør miljø også dekkes av disse bestemmelsene. Formuleringen ”fare eller vesentlig ulempe for person eller eiendom” er en gammel formulering som har ”fulgt med” de materielle bestemmelsene siden 1965, i alle tilfelle gjelder dette § 91 andre ledd (Riving). Tankegangen på den tiden var at byggverket skulle beskyttes mot miljøet og ikke omvendt. Etter 1987 (Brundtland-kommisjonen) er perspektivet noe mer nyansert.

Det synes videre å være en tendens til at fullt ut brukbare næringsbygg blir revet før den tekniske levetiden er omme. Ut fra et miljøperspektiv er det ønskelig at man i større grad vurderer om eksisterende bygningsmasse fortsatt kan utnyttes i stedet for riving blant annet for å unngå økte uttak av jomfruelige materialer og økte avfallsmengder.

25.8.3 Vurderinger/forslag

Utvalget ser behov for i større grad å innlemme miljø som en størrelse som skal tas hensyn til ved bestående byggverk. Etter utvalgets skjønn er det blant annet grunn til å utvide bestemmelsene i takt med tiden. Denne utvidelsen i perspektiv (at miljøet til en viss grad skal beskyttes mot byggverket) kan ses i § 89 andre ledd der ”miljø” er nevnt som et hensyn som kan gi adgang til pålegg. Utvalget mener således at formuleringene i § 89 første ledd (Vedlikehold og utbedring), § 91 andre ledd (Riving) og § 92 b (Kontroll med bestående byggverk og arealer) bør endres til å omfatte miljø.

En henvisning til miljø i denne sammenheng vil bety en utvidelse av anvendelsesområdet i §§ 89, 91 og 92 b til å omfatte byggverkets negative effekt på omkringliggende miljø. Dette kan gi grunnlag for pålegg såfremt vilkåret ”fare eller vesentlig ulempe” er oppfylt.

Eksempler kan være et eldre bygg der asbest er benyttet som byggemateriale og dette er i ferd med å gå i oppløsning, eller der PCB er brukt i gammel maling. I slike tilfeller er det etter utvalgets oppfatning uheldig dersom kommunen ikke har hjemmel til å gripe inn.

Utvalget ser det ikke som aktuelt å legge store begrensinger på adgangen til å rive næringsbygg. Det er imidlertid ønskelig å rette søkelyset mot de negative samfunnsmessige effektene av at næringsbygg blir revet lenge før den tekniske levetiden er omme. Utvalget ser det derfor som hensiktsmessig å stimulere til at tiltakshaver i større grad skal vurdere om eksisterende bygningsmasse skal videreføres ved å kreve en slik vurdering. Utvalget ber derfor om høringsinstansenes syn på en eventuell plikt for tiltakshaver til å vurdere alternativer til riving der den tekniske levetiden til bygget ikke er omme.

26 Justering av eiendomsgrenser

26.1 Mandatet

Bygningslovutvalget er i sitt mandat bedt om, i tillegg til byggesaksbehandling, å særlig vurdere tre andre hovedelementer i gjennomføringen av planer, som har utpekt seg som sentrale i den senere tids diskusjon. Dette gjelder justering av eiendomsgrenser, kostnadsfordeling og utbyggingsavtaler. Når det gjelder de to sistnevnte emnene vises det henholdsvis til kapittel 22 om finansiering av fellesinnretninger – kostnadsfordeling, og til kapittel 9 i NOU 2003: 24 hvor Bygningslovutvalget har behandlet disse temaene. Når det gjelder temaet ”justering av eiendomsgrenser” er det sagt følgende om dette i utvalgets mandat:

”Justering av eiendomsgrenser: Det bør vurderes om det er mulig å finne frem til andre virkemidler enn ekspropriasjon, som jordskiftelignende løsninger, bruk av konsesjon eller forkjøpsrett, samarbeidsplikt om arealutnyttelse, tidsfrister for gjennomføringen osv. ”

26.2 Nærmere om mandatet

De siste årene har det på flere hold vært arbeidet med å vurdere ulike virkemidler som kan bidra til økt sikkerhet for at planer blir gjennomført. Særlig aktuelt har dette vært i forbindelse med planlegging og utvikling av byer og tettsteder, fordi utfordringene knyttet til gjennomføring av og overgang fra plan til gjennomføring av plan, har vært særlig tydelige ved fortetting innenfor eksisterende byggesoner. Disse områdene er ofte geografisk relativt store og det er mange grunneiere involvert. For å oppnå god arealutnyttelse er det behov for planlegging på tvers av eiendomsgrenser og det er ønskelig med virkemidler som kan fordele fordeler og ulemper ved det planlagte tiltaket på de berørte eiendommene.

I gjeldende plan- og bygningslov er ekspropriasjon forutsatt som et viktig virkemiddel for å løse enkelte problemer knyttet til eiendomsforhold i utbyggingssammenheng. Ekspropriasjon har vist seg å kunne være konfliktfylt, tungvindt å benytte og et mindre fleksibelt verktøy. Det er således behov for å forsøke å finne frem til alternative eller supplerende virkemidler til ekspropriasjon.

Bygningslovutvalget har sett det som naturlig å ta utgangspunkt i noe av det arbeidet som er gjort omkring dette temaet tidligere. Særlig aktuelt har det vært å bygge videre på forslagene som ble fremmet i rapporten ”Forslag til jordskiftevirkemidler i byer, tettsteder og hytteområder” fra april 2003. Rapporten er utarbeidet av en arbeidsgruppe nedsatt av Landbruksdepartementet på initiativ fra Planlovutvalget og bygger videre på det forutgående arbeidet fra ”Virkemiddelprosjektet” fra 2001 (NOU 2001: 7).

Temaet i rapporten fra arbeidsgruppen nedsatt av Landbruksdepartementet var som det fremgår av navnet på rapporten, spesielt en vurdering av å innføre jordskifteskiftelignende virkemidler i byer og tettsteder, såkalt urbant jordskifte.

Dette er kun ett av flere eksempler på virkemidler som Bygningslovutvalget er bedt om å vurdere i sitt mandat. I tillegg peker mandatet på at Bygningslovutvalget bør vurdere ”bruk av konsesjon eller forkjøpsrett, samarbeidsplikt om arealutnyttelse, tidsfrister for gjennomføring, osv.”. Dersom Bygningslovutvalget skulle ønske å komme med forslag til helt andre enn de tidligere vurderte eller nevnte virkemidlene oppfatter utvalget m.a.o. at mandatet også gir frihet til dette.

Både Planlovutvalget og Bygningslovutvalget har allerede fremmet forslag om noen endringer i plan- og bygningsloven som kan bidra til å knytte planlegging og gjennomføring av plan tettere sammen. Det siktes her til Planlovutvalgets forslag om at kommunen skal kunne kreve felles planlegging for flere eiendommer i bestemte soner, forslag om felles behandling av plan- og byggesak og om planprogram. Videre vises det til lovregulering av utbyggingsavtaler som vil innebære et viktig bidrag til at vedtatte planer blir gjennomført. Bygningslovutvalgets forslag til regler om finansiering av fellesinnretninger og kostnadsfordeling er også av betydning i denne sammenheng. Det er imidlertid på det rene at behovet for ytterligere virkemidler som kan sikre både en effektiv og kvalitativ gjennomføring av planer er betydelig. Det er både behov for å vurdere virkemidler som innebærer tvang eller som har elementer av tvang, og mildere virkemidler som mer legger til rette for eller stimulerer til frivillig gjennomføring.

Temaet ”justering av eiendomsgrenser” er omfattende. Det krever ikke bare bred oversikt over plan- og byggesaksprosessen, men også god praktisk og teoretisk kunnskap på flere tilgrensende fagområder. Særlig gjelder dette planleggingskompetanse og jordskiftekompetanse. Videre er det behov for god forståelse for sammenhengen mellom de ulike virkemidler, hvordan de eventuelt kan utfylle hverandre og hvilke virkemidler som vil være mest hensiktsmessige i ulike situasjoner.

Ut fra Bygningslovutvalgets sammensetning og fagkompetanse, og sett i forhold til det generelle omfanget av utvalgets mandat samt den tid som utvalget har hatt til rådighet for å besvare mandatet, kom utvalget på et relativt tidlig tidspunkt i sitt arbeid til at det ville bli nødvendig å begrense arbeidet knyttet til dette konkrete temaet. Bygningslovutvalget fant derfor at det ville nøye seg med å bygge videre på rapporten ”Forslag til jordskiftevirkemidler i byer, tettsteder og hytteområder” fra april 2003.

I følge mandatet som lå til grunn for rapporten fra april 2003 skulle arbeidsgruppens forslag til lovregler om urbant jordskifte være et selvstendig og uavhengig arbeid, men det skulle samordnes med Planlovutvalgets arbeid. Planlovutvalget rakk imidlertid ikke å realitetsbehandle arbeidsgruppens forslag, og anbefalingen fra Planlovutvalget var derfor at det ble arbeidet videre med det i de respektive departementer.

26.3 Bygningslovutvalgets vurdering og anbefaling

Et stykke ut i Bygningslovutvalgets fungeringsperiode ble utvalget kjent med at Landbruks- og matdepartementet hadde satt i gang arbeid med å følge opp rapporten fra april 2003. Bygningslovutvalget tok derfor initiativ til et møte med Landbruks- og matdepartementet og Miljøverndepartementet for å bli nærmere orientert om hvilket arbeid som ble gjort eller var planlagt å skulle gjøres i de nevnte departementene rundt temaet ”urbant jordskifte”. I tillegg til at Bygningslovutvalget ønsket å innhente fakta og kunnskaper for sitt arbeid, så utvalget det som hensiktsmessig med et møte for å unngå dobbeltarbeid. Møtet ble avholdt den 25. oktober 2004. I møtet fikk utvalget blant annet informasjon om at Landbruks- og matdepartementet som en fortsettelse av anbefalingene i rapporten fra 2003, arbeidet med et lovutkast med forslag til endringer i jordskifteloven, samt visse endringer i plan- og bygningsloven.

Utvalget fant det etter dette mindre aktuelt å basere sitt videre arbeid med temaet urbant jordskifte på rapporten fra april 2003. I stedet mente utvalget at en videre utredning om temaet, og da særlig relatert til plan- og bygningsloven, burde baseres på det nyere arbeidet i Landbruks- og matdepartementet.

Bygningslovutvalget har siden hatt løpende kontakt med Landbruks- og matdepartementet og forsøkt å identifisere mulige deltemaer som kunne være egnet til utredning i Bygningslovutvalget uavhengig av, eller ved siden av, Landbruks- og matdepartementets arbeid. Tatt i betraktning både at Landbruks- og matdepartementet og Bygningslovutvalget har jobbet i forhold til ulike fremdriftsplaner, og at temaet ”urbant jordskifte” er omfattende, men samtidig vurderes lite egnet for stykkevise delutredninger dersom temaet i tilstrekkelig grad skal bli undergitt en faglig forsvarlig og hensiktsmessig vurdering, har Bygningslovutvalget besluttet å ikke legge frem noen utredning av dette punktet i mandatet.

Bygningslovutvalget anbefaler at det vurderes nedsatt en ny og faglig bredt sammensatt arbeidsgruppe e.l., som får i oppgave å utrede og bringe videre det arbeidet som er igangsatt med temaet ”justering av eiendomsgrenser”, herunder ”urbant jordskifte”. Bygningslovutvalget antar at en ny utredning bør ta utgangspunkt i hva som blir resultatet av Planlovutvalgets og Bygningslovutvalgets allerede fremsatte forslag til endringer i plan- og bygningsloven som kan bidra til å knytte planlegging og gjennomføring av plan tettere sammen, samt til Landbruks- og matdepartementets forslag til endringer i jordskifteloven og plan- og bygningsloven.

27 Finansiering av byggesaksbehandlingen - gebyr

27.1 Mandat

Bygningslovutvalget har i mandatet blitt bedt om følgende vedrørende gebyr:

”Utvalget bør vurdere hjemmelen for kommunens gebyrregulativ, herunder klargjøre rekkevidden og behovet for eventuell utvidelse av bestemmelsen.”

27.2 Gjeldende rett

27.2.1 Loven

Hjemmelen for fastsettelse og beregning av gebyr finnes i plan- og bygningsloven § 109. Bestemmelsen lyder slik:

”Ved regulativ kan fastsettes gebyr til kommunene for behandling av søknad om deling, tillatelse, kontroll, utferdigelse av attester og for andre arbeid som det etter denne lov, forskrift eller vedtekt påhviler kommunen å utføre. I gebyret kan det inkluderes utgifter til nødvendig bruk av sakkyndig bistand etter § 97 nr. 2 første ledd. Tiltakshaver kan selv sørge for de nødvendige utredninger. Ved regulativ kan også fastsettes gebyr for avskrifter og attester fra de særlige skjønnsretter. Regulativene vedtas av kommunestyret selv.

Offentlige tjenester som nevnt i første ledd første og annet punktum, kan gjøres betinget av at gebyr er innbetalt.

Eier skal betale gebyr for kostnadene for behandling av søknad om driftstillatelse og for driftskontroll til vedkommende myndighet. Gebyr for driftskontroll kan helt etter delvis dekkes av årsavgiften.”

Begrepet selvkost er lagt til grunn for beregning av gebyr, selv om dette ikke er uttrykkelig nevnt i plan- og bygningsloven § 109.

27.2.2 Forskrift om saksbehandling og ­kontroll i byggesaker

I forskrift om saksbehandling og kontroll i byggesaker (SAK) § 36 står følgende:

”Gebyrer

Gebyrregulativ etter pbl § 109 for saksbehandling og kontroll, herunder tildeling av ansvarsrett, skal beregnes ut fra prinsippet om selvkost. Gebyrene beregnes i forhold til arbeidsmengde, om opplysninger og dokumentasjon er klarlagt fra ansvarlig søkers eller tiltakshavers side, kommunenes tilsynsoppgaver, om det foreligger sentral godkjenning for ansvarsrett, og annet av betydning for kommunens behandling.

For sentral godkjenning av foretak, markedskontroll av produkter til byggverk og sikkerhetskontroll av heis mv. gjelder egne gebyrregler, jf. pbl § 98a, § 77 nr. 2 femte ledd og § 106a.”

27.2.3 Veiledning til forskriften om saks­behandling og kontroll i byggesaker

I veiledning til forskrift om saksbehandling og kontroll i byggesaker (SAK) står følgende, side 78 flg.:

Ӥ 36 Gebyrer

Kommunen kan ta gebyr for behandling av søknader og meldinger om tiltak. Kommunestyret vedtar gebyrregulativ etter pbl. § 109. Kommunens fastsetting av gebyrregulativ følger forvaltningslovens regler for forskrifter (§§ 37-39).

Gebyret skal baseres på selvkost

Lovens øvre grense for gebyr er selvkost. Med selvkost menes den merkostnad kommunen påføres ved (å) behandle den aktuelle saken. Det innebærer at gebyret skal dekke utgiftene til saksbehandling av den konkrete sak samt en viss andel av administrasjonskostnadene knyttet til saken. Kommunal- og regionaldepartementet har utgitt retningslinjer for beregning av selvkost for kommunale betalingstjenester (H-2140).

Gebyrregulativene varierer etter saks- og vedtakstype. Nivået på gebyrene varierer også. Det kan være eget gebyr for søknad om dispensasjon. Det må beregnes lavere gebyr for å godkjenne ansvarlige foretak for ansvarsrett når de har sentral godkjenning enn der foretakene ikke er sentralt godkjent.

Gebyrsatsene bør ikke knyttes opp mot antall m2 eller tiltaksklassen på byggetiltaket. Dette avspeiler ikke kommunens arbeide med saken. Det er viktig at gebyret avspeiler den saksforberedelse tiltakshaver eller ansvarlig søker har gjort forut.

Benytter tiltakshaver seg av muligheten i SAK § 21 annet ledd om å benytte søknad i stedet for melding, bør gebyrregulativet ikke påføre tiltakshaver særlig økte kostnader som følge av at det bl.a. må sendes inn søknad om ansvarsrett og kontrollplan.

De såkalte ”enkle tiltak” (SAK § 14) bør ha lavere gebyrsatser enn ordinære søknader fordi disse er mindre arbeidskrevende for kommunen.

Når kan gebyr kreves betalt

Vanligvis betales gebyret etter at kommunen har gitt tillatelse. Men kommunen kan i sitt gebyrregulativ bestemme at gebyr skal være betalt før søknaden behandles eller tillatelse blir gitt. Gebyr som er betalt på forhånd skal betales tilbake hvis søknaden avslås. Gebyrandel for arbeid som kommunen har utført før avslaget skal ikke tilbakebetales.

