5 Undersøkelse og rapportering
5.1 Innledning
Tredje hvitvaskingsdirektiv kapittel 3 inneholder regler om rapporterings- og opplysningsplikt ved mistenkelige transaksjoner. Reglene er i stor grad en videreføring av første og annet hvitvaskingsdirektiv. I motsetning til de foregående direktiver, åpner tredje hvitvaskingsdirektiv for visse unntak fra forbudet mot å opplyse overfor tredjepersoner at det er rapportert eller gitt opplysninger.
I tillegg til regler om rapporteringsplikt, inneholder norsk hvitvaskingslovgivning regler om undersøkelsesplikt ved mistenkelige transaksjoner. En slik plikt kan neppe utledes av direktivets bestemmelser, men har et visst motstykke i FATFs anbefalinger. Plikten ble innført på bakgrunn av første hvitvaskingsdirektiv artikkel 5.
Utover de endringer som følger av gjennomføringen av direktivet, er utvalgets forslag til endringer hovedsakelig av redaksjonell art.
5.2 Undersøkelses- og rapporteringsplikt
5.2.1 EØS-rett
Etter direktivet artikkel 20 skal institusjoner og personer som omfattes av direktivet vie spesiell oppmerksomhet til typer virksomhet som det anses særlig sannsynlig at har tilknytning til hvitvasking eller terrorfinansiering, og især «complex or unusually large transactions and all unusual patterns of transactions which have no apparent economic or visible lawful purpose». Den siterte delen av bestemmelsen tilsvarer FATF-anbefaling 11 første punktum. Etter anbefalingens annet punktum skal bakgrunnen for slike transaksjoner så vidt mulig undersøkes, og resultatet av undersøkelser skal nedtegnes skriftlig og være tilgjengelig for kompetente myndigheter. Artikkel 20 er i vesentlig grad en videreføring og utvidelse av første hvitvaskingsdirektiv artikkel 5.
FATF-anbefaling 21 oppstiller krav om at det vies særlig oppmerksomhet til kundeforhold og transaksjoner med personer, herunder selskaper og finansielle institusjoner, fra land som ikke i tilstrekkelig grad anvender FATFs anbefalinger. Dersom slike transaksjonene ikke har noe opplagt økonomisk eller synlig legitimt formål, skal deres bakgrunn og formål så vidt mulig undersøkes. Resultater av undersøkelsene bør nedtegnes skriftlig og være tilgjengelige for kompetente myndigheter.
Etter direktivet artikkel 22 nr. 1 skal institusjoner og personer som omfattes av direktivet, omgående og på eget initiativ, underrette den finansielle etterretningsenheten når institusjonen eller personen vet eller har mistanke om at hvitvasking eller terrorfinansiering finner sted, har funnet sted eller har vært forsøkt (punkt a) og på anmodning fra den finansielle etterretningsenheten omgående gi denne alle nødvendige opplysninger (punkt b). Bestemmelsens første del tilsvarerer FATF-anbefaling 13 og spesialanbefaling IV. Artikkel 22 nr. 1 er en videreføring og utvidelse av første hvitvaskingsdirektiv artikkel 6 første ledd.
Artikkel 23 nr. 2 åpner for at medlemsstatene kan gjøre unntak fra opplysningspliktene etter artikkel 22 nr. 1. Unntaksadgangen gjelder for notarer, uavhengige jurister, revisorer, eksterne regnskapsførere og skatterådgivere med hensyn til opplysninger som de mottar fra eller om en klient i forbindelse med at de vurderer klientens rettsstilling eller forsvarer eller representerer klienten under eller i forbindelse med rettergang. Det siste omfatter rådgivning om å innlede eller unngå rettergang, enten opplysningene mottas eller innhentes før, under eller etter rettergang. Bestemmelsen har et visst motstykke i FATF-anbefaling 16 annet ledd, som gjør unntak for uavhengige jurister i forhold til opplysninger som er omfattet av yrkesmessig taushetsplikt. Artikkel 23 nr. 2 er en videreføring av første hvitvaskingsdirektiv artikkel 6 annet ledd, som ble innført ved annet hvitvaskingsdirektiv.
