Del 2
Utvalgets vurderinger

7 Lovens formål, virkeområde, definisjoner mv.

7.1 Formål

7.1.1 Gjeldende rett

7.1.1.1 Havne- og farvannsloven

Formålet med gjeldende havne- og farvannslov fremgår av § 1 og er todelt. Det følger av første ledd at loven skal «legge til rette for god fremkommelighet, trygg ferdsel og forsvarlig bruk og forvaltning av farvannet i samsvar med allmenne hensyn og hensynet til fiskeriene og andre næringer».

Ifølge bestemmelsens andre ledd, har loven videre som formål å «legge til rette for effektiv og sikker havnevirksomhet som ledd i sjøtransport og kombinerte transporter samt for effektiv og konkurransedyktig sjøtransport av personer og gods innenfor nasjonale og internasjonale transportnettverk».

7.1.1.2 Losloven

Gjeldende loslov har som formål å «legge til rette for en losordning som, ved å sikre tilstrekkelig farvannskompetanse om bord, skal bidra til å trygge ferdselen på sjøen ut fra samfunnsmessige hensyn, samt medvirke til at Forsvaret kan løse sine oppgaver». Losloven er nærmere omtalt i kapittel 4.2.2 og kapittel 6.5.

7.1.2 Utvalgets vurderinger

Det følger av mandatet at utvalget særlig skal vurdere lovens formålsbestemmelse med sikte på presisering og forenkling.

Formålsbestemmelsen i gjeldende lov er svært vidt formulert. Utvalget mener at formålsbestemmelsen i større grad enn i gjeldende lov bør konsentreres om det som etter utvalgets syn er hovedformålene med loven. Utvalget foreslår derfor en snevrere formålsbestemmelse.

Utvalget vil i formålsbestemmelsen særlig fremheve at lovens hovedmål er å fremme sjøtransport som transportform. Loven skal således være et virkemiddel for å oppnå samfunnsmessig viktige målsetninger innen transportsektoren, i form av å fremme en effektiv og miljøvennlig transportform. Å finne løsninger som tilrettelegger for økt transport på sjø har vært et mål for utvalgets arbeid, og bør etter utvalgets syn fremheves som et selvstendig formål med loven. Dette formålet er gjennomgående for hele loven. Både havne- og farvannsreguleringen kan ses som midler for å fremme sjøtransport som transportform. Havne- og farvannsreguleringen skal også oppfylle andre formål. De formål som etter utvalgets syn særskilt bør fremheves, er at loven skal legge til rette for effektiv, sikker og miljøvennlig drift av havn og bruk av farvann. Dels vil dette være selvstendige formål med loven, dels vil dette være delmål for å oppnå formålet om å fremme sjøtransport som transportform.

Utvalget har kommet til at begrepene «effektiv, sikker og miljøvennlig» vil være dekkende for formålet med både havne- og farvannsdelen. For havnedelen vil «effektiv» og «sikker» være en videreføring av begrepene i gjeldende lov. For farvannsdelen vil disse begrepene særlig dekke det som i gjeldende lov benevnes «god fremkommelighet» og «trygg ferdsel».

Etter gjeldende formålsbestemmelse kan hensynet til miljø utledes av at lovens formål skal nås «i samsvar med allmenne hensyn», jf. § 1 første ledd og Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) side 35. Etter utvalgets syn er dette en uklar og svak fremhevelse av miljøhensynet. Utvalget er ikke i tvil om at miljøhensyn uttrykkelig bør angis som et formål både for lovens havne- og farvannsdel. Miljøhensyn er drøftet i kapittel 3.6.

I dagens formålsbestemmelse er hensynet til fiskeriene særskilt fremhevet. Fremhevingen av enkelte næringer kan etter utvalgets syn gjøre loven mindre egnet til å ivareta også andre viktige næringsinteresser. Utvalget mener derfor at en slik eksplisitt henvisning til én næring ikke bør videreføres, uten at det betyr at utvalget har ment å si noe om betydningen av fiskerinæringen.