Hvem skal betale gebyret

Tiltakshaver er ansvarlig for å betale gebyret, herunder gebyr for søknad om ansvarsrett. Regning for gebyr kan sendes via ansvarlig søker, men eventuell inndrivelse av ubetalt gebyr kan kun skje hos tiltakshaver.

Hva som ikke er tillatt å gebyrbelegge

Veiledning og klagebehandling kan ikke belastes med gebyr. Det er heller ikke anledning til å beregne gebyr der tiltaket er unntatt fra søknads- og meldeplikt.”

27.2.4 Kommunal- og regionaldepartementets Rundskriv H-5/02 Juridiske spørsmål vedrørende utbyggingsavtaler i tilknytning til plan- og byggesaks­behandling mv.

Kommunal- og regionaldepartementet har avslutningsvis i rundskriv H-5/02 Juridiske spørsmål vedrørende utbyggingsavtaler i tilknytning til plan- og byggesaksbehandling mv. omtalt gebyrer for plan- og byggesaksbehandlingen slik, rundskrivet side 35-37:

”Etter plan- og bygningsloven § 109 kan kommunen ved regulativ fastsette gebyrer for plan- og byggesaksbehandlingen. Gebyrregulativene skal ikke godkjennes av departementet.

Departementene anbefaler at kommunene har et bevisst forhold til størrelsen på gebyrene i plan- og byggesaker. Gebyrene kan på den ene siden være en hjelp til å opprettholde en forsvarlig plan- og byggesaksbehandling i kommunen. Et for høyt nivå på gebyrene vil imidlertid kunne medføre at tiltakshavere kvier seg for å søke eller melde tiltaket til kommunen. Resultatet kan i så fall bli at kommunen får mindre kontroll med oppfølging av planer, byggetiltak m.v.

Selvkost

Det fremgår av forarbeidene til loven at gebyrene skal gå til hel eller delvis dekning av kommunens utgifter ved behandlingen. Det er med andre ord selvkostprinsippet som skal legges til grunn. Utgifter som ikke er en direkte følge av arbeidet med privat innsendt forslag til reguleringsplan, søknad om byggetillatelse el. kan ikke kreves dekket gjennom gebyrene. Pbl § 109 gir svært få føringer for utformingen av gebyrregulativer. Det kan variere sterkt hvor arbeidskrevende byggesaker er for kommunen, og det kan være utfordrende å komme frem til et gebyrregulativ som gir et ”riktig” resultat i den enkelte byggesak. Nedenfor gjenomgås enkelte punkter kommunene bør være oppmerksomme på.

Gjennomsnittsbetraktninger

Utgangspunktet for fastsetting av selvkost er at kommunen kan kreve dekket utgiftene for behandling av den konkrete byggesaken. I dette ligger imidlertid ikke at gebyret må beregnes nøyaktig i hver enkelt sak. Kommunen kan i regulativet legge til grunn gjennomsnittsbetraktninger. Det kunne ellers bli tidkrevende og dyrt å finregne utgiftene til behandling av hver enkelt sak. F.eks. brukes typebestemte gebyrer for behandling av saker, som like gebyrer for henholdsvis eneboliger, garasjer, meldepliktige tilbygg på bolighus og lignende. Alternativt kan gebyrregulativet angi tiltakenes forskjellige elementer – grunnarbeider, hovedbygg, tilbygg osv. I og med at gebyrene skal svare til selvkost i den enkelte sak, må kommunen påse at gebyrene for enkle og ukompliserte saker ikke blir for høye.

Antall boenheter

En annen måte er å differensiere gebyrsatsene etter antall boenheter. En fare med dette er imidlertid at det neppe er like arbeidskrevende for kommunen å behandle en hybel som en stor enebolig. For at kommunen skal kunne anvende en slik måte å fastsette gebyrsatsene på må det kunne dokumenteres at utgiftene til saksbehandlingen avhenger av antall boenheter, uavhengig av størrelsen på tiltaket. En annen situasjon der en slik gebyrfastsetting kan medføre problemer, er der et større byggetiltak gjelder like eller lignende boenheter. Det at byggetiltaket består av flere boenheter gjør nok kommunens behandling mer komplisert – og dermed også dyrere – enn dersom det bare er en enhet. Men det kan vanskelig forsvares å multiplisere et grunngebyr med antall boenheter der boenhetene har klare likhetstrekk, og kommunenes behandling av hver enkelt boenhet i de aller fleste tilfeller er mye enklere.

Inndeling etter kommunens oppgaver

Gebyrer kan også fastsettes for de forskjellige oppgavene en sak innebærer for kommunen. Dette kan gjøres ved angivelse av elementene i saksbehandlingen – som forhåndskonferanse, ett- eller totrinnsbehandling, dispensa-sjon, kopierings- og utsendelsesutgifter m.v. Ved bruk av denne metoden er det imidlertid viktig at det samlede gebyret ikke overstiger selvkost. Hvis kommunen i sitt regulativ har lagt seg over gjennomsnittet av kommunens kostnader, vil den samlede summen fort kunne bli høyere enn selvkost for byggesaken. Departementene påpeker for øvrig at det kan være uheldig å kreve gebyrer for forhåndskonferanser. Forhåndskonferansene kan være resursbesparende for både tiltakshaver og kommunen, siden de gir en god mulighet for å få avklart elementer i saken som senere kan medføre problemer. Det vil være uheldig hvis gebyrer hindrer tiltakshavere fra å bruke denne muligheten.

Differensiering etter sakstyper

Bruken av differensierte gebyrer for forskjellige typer saker eller tjenester kan også medføre problemer. Kommunene kan i utgangspunktet selv velge om de vil ta gebyr for en bestemt type tjenester og de kan velge dekningsgrad (innenfor selvkostprinsippet). Dersom de velger å ta gebyr for en type tjenester, men ikke andre, må en eventuell forskjellsbehandling imidlertid være saklig begrunnet. Et eksempel kan være at det kreves gebyr ved dispensasjon i saker om hyttebygging, men ikke i tilsvarende saker for boliger. Adgangen til å ta gebyr etter pbl § l09 er begrunnet med at kommunen skal få dekket sine utgifter ved byggesaksbehandlingen, bestemmelsen er f.eks ikke tenkt som et boligpolitisk virkemiddel. Departementene mener derfor at når man først velger å ta gebyr for en type tjenester må det være samme størrelse på gebyret for like saker. Et differensiert gebyrsystem må være saklig begrunnet.”

27.2.5 Kommunal- og regionaldepartementets veileder for beregning av selvkost

Kommunal- og regionaldepartementet har utarbeidet en veileder for beregning av selvkost. Selvkost er her definert som den merkostnad en kommune har ved å yte en bestemt tjeneste. Med merkostnader forstås de kostnader som kommunen har knyttet til den samlede produksjonen av den aktuelle tjenesten. Utgangspunktet for beregning av selvkost er dermed de kostnader som er knyttet til framstilling av tjenesten. Kostnader som påløper uavhengig av framstillingen av tjenesten omfattes ikke. Selvkost for en tjeneste er således å betrakte som den andel av kommunens kostnader som varierer mer eller mindre proporsjonalt med omfanget av tjenesten, og ikke som en andel av kommunens totale kostnader. Merkostnadsbegrepet omfatter både årlige driftsutgifter og årlige kapitalkostnader.

Retningslinjene for beregning av selvkost legger til grunn at å yte en tjeneste legger beslag på ulike typer ressurser i kommunen. Noe av ressursbruken vil være direkte knyttet til å yte selve tjenesten, andre deler vil ha en mer indirekte tilknytning. Retningslinjene for beregning av selvkost legger til grunn en generell modell, hvor de direkte utgifter alltid er henførbare til selvkostkalkylen, mens indirekte utgifter både kan være henførbare og ikke-henførbare til selvkostkalkylen, avhengig av om kostnaden kan regnes som en merkostnad i henhold til definisjonen av selvkost eller ikke.

Retningslinjene beskriver en generell modell hvor framstillingen av en kommunal tjeneste er sammensatt av ulike funksjoner. Modellen splitter framstillingen av tjenester i tre komponenter: Kjerneproduktet, tilleggsytelser og støttefunksjoner.

Kjerneproduktet er selve tjenesten som kommunen skal yte. Tilleggsytelser er andre ytelser og organisering av tjenesten som sikrer at tjenesten oppleves som helhetlig av brukeren. Tilleggsytelser er nært knyttet til den bestemte tjenesten, men også gjerne til andre tjenester. Kostnader knyttet til kjerneproduktet og tilleggsytelser vil være nødvendige kostnader for å framstille en tjeneste, og er å betrakte som merkostnader for kommunen.

Støttefunksjoner er aktiviteter i kommunen som er nødvendig for kommunen som helhet, men som ikke alltid er knyttet til framstillingen av den enkelte tjeneste. Noen av støttefunksjonene vil være uavhengig av omfanget på den bestemte tjenesten, og kostnader knyttet til denne delen av støttefunksjonene vil dermed ikke kunne regnes som merkostnader for kommunen. Omfanget av andre støttefunksjoner vil derimot kunne variere med omfanget av en bestemt tjeneste. En andel av kostnadene knyttet til disse støttefunksjonene vil dermed kunne regnes som en merkostnad, og henføres ved beregning av selvkost for tjenesten.

Tilleggsytelser og henførbare støttefunksjoner omtales ofte som ”interntjenester”. Interntjenester vil ofte være knyttet til produksjon av flere tjenester. Kostnadene ved interntjenester som er knyttet til framstilling av flere tjenester må derfor fordeles på de ulike tjenestene før man beregner selvkost for den enkelte tjeneste. Retningslinjene gir en skisse til hvordan kostnader for de mest typiske interntjenester kan fordeles. Retningslinjene legger opp til at henføringen og fordelingen av slike kostnader skjer etter skjønn i den enkelte kommune avhengig av hvordan tjenestene i den enkelte kommune er organisert.

Grovt sagt innebærer retningslinjene for selvkost, at de kostnadene som dermed inngår i selvkostkalkylen består av tre elementer:

• årets direkte driftsutgifter (lønn etc. til utførelse av selve tjenesten)

• årets indirekte driftsutgifter (lønn etc. til interntjenester)

• årets andel av kapitalkostnader (bygninger og større utstyr mv.)

Retningslinjene for beregning av selvkost gir en overordnet modell for beregning av selvkost basert på et teoretisk og skissert utgangspunkt. Retningslinjene overlater derfor de konkrete avgrensningene mellom henførbare og ikke-henførbare utgifter til den enkelte kommune. Retningslinjene gir en ikke uttømmende liste over interntjenester som normalt kan henføres til en selvkostkalkyle. Videre angir retningslinjene at aktiviteter knyttet til såkalt strategisk ledelse ikke regnes som henførbare støttefunksjoner. Den nærmere henføringen av kostnader til selvkostkalkylen må skje ut fra retningslinjenes definisjon av begrepet selvkost som omtalt ovenfor.

27.2.6 Kommunenes Sentralforbunds gebyrmal med veileder

Kommunenes Sentralforbund (KS) har utarbeidet en gebyrmal med veileder datert juni 1999. Arbeidet var foranlediget av at det ble konstatert store forskjeller i gebyr fra kommune til kommune, både hva gjaldt gebyrstruktur, -størrelse og -praksis. Mange brukere reagerte negativt på disse forskjellene. Malen med veileder omfatter ikke standardiserte gebyrsatser (med to unntak uten betydning for utvalgets arbeid).

Formålet med gebyrmalen er å

• sikre at kommunens gebyrregulativer etter plan- og bygningsloven, delingsloven og eierseksjonsloven er i samsvar med hjemmelsgrunnlaget

• legge opp til gebyrordninger som fremmer formålene med lovene

• medvirke til reduksjon av kommunens ressursbehov til aktuelle myndighetsoppgaver

• gi kommunale gebyrregulativer som er sammenlignbare

• medføre regulativer som føles rimelig rettferdige for publikum

• gi regulativer som er oversiktlige og rimelig enkle å praktisere

• gjøre kommunene bevisst på sine kostnader og muligheten for dekning av selvkost.

Kommunene i region Nordhordland og Gulen (9 kommuner) utarbeidet i 2003 en forenklet gebyrmodell (mal) basert på KS" gebyrmal fra 1999 for blant annet gebyr i medhold av plan- og bygningsloven. (Modellen samsvarer med og ga grunnlaget for KS" forenklede gebyrmodell fra 19. mars 2004.) Gebyrmodellen ble tatt i bruk i 8 av kommunene fra 2004. Utgangspunktet for gebyrberegningen er et basisgebyr, som er inndelt i tre klasser avhengig av sakens kompleksitet, økonomiske og miljømessige forhold ved saken m.m. som virker inn på den aktpågivenhet som saken krever. Medfører søknaden merarbeid for kommunen, kan det kreves et tilleggsgebyr som igjen er tredelt avhengig av mengden tilleggsarbeid. På denne måten ”premieres” de godt forberedte sakene med et lavere gebyr. Leveres søknaden via ByggSøk kan basisgebyret reduseres med en av kommunen fastsatt prosentsats.

For å sikre mest mulig lik praktisering i regionen, er det gitt retningslinjer for og gjennomført felles skolering av saksbehandlerne og næringslivet i bruk av regulativmalen. Den forenklede gebyrmodellen medfører at gebyret må fastsettes av vedkommende saksbehandler. Det er opplyst at noen saksbehandlere er mindre komfortable med et regulativ der det inngår visse skjønnsmessige vurderinger, mens brukerne er godt fornøyd. Det er brukernes, herunder næringslivets, behov for blant annet en effektiv og lik forvaltning av plan- og bygningsloven som har vært i fokus ved utarbeidingen av den forenklede gebyrmodellen og kommunene bruker gebyrregulativ og -modell som et strategisk virkemiddel i effektiviseringen av den offentlige forvaltningen av saksområdet.

27.3 Faktaundersøkelser

27.3.1 Huseiernes landsforbunds under­søkelse

Huseiernes landsforbund foretok i september-desember 2001 en undersøkelse blant landets kommuner. Det ble stilt spørsmål om hvilke gebyrer kommunene krevet for å gi rammetillatelse og igangsettingstillatelse for en bolig på 120 kvm med én boenhet, terrasse på 10 kvm og en frittliggende garasje på 30 kvm. Søknaden var i tråd med gjeldende reguleringsplan, og det var heller ikke behov for andre dispensasjoner.

I gjennomsnitt blant de 302 kommunene som ble undersøkt, kostet det kr 4 623 i gebyr for å få tillatelse til å oppføre dette tiltaket. Variasjonene var imidlertid svært store. I den dyreste kommunen kostet dette nesten 23 500 kroner mens det var gratis i andre kommuner.

Huseiernes landsforbund konkluderer slik:

”Huseiernes Landsforbund finner det merkelig at variasjonen i gebyrnivå mellom kommunene er så stort ettersom det er en tjeneste som skal prises til selvkost, og særlig fordi selvkost hovedsakelig består av saksbehandlingstid. Det går tydelig frem av materialet at kommunene som ikke har behov for vekst har satt gebyrene svært høyt, mens det motsatte synes å være tilfellet for kommuner i utkantene. (...) Konklusjonen er klar – gebyrene har ingenting med selvkost å gjøre. Byggesaksgebyrene har lite eller ingenting med hva det koster en kommune å utføre tjenesten. Det virker derimot som om kommunene bruker gebyrnivået for å stimulere eller hindre nybygging. Gebyrene er høyest der kommunene ikke ønsker vekst og lavest der de vil ha vekst. Så godt som alle kommuner som tar mindre enn kr. 5.000 er mindre utkantkommuner og bortimot alle som tar mer enn 7.000 er bykommuner eller omegnskommuner til større byer.”

27.4 Utvalgets vurderinger

27.4.1 Skal byggesaksbehandlingen fortsatt gebyrbelegges

Et første grunnleggende spørsmål som kan reises, er om byggesaksbehandling fortsatt skal finansieres gjennom gebyr. Plan- og bygningsloven legger en rekke arbeidsoppgaver på kommunene som bare disse kan utføre. Til det trenger kommunen en administrasjon. Gebyrinntektene innebærer betydelige inntekter for kommunene, og finansierer i dag i stor grad virksomheten. Spørsmålet er hvem som skal betale for dette: Den enkelte i sin egen byggesak eller alle over skatteseddelen. Det fremstår etter utvalgets mening som den riktigste løsning at tiltakshaver betaler kostnadene ved byggesaksbehandling i egen byggesak. For å få finansiert kommunens virksomhet, bør byggesaksbehandlingen fremdeles kunne gebyrbelegges. Prinsippet om selvkost diskuteres nærmere under punkt 27.4.3.