5.2.2 Norsk rett
Ved mistanke om at en transaksjon har tilknytning til utbytte av en straffbar handling eller til forhold som rammes av straffeloven §§ 147a eller 147b, skal rapporteringspliktige etter hvitvaskingsloven § 7 første ledd foreta nærmere undersøkelser for å få bekreftet eller avkreftet mistanken. Plikten gjelder også for den rapporteringspliktiges ansatte.
Hvitvaskingsforskriften § 10 gir nærmere regler om gjennomføring av undersøkelsesplikten. Første ledd beskriver visse »[f]orhold som kan utløse undersøkelsesplikt», blant annet at transaksjonen synes å mangle et legitimt formål eller er usedvanlig stor eller kompleks. Etter annet ledd skal kunden eller tredjemann ikke gjøres kjent med at det foretas undersøkelser, jf. nærmere under punkt 5.5. Etter tredje ledd skal rapporteringspliktige skriftlig eller elektronisk registrere resultatene av undersøkelsene. Fjerde ledd gir regler om interne rutiner for håndtering av mistenkelige transaksjoner, herunder krav om oppnevnelse av en ansvarlig person eller avdeling. Etter femte ledd skal rapportering internt i et foretak som ikke resulterer i videre rapportering til Økokrim, i dokuments form være tilgjengelig i foretaket i minst fem år etter at rapporten ble mottatt av hvitvaskingsansvarlig.
Dersom undersøkelser ikke avkrefter mistanken, skal den rapporteringspliktige etter hvitvaskingsloven § 7 annet ledd av eget tiltak oversende opplysninger til Økokrim om den aktuelle transaksjonen og om de forhold som har medført mistanke. Videre skal den rapporteringspliktige og ansatte på forespørsel gi Økokrim alle nødvendige opplysninger om transaksjonen og mistanken.
Hvitvaskingsforskriften § 11 gir nærmere regler om oversendelse av opplysninger til Økokrim, herunder hvem som er ansvarlig for oversendelse og rapportens innhold og form.
Etter hvitvaskingsloven § 12 gjelder det unntak fra rapporteringsplikten for advokater og andre som ervervsmessig eller stadig yter rettshjelpvirksomhet. Unntaket gjelder forhold vedkommende har fått kjennskap til gjennom arbeidet med å fastslå klientens rettsstilling eller før, under og etter en rettssak, når forholdet har direkte tilknytning til rettstvisten. Unntaket gjelder tilsvarende for revisorer og andre rapporteringspliktige rådgivere når de bistår en advokat eller andre som ervervsmessig eller stadig yter rettshjelpvirksomhet.
Etter hvitvaskingsforskriften § 13 kan Finansdepartementet, etter vedtak fra FATF, fastsette særskilt og systematisk rapporteringsplikt til Økokrim for transaksjoner med eller for personer eller foretak som har tilknytning til land eller områder som ikke har gjennomført tilfredsstillende tiltak mot hvitvasking eller terrorfinansiering. Etter hvitvaskingsforskriften § 14 kan det videre, etter vedtak fra FATF, fastsettes særskilte forbud eller restriksjoner når det gjelder adgangen for rapporteringspliktige til å etablere kundeforhold med eller foreta transaksjoner for slike personer eller foretak.
5.2.3 Utvalgets vurdering
5.2.3.1 Gjennomføring av direktivet og FATFs anbefalinger
Undersøkelsesplikten ble i norsk rett innført i 1992 ved den nå opphevde finansvl. § 2 – 17 tredje ledd. Begrunnelsen for innføring var gjennomføring av første hvitvaskingsdirektiv artikkel 5, jf. Ot.prp. nr. 85 (1991 – 92) s. 27. Etter artikkel 5 skulle institusjoner og personer omfattet av direktivet foreta særlige undersøkelser av («examine with special attention») de typer transaksjoner som det anses særlig sannsynlig at har tilknytning til hvitvasking. Ved tredje hvitvaskingsdirektiv artikkel 20 er regelen endret til en plikt til å vie særlig oppmerksomhet til («pay special attention to») enhver virksomhet som innebærer særlig hvitvaskingsrisiko. Etter utvalgets syn gjennomføres denne bestemmelsen av reglene om risikobasert kundekontroll, løpende oppfølging og forsterkede kontrolltiltak. FATF-anbefaling 11 annet punktum og 21 annet punktum oppstiller imidlertid fremdeles en undersøkelsesplikt ved transaksjoner som er komplekse, usedvanlig store eller ikke har noe opplagt økonomisk eller synlig legitimt formål.
