8 Tilsyn og sanksjoner mv.
8.1 Tilsyn
8.1.1 EØS-rett
Etter direktivet artikkel 37 nr. 1 skal medlemsstatene påse at kompetente myndigheter utfører effektivt tilsyn og treffer nødvendige tiltak for å sikre at direktivets krav oppfylles av alle de institusjoner og personer som er omfattet av direktivet. I forhold til etterlevelse av FATFs anbefalinger, følger et tilsvarende krav av FATF-anbefaling 23 første ledd og 24.
Artikkel 37 nr. 2 pålegger medlemsstatene å sørge for at vedkommende myndigheter har tilstrekkelige fullmakter, herunder fullmakt til å kreve framleggelse av alle opplysninger som er relevante for å føre tilsyn med oppfyllelse av plikter og utføre kontroller, og at de har tilstrekkelige ressurser til å utføre sine oppgaver. Tilsvarende krav følger av FATF-anbefaling 29 og 30.
Etter artikkel 37 nr. 3 skal vedkommende myndigheter ha utvidede fullmakter, og især mulighet til å utøve stedlig tilsyn, overfor «credit and financial institutions» og kasinoer.
Artikkel 37 nr. 4 inneholder en særregel for fysiske og juridiske personer som nevnt i direktivet artikkel 2 nr. 1 (3) (a) til (e), herunder revisorer, regnskapsførere, advokater, eiendomsmeglere og forhandlere av gjenstander. Overfor slike personer kan medlemsstatene tillate at tilsyn utøves på grunnlag av en risikobasert tilnærming. FATF-anbefaling 24 b) oppstiller en tilsvarende regel.
Etter artikkel 37 nr. 5 kan medlemsstatene tillate at tilsynet med fysiske og juridiske personer som nevnt i direktivet artikkel 2 nr. 1 (3) (a) og (b), herunder revisorer, regnskapsførere og advokater, utføres av selvregulerende organer, forutsatt at slike organer oppfyller de ovennevnte kravene i artikkel 37 nr. 2. Etter FATF-anbefaling 24 b) står statene står fritt til å velge om tilsyn skal utøves av et offentlig myndighetsorgan eller at en selvregulerende organisasjon.
Etter artikkel 36 nr. 1 skal vekslekontorer og «trust and company service providers» underlegges krav om tillatelse eller registrering og kasinoer underlegges krav om tillatelse. For kasinoer følger tilsvarende krav av FATF-anbefaling 24 a). Etter artikkel 36 nr. 2 skal medlemsstatene kreve at kompetente myndigheter nekter tillatelse eller registrering for de nevnte virksomhetene dersom de ikke finner at de personer som i praksis leder eller skal lede virksomhetenes drift, eller reelle rettighetshavere, er pålitelige og egnede.
8.1.2 Norsk rett
En rekke av institusjonene og personene som er rapporteringspliktige etter hvitvaskingsloven, er underlagt tilsyn av Kredittilsynet. Etter lov 7. desember 1956 nr. 1 om tilsynet for kredittinstitusjoner, forsikringsselskaper og verdipapirhandel m.v. (kredittilsynsloven) § 1 er følgende av de rapporteringspliktige etter lovforslaget § 4 underlagt tilsyn:
forretningsbanker, sparebanker og finansieringsforetak
verdipapirforetak
forsikringsselskaper
forsikringsformidlere
pensjonskasser
eiendomsmeglere
revisorer
regnskapsførere
verdipapirregistre
Etter kredittilsynsloven § 1 nr. 16 skal det føres tilsyn med andre foretak enn de som er nevnt i § 1 så langt dette er bestemt i eller i medhold av særskilt lov. Dette gjelder blant annet for forvaltningsselskap for verdipapirfond, jf. lov 12. juni 1981 nr. 52 om verdipapirfond § 8 – 2.
Kredittilsynet skal etter kredittilsynsloven § 3 første ledd se til at de institusjoner det har tilsyn med virker på hensiktsmessig og betryggende måte «i samsvar med lov og bestemmelser gitt i medhold av lov». Dette omfatter tilsyn med etterlevelse av hvitvaskingslovgivningen.