27.4.2 Generelt om gebyr

Plan- og bygningsloven § 109 reiser sjelden tolkingstvil. Alt arbeid som det påhviler de kommunale plan- og bygningsmyndigheter å utføre etter lov, forskrift eller vedtekt, kan gebyrfinansieres. Det har imidlertid vist seg å være noen uklarheter forbundet med rekkevidden av bestemmelsen. Rekkevidden bør klargjøres i forbindelse med revisjonen av loven, enten i lovteksten eller i lovforarbeidene avhengig av problemstilling. En utvidelse av bestemmelsen, slik at kommunene kan gebyrbelegge flere varer og tjenester, bør ifølge mandatet også vurderes.

Gebyrbestemmelsen i plan- og bygningsloven gjelder både plan- og byggesaker. Det synes klart at Bygningslovutvalget bare skal vurdere bestemmelsen i relasjon til byggesaker.

Gebyrbestemmelsen i delingsloven § 5-2 er ikke berørt her. Delingsloven er foreslått opphevet og erstattet med en lov om eiendomsregistrering, jf. Ot.prp. nr. 70 (2004-2005). Gebyr etter delingsloven kan etter det opplyste utgjøre betydelige beløp, og utvalget har også mottatt innspill på at behandlingen av delesaker synes noe urasjonell ved at samme tema ofte behandles flere ganger. Bestemmelsen inngår i et samlet bilde av hvilke gebyr som påløper ved deling og bygging, men problemstillingen faller utenfor Bygningslovutvalgets mandat.

27.4.3 Prinsippet om selvkost

For flere tjenester hvor brukerbetaling er regulert, nyttes selvkost som ramme for brukerbetaling. Etter plan- og bygningsloven § 109 skal brukerbetaling maksimalt dekke selvkost. Det er imidlertid ikke noe krav at brukerbetaling skal dekke de totale kostnader ved å produsere tjenesten (full kostnadsdekning), og fraflyttingskommuner står dermed fritt til å benytte gebyr som ”distriktspolitisk virkemiddel”. Dette er antakelig en av årsakene til at gebyret for behandlingen av to sammenlignbare søknader kan bli svært ulikt, slik Huseiernes landsforbund har påvist i sin undersøkelse.

Selvkost er så etablert som prinsipp for betaling av kommunale tjenester at det etter utvalgets syn ikke er grunnlag for å legge et annet prinsipp til grunn for beregningen av gebyr etter plan- og bygningsloven. Det som eventuelt kan vurderes, er om brukerbetaling skal dekke de totale kostnadene ved å produsere tjenesten, slik det eksempelvis er innenfor avfallsområdet (renovasjon). Etter utvalgets syn er dette uhensiktsmessig, og neppe rette vei å gå om man skal søke å imøtekomme kritikken som har fremkommet mot høye gebyrer.

Utvalget har kommet til at begrensningen til selvkost skal tas inn i lovteksten for å tydeliggjøre at selvkost er lovens øvre ramme. Dette sentrale elementet ved gebyrberegningen bør fremgå av lovteksten, og ikke bare av forskriften. En slik presisering vil i noen grad imøtekomme kritikken som har vært reist mot de kommunale gebyrene, idet selvkostprinsippet synliggjøres. Utvalget vil foreslå presiseringen formulert slik: ”Gebyret skal ikke overstige kommunens nødvendige kostnader på sektoren.” Utvalget vil også anbefale at retningslinjene for beregning av selvkost for kommunale betalingstjenester, jf. foran under punkt 27.2.5, vurderes erstattet av forskrifter om det samme for å klargjøre og styrke den rettslige status.

Utvalget har imidlertid merket seg en svakhet ved undersøkelsen Huseiernes landsforbund har foretatt: Med utgangspunkt i de høyeste gebyrene undersøkelsen avdekket, foretok Huseiernes landsforbund en beregning som basert på en antatt timepris viste at det for den tenkte byggesaken ville medgått inntil 59 timer på å behandle byggesøknaden i den dyreste kommunen. Dette høres unektelig mye ut, men den timepris som ble lagt til grunn var på ca. kr 400. I kommuner utvalget har vært i kontakt med opererer man med timepriser på over det dobbelte av dette. Dette er antakelig en mer reell timepris, tatt i betraktning de kostnader kommunene har til lønn og annen drift, jf. punkt 27.2.5, og til at arbeid med tilsyn mv. kan inntas i gebyrgrunnlaget. En annen svakhet ved Huseiernes Landsforbunds undersøkelse er at det i konklusjonen sies at selvkost ”skal” legges til grunn, og at store variasjoner i gebyrnivået mellom kommunene på denne bakgrunn er merkelig. Men den rettslige situasjonen er som nevnt at selvkost er den øvre ramme (taket) for gebyret. Dersom kommuner lar byggesaksbehandlingen subsidieres av andre inntekter, kan det påviste spriket i gebyrer oppstå.

Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2004 side 1603

Høyesterett har i dom inntatt i Rt. 2004 side 1603 uttalt seg (dissens) blant annet om forståelsen av selvkostprinsippet i delingsloven § 5-2. Dommen har også interesse for gebyrberegning etter plan- og bygningsloven. Etter å ha konstatert at verken delingsloven eller forskriftene til delingsloven gir anvisning på hvordan gebyrene skal beregnes, viser Høyesterett til delingslovens forarbeider som knesetter et prinsipp om selvkost med formuleringen ”kommunen skal ha adgang til å fastsette gebyr som dekker omkostningene kommunen har med forretningen”, Ot.prp. nr. 50 (1977-1978). Kjernen i saken som sto for Høyesterett var om prinsippet bare setter begrensninger for hvor mye kommunen totalt sett kan kreve inn i gebyrer i kart- og delingssaker, eller om det også legger føringer for beregningen av det enkelte gebyr og fordelingen av utgiftene brukerne imellom. Under henvisning til NOU 1973: 31 Utkast til lov om eiendomsdeling, kartforretning mv. med motiver side 25, la Høyesterett til grunn at lovgiver hadde ment at det enkelte gebyr ideelt sett skulle tilsvare utgiftene ved den respektive forretning. Av praktiske grunner og av hensyn til grunneierne ble det likevel innført et system hvor gebyret beregnes etter gjennomsnittsbetraktninger, for eksempel for ulike arealklasser. Førstvoterende uttaler at det da er

”naturlig å forstå forarbeidene slik at fastsettelsen av gebyret for den enkelte arealklasse skal ta utgangspunkt i de gjennomsnittlige utgiftene ved deling av eiendommer av vedkommende størrelse for å komme så nær de faktiske utgifter for den enkelte arealklasse som mulig. (...) Et gebyrsystem som ikke tar hensyn til gjennomsnittsomkostningene ved forretninger i den enkelte arealklasse, vil kunne føre til at gebyrene for en arealklasse dekker en uforholdsmessig stor del av de samlede utgiftene med forretningene. En slik fordeling av utgiftene ligger etter mitt syn utenfor formålet med gebyrreglene. (...) Uten en klar hjemmel vil det harmonere dårlig med legalitetsprinsippet om kommunene kunne velge fritt – og helt uavhengig av utgiftene for den enkelte arealklasse – hvordan omkostningene med kart- og delingsforretninger skal fordeles mellom brukerne.”

Førstvoterende trekker forbindelseslinjer til gebyrbestemmelsen i plan- og bygningsloven § 109, der det så vel i forarbeidene (Ot.prp. nr. 39 (1993-1994)) som i Kommunal- og regionaldepartementets rundskriv H-5/02 trekkes frem at gebyret skal beregnes ut fra prinsippet om selvkost i forhold til arbeidsmengde, sakstype, mv. ved behandling av den konkrete byggesaken.

Førstvoterende, med tilslutning fra flertallet, konkluderer slik:

”fastsettelsen av gebyret i kart- og delingssaker skal ta utgangspunkt i de gjennomsnittlige utgiftene for vedkommende arealklasse, slik at man kommer så nær de faktiske utgifter for den enkelte arealklasse som mulig. Kommunene må ha et visst spillerom ved beregningen av disse gjennomsnittskostnadene. Men etter mitt syn går det en grense for hvor store gebyrer en arealklasse kan pålegges uten at kommunen kan dokumentere at de gjennomsnittlige utgiftene for vedkommende klasse er tilsvarende store.”

På denne bakgrunn ble delingsgebyret funnet ugyldig.

Tilsvarende betraktninger må legges til grunn for fastsettelse av gebyr i plan- og byggesaker.

27.4.4 Standardiserte gebyrsatser

Utvalget har også vurdert å anbefale innført standardiserte gebyrsatser - for eksempel på tre nivå - innen rammen av selvkost, eventuelt anbefale at det utarbeides forskrifter eller veileder om dette. Standardisering av gebyrene fremstår som mer aktuelt etter hvert som byggesaksbehandlingen og dokumentasjonen blir mer standardisert (ByggSøk etc.). Utkantkommunenes og presskommunenes ulike behov og ønsker med hensyn til finansiering av byggesaksbehandlingen imøtekommes da fortsatt, samtidig som man oppnår noe mer forutsigbarhet enn vi har i dag.

Vi har eksempler på slik standardisering/differensiering på enkelte rettsområder. I forskrift om gebyr for byggesaksbehandling etter arbeidsmiljøloven § 19 er det inntatt 5 gebyrkategorier. Den aktuelle bestemmelsen lyder slik:

Ӥ 2 Gebyrer

Arbeidstilsynet skal beregne og kreve gebyr for behandling av søknad om samtykke etter arbeidsmiljøloven § 19 første ledd. Gebyret skal ikke overstige selvkost ved tjenesten. Med selvkost menes Arbeidstilsynets utgifter knyttet til tidsbruk ved søknadsbehandlingen. Gebyret fastsettes etter en inndeling i fire kategorier av type bygg og antall kvadratmeter:

Kategori 1: Publikumsbygg og yrkesbygg uten faste arbeidsplasser; maks gebyr 2.500 kroner.

Kategori 2: Yrkesbygg med faste ar­beids­plasser uten maskinelle prosesser og forurensninger; maks gebyr 7.500 kroner.

Kategori 3: Yrkesbygg med faste arbeidsplasser og med maskinelle prosesser og fare for forurensninger, maks gebyr 15.000 kroner.

Kategori 4: Større byggekomplekser, for eksempel flyplassutbygging og butikksenter, som krever vesentlig mer arbeid enn det som fastsettes i de enkelte kategorier; gebyrer vurderes i det enkelte tilfelle.

Kategori 5: Enkeltsaker som ikke går inn under noen av de ovenfor nevnte kategorier, for eksempel ventilasjonssaker og bygningstekniske installasjoner; maks gebyr 1.000 kroner.”

Dette er en type kategoriseringer som antakelig gjenfinnes i flere kommuners gebyrregulativ etter plan- og bygningsloven § 109. Kategoriseringen refererer seg til objektive kriterier ved det som bygges (type bygg og størrelse). Forskjellen ligger i at gebyrsatsene etter arbeidsmiljøloven § 19 er sentralt fastsatt i forskrift og gjelder hele landet samt beregnes/innkreves av én offentlig etat (Arbeidstilsynet). For utvalget fremstår en flytting av beslutninger om finansieringen av byggesaksbehandlingen fra kommunalt nivå (gebyrregulativ) til statlig nivå (forskrift) som en uhensiktsmessig endring, all den tid det er kommunene som skal utføre oppgavene. Metoden vil således være dårlig egnet til å sikre at selvkost inndekkes, samt nødvendiggjøre indeksregulering eller stadig for­skriftsendring.

Statens forurensningstilsyn har utgitt ”Veileder om beregning av kommunale avfallsgebyr”. Veilederen angir prinsippene for beregning av gebyrer for kommunale betalingstjenester på avfallsområdet, mens kommunene selv står for utregningen. Hjemmelen og prinsippene for avfallsgebyrer er gitt i forurensningsloven § 34. Etter bestemmelsen skal kommunens kostnader forbundet med avfallssektoren dekkes fullt ut gjennom gebyrer. Bestemmelsens andre ledd sier at kommunen bør ”fastsette differensierte gebyrer, der dette vil kunne bidra til avfallsreduksjon og økt gjenvinning”. I veilederen er det gitt retningslinjer for differensieringen av avfallsgebyrer. Det er i hovedsak to forhold som kan tilsi slik differensiering:

• Kommunene oppfordres til å differensiere avfallsgebyrene for å motivere til avfallsreduksjon og gjenvinning.

• Det er anledning til å differensiere gebyrene der dette er begrunnet i reelle kostnadsforskjeller knyttet til betjening av den enkelte abonnent eller gruppe av abonnenter.

Man ser altså en differensiering innen samme kommune i SFTs veileder, mens problemstillingen for utvalget først og fremst er differensiering mellom kommuner basert på ulik faktisk situasjon, jf. forslaget om standardiserte gebyrsatser på for eksempel tre nivå.

Utvalget har kommet til at en standardisering av gebyrene i forskrift eller veileder vil gripe inn i de vurderinger kommunene selv skal forestå i forhold til gebyrnivå, og vil ikke anbefale dette.

27.4.5 Hvordan fastsette gebyrene

Plan- og bygningslovens gebyrbestemmelse gir svært få føringer for utformingen av gebyrregulativer. I Kommunal- og regionaldepartementets rundskriv H-5/02 gis en del veiledning. Kommunen kan i regulativet legge til grunn gjennomsnittsbetraktninger, men må påse at gebyrene for enkle og ukompliserte saker ikke blir for høye. For eksempel kan brukes typebestemte gebyrer (eneboliger, garasjer, meldepliktige tilbygg på bolighus og lignende) eller angivelse av tiltakets forskjellige elementer (grunnarbeider, hovedbygg, tilbygg osv.). Gebyrer kan også fastsettes for de forskjellige oppgavene en sak innebærer for kommunen (forhåndskonferanse, ett- eller totrinnsbehandling, dispensasjon, kopierings- og utsendelsesutgifter mv.) men her må man påse at det samlede gebyret ikke overstiger selvkost.

Departementet påpeker for øvrig som nevnt at det kan være uheldig å kreve gebyr for forhåndskonferanser. Forhåndskonferanser kan være ressursbesparende for både tiltakshaver og kommune, og det er uheldig dersom et gebyr hindrer tiltakshavere å benytte dette. En annen måte er å differensiere gebyrsatsene etter antall boenheter, men det er også betenkeligheter ved dette. Blant annet er det neppe like arbeidskrevende for en kommune å behandle en hybel som en stor enebolig. Det kan dessuten vanskelig forsvares å multiplisere et grunngebyr med antall boenheter der boenhetene har slike likhetstrekk at kommunens behandling forenkles.

Utvalget viser til veiledningen i rundskriv H-5/02, som fortsatt vil kunne legges til grunn etter forslaget til ny gebyrbestemmelse.

Av veiledning til forskriften om saksbehandling og kontroll i byggesaker fremgår at det er viktig at gebyret avspeiler den saksforberedelse tiltakshaver eller ansvarlig søker har gjort forut. Dette fordi kommunen da får mindre arbeid med saken. Utvalget er kjent med at det i enkelte kommuner gis rabatt til tiltakshavere som leverer inn byggesøknader som er godt forberedt. Tiltakshavere som kommer med dårlig forberedte saker, kan få ekstra gebyr. Det er snakk om 10-20% rabatt/påslag. Tilsvarende gis det rabatt for søknader levert via ByggSøk. Etter utvalgets syn er dette en mulig måte å avspeile i gebyret den reduksjon i kommunens arbeid/det merarbeid som skyldes den saksforberedelse eller manglende saksforberedelse søker har gjort. Er eksempelvis søknaden så godt forberedt at kommunen kan treffe vedtak uten å innhente ytterligere dokumentasjon, kan søker gis rabatt. Det er etter utvalgets syn adgang til å hjemle en slik adgang i gebyrregulativet, forutsatt at likhetsprinsippet i forvaltningen ivaretas: Alle tiltakshavere skal på like vilkår gis adgang til samme rabatt/påslag.

27.4.6 Typetilfeller – hvilke typer arbeid omfattes av gebyrbestemmelsen

Utgangspunktet er som nevnt at alt arbeid det påhviler kommunen å gjøre etter plan- og bygningsloven med tilhørende forskrifter og vedtekter, kan gebyrfinansieres. Selv om bestemmelsen er generell og vidt formulert, har det oppstått enkelte problemer i praksis. Utvalget vil i det følgende gå nærmere inn på ulike typer arbeid der gebyrspørsmålet tidligere har voldt problemer for kommuner og private. Drøftelsen nedenfor er ment å klargjøre rekkevidden av hjemmelen for kommunens gebyrregulativ, jf. mandatets pålegg. Behovet for en eventuell utvidelse av bestemmelsen vurderes også.