Utvalget foreslår også at flere av de øvrige hensyn som nevnes i gjeldende formålsbestemmelse utelates i den nye bestemmelsen. Bakgrunnen er utvalgets ønske om å forenkle og konsentrere bestemmelsen. De hensynene som tidligere var uttrykkelig fremhevet i loven, vil imidlertid fortsatt kunne være relevante ved anvendelsen av enkeltbestemmelser i loven.

Utvalget har registrert at det i ulike sammenhenger er stilt spørsmål ved hvor langt gjeldende formålsbestemmelse rekker. Eksempelvis har det oppstått spørsmål om det etter gjeldende lov er hjemmel til å begrense anløp av hensyn til lokal luftforurensning i akutte tilfeller. Den ønskede virkningen av en eventuell regulering vil altså materialisere seg på land, og ikke i farvannet. I en tolkningsuttalelse av 24. april 2015 uttaler Justisdepartementets lovavdeling at ordinære driftsutslipp fra skip til luft etter forholdene kan gi grunnlag for avvisning av skip av hensyn til lokal luftforurensning, jf. gjeldende lov § 39 første ledd andre setning.1 Se for øvrig utvalgets vurdering av om loven bør gi adgang til å midlertidig begrense fartøys opphold i havn, av hensyn til lokal luftforurensning i kapittel 9.5.2. Et annet eksempel er at det har oppstått spørsmål om det er anledning til å regulere bruk av vannscooter av hensyn til vern mot støy og friluftsinteresser på land. Også i denne sammenheng vurderte lovavdelingen at virkninger på landsiden kan tillegges vekt ved offentlig myndighetsutøvelse etter gjeldende havne- og farvannslov. Se for øvrig utvalgets vurdering av om ny lov bør gi adgang til særskilt regulering av bruken av fritidsfartøy, jf. kapittel 9.5.2. Utvalget legger til grunn at slike hensyn fortsatt skal være relevante etter loven, selv om lovens formålsbestemmelse snevres inn.

Loslovens formål om å medvirke til at Forsvaret kan løse sine oppgaver foreslås ikke videreført i formålsbestemmelsen. Lovforslaget inkluderer imidlertid konkrete hjemler for situasjoner med sikkerhetspolitisk krise eller krig, herunder også virkemidler knyttet til losordningen. Se kapittel 8 om utvalgets generelle vurdering av hvilken myndighet ny havne- og farvannslov bør gi ved sikkerhetspolitisk krise og i krig. Utvalget vurderer at forslaget til ny havne- og farvannslov i tilstrekkelig grad bidrar til å medvirke til at Forsvaret kan løse sine oppgaver, og at det ikke er behov for å fremheve dette i formålsbestemmelsen. At hensynet til Forsvaret ikke nevnes eksplisitt i formålsbestemmelsen, er ikke ment å innebære en materiell endring av losordningen.

Utvalgets forslag fremgår av lovutkastet § 1.

7.2 Virkeområde

7.2.1 Gjeldende rett

7.2.1.1 Havne- og farvannsloven

Virkeområdet for havne- og farvannsloven (2009) fremkommer av § 2. Bestemmelsen angir det geografiske virkeområdet for loven, men omhandler også til en viss grad lovens saklige virkeområde, jf. siste ledd, som åpner for at det kan gjøres unntak fra loven for sjø- og landområder samt for arbeid, anlegg og tiltak knyttet til forsvarsmessige formål.

Loven gjelder «her i riket, herunder territorialfarvannet og indre farvann», jf. første ledd første setning. Ordlyden i bestemmelsen avgrenser ikke lovens anvendelse på land. I praksis er det først og fremst landområder i nær tilknytning til sjøområder hvor loven får anvendelse på land.

