Del 4
Analyser av samvittighetskonflikter i arbeidslivet

7 Framgangsmåte og analytiske verktøy

7.1 Innledning

Avtalen som ligger til grunn for opprettelsen av utvalget sier at det «skal utrede de etiske og praktiske forhold rundt tanke- og samvittighetsfrihet under utøvelse av arbeidsoppgaver, i det norske arbeidslivet generelt». Det er tre viktige momenter å ta hensyn til her. Utvalget begynner med det siste, nemlig at utredningen skal ta opp samvittighetsspørsmål i arbeidslivet generelt. Utvalget skal følgelig ta for seg slike spørsmål innenfor alle sektorer og virksomheter. Det er grunn til å tro at det er vesentlige forskjeller på hva slags samvittighetsspørsmål som berøres og hvordan de kan løses innenfor ulike typer yrker og virksomheter. Derfor er det nødvendig å gå konkret til verks og beskrive relativt detaljert konkrete tilfeller fra ulike deler av arbeidslivet, offentlig og privat. Videre understreker avtalen og mandatet utredningens praktiske siktemål. Det er all grunn til å tro at man vil finne ulike praktiske løsninger innenfor ulike virksomheter, hvilket også tilsier at man velger en konkret og praksisnær tilnærming gjennom beskrivelse av reelle og mulige samvittighetskonflikter i arbeidslivet. Dersom man skal kunne foreta en slik analyse på en måte som også ivaretar det momentet som nevnes først, nemlig etiske forhold knyttet til samvittighetsfrihet, fordrer også det at det benyttes en praksisnær etisk metodikk. Det er en tilnærming som er særlig egnet til å fange hva som står på spill, moralsk, samfunnsmessig, politisk og rettslig. Utvalget har derfor valgt å benytte en modifisert utgave av det som kalles etisk kasuistikk basert på allmenmoral (se punkt 7.2), supplert med noen spesialutviklede analytiske verktøy (se punkt 7.3). Denne metodiske tilnærmingen vil bidra til å ivareta alle tre momenter som framheves i avtalen og mandatet.

En annen grunn for å benytte denne metoden ligger i utredningens formål, slik det uttrykkes i mandatet, om å «bidra til etisk refleksjon og gi praktisk hjelp for virksomheter, arbeidstakere og tillitsvalgte». Dersom man skal gjøre det, må man ha to betingelser i mente: Analysene må være konkrete og praktiske, og de må uttrykkes på en måte som ikke forutsetter utdannelse og teoretisk interesse utover det allmenne. Sagt på en annen måte: Denne delen av utredningen må være allment tilgjengelig og forståelig for folk flest. Dette kravet tilsier også en konkret og praktisk, eksempelbasert tilnærming. Utvalget mener at en grundig analyse av konkrete tilfeller danner det beste utgangspunktet for konkrete anbefalinger som er tilstrekkelig nyanserte til å være relevante for ulike yrker og sektorer der håndtering av ønsker om samvittighetsfrihet er aktuelt.

7.2 Kasuistikk og allmennmoral

I utvalgets diskusjon av konkrete samvittighetskonflikter i arbeidslivet, vil det bli benyttet en kasuistisk, det vil si en case-basert, tilnærming. Det står i motsetning til en teori- eller prinsippbasert framgangsmåte. Det betyr ikke at teori og grunnleggende moralske og politiske prinsipper er irrelevante, men at det er de konkrete tilfellene som er det primære, og at de generelle prinsippene tjener til å strukturere samt uttrykke hva som er på spill moralsk, politisk og juridisk i de utvalgte eksemplene. Utvalget har valgt denne måten fordi de problemene som oppstår i samvittighetskonflikter i arbeidslivet uttrykkes i konkrete tilfeller, og løsningen må derfor også skje gjennom konkrete situasjonsanalyser, drøftinger og beslutninger. Med dette som utgangspunkt og formål, mener utvalget at en variant av det som kalles en kasuistisk tilnærming, basert på en allmenn moralforståelse, vil være fruktbar.

I kontroversielle konflikter i moralspørsmål som angår privatlivet, så vel som i offentlige debatter, er det vanlig å henvise til allment aksepterte prinsipper eller konkrete eksempler. Eksemplene får gjerne karakter av å illustrere prinsipielle argumenter, eller de brukes som utgangspunkt for analogislutninger der det aktuelle tilfellet blir sammenlignet med andre lignende situasjoner. Man forsøker å vise at disse eksemplene er like når det gjelder det som moralsk sett er i spill, og at de derfor bør behandles likt, støttet av prinsipper som viser at dette er noe som bygger på en allment akseptert moraloppfatning. Slike analogislutninger er det fremste kjennetegnet på det som kalles etisk kasuistikk, og som gjerne presenteres som et alternativ til teori- og prinsippdrevet etikk.

I en kasuistisk tilnærming dreier ikke moral seg først og fremst om teoribaserte prinsipper. Det er snarere snakk om en konkret situasjonsforståelse som bygger på en felles oppfatning av hva som er rett å gjøre eller hva som er moralsk godt. Gjennom dette grepet endres den etiske og politiske diskusjonen fra teoretiske og abstrakte problemstillinger til konkrete diskusjoner av hva som er i spill i det enkelte tilfellet, og hvordan det vil være rett å håndtere disse.

Kasuistikk påstås å gjøre det lettere å oppnå enighet om den rette handlemåten sammenlignet med teoribaserte tilnærminger. Dette skyldes at den gir oss redskaper til å ta praktiske avgjørelser i reelle valgsituasjoner, der teorier og prinsipper sjelden gir konkret veiledning.1 Jonsen og Toulmin hevder at de gjennom arbeid i en etisk komité erfarte at folk lettere kan nå enighet om hva som er rett og galt i konkrete valgsituasjoner, selv om de er grunnleggende uenige om hvilken teoretisk grunnforståelse det er rett å støtte seg på.2 Dessuten fører teorier oss inn i et anvendelsesproblem: Hvordan skal vi bestemme hva som er rett å gjøre i konkrete saker ut fra abstrakte prinsipper? Selv om man insisterer på forrangen til én bestemt teori, må man allikevel ty til en form for kasuistikk for å ta konkrete avgjørelser. Kasuistikk er altså en systematisering av en praksisnær tilnærming til konkrete moralske spørsmål.

Den mer prinsipielle begrunnelsen for kasuistikk er at det er de enkelte situasjonene som er moralsk primære, ikke generelle prinsipper. Jonsen og Toulmin henviser blant annet til en tradisjon som stammer fra Aristoteles’ moralfilosofi som mener at sannhet på moralens område uttrykkes i konkrete handlinger og avgjørelser som uttrykk for den rette holdning. Kasuistikk fanger altså bedre moralens partikulære karakter enn teoretiske tilnærminger.

Et grunntrekk i kasuistisk etikk er kartlegging av de moralsk relevante aspektene ved den aktuelle situasjonen. Jonsen og Toulmin viser til Aristoteles som skriver i Den nikomakiske etikk at en slik framstilling må tenkes som svar på de følgende spørsmålene: «Hvem handler?», «Hva skal skje?», «Hva eller hvilken kontekst er involvert?», «Hva slags midler blir benyttet?», «Med hvilket formål?» og «På hvilken måte?».3 På bakgrunn av en slik situasjonsbeskrivelse er målet å avdekke alle, eller flest mulig av, de moralsk betydningsfulle aspektene ved situasjonen. Da vet vi hva som er på spill. Slike spørsmål gir også en strukturering av hvordan håndtere de etiske utfordringene. Utvalget har derfor utviklet noen analytiske verktøy og kriterier som er tilpasset samvittighetskonflikter i arbeidslivet. De danner bakgrunnen for situasjonsbeskrivelsene og drøftingene av eksemplene, og danner rammeverket for utvalgets anbefalinger.

Det neste steget i en tradisjonell kasuistisk analyse består i å finne gode og relevante eksempler for analogislutninger. Det er en beslutning, handling eller situasjon som er velkjent eller lett gjenkjennbar, og som ligner på det aktuelle problemet når det gjelder ett eller flere av de moralsk viktige trekkene som er avdekket i situasjonsanalysen. Det er ikke avgjørende at paradigmene beskriver reelle hendelser, men man må velge tilfeller der det er allmenn aksept for hva som er rett handling i det enkelte tilfellet.

Eksemplene knyttes til generelle handlingsregler eller prinsipper, slik som «ærlighet varer lengst», «gjør mot andre som du vil at andre skal gjøre mot deg», eller «det er bedre å la ti skyldige gå fri, enn å dømme én uskyldig». Disse prinsippene er tommelfingerregler som gir retning for diskusjonene. Poenget med en kasuistisk analyse vil være å finne ut hvordan det aktuelle tilfellet skal håndteres, og det skjer gjennom en analyse av argumenter som taler for og mot ulike løsninger, støttet av prinsipper og eksempler. Dette er ikke en mekanisk øvelse der det handlingsalternativet som har flest argumenter for og færrest mot, er det vi bør velge. En må vekte argumentene ut fra viktighet og relevans for den aktuelle situasjonen, noe som krever moralsk klokskap. Denne vurderingen krever altså utøvelse av skjønn. Kasuistikk er imidlertid ikke først og fremst en privatmoralsk øvelse, den har som sagt sin betydning i en bredere sosial sammenheng. Derfor må skjønnsutøvelsen basere seg på argumenter som er godtagbare for de involverte partene generelt. Kasuistikk i denne forstand henviser derfor til et gitt moralsk fellesskap, og har dermed sitt grunnlag i en felles oppfatning av hva det gode liv er for et menneske.4

Knut Erik Tranøy argumenterer for at slike moralske fellesoppfatninger spiller en avgjørende rolle i normativ argumentasjon og definerer allmennmoral som «det sett av moralske verdier, normer og dyder – og de tilsvarende praksiser og institusjoner – som har bred aksept og er internalisert og respektert i en gitt kultur til en gitt tid».5 Slike fellesoppfatninger er konstitutive for et samfunn, og det er disse vi kan henvise til når vi diskuterer hva som er rett å gjøre i enkelttilfeller. Ved å henvise til slike ukontroversielle oppfatninger som vi kan forutsette at alle eller de aller fleste deler, har vi et utgangspunkt for argumentene som alle potensielle tilhørere eller lesere deler. De kan uttrykkes i enkle regler og prinsipper eller gjennom velkjente eksempler på riktig eller gal handling.

I utredningen vil utvalget benytte noen elementer fra den klassiske kasuistikken, uten å følge den slavisk. Det viktigste elementet er den etiske analysen som vil bygge på gode situasjonsbeskrivelser der det vil legges vekt på hva som er moralsk mest avgjørende i de aktuelle tilfellene. Videre vil utvalget bruke veiledende handlingsregler og paradigmatiske tilfeller i analogiargumentasjonen, men benytter også i stor grad allmennmoralske handlingsregler og prinsipper. Det viktigste for en god kasuistisk analyse er at det henvises til normer og verdier som er allment anerkjent, uansett om det er prinsipper eller eksempler det henvises til.

7.3 Analytiske verktøy

I avgjørelsen av om en arbeidstaker bør ha adgang eller rett til å reservere seg mot enkelte arbeidsoppgaver som følge av sin samvittighet, kan det være nyttig med noen verktøy eller retningslinjer. Hva som er moralsk, juridisk og praktisk relevant i avveininger om samvittighetskonflikter vil danne grunnlaget for om en samvittighetskonflikt i praksis skal eller bør lede til en adgang eller rett til reservasjon.

På bakgrunn av disse relevante momentene, finner utvalget at det særlig er seks hovedspørsmål som bør stilles for å belyse hva som står på spill i en bestemt samvittighetskonflikt.

1. Hva er grunnlaget for samvittighetskonflikten? Skyldes konflikten faglige, moralske, livssynsmessige/religiøse eller kulturelle oppfatninger? Hvor dyptfølt er overbevisningen?

2. I hvilken situasjon og handling har samvittighetskonflikten oppstått? Dreier det seg om arbeidstakers ønske/krav om å unnlate å utføre en arbeidsoppgave eller om å få utføre oppgaven på en spesifikk måte?

3. Hvor nær er den omstridte handlingen til det som oppleves som problematisk? Er det en direkte årsakssammenheng mellom den omstridte arbeidsoppgaven og de konsekvensene arbeidstakeren ikke ønsker å bidra til? For eksempel vil det være en direkte årsakssammenheng mellom en leges utførelse av kirurgisk abort og selve aborten. En mer avledet årsakssammenheng kan for eksempel være en leges henvisning til abort. Pleie av kvinner etter abort vil derimot ikke ha noen årsakssammenheng med utførelsen av selve aborten.

4. Hvilke konsekvenser får samvittighetskonflikten/nektelsen for andre? Dersom en arbeidstaker gis adgang til å nekte å utføre en arbeidsoppgave vil det kunne gå utover andre. På arbeidsplassen vil dette særlig få betydning for arbeidsgiver, som må omorganisere arbeidet, og kollegaer som må utføre de aktuelle arbeidsoppgavene. Arbeidsnekten vil også kunne få konsekvenser for berørte tredjeparter, som for eksempel kunder, klienter, pasienter og samfunnet for øvrig. Utvalget mener alle slike aktuelle ulemper må tas i betraktning. I vurderingen må det tas hensyn til hvor store ulempene er, hvilken art de er av og i hvilken grad de lar seg redusere ved praktisk tilrettelegging og kompensatoriske tiltak. Det vil også være relevant om den aktuelle arbeidsoppgaven er en kjerneoppgave i arbeidstakerens stilling.

5. Hvilke konsekvenser får det for arbeidstaker hvis det ikke gis mulighet for reservasjon? Her vil det være viktig hvorvidt arbeidstaker kan omplasseres til andre arbeidsoppgaver eller om han eller hun må sies opp. Hvilke muligheter arbeidstakeren har for å få annet arbeid med den aktuelle utdanningen og kompetansen vil også være relevant. Hvorvidt arbeidstaker har rett til arbeidsledighetstrygd/dagpenger dersom arbeidsforholdet opphører har også betydning.

6. Hva er det juridiske grunnlaget for pålegget om å utføre den aktuelle arbeidsoppgaven? Etter utvalgets mening vil det ha betydning om dette er en lovpålagt oppgave for arbeidsgiver eller yrkesutøver. For eksempel er det demokratisk bestemt at helsevesenet skal tilby abort og omskjæring av gutter og at likekjønnede par skal ha rett til ekteskapsinngåelse. Et pålegg om at henholdsvis helsepersonell eller borgelig vigsler skal utføre slike oppgaver vil da stå sterkere enn i tilfeller hvor plikten til å utføre arbeidsoppgavene bare bygger på en arbeidsavtale. Det bør likevel kunne tillegges betydning om arbeidsoppgaven er anerkjent som juridisk eller etisk omstridt. Videre vil det være relevant å se på hvorvidt arbeidsoppgaven var en kjent del av stillingen på tiltredelsestidspunktet eller om det er en oppgave som er tillagt stillingen etter at arbeidstakeren tiltrådte.

Etter utvalgets oppfatning er dette et sett med spørsmål som det vil være relevant å stille ved de fleste samvittighetskonflikter i arbeidslivet der det blir spørsmål om nekting eller tilpasning av arbeidsoppgaver. Spørsmålene peker på moralsk relevante faktorer som vil gi grunnlag for å si noe om hvor sterke eller svake grunner det er for adgang til reservasjon i hvert tilfelle. Denne diskusjonen tas opp igjen i utredningens fjerde del der utvalget vil gå gjennom en rekke reelle samvittighetskonflikter, og på den måten vise hvilke faktorer ved de ulike situasjonene som er moralsk relevante i vurderingen av samvittighetskonfliktene og hvilke løsninger som er rettferdige.

8 Diskusjon av eksempler

8.1 Valg av eksempler

Den følgende katalogen av eksempler er valgt ut for å gi en oversikt over bredden av aktuelle tilfeller der samvittighetsfrihet har vært eller kan være aktuell i norsk arbeidsliv. Hensikten er ikke å lage en fullstendig katalog, men det har vært et mål å vise bredde både i virksomheter og i yrker som er involvert. Utvalget av eksempler innbefatter de fleste av de tilfellene som er lovregulert, og som derfor er allment anerkjent som oppgaver som for noen er moralsk utfordrende. Utvalget har i tillegg tatt med de mest kontroversielle spørsmålene, der det enten har vært omfattende debatt eller mye medieoppmerksomhet. Det er imidlertid også, av breddehensyn, valgt ut noen tilfeller som er relativt lite kontroversielle, og også noen der det er mindre åpenbart at spesielt dyptgripende moralske spørsmål er i spill. Utvalget har også forsøkt å få med tilfeller der tredjeparter eller virksomheter blir berørt i ulik grad og på ulike måter. Utvalgsmedlemmene har valgt ut eksemplene i fellesskap, og har innhentet informasjon gjennom søk i søkemotorer og databaser for å belyse disse. Noen av eksemplene er framkommet gjennom direkte henvendelser til utvalget eller utvalgsmedlemmer. Utvalgets vurderinger i de enkelte eksemplene baserer seg på prinsipper som både er rettslig, politisk og etisk relevante. Ved spørsmålet om reservasjonsadgang bør innvilges, vil flere faktorer være av betydning. Utvalget har i de fleste eksemplene avstått fra å konkludere eksplisitt om hvorvidt reservasjonsadgang bør innvilges. Men drøftingene av eksemplene danner grunnlag for utvalgets normative konklusjoner i kapittel 9 og 11. Utvalget har tilstrebet å inkludere et bredt spekter av relevante argumenter i drøftingen av hvert eksempel.

8.2 Utførelse av abort

Situasjonsbeskrivelse

Det klassiske eksemplet på samvittighetskonflikter i helsetjenesten er provosert abort. Gjennom 1900-tallet endret samfunnets og helsepersonells holdninger til abort seg fra forbud og utbredt motstand til liberalisering, kvinners selvbestemmelse og etisk aksept. Da lov om svangerskapsavbrudd ble vedtatt i 1975, inkluderte den en bestemmelse som ga helsepersonell rett til å avstå fra å utføre eller assistere ved abortinngrep (abortloven § 14, abortforskriften §§ 15-18). Denne retten ble opprettholdt da loven ble endret i 1978 og det ble innført selvbestemt abort.6 Retten gjelder ikke pleie før og etter inngrepet. I Norge utføres abort kun i offentlige sykehus, mens det i noen andre land gjøres i egne abortklinikker, som ofte er private. De senere årene har medikamentell abort blitt mer utbredt enn kirurgisk abort, og utgjør nå langt over halvparten av abortene. Reservasjonsretten gjelder både medikamentell og kirurgisk abort. Helsedirektoratets kartlegging i 2012 fant at 186 helsearbeidere hadde reservert seg mot å delta ved abort.7

Til grunn for reservasjonsønsket ligger en oppfatning om at abort (i typiske tilfeller) er moralsk galt, da det er en handling som har til formål å avslutte fosterets liv. Denne moralske oppfatningen kan videre begrunnes etisk og/eller religiøst. Helsepersonell kan også knytte sin oppfatning til profesjonsetikken, ved å hevde at å avslutte liv er i strid med helsepersonells tradisjonelle rolle.

Drøfting

I denne situasjonen illustreres mange sentrale faktorer av moralsk relevans for bedømmelse av reservasjonsønsker generelt. For det første, helsepersonellets motstand mot provosert abort kan være en dyp moralsk overbevisning av den typen som er sentral i personens normsett og som for flere er forankret i livssyn. Fra ståstedet til helsepersonellet som vil reservere seg, dreier abort seg om liv og død; etisk sett står det således mye på spill. Derfor er det plausibelt å hevde at det å bli presset til å handle i strid med en overbevisning om at abort (i typiske tilfeller) er alvorlig moralsk galt, skader helsepersonellets moralske integritet. For det andre er helsepersonell ved å utføre eller assistere ved provosert abort klart årsaksmessig involvert i provosert abort ved at de forårsaker eller gir et sentralt kausalt bidrag til at abort finner sted. Det er altså ikke tvil om at kvaler ved provosert abort aktualiseres og er relevante ved utførelse eller assistanse ved abort.

Provosert abort omtales iblant som et uløselig moralsk dilemma i vårt samfunn. I dette ligger det at det kan anføres gode etiske argumenter både i et forsvar for og i en motstand mot provosert abort. Det er allment anerkjent i samfunnsdebatten at lovverket derfor ikke kan reflektere en moralsk konsensus, men må være et praktisk kompromiss. Spørsmålet om helsepersonells reservasjonsrett skal derfor ikke tjene som en gjenåpning av debatten om selvbestemt abort. En omkamp om dette er politisk urealistisk og heller ikke på agendaen til de som argumenterer for reservasjonsadgang for helsepersonell. I stedet er dette et spørsmål om hvorvidt og på hvilken måte en skal ta hensyn til det mindretallet av leger og andre som ønsker å reservere seg mot å delta i gjennomføring av provosert abort uten at dette begrenser kvinners rett til selvbestemt abort.