27.4.6.1 Tilsynsarbeid

NOU 2003: 24

Utgangspunktet følger av plan- og bygningsloven § 10-1. Kommunen skal ”føre tilsyn med at plan- og bygningslovgivningen holdes i kommunen”, noe som innebærer at oppgaven kan gebyrfinansieres som ”arbeid som det etter denne lov (...) påhviler kommunen å utføre”, jf. § 109. Kommunens tilsynsplikt vil bli videreført i forslaget til ny plan- og bygningslov, jf. § 25-1.

Utvalget har i delutredning I, NOU 2003: 24 under punkt 8.1.2 ”Tilsyn og kontroll etter byggesaksreformen vedtatt i 1995 – bakgrunn og utvikling” pekt på at det generelt er uklart hvor langt adgangen til å kreve gebyr fra brukerne går, og om det for eksempel har vært meningen at kommunens tilsynsarbeid også skal gebyrfinansieres. Utvalget har bebudet at man vil søke å avbøte denne uklarheten i lovgrunnlaget.

Flertallet av høringsuttalelsene (flest kommuner) som omtaler gebyr for tilsyn, mener at tilsyn fullt ut bør kunne dekkes gjennom gebyrer. Flertallet ønsker ikke et eget tilsynsgebyr, men at tilsyn kan dekkes av de ordinære saksbehandlingsgebyrer. Det argumenteres med at egne gebyrer vil kunne virke tilfeldig og lite rettferdig. NHO foreslår at tilsyn finansieres ved å pålegge aktøren gebyrer der tilsynet avdekker feil, og at gebyret skal dekke merarbeidet. NBBL mener at tilsynsoppgaven bør belegges med et eget gebyr, og ikke inngå i det alminnelige bygningsgebyret.

Gjeldende rett

Det ilegges i dag ikke et eget tilsynsgebyr, men utgiftene knyttet til tilsynsarbeidet antas å kunne tas med i beregningsgrunnlaget for kommunens gebyrer og fordeles på de oppgaver kommunen krever gebyr for å utføre. I og med at det ikke føres tilsyn i alle saker, finansieres tilsynsarbeidet generelt over gebyrregulativet og ikke av den enkelte som tilsynet rettes mot.

Utvalgets standpunkt

Siden kommunene ikke fører tilsyn i alle saker, er utvalget av den oppfatning at det blir mest rettferdig å beholde systemet med å ta utgiftene knyttet til tilsynsarbeidet inn i gebyrgrunnlaget, og fordele dette på de oppgaver kommunen krever gebyr for å utføre i stedet for å innføre egne tilsynsgebyrer. Dette gjelder selv om tilsyn blir en mer prioritert oppgave og utføres i flere saker, jf. kapittel 17. Tilsyn ble innført som et alternativ til den tidligere bygningskontrollen, som også ble finansiert (helt eller delvis) gjennom byggesaksgebyrer.

27.4.6.2 Ulovlighetsoppfølging

NOU 2003: 24

Utvalget har i delutredning I, NOU 2003: 24 under punkt 8.4.4 ”Muligheter for finansiering av ulovlighetsoppfølging innenfor dagens regelverk” tatt som utgangspunkt at den som skaper ekstra kostnader, skal betale dem. Under overskriften ”gebyrer” er det blant annet uttalt følgende om kommunens eget arbeid med saken (s. 118-119):

”Det må antas at lovens § 109 gir hjemmel for å ilegge et behandlingsgebyr for merarbeidet som ulovlighetsoppfølgingen medfører, ved behandlingen av søknader som kommer inn for etterfølgende godkjenning. Merarbeidet må ligge innenfor det som er pålagt etter loven.(...) Gebyret skal være et vederlagskrav for arbeid som ville vært unngått dersom søknads- eller meldekrav hjemlet i plan- og bygningsloven hadde vært fulgt. (...)

Det må etter utvalgets mening være et utgangspunkt at den som skaper ekstra kostnader, skal betale dem.

Bygningslovutvalget vil se nærmere på lovendringer som er nødvendige for å unngå den situasjon man i dag har ved at det er de som innretter seg etter regelverket som finansierer kommunens oppfølgning av de som velger å ikke forholde seg til søknadsplikt og vedtak. (...…)

Man må uansett sette kommunene bedre i stand til å drive en aktiv ulovlighetsoppfølging. Dette må ses som et ledd i å oppnå en større effektivitet i systemet.”

Utvalget fikk bred støtte for dette syn i høringen. Alle de 38 høringsinstanser som hadde kommentarer til dette, var positive til at den som skaper ekstra kostnader også skal betale. Det påpekes av flere at det i større grad må ”lønne seg” å opptre lovlydig i byggesaker.

Gjeldende rett

Kommunal- og regionaldepartementet har i 2001 uttalt seg om skranker og begrensninger i hjemmelsgrunnlaget for bruk av gebyr i saker om ulovlighetsoppfølging. Saken gjaldt et strandsoneprosjekt i Hitra kommune. Standpunktene er gjentatt i departementets rundskriv H-5/02.

Departementet uttaler følgende om kommunens merarbeid ved behandlingen av en søknad innkommet i ettertid:

”Departementet er av den mening at dersom et slikt tilleggsgebyr gir uttrykk for det påviste ekstraarbeid kommunen påføres, må gebyret anses som å ha hjemmel i pbl § 109. En forutsetning er at gebyret ligger innenfor selvkostprinsippet. Vi forutsetter at tilleggsgebyret er tatt inn som en del av gebyrregulativet. Merarbeidet må ligge innenfor det som er pålagt etter denne lov. Dette må det tas hensyn til ved beregning av gebyrenes størrelse. Gebyret må være et vederlagskrav for arbeid som ville vært unngått dersom søknads– eller meldekrav hjemlet i plan– og bygningsloven hadde vært fulgt.

Dersom motivet for ileggelsen av tilleggsgebyret er å straffe den som har igangsatt eller utført ulovlige tiltak, vil dette ligge på siden av loven. Det er ikke hjemmel i pbl § 109 for å pålegge noen form for straff, og dersom betegnelsen straffegebyr benyttes er dette klart uheldig.”

Departementet uttaler i rundskrivet følgende om beregning av gebyr for advokatbistand ved ulovlighetsoppfølging:

”I de tilfelle der kommunen selv ikke har ansatt advokat eller jurister, bør slik kompetanse innhentes der dette er nødvendig. En viss del av slike utgifter kan ut fra ovenstående dekkes over gebyrregulativet, som merutgifter knyttet til oppfølging av ulovligheter. Det må i tilfelle foretas en beregning av hva det vil koste hvis kommunen selv utfører disse oppgavene. Det antas imidlertid at kommunen ikke kan sette ut hele saksbehandlingen til et advokatfirma og inkludere alle utgifter til dette i beregningsgrunnlaget for gebyret. En slik praksis måtte hatt klar hjemmel i gebyrbestemmelsen og ville dessuten antagelig være i strid med selvkostprinsippets krav om kostnadseffektivitet.”

Utvalgets standpunkt

Utvalget finner at gjeldende rett, slik dette er beskrevet i NOU 2003: 24 og av departementet i Rundskriv H-5/02, er tilfredsstillende. Gebyrbestemmelsen hjemler gebyr for merutgifter knyttet til kommunens behandling av søknader som kommer inn for etterfølgende kontroll, under forutsetning av at tilleggsgebyret er tatt inn som en del av gebyrregulativet. Gebyret må fastsettes innen rammen av selvkost, og ivareta kravet om kostnadseffektivitet. Utvalget har sett eksempler på 50% økning av gebyret for søknader innkommet etter kommunens oppfølgning av ulovligheter, og antar dette må være innen rammen av gebyrbestemmelsen.

Ulovlighetsoppfølging innebærer imidlertid ikke bare behandling av søknad eller melding i etterkant, jf. ovenfor. Forslaget til nytt kapittel om ulovlig byggearbeid mv. gir anvisning på en rekke virkemidler som kommunen kan benytte. Aktuelle virkemidler er pålegg, forelegg, tvangsmulkt og tvangsfullbyrding. Det som er karakteristisk for dette arbeidet er at det ikke finansieres gjennom konkrete gebyrer, men fordeles per i dag generelt over gebyrregulativet. Utvalget foreslår som nevnt en egen bestemmelse om overtredelsesgebyr som ilegges av og tilfaller kommunen, se kapittel 18. Overtredelsesgebyret er ment å skulle finansiere kommunens ulovlighetsoppfølging, og vil om det virker etter hensikten medføre at det ikke er de mange lovlydige som finansierer de som ikke innretter seg etter regelverket.

Det er ikke en forutsetning at kommunen selv står for ulovlighetsoppfølgingen. En viss del av utgiftene til ekstern bistand til dette kan dekkes gjennom gebyret, innen rammen av det generelle kravet til kostnadseffektivitet ved brukerbetalte kommunale tjenester. Utvalget forstår det slik at det har bidratt til uklarhet at paragrafens første ledd andre punktum omtaler nødvendig bruk av sakkyndig bistand etter § 97 nr. 2. Slik gebyrbestemmelsen står, kan det synes som dette er den eneste form for utgifter til sakkyndig bistand som kan hjemles i bestemmelsen. Bestemmelsen er imidlertid neppe slik ment, jf. Ot.prp. nr. 39 (1993-94) side 195 punkt 13.16 og Kommunal- og regionaldepartementets veileder for beregning av selvkost som blant annet omhandler ”betaling til private for utførte tjenester” (veilederens punkt 2.2.1). Gjeldende lov § 109 må imidlertid forstås slik at den uttømmende regulerer i hvilke tilfeller slike utgifter i sin helhet kan belastes tiltakshaver. Dette gjelder kun der kommunen bruker sakkyndige ved inspeksjon av tiltak, jf. § 97 nr. 2.

Gebyrbestemmelsen kan utvides slik at alle utgifter til bruk av advokat ved søknader som innkommer som en følge av ulovlighetsoppfølging omfattes. Utvalget vil imidlertid ikke anbefale dette. For det første vil dette gebyret bare kunne ilegges der det faktisk innkommer en søknad i ettertid, noe som kan medføre at den enkelte får en økonomisk interesse i å ikke bringe forholdene i orden gjennom søknad. Dette anses i seg selv uheldig. Dernest kommer at dette kan bli kostbart for den som har ansvaret for ulovligheten, uten at det nødvendigvis er noe særlig å laste vedkommende. Det vises også til det forslag som utvalget fremmer om finansiering av kommunens ulovlighetsoppfølging gjennom et overtredelsesgebyr, som vil gjelde uavhengig av om det innkommer søknad i ettertid. Samlet sett synes kommunen tilstrekkelig ivaretatt gjennom dette. Uklarheten kan likevel tale for at det presiseres i lovens forarbeider at nødvendig bruk av sakkyndig bistand til ulovlighetsoppfølging kan kreves dekket innen rammen av selvkost, og begrenset av kravet om kostnadseffektivitet.

27.4.6.3 Refusjon

Under arbeidet med regelverket vedrørende refusjon etter plan- og bygningsloven har utvalget brakt i erfaring at det har vært uklart for enkelte kommuner om refusjonssaker kan gebyrbelegges i medhold av plan- og bygningsloven § 109. Refusjonssaker kan gebyrbelegges, men dette må fremgå av kommunens gebyrregulativ på vanlig måte. Utvalget ønsker ikke å endre gjeldende rett på dette punkt, men ettersom det har vært uklart presiseres forholdet i lovforarbeidene.

27.4.6.4 Klage og veiledning

Gjeldende rett

Spørsmålet om gebyr for klagebehandling har etter det opplyste vært brakt inn for Kommunal- og regionaldepartementet ved flere anledninger. Det er departementets standpunkt at plan- og bygningsloven § 109 ikke gir adgang til å ta gebyr for klagebehandling. Standpunktet begrunnes med at klager i byggesak behandles etter forvaltningslovens regler om klage, jf. plan- og bygningsloven § 15, mens plan- og bygningsloven § 109 kun hjemler gebyr for arbeid som det påhviler kommunen å gjøre etter plan- og bygningsloven. Departementet har også vist til at det er formuleringer i forarbeidene til bygningsloven som tyder på at man ikke kan ta gebyr for klagebehandling.

Det samme standpunkt gjelder veiledning kommunen gir fordi veiledningsplikten følger av forvaltningsloven § 11.

Utvalgets standpunkt

Gebyr for klagebehandling i byggesaker er drøftet tidligere, blant annet i NOU 1976: 27. Forenklingsutvalget vurderte om det bør åpnes adgang for kommunene til å innføre et beskjedent klagegebyr for på denne måten å motvirke klager i utrengsmål, men ble stående ved ikke å ville fremme forslag i denne retning (utredningen side 26-28).

Departementet fulgte opp dette i Ot.prp. nr. 63 (1976-77) om lov om endringer i bygningsloven m.m. (forenklinger i byggesaksbehandlingen) punkt 6.1.2.3 Klager, og uttalte:

”Utvalget har videre drøftet spørsmålet om å innføre klagegebyr, først og fremst ut fra ønsket om å redusere antallet av uberettigede og unødige klager. Utvalget er under tvil blitt stående ved ikke å foreslå innført noen adgang til å innkreve klagegebyr i byggesaker. Departementet slutter seg til dette, idet en ikke kan se at det foreligger grunnlag for å etablere en særordning med klagegebyr i byggesaker.”

Den normale ordningen i norsk forvaltning er at det ikke koster noe å klage over en forvaltningsavgjørelse. Forvaltningsloven har ingen bestemmelse som hjemler innføring av saksbehandlingsgebyr i klagesaker. På den annen side inneholder den heller ikke noen forutsetning om at det i særlovgivningen ikke blir inntatt gebyrbestemmelser. Utvalget kan ikke se at det er noe rettslig til hinder for å innføre gebyr for kommunens behandling av klagesaker.

Formålet med innføring av gebyr vil eventuelt være å redusere unødvendige og uberettigede klager. I dag kan den som klager påføre tiltakshaver ulemper i form av tidstap, uten selv å ha omkostninger av noe slag. Dersom man med stor grad av sikkerhet kan legge til grunn at et gebyr vil føre til at mange klageberettigede vil unnlate å klage, vil innføring av gebyr være et effektiviserende virkemiddel.

Gebyr for klagebehandling har imidlertid også betenkelige sider. Når man betaler gebyr for egen byggesaksbehandling, betaler man for en ønsket tjeneste, et arbeid man påfører forvaltningen ved at man må få avklart egen byggesak. Dette er annerledes for naboer og andre som ufrivillig blir påført en sak man i utgangspunktet ikke ønsker.

Dette reiser spørsmål ved hvem som bør betale samfunnets kostnader forbundet med byggesaken – den som har søkt om en tillatelse, eller den som klager. Formålet med gebyret ved klage vil ikke være å dekke klageinstansens utgifter, men å hindre borgerne i å benytte seg av en rett de i utgangspunktet har til å klage. Prinsipielt er dette noe annet enn å dekke konkrete kostnader.

Et annet viktig hensyn som taler mot å innføre gebyr i klagesaker er at borgernes økonomiske evne ikke bør være avgjørende for adgangen til å klage. Et gebyr vil kunne virke sosialt urettferdig. Sterke grupperinger vil ikke la seg avskrekke av et mindre gebyr, mens enkeltpersoner med liten økonomisk evne vil kunne avstå fra å klage. Dette reiser i tillegg spørsmål om et gebyr vil ramme de ”riktige” klagene.

Utvalget har imidlertid kommet til at det til tross for disse motforestillingene bør innføres et mindre gebyr for kommunens behandling av klagesaker. Utvalget antar at et lite gebyr vil virke effektiviserende i den forstand at unødvendige klager ikke fremmes. Gebyret må settes så lavt at dette ikke vil hindre klager fra ressurssvake enkeltpersoner. Når det gjelder størrelsen på gebyret, fastsettes dette ved forskrift. Noen av ulempene ved gebyr kan eventuelt modereres ved at man innfører en ordning med tilbakebetaling dersom klagen fører frem, alternativt også dersom klageinstansen finner saken tvilsom. Detaljene rundt dette bør også overlates til forskrift. Utvalget foreslår ikke gebyr for fylkesmannens behandling av klagesaken.

Veiledning bør etter utvalgets syn fortsatt være en ”gratis” tjeneste, som finansieres generelt gjennom byggesaksgebyret.