Etter kredittilsynsloven § 3 annet ledd skal Kredittilsynet granske regnskaper og oppgaver fra institusjonene og «ellers gjøre de undersøkelsene om deres stilling og virksomhet som tilsynet finner nødvendig». Etter annet ledd annet punktum plikter institusjonene «når som helst å gi alle opplysninger som tilsynet måtte kreve og la tilsynet få innsyn i og i tilfelle få utlevert» protokoller, regnskapsopplysninger, dokumenter datamaskiner og annet tilgjengelig materiale».
Etter lov 13. august 1915 nr. 5 om domstolene (domstolloven) § 225 første ledd fører Tilsynsrådet for advokatvirksomhet tilsyn med advokater. Tilsynsrådet fører også tilsyn med rettshelpvirksomhet som kan utøves uavhengig av advokatbevilling, jf. domstolloven § 219 annet ledd.
Domstolloven § 225 tredje ledd gir Tilsynsrådet adgang til å meddele irettesettelse av tilsynssubjekter dersom vedkommende har opptrådt i strid med regler gitt i eller i medhold av domstolloven eller annen lov. I alvorlige tilfeller kan Tilsynsrådet meddele vedkommende en advarsel. Dersom Tilsynsrådet finner at det bør treffes vedtak om tilbakekall av bevilling som advokat eller rettshjelper, kan det fremme forslag om det overfor Advokatbevillingsnemnden.
Det foreligger ikke tilsyn for overholdelse av hvitvaskingsloven for forhandlere av gjenstander. Heller ikke tilbydere av virksomhetstjenester, jf. lovforslaget § 4 annet ledd nr. 6, er per i dag underlagt tilsyn.
8.1.3 Utvalgets vurdering
Utvalget anser at norsk rett er i samsvar med kravene i direktivet hva angår de rapporteringspliktige som er underlagt tilsyn av Kredittilsynet og Tilsynsrådet for Advokatvirksomhet.
Det er ikke etablert særskilte tilsynsordninger for forhandlere av gjenstander og tilbydere av virksomhetstjenester. Utvalget forstår direktivet og FATF-anbefalingene slik at det i utgangspunktet kreves etablert overvåkningsordninger for alle grupper rapporteringspliktige, men at det stilles noe lempeligere krav til tilsyn med andre enn finansinstitusjoner, ved at tilsynet kan utøves på grunnlag av en risikobasert tilnærming og det ikke stilles krav om stedlig kontroll. Direktivet og FATFs anbefalinger åpner for at tilsynsordninger legges til selvregulerende private organer.
Det faller etter utvalgets oppfatning utenfor utvalgets mandat å foreslå tilsynsordninger for de nevnte gruppene rapporteringspliktige. Etter utvalgets oppfatning vil det videre være naturlig å regulere tilsynsordinger i særlovgivning, og ikke i hvitvaskingslovgivningen. Opprettelse av tilsynsordninger reiser også en rekke ikke-rettslige problemstillinger som utvalget ikke er egnet til å ta stilling til, ikke minst av ressursmessig karakter.
Utvalget vil likevel fremheve betydningen av å innføre gode ordninger for å sikre at alle rapporteringspliktige gjennomfører hvitvaskingslovgivningen. Omfanget av eventuelle tilsynsoppgaver må vurderes nærmere i forhold til hvem som utfører tilsynet. For de gruppene av rapporteringspliktige som per i dag ikke er underlagt tilsyn, anbefaler utvalget at det i nær fremtid foretas en nærmere vurdering av hvordan tilsynsspørsmålet mest hensiktsmessig kan løses. Særlig i forhold til forhandlere av gjenstander kan det være hensiktsmessig å innlemme bransjeorganisasjoner i dette arbeidet.
8.2 Sanksjoner
8.2.1 EØS-rett
Etter artikkel 39 nr. 1 skal medlemsstatene sørge for at fysiske og juridiske personer som omfattes av direktivet kan holdes ansvarlige for overtredelse av nasjonale bestemmelser vedtatt i henhold til direktivet. Sanksjonene skal være effektive, forholdsmessige og avskrekkende.
Etter artikkel 39 nr. 2 skal medlemsstatene sørge for at det kan treffes egnede forvaltningsmessige tiltak eller administrative sanksjoner mot «credit and financial institutions» som overtrer nasjonale bestemmelser vedtatt i henhold til direktivet. Medlemsstatene skal sørge for at disse tiltakene eller sanksjonene er effektive, forholdsmessige og avskrekkende.