For elver og innsjøer kommer loven til anvendelse så langt disse er farbare med fartøy fra sjøen. Departementet er gitt myndighet til å gi loven anvendelse for elver og innsjøer som ikke er farbare med fartøy fra sjøen. Kongen er gitt myndighet til å gi loven anvendelse for Svalbard og Jan Mayen, med nødvendige tilpasninger. Havne- og farvannsloven ble ved forskrift gjort gjeldende på Svalbard 1. mai 2008, og ny forskrift om dette ble vedtatt i forbindelse med at havne- og farvannsloven (2009) trådte i kraft 1. januar 2010.

Loven åpner for at Kongen i statsråd kan bestemme at loven helt eller delvis skal gjelde i Norges økonomiske sone, innenfor folkerettens grenser, jf. tredje ledd. Det geografiske virkeområdet er ved forskrift utvidet til å gjelde i Norges økonomiske sone for gjeldende lovs § 13 om trafikkregulering, § 20 om lokalisering, utforming og tekniske krav til innretninger og anlegg for navigasjonsveiledning og § 22 om plikt til å melde om anløp og avgang.

I siste ledd er departementet gitt hjemmel til å gi forskrifter om at sjø- og landområder samt arbeid, anlegg og tiltak knyttet til forsvarsmessige formål unntas fra loven. Slike unntak er gitt i forskrift om unntak fra lov om havner og farvann for sjø- og landområder samt arbeid, anlegg og tiltak knyttet til forsvarsmessige formål (1989).

7.2.1.2 Losloven

Loslovens (2014) virkeområde fremkommer av § 2. Bestemmelsen tilsvarer i stor grad havne- og farvannslovens virkeområdebestemmelse.

Loven gjelder «i sjøterritoriet og i de indre farvann, såfremt annet ikke er bestemt i loven», jf. første ledd. Losloven kan også gjøres gjeldende for elver og innsjøer som er farbare med fartøy fra sjøen, men i motsetning til havne- og farvannsloven, er dette avhengig av at departementet bestemmer dette, jf. andre ledd. Videre inneholder bestemmelsen hjemmel for Kongen til å bestemme at loven skal gjelde for Svalbard og Jan Mayen, og til å bestemme unntak fra loven og fastsette særlige regler som de stedlige forholdene tilsier, jf. tredje ledd. Kongen er i siste ledd gitt hjemmel til å fastsette de endringer i loven som er nødvendige ved beredskap og krig.

7.2.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget vurderer at kjerneområdet for havne- og farvannsreguleringen er i sjøterritoriet, i tillegg til kystnære områder, som for eksempel havneområder på land. Utvalget har vurdert om lovens angivelse av virkeområde på land bør avgrenses slik at det blir tydeligere hvilke områder på land loven får anvendelse på. Særlig har utvalget merket seg at det kan synes å være en inkonsekvens i det at gjeldende lov tilsynelatende får anvendelse på alle landområder, men at det for elver og innsjøer kun er farbare elver og innsjøer, eller elver og innsjøer hvor departementet har fastsatt særskilt forskrift, at loven får anvendelse. Imidlertid vurderer utvalget at en slik avgrensning vanskelig lar seg gjøre uten at virkeområdebestemmelsen blir unødvendig komplisert. Utvalget kan heller ikke se at spørsmålet har kommet på spissen etter gjeldende lov, og vurderer at lovens anvendelse på land tilstrekkelig avgrenses av lovens saklige virkeområde, den enkelte bestemmelses rekkevidde, samt av formålsbestemmelsen.