27.4.7 Klage over gebyr

Fastsettelse av det kommunale gebyrregulativet følger reglene i forvaltningsloven §§ 37-39 om fastsettelse av forskrifter. Den enkelte gebyrfastsettelse kan ikke påklages, men det er mulig å søke om nedsettelse av gebyret. Kommunens standpunkt til denne søknaden blir å regne som et enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand, jf. § 2 første ledd b), og kan påklages. Departementet er klageinstans, men myndigheten er delegert til fylkesmannen.

28 Byggfeilforsikring

28.1 Mandatet

Bygningslovutvalget ble i brev av 23. september 2004 fra Kommunal- og regionaldepartementet anmodet om å foreta en tilleggsutredning om garanti- og forsikringsordninger for byggefeil. Mandatet for tilleggsoppgaven lyder slik:

”Henvendelser til departementet har reist spørsmål om det bør innføres garanti- og forsikringsordninger for byggefeil, bl a med henvisning til at kontrollsystemet etter plan- og bygningsloven ikke fungerer etter hensikten. Slike ordninger ble vurdert i forbindelse med Ot.prp. nr. 39 (1993-94), og en egen arbeidsgruppe utarbeidet forslag til en frivillig forsikringsordning. Lovfesting av garanti ble ikke foreslått. Garanti i privatrettslige forhold er i hovedsak ivaretatt gjennom kontrakter, og garantier overfor det offentlige ble ansett uhensiktsmessig.

Departementet ber Bygningslovutvalget vurdere behovet for innføring av slike ordninger. Forhold departementet ønsker belyst i denne sammenheng er f eks:

• Hvor stor del av behovet dekkes av eksisterende garanti- eller forsikringsordninger?

• Hvordan ser de enkelte bransjer (byggenæringen, forsikringsbransjen, forbrukerne) på situasjonen?

• Er det behov for lovfestede ordninger, eller er reglene om ansvar og kontroll sammen med kontraktsrettslige forhold, bustadoppføringslov osv, tilstrekkelig til å stadfeste og gjennomføre økonomisk ansvar for byggefeil?

• Er det eventuelt behov både for garantiordninger og forsikringsordninger?

Departementet forventer at utvalgets utredning om garanti- og forsikringsordning leveres sammen med delutredning II. Departementet ber om utvalgets tilrådning om og på hvilken måte man eventuelt bør arbeide videre med utvalgets forslag på dette punkt.”

28.1.1 Forståelsen av mandatet

Bygningslovutvalget finner det mest hensiktsmessig å benytte ordet ”byggfeil”, fremfor ”byggefeil”. Ordet ”byggfeil” rekker videre enn ”byggefeil”, og omfatter alle typer feil og mangler ved bygningen (resultatet av byggeprosessen) uavhengig av i hvilken del av prosessen årsaken ligger. For eksempel dekkes prosjekteringsfeil, feil i utførelsen, feil ved materialvalg mv. Ordet ”byggefeil” kan lett oppfattes å relatere seg kun til feil ved byggingen, og derved bli for snevert i forhold til de årsaksforhold og mangelsformer som må analyseres.

Utvalget forstår det slik at det ligger flere ulike hensyn og behov til grunn for ønsket om å utvide mandatet til å omfatte en mulig garanti- og forsikringsordning for byggfeil.

For det første synes det ønskelig å få vurdert om en slik ordning kan være et egnet virkemiddel for å forbedre kvaliteten på bygninger og andre tiltak. Dette blant annet ut fra at det fra flere hold gis uttrykk for at byggesaksreformen som ble vedtatt i 1995, ikke fungerer etter hensikten. Selv om de fleste aktører i byggenæringen utfører sine oppgaver forsvarlig, registrerer både brukere, samfunnet og byggenæringen at feil fortsatt blir gjort, og at forekomsten og omfanget av byggskader ikke synes å være vesentlig redusert. Noe av årsaken kan for eksempel være at systemet ikke har klart å forhindre at mindre seriøse aktører opererer i markedet, og at for eksempel svart arbeid derfor fortsatt er et problem. Spørsmålet blir således om en garanti- eller forsikringsordning for byggfeil kan være egnet til å bidra til høyere kvalitet, og til å redusere forekomsten av byggfeil for eksempel gjennom å sile ut useriøse aktører i næringen.

Videre forstår utvalget det slik at det er ønskelig å få vurdert om det er behov for å innføre slike ordninger slik at de som rammes av byggfeil lettere kan få dekket sine økonomiske tap. Særlig kan konsekvensene av byggfeil bli store hvis det dreier seg om bygninger som brukes til beboelse, og der den skadelidende er en alminnelig boligkjøper uten spesielle kunnskaper om hvordan man kan sikre seg mot risiko for feil. Et viktig element ved en eventuell garanti- og forsikringsordning for byggfeil må derfor i tilfelle være at den som blir begunstiget gjennom ordningen er den som blir sittende som eier av det som bygges. Det er denne som i praksis opplever de praktiske og økonomiske konsekvensene av at det inntreffer byggfeil.

På grunn av at det særlig er den ikke profesjonelle boligkjøperen man vil ha i tankene ved vurderingen av om det bør innføres garanti- og forsikringsordninger for byggfeil, vil ofte betegnelsen ”forbruker” bli brukt om denne parten i det følgende. De mest typiske kontraktskonstellasjoner innenfor boligsegmentet vil være avhendingskontrakter, jf. avhendingslova (lov av 3. juli 1992 nr. 93), hvor partene betegnes som ”selger” og ”kjøper”, og bustadoppføringslova (lov av 13. juni 1997 nr. 43), hvor partene betegnes ”entreprenør” og ”forbruker”. I de alminnelige entreprisekontrakter benevnes leverandøren også som ”entreprenør”, mens kjøperen oftest betegnes som ”byggherre”. For å fange opp flest mulige forhold betegnes nedenfor for enkelthets skyld, selgeren/leverandøren som ”entreprenør” (den som eventuelt plikter å tegne forsikring/garanti), mens den som blir begunstiget gjennom ordningen betegnes ”eier” (av bygget som viser seg å være beheftet med byggfeil) eller ”forbruker” når det siktes til forbrukerforhold.

Bygningslovutvalget er bedt om å utrede behovet for både garanti- og forsikringsordninger for byggfeil. Både en garantiordning og en forsikringsordning har enkelte kjennetegn som skiller ordningene klart fra hverandre. Normalt kjennetegnes en garantiordning ved at den som skal utføre eller levere en ytelse må innestå økonomisk for at ytelsen tilfredsstiller avtalte forutsetninger. En forsikringsordning kjennetegnes som oftest ved at man mot et vederlag kan få overført risikoen for et økonomisk tap til et forsikringsselskap. Ofte brukes begrepene imidlertid om hverandre, og som ordninger kan de ha så mange fellestrekk at det i praksis kan være vanskelig å skille mellom dem. Grovt sett kan man si at garanti og forsikring er to forskjellige juridiske konstruksjoner som i det vesentlige dekker de samme formål og behov, nemlig å etablere sikkerhet for at en skadelidt får økonomisk dekning i tilfelle en feil, skade eller et uhell, som måtte medføre økonomisk tap, inntreffer. For de potensielt ansvarlige for byggfeil vil ordninger som forsikring og garanti muliggjøre risikospredning.

Sett i sammenheng med byggfeil kan en garantiordning i sin egentlige forstand i hovedtrekk for eksempel gå ut på at en entreprenør stiller garanti som gir byggets eier økonomisk beskyttelse mot feil og skader eller manglende oppfyllingsevne/-vilje fra entreprenørens side. Normalt vil entreprenøren ved å betale et engangsvederlag få en bank, et forsikringsselskap eller en annen finansieringsinstitusjon til – på nærmere angitte vilkår – å stå som garantist for et konkret garantibeløp knyttet til et konkret byggeprosjekt. Dersom det konstateres byggfeil, er garantisten forpliktet til på vegne av entreprenøren å innfri garantien i henhold til de avtalte vilkår. Garantiens varighet i tid, og dens omfang/dekningsområde vil på basis av lov- eller avtalegrunnlag kunne tilpasses det som anses som rimelig og nødvendig.

En forsikringsordning for byggfeil vil også ha som formål å beskytte erverver mot feil fra entreprenørens og andre tjenesteytere i byggeprosessens og deres eventuelle kontraktsmedhjelperes side. En forsikringsordning i sin egentlige forstand kan for eksempel gå ut på at entreprenøren mot å betale et engangs- eller periodevis vederlag (en premie) til et forsikringsselskap, en bank eller en annen finansieringsinstitusjon, sikrer at eiere av bygg som entreprenøren generelt har ansvar for i forsikringsperioden, får utbetalt erstatning fra forsikringsselskapet dersom byggfeil konstateres. Det er i så tilfelle forsikringsselskapet som foretar utredning av erstatningens størrelse. Normalt vil dette svare til skadelidtes/forsikredes faktiske økonomiske netto tap (eventuelt med fradrag av egenandel). Dersom alle vilkår fastsatt i lov eller avtale er oppfylt, vil forsikringssummen bli utmålt og utbetalt. I hvilken grad og på hvilken måte et forsikringsselskap som har foretatt utbetaling vil komme til å søke regress hos entreprenøren kan variere. Både faren for å måtte betale høyere forsikringspremie og for å måtte betale regress, er faktorer som normalt vil motivere den forsikrede til å redusere risikoen for at forsikringsselskapet må foreta utbetaling.

28.2 Gjeldende rett

28.2.1 Innledning

I Norge finnes ingen generell lov om garanti- eller forsikringsordninger for byggfeil. Da bustadoppføringslova (lov om avtaler med forbruker om oppføring av ny bustad m.m.) trådte i kraft i 1997, fikk vi imidlertid en bestemmelse om at entreprenører som inngår avtale med forbruker om oppføring av bolig, må stille garanti for kontraktsmessig oppfylling av avtalen. Dette er det nærmeste man i Norge kommer en lovfesting av forsikrings- eller garantiordninger for mangelsansvar i forbindelse med bygging. Bygningslovgivningen inneholder for øvrig ingen særskilte bestemmelser om garanti- eller forsikring.

Det foreligger imidlertid ingen rettslige hindre for at forsikringsselskaper eller andre bank- eller finansieringsinstitusjoner kan tilby byggfeilforsikring eller garantistillelse dersom de finner det hensiktsmessig og entreprenørene ønsker det. Som det fremgår nedenfor er det ingen norske forsikringsselskaper som tilbyr en ren og generell byggfeilforsikring i dag. I tillegg til de lovpålagte garantiene etter bustadoppføringslova, stilles det derimot garantier i et stort omfang i tilknytning til bygge- og entreprisekontrakter utenfor forbrukerforhold, jf. for eksempel NS 8405 B9 Punkt 9 Sikkerhetsstillelse.

Nedenfor gjennomgås først hovedtrekkene i bustadoppføringslova og dens garantibestemmelse. Deretter omtales kort enkelte lover som kan være av relevans i forhold til å vurdere garanti- eller forsikringsordninger for byggfeil. Til slutt foretas en kort gjennomgang av ulovfestede garanti- og forsikringsordninger.

28.2.2 Bustadoppføringslova (lov av 13. juni 1997 nr. 43 om avtaler med forbruker om oppføring av ny bustad m.m.)

Loven gjelder avtaler mellom entreprenør og forbruker om oppføring av ny selveierbolig, herunder fritidsbolig. Loven gjelder både avtale om kun oppføring av bygning på forbrukerens grunn, jf. § 1a (a-tilfellene), og avtale om rett til tomt med bygning på, så lenge arbeidet med oppføringen ikke er fullført på avtaletidspunktet, jf. § 1b (b-tilfellene). I praksis er b-tilfellene de hyppigst forekommende. Som oppføring av ny bolig regnes også full ombygging som resulterer i en ny bolig.

Loven er ufravikelig, men er ikke til hinder for at det kan inngås avtaler som er mer gunstig for forbrukeren enn det som følger av loven.

For avtaler der en må regne med at vederlaget blir mer enn to ganger grunnbeløpet i folketrygden, skal entreprenøren stille garanti for oppfyllelse av avtalen, jf. § 12. Forbrukeren kan holde tilbake vederlaget inntil entreprenøren dokumenterer at garanti er gitt. Garantien skal gis i form av selvskyldnergaranti fra en finansinstitusjon, typisk bank eller forsikringsselskap. Med selvskyldergaranti menes at forbrukeren kan kreve betaling av garantisten når det foreligger et mislighold fra entreprenøren, uten at forbrukeren må vente og se om entreprenøren har økonomisk evne og/eller vilje til å betale. Likt med garanti regnes at entreprenøren deponerer en pengesum i en finansinstitusjon og at institusjonen utbetaler til forbrukeren dersom entreprenøren misligholder.

Garantien skal omfatte krav som blir gjort gjeldende i løpet av byggeperioden og opp til to år etter overtakelse. Garantiens omfang innenfor toårsfristen er forskjellig ettersom det er tale om et a-tilfelle eller b-tilfelle. I a-tilfellene skal garantien være på 5 % av samlet vederlag frem til overtakelse, og 3 % dersom krav gjøres gjeldende på et senere tidspunkt, jf. § 12 andre ledd. I b-tilfellene, skal garantien være på minst 2 % for krav som blir gjort gjeldende før overtakelse, og 3 % for resten, jf. § 12 tredje ledd.

Garantiens omfang er begrenset oppad til to år selv om lengste reklamasjonsfrist etter loven er på fem år.

Garantisten kan etter loven ikke ta forbehold om avgrensing av sitt ansvar overfor forbrukeren på grunn av manglende premiebetaling eller annet mislighold fra entreprenørens side.

28.2.3 Avhendingslova (lov av 3. juli 1992 nr. 93 om avhending av fast eigedom)

Loven regulerer avtaler om salg av fast eiendom, enten det er hus på eiendommen eller ikke, og enten det gjelder boligeiendom eller ikke. For boligers vedkommende gjelder loven avtaler om salg av ”brukte” boligeiendommer, samt salg av nye boliger dersom avtalen er gjort etter at boligen er oppført. Avhendingslova gjelder kun salgsavtaler, mens avtale om oppføring av hus faller utenfor. I hovedsak er forskjellen mellom en ny bolig som omfattes av bustadoppføringslova og en som omfattes av avhendingslova - at bustadoppføringslova gjelder når avtalen inngås før huset er ferdig, mens avhendingslova gjelder når avtalen inngås etter at huset er oppført. En avtale etter bustadoppføringslova er en entrepriseavtale i tillegg til en kjøpsavtale, mens en avtale etter avhendingslova er en ren kjøpsavtale.

Avhendingslova har ingen bestemmelse om plikt for entreprenøren/selgeren til å stille garanti mot byggfeil som måtte bli oppdaget. Reklamasjonsfristen etter avhendingslova er 5 år.

28.2.4 Kjøpsloven (lov av 13. mai 1988 nr. 27 om kjøp)

Loven regulerer kjøp av bygningsmaterialer samt ”byggesett” uten avtale om oppføring av huset. Denne loven har ingen bestemmelse som sikrer kjøpers eventuelle krav mot selger ved byggfeil.

28.2.5 Håndverkertjenesteloven (lov av 16. juni 1989 om håndverkertjenester m.m. for forbrukere)

Loven gjelder avtaler eller oppdrag om bestemte tjenester som inngås mellom næringsdrivende og forbrukere. Eksempler på typer arbeid som faller inn under loven er oppføring av tilbygg, påbygg og garasjer så lenge bygget ikke utgjør noen ny boenhet. Loven inneholder reklamasjonsregler, men ingen bestemmelse om at den næringsdrivende må tegne forsikring eller stille garanti mot utførelsesfeil.

28.2.6 Ulovfestede garanti- og forsikrings­ordninger

28.2.6.1 Innledning

Som nevnt under punkt 28.1.1 kan det være vanskelig å skille garanti- og forsikringsordninger fra hverandre. Ofte brukes begrepene om hverandre, og ordninger som betegnes som enten garanti eller forsikring kan i praksis inneha elementer av både garanti og forsikring. I fremstillingen nedenfor er det foretatt et skille hovedsakelig ut fra betegnelsen på ordningen.

28.2.6.2 Forsikring

Siden det ikke finnes noen lovfestet byggfeilforsikring i Norge må en slik ordning baseres på frivillighet, og på den måten at det er opp til forsikringsselskapene å vurdere om de ønsker å tilby denne type forsikring og opp til markedet å etterspørre produktet.

I Norge tilbys byggfeilforsikring i dag kun gjennom Boligsamvirket (benevnt BS Byggfeilforsikring). Forsikringen dekker kostnader som kan bli påført borettslag og sameier tilknyttet Boligsamvirket i forbindelse med utbedring av feil i konstruksjon, materialer eller utførelse, og kostnader for å utbedre skader som følge av feilen (følgeskader) samt tap som inntreffer dersom entreprenører går konkurs. Forsikringen må tegnes før oppstart av prosjektet og løper i 10 år etter overtakelse. Det er det svenske forsikringsselskapet GAR-BO AB som står bak Boligsamvirket, og Boligsamvirket fungerer således som agent for GAR-BO.