Hvitvaskingsloven § 7 første ledd første punktum oppstiller undersøkelsesplikt ved mistenkelige transaksjoner. Hvitvaskingsforskriften § 10 første ledd angir forhold som «kan utløse undersøkelsesplikt etter hvitvaskingsloven § 7». De angitte forholdene tilsvarer i vesentlig grad de som nevnes i FATF-anbefaling 11 og 21. I FATFs evalueringsrapport punkt 3.6.1 er det lagt til grunn at norsk rett er i overensstemmelse med anbefaling 11 og 21. På denne bakgrunn foreslår utvalget at hvitvaskingsloven § 7 første ledd første punktum og hvitvaskingsforskriften § 10 første ledd videreføres, jf. lovforslaget § 16 første ledd og forslag til forskrift § 10. Det foreslås at lovens regel om undersøkelsesplikt skilles ut i en selvstendig bestemmelse og at departementet gis særskilt hjemmel til i forskrift å fastsette nærmere regler.
Regelen i hvitvaskingsforskriften § 10 tredje ledd om skriftlig eller elektronisk registrering av resultatene av undersøkelser foreslås inntatt i lovforslaget § 16 annet ledd.
Etter hvitvaskingsforskriften § 10 fjerde ledd skal rapporteringspliktige etablere kontroll- og kommunikasjonsrutiner som sikrer oppfyllelse av undersøkelsesplikten samt interne rapporteringssystemer ved mistanke. Bestemmelsen fremstår etter utvalgets syn som overflødig ved siden av lovforslaget § 22 første ledd, som oppstiller en alminnelig plikt til å ha forsvarlige kontroll- og kommunikasjonsrutiner, og lovforslaget § 22 fjerde ledd bokstav b, som oppstiller plikt til å treffe tiltak som sikrer at ansatte lærer å kjenne igjen mistenkelige transaksjoner og er kjent med interne rutiner for håndtering av slike, jf. punkt 7.1.3.
Regelen om oppbevaring i hvitvaskingsforskriften § 10 femte ledd er etter utvalgets syn overflødig ved siden av oppbevaringsplikten etter lovforslaget § 21 annet ledd, jf. punkt 6.1.3.
Hvitvaskingsforskriften § 10 annet ledd, om at kunden eller tredjemann ikke skal gjøres kjent med at det foretas undersøkelser, foreslås inntatt i lovforslaget § 20, jf. punkt 5.5.
Hvitvaskingsloven § 7 første ledd annet punktum, om at undersøkelsesplikten også gjelder for den rapporteringspliktiges ansatte, er etter utvalgets oppfatning overflødig og foreslås ikke videreført, jf. punkt 8.2.
Direktivet artikkel 22 nr. 1 om rapporteringsplikt er i det vesentlige en videreføring av de foregående hvitvaskingsdirektiver. Utvalget foreslår at hvitvaskingsloven § 7 annet ledd videreføres og skilles ut i en selvstendig bestemmelse, jf. lovforslaget § 17 første ledd.
Også direktivet artikkel 23 nr. 2, om unntak fra rapporteringsplikt for blant annet advokater, er en videreføring av foregående hvitvaskingsdirektiver. Utvalget foreslår å videreføre den tilsvarende bestemmelsen i hvitvaskingsloven § 12 første ledd, jf. lovforslaget § 17 annet ledd første punktum.