Erfaring viser at det i praksis er mulig å legge til rette for reservasjon mot deltakelse ved abort uten at dette går ut over kvinnene som søker hjelp. Kollegaer overtar de aktuelle arbeidsoppgavene. All den tid noen regner deltakelse ved abort som krevende, kan det hevdes at helsepersonellet som reserverer seg legger en belastning på øvrige kollegaer, som altså må øke sin befatning med abort. Det er rimelig å anta at det vil variere hvorvidt disse kollegaene opplever det som en belastning å utføre flere aborter.

Hvis en høy andel av aktuelle ansatte gjør bruk av reservasjonsretten, kan arbeidsgiver få problemer med å få utført aborter. For å forhindre en slik situasjon, følger det av abortforskriften § 17 at sykehuset ved utlysning av stillinger for helsepersonell kan kreve at de som ansettes må være villige til å påta seg de plikter og oppgaver som påhviler avdelingen/institusjonen, herunder svangerskapsavbrudd.

I motsetning til i Norge finnes det land der reservasjonspraksisen kan sies å true adgangen til abort. I blant annet Italia har man erfart at andelen av helsepersonell som reserverer seg mot abort i enkelte distrikter kan bli så høy at kvinner ikke kan få utført abort på lokale sykehus.8 Dette vil særlig ramme ressurssvake og vanskeligstilte kvinner, som ikke har praktisk eller økonomisk mulighet til å oppsøke sykehus i andre deler av landet eller utenlands.

Pasienter som søker abort ved norske sykehus får utført abort og treffer normalt ikke helsepersonellet som reserverer seg. Så lenge sykehuset har tilstrekkelig med personale som er villige til å utføre eller assistere ved abortinngrep, er helsepersonells bruk av reservasjonsretten ikke til ulempe for pasientene.

Reservasjonsretten ved abort illustrerer noen av de fundamentale og avgjørende etiske spørsmålene som vi kan stille i enhver reservasjonssituasjon:

Står det noe viktig på spill for arbeidstakeren; er dennes moralske integritet truet og er alternativet å slutte i jobben? Vil tredjepart, i dette tilfellet abortsøkende kvinner, bli utsatt for en ekstrabelastning og hvor stor vil den i så fall være? Dersom det er praktisk mulig å tilrettelegge for fritak, vil det føre til ekstrabelastninger for arbeidsgiver eller kollegaer?

Svaret på disse spørsmålene må deretter følges av en vurdering der belastningene/ulempene for de ulike partene veies mot hverandre. I denne vurderingen vil det blant annet være viktig å vurdere hvordan de ulike løsningene sikrer eller begrenser grunnleggende menneskerettigheter for henholdsvis lege/helsepersonell og pasient.

I spørsmålet om direkte medvirkning til abortinngrep, er det demokratisk besluttet gjennom lov at det er rimelig å gi fritak for deltakelse i inngrepet av samvittighetsgrunner. Tilpasning lar seg gjennomføre tilsynelatende uten uakseptable følger for andre parter. Slik sett ligner dette på den allmenne aksepten av at vernepliktige kan nekte å utøve militærtjeneste. Noen har akseptable grunner for å mene at tjenesten innebærer å ta liv under omstendigheter de mener er moralsk uakseptable.

Deltakelse i abortinngrep skiller seg fra militærtjeneste blant annet ved at verneplikten gjelder samfunnsborgere generelt, mens abort bare utøves av enkelte yrkesgrupper. Man kan forlate yrket dersom kravene er uakseptable. Imidlertid er det delte meninger innad i legeprofesjonen om abortinngrepet bør være en medisinsk oppgave. Det er derfor ikke bare uenighet om den moralske statusen til abortinngrep, men om inngrepets yrkesetiske status. Det er en forståelig, om enn kontroversiell, oppfatning at abort strider mot medisinens «etos». Ettersom legeyrket er et av de yrker der kallstanken og den moralske refleksjonen har stor betydning, gir det en ekstra grunn for å si at man må kunne fortsette å utøve legeyrket samtidig som man fritas for oppgaver som strider mot grunnleggende samvittighetsgrunner, moralsk og faglig.

Det er akseptert i det norske samfunnet at samvittighetsgrunner skal kunne danne grunnlag for fritak fra deltakelse i abortinngrep på visse vilkår. Samtidig er samvittighetsfrihet ved abortinngrep grundig diskutert og behandlet i forbindelse med innføring av selvbestemt abort. Utvalget mener derfor at dette er et egnet eksempel for andre diskusjoner om samvittighetsfrihet i arbeidslivet, særlig innenfor helsetjenesten.

Andre situasjoner der reservasjon mot abort kan bli aktuelt

I dag er adgangen til å reservere seg mot abort begrenset til generelle reservasjoner, det vil si hvor legen ikke ønsker å utføre abort uavhengig av situasjon. Det er dermed ikke rom for at en lege vurderer behov for reservasjon i en konkret situasjon.9 Det kan imidlertid tenkes at helsepersonell vil ønske å reservere seg mot å utføre abort i spesielle situasjoner selv om de aksepterer å utføre abort i typiske tilfeller. To slike situasjoner kan være fosterreduksjon og senabort.

Fosterreduksjon vil si abort av ett eller flere fostre i et flerlingsvangerskap. Den vanligste grunnen vil være at fosterdiagnostikk har påvist en sykdom hos fosteret, men fosterreduksjon gjøres også for å redusere risikoen som følger ved et flerlingsvangerskap eller fordi kvinnen ikke ønsker å bære fram alle fostrene.

I februar 2016 ble fosterreduksjon gjenstand for offentlig debatt etter at Justisdepartementets lovavdeling hadde kommet fram til at abortlovens bestemmelse om selvbestemmelse også skulle omfatte fosterreduksjon for friske fostre.10 Kritikken mot denne fortolkningen dreide seg dels om det etiske og juridiske ved en slik praksis, men også om den faglige innvendingen at prosedyren gir en risiko for utilsiktet abort av gjenværende fostre.11 Professor Ole-Erik Iversen hevdet at denne praksisen ville kunne føre til krav om reservasjonsrett: «I praksis blir dette sikkert en sjelden problemstilling, men det prinsipielle er like viktig uansett (…) Blir det en ny runde med leger som vil reservere seg mot å utføre dette vanskelige og høyteknologiske inngrepet? Jeg tror vi får en ny debatt om reservasjonsrett her».12

Det kan også tenkes at helsepersonell som finner det akseptabelt å bidra til aborter generelt kan ha spesielle kvaler med senaborter der fosteret nærmer seg levedyktighet. Nylig er denne praksisen skjerpet inn ved at utgangen av 22. svangerskapsuke er satt som øvre grense for senaborter.13

Eksemplene fosterreduksjon og senabort illustrerer at et reservasjonsønske ikke nødvendigvis må dreie seg om prinsipiell og absolutt motstand mot en behandling eller prosedyre som sådan, men kan være mer situasjonsbetinget. Slike situasjonsbetingede reservasjonsønsker oppstår når spesielle forhold ved situasjonen i sum gjør at helsepersonellet opplever det moralsk galt å bidra ved dette spesifikke tilfellet.

8.3 Fastlegers henvisning til abort

Situasjonsbeskrivelse

Spørsmålet om reservasjonsadgang for fastlegers henvisning til abort kan hevdes å være avklart gjennom at fastlegers henvisningsplikt ble fjernet i 2015. Fordi eksempelet er prinsipielt viktig og den offentlige debatten interessant, vil utvalget nå like fullt drøfte argumenter for og imot at fastleger (i rettstilstanden før 2015) burde få reservasjonsadgang.

Verken abortloven eller forarbeidene til loven sier noe om reservasjon mot aborthenvisning for fastleger. Siden abortloven ble vedtatt i 1975 har et uvisst antall allmennleger/fastleger unnlatt å henvise til abort.14 I oktober 2011 formidlet Helse- og omsorgsdepartementet gjennom et rundskriv at fastleger ikke har adgang til reservasjon verken når det gjelder aborthenvisning eller i andre situasjoner.15 Det har vært omstridt hvorvidt rundskrivet innebar en ny rettstilstand eller om det kun var en presisering av gjeldende rett. Dette går utvalget ikke nærmere inn på. Fastlegene opplevde selv at myndighetene inntil rundskrivet hadde tolerert praksisen, og en del hadde også fått eksplisitt aksept for den av kommunene. Rundskrivet utløste en omfattende debatt i det offentlige rom.

I en avtale mellom Kristelig Folkeparti, Fremskrittspartiet og Høyre fra 30. september 2013 framgår det at partiene var enige om at «Det gis reservasjonsmuligheter for fastleger etter dialog med Den norske legeforening.»

Som følge av denne avtalen sendte Helse- og omsorgsdepartementet i januar 2014 på høring et forslag om reservasjonsmulighet for fastleger mot å henvise til abort. Forslaget møtte stor motstand i høringsrunden, og det ble derfor utarbeidet et nytt forslag som ble sendt på høring i juni 2014. Det nye forslaget omfattet endringer i fastlegeforskriften og abortforskriften, som innebar at fastlegen ikke skulle plikte å henvise til abort, men bare gjennomføre konsultasjon med kvinnen, inkludert anamneseopptak, klinisk undersøkelse, laboratorieundersøkelser, samt å informere og veilede kvinnen.16 Samtidig ble det presisert at ordningen med felleslister ikke åpner for at fastleger kan fordele oppgaver seg imellom av samvittighetsgrunner.

Endringene er ment å ivareta både hensynet til abortsøkende kvinners rettigheter og hensynet til leger som av samvittighetsgrunner finner det vanskelig å henvise til abort. Noen høringsinstanser og fastleger har innvendt at fastlegens plikt til å lage en skriftlig sammenfatning som så sendes sykehuset er en henvisning, bare under et annet navn.17 Utvalget tar ikke stilling til dette, men vil under drøfte argumenter for og imot at fastleger i stedet burde få en eksplisitt adgang til reservasjon mot henvisning til abort.

Det er i de senere årene blitt mer vanlig at kvinner henvender seg direkte til sykehuset, heller enn å gå via fastlegen.18 Imidlertid er det fortsatt mange som benytter fastlegene, særlig utenfor de store byene.

I tillegg til innlegg i media av og intervjuer med fastleger som har reservert seg («reservasjonsleger»), finnes det en intervjustudie med sju fastleger som reserverte seg fram til rundskrivet i 2011. Studien dreier seg om begrunnelser for reservasjon, praktisk innretning av reservasjonen og konsekvenser for tjenestene.19 Utvalget oppfatter informasjonen som er framkommet i det offentlige rom som ensidig, ettersom kvinner som har vært i befatning med reservasjonslegene etter hva utvalget kjenner til ikke har stått fram i mediene. Utvalget er kjent med totalt tre klager til Helsetilsynet på denne reservasjonspraksisen i årene den har funnet sted.20 Det kan hevdes at det sparsomme antallet klager indikerer at reservasjon i de aller fleste tilfeller har funnet sted smidig og uten større ulemper for pasientene. Det kan derimot også hevdes at antallet klager ikke kan tolkes i denne retningen, ettersom det må antas at det er høy terskel for at abortsøkende kvinner som har hatt en negativ opplevelse velger å klage til Helsetilsynet.

Reservasjon mot aborthenvisning kan tenkes å skje på ulike måter i praksis. I den nevnte intervjustudien framkom det tre framgangsmåter som var i bruk fram til rundskrivet i 2011. Felles for disse var at reservasjonslegene på forhånd hadde avtalt med én eller flere kollegaer som var villige til å overta selve henvisningsarbeidet. I den første varianten sørget reservasjonslegen for at flest mulig abortkonsultasjoner ble sluset direkte til kollegaen. Når pasienter oppga ønske om abort som kontaktårsak overfor sekretæren, ville disse få timeavtale direkte hos kollegaen. På denne måten ble reservasjonslegen ikke involvert i direkte kontakt med pasienten. Det andre alternativet var når problemstillingen kom opp under konsultasjonen og reservasjonslegen deretter med en gang avbrøt konsultasjonen og ba sekretæren finne en time til pasienten hos kollegaen. Som et tredje alternativ gjennomførte noen reservasjonsleger konsultasjonen med pasienten, men overlot så til en kollega å stå for papirarbeidet, inkludert selve henvisningen.

Drøfting

Fastlegene som reserverer seg mot aborthenvisning gjør det av tilsvarende grunner som helsepersonellet som reserverer seg på sykehusene. Det er således ikke tvil om at en dyp moralsk overbevisning, den samme som for sykehuspersonalet, er i spill for reservasjonslegene. Det som imidlertid kan diskuteres er om henvisning kan sies å være et moralsk relevant bidrag til abort. Deretter er det et spørsmål om det er en moralsk relevant forskjell mellom selv å henvise og å sende pasienten videre til en kollega som så henviser. Hvis begge handlinger fører til at abort finner sted, kreves det en forklaring på hvorfor reservasjonslegen aksepterer å gjøre det andre, men ikke det første.21

Det som er et prinsipielt viktig spørsmål for utvalget, og som utvalget vil komme tilbake til på mer generelt grunnlag (se punkt 9.3.1), er hvorvidt den som vil reservere seg selv er den eneste som kan avgjøre om tilstrekkelig mye står på spill moralsk sett og om ens moralske integritet er truet, eller om et reservasjonsønske og etiske resonnementer kan og bør vurderes av arbeidsgiver, myndigheter eller andre parter.

Når det gjelder hvorvidt det er snakk om moralsk relevante bidrag til at abort finner sted kan det hevdes at det er meningsfullt å snakke om «grader av medvirkning» til en moralsk kontroversiell handling. I dette perspektivet er det å utføre kirurgisk abort en sterkere grad av medvirkning enn det å assistere ved kirurgisk abort, som igjen er en sterkere grad enn det å henvise til abort, som igjen kan være sterkere enn det å overlate pasienten til en kollega som så henviser. Sykepleieren som yter pleie i etterkant av en abort, og ikke minst en drosjesjåfør som frakter pasienten til gynekologisk avdeling, medvirker derimot ikke til abort i moralsk meningsfull forstand. Imidlertid har et viktig tema i den offentlige debatten vært hvorvidt skillet mellom å henvise og å overlate til en kollega å henvise faktisk kan eller bør tillegges moralsk betydning.22

En viktig grunn til at reservasjon mot henvisning til abort har blitt mer kontroversielt enn reservasjon mot å utføre selve aborten, er at reservasjon mot henvisning kan få langt mer konkrete konsekvenser for pasientene. Ved utførelsen av abort vil vanligvis ikke kvinnen møte den som reserverer seg, som nevnt ovenfor. Det vil langt oftere skje ved fastlegers reservasjon. Men hva konsekvensene av at fastleger får mulighet til å reservere seg rent faktisk kan bli, har vært omstridt i debatten.

Det er få som bestrider at når pasientens lovfestede rett til abort står opp mot legens rett til å beskytte sin samvittighet må hensynet til pasienten veie tyngst, siden helsetjenesten nettopp er til for å tjene pasienten. Flere reservasjonstilhengere har svart at de er enige, men har hevdet at måten reservasjon faktisk finner sted på gjør at pasienten uten større ulempe får gjennomført abort.23 Ifølge disse er det derfor praktisk gjennomførbart å ivareta både pasientens rettighet og legens samvittighetsfrihet samtidig.24 Således kan det i hvert fall synes som om det er enighet om at jo større ulemper og hindringer i tilgangen til abort reservasjonen medfører for pasienten, jo mindre akseptabel er reservasjonen. Selv om pasienten ender opp med å få utført aborten, kan det imidlertid være andre ulemper slik som økt ventetid, ulempen ved ny konsultasjon hos annen lege på et annet tidspunkt og økt reisevei.

Et viktig tema i den offentlige debatten har vært at møtet med legen som reserverer seg kan oppleves krenkende eller som moralsk fordømmende. I lege-pasientrelasjonen vil det ofte være en skjev maktbalanse mellom partene. En pasient som ønsker abort kan være sårbar og i en vanskelig situasjon. Hvordan påvirker det pasienten hvis legen lar det skinne igjennom, eksplisitt eller implisitt, at han eller hun er uenig i det valget kvinnen vurderer å ta? På den ene siden kan det hevdes at pasienter må skånes for formidling av slike moralske oppfatninger. På den andre siden kan det innvendes at reservasjonslegene vil ha de samme holdninger til abort også om de nektes reservasjonsadgang. En reservasjonsadgang gir uansett ikke legen noen fullmakt til å formidle moralsk fordømmelse. Kommunikasjonen både kan og bør skje med fintfølelse.

Abort er fortsatt et omstridt moralsk spørsmål i vårt samfunn og det kan ikke være en rettighet å være skjermet fra moralsk uenighet i møte med andre borgere. Det er langt fra å opplyse nøkternt at man av moralske grunner ikke kan utføre en bestemt tjeneste til å fordømme eller krenke de som søker abort. Men på grunn av den makt legerollen fortsatt gir i møte med en ofte sårbar pasient, kan en slik uenighet uttrykt i dette møtet ha et større potensial for krenkelse enn når tilsvarende synspunkt fremmes som del av en offentlig debatt.

Utvalget er ikke samstemte i vurderingen av styrken og relevansen av sentrale argumenter i debatten om reservasjonsadgang for fastleger. Det gjenspeiler den offentlige debatten i spørsmålet, men også en underliggende uenighet i hva som skal være grunnlag for å innvilge fritak fra arbeidsoppgaver ved henvisning til egen samvittighet. Det gjelder ikke minst hvordan vi skal avgjøre hva som er en tilstrekkelig dyp overbevisning og hvilke konsekvenser en slik overbevisning bør føre med seg. Vi kommer tilbake til disse spørsmålene i punkt 9.3.1.

Som gjennomgangen over viser, er ikke innrømmelse av reservasjonsadgang den eneste løsningen som kan ivareta reservasjonslegenes samvittighetsfrihet. Helse- og omsorgsdepartementet har i stedet valgt å fjerne fastlegers plikt til å henvise til abort. Dette sikrer dog ikke fastlegers samvittighetsfrihet i andre situasjoner enn abort, noe utvalget kommer tilbake til nedenfor.

8.4 Prevensjonsmidler

Situasjonsbeskrivelse

I forbindelse med at Helse- og omsorgsdepartementet vedtok å fjerne fastlegers plikt til å henvise til abort, uttalte de seg samtidig om andre reservasjonsproblemstillinger for fastleger, herunder innsetting av spiral som prevensjonsmiddel.25 Departementet gjorde det klart at fastleger ikke skulle ha reservasjonsadgang ved denne eller andre arbeidsoppgaver. Heller ikke fastleger som deler pasientlister med kollegaer gjennom såkalte felleslister, skulle ha anledning til å overlate oppgaver til kollegaer av samvittighetsgrunner.26

Noen fastleger og gynekologer har unnlatt å sette inn spiral (kobberspiral og/eller hormonspiral) med den begrunnelse at spiralen kan medføre at et befruktet egg skades slik at det ikke kan overleve, alternativt ikke fester seg i livmorveggen, og dermed ikke kan utvikle seg videre (såkalte «postfertiliseringseffekter»). Dette kan oppfattes som en «tidlig abort» ved at spiralen forårsaker at et påbegynt liv ikke lever videre. Under en forutsetning om at befruktede egg har menneskeverd og rett til liv kan dette bedømmes som etisk problematisk.

For flere prevensjonsmidler er virkningsmekanismene ikke fullt ut klarlagt. Ifølge en masteroppgave fra NTNU i 2014 er tilgjengelige kunnskapsoppsummeringer få og ofte av svak kvalitet, men gir i sum støtte til den oppfatning at flere prevensjonsmidler, herunder kobber- og hormonspiral, kan ha de omstridte effektene.27

I 2015 ble fastlege Katarzyna Jachimovicz oppsagt av Sauherad kommune fordi hun nektet å sette inn spiral. Jachimovicz gikk deretter til rettssak mot kommunen under henvisning til samvittighetsfriheten.28

Drøfting

Flere momenter som drøftes i de andre kasuistikkene fra helsetjenesten er også relevante i denne situasjonen. Her legger vi vekt på momentene som er særegne for spiralinnsetting.