Som etter gjeldende lov, mener utvalget at ny havne- og farvannslov ikke uten videre bør få anvendelse på alle elver og innsjøer. Bakgrunnen for dette er at hensynene som loven skal ivareta, ikke gjør seg like gjeldende i alle elver og innsjøer. Det er imidlertid behov for å regulere enkelte elver og innsjøer etter loven. Særlig gjelder dette elver og innsjøer som er farbare med fartøy fra sjøen, og i noen tilfeller i elver og innsjøer som ikke er farbare med fartøy fra sjøen, men hvor allmennheten ferdes. I slike områder kan det for eksempel være behov for fartsreguleringer eller krav om tillatelse for iverksetting av tiltak som kan påvirke sikkerheten og den allmenne ferdselen. Det må i disse tilfeller gjøres en avveining av behovet for reguleringer, herunder om forholdet heller bør reguleres etter annen lovgivning. På denne bakgrunn mener utvalget at departementet bør gis hjemmel til å gi forskrift om at loven skal gjelde i nærmere angitte elver og innsjøer. Fordi det ikke er tale om et stort antall elver og innsjøer som er farbare fra sjøen, mener utvalget at det ikke er behov for en automatikk i at loven skal gjelde for slike elver og innsjøer. Dersom det gis forskrift for den enkelte elv og innsjø, sikrer dette at behovet for regulering vurderes konkret, samtidig som at eventuell tvil om en elv eller innsjø skal anses som «farbar med fartøy fra sjøen» unngås.

Videre vurderer utvalget at det at havne- og farvannsloven og losloven og tilhørende forskrifter er gjort gjeldende for Svalbard, har vært hensiktsmessig for å trygge ferdselen på Svalbard. Det samme gjelder for de bestemmelser som er gjort gjeldende i Norges økonomiske sone. Utvalget mener derfor at ny havne- og farvannslov bør ha det samme geografiske virkeområde som gjeldende lov. Utvalget vurderer imidlertid at bestemmelsen bør forbedres språklig, slik at den harmoniserer med definisjonene av territorialfarvann i territorialfarvannsloven (2003) § 1. At begrepet «sjøterritoriet» brukes i stedet for «territorialfarvannet», vil ikke ha materielle konsekvenser.

Loslovens geografiske virkeområde tilsvarer, med noen språklige forskjeller, havne- og farvannslovens virkeområde. Hvor det er losplikt etter losloven, er nærmere bestemt i underliggende forskrift. På denne bakgrunn vurderer utvalget at losreguleringen kan ha det samme virkeområdet som ellers vil gjelde etter forslaget til virkeområdebestemmelse i ny havne- og farvannslov. Utvalgets generelle vurderinger om innarbeidelse av losloven i ny havne- og farvannslov, fremgår av kapittel 6.5.

Utvalget foreslår at ny havne- og farvannslov får tilsvarende anvendelse som havne- og farvannsloven (2009) sitt virkeområde, med noen språklige forskjeller. Det foreslås at begrepet «sjøterritoriet» brukes i stedet for «territorialfarvannet», i tråd med begrepsbruken i territorialfarvannsloven (2003). En konsekvens av at utvalget foreslår at losloven (2012) innarbeides i ny havne- og farvannslov, er at virkeområdebestemmelsen også vil gjelde for losreguleringen.

Utvalgets forslag fremgår av lovutkastet § 2.

7.3 Forholdet til folkeretten

7.3.1 Gjeldende rett

Det fremgår av havne- og farvannsloven (2009) § 3 at loven «gjelder med de begrensninger som er anerkjent i folkeretten eller følger av overenskomst med fremmed stat». Formålet med bestemmelsen er å sikre at loven forstås i overensstemmelse med relevante internasjonale forpliktelser (Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 150). I samsvar med det dualistiske prinsipp er det tradisjonelle utgangspunktet at norsk lov skal anvendes i Norge, og i tilfelle konflikt, går norske regler foran folkerettslige regler. Bestemmelsen modifiser dette utgangspunktet på området for havne- og farvannsloven. I merknadene presiseres det at ved motstrid mellom havne- og farvannsloven og folkerettslige regler, som det etter forsvarlige tolkningsprinsipper ikke er mulig å tolke bort, så må som hovedregel og utgangspunkt den internrettslige regel tolkes innskrenkende i lys av folkeretten.