Hvitvaskingsloven § 12 annet ledd, om tilsvarende unntaksadgang for rådgivere til advokater og andre som yter rettshjelpsvirksomhet, har ikke noe direkte motstykke i tredje hvitvaskingsdirektiv. Direktivet artikkel 23 omfatter kun revisorer, eksterne regnskapsførere og skatterådgivere når de utøver juridisk bistand for egne klienter. Regelen i hvitvaskingsloven § 12 annet ledd hviler imidlertid på de samme hensyn, og utvalget foreslår at den videreføres, jf. lovforslaget § 17 annet ledd annet punktum. I en rekke saker vil advokater ha behov for ekstern faglig bistand, og en unntaksregel for advokater vil undergraves dersom eksterne rådgivere ikke omfattes. Bestemmelsens anvendelsesområde foreslås presisert til bistand i situasjoner hvor advokaten eller rettshjelperen selv er unntatt fra opplysningsplikt. En tilsvarende regel følger av dansk hvitvaskingslov § 8 annet ledd.
Utvalget foreslår at departementet gis hjemmel til i forskrift å pålegge rapporteringspliktige å overføre opplysninger til Økokrim elektronisk, jf. lovforslaget § 17 tredje ledd første punktum. For de fleste grupper rapporteringspliktige vil et slikt pålegg fremstå som lite byrdefullt, og elektronisk overføring vil kunne virke vesentlig ressursbesparende for Økokrim. Det forutsettes at elektronisk overføring skjer i et format som legger til rette for en effektiv behandling i Økokrim. Videre foreslår utvalget at departementet gis særskilt hjemmel til å fastsette nærmere regler om rapporteringsplikt, og at hvitvaskingsforskriften § 11 videreføres, jf. lovforslaget § 17 tredje ledd annet punktum og forslag til forskrift § 11. Sistnevnte forskriftshjemmel fulgte tidligere av hvitvaskingsloven § 18 nr. 1, som utvalget foreslår opphevet, jf. punkt 8.4.
Hvitvaskingsforskriften §§ 13 og 14 foreslås ikke videreført. Utvalget kan ikke se hensikten med at departementet i forskrift presiserer de forskriftshjemler som er fastsatt i hvitvaskingsloven § 18 nr. 4 og 5. Departementet kan ikke selv endre eller påvirke sine egne rettsgrunnlag for utøvelse av lovgivende myndighet.
5.2.3.2 Nærmere om forståelsen av lovforslaget §§ 16 og 17
Lovforslaget §§ 16 og 17 er en videreføring av gjeldende hvitvaskingslov § 7 om undersøkelses- og rapporteringsplikt.
Utvalget er kjent med at det blant rapporteringspliktige har vist seg å være noe usikkerhet med hensyn til når undersøkelsesplikt og rapporteringsplikt oppstår. Utvalget vil derfor knytte enkelte kommentarer til vilkårene for undersøkelsesplikt etter hvitvaskingsloven § 16.
Undersøkelsesplikt inntrer der den rapporteringspliktige «har mistanke om at en transaksjon har tilknytning til utbytte av en straffbar handling eller forhold som rammes av straffeloven §§ 147a eller 147b».
I forhold til begrepet «mistanke» skal det legges til grunn en lav terskel. Enhver mistanke vil i utgangspunktet kunne oppfylle kriteriet, også «diffus» mistanke.
Etter lovforslaget § 2 nr. 2 er begrepet «transaksjon» definert som «enhver overføring, formidling, ombytting eller plassering av formuesgoder». Forslaget er en videreføring av definisjonen hvitvaskingsloven § 2 nr. 2. I forarbeidene til loven, jf. Ot.prp. nr. 72 (2002 – 2003) punkt 4.3, uttales at begrepet skal tolkes vidt. Det er ikke et vilkår for undersøkelsesplikt at den rapporteringspliktige forestår transaksjonen. Undersøkelsesplikten kan etter omstendighetene omfatte fremtidige transaksjoner i tillegg til transaksjoner som allerede er foretatt. Dersom en revisor eller advokat for eksempel får mistanke om at klienten vil overføre midler unndratt fra beskatning til utlandet, vil det normalt oppstå undersøkelsesplikt.
Det er et vilkår for undersøkelsesplikt at den aktuelle transaksjonen «har tilknytning til» utbytte av en straffbar handling. Dette innebærer at det ikke er tilstrekkelig til å utløse undersøkelsesplikt at det foreligger mistanke om en straffbar handling eller mistanke om at det foreligger utbytte fra en straffbar handling.