Av andre forbruker– eller kunderettede forsikringer kan nevnes at det i byggenæringen, som i andre bransjer, foreligger mulighet for å tegne ansvarsforsikringer eller såkalte ”tabbeforsikringer”. Verken bustadoppføringslova eller andre lover krever at en entreprenør skal ha ansvarsforsikring, men de fleste velger å ha det. Når det gjelder ansvarsforsikring for næringsdrivende (entreprenører og rådgivere) er det normalt avgrenset mot kontraktsansvar, dvs. utgifter til å oppfylle sin del av avtalen. Ansvaret konsentreres om skade/tap forårsaket av entreprenørens/rådgiverens ansatte, som enten skyldes direkte skadevoldende handlinger, eller mer indirekte følger av feil rådgivning eller feil i utførte arbeider. For næringsdrivende – særlig entreprenører – er slik sett bruken av forsikringer nokså likestilt med det som ofte omfattes av garantisituasjoner, se punkt 28.2.6.3.

Utover ansvarsforsikring eller byggfeilforsikring i regi av Boligsamvirket finnes også andre forsikringsordninger med en viss tilknytning til mulige konsekvenser av byggfeil.

For private er det i første rekke ulike villa- og innboforsikringer, samt eierskifteforsikring som er mest aktuelt. For bedrifter er det antakelig mulig å avtale forsikringsordninger for mer spesialtilpassede dekningsområder. Slike spesialordninger vil imidlertid trolig være nokså kostbare, og lite praktiske så lenge det ikke finnes krav om slik spesialforsikring.

Både villa- og innboforsikring og eierskifteforsikring knytter seg til andre forhold enn byggfeil fra entreprenøren direkte. Etter villaforsikringer dekkes typisk skader som følger av ytre påvirkning, og ikke forhold som f eks. skyldes konstruksjonsfeil i seg selv. Normalt avgrenses det mot konstruksjonsfeil i disse forsikringene. Når det gjelder eierskifteforsikringer vil disse dekke selgers kontraktsansvar overfor kjøper, hvor også utbedring av byggfeil med følgeskader kan omfattes.

Forsikrings- og garantisystemene i byggeindustrien er tilpasset standardavtalene NS 8401 og NS 8402 om prosjekteringsoppdrag, samt også entreprisekontraktsstandardene NS 3431 og NS 8405 om henholdsvis totalentrepriser og enkeltstående entrepriser, se punkt 28.2.6.3.

28.2.6.3 Garanti

Både i forholdet mellom forbruker og entreprenør, og ikke minst mellom profesjonelle aktører i en byggeprosess, inngås en rekke avtaler som ofte inneholder bestemmelser om at en eller begge parter skal stille sikkerhet for egen kontraktsoppfyllelse. I de fleste tilfeller går avtalene ut på at sikkerhet skal stilles i form av selvskyldnergaranti.

I mange kontraktsforhold, både i og utenfor forbrukerforhold, benyttes standardkontrakter. Standardkontraktene som brukes i byggenæringen er fremforhandlet og utarbeidet av representanter for de involverte parter i regi av Standard Norge (tidligere Norges Byggstandardiseringsråd). Valg av entrepriseform avgjør hvilken standardkontrakt som regulerer det aktuelle avtaleforholdet. Et hovedskille går mellom den tradisjonelle utførelsesentreprisen og totalentreprisen. Den mest brukte standardkontrakten for utførelsesentrepriser er NS 8405 (etterfølger NS 3430). Totalentreprisen er regulert av NS 3431. Den viktigste forskjellen mellom de to entrepriseformene ligger i hvem som har ansvaret for prosjekteringen. Etter NS 8405 er det byggherre som står for hele, eller det meste, av prosjekteringen, mens entreprenøren skal utføre arbeidene. Ved totalentreprisen er prosjekteringsansvaret i hovedsak entreprenørens.

I standardkontraktene som benyttes i avtaleforhold regulert i bustadoppføringslova finnes som regel bestemmelser om garanti som tilsvarer bustadoppføringslovas garantibestemmelse. Bustadoppføringslova er som nevnt ufravikelig når det gjelder avtaler til skade for forbruker, og avtalene kan dermed ikke ha bestemmelser som innskrenker forbrukerens rettigheter etter loven.

Etter NS 8405 skal entreprenøren, dersom ikke annet avtales, stille sikkerhet i utførelsestiden og i de 3 første årene etter overtakelsen. I utførelsestiden skal garantien utgjøre 10 % av kontraktssummen, etter overtakelse reduseres garantien til 3 %. Omtrent de samme vilkår finner vi i garantibestemmelsene i de øvrige mest brukte standardkontraktene i entrepriseforhold.

28.2.7 Skattefradrag

Tidligere inneholdt skatteloven § 7-13 en bestemmelse om fradrag for kostnader ved ekstraordinær skade for prosentlignede eiendommer. I og med at fordelsbeskatningen av egen bruk av bolig- og fritidseiendom er opphevet fra og med 2005, er det ikke lenger fradrag for kostnader til ekstraordinært vedlikehold på slike eiendommer. Det ble imidlertid innført en overgangsregel, men denne antas kun å få begrenset betydning for byggfeil.

28.3 Tidligere utredninger og vurderinger av behovet for byggfeilforsikring

28.3.1 Kommunal- og arbeids­departementets utredning fra 1995

Kommunal- og arbeidsdepartementet nedsatte i mai 1990 en arbeidsgruppe med mandat å lage utkast til en garanti– og forsikringsordning for byggfeil. Arbeidsgruppen var satt sammen av representanter fra departementet, byggenæringen og forsikringsbransjen. Gruppen la frem sin utredning med forslag til en lovfestet forsikringsordning for byggfeil i mai 1995.

Forsikringens hovedoppgave skulle være å ivareta tre hovedformål; den skulle sikre forbrukerne et vern overfor kontraktsrettslige feil og mangler utover hva som følger av rettstilstanden for øvrig, samt bidra til å redusere antallet byggskader ved å fremme en kvalitetsheving innen boligproduksjon. I tillegg skulle den bidra til å sikre at pålegg gitt med hjemmel i plan- og bygningsloven ble fulgt opp.

Arbeidsgruppens forslag til en ordning for byggfeilforsikring inneholdt følgende elementer:

• den skulle kun gjelde for boliger med maks 2 etasjer

• den skulle kun gjelde nye boliger (ikke utbedring/rehabilitering)

• forsikringen skulle dekke feil og mangler i henhold til gjeldende lovgiving og den inngåtte byggekontrakt

• den skulle gjelde i 10 år etter overtakelse av bygget

• sikrede pliktet ved siden av å holde boligen forsikret med alminnelig villaeierforsikring

• forsikringssummen skulle være en tiendedel av grunnbeløpet i folketrygden pr kvadratmeter av boligens areal

• sikrede måtte betale en egenandel før forsikring utbetales

• i de 5 første årene etter at bygget er ferdig måtte den sikrede ha brakt saken inn for forliksrådet eller fått saken avgjort i en reklamasjonsnemnd før det kunne søkes dekning av forsikringsselskapet

• i de 5 siste årene av den 10-årige forsikringsperioden skulle den sikrede kunne gå direkte på forsikringsselskapet

• tegning av byggfeilforsikring skulle være obligatorisk (for eksempel vilkår for å få tillatelse til tiltak, vilkår for å få lån fra Husbanken eller lignende, men nærmere om dette ble overlatt til departementet å ta stilling til)

• forsikringen skulle ikke dekke egeninnsats, men kun arbeid som det kunne fremlegges gyldig kvittering for

• byggfeilforsikringen skulle organiseres som et tilbud gjennom de etablerte forsikringsselskapene.

Arbeidsgruppens forslag til en lovfestet obligatorisk byggfeilforsikring kom aldri lenger enn til en intern vurdering i departementet. Etter hva Bygningslovutvalget har forstått, valgte departementet ikke å fremme forslaget videre. Arbeidsgruppens ideer og forslag ble imidlertid i noen grad formidlet innen blant annet forsikringsbransjen, med tanke på at forsikringsselskapene selv kunne vurdere om de ville tilby dette som et nytt forsikringsprodukt, se mer om dette under punkt 28.5.2.

28.3.2 Andre vurderinger

Temaet byggfeilforsikring har vært oppe til diskusjon og vært berørt ved flere anledninger både forut for utredningen fra 1995 og senere. Fra den senere tid vises det til innstilling fra Stortingets kommunalkomité om boligpolitikken (Innstilling nr. 229 (2003-2004)). På bakgrunn av erfaringen med at byggfeilforsikring ikke er blitt introdusert av norske forsikringsselskaper, ble det i komiteinnstillingen foreslått at Stortinget skulle be Regjeringen vurdere om det burde innføres en ordning med obligatorisk byggfeilforsikring i Norge. Det ble vist til at dette også ville kunne redusere problemene med svart arbeid i byggenæringen, samt bidra til å høyne kvaliteten på bygg og skape en mer rettferdig konkurranse mellom aktørene i markedet. Forslaget fikk ikke flertall under Stortingets behandling av innstillingen.

28.4 Utenlandsk rett

28.4.1 Sverige

I Sverige finnes en egen lov fra 1993 om byggfeilforsikring. Forsikringen dekker alvorlige byggfeil som oppdages innen 10 år etter overtakelse, og gjelder selv om eiendommen overdras til nye eiere. Forsikringen er obligatorisk. Det er byggherre som har plikt til å sørge for at det er tegnet byggfeilforsikring i tilfellene der det er krav om det – i hovedsak ved oppføring eller utbedring/ombygging av bolighus som krever tillatelse til tiltak. Etter plan- och bygglagen (den svenske plan- og bygningsloven) er det et vilkår for igangsetting av de nevnte byggearbeider, at det overfor bygningsmyndighetene fremlegges dokumentasjon for at det er tegnet byggfeilforsikring. Det er bygningsmyndighetene som fatter vedtak etter loven om byggfeilforsikring, og vedtaket kan påklages. Loven om byggfeilforsikring har bestemmelser om hva forsikringen må omfatte, hvor langt forsikringsselskapet kan gå i å begrense forsikringsinnehaverens rett til erstatning, forsikringsselskapets regressmuligheter, mv. I Sverige finnes det for tiden seks selskaper som tilbyr byggfeilforsikring, hvorav to har gjort det siden loven ble innført. For småhus med selveierrett gjelder alltid en egenandel på 50 % av utbedringskostnaden på tidspunktet for skadeanmeldelsen. For andre typer bolighus kan man velge mellom ulike nivåer av dekningsgrad. Loven av 1993 er nylig blitt evaluert, jf. SOU 2005: 30. Med unntak av enkelte mindre endringer, herunder en viss utvidelse av lovens virkeområde (tilbygg på bolig), som trådte i kraft 1. januar 2005, resulterte evalueringen i at man besluttet å beholde loven av 1993 og det systemet den bygger på.

28.4.2 Danmark

I 1986 ble det i Danmark opprettet et byggskadefond (Byggeskadefonden). Fondet har sitt rettslige grunnlag i lov om almene boliger samt støttede private andelsboliger mv, og omfatter ulike typer boligbebyggelse som mottar offentlig støtte. Formålet med fondet er todelt: Den ene delen går ut på at fondet skal utføre og dekke utgiftene til 1-års og 5-års ettersyn av bygninger. Eventuelle svikt og byggskader som oppdages vil registreres og rapporteres og danner grunnlag for utarbeidelse av tilbakemeldinger og veiledninger blant annet til aktørene i byggesaken. Den andre delen går ut på å yte støtte til dekning av inntil 95 % av eiers utgifter til utbedring av skader som er oppstått under oppføringen av boligen. Fondet dekker skader som oppdages innen 20 år etter byggets overtakelsesdato. Fondets midler anskaffes ved at man ved oppføring av nybygg må innbetale 1 % av kjøpesummen til fondet. Etter hvert som man har kunnet se resultatene av ordningen har det vært rapportert fra Byggskadefonden om en vesentlig nedgang i antallet byggfeil, og det vurderes å utvide byggskadefondet til også å omfatte privat boligbygging.

28.5 Faktaundersøkelser

28.5.1 Innledning

Konklusjonene i de ulike evalueringsprosjektene som er gjennomført etter byggesaksreformen vedtatt 1995, blant annet i Norges forskningsråds evalueringsprogram 2000-2004, er at man ser en tendens i retning av at kvaliteten på det som bygges generelt har blitt noe bedre i løpet av årene med de nye reglene. Siden det ikke finnes noen samlet systematisk registrering av feil og mangler i byggeprosjektene i Norge over en periode, herunder sammenlignbare tall for situasjonen før og etter reformen, foreligger det imidlertid i liten grad tallfestet dokumentasjon om den faktiske forekomst av byggfeil. Hvorvidt det faktisk er de nye reglene eller helt andre faktorer som eventuelt er årsak til en mulig forbedring, foreligger det heller ikke noe entydig svar på.

Det synes sannsynlig at det kan være en viss forskjell mellom store og små foretak i hva som er oppnådd etter byggesaksreformen. Forbedringene er klarest hos de store og etablerte foretakene. En noe utilsiktet virkning av byggesaksreformen har vært en viss endring i bransjestrukturen, for eksempel ved at antallet store foretak har økt på bekostning av de mindre. Det antas at en del ansatte i mindre foretak har gått over til de større foretakene, eller til andre næringer. Det er imidlertid også grunn til å tro at en del ansatte har gått over til å yte tjenester i det svarte arbeidsmarkedet. Selv om det ikke foreligger konkrete tall på dette, er det etter hva utvalget forstår tegn som tyder på at omfanget av svart arbeid og useriøse aktører i byggenæringen ikke har blitt mindre etter 1995.

I Norge er de største byggetekniske utfordringene knyttet til klimatiske forhold. Hovedtyngden av skader og feil på bygg har således vært, og er fortsatt, vann- og fuktskader, stormskader og snølastskader.

I tillegg til å undersøke resultatene av de ulike evalueringsarbeidene som er utført etter byggesaksreformen har Bygningslovutvalget selv innhentet opplysninger fra forsikringsbransjen, byggenæringen og forbrukerne for mer konkret å belyse temaet garanti- og forsikringsordninger for byggfeil. Nedenfor gis en oppsummering av hvordan disse gruppene ser på den eksisterende situasjonen, herunder årsaken til at tidligere ideer og forslag om en garanti- og forsikringsordning for byggfeil i liten grad har slått an.

28.5.2 Forsikringsbransjen

Det kan konstateres at det etter 1995, da det ble fremmet et forslag om innføring av en lovfestet byggfeilforsikring som det ble besluttet å ikke gå videre med, kun er et fåtall forsikringsselskaper som har gått ut med tilbud om byggfeilforsikring i Norge. I dag er det som nevnt bare det svenske forsikringsselskapet GAR-BO AB som har et tilbud gjennom Boligsamvirket.

Etter hva Bygningslovutvalget forstår, er den viktigste årsaken til at forsikringsselskapene ikke tilbyr byggfeilforsikring, at det ikke er noen nevneverdig etterspørsel i markedet etter denne typen produkter. De forsikringsselskapene som har forsøkt å tilby slike produkter, har etter en stund avviklet tilbudet på grunn av at de har opplevd manglende interesse i byggenæringen.

Når det gjelder garanti etter bustadoppføringslova, tilbyr stort sett alle banker og en del forsikringsselskaper å stille garanti. Premiebeløpet og hvorvidt det kreves sikkerhet for garantien, varierer mellom de ulike finansieringsinstitusjonene. Det er stort sett bare en økonomisk vurdering av entreprenøren, og eventuelt underentreprenører, som ligger til grunn for vurderingen av om garanti gis og vilkårene for garantien. Størrelsen på premiene kan for eksempel variere etter hvordan økonomivurderingen av entreprenøren faller ut, hva slags kundeforhold entreprenøren generelt har til garantisten, hvilke erfaringer garantisten har med entreprenøren fra tidligere garantitilfeller med videre. Avdekkes byggfeil velger entreprenøren i mange tilfeller å rette opp disse selv, og garantiutbetaling med eventuell senere regress mot entreprenøren blir således ikke nødvendig.