Videre vises det til at havne- og farvannsreguleringen er et rettsområde hvor innslaget av folkerettslige regler vil være omfattende, og vil måtte tillegges stor betydning. Bestemmelsen omfatter både den alminnelige sedvanebaserte folkeretten og bilaterale og multilaterale avtaler og traktater (konvensjoner, overenskomster, protokoller mv.) som Norge er bundet av. Det vises særlig til FNs havrettskonvensjon av 1982. Reservasjonen vil også omfatte senere tilkomne folkerettsregler.

7.3.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget viser til at havne- og farvannsloven regulerer et rettsområde hvor innslaget av folkerettslige regler vil være omfattende og vil måtte tillegges stor betydning. Samtidig kjenner utvalget ikke til at det hittil har vært behov for å tolke bestemmelser i loven innskrenkende under henvisning til at det har vært konflikter med folkeretten.

Utvalget legger til grunn at selv uten en slik bestemmelse, vil loven som oftest harmoniseres og tolkes innskrenkende ut fra presumsjonsprinsippet, som innebærer at norsk rett så vidt mulig må forutsettes å være i samsvar med de internasjonale forpliktelsene som Norge har inngått. Utvalget mener likevel at det bør presiseres i loven at folkeretten kan være relevant, slik at dette gjøres kjent også for brukere av loven som ikke nødvendigvis kjenner til hvordan motstridsproblemer i forholdet mellom norsk rett og folkerett skal løses.

Et eksempel på mulig konflikt mellom forslag til ny havne- og farvannslov og folkeretten, kan være at straffebestemmelsen vil begrenses av folkerettens bestemmelser om immunitet, og av havrettskonvensjonens regler om begrensninger i adgangen til å ilegge skipsfører fengselsstraff. Immunitetsreglene (for stater og statsskip) begrenser også adgangen til sivile søksmål, for eksempel krav om erstatning.

I en del nyere lover, for eksempel havenergilova (2010), er bestemmelsen om forholdet til folkeretten tatt inn som en del av lovens virkeområde i § 2. Utvalget mener at dette synes hensiktsmessig, og foreslår derfor at lovens forhold til folkeretten reguleres i bestemmelsen om lovens virkeområde, jf. lovforslaget § 2.

7.4 Definisjoner

7.4.1 Gjeldende rett

7.4.1.1 Havne- og farvannsloven

Havne- og farvannsloven (2009) § 4 definerer en rekke begreper som anses som sentrale for forståelsen av loven: fartøy, havn, havnevirksomhet, havneanlegg, farled og farvann. Begrepene skal legges til grunn slik de er definert, med mindre noe annet klart fremgår av loven, jf. Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 37.

Begrepet «fartøy» er i § 4 første ledd definert som «enhver flytende innretning som kan brukes som transportmiddel, fremkomstmiddel, løfteinnretning, oppholdssted, produksjonssted eller lagersted, herunder undervannsfartøyer av enhver art». I merknadene til bestemmelsen presiseres at foruten innretninger nevnt i bestemmelsen, vil fartøysbegrepet omfatte sjøfly, luftputefartøy, bore- og entreprenørfartøy mv. Videre presiseres det at innretninger i lovens forstand i alminnelighet må være beregnet på, og i stand til, å bevege seg på, eller gjennom vannet, for å kunne anses som «fartøy». Dermed omfattes for eksempel ikke flytebrygger, jf. Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 151.

Begrepet «havn» er i andre og tredje ledd definert som «områder som er til bruk for fartøy

• som skal laste eller losse gods eller transportere passasjerer som ledd i sjøtransport eller annen næringsvirksomhet,

• har behov for landings- og liggeplasser mv. i forbindelse med utøvelse av fiskeri- og havbruksnæring,

• for øvrig har behov for oppankrings- eller liggeplasser eller lignende.

Alle områder som hører til eller er funksjonelt knyttet til områder som nevnt i første punktum anses også som havn.»