Sammenligner vi reservasjon mot spiralinnsetting med reservasjon mot utførelse av abort og aborthenvisning, framkommer noen forskjeller som har betydning. Formålet med abort er at fosterets liv skal avsluttes. Formålet med spiralinnsetting er derimot å forebygge svangerskap. Hvis spiralen forårsaker at en «tidlig abort» finner sted, er dette en utilsiktet bivirkning. Videre kan fastlegen hevdes å være mer sentral i årsakskjeden når han eller hun er den som setter inn spiralen, enn når han eller hun kun henviser til sykehusavdelingen som utfører abort.

Innsetting av spiral er en praktisk ferdighet som ikke alle fastleger besitter. Helfos statistikk for 2012 indikerer at 3263 av landets ca. 4500 fastleger – ca. tre fjerdedeler – hadde satt inn spiral i løpet av året.29 Det synes altså å være et mindretall fastleger som ikke selv setter inn spiral, men som overlater oppgaven til kollegaer (eventuelt på fellesliste) eller henviser til gynekolog. I Informasjonsbrev til leger fra Helsedirektoratet om «Langtidsvirkende prevensjon inkludert i bidragsordning for prevensjon til unge kvinner» datert 5. februar 2015 står det at «Dersom du selv ikke har kompetanse i innsetting av spiral eller implantat, er det viktig å vise kvinnen videre til helsepersonell som kan gjøre dette».

Dermed synes manglende praktisk kyndighet å være en akseptert begrunnelse for å overlate innsetting av spiral til kollegaer, uten at dette har vært problematisert. I lys av dette kan det synes urimelig at samvittighetsgrunner ikke på samme måte kan begrunne at legen kan overlate denne oppgaven til en kollega.

Spiralinnsetting utgjør ingen omfattende andel av fastlegens oppgaver. Annerledes forholder det seg med prevensjonsveiledning og foreskrivning av prevensjonsmidler sett under ett. Hvis en fastlege vil reservere seg mot all befatning med prevensjonsveiledning og prevensjonsmidler, er det derfor trolig vanskelig å legge til rette for dette i praksis.

8.5 Assistert befruktning

Situasjonsbeskrivelse

I Norge kommer 3–4 prosent av fødsler etter bruk av teknikkene som samlet benevnes assistert befruktning.30 Assistert befruktning er et veletablert tilbud, men har, så vidt utvalget er kjent med, særlig to aspekter som kan oppleves som etisk utfordrende. Det ene er at in vitro-fertilisering (IVF, «prøverørsbefruktning») kan innebære at det produseres befruktede egg som ender med å bli destruert. I tillegg har utviklingen av metodene krevd bruk av befruktede egg som ble destruert i prosessen. For de som mener at befruktede egg har menneskeverd er dette moralsk problematisk. Det andre er at ved kjønnscelledonasjon vokser ikke barnet som blir til opp med begge de biologiske foreldrene. Dette gjelder sæddonasjon, som har til hensikt å hjelpe heterofile og lesbiske par til å få barn gjennom assistert befruktning. Det samme vil gjelde eggdonasjon dersom dette blir tillatt.

Et reservasjonsønske kan komme enten fra helsepersonell som utfører eller assisterer ved selve den assisterte befruktningen, eller fra leger som må henvise pasienter til slik behandling.

I forbindelse med at tilbudet om assistert befruktning for lesbiske ble vedtatt i 2008, besluttet Stortinget samtidig å anmode Regjeringen om å «sørge for at det legges til rette for at helsepersonell som av samvittighetsgrunner ønsker det i enkelttilfeller, skal kunne fritas fra å utføre eller assistere ved assistert befruktning».31 Fastlegers henvisning ble ikke nevnt, men Rådet for legeetikk foreslo i et brev til Helse- og omsorgsdepartementet av 1. desember 2008 at fastleger også burde få reservere seg mot å henvise lesbiske par til assistert befruktning. Ut fra dagens rettstilstand har fastleger ingen reservasjonsadgang, heller ikke for henvisning til assistert befruktning.

De som har samvittighetskvaler knyttet til assistert befruktning søker neppe arbeid på fertilitetsklinikker. Utvalget legger derfor til grunn at reservasjonsønskene trolig i stedet kommer fra leger som henviser, hvilket vil si fastleger og potensielt også gynekologer. Utvalget er kjent med noen få saker der fastleger ikke har villet henvise til assistert befruktning. I noen tilfeller gjaldt dette assistert befruktning som sådan. I andre tilfeller ønsket fastleger å reservere seg mot henvisning til kjønnscelledonasjon, slik som ved assistert befruktning spesifikt til lesbiske par. Sistnevnte problemstilling er sjelden – et overslag tilsa at en fastlege i gjennomsnitt vil møte lesbiske par som ønsker henvisning en gang hvert niende år.32

Drøfting

Når det gjelder etiske kvaler knyttet til destruksjon av befruktede egg kan det argumenteres for at dette er et forståelig etisk standpunkt, som riktignok forutsetter kontroversielle premisser om det befruktede eggets personstatus og etiske rettigheter. Reservasjonsønsket kan bygge på en dyp og begrunnet overbevisning. Som nevnt ovenfor, kan det å ødelegge befruktede egg for noen fortolkes som å ta liv, og det å befrukte et egg ved sæddonasjon vil innebære å frata et barn retten til å vokse opp med begge sine biologiske foreldre.

Sammenlignet med aborthenvisning har den som henviser til assistert befruktning typisk en større distanse fra de moralsk omstridte handlingene. Fastlegen/gynekologen henviser vanligvis til fertilitetsutredning, og det er på henvisningstidspunktet et åpent spørsmål om utredningen vil ende med tilbud om assistert befruktning, og videre om det da vil bli laget overtallige befruktede egg som ender med å bli destruert. Det er altså ingen nødvendig sammenheng mellom henvisningen og den omstridte handlingen.

Hvis legen ikke vil henvise et lesbisk par, er det viktig for den etiske analysen hvilken begrunnelse legen anfører. Hvis det dreier seg om en motstand mot at likekjønnede par får barn, vil reservasjonsønsket og nektelsen framstå som direkte diskriminerende på bakgrunn av seksuell orientering/samlivsform. Disse pasientene vil i disse tilfellene nektes et tilbud fra helsetjenesten som andre pasienter får, utelukkende fordi de tilhører en bestemt gruppe. Utvalget legger imidlertid til grunn at legen som oftest vil begrunne sitt reservasjonsønske med en overbevisning om at barn bør få vokse opp med begge biologiske foreldre der det er mulig. På dette grunnlaget vil sæddonasjon til både lesbiske og heterofile par kunne være problematisk. Ved assistert befruktning har samfunn og helsetjeneste medansvar for barnets tilblivelse. Disse legene vil da mene at hensynet til barnet tilsier at planen fra start bør være at barnet skal vokse opp med og bli ivaretatt av biologisk mor og far. Dette involverer en oppfatning som mange vil regne som etisk rimelig og som er utbredt i vårt samfunn: I en befolkningsundersøkelse fra 2015 sa 27 prosent seg litt eller svært enig i at «sæd- og eggdonasjon er problematisk fordi barnet da ikke får vokse opp med begge genetiske foreldre».33 I samme undersøkelse sa 58 prosent seg litt eller svært enig i at det er bra at lesbiske par har tilbud om assistert befruktning. Noen vil likevel kunne hevde at slik reservasjon innebærer indirekte diskriminering fordi det rent faktisk rammer alle lesbiske par og bare noen heterofile par.

Videre er det, som i spørsmålet om reservasjon mot aborthenvisning, etisk relevant hvordan henvisende lege formidler reservasjonen og hvordan pasientenes behov for henvisning ivaretas, for eksempel gjennom avtale med kollega som overtar konsultasjonen. Den indirekte diskrimineringen kan unngås dersom pasienten ikke blir påført ulemper og får oppfylt sine rettigheter på lik linje med den øvrige befolkningen.

8.6 Aktiv dødshjelp

Situasjonsbeskrivelse

Aktiv dødshjelp er en samlebetegnelse på eutanasi og legeassistert selvmord. Eutanasi er en leges intenderte (tilsiktede) drap på en person ved å injisere medikamenter, på bakgrunn av personens frivillige og kompetente forespørsel. Legeassistert selvmord er en leges tilsiktede hjelp til en person i dennes selvmord, ved å skaffe til veie medikamenter som personen kan innta selv, på bakgrunn av personens frivillige og kompetente forespørsel.34 På dette området, som på andre etisk kontroversielle felt, er det også en kamp om språk. For eksempel foretrekker noen derfor heller å snakke om «selvbestemt død» enn «selvmord». I denne teksten forholder vi oss til det etablerte begrepsapparatet.

Aktiv dødshjelp er ulovlig i Norge. I Europa tillater Benelux-landene (Belgia, Nederland og Luxembourg) eutanasi og legeassistert selvmord, mens Sveits og Tysklands lovgivning kun åpner for assistert selvmord. Internasjonalt er det i mange land bevegelser for legalisering.

I Benelux-landene er aktiv dødshjelp altså tillatt, men det er ingen rettighet pasientene har krav på, slik tilfellet er for eksempel med provosert abort i Norge. Leger i Benelux-landene kan derfor uten videre avslå anmodninger om aktiv dødshjelp hvis de ikke ønsker å bidra til dette. Det eksisterer heller ingen plikt til å henvise til kollegaer som er villige til å utføre dødshjelp, men nettopp dette er omdiskutert. Den nederlandske legeforeningen uttalte i 2011 at leger som ikke selv vil utføre dødshjelp, burde være pliktige til å henvise pasienter til kollegaer.35 I Nederland utføres de fleste tilfeller av eutanasi av allmennleger.36

Hvis aktiv dødshjelp skulle bli tillatt i Norge, vil dette kunne bli en oppgave for fastleger, sykehjemsleger samt leger i noen sykehusspesialiteter. Annet helsepersonell, som sykepleiere og farmasøyter, vil kunne være indirekte involvert. Som situasjonen i Nederland viser, vil det ha stor betydning om dødshjelp da blir en pasientrettighet eller ikke. De ulike helseprofesjonene i Norge har egne etiske retningslinjer for yrkesutøvelsen.37 Disse gjør det klart at aktiv dødshjelp er uforenlig med profesjonsutøvernes rolle.

Drøfting

Aktiv dødshjelp innebærer at legens handlinger utgjør et tilsiktet bidrag til pasientens død. Dermed er det klart at dødshjelpshandlingen bærer et stort moralsk alvor. Blant de som er motstandere av aktiv dødshjelp, anføres både allmennetiske og profesjonsetiske begrunnelser. En allmennetisk begrunnelse kan være at det er galt å ta menneskeliv og/eller at aktiv dødshjelp er en praksis som er skadelig for samfunnet og svake grupper. En profesjonsetisk begrunnelse kan være at aktiv dødshjelp går mot helseprofesjonenes grunnleggende normer om ikke å skade og ikke å ta liv. Etter utvalgets mening er det ikke i noen av tilfellene tvil om at dødshjelp er en så alvorlig handling at det er forståelig at dette kan stride mot dype moralske oppfatninger hos helsearbeidere.

Et viktig spørsmål er om det kan legges til rette for reservasjon i praksis. Gitt den utbredte motstanden mot aktiv dødshjelp blant norske leger,38 er det ikke sikkert at en kollega som er villig til å utføre slike handlinger er tilgjengelig. Pasienter som ber om dødshjelp vil typisk være syke og svake og ha vanskelig for å forflytte seg til en lege som er villig til å utføre aktiv dødshjelp. Her er det en kontrast til spørsmålet om reservasjon mot aborthenvisning hvor pasientene typisk er friske og mobile.

Lege-pasientforholdet kan være minst like nært og viktig for pasienter som ønsker aktiv dødshjelp som for abortsøkende kvinner. Aktiv dødshjelp blir typisk aktuelt mot slutten av et lengre forløp med kronisk sykdom og/eller lindrende behandling. Det å søke ny lege innebærer således et kontinuitetsbrudd og vil kunne oppleves som en betydelig belastning for den syke.

Dersom aktiv dødshjelp skulle bli tillatt som en rettighet i Norge, er det vanskelig å se for seg hvordan leger skal få en generell reservasjonsrett mot å utføre og henvise til dødshjelp uten byrde og belastning for pasientene og uten at den reelle tilgangen til dødshjelp innskrenkes for noen pasienter. I en avveining må man ta stilling til om slike konsekvenser for pasienter er akseptable, og om hensynet til at helsepersonell skal få slippe befatning med aktiv dødshjelp skal veie tyngre.

8.7 Omskjæring

Situasjonsbeskrivelse

Omskjæring av gutter av religiøse og kulturelle grunner – rituell omskjæring – er omstridt i Norge. Fra januar 2015 ble rituell omskjæring av gutter igjen et lovfestet offentlig helsetilbud i Norge. Lovendringen kom etter en lang offentlig debatt om dette kontroversielle spørsmålet. En viktig begrunnelse var skadereduksjon. Ved at omskjæring tilbys på offentlige sykehus, håper man å redusere risiko for komplikasjoner ved omskjæring utført under ikke-optimale forhold. Inngrepet utføres av barnekirurger og urologer, og noen av disse har ønsket å reservere seg mot å utføre slike inngrep.

Myndighetene framhevet at de regionale helseforetakene har stor frihet til å finne ut hvordan tilbudet om omskjæring organiseres i praksis, og at en der det er mulig kan ta hensyn til den enkelte leges reservasjonsønske så lenge dette ikke innebærer at det lovfestede tilbudet svekkes. Dette ble tatt inn i lov om rituell omskjæring, der det i § 4 heter: «I den grad det ikke hindrer et forsvarlig tilbud, skal det tas hensyn til helsepersonell som av samvittighetsgrunner ikke ønsker å utføre eller assistere ved slike inngrep.» Det ble derimot ikke innført noen lovfestet rett for helsepersonell til å reservere seg mot å utføre eller assistere ved slik inngrep. Det følger av forarbeidene til bestemmelsen at «Det regionale helseforetaket må organisere spesialisthelsetjenesten på en slik måte at rituell omskjæring kan bli utført innen rimelig tid og det vil ikke være adgang til å avslå et ønske om rituell omskjæring utelukkende under henvisning til at helsepersonell ved sykehuset ikke ønsker å utføre inngrepet eller assistere ved inngrepet».39

Da loven ble innført anslo man et behov for 2000 omskjæringer årlig, i all hovedsak av muslimske guttebarn. Langt færre inngrep enn dette har funnet sted i lovens første virkeår (2015), ifølge en artikkel i Dagens Medisin.40 Der framgår det også at kapasitetsproblemer og interne prioriteringer på urologiske og barnekirurgiske avdelinger, mer enn antallet leger som har reservert seg, er hovedforklaringen på at så få inngrep har blitt utført hittil. Flere helseforetak har overlatt inngrepet til private sykehus.

Det finnes ingen systematisk oversikt over hvor mange leger som har reservert seg mot å utføre omskjæring. Medieoppslag tyder på at det ved noen sykehus er mange leger som har ønsket å reservere seg, mens det ved andre ikke er så utbredt. Fra medieoppslag framgår det også at legenes argumenter mot rituell omskjæring særlig er at inngrepet ikke er medisinsk-faglig begrunnet, at det har en risiko for komplikasjoner (om enn ikke stor), at pasienten ikke kan samtykke til inngrepet og at omskjæring påfører en irreversibel markør for religiøs og/eller kulturell tilhørighet. Det har også vært hevdet at det må være opp til den enkelte å «velge» sin religiøse og/eller livssynsmessige identitet, og at rituell omskjæring begrenser denne valgfriheten.

Drøfting

Legene som er kritisk til omskjæring kan, som vi ser, dele de begrunnelsene som anføres av andre deltakere i samfunnsdebatten, slik som at inngrepet påfører barnet en irreversibel markør for tilhørighet. I tillegg har legene argumenter som enten springer ut av – eller gis ekstra tyngde av – det medisinsk-faglige og profesjonsetiske, slik som argumentet om at rituell omskjæring ikke er medisinsk-faglig begrunnet.

Legenes reservasjonsønsker synes altså å bygge på samvittighetsoverbevisninger som er formet både av faglige og allmenn-etiske (det vi i punkt 4.5 kaller «personlige») begrunnelser. Mange vil mene at det er en viktig profesjonsetisk oppgave for helsepersonell å sette grenser for fagets virkeområde.41 I dette perspektivet bør leger og annet helsepersonell aktivt avgrense seg fra slikt som ikke er sykdomsbehandling og som ikke er helsefremmende. Betydningen av å respektere helsepersonells selvstendige profesjonsetiske overveielser av denne typen er et selvstendig argument for å respektere et reservasjonsønske knyttet til rituell omskjæring. Noen tilfeller av reservasjonsønsker kan også grunne seg på en politisk motstand mot omskjæringsloven, heller enn en faglig eller personlig samvittighetsoverbevisning.

Hvor tungtveiende er legenes overbevisning om at det er galt for dem å utføre omskjæring? Til forskjell fra abort er det ved omskjæring ikke snakk om en liv-død-situasjon. Derimot er det i likhet med abort mulig for legene å argumentere med at prosedyren bør ligge utenfor fagets virkeområde og følgelig er i strid med profesjonsetikken. For utvalget framstår det plausibelt at en motstand mot å utføre rituell omskjæring kan bygge på en dyp samvittighetsoverbevisning.

Dersom det ikke gis adgang til reservasjon, må en vurdere konsekvensen av dette. For noen vil spørsmålet om rituell omskjæring være så alvorlig at de vil velge oppsigelse, eller eventuelt ikke søke på enkelte jobber, framfor å gjennomføre inngrepet. Dersom det er så alvorlig for den enkelte lege og det samtidig er relativt enkelt å finne andre leger som kan gjennomføre inngrepet uten at det rammer den som ber om tjenesten, taler det for at det gis mulighet til reservasjon.

Dersom mange leger reserverer seg, særlig i helseregioner der det er få leger som kan gjennomføre inngrepet, vil dette i praksis innebære en reell begrensning i muligheten til å få gjennomført et tilbud som er en lovfestet rettighet. Loven forsøker å forebygge en slik situasjon ved at reservasjonsønsker bare skal hensyntas «i den grad det ikke hindrer et forsvarlig tilbud».

8.8 Religiøst forankrede praksiser

8.8.1 Innledning

Enkelte religiøst og livssynsmessige forankrede praksiser kan skape utfordringer i arbeidslivet. Det kan for eksempel gjelde arbeidstakere som av religiøse årsaker ikke ønsker å håndhilse på eller sitte i samme bil som kollegaer, pasienter eller elever av motsatt kjønn. Det kan også gjelde arbeidstakere i butikker og på restauranter som av religiøse grunner ikke ønsker å håndtere enkelte typer mat og drikke, for eksempel kjøtt av svin eller ku eller alkohol.

Selv om begge situasjonene kan sies å dreie seg om religiøst eller livssynsmessige forankrede praksiser vil utvalget behandle dem hver for seg.

8.8.2 Sosiale sammenhenger i arbeidslivet

Situasjonsbeskrivelse

Utvalget tenker her på situasjoner der personer ikke ønsker å berøre enkelte andre, for eksempel lærere som nekter å håndhilse på elever og kollegaer av et bestemt kjønn og mannlige leger som nekter å håndhilse på kvinnelige pasienter. Fra svensk presse har vi sett at en mannlig politiker ikke ville håndhilse på en kvinnelig reporter, noe som skapte debatt i Sverige. Det samme gjelder situasjoner der personer ikke ønsker å oppholde seg i samme rom som enkelte andre. Utvalget er også kjent med en sak fra norsk arbeidsliv der en mannlig renholder ikke vil kjøre i samme bil som sine kvinnelige kollegaer på vei til oppdrag eller vaske på samme sted som sine kvinnelige kollegaer.

Det kan også tenkes situasjoner der en lærer krever at elevene håndhilser selv om elevene av religiøse årsaker ikke aksepterer dette, eller at en lege krever av pasientene sine at de håndhilser og nekter å behandle pasienter som ikke gjør det.

Andre eksempler på religiøs praksis kan være en barnehagelærers ønske om ikke å spise sammen med barna under Ramadan, et Jehovas vitnes ønske om ikke å være tilstede på arbeidsplassen under, eller delta i, bursdagsfeiring for en av sine kollegaer, en adventist som ikke kan arbeide på helligdager, en kvinnelig muslim som krever å benytte hijab på jobben og en mannlig sikhs krav om å benytte turban på jobb.

Som det framgår av punkt 2.3 vil problemer knyttet til bruk av religiøse plagg, som for eksempel hijab og turban, i utgangspunktet falle utenfor utvalgets mandat.