FATF-anbefaling 17 inneholder tilsvarende bestemmelser som artikkel 39 nr. 1 og 2.
Medlemsstatene skal etter artikkel 39 nr. 3 sørge for at juridiske personer i det minste kan holdes ansvarlige for overtredelser som begås for egen fordel av en person som opptrer alene eller som del av et organ for den juridiske personen, og som har en ledende stilling hos den juridiske personen, basert på fullmakt til å representere den juridiske personen (punkt a), myndighet til å treffe beslutninger på vegne av den juridiske personen (punkt b), eller myndighet til å utøve kontroll innen den juridiske personen (punkt c).
Etter artikkel 39 nr. 4 skal medlemsstatene, utover tilfellene omhandlet i nr. 3, sørge for at juridiske personer kan holdes ansvarlige dersom manglende tilsyn eller kontroll med en person omhandlet i nr. 3 har gjort det mulig for en person som er underlagt den juridiske personen å begå overtredelse til fordel for den juridiske personen.
8.2.2 Norsk rett
Etter hvitvaskingsloven § 16 første ledd straffes med bøter den som forsettlig overtrer eller medvirker til overtredelse av hvitvaskingsloven eller forskrifter gitt i medhold av loven. I § 16 annet ledd er det bestemt at ved særlig skjerpende omstendigheter kan fengsel inntil 1 år anvendes.
Hvitvaskingsloven § 17 gir tilsynsorgan adgang til å gi den rapporteringspliktige pålegg om at forhold i strid med loven eller gitt i medhold av den, skal opphøre. Etter annet ledd kan tilsynsorganet ilegge den rapporteringspliktige tvangsmulkt dersom pålegget ikke etterkommes.
Etter kredittilsynsloven § 4 nr. 7 kan Kredittilsynet pålegge de institusjoner det har tilsyn med å rette på forholdet dersom en institusjons organer ikke har overholdt sine plikter i henhold til bestemmelser gitt i eller i medhold av lov. Dersom Kredittilsynets pålegg ikke etterkommes, kan vedkommende departement bestemme at de personer eller den institusjon, institusjonenes morselskap eller morselskapet i konsernet som institusjonen er en del av, som skal oppfylle pålegget, skal betale en daglig løpende mulkt til forholdet er rettet, jf. kredittilsynsloven § 10 annet ledd. Etter § 10 første ledd straffes tillits- eller tjenestemenn i institusjoner som er under tilsyn og som forsettlig eller uaktsomt overtrer kredittilsynsloven eller pålegg gitt med hjemmel i loven eller som medvirker til det, med bøter eller fengsel inntil 1 år eller begge deler, for så vidt ikke forholdet går inn under noen strengere straffebestemmelse.
Som nevnt ovenfor, kan Tilsynsrådet for advokatvirksomhet adgang til å fremme forslag om tilbakekall av bevilling som advokat eller rettshjelper overfor Advokatbevillingsnemnden. Etter domstolloven § 230 nr. 1 kan Advokatbevillingsnemnden kalle tilbake en advokatbevilling dersom advokaten gjør seg skyldig i forhold som gjør vedkommende uskikket eller uverdig til å drive advokatvirksomhet, eller som gjør at vedkommende mister den tillit som er nødvendig i yrket.
8.2.3 Utvalgets vurdering
Utvalget anser at regelverket i hvitvaskingsloven og i spesiallovgivningen som omtalt ovenfor, innebærer at direktivets krav til sanksjoner i artikkel 39 er oppfylt.
Hvitvaskingsloven § 17 om administrative sanksjoner foreslås videreført uten endringer, jf. lovforslaget § 26.
Straffebudet i hvitvaskingsloven § 16 foreslås videreført med den endring at skyldkravet endres til å omfatte grov uaktsomhet, jf. lovforslaget § 27. Utvalget legger til grunn at et utvidet skyldkrav vil kunne medføre mer effektiv håndhevelse av hvitvaskingslovgivningen. Det er også relativt vanlig at uaktsomhet omfattes som skyldform i lovgivning som primært retter seg mot foretak.