I merknadene til bestemmelsen vises det til at definisjonen tar sikte på en fysisk og funksjonell avgrensning av havnebegrepet, med fokus på oppnåelse av lovens formål og de faktiske eller fysiske områdene som knyttes til slike funksjoner, jf. Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 151. Videre presiseres det at småbåthavner og naturlige bukter og viker hvor fartøy kan søke ly fra vind og sjø, faller utenfor definisjonen av havn. Ifølge merknadene, avgrenser begrepene «område», «sjøtransport» og «næringsvirksomhet» mot enkeltstående brygger og kaier med begrenset areal og begrenset potensial for sjøtransport og næringsvirksomhet. Begrepet «område» vil for øvrig omfatte relevante land- og sjøområder.

Tidligere Fiskeri- og kystdepartementet har i brev av 22. januar 2013 til Fiskeri- og havbruksnæringens landsforening (FHL), uttalt at oppdrettsanlegg i utgangspunktet omfattes av definisjonen av «havn» i havne- og farvannsloven § 4, men at merder vil falle utenfor definisjonen når det utføres arbeidsoperasjoner ved merden, typisk ved bruk av brønnbåt og ved avlusing. Fórflåter ble ansett å være et anlegg som er å regne som havn i lovens forstand.

Begrepet «havnevirksomhet» er definert i § 4 fjerde ledd som «tjenesteyting, myndighetsutøvelse og annen offentlig forvaltning som retter seg mot fartøy, gods eller passasjerer i havnen». Definisjonen får særlig betydning for spørsmålet om hvilke formål havnekapitalen kan nyttes til, jf. gjeldende lovs § 48, se kapittel 10.6. Videre fremgår det av lovens formålsbestemmelse at loven skal legge til rette for effektiv og sikker havnevirksomhet.

Begrepet «havneanlegg» defineres i femte ledd som «arealer, bygninger, innretninger og annen infrastruktur som brukes i havnevirksomhet, herunder kaier, terminalbygninger, laste- losse og omlastningsinnretninger og lager- og administrasjonsbygninger». Begrepet får betydning for kravene om drift og vedlikehold av havn i gjeldende lovs § 40.

I bestemmelsens sjette ledd defineres «farled» som «særskilte trafikkveier på sjøen fastsatt i medhold av § 16». Begrepet får betydning for adgangen til å fastsette farleder. Det vises i denne sammenheng til kapittel 9.5.

Begrepet «farvann» er i syvende ledd definert som «områder der fartøy kan ferdes og som er innenfor lovens virkeområde, jf. bestemmelser gitt i eller i medhold av § 2». I merknadene presiseres det at en utvidelse av lovens virkeområde vil få tilsvarende betydning for farvannsbegrepet.

Departementet er i siste ledd gitt hjemmel til å i enkeltvedtak eller forskrift fastsette nærmere hva som skal være omfattet av definisjonene i § 4.

7.4.1.2 Losloven

Losloven § 4 inneholder definisjoner av «losing», «los», «losplikt», «fartøy» og «kadettfarledsbevis». Loslovens definisjon av «fartøy» tilsvarer havne- og farvannslovens definisjon av samme begrep.

7.4.2 Utvalgets vurderinger

Det følger av mandatet at utvalget særlig skal vurdere om det er behov for å definere ord og uttrykk som brukes i lovforslaget. Det presiseres at definisjonene må utformes på en måte som klargjør begrepene på en tilfredsstillende måte.

Ifølge Justis- og politidepartementets veileder Lovteknikk og lovforberedelse kapittel 7.4., bør definisjoner bare benyttes dersom det er et særskilt behov for å klargjøre begreper som benyttes i loven. Dette kan særlig være dersom begrepene benyttes flere steder i loven, og skal ha et innhold som ikke uten videre fremkommer når man leser de enkelte bestemmelsene. Videre presiseres at det bare bør gis en definisjon dersom dette fører til en vesentlig klarlegging av begrepets innhold. På denne bakgrunn har utvalget vurdert om noen av definisjonene i gjeldende lov bør utgå. Samtidig har utvalget vurdert om det er behov for nye definisjoner.