Drøfting

Utvalget legger til grunn at etterlevelse av religiøse ritualer og religiøs adferd praktiseres ulikt, og at det dermed også er svært forskjellig hvor stor betydning etterlevelse har for den enkelte. For noen vil det ikke å kunne etterleve praksisen ikke ha så stor betydning, mens for andre vil det innebære å bryte med en viktig overbevisning.

Selv om det kan være vanskelig å forstå for andre at en slik praksis kan ha stor betydning for noen, for eksempel fysisk berøring eller håndhilsning på en av motsatte kjønn, kan brudd på en slik praksis være dyptgripende for den arbeidstakeren det gjelder.

Oftest vil arbeidstakere kunne etterleve religiøse praksiser uten at kollegaer og andre engang merker det, i hvert fall uten at det går ut over andre eller at andre opplever det som negativt. I enkelte tilfeller og situasjoner kan imidlertid religiøse praksiser få betydning for andre. I tillegg til at for eksempel kollegaer, pasienter og elever kan oppleve konsekvensene som vesentlige og alvorlige, vil de også kunne oppleves som krenkende. I noen tilfeller kan utøvelse av religiøse ritualer medføre merarbeid for andre.

Utøvelse av religiøse ritualer og praksiser kan også ha betydning for arbeidsforholdet som sådan, og dermed gå utover arbeidsgivers interesse i å få en jobb gjort. Det vil for eksempel være tilfelle der en arbeidstaker må avbryte et konkret arbeid for å gå til bønn eller at en arbeidstaker ikke ønsker å tilby tjenester til enkelte personer, for eksempel på grunn av kjønn.

Å bli nektet å be i arbeidstiden kan være svært inngripende for noen. Ofte kan bønn likevel greit utføres i arbeidstiden uten at det går utover verken arbeidsgiver eller andre. I andre tilfeller kan det ha større konsekvenser. Det gjelder blant annet i tilfeller der en arbeidstaker er alene om å utføre en tjeneste og denne må avbrytes. Det kan for eksempel gjelde sjåfører dersom de må avbryte kjøringen. Også i møte med kollegaer kan religiøse ritualer og praksiser ha betydning. Ovenfor ble det nevnt et tilfelle der en mannlig renholder ikke ville kjøre bil sammen med kvinnelige kollegaer på vei til oppdrag. Selv om det var viktig for renholderen å etterleve sin religion på dette punktet, ble konsekvensene store for både kollegaene og ikke minst arbeidsgiver. Når det oppstår betydelige negative konsekvenser for tredjepart eller det i praksis ikke lar seg gjøre å tilpasse arbeidsoppgavene, vil det være urimelig å kreve slik tilpasning, selv om det ligger en dyp overbevisning til grunn for kravet.

Et annet eksempel kan være en lege som av religiøse grunner ser det som problematisk å måtte håndhilse på pasienter av annet kjønn. Det vil kunne oppleves inngripende og krenkende for en pasient om legen nekter å håndhilse. I tillitsforholdet mellom en lege og en pasient, på samme måte som mellom en lærer og en elev, er det viktig at den profesjonelle part setter hensynet til pasient og elev foran egne interesser. Ikke minst må en lege kunne gjennomføre undersøkelser av en pasient av motsatt kjønn.

At en kollega ikke vil håndhilse eller delta i bursdagsfeiring kan også oppleves som støtende av noen. Samtidig er det andre måter å hilse og vise respekt på innenfor ulike kulturelle tradisjoner, som å holde hånden for brystet og bukke eller lignende.

At en muslimsk barnehagelærer ikke vil spise svinekjøtt til lunsj sammen med barna i barnehagen eller ikke ønsker å spise sammen med barna under Ramadan vil neppe kunne ha særlige konsekvenser eller oppleves å være krenkende for andre.

Et annet eksempel kan knyttes til Jehovas vitner som av religiøse årsaker ikke deltar i bursdagsfeiringer, og av samme årsak ikke ønsker å være tilstede ved en bursdagsfeiring for en av sine kollegaer selv om denne skjer på arbeidsplassen i arbeidstiden. En slik holdning vil kunne hindre deltagelse i en sosial aktivitet i arbeidstiden, og vil dermed kunne ha betydning for arbeidsmiljøet og arbeidskulturen. Likevel vil det neppe oppleves særlig krenkende av andre at en eller noen kollegaer ikke deltar i bursdagsfeiringen med en slik begrunnelse. Tvert imot vil et krav om tilstedeværelse på slike arrangementer være en urimelig begrensning på religionsfriheten, og bør heller ikke betraktes som en arbeidsoppgave man trenger fritak for.

8.8.3 Håndtering av mat og drikke

Situasjonsbeskrivelse

Det kan tenkes situasjoner hvor arbeidstakere ønsker å reservere seg mot å bearbeide, behandle og/eller selge enkelte typer matvarer og drikke. I praksis er det gjerne snakk om befatning med enkelte typer kjøtt og alkohol.

Ulike religioner har forskjellige påbud og forbud for sine troende, blant annet har islam forbud mot for eksempel svinekjøtt og alkohol. For noen gjelder dette også biprodukter, noe som betyr at de verken ønsker å ha befatning med svin eller produkter av svin, som blodmat eller gelatin. De kan også ha et ønske om ikke å ha befatning med dyr som er slaktet på feil måte eller selvdøde dyr.

På bakgrunn av dette kan det være forståelig at muslimer ikke ønsker å håndtere og selge, og dermed tjene penger på slike produkter. For de det gjelder kan det dreie seg om en dyp overbevisning, og adgang til reservasjon kan derfor oppleves påkrevd. Det ikke å ønske å ha befatning med svin og alkohol av religiøse årsaker er dermed langt mer alvorlig enn en mer overflatisk preferanse av typen «Jeg liker ikke svin» eller «Jeg fordrar ikke alkohol».

I desember 2013 vakte det engelske varehuset Marks & Spencer sterke reaksjoner hos sine kunder og møtte også et opprop til boikott av varehuset etter at de hadde lansert et regelverk som tillot at ansatte som av religiøse grunner ikke rørte svinekjøtt eller alkohol, skulle slippe å håndtere disse varene i møte med varehusets kunder. Det skapte massive protester da kunder som kjøpte disse produktene fikk beskjed om å henvende seg i en annen kasse av en ansatt som hadde reservert seg mot slike varer. Det tok ikke lang tid før varehuset reverserte sitt regelverk og i tillegg beklaget overfor sine kunder.

Drøfting

Det er ikke vanskelig å tenke seg at en tilsvarende problemstilling som den i Storbritannia kan gjøre seg gjeldende i Norge, selv om utvalget ikke er kjent med at det har vært tilfelle. Norge har en stor muslimsk befolkning og norske butikker selger gjerne svinekjøtt og alkohol. Det er heller ikke vanskelig å tenke seg at lignende problemstillinger kan gjøre seg gjeldende med andre grupper enn muslimer, både religiøse og sekulære.

Selv om svinekjøtt og alkohol er «forbudt» for muslimer, vil ikke alle ha motforestillinger mot å selge disse produktene. Likevel er det forståelig at enkelte arbeidstakere kan ha motforestillinger mot å håndtere disse produktene gjennom arbeidet, og at det kan oppleves som en krenkelse av moralsk/religiøs integritet dersom de skulle bli presset til det.

Også andre arbeidstakere kan ha dyptgripende motforestillinger mot bestemte mat- og drikkevarer uten at det har en religiøs begrunnelse. Det kan for eksempel være vegetarianere og veganere som mener det er moralsk forkastelig å bearbeide og spise kjøtt, samt personer som mener alkohol er destruktivt for samfunnet og dermed ikke ønsker å bidra til at noen i det hele tatt kan kjøpe alkohol.

En butikk- eller restauranteier vil ønske å tilby lovlige produkter for salg. Det er en forutsetning for driften at så skjer og det er mange berørte parter (eier og arbeidsgiver, andre ansatte, produsenter og kunder) som er avhengig av at driften er god og effektiv. Det at enkelte medarbeidere reserverer seg mot å komme i kontakt med bestemte produkter, kan skape problemer for salg og effektiv drift. Det at enkelte medarbeidere gir uttrykk for en negativ holdning til enkelte produkter kan også være ødeleggende for bedriftens omdømme. Det kan oppleves som støtende for kundene dersom de oppfatter dette som en moralsk fordømmelse av deres spise- og drikkevaner. Mat og drikke er sentralt i alle tradisjoner og kan derfor ha identitetsmessig betydning. Samtidig kan reaksjonen bunne i politiske syn på religionens innflytelse på hverdagslivet i samfunnet og derfor ikke dreie seg om en krenkelse i streng forstand.

I noen tilfeller vil det trolig være mulig å frita en arbeidstaker fra de delene av en jobb som innebærer håndtering av visse produkter uten spesielle ulemper for virksomheten, arbeidsgiver, kollegaer eller kunder.

I andre sammenhenger vil reservasjon derimot skape utfordringer. Dersom en kelner ikke vil servere alkohol eller kjøtt kan dette innebære å nekte en helt vesentlig del av hans eller hennes jobb, noe som kan skape utfordringer både for arbeidsgivere, kollegaer og kunder og gjøre tilrettelegging vanskelig eller umulig. I tillegg kan motviljen formidle en negativ holdning til restaurantens produkter.

Også produsentene av disse produktene kan tenkes å bli skadelidende av at produktene hos enkelte ansatte i butikker betraktes som så urene/uakseptable at han eller hun ikke vil ha noe med dem å gjøre, og kanskje også formidler dette synet til kunden. Det vil kunne oppfattes som en indirekte oppfordring til å velge alternative produkter og slik sett være ufordelaktig for produsenten.

Hvis motforestillingen mot enkelte produkter er så stor at man ikke ønsker å ha befatning med disse, kan det hevdes at vedkommende strengt tatt ikke egner seg som ansatt i denne bestemte virksomheten.

Mot dette kan det hevdes at vi må tåle å konfronteres med moralsk uenighet i møte med andre borgere. Ut fra dette argumentet har ikke kunden en rett til å slippe å møte butikkansatte som reserverer seg. Men det kan like fullt hende at kundene ikke vil akseptere en slik avvisning og vil bruke sin kundemakt til å få butikken til å endre praksis – slik som i eksemplet fra Storbritannia.

8.9 Arbeid på religiøse helligdager

Situasjonsbeskrivelse

For en arbeidstaker kan det være viktig å få fri til å feire helligdager som er sentrale innen vedkommendes religiøse tradisjon. For noen vil dette være en sentral del av deres livssyn og identitet som de vil oppleve det som inngripende å måtte avstå fra å ta del i. For andre er det mer en hyggelig markering sammen med familie og kjente. Samarbeidsrådet for tros- og livssynssamfunn (STL) har fra 2012 utarbeidet en kalender med oversikt over mange av de religiøse helligdagene som feires av ulike deler av Norges befolkning.42

Fri til å ta del i religiøse feiringer på dager som normalt er ordinære arbeidsdager faller innenfor utvalgets mandat hvis det oppstår en samvittighetskonflikt for arbeidstakeren dersom han eller hun nektes fri på dager som er helt sentrale i dennes religion.

Det er en vanlig ordning i mange land at en rekke offisielle fridager følger de tradisjonelle fridagene til den religiøse majoriteten. Mens det i Frankrike er den katolske kirkes kalender som følges, følger vi kalenderen til den protestantiske majoritetskirken Den norske kirke. Når helligdager i Norge følger kristne høytider får majoritetsbefolkningen en mulighet til å feire sine høytider i samsvar med sin religions tradisjoner.

Arbeidstakere som ikke er medlem av Den norske kirke har etter lov om trudomssamfunn og ymist anna § 27a rett til inntil to dager fri i året i forbindelse med religiøse høytider etter sin egen religion. Denne retten er innført for å legge til rette for tros- og livssynsfrihet, også for minoriteter. Ordningen kan dermed sees som en form for kompensasjon for en fordel majoritetsbefolkningen har, og altså som et tiltak for å sikre reell likebehandling eller reelt like rettigheter. Arbeidsgiver kan ikke kreve noen form for bevis for at arbeidstakeren faktisk tilhører den religionen han eller hun hevder.43

Rett til velferdspermisjoner med eller uten lønn kan også følge av tariffavtaler, arbeids- og personalreglementer eller individuelle arbeidsavtaler. Retten til velferdspermisjon må praktiseres på samme måte for ulike religioner. Likestillings- og diskrimineringsombudet har behandlet en sak om en dansk barnehageassistent som arbeidet i en norsk barnehage som fikk avslag på søknad om velferdspermisjon med lønn på Store Bededag. Store Bededag er en helligdag i Den danske folkekirke, men ikke i Norge. Arbeidstakeren viste blant annet til at en muslimsk arbeidskollega hadde fått velferdspermisjon i forbindelse med Id-feiringen. Til tross for at Store Bededag neppe er like sentral for medlemmer i Den danske folkekirke som Id-feiringen er for en muslim, fikk assistenten medhold i at hun var blitt diskriminert på grunnlag av religion.44

Når det gjelder den lovfestede retten til to dager årlig fri, er det laget regler om varsling i tide og om innarbeiding av fridager i lov om trudomssamfunn og ymist anna § 27a. Disse reglene er begrunnet i hensynet til arbeidsgiver, som vil kunne ha behov for en viss oversikt over når det er aktuelt at arbeidstakerne skal ha fri.45 Arbeidstaker som ønsker å benytte denne retten til religiøse fridager pålegges dermed å gi arbeidsgiver varsel senest 14 dager i forveien. Det følger av paragrafens andre ledd at arbeidsgiver kan kreve at arbeidstaker arbeider fridagene inn igjen. Når disse dagene skal arbeides inn skal diskuteres med arbeidstaker, men det er arbeidsgiver som har det endelige ordet. I siste ledd slås det fast at arbeidsmiljølovens regler om overtid ikke kommer til anvendelse på innarbeiding av disse fridagene. Utover dette reguleres ikke lønn av bestemmelsen.

Drøfting

Det vil være relevant hvorvidt en arbeidstakers ønske om fri for å feire sine religiøse helligdager skaper større problemer for arbeidsgiver og om det eventuelt går ut over andre arbeidstakere eller brukere (tredjepersoner).

Det er viktig å merke seg at den lovfestede retten til fri på helligdager gjelder uavhengig av om det er vanskelig å legge til rette for slik fri. Det kan imidlertid tenkes at en arbeidstaker ønsker å få fri utover disse to dagene. Spørsmålet blir da om arbeidstakere bør kunne kreve fri utover det som følger av den nevnte loven.

Utvalget mener at dersom ønsket om fri på slike dager praktiseres i god dialog mellom arbeidstaker og arbeidsgiver, vil det normalt trolig være mulig å unngå at arbeidsgiver får større problemer på grunn av dette og at det sjelden vil oppstå situasjoner der tredjeparts rettigheter rammes. Dersom det skulle vise seg at slike konflikter oppstår med tredjeparts rettigheter, bør det foretas en vurdering og avveining av hvor inngripende dette er for tredjepart og hvor dyptgripende det er for arbeidstaker dersom han eller hun ikke får fri.

Dersom det for eksempel er en kirurg som to måneder i forveien ber om fri en dag for å feire en sentral religiøs høytid, må en gå ut fra at det er mulig for arbeidsgiver å finne en annen som kan ta den aktuelle vakten. Men dersom det skjer en stor ulykke og det på grunn av unormalt mange pasienter på akuttmottaket trengs hjelp av legen for å redde liv, mener utvalget at hensynet til pasientenes liv og helse må gå foran hensynet til legens fridag, uavhengig av på hvilket grunnlag man har fri.

Et lignende spørsmål knytter seg til fri på bestemte tider på bestemte ukedager for å delta i enkelte religiøse aktiviteter og ritualer. Også her vil det variere fra person til person hvor viktig slik deltakelse er, med store variasjoner også innad i det enkelte trossamfunn. En del ønsker for eksempel å «holde hviledagen hellig», mens for andre som tilhører samme trossamfunn er dette av underordnet betydning. Mens søndag tradisjonelt er helligdagen for kristne, er det lørdag som er jødenes sabbatsdag. Muslimene har ikke en egen fridag på samme måte, men en del muslimer har et sterkt ønske om å delta i bønn i moskeen fredag ettermiddag.

Også her ser vi at norsk lovgivning og praksis følger majoritetens tradisjoner. Søndag er innarbeidet som offisiell helligdag, og det er bestemt ved lov at offentlige kontorer og de fleste butikker og andre bedrifter skal være stengt søndager. Noen unntak gis, som for eksempel for butikker som ligger ved større turistutfartssteder, bensinstasjoner og sykehus. Det blir da et spørsmål om det påligger arbeidsgiver et ansvar for å legge til rette for at arbeidstakere som har en annen religiøs eller livssynstradisjon skal kunne få fri på det som for dem er tilsvarende religiøse fridager eller på bestemte bønnetider en fast dag i uken.

De sentrale spørsmålene er hvor dyptgripende det vil være for arbeidstaker å ikke kunne få fri en slik ukedag eller på en bestemt bønnetid, hvor store praktiske problemer dette eventuelt påfører arbeidsgiver og hvorvidt det vil være inngripende for en tredjepart. Her vil en igjen måtte forutsette at det er en god dialog mellom arbeidstaker og arbeidsgiver. Det kan innebære at arbeidstaker er villig til å forklare viktigheten av dette fritaket, og at arbeidsgiver er villig til å respektere betydningen av slike religiøst betingede påbud, selv om han eller hun ikke deler dette livssynet. I en del stillinger og på en del arbeidsplasser vil det være mulig å legge til rette for eksempel for fri på lørdager for jøder som ønsker det uten at dette skaper større praktiske problemer eller rammer andre rettigheter. Tilsvarende vil det i en del yrker være lett å imøtekomme ønske om fri noen timer fredag ettermiddag for muslimer. I så tilfelle bør det være mulig å legge til rette for det.

8.10 Skolegudstjeneste og åndelig omsorg på sykehjem

Situasjonsbeskrivelse

Disse eksemplene omhandler arbeidstakere som ønsker å reservere seg mot arbeidsoppgaver de selv oppfatter som religionsutøvelse eller tilslutning til en bestemt religion. Spørsmålet er kommet opp i forbindelse med lærere ved offentlige grunnskoler som pålegges å følge elever på skolegudstjeneste og ansatte på sykehjem som for eksempel forventes å lese Fadervår for beboerne.

Lærere og skolegudstjeneste

Julegudstjenesten har en lang tradisjon i norsk skole. Ettersom julegudstjenester skjer i skoletiden har Kunnskapsdepartementet ansett slike som en del av elevenes opplæring og som en del av de ansattes arbeidsdag på skolen. Departementet har lagt til grunn at skolen kan gjennomføre gudstjenester som en del av sin generelle kultur- og tradisjonsformidling, selv om det ikke er en obligatorisk del av opplæringen. Gudstjenesten kan ikke være en del av KRLE-faget.46 Ved en del skoler må elever nå aktivt melde seg på til slike gudstjenester. Elever har uansett rett til fritak fra julegudstjenesten, men det er ingen tilsvarende lovfestet fritaksrett for lærere som for eksempel ikke er troende eller som tilhører en annen religion.47 Spørsmålet om lærerne har plikt til å følge elevene til julegudstjeneste ble aktualisert i Oslo kommune vinteren 2015. Human-Etisk Forbund mente at lærere ikke kan pålegges å følge elever til skolegudstjeneste. Selv om opplæringslova ikke inneholder noen bestemmelse om fritaksrett for lærere, vil en fritaksrett etter forbundets mening følge av religions- og livssynsfriheten etter Grunnloven § 16 og menneskerettsloven sammenholdt med internasjonale menneskerettskonvensjoner.48

Som svar på en henvendelse fra Human-Etisk Forbund skriver Oslo kommune følgende:

Så vidt vi kan se må rektor i kraft av sin styringsrett kunne pålegge sine ansatte, både kontaktlærere og andre, å følge elevene til gudstjeneste når dette skjer i skoletiden.49

I et svar til Stortinget ga kunnskapsminister Røe Isaksen uttrykk for det samme synet som Oslo kommune og understreket at lærere etter opplæringslova ikke har krav på fritak for denne type aktiviteter.50 På samme måte som Oslo kommune framhevet han at skolegudstjenester som skjer i skoletiden er en del av elevenes opplæring og dermed også de ansattes arbeidsdag på skolen. Det innebærer at en lærer må forvente at det kan være en del av arbeidsoppgavene å følge elevene til gudstjeneste og å ha tilsyn med dem der.