Ved tolkningen av begrepet «utbytte» skal det legges til grunn samme forståelse som etter straffeloven § 317. I forarbeidene til denne bestemmelsen, jf. Ot.prp. nr. 53 (1992 – 93) side 24, uttaler Justisdepartementet:
«Med utbytte menes noe som har vært fremskaffet ved en straffbar handling eller som på annen måte står i nær sammenheng med en straffbar handling».
Uttrykket «straffbar handling» omfatter enhver straffbar handling, uten avgrensning, og inkluderer både forbrytelser og forseelser. Også avgifts- og skatteunndragelse omfattes.
Det er ikke et formål med undersøkelser å klargjøre omstendigheter rundt den (primær)forbrytelse et eventuelt utbytte stammer fra, og mistanken behøver ikke å være knyttet til en bestemt straffbar handling.
Undersøkelsesplikt vil utløses også i tilfeller hvor det aktuelle utbyttet stammer fra en straffbar handling som er foretatt av den som utfører transaksjonen. Straffbare handlinger som angitt i straffeloven § 317 annet ledd, såkalt «self-laundering», omfattes.
Undersøkelser vil normalt ta utgangspunkt i de opplysninger den rapporteringspliktige har om kunden, samt tilgjengelige offentlige opplysninger som fremstår som relevante. I visse tilfeller kan det være naturlig å stille spørsmål til kunden. På bakgrunn av plikten til ikke å avsløre undersøkelser etter lovforslaget § 20, må det imidlertid vises varsomhet ved slike spørsmål.
Hvorvidt undersøkelsesplikt utløses, vil bero på en konkret vurdering av transaksjonen, kunden og forholdene for øvrig. Enkelte forhold som kan utløse undersøkelsesplikt er angitt i hvitvaskingsforskriften § 10 første ledd, som videreføres i forslag til forskrift § 10. At transaksjonen synes å mangle et legitimt formål, vil for eksempel kunne være tilfeller der en pengebeløp tilsynelatende går frem og tilbake mellom to konti eller mellom to institusjoner, og tilfeller der en større sum splittes i mindre summer og samles igjen på en ny konto. Andre forhold som etter omstendighetene vil kunne medføre undersøkelsesplikt er store kontanttransaksjoner, ekstraordinær nedbetaling av lån og ugrunnet valutaveksling.
5.3 Gjennomføring av mistenkelige transaksjoner
5.3.1 EØS-rett
Etter direktivet artikkel 24 skal de institusjoner og personer som omfattes av direktivet avstå fra å utføre transaksjoner som de mistenker at har tilknytning til hvitvasking eller terrorfinansiering, til etter de har underrettet den finansielle etterretningsenheten. I samsvar med medlemsstatenes lovgivning kan det gis instrukser om at slike transaksjoner ikke utføres. Dersom det mistenkes at en transaksjon innebærer hvitvasking eller terrorfinansiering, og avståelse fra å utføre den er umulig eller vil kunne hindre forsøk på å forfølge dem som tilgodeses av hvitvaskings- eller terrorfinansieringsoperasjonen, skal den finansielle etterretningsenheten underrettes umiddelbart etter utførelsen av transaksjonen. Bestemmelsen har ikke noe motstykke i FATFs anbefalinger, og er en videreføring av første hvitvaskingsdirektiv artikkel 7.
5.3.2 Norsk rett
Etter hvitvaskingsloven § 9 skal rapporteringspliktige ikke gjennomføre transaksjoner som medfører undersøkelsesplikt, før Økokrim er underrettet. Økokrim kan i særlige tilfeller gi pålegg om ikke å gjennomføre en slik transaksjon. Transaksjonen kan likevel gjennomføres før Økokrim er underrettet, dersom det ikke er mulig å la være å gjennomføre den, eller dersom unnlatelse av å gjennomføre transaksjonen ville vanskeliggjøre etterforskningen. I så fall skal Økokrim underrettes umiddelbart etter at transaksjonen er gjennomført.