Behovet for å definere enkelte av begrepene som er definert i gjeldende lov, faller bort som følge av at utvalget foreslår nye materielle regler hvor de aktuelle begrepene enten ikke brukes eller ikke lenger er problematiske. Dette gjelder begrepene «farled» og «havneanlegg». Utvalget foreslår at definisjonen av disse begrepene ikke videreføres i ny lov.

Definisjonene i loslovens § 4 foreslås videreført. Definisjonen av «kadettfarledsbevis» foreslås imidlertid som nytt andre ledd i § 23 om farledsbevis. Begrepet får bare betydning i bestemmelsen om farledsbevis og i bestemmelsen om tap av retten til farledsbevis, og utvalget mener at det er mer pedagogisk riktig å plassere definisjonen der hvor den tematisk hører hjemme. At begrepet defineres i bestemmelsen om farledsbevis i stedet for i definisjonsbestemmelsen er ikke ment å innebære materielle endringer.

Utvalgets flertall, medlemmene Bjella, Hagen, Hygen, Krohn-Hansen, Sørli, Tofte, Vennemo og Ubeda, foreslår å innføre definisjoner av begrepene «eier» og «reder». Utvalgets vurdering av eier- og rederbegrepene fremgår av kapittel 9.7.6.3.

Utvalgets mindretall, medlemmet Bjørnflaten, tar dissens på bruk av begrepet «reder». Samme mindretall mener at man bør bruke begrepet «rederi» og ikke «reder», og at det bør endres til «rederi» på alle steder i loven hvor det vises til «reder». Begrepet «rederi» er mer presist og klarere definert, og det brukes også i annen lovgivning som omfatter sektoren, som for eksempel skipssikkerhetsloven og i skipsarbeidsloven.

Utvalget foreslår en ny definisjon av begrepet «fartøy». Utvalget mener at gjeldende definisjon ikke er særlig klargjørende, fordi ordlyden i definisjonsbestemmelsen er svært vid, mens begrepet snevres inn i merknadene til bestemmelsen, jf. Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 151. I forarbeidene presiseres det at innretninger i lovens forstand i alminnelighet må være beregnet på, og i stand til, å bevege seg på eller gjennom vannet, for å kunne anses som «fartøy». I lovens forstand er dette etter utvalgets mening viktigere å presisere, enn hva installasjonen kan brukes til for å anses som «fartøy». Videre mener utvalget at formuleringen i forarbeidene er mer forenelig med den alminnelige forståelsen av begrepet «fartøy». Forslaget om å endre definisjonen av «fartøy» er imidlertid ikke ment å innebære vesentlige materielle endringer i forhold til den forståelsen av fartøysbegrepet som er lagt til grunn i forarbeidene til gjeldende lov.

Utvalget foreslår en ny definisjon av begrepet «havn». Utvalget mener at også ny definisjon bør ta sikte på en fysisk og funksjonell avgrensning av havnebegrepet. Særlig får havnens avgrensning i farvannet betydning for ansvars- og myndighetsfordelingen etter loven. For havner hvor det er behov for en helt klar eller en avvikende grense for havnens utstrekning i sjø, foreslår utvalget at departementet gis hjemmel til å fastsette slik grense i forskrift, jf. forslaget § 6 andre ledd.

I dagens definisjon er behov for fiskeri og havbruksnæringen særskilt fremhevet, jf. andre ledd andre strekpunkt. Utvalget mener at en fremheving av enkelte næringers behov ikke er hensiktsmessig i lovens definisjon av havn, og at en slik eksplisitt henvisning ikke bør videreføres. For øvrig foreslår utvalget en språklig forenklet videreføring av gjeldende definisjon av «havn».

Utvalget forslår en ny definisjon av begrepet «havnevirksomhet». Til forskjell fra gjeldende definisjon, foreslår utvalget å knytte «havnevirksomhet» til drift av havn som er «åpen for allmenn trafikk». Med dette menes virksomhet i havner som tilbyr havnetjenester til brukere som ønsker å benytte havnetilbudet, og ikke kun til egen virksomhet. Begrunnelsen for dette er at der begrepet «havnevirksomhet» benyttes i lovutkastet, er dette knyttet til bestemmelser som skal gjelde for havner som er «åpen for allmenn trafikk».