Human-Etisk Forbund er av den oppfatning at skolegudstjenester innebærer religionsutøvelse og dermed ikke kan anses som en ordinær arbeidsoppgave. De viser til Den norske kirkes egen definisjon av gudstjenester som «det viktigste møtestedet for kristne. Den er stedet der de kristne blir synlig som en menighet; et fellesskap av mennesker som deler troen på Gud, og Jesu Kristi oppstandelse. Den er et sted der mennesker møter hverandre, og sammen trer frem for Gud.»51 Kirkerådet har derimot gitt uttrykk for at skolegudstjenester skiller seg fra ordinære gudstjenester ved at skolegudstjenesten før jul er en felles arena for å gjøre elevene kjent med norsk kulturarv, inkludert juleevangeliet og julesanger. Rådet legger til grunn at «skolegudstjenesten er en del av det generelle kulturelle arbeidet ved skolen begrunnet i læreplanen, og som sådan en del av skolens aktiviteter.»52 Dette er i samsvar med Kunnskapsdepartementets oppfatning, se ovenfor.

Åndelig omsorg på sykehjem

Spørsmålet om bistand fra personalet til åndelig omsorg ble aktualisert ved et sykehjem som ønsket å utvikle sin diakonale identitet.53 De ansatte ble derfor bedt om å bistå pasientene med deres religionsutøvelse. Blant annet skulle personalet lese Fadervår som aftenbønn for enkelte av pasientene ved demensavdelingen. En muslimsk ansatt ønsket å reservere seg mot dette. Den ansatte mente at å lese en kristen aftenbønn ikke var forenlig med hennes religion, noe hun fikk bekreftet av sin imam.

Saken kom opp for sykehjemmets etiske råd, hvor arbeidsgiver blant annet viste til pasientenes rett til å utøve sin tro og sitt livssyn, og at institusjonen hadde plikt til å tilrettelegge for slik utøvelse. Sykehjemmet var villig til å prøve å finne smidige løsninger for ansatte som ønsket å reservere seg, men mente at dette kunne føre til at de fort kunne havne i en situasjon der mange ville reservere seg hvis det først skulle bli en åpning for dette. De mente derfor det var viktig for dem å avgjøre om fritaksønsket var basert på alvorlig overbevisning.

Human-Etisk Forbund har vært kritisk særlig til sykehjemmets ønske om å vurdere og overprøve den ansattes overbevisningsgrunner. De viser også til at sykehjemmet ikke har opplyst i sine stillingsannonser at jobben også inneholder ansvar for å ivareta beboeres religiøse behov.

Norsk og internasjonal rett om religionsutøvelse i arbeidsforhold

Arbeidsgivers styringsrett innebærer blant annet en rett til å definere en stillings arbeidsoppgaver. Arbeidsgivers utøvelse av styringsrett er likevel underlagt et alminnelig saklighetskrav. Offentlig arbeidsgivers styringsrett er i tillegg underlagt et forvaltningsrettslig saklighets- og likebehandlingsprinsipp. Så vel nasjonal som internasjonal rett kan også sette grenser for en arbeidsgivers adgang til å stille krav om arbeidsoppgaver som innebærer religionsutøvelse. Verken opplæringslova, helsepersonelloven, arbeidsmiljøloven eller diskrimineringsloven om etnisitet inneholder direkte bestemmelser om rett til fritak for arbeidstakere fra ulike typer arbeid i forbindelse med religiøse seremonier. Diskrimineringsloven om etnisitet begrenser arbeidsgivers adgang til å etterspørre opplysninger om religiøs overbevisning ved ansettelse. Slike opplysninger kan bare kreves hvor «stillingens karakter» tilsier det, eller hvor «det inngår i formålet for vedkommende virksomhet å fremme bestemte religiøse eller kulturelle syn, og arbeidstakerens stilling vil være av betydning for gjennomføringen av formålet», jf. § 17. Samme lov forbyr også diskriminering på grunnlag av religion eller livssyn under arbeidsforholdet, jf. §§ 6 og 7.

Religions- og livssynsfriheten beskyttes også av Grunnloven § 16 samt EMK artikkel 9 og FN-ØSK artikkel 18, som begge er gjort til en del av norsk rett via menneskerettsloven.

EMD har innrømmet statene et relativt vidt handlingsrom når det gjelder krav til arbeidstakere om å utføre handlinger som er i strid med deres religiøse overbevisning, se blant annet Ladele- og McFarlane-sakene.54 Utgangspunktet om at en arbeidstaker kan ivareta sin livssynsfrihet ved å slutte i arbeid ble likevel moderert i disse sakene. Krav om at en person skal utøve eller gi sin tilslutning til en annen religion eller et annet livssyn enn den han eller hun tilhører, berører religions- og livssynsfrihetens innerste kjerne. I EMDs praksis er dette blitt knyttet til et krav om at man ikke skal tvinges til å røpe sin livssynsmessige overbevisning. For eksempel har EMD slått ned på et krav om at en advokat skulle erklære seg som ateist eller tilhenger av en religion som forbød edsavleggelse for å unngå å måtte avlegge en religiøs ed i forbindelse med sin yrkesutøvelse.55

Drøfting

Ved vurderingen av om en arbeidstaker skal gis rett eller adgang til reservasjon vil overbevisningens dybde være en aktuell faktor. Her kan det være av betydning om den aktuelle arbeidstakeren som ber seg fritatt tilhører en trosretning som direkte forbyr denne type aktiviteter.

En annen faktor er i hvilken utstrekning handlingen innebærer et reelt bidrag til religionsutøvelse. Her vil det være av betydning hvor aktiv arbeidstaker forutsettes å være i det som oppfattes som religionsutøvelse. En lærers oppgave under en skolegudstjeneste vil være å føre tilsyn med skoleelevene og sørge for at de ikke forstyrrer seremonien. Det kreves ikke aktiv deltakelse, for eksempel i form av salmesang eller bønn. Det kan derfor stilles spørsmål om dette overhodet utløser noe samvittighetsspørsmål. Samtidig kan det å være tilstede under en religiøs handling for noen oppfattes som en form for deltakelse. Deltakelse under en slik religiøs seremoni er noe annet enn å ta med elever på omvisning i en kirke, moske eller synagoge.

En ansatt på et sykehjem som bes om å lese opp Fadervår som aftenbønn vil ha en mer aktiv rolle. Det kan likevel også her hevdes at det å tilrettelegge for andres religionsutøvelse ikke er det samme som selv å utøve eller å tilslutte seg denne religionen. Her vil også pasientenes rett til religionsutøvelse kunne settes opp mot de ansattes vern mot krav om å delta i eller utføre religiøse handlinger i strid med egen overbevisning.

Et spørsmål som har vært reist, blant annet av det nevnte sykehjemmet, er i hvilken grad arbeidstaker plikter å redegjøre for grunnlaget for sin overbevisning, og om arbeidsgiver i medhold av styringsretten kan pålegge den ansatte å utføre oppgaven, såfremt de finner at det ikke er vektige samvittighetsgrunner for å frita vedkommende. Et krav om redegjørelse for arbeidstakers overbevisningsgrunner vil kunne komme i strid med personvernet, retten til privatliv eller religions- og livssynsfriheten. Imidlertid kan det hevdes at det er rimelig å kreve begrunnelse før arbeidsgiver kan innvilge et ønske om å fritas for arbeidsoppgaver som hører til stillingen. En slik begrunnelse vil med nødvendighet måtte angå grunnleggende aspekter ved arbeidstakerens religion eller livssyn.

Det kan ha betydning hvilken type arbeidsforhold det gjelder. For eksempel kan det stilles spørsmål om det kan stilles strengere krav til offentlig ansatte enn andre arbeidstakere. I eksempelet om lærerne i den offentlige skolen vil det i så fall bety at de i større grad må slutte opp om det undervisningstilbudet skolen har valgt å gi, selv om de måtte være personlig uenige. Lærerne er rollemodeller for elevene, og bør derfor være varsomme med å framheve sitt eget livssyn samt være lojale mot skolens verdigrunnlag og tradisjoner. Det kan likevel stilles spørsmål ved om plikten til å følge skolens tradisjoner er like sterk når den praksisen det gjelder er så sterkt tilknyttet et bestemt trossamfunns ritualer og trostradisjon, slik en gudstjeneste i Den norske kirke er.

Lærernes rolle som modeller for elevene kan likevel ikke være til hinder for reservasjon dersom de har en dyp overbevisning om at det vil være galt av dem å delta i gudstjenesten. Det forutsetter imidlertid at skolegudstjenesten forstås som en gudstjenestelig handling og ikke del av det «kulturelle arbeidet» til skolen, og at tilstedeværelse kan forstås som aktiv deltakelse.

At sykehjemmet har et religiøst formål for sin virksomhet vil som nevnt ha betydning for deres adgang til å stille krav til arbeidstakerne om aktiv oppslutning om formålet. På den annen side vil det også være et argument i motsatt retning at sykehjemmet for en stor del drives for offentlige midler og inngår i den alminnelige offentlige helse- og omsorgstjenesten.

Hvorvidt arbeidstaker var kjent med den aktuelle delen av stillingens innhold på ansettelsestidspunktet kan ha en viss betydning. Arbeidstakere som tar ansettelse på et diakonalt sykehjem må forventes å bli møtt med krav om å slutte opp om virksomhetens formål, selv om det kan reises spørsmål om hvor langt denne lojalitetsplikten går. Samtidig er grunnskolen og sykehjem arbeidsplasser som sysselsetter svært mange arbeidstakere, og en manglende reservasjonsrett for dem som har samvittighetsproblemer med å utføre arbeidsoppgavene vil kunne ha betydning for mulighetene til å forsørge seg ved eget arbeid.

Hvor enkelt det er å tilrettelegge for reservasjon vil avhenge av virksomhetens størrelse, samt hvor stor del av personalet som reserverer seg. I skolegudstjenestetilfellet kan for eksempel lærere som ønsker å reservere seg stå for det alternative opplegget som skolene er forpliktet til å tilby elevene. Ettersom det tradisjonelt er større livssynsmangfold blant elever enn blant lærere i mange regioner, vil det trolig normalt ikke by på så store problemer å finne tilstrekkelig med lærere som er villige til å følge elevene til skolegudstjenester. For sykehjemspasienter kan det være omvendt. Her vil antakelig en større andel av pasientene tilhøre majoritetsreligionen enn det som er tilfelle for personalet. Dette er likevel en situasjon som kan endre seg over tid.

Utvalget mener at i den grad det er mulig å legge til rette for at enkelte lærere og ansatte på sykehjem reserverer seg mot det de opplever som utøvelse av en annen religion, bør dette gjøres. Forutsetningen er at dette er basert på en dyp overbevisning om at det vil være moralsk galt å utføre oppgaven, og at det kan finnes praktiske løsninger som gjør at reservasjonen ikke går på bekostning av det tilbudet arbeidsgiver ønsker eller er forpliktet til å tilby sine elever eller pasienter.

8.11 Læreres evaluering av elever

Situasjonsbeskrivelse

Verdien og effekten av ulike evalueringsformer har lenge vært diskutert, både i det pedagogiske forskningsmiljøet og innen norsk skole. Typisk var det på syttitallet diskutert hensikten med, og verdien av, såkalte normerte prøver. Dette ble sentralt i forbindelse med Evalueringsutvalgets rapporter.56 Disse prøvene skulle danne utgangspunkt for karaktersettingen, og dermed sikre en lik vurdering og et grunnlag for å gi den beste undervisningen. Prøvene ble imidlertid kritisert for å fremme konkurranse heller enn læring for dens egen skyld.

I dag er denne type normering ikke bare nasjonal, men internasjonal, gjennom den såkalte PISA-undersøkelsen. Det forsterker, ifølge kritikerne, konkurranseelementet og en snever og statisk prestasjonsbasert forståelse av læring. Motsetningen er, ifølge dem, et dannelsesbasert ideal som er dynamisk og vektlegger framskritt like mye som aktuell prestasjon. Men det ligger i sakens natur at dette er resultater som ikke lar seg måle slik at det egner seg for sammenligning. Derfor blir denne uenigheten om hva som er hovedhensikten med undervisningen konkretisert i en diskusjon om hvordan og hvorfor man skal måle at skolen oppnår sine resultater.

Dette danner bakteppet for et av de senere års mer omtalte tilfeller av samvittighetsbasert arbeidsnekt innenfor undervisningssektoren i Norge. Skolene i Sandefjord hadde prestert dårligere enn landsgjennomsnittet på nasjonale prøver, og satte inn flere tiltak for å endre på dette. Blant annet leide kommunen inn konsulentselskapet PricewaterhouseCoopers i 2009 for å foreslå omstrukturering av skolesektoren.

PwC foreslår flere ledere, en egen «enhet for mål- og resultatoppfølging» og at «styring bør skje i forhold til kommuniserte og kjente resultatmål, effektmål og prosessmål». Politikerne vedtar at de innen 2015 skal bli en av landets beste skolekommuner.57

Den foreslåtte resultatstyringen ble innført og møtte motstand fra en del lærere og deres fagforening, men innvendingene ble tilbakevist med henvisning til at målstyringen var politisk bestemt. Sammen med en rekke andre reformer ble det høsten 2011, som prøveordning, innført et avkrysningsskjema på opp til 70 punkter som skulle vurdere elevenes måloppnåelse som lav, middels eller høy. I løpet av vinteren 2012 undertegnet ca. 300 av 500 lærere i kommunen et brev som protesterte mot tiltaket, samtidig som åtte av ni medlemmer i en kommunalt nedsatt arbeidsgruppe anbefalte at denne rapporteringen på grad av måloppnåelse burde fjernes. Kommunen kontaktet Utdanningsdirektoratet, som ikke tok stilling til denne konkrete formen for tilbakemelding, men påpekte at faglig tilbakemelding kan gjøres på mange måter. Til tross for motstanden, vedtok politikerne i Sandefjord å innføre skjemaet fra høsten 2012, med en mindre endring i ordlyden på den omstridte avkryssingen.

To lærere i Sandefjord nektet å krysse av på skjemaet og oppga følgende grunner:

1. elevene og foreldrene vil ikke skjønne tilbakemelding i denne formen,

2. det vil ikke bidra til mestring,

3. man bør fokusere på læring og utvikling, ikke prestasjon og

4. vurderingen gagner skoleeier, ikke elevene.

Deres hovedpoeng var at dette var skadelig for elevene, og at evalueringsformen dermed var i strid med deres rolle som lærere. Lærerne tilbød seg å gi en skriftlig vurdering til erstatning for avkrysningen, men skoleledelsen avviste det. Før sommeren 2013 fikk begge lærerne en muntlig advarsel. De nektet fortsatt å benytte skjemaet, og før jul 2013 ble de innkalt til møte med kommunens skoleledelse som hadde fått en juridisk vurdering av situasjonen. Lærerne ble forelagt denne vurderingen, som i klartekst sa at deres nekt kunne medføre avskjed eller oppsigelse. De oppfattet det som en advarsel, og det var også trolig hensikten. Dersom de fortsatte å nekte å bruke skjemaene, ville kommunen vurdere å gå til oppsigelser.

Lærerne, som ble sykmeldte utover vinteren 2014, fikk etter hvert følge av andre lærere som også nektet å benytte skjemaet, blant annet med begrunnelsen at det kunne fungere demotiverende og dermed skade elevene. Det ble opprettet en støttegruppe blant foreldrene, og saken fikk stor mediedekning som i hovedsak var kritisk til kommunens handlemåte. Kommunen uttalte at dette dreide seg om ansatte som nektet å følge lovlig fattede vedtak, og påpekte at de derfor var i sin rett til å reagere. Uansett om det var press eller argumenter som var grunnen, så ga Sandefjord kommune etter. Før sommeren 2014 vedtok politikerne at lærerne ikke ville bli oppsagt, og grunnlaget for arbeidsnekten ble fjernet. I et debattinnlegg i Dagbladet 1. september 2015 kunne ordføreren sammen med en annen politiker opplyse følgende:

Det tidligere systemet for halvårsvurdering [ble] fjernet høsten 2014 og erstattet av en omforent løsning som var anbefalt av en arbeidsgruppe bestående av foresatte, lærere og skoleledelse, og som ungdomsrådet, skole- og barnehageutvalget, formannskapet og bystyret enstemmig sluttet opp om.58

I korthet var dette en sak som utspilte seg på bakgrunn av en langt bredere strid om målstyring som redskap i offentlig virksomhet, der skolen er en av de viktigste arenaene. Det hører med til historien at representanter for Sandefjord kommune hevder at skolen i dag ligger godt over landsgjennomsnittet på nasjonale prøver, og at de derfor mener at deres grep grunnleggende sett var riktig, selv om de har antydet at både prosedyren med innføringen av skjemaet, og kanskje også selve skjemaet, hadde feil ved seg.

Drøfting

Vi har historiske eksempler på at lærere har nektet å utføre arbeidsoppgaver av samvittighetsgrunner, slik som Læreraksjonen i 1942 der norske lærere nektet å bli med på nazifisering av skolen. De fleste vil si at disse lærerne handlet riktig, til tross for at de nektet å følge arbeidsgivers pålegg. Det finnes tilfeller der en lærer har moralsk plikt til å nekte å utføre oppgaver som han eller hun pålegges av arbeidsgiver. Imidlertid var situasjonen under okkupasjonen av Norge så ulik dagens situasjon at det er lite å hente fra det tilfellet utover å fastslå at lærere i noen sammenhenger må ha moralsk plikt til å ta stilling til om arbeidsgivers pålegg er akseptable.

Sandefjordlærernes samvittighetsnekt har både viktige likheter med og forskjeller fra tilfellene vi kjenner fra helsevesenet, for eksempel i forbindelse med abortinngrep eller omskjæring av gutter. Tilfellene er like i den forstand at det henvises både til allmennmoralske og profesjonsetiske grunner for å nekte å utføre oppgaven. Men til forskjell fra eksemplene fra helsevesenet, kan ikke skoleledelsen etterkomme lærerens ønske om å unngå den omstridte tjenesten ved å sette en kollega til å utføre den. Det er bare denne arbeidstakeren som faktisk har forutsetninger for å kunne utføre oppgaven. Dermed vil det å etterkomme nekten innebære at oppgaven ikke utføres på den måten som arbeidsgiver har forutsatt. I dette tilfellet vil det bety at de aktuelle elevene vil vurderes etter andre prinsipper enn sine medelever i andre klasser ved samme skole, og dermed reduseres verdien av et viktig styringsredskap for skoleledelsen. I dette tilfellet var det mange lærere som sympatiserte med de to som reserverte seg, og ønsket å følge deres eksempel. Dermed blir en sannsynlig konsekvens av å etterkomme samvittighetsnekten at mange eller alle arbeidstakere innen samme organisasjon slutter å utføre den omstridte oppgaven. Konsekvensene er følgelig langt mer omfattende enn i de mest typiske samvittighetsnekt-sakene vi har diskutert tidligere.

En annen forskjell er at det ikke er rimelig å si at denne nekten teoretisk sett kan ramme enkeltpersoner som bruker den aktuelle tjenesten på lignende vis som ved samvittighetsfritak i helsevesenet. Elevene har rett til å få undervisning, og der inngår evaluering, men de har ikke rett til akkurat denne type evaluering som disse lærerne nektet å utføre. Ettersom lærerne tilbød seg å utføre alternative evalueringsformer, kan man ikke si at den enkelte bruker rammes. Den som rammes er dermed arbeidsgiver, som her ikke lenger kan benytte det styringsverktøyet han eller hun har vurdert som det beste. Kommunen hadde forhørt seg med Utdanningsdirektoratet, som ikke hadde direkte innvendinger mot den valgte evalueringsformen. Dermed var arbeidsgiver i sin fulle rett til å pålegge arbeidstakerne å bruke dette redskapet, noe som tilsier at de sto sterkt juridisk og kanskje moralsk da de vurderte å si opp lærerne.

Imidlertid er det flere aspekter ved denne saken som gjør at dette siste poenget bør nyanseres. Det var en overveldende faglig-etisk motstand mot evalueringsskjemaet i lærerkollegiet i Sandefjord. Kommunen hadde innført skjemaet mot råd fra sin egen fagkomité. Det ble også hevdet at de aktuelle fagmiljøene ikke hadde fått deltatt på en god måte i prosessen som ledet fram mot innføringen av skjemaet. Etter hvert som saken fikk større oppmerksomhet nasjonalt, var det flere forskere innen feltet som argumenterte for at denne type evaluering var skadelig for noen elever. Disse poengene gir grunnlag for å si at de aktuelle lærerne hadde gode faglige grunner for sin nektelse.