5.3.3 Utvalgets vurdering
Hvitvaskingsloven § 9 er etter utvalgets oppfatning dekkende i forhold til direktivet artikkel 24, og bestemmelsen foreslås videreført, jf. lovforslaget § 18. Det foreslås en redaksjonell endring ved at bestemmelsen inndeles i to separate ledd. Videre foreslår utvalget at unntaksregelen om gjennomføring før Økokrim er underrettet, presiseres til å omfatte tilfeller hvor unnlatt gjennomføring vil vanskeliggjøre «Økokrims undersøkelser eller eventuell etterforskning». Dette dekker også situasjoner hvor det ikke nødvendigvis vil bli åpnet etterforskning i medhold av lov 22. mai 1981 nr. 25 om rettergangsmåten i straffesaker (straffeprosessloven).
5.4 Forholdet til taushetsplikt
5.4.1 EØS-rett
Artikkel 26 slår fast at underretning i god tro til den finansielle etterretningsenheten i samsvar med direktivets regler om rapporteringsplikt, ikke skal anses som brudd på eventuell taushetsplikt pålagt i henhold til kontrakt eller offentlig myndighet. Underretning i god tro skal ikke medføre noen form for ansvar for vedkommende institusjon eller person eller dennes ledelse eller ansatte. Bestemmelsen tilsvarer i det vesentlige FATF-anbefaling 14 a) og er en videreføring av første hvitvaskingsdirektiv artikkel 9.
5.4.2 Norsk rett
Etter hvitvaskingsloven § 11 første ledd vil opplysninger som i god tro meddeles Økokrim i henhold til reglene om rapporteringsplikt, ikke medføre brudd på taushetsplikt og ikke gi grunnlag for erstatning eller straff.
Videre kan finansinstitusjoner etter annet ledd, uten hinder av taushetsplikt, utveksle nødvendige kundeopplysninger seg imellom når det anses nødvendig som ledd i undersøkelser av mistenkelige transaksjoner.
Økokrim kan etter tredje ledd gi opplysninger som Økokrim mottar, videre til andre offentlige myndigheter enn politiet som har oppgaver knyttet til forebygging av forhold som rammes av straffeloven §§ 147a eller 147b.
5.4.3 Utvalgets vurdering
Hvitvaskingsloven § 11 første ledd er etter utvalgets oppfatning dekkende i forhold til direktivet artikkel 26, og bestemmelsen foreslås videreført, jf. lovforslaget § 19 første ledd.
Regelen i hvitvaskingsloven § 11 annet ledd om utveksling av nødvendige kundeopplysninger mellom finansinstitusjoner har ikke noe motsvar i direktivet. Regelen er omtalt i Ot.prp. nr. 72 (2002 – 2003) punkt 11.2 og innebærer at finansinstitusjoner kan foreta grundigere undersøkelser av mistenkelige transaksjoner. Kredittilsynet legger i rundskriv 9/2004 punkt 2.10 til grunn at regelen også er ment å omfatte utveksling mellom forsikringsselskaper. Utvalget foreslår at bestemmelsen videreføres, og utvides til uttrykkelig å omfatte forsikringsselskaper, jf. lovforslaget § 19 annet ledd. Utvalget kan ikke se at bestemmelsen bør utvides til å gjelde for andre rapporteringspliktige.
Den ovennevnte regelen om utveksling av opplysninger har et visst motstykke til lovforslaget § 10 fjerde ledd om tredjepartens adgang til utlevering av opplysninger der rapporteringspliktig legger til grunn kundekontroll foretatt av tredjepart, jf. punkt 4.7.3. Som nevnt under punkt 4.3, antar utvalget at plikt til å foreta kundekontroll ved mistenkelige transaksjoner inntrer samtidig som plikten til å foreta nærmere undersøkelser. Regelen om utveksling er imidlertid etter utvalgets syn videre, blant annet ved at det kan utveksles relevante opplysninger om samtlige personer som er involvert i transaksjonen, uavhengig av om disse er kunder av den rapporteringspliktige.
Hvitvaskingsloven § 11 tredje ledd innebærer en særregel om Økokrims adgang til å gi opplysninger av relevans for forebygging av terrorhandlinger og terrorfinansiering videre til andre offentlige myndigheter, jf. Ot.prp. nr. 72 (2002 – 2003) punkt 11.3.4. Utvalget foreslår at regelen videreføres som en særskilt bestemmelse i lovens avslutningskapittel, jf. lovforslaget § 29.