28.5.3 Byggenæringen generelt

Innenfor byggenæringen forklares ofte den manglende interessen for en byggfeilforsikring med at dette ville bidra til ytterligere kostnader og økte boligpriser, noe næringen mener boligkjøperne ikke er interessert i. Så lenge ordningen ikke er obligatorisk, har næringen ikke sett seg tjent med å bruke ressurser på dette. Enkelte har vurdert å markedsføre som et konkurransefortrinn at de har tegnet byggfeilforsikring til sikkerhet for boligkjøperen. Responsen fra boligkjøperne på et slikt tilbud har imidlertid i følge næringen ofte vært at kjøperne heller prioriterer noe lavere boligpriser, enn den sikkerhet som en forsikring ville gitt. Dette selv om prisdifferansen ikke ville ha blitt særlig stor. Kjøpers erfaring med eierskifteforsikringer hos selger er noe varierende, og det foreligger ikke noen entydig oppfatning om at de resultatmessig kommer vesentlig bedre ut enn om de måtte forholde seg til en uforsikret selger. Erfaringene vedrørende eierskifte er imidlertid neppe direkte overførbare til forsikrings- og garantiordninger for byggherrer.

28.5.4 Innspill fra byggenæringen

Allerede i forbindelse med revisjonen av plan- og bygningsloven i 1995 ble det vurdert om garanti- og forsikringsordninger burde innføres, ikke bare som et supplement, men som et alternativ til det ansvars- og kontrollsystemet vi har i dag. Etter noen års erfaring med byggesaksreglene fra 1995 og med henvisning til at systemet ikke fungerer etter sin hensikt, er det innenfor deler av næringen på nytt reist spørsmål om en garantiordning kunne erstattet deler av dagens system, og om det i tilfelle kan være en mer effektiv måte å hindre byggfeil og å bedre kvaliteten på.

Konkret har Bygningslovutvalget sett på et forslag fra representanter for næringen om å etablere en garantiordning til erstatning for eksisterende ansvars-, kontroll- og godkjenningssystem. Forslaget går ut på at ved ethvert byggeprosjekt må utførende håndverker eller entreprenør etablere en garanti som står i forhold til arbeidets art og omfang. Garantigiver er forhåndsgodkjente bank- eller forsikringsinstitusjoner. Klager på feil og mangler avgjøres av et uavhengig organ hvis partene ikke raskt blir enige. Det foreslås opprettet et eiendomstilknyttet register der alle garantier registreres. Garantiene gir byggherre/eier av bygget økonomisk dekning hvis feil oppdages. Garantigiver vil – som et ledd i å holde utbetalingene nede - være opptatt av at entreprenøren er seriøs og kvalifisert, og at det foretas forsvarlig kvalitetskontroll slik at byggfeil unngås. Det kan lages retningslinjer for slik kvalitetskontroll. Useriøse aktører vil enten ikke få etablert garanti, eller garantien vil koste så mye at de taper i konkurransen med de seriøse. Svart arbeid vil bli redusert fordi det ikke kan registreres garantier på disse arbeidene. Ettersom den foreslåtte ordningen bygger på at aktørene selv vil ha en økonomisk interesse av å opptre seriøst og uten feil for å få etablert tilstrekkelige garantier og til lave priser, vil det ikke være behov for dagens godkjennings-, ansvars- og kontrollsystem, i alle fall ikke i fleste typer saker. Ordningen bidrar til avbyråkratisering, både for det offentlige og de private.

Utvalgets vurdering av dette forslaget følger i punkt 28.8.5 nedenfor.

28.5.5 Forbrukerne

Til tross for at en forsikringsordning for byggfeil nettopp ville kunne være til fordel for forbrukerne, har ikke Bygningslovutvalget funnet noe som tyder på at forbrukerne eller deres organisasjoner har engasjert seg overfor forsikringsbransjen, byggenæringen eller andre for å få etablert en slik ordning. I en av rapportene som er utarbeidet som ledd i evalueringsarbeidet etter byggesaksreformen, nemlig fra Statens institutt for forbruksforskning (SIFO) (oppdragsrapport nr. 4 – 2004), er det tatt utgangspunkt i forbrukerperspektivet og temaet har vært hvilke virkninger byggesaksreformen har hatt for private tiltakshavere som bygger for eget formål. Rapportens hovedkonklusjon er at private tiltakshaveres interesser ikke blir bedre ivaretatt etter reformen enn før. På den annen side er det tall i rapporten som viser at private tiltakshaveres erfaring er at de sjelden opplever kvalitetsmessige problemer i egen byggesak. Erfaringene er omtrent de samme før og etter reformen. Ca. fire av fem rapporterer ingen kvalitetsproblemer. Når det gjelder å ta forholdsregler (for eksempel bruke kontrakt, avtale fastpris eller lignende) overfor prosjekterende/ansvarlig søker og/eller håndverkere som er engasjert i saken, svarer ca. 75 % at de ikke har gjort det (verken før eller etter reformen). De har ansett det som unødvendig fordi de kjenner byggmesteren, stoler på et stort seriøst byggefirma eller lignende. En del kommenterer imidlertid i ettertid at de burde ha tatt forholdsregler fordi de hadde dårlige erfaringer.

Bygningslovutvalget tolker rapporten slik at byggfeil ikke oppleves som et hyppig forekommende eller et omfattende problem av forbrukerne. Utvalget har samtidig et inntrykk av at bevisstheten rundt betydningen av å sikre seg mot feil og mangler i en byggesak har vært relativt liten hos forbrukerne. Kunnskap om hva en byggfeilforsikring kunne innebære av fordeler i de tilfeller hvor det går galt, synes således heller ikke så stor.

Ett forhold som må antas å ha medvirket til forbrukernes manglende interesse for en byggfeilforsikring, var at det i 1997 ble innført en lovfestet plikt for entreprenører til å stille garanti for oppfyllelse av sine avtaler med forbrukere. Med bustadoppføringslova fikk man en lov som klargjorde rettstilstanden og styrket forbrukernes stilling på et område som lå som et ”tomrom” mellom kjøpsloven, håndverkertjenesteloven og avhendingsloven, se punkt 28.2.3, 28.2.4 og 28.2.5.

Etter hva Bygningslovutvalget forstår har man i fora og organer hvor forbrukernes syn kommer til uttrykk, i hovedsak vært fornøyd med innføringen av bustadoppføringslova, og så langt ikke etterspurt ytterligere sikkerhet mot byggfeil. Etter noen års erfaring med bustadoppføringslova har forbrukermyndighetene likevel sett en del eksempler på tilfeller av byggfeil hvor vernet for forbrukeren har vist seg å være alt for dårlig. Selv om det er vanskelig å tallfeste forekomsten av slike tilfeller, og tilfellene kanskje ikke er så mange, kan konsekvensene av ikke å være tilstrekkelig beskyttet bli meget alvorlige for den enkelte forbruker når tilfellet først oppstår.

28.6 Reformbehov

28.6.1 Reduksjon av byggfeil

Som nevnt viser evalueringer etter byggesaksreformen fra 1995 at det fortsatt foreligger et klart behov for å lete etter nye eller forbedre eksisterende virkemidler som kan forhindre eller redusere byggfeil og forbedre kvaliteten på det som bygges. Aktiviteter i byggenæringen representerer enorme investeringer, og det ligger et stort potensial for kostnadsreduksjon i kvalitetsforbedring og i å redusere omfanget av byggfeil. Kvalitetsforbedring er en stor utfordring som krever en helhetlig vurdering av mange faktorer som kan tenkes å ha betydning. Som virkemiddel for å oppnå god kvalitet har det i Norge etter byggesaksreformen særlig vært lagt vekt på å stille kompetansekrav til hver enkelt aktør, og å kreve systemer for kvalitetssikring og kontroll av det arbeid som prosjekteres og utføres. Bygningsmyndighetenes oppgave er å føre tilsyn med at slik kontroll blir foretatt. At det faktisk gjennomføres tilsyn er en viktig forutsetning for at systemet skal fungere. Ansvars- og kontrollsystemet og bygningsmyndighetens tilsynsoppgaver er nærmere omtalt i kapitlene 15 og 17. Her nøyer utvalget seg med å slå fast at behovet for forbedringer fortsatt er så stort at det er av interesse å få vurdert om også garanti- og forsikringsordninger for byggfeil kan være et egnet virkemiddel.

28.6.2 Forbrukervern

Når det gjelder garanti- og forsikringsordninger for byggfeil som virkemiddel for å bedre forbrukervernet, har forbrukerne som nevnt i liten grad etterspurt bedre sikkerhet. Det er likevel forhold som tyder på at vernet for forbrukerne ikke er så godt i alle situasjoner dersom byggfeil oppdages. Det er således av interesse å få identifisert disse situasjonene og få vurdert forbedrende tiltak.

28.7 Høringsuttalelser i hovedtrekk

To av høringsinstansene har uttalt seg om behovet for forsikringer i byggenæringen, selv om dette ikke ble uttrykkelig omtalt i utvalgets første delutredning.

Fylkesmannen i Hedmark ber utvalget:

”vurdere om det bør knyttes vilkår om tvungen ansvarsforsikring til aktørene. Det kan selvsagt diskuteres hvor omfattende dekning som her bør kreves med tanke på forsikringspremien og derved økte byggekostnader. Et slikt ansvar bør primært dekke et rettings- og følgeskadeansvar i konkurstilfellene og ha virkning utover en ”ferdigstillelsesbefaring” etter 1 år.”

Norske Boligbyggelags Landsforbund (NBBL) ber utvalget vurdere om det skal innføres obligatorisk byggfeilforsikring for boliger. Det vises til at Sverige har innført en slik lov, Lag 1993:320 om byggfelsförsäkring og at andre land har innført tilsvarende lovgivning. NBBL tror obligatorisk byggfeilforsikring kan bidra til høyere kvalitet på bygg, mer rettferdig konkurranse mellom aktørene i markedet og større trygghet for byggherrer/forbrukere.

En frivillig ordning har ikke slått til. NBBL har etablert en ordning for bygging i regi av boligbyggelag. Ordningen er basert på frivillighet og er resultat av et samarbeid med selskaper i Tyskland og Sverige. Premienivået ligger på i underkant av 1 % av byggekostnaden. En merkostnad av dette omfang kan i følge NBBL tjenes inn ved at byggesaksbehandlingen blir mer effektiv, og kostnadsbesparelser over tid som følge av økt kvalitet. NBBL tror ikke at en slik ordning kan medføre at leverandørene tar kvalitetsarbeidet med mindre alvor, selv om enkelte hevder dette.

Premien kan i følge NBBL fastsettes slik at bruk av entreprenører som forvolder betydelige skader over tid medfører en høyere premie eller i verste fall, at man ikke får tegnet nødvendig forsikring når slike entreprenører er involvert. Man kan også tenke seg at rapporterte feil kan få følger for entreprenørens eller den ansvarliges sentrale godkjenning.

NBBL viser til problemet med bruk av ”svart arbeid” i byggenæringen og at et krav om obligatorisk byggfeilforsikring kan være et viktig redskap, eventuelt knyttet til innrapportering med angivelse av foretaksnummer og entreprisesum til et sentralt register. Om en slik forsikring skal omfatte bare nybygging eller også rehabilitering, om det bare skal gjelde boliger, bare i forhold til forbrukere eller bare byggearbeider over en viss størrelse, kan selvsagt vurderes.

28.8 Vurderinger og forslag

28.8.1 Innledning

I 1997 ble som nevnt bustadoppføringslova satt i kraft. Fra en situasjon uten noen lovfestet plikt for entreprenører til å skaffe eieren av et bygg sikkerhet i tilfelle byggfeil, ble det her innført en lovpålagt plikt til å stille garanti for visse typer bygg og bygningsarbeider, og for et minstebeløp i en viss periode.

Bygningslovutvalget finner det naturlig at man i en utredning om garanti- og forsikringsordning for byggfeil, tar utgangspunkt i bustadoppføringslovas garantibestemmelse og undersøker om denne tilfredsstiller det behovet som er for slike ordninger i Norge i dag.

Nedenfor følger først en gjennomgang av bustadoppføringslovas virkeområde, med tanke på om dette er tilstrekkelig i forhold til behovet. Dernest gis en vurdering av bustadoppføringslovas garantibestemmelse, med tanke på om denne er tilstrekkelig i forhold til behovet. Til slutt gis en oppsummerende vurdering av om det bør innføres nye garanti- eller forsikringsordninger for byggfeil til erstatning for eller som supplement til bustadoppføringslova.

28.8.2 Bustadoppføringslovas virkeområde

Bustadoppføringslovas virkeområde er avgrenset til å gjelde oppføring av bygning til boligformål. Bygg med andre formål, for eksempel industribygg, forretningsbygg, offentlige bygg (skoler, barnehager, sykehus, osv), faller utenfor lovens virkeområde.

Videre gjelder bustadoppføringslova bare for nye boliger og ikke for brukte boliger. Den gjelder bare avtaler om oppføring og full ombygging av boliger, og ikke for andre typer arbeid på bolig, slik som rehabilitering, påbygging, tilbygging med videre.

Nok en begrensning er at bustadoppføringslova bare gjelder for selveierboliger. Andelsboliger og borettslagsboliger faller således utenfor. I nylig vedtatte endringer i borettslagsloven, som vil tre i kraft 01.07.05, foreslås imidlertid at bustadoppføringslova også gjøres gjeldende for borettslagsboliger.

For bygg med andre formål enn bolig, og for annet arbeid på bolig enn nyoppføring/full ombygging, foreligger det altså i Norge ingen lovfestet plikt for entreprenøren til å stille garanti mot byggfeil.

I det tidligere omtalte forslaget fra 1995 ble det også foreslått en begrensning i ordningens virkeområde slik at den kun skulle gjelde for nye bolighus (med maks 2 etasjer). Videre gjelder både den svenske loven om byggfeilforsikring og det danske byggskadefondet kun for bolighus. Forklaringen på at de ulike ordningene bare dekker byggfeil på bolighus er litt forskjellig. I Sverige var bakgrunnen for loven at man ville til livs de store problemene man hadde på 1980-tallet med ”sjuka hus” og fuktskader i nye bolighus. I Danmark var bakgrunnen problemer med kostbare betongskader samt kostbare skader i forbindelse med flate tak. I Norge har man vært opptatt av å bedre kvaliteten på alle typer bygg, men når man har drøftet behovet for en forsikring mot byggfeil, har formålet særlig vært å bidra til bedre kvalitet i boligbyggingen og bedre vern for forbrukerne. Når det gjelder begrensningen i at loven bare gjelder for avtaler om oppføring av hus, ikke rehabilitering mv. hadde forslaget fra 1995 også en tilsvarende begrensning. Denne ble begrunnet med at det særlig ved rehabilitering vil være vanskelig å avgjøre hvorvidt en oppstått skade skyldes en svakhet som var til stede da forsikringen ble tegnet. Med såpass stor grad av usikkerhet fryktet man at premienivået ville måtte settes uakseptabelt høyt for at forsikringen ikke skulle gå med underskudd.

28.8.3 Bustadoppføringslovas garanti­bestemmelse

Fra flere hold er det overfor Bygningslovutvalget pekt på behovet for en gjennomgang og utvidelse av bustadoppføringslovas garantibestemmelse når det gjelder garantiens minimumsstørrelse og varighet.

Det er vist til at garantiens størrelse er for lav når loven bare setter krav om en garanti på 5 og 3 % av kontraktssummen i a-tilfellene, og 2 og 3 % i b-tilfellene. I tilfeller der alvorlige byggfeil oppdages, eller der entreprenøren går konkurs, vil garantiene bare dekke en minimal del av det reelle tapet som i disse tilfellene kan være opp til 100 % av kontraktssummen. Konkret har det vært foreslått å heve garantien i alle fall til 10-15 %. Til gjengjeld påpekes det at det er unødvendig med en garanti på 2 % i b-tilfellene før overtakelse. Før overtakelse har man normalt ikke betalt noe, og behovet for en garanti er således ikke til stede.

Videre påpekes at en garantiperiode på kun 2 år etter overtakelse er for kort. Erfaring viser at særlig de mer alvorlige byggfeilene oppdages når bygget har stått i noen år, gjerne først etter 5-10 år. Konkret hevdes det således å være behov for å utvide garantiperioden til minst 5 år. En garantiperiode på 5 år vil dessuten harmonere med lovens reklamasjonsfrist.

Sett i forhold til for eksempel våre naboland Sverige og Danmark, som har ordninger som dekker fra 50 % til 95 % av kontraktssummen og som har en varighet på 10 og 20 år, må det konstateres at den norske ordningen ikke er like dekkende. Ut fra dette synes også forslag om å øke garantien til 10-15 % og varigheten til 5 år, etter utvalgets oppfatning å være utilstrekkelig. Det er i de få, men alvorlige tilfellene en garantiordning har sin viktigste betydning. Ordningen bør derfor ta høyde for å fungere også i disse tilfellene.