De faglige grunnene for nektelse er av moralsk karakter; begrunnelsen var ikke bare at det nevnte skjemaet ga dårlige eller misvisende vurderinger, men at den formen for evaluering var skadelig for elevene på flere måter, uavhengig av om informasjonen var korrekt. Slik evaluering ble hevdet å være demotiverende men også å kunne skade selvbildet til elevene. Det dreide seg altså om en moralsk feil, og dette var derfor ikke bare en nekt på grunn av faglig uenighet, men hadde karakter av å være en samvittighetssak. Hvor dyptgripende denne overbevisningen var, kan diskuteres, men når noen er villige til å miste jobben tyder det på at overbevisningen ikke er overflatisk. Man kan også si at overbevisningen er forståelig og meningsfull, også for de som er dypt uenige i at skjemaet er skadelig for elevene.

Det er grunner for å si at denne type uenighet bør avgjøres fagpolitisk, og ikke gjennom arbeidsnekt. Dette er en fagpolitisk strid, og samvittighetsnekt kan framstå som en form for utpressing på et område som bør avgjøres gjennom argumenter. Det faktum at man ikke kan gjennomføre det vedtatte undervisnings- eller evalueringsopplegget i hele den aktuelle organisasjonen, uten å fjerne arbeidstakerne som nekter, styrker den posisjonen. Det at det ikke finnes noen fleksible ordninger der den som nekter kan slippe den oppgaven de mener vil være moralsk uakseptabel, tilsier at dette er en type samvittighetsnekt som ikke kan løses pragmatisk. På den andre siden kan man si at slike fagligmoralske grunner for arbeidsnekt har en sterkere karakter enn de som er privatmoralsk eller religiøst begrunnet, særlig innen yrker som har en utpreget kallstradisjon, som prester, helsepersonell og lærere.

8.12 Politi

Situasjonsbeskrivelse

Politiet har en viktig samfunnsoppgave som innebærer at de skal håndheve og opprettholde lov og orden og bekjempe kriminalitet. Dersom det er nødvendig kan politiet utøve makt for å oppnå dette. Oppgavene til et moderne politi krever evne til å reflektere moralsk over egen samfunnsrolle og oppgaver. Det vil imidlertid ha betydelig effekt både symbolsk og reelt dersom polititjenestemenn nekter å utføre oppgaver eller fritas for utøvelse av oppdrag av samvittighetsgrunner. Det er lite som tilsier at samvittighetsfritak er et stort behov for dagens politikorps, men problemstillingen har blitt tatt opp i nyere tid. Det er derfor en problemstilling som bør drøftes, ettersom det kan tenkes situasjoner der spørsmålet blir mer presserende enn det er i dag.

Betydningen av en diskusjon om hvilket rom samvittighet bør ha i politiarbeid, kan illustreres kort med politiets rolle under andre verdenskrig. Da ble en rekke polititjenestemenn avsatt fordi NS-regimet ønsket egne medlemmer i denne viktige maktposisjonen, eller fordi de motsatte seg regimets pålegg. I tillegg ble en rekke polititjenestemenn arrestert på grunn av sabotasje og andre illegale aktiviteter.59 Under arrestasjonene og deportasjonene av norske jøder er det ikke kjent noen tilfeller av at noen nektet å utføre ordre av samvittighetsgrunner. De fleste samarbeidet, noen til dels iherdig, men det er også kjent at noen motarbeidet både denne og andre ordrer. «Et ukjent antall levde opp til den norske rettstatstradisjonen, varslet om forestående razziaer, hjalp jøder og andre nordmenn med å flykte, feilinformerte sine overordnede og så en annen vei. Omfanget av dette motstandsarbeidet er ukjent.»60 Det har ikke vært mulig å finne dokumentert at noen eksplisitt nektet å delta i jødedeportasjonene av samvittighetsgrunner. Under etterkrigsoppgjøret ble det godtatt som unnskyldning at politifolkene fulgte ordre,61 til tross for at Nürnberg-domstolen satte klare begrensninger på gyldigheten av et slikt forsvar.62 Vi kan tenke oss at politiet kunne ha nektet å samarbeide om å utføre denne type oppgaver av samvittighetsgrunner, slik biskoper og prester i Kirken eller norske lærere valgte å gjøre, idet de motsatte seg nazifiseringen. Dette viser at situasjoner kan forekomme, der det i ettertid vil framstå som klart at det vil være riktig av polititjenestemenn å nekte å utføre oppgaver av samvittighetsgrunner.

I moderne tid har politiet blitt brukt til politisk omstridte oppgaver, som uttransportering av asylsøkere og fjerning av demonstranter blant annet i forbindelse med miljøaksjoner. Det siste har ledet til diskusjon om polititjenestemenn bør ha rett til å be seg fritatt for bestemte oppgaver av samvittighetsgrunner. Daværende leder for Politiets Fellesforbund, Arne Johannessen, fremmet forslag om mulighet for reservasjon i 2010, da det var forventet aksjoner mot bygging av en ny kraftlinje i Hardanger, og det var aktuelt at politiet skulle settes inn for å fjerne demonstrantene: «I et demokrati må det være rom for politifolk til å søke om fritak hvis det bryter med en sterk personlig overbevisning».63 Politidirektør Ingelin Killengren mente det var umulig å innføre dette prinsippet i politiet, for man kunne tenke seg en rekke områder der tjenestemenn kunne nekte oppgaver av samvittighetsgrunner. «Vi kan da havne i en situasjon hvor det er situasjonsbestemt om man har en ordensmakt som fungerer eller ikke, og det kan vi ikke ha».64 Utspillet fant heller ikke støtte hos politikere fra SV og FrP, eller hos leder av politijuristene. De hevdet det ville innebære henholdsvis at den enkelte polititjenestemann bestemte heller enn politikerne, at rettsstaten ville gå i oppløsning, og at det ville lede til anarki.65 Nå var det ikke slik at Johannessen mente at polititjenestemennene selv skulle avgjøre om de skulle delta i politiaksjoner. De skulle kunne søke om fritak fra bestemte aksjoner og dersom det var mulig skulle de fritas. Det var politiledelsen som skulle ha det siste ordet, så trusselen mot rettsstat og politisk styring var ikke overhengende. Mer alvorlig var et beslektet problem med en slik fritaksløsning som politijuristenes leder, Jan Olav Fransvold, trakk fram. Dersom politifolk kan søke seg fritatt, vil det kunne oppfattes som at de som ikke søker og derfor utfører oppdraget, støtter den aktuelle politiaksjonen.66 Det vil kunne føre til en politisering av politiets arbeid som kan undergrave tilliten til etatens nøytralitet.

En beslektet problemstilling er utsendelse av asylsøkere i tilfeller der vedtaket er omstridt. Da den afghanske kamptolken Faizullah Muradi fikk avslag og skulle sendes ut av landet, uttalte en av politimennene som utførte oppdraget at det var en skam. Han opplevde antakelig en samvittighetskonflikt. Han valgte ikke å nekte å utføre oppdraget, men ga uttrykk for at avgjørelsen var feil. Hendelsen og uttalelsen fikk stor medieoppmerksomhet, og politimannen fikk kritikk fra en informasjonsrådgiver hos Politiets Fellesforbund: «For oss er det ein glipp at han seier kva han meiner i saka. Men politifolk er også mennesker i saker, og slike gleppar skjer.»67 Politimannen uttalte at han ikke angret på sine uttalelser. En slik offentlig etisk-politisk ytring om et vedtak, kan klassifiseres som et samvittighetsbasert brudd på pålagte arbeidsoppgaver. Noen måneder senere ble vedtaket omgjort og tolken bor nå i Norge.

Drøfting

Dersom politifolk skulle ha mulighet til å søke om fritak fra bestemte oppdrag av samvittighetsgrunner, kan man tenke seg flere aktuelle situasjoner; for eksempel miljøaksjoner, andre ulovlige demonstrasjoner med påfølgende arrestasjoner, uttransportering av asylsøkere med avviste søknader, utkastelser av oppsagte leietakere fra leiligheter med mer. Det er ikke sannsynlig at en slik reservasjonsadgang ville bli mye benyttet, men som reaksjonene på Johannessens utspill viser, oppfattet både politikere og politiledelse selve prinsippet som uakseptabelt fordi det svekker maktutøvelsens legitimitet. Også offentlige ytringer om oppdraget, enten positive eller negative, vil kunne ha denne funksjonen. Imidlertid viser Nürnbergoppgjøret etter andre verdenskrig at det ikke ble akseptert at polititjenestemenn kunne unndra seg moralske vurderinger fordi de var maktens tjenere. Det er derfor grunn til å drøfte hvorvidt et demokrati kan og bør gi rom for at også polititjenestemenn kan bli fritatt for oppgaver som strider mot deres samvittighet.

Dersom disse sakene sammenlignes med andre tilfeller der det er politisk akseptert at samvittighetsfritak er rimelig, er kanskje militærtjeneste det nærmeste eksemplet. Det dreier seg også om en avtjening i statens maktapparat der man kan utøve makt mot mennesker under bestemte betingelser. Imidlertid er militærnekting en avvisning av det å avtjene verneplikt fordi selve voldsutøvelsen strider mot ens samvittighet. Det dreier seg altså ikke om et frivillig valgt yrke der man ønsker å unngå bestemte arbeidsoppgaver. Ønsket om samvittighetsfritak for politifolk ligner derfor mer på situasjonsbestemt militærnekting, der man nekter å tjenestegjøre på grunn av en aktuell situasjon, for eksempel Norges NATO-medlemskap. Det er det vanligvis ikke anledning til.

Denne typen nekt vil også skille seg fra begrunnelsen til helsepersonell som ikke vil delta ved omskjæring og lærere som pålegges evalueringsformer de mener er til skade for elevene og i strid med det som er hensikten med lærergjerningen. Her er det den profesjonelle selvforståelsen som er i spill – de mener at slikt gjør ikke en helsearbeider eller en lærer. For politimannen er det tvert imot – det å skape ro og orden og sørge for at lovlige aktiviteter kan gjennomføres er blant politiets kjerneoppgaver. Det er følgelig formålet med den konkrete oppgaven som er problemet, ikke oppgaven i seg selv. En politibetjent vil for eksempel ikke ha problemer med å fjerne ulovlige demonstranter i seg selv, problemer vil først oppstå dersom politibetjenten er uenig i grunnen til at demonstrantene skal fjernes. En kan si det er knyttet til den enkeltes privatmoralske vurdering heller enn til den profesjonsetiske selvforståelsen.

Politifolk som ønsker fritak fra et oppdrag av samvittighetsgrunner kan sammenlignes med politifolk som ber seg fritatt fra oppdrag der familie eller venner blir berørt. I slike situasjoner vil det være rimelig å frita politibetjenten fordi det er en psykisk belastning å måtte bruke makt mot en man ellers har et vennskapelig forhold til. Det vil ikke bare påvirke deres framtidige relasjon, men vil sette politibetjenten i en lojalitetskonflikt. Han eller hun har vennskapsforpliktelser overfor den som utsettes for maktutøvelsen samtidig som han eller hun har en profesjonell plikt til å utøve makt overfor vedkommende om nødvendig. Det er rimelig at politifolk fritas fra å delta i en slik aksjon så framt det er mulig.

Imidlertid er det en vesentlig forskjell mellom fritak av denne typen personlige grunner og av samvittighetsgrunner som har sitt utspring i politisk kontroversielle vedtak. I det første tilfellet vil ikke handlingen kunne fortolkes som innlegg i en politisk debatt. Alle vil kunne komme i samme situasjon. Dersom politifolk får innvilget fritak fra bestemte oppdrag fordi de innebærer gjennomføring av politiske vedtak man mener er feil, vil det kunne fortolkes som en politisk stillingtagen. Politiledelsen sier at denne politiske avgjørelsen kan oppfattes som så moralsk feilaktig at gjennomføringen for enkelte kan gå på samvittigheten løs. Ettersom det bare er enkelte av politiets oppdrag som kan tenkes å bli gjenstand for samvittighetsfritak, vil det kunne hevdes at politiet foretar en implisitt bedømmelse av det politiske vedtaket. Vedtaket blir altså bedømt til å være så kontroversielt at det er grunn for å få fritak fra deltakelse i gjennomføringen. Andre vedtak har ikke denne karakteren. Det blir første steg på veien mot et politisert politikorps. Et beslektet problem er det som lederen av politijuristene påpekte, nemlig at de som ikke ber seg fritatt, vil kunne oppfattes som at de støtter det aktuelle vedtaket. Ellers ville de jo bedt om fritak. Det vil kunne svekke oppfattelsen av politiet som politisk nøytralt. Tilsvarende problem oppstår når de som gjennomfører oppdraget bedømmer det, for eksempel ved å betegne det som en «skam», som i kamptolksaken. Så lenge tjenestemannen tillates å uttale seg slik, vil det kunne oppfattes som at etaten støtter den vurderingen av vedtaket.

Det kan legges til at vi er tjent med politifolk som utfører oppdrag til tross for at de har sympati med de som utsettes for maktutøvelse. Slike politifolk vil sørge for å gå fram på en forsiktig måte og bidra til at konfrontasjoner dempes. Dette var tilfellet ved utsendelsen av kamptolken, hvor den utsendte i ettertid roste utførelsen av oppdraget. Det betyr ikke at tjenestemenn som er enige i den politiske beslutningen, nødvendigvis vil vise større grad av iver i tjenesten, og dermed bekrefte noen demonstranters oppfatning av politiet som mer enn et redskap for statsmakten. Men en samvittighetsbasert politisering av politikorpset kan lett føre til at gjennomføringen fortolkes i den retningen. Vi er altså ikke tjent med at politiaksjoner gjennomføres av et politikorps der de som er uenige i den politiske beslutningen er fritatt.

Mot dette kan man hevde at disse kostnadene er en følge av at publikum faktisk vet at politifolk fritas fra oppdrag de har samvittighetsproblemer med. Det er altså den symbolske effekten av reservasjonsfritak som er avgjørende i slike saker. Den kan man unngå ved å finne fleksible og lempelige fritaksordninger som bare involverer den aktuelle politibetjent og hans eller hennes overordnede. Hvis vi antar at dette vil gjelde få tilfeller og et mindre antall tjenestemenn, kan det gjennomføres med lite publisitet og uten vesentlige ekstrabelastninger for kollegaer. Utvalget vil midlertid ikke anbefale slike ordninger som forutsetter større eller mindre grader av hemmelighold. Samvittighetsfritak for offentlig ansatte i et demokrati bør behandles med åpenhet, for det angår borgernes tillit til myndighetenes moralske nøytralitet og lojalitet overfor lovverket. Det tilsier at politifolk generelt i liten grad bør fritas fra oppgaver av samvittighetsgrunner.

I utgangspunktet er det viktig med et politikorps som består av mennesker med en velutviklet samvittighet. Demokratiet trenger politifolk som reflekterer moralsk. Det kan tale for et fleksibelt handlingsrom når det gjelder lokale fritaksmuligheter i spesielle tilfeller. Imidlertid har politifolk en spesiell funksjon med rett til å utøve makt på samfunnets vegne. Det taler for at mulighetene for samvittighetsfritak er begrensede. Det er viktigere at de beslutninger som politiet skal gjennomføre er moralsk forsvarlige og politisk legitime.

8.13 Offentlig myndighetsutøvelse

Situasjonsbeskrivelse

Justis- og beredskapsdepartementet sendte ut en ny asylinstruks 24. november 2015 til Utlendingsdirektoratet og Utlendingsnemnda.68 Instruksen skulle komme til anvendelse ved etatenes behandling av asylsaker. Av instruksen framgikk det at asylsøkere som «har hatt opphold i et trygt tredjeland», skulle få avslag etter utlendingslovens § 32. Dette åpnet for retur av asylsøkere som kom til Norge over grensen til Russland uten en reell behandling av den enkeltes søknad. Instruksen ble fastsatt etter en endring i utlendingsloven som gir departementet adgang til også å instruere Utlendingsnemnda. Endringen i utlendingsloven innebærer også at vilkåret om at søkere bare kan returneres til trygt tredjeland dersom de får søknaden behandlet der, ble fjernet.

Vinteren 2016 orienterte flere ansatte i Utlendingsdirektoratet (UDI) ledelsen om at de ønsket å reservere seg mot å ta del i behandling av utsendelsessaker etter den nye asylinstruksen.69 De mente denne praksisen var i strid med Norges folkerettslige forpliktelser. Dette utløste en debatt, hvor de ansatte fikk støtte fra flere hold.70 I tillegg til at de ansatte ønsket å reservere seg mot å utføre oppgaven, ble dette også en varslingssak. De ansatte ville altså ikke bare selv ha fritak fra å utføre en arbeidsoppgave, men også å endre den praksisen som ble innført. Denne instruksen er nå opphevet, men eksempelet illustrerer at offentlig ansatte kan komme i en situasjon hvor de mener deres arbeidsgivers praksis ikke er etisk riktig.

Professor Mads Andenæs uttalte i et avisintervju 8. januar 2016 at «Det er betryggende at folk som arbeider med disse spørsmålene viser faglig integritet. For folk som jobber i offentlig forvaltning må det gå grenser for hva de skal gå med på, og dette gjør de nå klart for politisk ledelse.»71 Andenæs sier altså at det er en fordel at også arbeidstakere i offentlig forvaltning skal kunne ha meninger om hva som er faglig akseptabelt, noe de også må kunne gi uttrykk for. Selv om dette i hovedsak dreier seg om ytringsfrihet/varsling, ble det i det aktuelle tilfellet også kombinert med ønske om ikke å utføre enkelte arbeidsoppgaver.

UDIs direktør Frode Forfang fikk spørsmål fra media om den politiske kritikken fra sine ansatte på UDIs intranett, og svarte følgende:

Jeg vet ikke hvor omfattende dette er, men det er helt sikkert delte oppfatninger om dette temaet som om mye annet. Jeg synes dette viser at vi har mange faglig engasjerte medarbeidere, og jeg vil ikke legge lokk på denne type debatter. Men vi har en forpliktelse til å iverksette enhver politisk instruks, også denne.72

På spørsmål om hvordan han vil håndtere det hvis en ansatt sier han ikke vil behandle denne type saker, svarte Forfang:

Nei, det er ikke like greit, men jeg vil ikke gå videre inn på det. Utfordringen er hvis flere skulle reservere seg mot å behandle sakene. (…) Det er ikke slik at det er valgfritt å behandle eller ikke å behandle saker. Når man jobber i UDI er man forpliktet til å gjøre saksbehandling i tråd med det som gjelder. (...) Det er bra at vi har faglig engasjerte medarbeidere, og vi skal [ha] en åpen diskusjon internt. Men det må kombineres med at vi er 100 prosent lojale til det regelverket vi skal iverksette.

Her viste UDI-direktøren en generelt åpen holdning til intern kritikk, men han understreket samtidig at han mente de ansatte ikke hadde noen generell reservasjonsadgang i slike saker, og at det ville måtte håndteres annerledes dersom flere ansatte reserverte seg mot saksbehandling etter den nye instruksen. Forfang uttalte seg ikke om hvordan han vil håndtere et eventuelt reservasjonsønske.

Drøfting

Etter de ansattes mening var arbeidsgivers nye retningslinjer i strid med det som Stortinget hadde vedtatt som norsk lov og rammer for utlendingsmyndighetenes praksis. Dersom en instruks er i strid med norsk lov, kan ikke arbeidsgiver pålegge ansatte å utføre arbeidsoppgaver i tråd med instruksen. Saken illustrerer likevel interessante spørsmål forbundet med utvalgets mandat, ettersom de ansatte ytret ønske om reservasjon mot arbeidsoppgaver.

Eksempelet viser hvordan reservasjon kan skje på grunnlag av den ansattes faglige integritet og samvittighet i et spørsmål der arbeidstaker og arbeidsgiver er uenige om hvordan de overordnede lovene for virksomheten skal tolkes. Eksempelet viser at det for ansatte i en offentlig etat kan oppstå konflikt mellom lojalitet til arbeidsgivers instrukser som kan være preget av bestemte politiske prioriteringer, og lojalitet til det overordnede lovverket som etaten er satt til å forvalte etter faglige kriterier.

Selv om den konkrete saken først og fremst dreier seg om faglige begrunnelser ved at vedtakene vil være i strid med menneskerettighetene, og altså at det var en ulovlig instruks, kunne det også vært samvittighetsgrunner som lå til grunn for nektelsen. Uavhengig av om en instruks er i strid med menneskerettighetene eller ikke, kan det tenkes at ansatte vil kunne mene at den ikke er etisk forsvarlig.