5.5 Forbud mot å avsløre undersøkelser, rapportering eller etterforskning
5.5.1 EØS-rett
Etter direktivet artikkel 28 nr. 1 skal de institusjoner og personer som omfattes av direktivet, samt deres ledelse og ansatte, ikke avsløre overfor kunden eller tredjepersoner at det er gitt opplysninger til den finansielle etterretningsenheten eller at etterforskning er eller kan bli iverksatt. Et tilsvarende forbud følger av FATF-anbefaling 14 b), og bestemmelsen er en videreføring av første hvitvaskingsdirektiv artikkel 8.
Artikkel 28 nr. 2 slår fast at forbudet etter artikkel 28 nr. 1 ikke får anvendelse for meddelelse av opplysninger til de myndigheter som fører tilsyn med etterlevelse av hvitvaskingsregelverket eller meddelelse med sikte på strafferettslig forfølgelse av forholdet.
Etter artikkel 28 nr. 3 gjøres det unntak fra forbudet for utveksling av opplysninger mellom institusjoner som tilhører samme konsern slik dette er definert i direktiv 2002/87/EF (konglomeratdirektivet) artikkel 2 nr. 12. Unntaket gjelder for institusjoner fra medlemsstater eller fra tredjestater forutsatt at de oppfyller vilkårene i tredje hvitvaskingsdirektiv artikkel 11 nr. 1.
Et lignende unntak gjelder etter artikkel 28 nr. 4 for utveksling av opplysninger mellom personer som utøver sin yrkesvirksomhet innenfor samme juridiske person eller «nettverk». Med «nettverk» menes den større struktur som personen tilhører, som har felles eierskap, ledelse eller kontroll med overholdelsen av relevante regelverk. Dette unntaket gjelder kun for personer som omhandlet i direktivet artikkel 2 nr. 1 (3) (a) og (b) fra medlemsstater eller fra tredjestater som pålegger tilsvarende krav som fastsatt i direktivet, herunder revisorer, regnskapsførere og advokater.
Unntak gjelder etter artikkel 28 nr. 5 også ved utveksling av opplysninger mellom institusjoner eller personer der opplysningene vedrører en felles kunde i en transaksjon hvor de aktuelle institusjoner og personer er involvert. Unntaksregelen gjelder kun for personer som omhandlet i direktivet artikkel 2 nr. 1 (1), (2) og (3) (a) og (b) lokalisert i medlemsstatene eller tredjestater som pålegger tilsvarende krav som fastsatt i direktivet, herunder kredittinstitusjoner, «financial institutions» og revisorer, regnskapsførere og advokater. Videre stilles det krav om at institusjonene eller personene tilhører samme yrkeskategori og er pålagt tilsvarende forpliktelser med hensyn til taushetsplikt og vern av personopplysninger. Endelig kreves at de utvekslede opplysningene kun benyttes med sikte på bekjempelse av hvitvasking og terrorfinansiering.
Etter artikkel 28 nr. 6 anses det ikke som avsløring av opplysninger dersom personer som omhandlet i artikkel 2 nr. 1 (3) (a) og (b), herunder revisorer, regnskapsførere og advokater, forsøker å få en klient til å avstå fra å begå en ulovlig handling.
Verken FATFs anbefalinger eller de tidligere hvitvaskingsdirektiver gir unntak fra forbudet mot avsløring av rapportering eller etterforskning.
5.5.2 Norsk rett
Etter hvitvaskingsforskriften § 10 annet ledd skal kunder eller tredjepersoner ikke gjøres kjent med at det foretas undersøkelser i tilknytning til mistenkelige transaksjoner.
Hvitvaskingsloven § 7 tredje ledd oppstiller et tilsvarende forbud mot at kunder eller tredjepersoner gjøres kjent med at det er blitt oversendt opplysninger til Økokrim.
5.5.3 Utvalgets vurdering
Utvalget foreslår at det lovfestes et forbud mot at kunder eller tredjepersoner gjøres kjent med at det foretas undersøkelser, er gitt opplysninger til Økokrim eller er iverksatt etterforskning jf. lovforslaget § 20 første ledd. Formålet med forbudet er blant annet å forhindre at uvedkommende får informasjon som kan vanskeliggjøre eventuell straffeforfølgelse. Videre foreslås at departementet gis adgang til i forskrift å fastsette unntak fra dette forbudet, og at unntaksreglene i direktivet artikkel 28 nr. 2 til 5 inntas i forskrift, jf. lovforslaget § 20 tredje ledd og forslag til forskrift § 12.