Hvitvaskingslovens primære pliktsubjekter er de rapporteringspliktige. I forhold til hvitvaskingsloven §§ 5 og 7 er også rapporteringspliktiges ansatte gjort til pliktsubjekter. Konsekvensen av dette er at en ansatt kan straffes som hovedmann ved overtredelse av de aktuelle bestemmelsene. Etter utvalgets syn er det ikke hensiktsmessig at ansatte gjøres til direkte pliktsubjekter i forhold til enkelte lovbestemmelser. I den grad det er aktuelt å ilegge straff for ansatte, vil dette kunne gjøres på grunnlag av et medvirkningsansvar.
Utvalget ønsker å knytte enkelte kommentarer til det nåværende straffebudet i hvitvaskingsloven § 16. I tilfeller hvor den rapporteringspliktige er en fysisk person, vil vedkommende kunne straffes direkte i medhold straffebudet. Dersom den rapporteringspliktige er en juridisk person, vil det derimot være nødvendig å gå veien om bestemmelsen om foretaksstraff i lov 22. mai 1902 nr. 10 (straffeloven) § 48a. Sistnevnte bestemmelse rammer forhold hvor en enkeltperson har overtrådt straffebudet, samt anonyme og kumulative feil. Ansvar ved kumulative feil er imidlertid ikke anvendelig dersom straffebudet har forsett som skyldform. I praksis vil det også ofte være vanskelig å konstatere ansvar ved anonyme feil dersom skyldformen er forsett. Det er således betydelig videre adgang til å ilegge foretaksstraff dersom uaktsomhet omfattes som skyldform. Den nye straffeloven av 20. mai 2005 nr. 28, som foreløpig ikke satt i kraft, vil i dette henseendet medføre en rettsendring, ved at § 27 åpner for foretaksstraff «selv om ingen enkeltperson har utvist skyld».
8.3 Økokrims håndtering av opplysninger
Utvalget har ikke foretatt noen helhetlig vurdering av bestemmelsene i hvitvaskingsloven §§ 10 og 14 og hvitvaskingsforskriften § 17, om Økokrims plikt til å slette opplysninger og Kontrollutvalget for tiltak mot hvitvasking av utbytte fra straffbare handlinger. Bestemmelsene har ikke noe direkte motstykke i tredje hvitvaskingsdirektiv eller FATFs anbefalinger.
Etter hvitvaskingsforskriften § 17 skal Økokrim holde rapporteringspliktige informert om status i etterforskningen av innrapporterte saker. Bestemmelsen er ikke er fullt i samsvar med den reelle arbeidsdelingen mellom Økokrim og politidistriktene. Økokrim vil som regel ikke ha oversikt over sakens status dersom den er under etterforskning i et politidistrikt. På denne bakgrunn foreslår utvalget at informasjonsplikten tillegges politiet, jf. forslag til forskrift § 15.
Forskriftshjemmelen i hvitvaskingsloven § 10 foreslås endret for å ivareta ovennevnte forskriftsbestemmelse. For øvrig foreslås bestemmelsen videreført uendret, jf. lovforslaget § 28.
Hvitvaskingsloven § 14 foreslås videreført i lovforslaget § 30. Kontrollutvalgets navn foreslås forkortet til «Kontrollutvalget for tiltak mot hvitvasking».
8.4 Forskriftshjemler
Hvitvaskingsloven § 18 lyder:
«Departementet kan i forskrift fastsette:
regler til utfylling og gjennomføring av bestemmelsene i loven,
unntak fra enkelte eller flere av bestemmelsene i loven for visse rapporteringspliktige,
regler om hvilke opplysninger om avsender som skal følge en transaksjon i betalingskjeden,
særskilte regler om rapportering av transaksjoner med eller for personer eller foretak som har tilknytning til land eller områder som ikke har gjennomført tilfredsstillende tiltak mot hvitvasking av utbytte eller finansiering av terrorisme,
forbud eller restriksjoner når det gjelder adgangen for rapporteringspliktige til å etablere forretningsforhold til eller foreta transaksjoner med personer eller foretak som har tilknytning til land eller områder som ikke har gjennomført tilfredsstillende tiltak mot hvitvasking av utbytte eller finansiering av terrorisme.»