Det framstår som forståelig at noe viktig står på spill for arbeidstakerne i dette eksempelet. Utfallet av saksbehandlingen har stor betydning for tredjepart (asylsøkeren), og det å få utføre saksbehandlingen i samsvar med det en mener er riktig vil være vesentlig for en saksbehandler.

Dersom det bare er enkelte arbeidstakere som nekter å utføre de aktuelle arbeidsoppgavene, vil det å gi adgang til reservasjon neppe få store konsekvenser verken for kollegaer, arbeidsgiver eller tredjepart. Situasjonen ville derimot kunne bli annerledes dersom flere saksbehandlere nekter å utføre arbeidsoppgavene. Dette ville trolig i praksis kunne lamme deler av UDIs virksomhet, noe som taler mot å gi fritak. Dessuten ville det kunne fortone seg som en aksjon som ville kreve avklaring av hvorvidt den vurderingen som ligger til grunn for instruksen er forsvarlig.

Dersom det ikke gis adgang til reservasjon, vil konsekvensen for den enkelte være at han eller hun må velge mellom å gå på akkord med egen overbevisning, inkludert det de mener er i strid med menneskerettighetene, eller å fortsette å nekte å utføre oppgavene. Dette siste vil kunne føre til at vedkommende mister jobben som følge av arbeidsnekt.

I det aktuelle eksempelet er det senere kommet fram at en rekke partier i Stortinget stilte seg kritiske eller avvisende til justisministerens og UDI-ledelsens anvendelse av den nye asylinstruksen. Dette ble ikke minst tydelig i forbindelse med den offentlige høringen om Høyre/FrP-regjeringens forslag til ytterligere innstramminger i asyl- og innvandringspolitikken i februar 2016. Videre fikk de ansatte som nevnt bred støtte i sin vurdering av folkeretten. En som ber om fritak av samvittighetsgrunner basert på vurderinger som mange med kunnskap på feltet støtter, står generelt sett sterkere i spørsmålet om hvorvidt arbeidsgiver skal ta hensyn til denne anmodningen. Det gjelder både fordi det da oppfyller kravet om at grunnlaget må gi mening også for de som ikke deler vurderingen, og fordi det sannsynliggjør at overbevisningen er dyptgripende. Det kan tilføyes at berettiget tvil om hvorvidt oppgaven er rettsstridig styrker grunnene for fritak, fordi det sannsynliggjør at reservasjonsønsket er basert på privatmoralske og fagligetiske overbevisninger, kombinert med respekt for loven. I slike tilfeller, som ligger på grensen mot varsling, er det også rimelig at arbeidsgiver vurderer om arbeidsoppgavene er forsvarlige.

8.14 Advokater

Situasjonsbeskrivelse

En advokats rolle som juridisk talerør for en annen person innebærer at advokaten kan komme i en situasjon hvor klienten ønsker at han eller hun skal fremme standpunkter som strider mot advokatens grunnleggende livssyn eller overbevisning. Det ligger i advokatens yrkesrolle at han eller hun skal sette sin klients interesser foran sine egne. Det kan dermed tenkes at en advokat kan oppleve en samvittighetskonflikt i møte med en klients ønsker.

I dette eksempelet må det for det første skilles mellom advokater generelt og forsvarere, ettersom disse yrkesgruppene vil ha svært forskjellig roller. Dette reflekteres også i at det i tillegg til regler for god advokatskikk,73 er gitt egne retningslinjer for forsvarere.74 Drøftingen under vil først ta for seg advokater generelt, før det avslutningsvis knyttes noen særskilte bemerkninger til forsvarere.

Forsvarere vil ha en særskilt rolle, i og med at jobben deres nettopp er å forsvare en person som er anklagd for å ha utført en straffbar handling. Den siktede har krav på et godt forsvar uavhengig av hva han eller hun har gjort eller ikke gjort, og det er forsvarerens rolle å sørge for dette. Det ligger i rollens natur at forsvareren må ta på seg rollen å forsvare personer som kan ha gjort noe som strider mot det de fleste vil se på som riktig. En forsvarer kan dermed som utgangspunkt ikke nekte å ta en sak fordi forsvarerhandlingen ikke vil bidra til det grunnleggende advokatetiske prinsippet om å «fremme rett og hindre urett». En forsvarer vil også «fremme rett og hindre urett» ved å arbeide for at en tiltalt ikke blir straffedømt etter utilstrekkelige beviser.

Når det gjelder forsvarere, vil det være forskjell på faste forsvarere og andreforsvarere. En fast forsvarer er oppnevnt av domstolsadministrasjonen for den enkelte tingrett, og blir oppnevnt når den tiltalte ikke har egen advokat. Forsvarere som ikke er oppnevnt som fast forsvarer blir ikke automatisk oppnevnt, og er avhengig av oppdrag på samme måte som andre advokater.

Drøfting

En advokat skal i sitt arbeid sette sin klients interesser foran sine egne. Selv om en advokat ikke skal bli identifisert med sin klient, kan det tenkes at dersom klienten står for noe som står i kontrast til advokatens eget livssyn eller samvittighet, vil dette sette advokaten i en vanskelig situasjon. Hvis en advokat ikke kan utføre et oppdrag uten at han eller hun lar arbeidet bli påvirket av slike omstendigheter, kan det hevdes at advokaten ikke bare kan, men bør si nei til oppdraget. Dette vil gjelde både advokater generelt og forsvarere spesielt.

Det vil være stor variasjon i hvilke typer oppdrag eventuelle reservasjonsønsker vil være knyttet til, og dermed også hvor dyptgripende den aktuelle samvittighetskonflikten vil være. Eksempelvis kan det tenkes at en advokat kan oppleve at det strider mot hans eller hennes samvittighet å kreve inn høye summer fra klienter som ikke er sterkt økonomisk stilte eller å utføre arbeid advokaten selv anser for å være unødvendig arbeid, etter press om inntjening fra arbeidsgiver. Det kan også tenkes at den aktuelle klienten driver en, i advokatens øyne, umoralsk virksomhet som vedkommende advokat ikke vil ha befatning med. Videre kan det hende at klienten ber om bistand til aggressiv skatteplanlegging (skatteplanlegging på grensen av det som er lovlig) som advokaten mener er politisk eller sosialt uforsvarlig, eller at klienten i større eller mindre grad er knyttet til, eller forbundet med, umoralske eller ulovlige aktiviteter.

Fordi det er stor variasjon i hvilke samvittighetskonflikter som kan oppstå, vil det også være stor variasjon i hvor nær advokatens handlinger er til det han eller hun opplever som etisk problematisk. En ansatt advokat som blir bedt om å utføre unødvendig ekstraarbeid for en klient for å oppnå fakturerbare timer er direkte knyttet til handlingen som oppleves problematisk. En advokat kan imidlertid også oppleve det som problematisk å bistå en klient som bedriver umoralsk aktivitet, uavhengig av om oppdraget i seg selv innebærer medvirkning til etisk uakseptable handlinger.

Hvorvidt en samvittighetsnektelse vil være mulig å legge til rette for i praksis og om den vil utgjøre en belastning på øvrige kollegaer, vil både avhenge av størrelsen på det oppdraget advokaten nekter å utføre og på hvor stort firmaet er. I noen tilfeller vil det være mulig at en kollega utfører arbeidet advokaten ikke ønsker å utføre, og at den aktuelle arbeidstakeren i stedet utfører andre oppdrag som gjør at kravene til fakturering og inntjening tilfredsstilles. I andre tilfeller vil kanskje nektelsen kunne føre til at firmaet må si fra seg oppdraget. I så tilfelle vil dette kunne få store økonomiske konsekvenser for arbeidsgiver.

Som nevnt ovenfor i punkt 6.11, vil det være en mer begrenset adgang til ikke å fortsette et oppdrag advokaten allerede har påtatt seg. Av advokatforeningens kommentarer til retningslinjene følger det at «advokaten må unnlate å medvirke i oppdrag hvor det er klart eller synes mulig at advokatens medvirkning kan føre til resultater i strid med hva som er rett.»75 Å fremme rett og hindre urett vil for advokaten være et grunnleggende prinsipp, som vil kunne være dyptgripende for den enkelte.

En forsvarer kan som utgangspunkt ikke nekte å ta en sak fordi det ville være stridende mot prinsippet om å «fremme rett og hindre urett». En forsvarers hovedoppdrag er ikke å fremme rett og hindre urett, men å gi et fullgodt forsvar for sin klient. En forsvarer vil også «fremme rett og hindre urett» ved å arbeide for at en tiltalt ikke blir straffedømt etter utilstrekkelige beviser. Det er imidlertid anerkjent i de etiske retningslinjene at det å forfekte et standpunkt forsvareren vet ikke er riktig kan være problematisk for vedkommende. I punkt 6.1 andre ledd er det derfor gitt mulighet for forsvareren til å frasi seg oppdraget dersom klienten har erkjent skyld overfor sin forsvarer, men likevel ønsker å erklære seg uskyldig i retten.

For advokater er det altså allerede gitt mulighet til å si nei til et oppdrag på grunn av samvittighet. Det vil likevel kunne tenkes at en advokat eller fullmektig vil vegre seg fra å si nei til et oppdrag selv om det strider mot vedkommendes samvittighet. En advokatfullmektig vil være «nederst på rangstigen» i firmaet, og ofte i tøff kamp med andre fullmektiger om å få stilling som fast advokat etter fullmektigperioden. Tilsvarende vil en advokat kunne være i konkurranse med øvrige advokater om inntjening eller å bli tatt opp som partner i firmaet.

Ettersom det er en mulighet for advokater til å påberope seg de etiske retningslinjene dersom han eller hun ønsker å si fra seg oppdraget, kan det tenkes at det ikke er reguleringen som er utfordringen, men eventuelt holdninger på arbeidsplassen, kulturen i bransjen eller forhold hos den enkelte advokaten. Dersom det er slik at en advokat på grunn av press på arbeidsplassen eller manglende bevissthet rundt etikk, ikke lytter til egen samvittighet kan det ikke bare få konsekvenser for ens egen integritet, men også tilliten til profesjonen som sådan. En annen løsning enn ytterligere regulering kan være å gi etikk større plass på studiet og i advokathverdagen gjennom obligatorisk undervisning og kursing om slike problemstillinger. Dette kan øke bevisstheten rundt viktigheten av integritet og samvittighet hos arbeidsgivere i tillegg til større mot og bevissthet for den enkelte advokaten.

Faste forsvarere er i en noe annen situasjon enn andre advokater, noe som gjenspeiles også i at det stilles strenge krav til når en fast forsvarer kan si fra seg et oppdrag. Faste forsvarere vil, i likhet med for eksempel fastlegene, ha et samfunnsoppdrag som skal oppfylle en tredjeparts rettigheter, nærmere bestemt retten til en forsvarer. En tredjepersons rettigheter vil dermed kunne tilsi at en reservasjonsadgang ikke kan være ubetinget. Advokatene får støtte fra det offentlige for å utføre dette samfunnsoppdraget.76

Etter utvalgets mening vil rollen som forsvarer i seg selv kunne være utfordrende, og enkelte typer saker kan innebære en større belastning for den enkelte enn andre. Som en persons advokat vil en også bli kjent på et mer personlig plan, og må være et medmenneske i en vanskelig situasjon. Det å være en støtte og et talerør for enkelte klienter vil kunne være svært utfordrende. Til tross for at den faste forsvareren har påtatt seg denne spesielle rollen, mener utvalget det kan tenkes at det for enkelte vil være en dyptgripende overbevisning som gjør at de ikke kan innta jobben som forsvarer for enkelte klienter. Ved konflikt, må etter utvalgets mening imidlertid den tiltaltes rett til forsvar gå foran en advokats reservasjonsønske.

8.15 Ekteskap og adopsjon for likekjønnede par

Situasjonsbeskrivelse

Dette eksempelet gjelder arbeidstakers ønske om å reservere seg mot arbeidsoppgaver som på ulik måte bidrar til godkjenning av samliv eller inngåelse av ekteskap mellom likekjønnede. Det mest aktuelle vil antakelig være kirkelig eller borgerlig vigslers ønske om ikke å vie likekjønnede par. Reservasjonsønsker kan også tenkes framsatt av personer som forbereder eller på andre måter medvirker til rammene rundt selve vielsen, slik som ansatte i Folkeregisteret eller i tingretten. Videre kan en tenke seg reservasjonsønsker fra personer som medvirker i en prosess hvor et likekjønnet par ønsker å adoptere barn sammen. Det kan for eksempel gjelde ansatte i Barne-, ungdoms- og familieetaten (Bufetat). I andre land har en sett tilfeller hvor næringsdrivende som leverer varer eller tjenester til bryllupsfester, vegrer seg mot å bidra til likekjønnedes feiringer.

Den norske holdningen til homofili77 har vært i rask endring, fra avkriminalisering så sent som 197278 via familierettslig likestilling på de fleste områder ved partnerskapsloven av 1993 og til full familierettslig likestilling ved innføring av felles ekteskapslov i 2009. Strafferettslig forbud mot offentlig forhånelse mv. og strafferettslig diskrimineringsforbud med hensyn til levering av varer og tjenester ble innført allerede i 1981.79 Sivilrettslige diskrimineringsforbud er blitt utviklet fra slutten av 1990-tallet og gjelder fra 2014 på alle samfunnsområder.80 Parallelt med denne utviklingen er unntak fra diskrimineringsforbud av hensyn til religionsfriheten blitt modifisert.81

Også internasjonalt har holdningene endret seg. Den europeiske menneskerettsdomstols någjeldende syn er at forskjellsbehandling basert på seksuell orientering krever særlig alvorlige grunner for å legitimeres. Domstolen mener videre at likekjønnede par er i en sammenlignbar situasjon med ulikekjønnede par med hensyn til behovet for rettslig anerkjennelse og vern av sitt forhold, selv om statene har et vidt handlingsrom med hensyn til hvordan denne anerkjennelsen skal skje.82 To nylige saker for domstolen – Ladele-saken og McFarlane-saken – har tatt opp forholdet mellom religiøst begrunnede samvittighetsnektelser og diskriminering på grunn av seksuell orientering. Ladele var en offentlig ansatt ekteskapsregistrator som ikke ønsket å registrere homofile partnerskap. McFarlane arbeidet som seksual- og samlivsterapeut hos en privat arbeidsgiver, men ønsket ikke å gi seksualrådgivning til homofile par. Begge påberopte seg religiøse grunner for sin vegring mot å utføre denne type arbeidsoppgaver. I begge tilfeller fant domstolen (enstemmig i McFarlane-saken og et flertall på fem dommere i Ladele-saken) at Storbritannia ikke hadde gått utenfor sitt tillatte handlingsrom ved å tillate oppsigelse på et slikt grunnlag.

Ekteskap kan i Norge inngås borgerlig eller i regi av et trossamfunn. Borgerlige vielser skjer vanligvis i tingrettene. Ekteskapsvilkårene prøves i begge tilfeller av Folkeregisteret. Relevant myndighet i adopsjonssaker er Bufetat med underordnede instanser.

Spørsmålet om reservasjonsrett ble tatt opp i forbindelse med at felles ekteskapslov ble vedtatt i 2008. Det var enighet om at vigslere fra trossamfunn skulle ha reservasjonsrett, noe som også ble lovfestet i ekteskapsloven § 13. Under stortingsbehandlingen fremmet Familie- og kulturkomiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet, Høyre, Kristelig Folkeparti og Venstre forslag om at Regjeringen skulle legge til rette for en fritaksordning for ansatte som «av overbevisningsgrunner ikke kan utføre sitt arbeid med hensyn til den nye ekteskapslovens definisjon og med hensyn til nye regler for (…) adopsjon».83 Forslaget ble ikke fremmet til votering. Det gjelder altså ingen lovfestet reservasjonsadgang eller reservasjonsrett ved borgerlige vielser eller ved medvirkning til adopsjon. Verken straffeloven § 186 eller diskrimineringsloven om seksuell orientering inneholder eksplisitte unntak fra diskrimineringsforbudene på grunnlag av reservasjonsønsker. Dette hindrer ikke at en arbeidsgiver kan velge å foreta interne omfordelinger av arbeidsoppgaver så lenge dette ikke medfører ulemper for den vernede gruppen. Ifølge forarbeidene til endringene i ekteskapsloven i 2008 synes en slik praksis å ha vært fulgt tidligere ved inngåelse av partnerskap ved tingrettene.84

Ifølge ekteskapsloven § 16 siste ledd er et ekteskap ugyldig «dersom prest i Den norske kirke ikke har fulgt liturgi fastsatt av Kirkemøtet.» Dette innebærer at dersom likekjønnede skal vies i kirken, må det utformes en liturgi som omfatter disse. Kirkerådet har nå vedtatt at det skal utarbeides en slik liturgi, samtidig som man anerkjenner reservasjonsrett både for prester og for andre kirkelig ansatte som medvirker til seremonien.85

Drøfting

Flere grunnlag kan tenkes for reservasjon mot å bidra til likekjønnede ekteskap og likekjønnedes rett til adopsjon. Et slikt grunnlag kan være at homofil praksis i seg selv er moralsk galt, eller at ekteskap ut fra Guds vilje eller kulturell tradisjon utgjør en pakt mellom mann og kvinne. I forbindelse med at likekjønnede par adopterer barn har enkelte også gitt uttrykk for en bekymring for at de barn som blir adoptert blir skadelidende ved å vokse opp i et hjem der de juridiske foreldrene/omsorgspersonene er av samme kjønn. Det siste kan tenkes presisert på ulike måter; blant annet at de kan lide under et ønske om å kjenne sitt biologiske opphav eller at de har behov for omsorgspersoner av begge kjønn for identifikasjon mv.

Synspunktet at homofilt samliv i seg selv er moralsk galt er representert i Den norske kirke samt finnes i frikirkelige miljøer og i andre religioner.86 I dagens samfunn synes det vanskelig å begrunne en slik oppfatning ut fra en ikke-religiøs (sekulær) synsvinkel. De som forsøker, benytter en form for «naturlighets»-argument som har lite gjennomslag i den norske debatten i dag. I andre deler av verden har slike argumenter mer gehør.

Motstand mot vielser av likekjønnede kan begrunnes ved henvisning til religiøse tradisjoner eller skrifter som personen holder for hellige, og som angir at ekteskap bare kan være en pakt mellom en mann og en kvinne. For dem som har en slik religiøst begrunnet oppfatning, vil dette kunne være en grunnleggende overbevisning som det vil by på problemer å fravike. Andre vil begrunne at ekteskap bare kan inngås mellom mann og kvinne på sekulært grunnlag, slik som ved henvisning til det tradisjonelle ekteskapets rolle som arena for omsorg og oppdragelse av barn og som samfunnsbyggende institusjon.87

Hvor tungtveiende et reservasjonsønske er, kan også avhenge av hva som fra vigslers side ligger i en ekteskapsinngåelse. Det borgerlige vigselsritualet er fastsatt ved kongelig resolusjon av 5. desember 2008. Det innebærer at ektefellene lover hverandre samhold og støtte i alle livets forhold samt kjærlighet og troskap livet ut.88 Den norske kirkes vigselsliturgi inneholder i dag elementer hvor man ber om Guds velsignelse over ekteparet og hjemmet deres.89 Det kan da hevdes at en kirkelig vigsler vil bli utsatt for en tilleggskonflikt som består i å be om Guds velsignelse over en forbindelse han eller hun mener at Gud ikke vil anerkjenne som ekteskap.

Synspunktet om at likekjønnede ikke bør kunne adoptere, kan i prinsippet grunngis religiøst, men det kan også dreie seg om en oppfatning av barnets beste som er sekulært begrunnet. For eksempel har Øivind Benestad et religiøst begrunnet standpunkt i en kronikk, hvor han blant annet viser til «barns gudegitte rett til sin egen mor og far» og til at dersom kirken tilpasser seg den «kjønnsnøytrale ideologien [hvor] to menn eller to kvinner [blir] definert som rette ektefolk (…) vil det bety et dramatisk brudd med Bibelen og med kirkens lære om ekteskap og foreldreskap, familie og barn.»90 Fremskrittspartiets partiprogram fra perioden 2005–2009 gir uttrykk for et antakelig sekulært begrunnet standpunkt: Partiet er av den oppfatning at «barn har den beste oppveksten ved å ha foreldre av ulikt kjønn, og ønsker derfor ikke at homofile skal få adoptere».