Et problem som kan oppstå dersom garantiens omfang utvides er at banker og finansieringsinstitusjoner som gir garanti kan få behov for å øke premiene. Høyere premier bidrar lett til høyere byggekostnader som igjen må antas å kunne gjøre utslag på boligprisene. Et alternativ til å øke prisen på garantien er å dekke inn ekstrautgiftene gjennom høye egenandeler ved store garantiutbetalinger. Uansett må det imidlertid antas at det blir boligkjøperne som gruppe som til sist vil måtte betale en ikke ubetydelig del av regningen. Selv om det ikke er ønskelig å innføre en ordning som bidrar til økte kostnader og høyere boligpriser, må dette veies opp mot større sikkerhet for forbrukerne.

Med en utvidelse av garantiens omfang må det også påregnes at garantistenes behov for å søke regress, og omfanget av regresstilfeller vil øke i forhold til i dag. På sikt kan kanskje denne trusselen for entreprenøren virke som et incitament til å redusere antall byggfeil. Uten en reell risiko for regress, vil neppe prevensjonseffekten kunne lede til økt motivasjon fra entreprenørens side i å unngå byggfeil. I tillegg til at garantien i så fall faktisk vil få en kvalitetsfremmende effekt, bør færre garantiutbetalinger kunne føre til at premienivå og kostnader kan senkes – i alle fall for de seriøse og dyktige entreprenørene som ikke bygger med feil, eller selv retter sine feil.

28.8.4 Krav om garanti etter bustadopp­føringslova som vilkår for tillatelse til tiltak etter plan- og bygningsloven

Som et ytterligere bidrag til ivaretakelse av forbrukernes interesser har Bygningslovutvalget vurdert om man, slik systemet for eksempel er i Sverige, burde innføre som vilkår for å få rammetillatelse eller igangsettingstillatelse, at det dokumenteres at det er stilt garanti i de byggesakene som omfattes av bustadoppføringslova. Slik det er i dag, er det ingen som foretar noen systematisk kontroll av om den enkelte entreprenør virkelig etablerer den garantien som de har plikt til å etablere etter bustadoppføringslova. Kombinasjonen av useriøse aktører i byggenæringen og forbrukere som på dette punkt ikke kjenner sine rettigheter eller hvorledes de skal ivareta sine rettigheter, medfører derfor at det finnes eksempler på at når byggfeilene oppdages er det, til tross for bustadoppføringslova, ingen å søke økonomisk dekning hos.

Selv om manglende garanti kan få alvorlige konsekvenser, og en samordning mellom bustadoppføringslova og plan- og bygningsloven kunne være et bidrag til å styrke forbrukervernet, finner ikke Bygningslovutvalget å kunne anbefale en slik samordning. Bygningslovutvalget må foreta en avveining mellom forbrukernes interesser og den overordnete målsetting om forenkling og effektivisering. Tatt i betraktning de relativt få tilfellene der manglende garanti er et problem sett i forhold til å innføre nye vilkår for byggetillatelse som bygningsmyndighetene må bruke ressurser på å saksbehandle og kontrollere, finner utvalget at det ikke foreligger tilstrekkelig tungtveiende grunner til å innføre et slikt krav. Dette kan imidlertid tenkes å stille seg annerledes dersom bustadoppføringslovas garantibestemmelse utvides og garantien blir et dyrere produkt.

28.8.5 Er det behov for å innføre nye garanti- eller forsikringsordninger for byggfeil til erstatning for eller som supplement til bustadoppføringslova?

Undersøkelser av utenlandske ordninger viser at det er flere måter å håndtere behovet for sikkerhet mot byggfeil på. Felles for de fleste lands ordninger er at de er begrenset til å gjelde for bolighus, og de regulerer forholdet mellom entreprenør og boligkjøper/forbruker. Ordningene dekker med andre ord omtrent de samme situasjoner som bustadoppføringslova i Norge dekker.

Behovet for kvalitetsforbedring og sikkerhet mot byggfeil og useriøse aktører gjelder imidlertid for alle typer bygg og byggearbeider, ikke bare innenfor det relativt snevre området som bustadoppføringslova dekker. Spørsmålet er således om det bør lovfestes krav for entreprenører om å stille garanti eller tegne forsikring mot byggfeil i andre tilfeller enn de som dekkes av bustadoppføringslova, eventuelt om det er mulig å opprette frivillige garanti- eller forsikringsordninger som bidrar til kvalitetsforbedring og sikkerhet mot byggfeil i byggesaker generelt.

Når det gjelder valget mellom en obligatorisk eller frivillig ordning finner Bygningslovutvalget grunn til å se på erfaringene etter 1995, da man valgte å ikke fremme forslaget om en ny lov om byggfeilforsikring, men i stedet overlot til forsikringsbransjen og markedet å regulere behovet, se blant annet punkt 28.5.2. ovenfor. Utvalget mener at utviklingen etter 1995 viser at en garanti- eller forsikringsordning bør lovfestes som obligatorisk dersom den skal få noen avgjørende betydning og utbredelse. Også dersom en garanti- eller forsikringsordning faktisk skal kunne ha en nevneverdig kvalitetsforbedrende effekt, finner utvalget at det er en forutsening at den gjøres obligatorisk. Hvis ordningen gjøres frivillig, er det stor sannsynlighet for at man ikke vil få med seg nettopp den gruppen aktører i ordningen som det er viktigst å få med seg. Med tanke på garanti- eller forsikringsinstitusjonenes kostnader ved ordningen, og med tanke på å holde premiene på et akseptabelt nivå, er også obligatoriske ordninger en fordel for å få spredt risikoen og fordelt kostnadene på flere.

Som nevnt i punkt 28.5.4 har utvalget vurdert et forslag fra representanter for byggenæringen om å erstatte hele eller deler av dagens ansvars-, kontroll- og godkjenningssystem, med en garantiordning i alle eller de fleste typer byggesaker. Utvalget finner at forslaget har interessante sider blant annet fordi det har en noe annen tilnærmingsmåte til hva som kan motivere til å unngå byggfeil, enn hva som er tilfelle etter eksisterende ansvars- og kontrollsystem. Mens det eksisterende system i hovedsak er basert på at dårlig kvalitet, byggfeil og useriøsitet kan føre til reaksjoner i form av advarsler og tilbaketrekking av ansvarsrett dersom man blir oppdaget, ligger det et mer direkte økonomisk incitament i den foreslåtte ordningen fra deler av byggenæringen, jf. punkt 28.5.4.

Noe av kritikken mot byggesaksreformen har gått på at systemet etter plan- og bygningsloven er et system som lever ved siden av entrepriseretten og den alminnelige kontraktsretten som næringen er vant til og uansett må forholde seg til. De to systemene er ikke tilstrekkelig tilpasset og integrert i hverandre, og næringen har større interesse i å følge opp sine privatrettslige forpliktelser enn de offentligrettslige - fordi det er disse som mest direkte er knyttet opp mot økonomien i foretakene/prosjektene. Den foreslåtte ordningen med å overføre oppgaver som bygningsmyndighetene har i dag til bank- og forsikringsselskaper, og som er basert på en type ”selvjustis” utløst av økonomisk belønning dersom man kan vise at man ikke gjør feil, kan være en måte å forene både det offentliges og de privates interesser på.

Til tross for interessante sider ved forslaget vil utvalget ikke gå så langt som til å anbefale at man erstatter dagens ansvars-, kontroll- og/eller godkjenningssystem med en garanti- eller forsikringsordning. Utvalget er ikke overbevist om at et nytt system med et register over gitte garantier, et bank- og forsikringsvesen som overtar noen av bygningsmyndighetenes oppgaver, et uavhengig organ som avgjør tvister mellom partene verken vil være enklere, mer effektivt eller kvalitetsfremmende enn hva man kan få til ved å forbedre eksisterende system. Slik forslaget fremstår, antar utvalget at innføring av en slik ordning først og fremst ville innebære å bytte et system ut med et annet.

Utvalget har imidlertid, i tråd med tankene bak det nevnte forslaget, vurdert om det kunne være hensiktsmessig som et kvalitetsfremmende tiltak, å innføre som et nytt krav for godkjenning, eller ved tildeling av ansvarsrett, at vedkommende aktør har stilt garanti eller tegnet forsikring. Utvalget finner ved denne vurderingen grunn til å skille mellom garanti og forsikring.

Som nevnt under punkt 28.1.1 er ett kjennetegn ved garantier at de vanligvis vurderes konkret i hver enkelt sak. Dette innebærer at noen i tilknytning til den enkelte sak må tildeles oppgaven med å vurdere om garanti skal kreves, i hvilken størrelsesorden med videre. Det er som nevnt i punkt 28.8.4 nærliggende å tenke seg at dette enten må være bygningsmyndighetene selv, som i så fall må tilføres ressurser og kompetanse til å foreta slike (til dels privatrettslige) vurderinger, eller at det må være bank-, forsikrings- eller finansinstitusjoner som i så fall må tilegne seg en viss bygningsrettslig (offentligrettslig) kompetanse. Som nevnt under punkt 28.2.6.3 inneholder allerede de fleste avtaler som inngås i en byggeprosess bestemmelser om at entreprenøren må stille sikkerhet/garanti. Man kunne tenke seg muligheten av å benytte dette som utgangspunkt for å innføre krav om garanti for å kunne få godkjenning eller ansvarsrett etter plan- og bygningsloven. Byggeprosjekter og byggesaker er imidlertid meget forskjelligartede. Det vil for eksempel variere hvorvidt avtale er inngått eller ikke, hvorvidt det er tale om et rent entreprenørprosjekt eller om det bygges for egen bruk. Utvalget antar således at en garantiordning måtte bli relativt innviklet for å være tilpasset alle tilfeller, og at kommunenes administrering av ordningen måtte bli tilsvarende komplisert og ressurskrevende. Dette selv om bygningsmyndighetenes oppgave ble begrenset til kun å kontrollere dokumentasjon for at garanti var etablert hos godkjent finansinstitusjon.

En del av de nevnte problemene ville også gjøre seg gjeldende og måtte tas hensyn til ved innføring av krav til forsikring. Fordi en forsikring er en løpende ordning som gjelder for flere/alle saker innenfor en forsikringsperiode ville imidlertid mye arbeid kunne spares både for entreprenøren og for bygningsmyndighetene om man valgte en slik ordning. I valget mellom å innføre en garanti- eller en forsikringsordning for byggfeil mener utvalget således at en forsikringsordning ville være best egnet.

Som nevnt har Bygningslovutvalget sett på forslaget fra 1995 om å innføre en lovfestet forsikringsordning for byggfeil, se punkt 28.3.1. Dersom det skulle innføres en forsikringsordning for byggfeil i dag, for eksempel knyttet til et krav om forsikring som vilkår for godkjenning eller ansvarsrett etter plan- og bygningsloven, ville det være naturlig å foreta en grundigere vurdering av forslaget fra 1995 med tanke på om dette kunne være et utgangspunkt for en ordning i dag. Ett forhold som måtte vurderes var virkeområdet for ordningen, og for eksempel om dette burde utvides til å omfatte mer enn kun nye (mindre) boliger. Utvalget har imidlertid ikke funnet grunnlag for å gå nærmere inn på denne vurderingen. Hovedårsaken til dette er at vi, som nevnt, i dag har bustadoppføringslova og dens garantibestemmelse.

Til tross for at det stadig er et behov for å redusere byggfeil og å bedre kvaliteten på det som bygges, og til tross for at en garanti- eller forsikringsordning i tillegg til å gi eieren sikkerhet for økonomisk tap som følge av byggfeil, kunne tenkes å bidra til bedre kvalitet, har Bygningslovutvalget kommet til at det ikke vil anbefale å innføre noen garanti- eller forsikringsordning som alternativ eller supplement til bustadoppføringslova.

I likhet med hva man kom frem til i 1995 og hva som er ordningen i andre land som det er naturlig å sammenligne med, finner Bygningslovutvalget at behovet for å lovfeste en garanti- eller forsikringsordning for byggfeil er desidert størst innenfor det virkeområdet som bustadoppføringslova nå dekker. Utenfor dette området gjør ikke hensynet til forbrukervernet seg gjeldende, og man må her kunne legge til grunn at man har å gjøre med relativt profesjonelle parter som er i stand til å ivareta sitt behov for sikkerhet mot byggfeil i kontraktene seg imellom, uten at dette spesifikt lovreguleres. I disse tilfellene finner Bygningslovutvalget at plan- og bygningslovens regler om ansvar og kontroll, sammen med blant annet standard entreprisekontrakter i all hovedsak er tilstrekkelig.

I de antatt mer unntaksvise tilfeller der situasjonen er slik at kjøper/eier av et bygg verken beskyttes av bustadoppføringslova eller kan anses som profesjonell part og/eller det dreier seg om et tiltak som er unntatt fra plan- og bygningslovens regler om saksbehandling, ansvar og kontroll (for eksempel mindre tiltak på bebygd eiendom, jf. plan- og bygningsloven § 86 a), antas avtaleloven § 36 å beskytte den svake part et stykke på vei. Hvorvidt avtalelovens regler gir tilstrekkelig beskyttelse er et større tema som berører prinsippet om avtalefrihet kontra bestemmelser om beskyttelse av den antatt svakere part, og som Bygningslovutvalget ikke finner å kunne gå nærmere inn på her. Utvalget antar imidlertid at disse tilfellene er relativt sjeldne, og/eller at byggetiltakene er så vidt små at konsekvensene av byggfeil er nokså begrensede.

Bygningslovutvalget vil på denne bakgrunn fastslå at det i første rekke vil være mest hensiktsmessig å utrede videre hvordan man kan gjøre eventuelle forbedringer av bustadoppføringslova, fremfor å innføre en helt ny garanti- eller forsikringsordning for byggfeil til erstatning eller som supplement til bustadoppføringslova.

En annen måte å oppnå at reglene om offentligrettslige krav til bygninger virker sammen med kontraktsrettslige regler, er for eksempel å knytte det kontraktsrettslige mangelsbegrep sterkere opp mot avvik fra offentligrettslige normer. I tilfelle vil både privatrettslige incitamenter og ønsker om å unngå reaksjoner fra det offentlige virke motiverende for den eller de som ved sin handlemåte kan bidra til at byggfeil unngås. Dette faller utenfor Bygningslovutvalgets mandat, men bør kunne vurderes ved fremtidige lovrevisjoner av privatrettslig lovgivning vedrørende bygninger.

28.9 Oppsummering

Bygningslovutvalget vil ikke utelukke at en garanti- eller forsikringsordning for byggfeil kunne ha en viss kvalitetsforbedrende effekt. Sett i sammenheng med de andre virkemidlene på byggesaksområdet som vårt system er basert på her i Norge, vil utvalget imidlertid anbefale at det heller legges innsats og ressurser i å forbedre og få økt effekt av disse fremfor å innføre en ny ordning.

Bygningslovutvalget finner at bustadoppføringslova i hovedsak ivaretar behovet for å lovregulere garanti- eller forsikringsordninger for byggfeil. Bustadoppføringslovas garantibestemmelse bør imidlertid gjennomgås med tanke på utvidelse av garantiens størrelse og varighet, særlig med tanke på å kunne gi forbrukeren beskyttelse når virkelig store feil avdekkes, eller ved entreprenørens konkurs.

Bygningslovutvalget anbefaler også en gjennomgang av deler av avhendingslova med tanke på om den gir forbrukerne godt nok vern ved kjøp av nye boliger dersom det oppdages byggfeil. Det kan stilles spørsmål ved om det er riktig å opprettholde et så klart skille som i dag mellom forbrukerens rettstilstand ved avtaler om kjøp av nytt bolighus som omfattes av bustadoppføringslova og ved avtaler etter avhendingsloven, jf. punkt 28.2.3, og det bør vurderes om visse typer og grader av avvik fra enkelte offentligrettslige krav som utgangspunkt også bør ses som kontraktsavvik som gir grunnlag for misligholdssanksjoner.

Bygningslovutvalget finner grunn til å peke på at det gjennom sitt arbeid har fått kjennskap til at også forbrukermyndighetene vurderer behovet for en utvidelse av bustadoppføringslova, eller innføring av en obligatorisk garanti- eller forsikringsordning for byggfeil. Siden bustadoppføringslova er en ren privatrettslig lov, og siden dette temaet i stor grad berører nettopp forbrukerinteresser, vil Bygningslovutvalget foreslå at en eventuell videre vurdering av temaet gjøres i samarbeid med representanter for forbrukerne, i tillegg til byggenæringen og forsikrings­bransjen.