Forslag til forskrift § 12 første ledd nr. 1 gjennomfører artikkel 28 nr. 2, og åpner for meddelelse av opplysninger til påtalemyndighet og tilsynsmyndighet. Med tilsynsmyndighet menes her den myndighet som fører tilsyn med den rapporteringspliktiges etterlevelse av hvitvaskingsregelverket.
I forhold til artikkel 28 nr. 3 om utveksling av opplysninger mellom konsernselskaper, er det noe uklart om henvisningen til vilkårene i artikkel 11 nr. 1 gjelder både for institusjoner fra medlemsstater og tredjestater og hvilke konkrete vilkår det siktes til. Det er i denne forbindelse visse forskjeller mellom de ulike språkversjoner av direktivet. Spørsmålet har betydning for om det kun er kredittinstitusjoner og «financial institutions» som er ment å omfattes av unntaksregelen. Etter utvalgets oppfatning taler artikkelens ordlyd, herunder bruken av uttrykket «institutions» og henvisningen til konglomeratdirektivet, for at det bare er kredittinstitusjoner og «financial institutions» som omfattes, og at grensen helt ut skal være den samme som for artikkel 11 nr. 1, jf. punkt 4.9.3 om gjennomføringen av denne bestemmelsen. I forhold til konserndefinisjonen viser konglomeratdirektivet artikkel 2 nr. 12 videre til definisjonen i rådsdirektiv 83/349/EØF, som er gjennomført i lov 17. juli 1998 nr. 56 om årsregnskap m.v. (regnskapsloven) § 1 – 3. Forslag til forskrift § 12 første ledd nr. 2 gjennomfører artikkel 28 nr. 3. Forslaget henviser til konserndefinisjonen i regnskapsloven § 1 – 3. I motsetning til det definisjonen isolert sett kan tilsi, er unntaksregelen også ment å få anvendelse der morselskapet er et utenlandsk foretak som nevnt i regnskapsloven § 1 – 2 første ledd nr. 13.
Artikkel 28 nr. 4 åpner for at blant annet revisorer, regnskapsførere og advokater kan utveksle opplysninger når de tilhører samme juridiske person eller nettverk. Bestemmelsen gjennomføres ved forslag til forskrift § 12 første ledd nr. 3. I tråd med direktivet defineres nettverk som en struktur som har felles eierskap, ledelse eller intern kontroll med overholdelsen av relevante regelverk, jf. forslag til forskrift § 12 annet ledd.
Forslag til forskrift § 12 første ledd nr. 4 gjennomfører artikkel 28 nr. 5, hvoretter personer med felles klient og som er involvert i samme transaksjon kan utveksle opplysninger. Unntaksregelen gjelder for personer omfattet av de to foregående unntaksreglene, forutsatt at de aktuelle personene er pålagt tilsvarende forpliktelser med hensyn til taushetsplikt og vern av personopplysninger. Utvalget anser det ikke hensiktsmessig å begrense unntaksregelen til personer som tilhører samme yrkeskategori.
Utvalget anser det ikke nødvendig med særskilt gjennomføring av artikkel 28 nr. 6 om at blant annet revisorer, regnskapsførere og advokater kan forsøke å få en klient til å avstå fra å begå en ulovlig handling, uten at dette regnes som brudd på forbudet mot avsløring. Regelen fremstår både etter sin art og etter direktivets ordlyd som en presisering av forbudets rekkevidde, og ikke som et unntak fra forbudet.
Etter artikkel 28 nr. 5 skal opplysninger som utveksles etter denne unntaksregelen kun benyttes med sikte på forebyggelse av hvitvasking og terrorfinansiering. Utvalget foreslår at en tilsvarende regel, som til dels overlapper personopplysningsloven § 11, også bør fastsettes for de øvrige unntaksreglene for utveksling av opplysninger, jf. forslag til forskrift § 12 tredje ledd.