Utvalget anser den generelle hjemmelen i hvitvaskingsloven § 18 nr. 1 som overflødig ved siden av de særskilte forskriftshjemler som gis løpende i lovforslaget, og foreslår at hjemmelen ikke videreføres.
Lovforslaget § 4 femte ledd første punktum viderefører hjemmelen i hvitvaskingsloven § 18 nr. 2.
Hjemmelen i hvitvaskingsloven § 18 nr. 3 forslås skilt ut som egen bestemmelse og utvidet med tillegget «samt regler om betalingsformidleres opplysnings- og kontrollplikter i forbindelse med slike transaksjoner», jf. punkt 9 og lovforslaget § 31.
Hjemlene i hvitvaskingsloven § 18 nr. 4 og 5 har sin bakgrunn i FATFs arbeid med å identifisere land og territorier som ikke samarbeider i kampen mot hvitvasking (såkalte Non Cooperative Countries and Territories, NCCT). Arbeidet ble påbegynt i 1999. Et sentralt element i NCCT-prosessen var offentliggjøring av land og territorier som ikke ble ansett som samarbeidsvillige. Dersom FATF mente at det aktuelle landet ikke viste fremgang, kunne hvert medlemsland i FATF iverksette nærmere definerte mottiltak mot landet, for eksempel skjerpede rapporteringskrav. NCCT-prosessen i FATF er nå avsluttet. Det kan imidlertid ikke utelukkes at det på et senere tidspunkt iverksettes lignende prosesser. På denne bakgrunn foreslår utvalget at forskriftshjemlene i hvitvaskingsloven § 18 nr. 4 og 5 videreføres, med visse språklige endringer, jf. lovforslaget § 32.
8.5 Andre offentlige kontrollorganers adgang til å gi opplysninger til Økokrim
Andre kontrollmyndigheters taushetspliktbestemmelser kan medføre at Økokrim ikke får opplysninger som er nødvendige for å kunne ta stilling til om det foreligger en straffbar handling eller ikke.
Ett eksempel på en slik bestemmelse er ligningsloven § 3 – 13 nr 2 bokstav f, som bestemmer at taushetsplikten etter § 3 – 13 nr. 1 ikke er til hinder for at opplysninger gis «til politi eller påtalemyndighet til bruk i straffesak». Videre fremgår det av nr 1 bokstav f annet punktum at dersom straffesaken gjelder overtredelse av bestemmelser utenfor skatteetatens forvaltningsområde, kan opplysninger bare gis når det foreligger «skjellig grunn til mistanke».
Da det ikke stilles strenge krav til mistanke for å rapportere en transaksjon til Økokrim, vil Økokrims analyser og etterretningsarbeid ofte foretas på bakgrunn av rapporter hvor det ikke foreligger skjellig grunn til mistanke. I slike tilfeller vil taushetspliktsbestemmelsen i ligningsloven § 3 – 13 være til hinder for at Økokrim kan innhente opplysninger fra skatteetaten. I mange tilfeller vil taushetspliktbestemmelsen være til hinder for at skatteetaten på eget tiltak gir opplysninger til Økokrim om mulige hvitvaskingstilfeller. Bestemmelser om taushetsplikt i annen lovgivning kan være til hinder for at Økokrim innhenter nødvendige opplysninger. Som eksempler nevnes lov 19. juni 1969 nr. 66 om merverdiavgift § 7, lov 16. juni 2006 nr. 20 om arbeids- og velferdsforvaltningen § 7 og lov 10. juni 1966 nr. 5 om toll § 8 nr. 2 bokstav f.
For å sikre at Økokrim i større grad gis tilgang til opplysninger av betydning for analyse av mistenkelige transaksjoner, kan det være hensiktsmessig at Økokrim gis hjemmel til å innhente nødvendig informasjon uavhengig av spesiallovgivningens taushetspliktsregler.
Økokrims behov for opplysninger må veies opp mot personvernhensyn. En bestemmelse som gjør unntak fra taushetspliktbestemmelsene, vil innebære at muligheten for å spre opplysninger mellom kontrollorganer øker merkbart. Utvalget anser at et unntak fra regler om taushetsplikt fordrer en grundig vurdering, som utvalget ikke anser seg egnet til å foreta.