Dersom en skulle sammenligne motstand mot likekjønnede ekteskap med motstand mot andre former for ekteskap, er det klart at motstand mot ekteskap mellom personer av ulik «rase» er en posisjon som vanskelig vil anerkjennes i dagens samfunn.91 Noen vil være motstandere av ekteskap mellom nær beslektede (i praksis fettere og kusiner) på genetisk eller religiøst grunnlag. Videre kan en tenke seg motstand mot senere norsk anerkjennelse av ekteskap inngått i utlandet hvor den ene part var mindreårig da ekteskapet ble inngått.92 Dersom polygame ekteskap skulle bli anerkjent, kan dette tenkes å medføre reservasjonsønsker. Det siste er imidlertid foreløpig en teoretisk debatt i Norge.

Det vil være ulikt hvor nær en arbeidstaker står til det som oppleves som etisk problematisk; det vil si at ulike arbeidstakere kan være forskjellig stilt med hensyn til grad av kausal involvering. Når det gjelder vielser, vil vigsleren, som erklærer partene for rette ektefolk, være nærmere ekteskapsinngåelsen enn andre involverte. Her er det i prinsippet ikke forskjell mellom kirkelige og borgerlige vigslere.

For andre, som for eksempel medvirker ved saksbehandling forut for ekteskapsinngåelsen, kan det hevdes at årsakssammenhengen er mer avledet. Disse forbereder grunnlaget for en avgjørelse, men foretar ikke selv den rettsstiftende handlingen. Denne prøvingen er dessuten standardisert, og gir lite rom for saksbehandlers skjønn. Andres medvirkning er enda mer avledet. Det kan for eksempel gjelde personer som pynter lokalet hvor ekteskapsinngåelsen skal skje.93 Utvalget er kjent med noen saker fra amerikanske og britiske medier hvor næringsdrivende, blant annet bakere, florister og fotografer, har nektet å levere varer og tjenester til feiring av bryllup mellom likekjønnede. Etter utvalgets mening er det klart at disses handlinger ikke ville kunne utgjøre en moralsk relevant medvirkning til selve ekteskapsinngåelsen.94 For disse personene har de moralske kvalene i stedet dreiet seg om hvorvidt det er riktig av dem å bruke sin kunstneriske/håndverkerfaglige ekspertise til en feiring av en moralsk realitet (det likekjønnede ekteskapet) som de anser som moralsk eller religiøst problematisk. En tilsvarende handling ville i Norge antakelig være straffbar etter den norske straffelov av 2005 § 186 og grunnlag for erstatning etter diskrimineringsloven om seksuell orientering § 24 jf. § 5.

Når det gjelder barnevernansatte som går på hjemmebesøk til potensielle adoptivforeldre, eller ansatte i Bufetat som gir godkjennelse for adopsjon, vil disse medvirke til å forberede grunnlaget for en avgjørelse. Saksforberedelse i adopsjonssaker innebærer bruk av skjønn i større grad enn prøving av ekteskapsvilkår, noe som kan være et argument for at det gis adgang til å reservere seg. Det kan også hevdes at potensielle adoptivforeldre kan ha interesse av å bli vurdert av saksbehandlere som ikke er motstandere av homofil samlivsform.

Hvorvidt man befinner seg innenfor offentlig eller privat sektor, kan tenkes å ha betydning for hvorvidt det bør gis adgang til reservasjon. Det kan også ha betydning om arbeidsgiver er et trossamfunn eller ikke. Det kan vises til at inngåelse av ekteskap for tingretten er en forvaltningsoppgave, og at en offentlig tjenestemann må vise respekt for de til enhver tid gjeldende lover og regler. Demokratihensyn kan tilsi at det her i mindre grad enn for religiøse trossamfunn legges vekt på samvittighetsfriheten. Offentlige instanser har dessuten en lovfestet plikt til å fremme likebehandling, også med hensyn til seksuell orientering.95

Om arbeidsgiver er offentlig eller privat trenger likevel ikke i seg selv være noe vektig juridisk moment. Verken i Ladele-saken (offentlig arbeidsgiver) eller i McFarlane-saken (privat arbeidsgiver) ble dette tillagt vekt i noen retning. Også McFarlanes private arbeidsgiver var underlagt etiske bransjeregler som påla virksomheten å fremme likestilling, blant annet med hensyn til seksuell orientering.

Den rettslige forankringen for arbeidsgivers/oppdragsgivers ordre kan ha betydning for legitimiteten. Som nevnt innledningsvis vil det ligge innenfor menneskerettighetene slik de tolkes i dag at en stat velger å godkjenne likekjønnede ekteskap. Ved avveiningen mellom flere menneskerettigheter, som religions- og livssynsfrihet og diskrimineringsvern for homofile, har imidlertid statene etter Den europeiske menneskerettsdomstolens praksis et vidt handlingsrom. En vil altså innenfor visse grenser kunne prioritere mellom religions- og livssynsfrihet og diskrimineringsvern for homofile, for eksempel ved å åpne for individuell reservasjon så lenge det sørges for at homofiles rettigheter ikke blir krenket.

I Norge er det vedtatt gjennom lovgivning at homofile skal likestilles med heterofile når det gjelder adgang til å inngå ekteskap og adopsjon. Demokratihensyn kan da tale mot at det gis adgang eller rett til reservasjon i disse tilfellene med mindre det fastsettes i lov. Endringene i ekteskapsloven i 2008 som blant annet innebærer at to personer av samme kjønn kan inngå ekteskap var imidlertid politisk omstridt. Selv om det er et flertall i folket for å anerkjenne likekjønnede ekteskap, er det stadig et relativt betydelig mindretall som er mot. Når det gjelder adopsjonsrettigheter for likekjønnede par er meningene enda mer delte.96 Det kan derfor argumenteres for at hensynet til motstanderne kan tale for å lovfeste en reservasjonsadgang.

Vigslere i trossamfunn har som nevnt lovfestet reservasjonsrett. Kirkemøtet for Den norske kirke vedtok 11. april 2016 at det skal utarbeides en liturgi som omfatter likekjønnede par. Når denne liturgien blir utarbeidet, vil det kunne bli forventninger både fra kirkens ledelse og fra likekjønnede som ønsker kirkelig vigsel, om at vielsen faktisk gjennomføres. Blant annet har kulturminister Linda Cathrine Hofstad Helleland uttalt at homofile skal få gifte seg i sin lokale kirke.97 En reservasjonsadgang eller -rett kan derfor tenkes å få betydning for en vigslers videre karriere innenfor kirken. Samtidig har Kirkemøtet uttalt at prester fortsatt skal kunne reservere seg mot å vie likekjønnede, men at alle medlemmer skal kunne inngå ekteskap i sin lokale kirke.98

Borgerlige vigslere har i dag ingen reservasjonsrett eller -adgang. Det forutsettes dermed at for eksempel dommere i tingretten må utføre vielser av alle som ønsker det og som oppfyller lovens vilkår, herunder likekjønnede. Dersom en borgerlig vigsler nekter å utføre vielser av likekjønnede, vil konsekvensen kunne være tap av stilling eller manglende tilgang til en bestemt arbeidsplass. Det er bare en liten del av det totale arbeidsmarkedet hvor man ikke kan arbeide på grunn av denne type reservasjonsønsker. Det vil likevel kunne være et hinder for videre yrkeskarriere for jurister innenfor domstolene.

Selv om det vil være flere ansatte i Bufetat som kommer i berøring med adopsjonssaker, utgjør dette også et nokså begrenset område. En del ansatte i barnevernet vil kunne forberede saker om godkjenning for adopsjon, og en manglende reservasjonsrett vil her kunne få større betydning for arbeidstakers yrkeskarriere.

Et moment som har vært tillagt vekt ved vurderingen av om reservasjonsønsker bør respekteres, kan være om personen har tatt en viss utdanning eller valgt et visst arbeidsforhold vitende om at denne type arbeidsoppgaver inngår, eller om dette er en problemstilling som er oppstått senere. Innrettelseshensyn vil således kunne være av betydning for om arbeidstaker har en berettiget interesse i å oppnå ansettelse eller fortsette i sitt yrke til tross for at det er visse deler av stillingens arbeidsoppgaver han eller hun ønsker å reservere seg mot. Så vel flertallet som mindretallet i Ladele-saken tilla det en viss vekt at Ladele var blitt ansatt hos sin arbeidsgiver før den britiske partnerskapsloven var vedtatt. Motsatt ble det tillagt vekt i McFarlanes disfavør at han hadde inngått arbeidsavtalen vitende om at hans arbeidsgiver også ga råd til homofile par.

De praktiske ulempene for arbeidsgiver ved å tilrettelegge vil antakelig avhenge av organisasjonens størrelse. Økonomiske og organisatoriske ulemper kan være relevante, herunder også misnøye blant arbeidskollegaer over å skulle overta deler av arbeidsoppgavene. Likevel synes de praktiske ulemper for de fleste arbeidsgivere relativt begrensede, ettersom det inngås et begrenset antall likekjønnede ekteskap,99 og ettersom andre arbeidsoppgaver dominerer i slike stillinger. Det er også få barn som adopteres av likekjønnede par.100 Arbeidsgivers ønske om et visst omdømme, eller at man er pålagt å arbeide for likestilling, kan medføre at det blir problematisk å ha en arbeidstaker som ønsker å reservere seg mot arbeidsoppgaver som innebærer forskjellsbehandling på bakgrunn av seksuell legning. Dette ble tillagt vekt i den nevnte McFarlane-saken og av flertallet i den nevnte Ladele-saken.

Likekjønnede par som ønsker kirkelig vielse kan føle det som en belastning at enkelte ønsker å reservere seg mot å vie dem, og dermed at deres samliv ikke blir vurdert på samme måte som for heterofile par. Dersom det skulle legges til rette for at enkelte borgerlige vigslere skulle få fritak fra å vie likekjønnede, vil likekjønnede par likevel få sin lovfestede rett til ekteskapsinngåelse oppfylt, og dermed antakelig ikke få vite om nektelsen. Videre kan likekjønnede par bli utsatt for følelsesmessige eller praktiske ulemper ved at barnevernsansatte eller ansatte ved Bufetats regioner reserverer seg mot å dra på hjemmebesøk eller behandle adopsjonssaker. Hvor stor denne ulempen vil være, vil antakelig avhenge av hvordan disse instansene ordner sine tjenester. Å nektes tjenester fra private næringsdrivende som ellers tilbys alle, vil trolig kunne oppleves som en betydelig belastning for de berørte.

8.16 Samvittighetsnektelser og trygdeytelser under arbeidsledighet

Situasjonsbeskrivelse

Spørsmålet om en arbeidsledig er pliktig til å ta arbeid med arbeidsoppgaver som er i strid med samvittigheten, kan komme opp i flere ulike situasjoner. For det første i forlengelsen av de situasjoner som er beskrevet ovenfor: En arbeidstaker som ikke har ønsket å utføre visse arbeidsoppgaver i sin tidligere jobb, er derfor blitt oppsagt eller selv har sagt opp. Spørsmålet vil da være om dagpengesøker er arbeidsløs uten egen skyld, eller om han eller hun skal ilegges økonomiske sanksjoner i form av forlenget ventetid for dagpenger, jf. folketrygdloven § 4-10. For det andre kan spørsmålet komme opp hvor den arbeidsledige skal fylle ut skjema for dagpenger og blir bedt om å krysse av for om han eller hun er villig til å ta «ethvert arbeid». Spørsmålet vil da være om den arbeidsledige kan ta forbehold for visse typer arbeid som strider mot hans eller hennes samvittighet, og stadig bli ansett som en reell arbeidssøker, jf. folketrygdloven § 4-5. For det tredje kan spørsmålet komme opp dersom den arbeidsledige blir pålagt av NAV å søke på en bestemt stilling/eventuelt får et arbeidstilbud, men ikke ønsker å ta denne type stilling på grunn av at arbeidsoppgavene strider mot samvittigheten. Her vil problemstillingen være om arbeidssøker skal ilegges økonomiske sanksjoner på grunn av at han eller hun «uten rimelig grunn» har nektet å søke eller ta et bestemt arbeid, jf. folketrygdloven § 4-20.

Situasjoner som har vært aktuelle eller kan tenkes å bli aktuelle inkluderer:

• Kristen arbeidssøker oppgir i skjemaet for søknad om dagpenger at han ikke ønsker å ta arbeid som strider mot den kristne forvaltertanke og prinsippet om bærekraftig utvikling.101

• Adventist oppgir at han ikke ønsker å ta arbeid på sabbaten samt reserverer seg mot arbeid på slakteri eller bryggeri.102

• Arbeidssøker som er vegetarianer av idealistiske grunner oppgir at han vegrer seg mot å arbeide på slaktehus.103

• Muslim reserverer seg mot å arbeide i dagligvareforretninger, fordi dette innebærer alkoholsalg og håndtering av svinekjøtt.104

• Pasifist vegrer seg mot å ta ansettelse i våpenindustrien.105

• Jehovas vitne nekter å ta imot konkret arbeidstilbud som gjelder loddsalg.106

• Muslim nekter å ta imot konkret tilbud om å bli avisbud for Jyllandsposten, på grunn av Muhammed-karikaturene.107

• Muslimsk kvinne møter til jobbintervju i hijab til tross for at arbeidsgiver har gitt til kjenne at man ikke vil ansette arbeidssøkere med denne type klesdrakt.108

Drøftelse

Grunnlaget for reservasjonsønsker vil variere sterkt. Spørsmålet om tap av dagpenger kan som vist oppstå i forlengelsen av en situasjon som er beskrevet i øvrige eksempler. Likevel gjelder mange av de tilfellene som er blitt tatt opp under disse eksemplene stillinger som krever lang utdanning og/eller at man har siktet seg inn mot bestemte arbeidsplasser. For dagpenger kan andre typer eksempler være mer aktuelle. Man kan tenke seg at dette i større grad vil gjelde personer fra minoritetsgrupper, og at vegringen også kan gjelde arbeid som er mindre spesialisert.

For den som vegrer seg mot å ta visse type stillinger, vil det kunne være tale om mer eller mindre dyptgripende reservasjonsønsker. I alle de eksemplene som er nevnt ovenfor, kan imidlertid ønsket være dyptgripende. Det dreier seg om samvittighetsspørsmål og ikke rene preferanser.

I hvilken utstrekning arbeidsoppgavene bidrar til det arbeidssøkeren finner problematisk, vil også variere. Man kan for eksempel hevde at det å være avisbud for Jyllandsposten etter at avisen har publisert Muhammedkarikaturene, ikke er et bidrag til spredningen av disse, men mer dreier seg om en mishagsytring i etterkant. Å arbeide i våpenfabrikk vil kunne innebære et indirekte bidrag til seinere krigføring. Tilsvarende vil arbeid på slakteri kunne innebære å ta livet av dyr for at disse skal tjene som menneskemat. Arbeid på Vinmonopolet og på bryggeri vil bestå i å selge og produsere varer som personen kan mene er moralsk uakseptable eller underlagt religiøst forbud. Medlemmer i Jehovas vitner skal ikke bidra til spill og lotteri.

Konsekvensen for den arbeidsledige ved at dagpengene suspenderes er stor, ettersom han eller hun mister hele sitt økonomiske livsgrunnlag over en lengre periode. Selv om det vil være mulig å søke om økonomisk sosialhjelp til livsopphold,109 vil denne normalt være lavere enn dagpengene, og dessuten behovsprøvd. Trusselen om økonomiske sanksjoner utgjør derfor et sterkt inngrep i personens autonomi.

I saker for Den europeiske menneskerettsdomstol som gjelder arbeidstakeres nektelse av arbeidsoppgaver, er det blitt vist til muligheten for å bytte arbeid. Selv om dette hensynet ikke står like sterkt som tidligere, kan det stadig tillegges vekt.110 Tilsvarende argument kan ikke anvendes overfor arbeidssøkere. Det synes også lite logisk at en person som møter samvittighetskvaler i et bestemt arbeidsforhold på den ene siden blir møtt med at man ikke er utsatt for noen krenkelse av samvittigheten fordi man kan bytte jobb (si opp den jobben som bød på oppgaver som medførte samvittighetskvaler) og på den andre siden blir nektet trygdeytelser til livsopphold fordi samvittighetskvaler ikke er tilstrekkelig til å si opp.

Innrettelseshensyn kan videre tale for at arbeidssøker vil kunne påberope seg reservasjonsønsker: Dagpengesystemet er et sosialforsikringssystem som forutsetter tidligere innbetaling til et fond, og hvor utbetalingens nivå og varighet er avhengig av innbetaling. Det kan hevdes at slike ytelser bør ha større vern enn for eksempel sosiale ytelser eller trygdeytelser som ikke bygger på tidligere inntekt.

En anerkjennelse av samvittighetsnektelser i trygderettslig henseende vil i utgangspunktet ikke ha store implikasjoner for den aktuelle arbeidsgiveren som opplever at arbeidstaker sier opp eller avslår et jobbtilbud. At arbeidstakere har adgang til å si opp uten å oppgi noen grunn, er noe en arbeidsgiver må leve med. Konsekvensen blir at man ansetter en annen uten tilsvarende samvittighetskvaler. At en arbeidsgiver skulle stå helt uten søkere til en stilling fordi alle potensielle søkere skulle lide av samme type samvittighetskvaler, synes bare å være en teoretisk mulighet.

Det som kan bli skadelidende dersom man anerkjenner samvittighetsnektelser i en trygderettslig kontekst er folketrygdens økonomi. En arbeidstaker som av frykt for økonomiske sanksjoner blir værende i et arbeidsforhold og utfører arbeid til tross for at det strider mot hans eller hennes samvittighet vil ikke belaste folketrygden. Det samme gjelder en arbeidssøker som aksepterer et konkret arbeidstilbud til tross for at arbeidsoppgavene strider mot hans eller hennes samvittighet.

Det har vært hevdet at anerkjennelse av samvittighetsbaserte nektelser for arbeidsoppgaver i praksis ville gjøre retten til trygd basert på frivillighet.111 En anerkjennelse av samvittighetsgrunner som en «rimelig grunn» til å nekte å søke bestemte stillinger, vil imidlertid ikke sette til side alminnelige krav om å stå disponibel for arbeidsmarkedet. En person med omfattende samvittighetsbaserte restriksjoner for sin arbeidssøking vil dermed ikke fylle grunnkravet for rett til dagpenger etter norsk rett.112

Arbeidsmarkedet er stort, og det vil i praksis være et stort antall jobber som en arbeidsledig kan søke på, selv om han eller hun måtte ha samvittighetsreservasjoner overfor enkelte arbeidsoppgaver eller arbeidsgivere. Hvor omfattende betydning hans eller hennes vegring mot å ta bestemte arbeidsoppdrag har for arbeidsmarkedet, eventuelt den del av arbeidsmarkedet som arbeidstaker ville ha vært aktuell for, kan ha betydning for den samfunnsøkonomiske belastningen ved å tillate samvittighetsreservasjoner. En jurist som ikke ønsker å arbeide som dommerfullmektig på grunn av muligheten for at han eller hun skal bli satt til å vie likekjønnede par, vil i praksis bare utelukke seg fra en svært liten del av det aktuelle arbeidsmarkedet for jurister. I motsatt ende av skalaen vil en muslimsk kvinne som insisterer på en klesdrakt som hindrer utføring av en rekke ulike arbeidsoppgaver, utelukke seg fra en stor del av arbeidsmarkedet.113

En mer vektig innvending mot å åpne for samvittighetsunntak har vært at det kan skape vanskeligheter for likebehandling mellom religioner.114 Det er vanskelig å føre bevis for om noe utgjør en reell samvittighetskonflikt for den enkelte eller ikke. NAV kan da komme i skade for enten å åpne for en meget vid reservasjonsadgang eller å risikere anklager om diskriminering mellom ulike livssyn.

Spørsmålet om det foreligger «rimelig grunn» til å avslutte er arbeidsforhold eller nekte å søke på en bestemt stilling vil imidlertid uansett måtte bygge på en skjønnsmessig vurdering. En rekke land i Europa har eller har hatt unntak for samvittighetsbaserte reservasjoner i sine dagpengeordninger, uten at dette synes å ha bydd på uoverstigelige praktiske problemer.115 Uansett om det fastsettes en eksplisitt rett for samvittighetsnektelser i trygderettslig henseende eller ikke, vil en – hvor nektelsen bygger på tro eller livssyn – måtte vurdere denne opp mot forbudet mot diskriminering på grunn av religion. Dersom en ilagt sanksjon innebærer indirekte diskriminering på grunn av livssyn, vil NAV måtte vise at det er nødvendig og forholdsmessig å kreve at den arbeidsledige skal ta det omstridte arbeidet.