Utvalget ser behov for å videreføre definisjonene av begrepene «farvann», «los», «losing» og «losplikt».

Utvalgets forslag fremgår av lovutkastet § 3.

7.5 Delegering

7.5.1 Gjeldende rett

Kongen og departementet kan etter havne- og farvannsloven (2009) § 8 første ledd delegere forvaltningsansvar og myndighet etter loven til en eller flere kommuner. Ifølge forarbeidene (Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 155) er bestemmelsen ment å presisere den alminnelige adgangen Kongen og departementet har til å delegere, fordi slik delegering samtidig innebærer å pålegge kommunene oppgaver.

Kommunens adgang til å delegere sin myndighet etter loven er regulert i gjeldende lov § 10. Det følger av § 10 første ledd at myndighet som etter loven tilligger kommunen, kan delegeres til interkommunalt samarbeid etter kommuneloven (1992) og til selskap etablert i henhold til lov om interkommunale selskaper (1999). Etter § 10 andre ledd kan departementet fastsette at en nærmere bestemt del av kommunens myndighet etter loven kan delegeres til private. Det synes etter forarbeidene (Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 45) som dette er ment som en snever adgang til å legge oppgaver av administrativ karakter til et privatrettslig selskap, og det nevnes som eksempel innkreving av gebyrer, eller andre områder hvor det er usikkert om en befinner seg på området for offentlig myndighetsutøvelse, eller områder som like gjerne kan ivaretas av private. Gjeldene § 10 har ingen bestemmelse om delegering internt i kommunen som rettssubjekt. Dette reguleres av kommuneloven (1992).

7.5.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget legger til grunn at det fortsatt kan være behov for å delegere statlig myndighet etter loven til en eller flere kommuner. Det fremgår av Justisdepartementets veileder Lovteknikk og lovforberedelse (2000) at det er uenighet i juridisk teori om det kreves uttrykkelig hjemmel for delegering til kommuner. Dersom myndighet som i loven er lagt til staten skal kunne delegeres til kommuner, bør dette ifølge veilederen sies uttrykkelig. Utvalget foreslår derfor at Kongen og departementet gis adgang til å delegere myndighet etter havne- og farvannsloven til én eller flere kommuner. Utvalget foreslår å ikke videreføre statens adgang etter gjeldende § 8 til å delegere forvaltningsansvar til kommunen, da dette åpner for at staten kan pålegge kommunen andre oppgaver enn det som følger av loven. Dersom det er ønskelig at en eller flere kommuner skal ivareta en statlig oppgave, kan og bør dette løses ved avtale.

Utvalget vurderer videre at det også etter ny havne- og farvannslov bør være adgang for kommunen til å etablere et interkommunalt samarbeid om myndighetsutøvelse etter loven. Utvalget mener derfor at det fortsatt bør være adgang for kommunen til å delegere myndighet etter havne- og farvannsloven til interkommunalt samarbeid etter reglene i kommuneloven. Adgangen til delegering må ses i sammenheng med utvalgets forslag til ny § 28, som stiller krav om organisatorisk skille mellom kommunens offentlige myndighetsutøvelse og dens havnevirksomhet. For interkommunale samarbeider, innebærer denne bestemmelsen at kommunens forvaltningsmyndighet ikke kan delegeres til den interkommunale havnevirksomheten, men må delegeres til et annet interkommunalt samarbeidsorgan som er organisatorisk adskilt fra den interkommunale havnevirksomheten.

Som følge av utvalgets forslaget til ny § 28 om organisatorisk skille mellom kommunens offentlige myndighetsutøvelse og havnevirksomheten, vurderer utvalget det også som lite hensiktsmessig å videreføre kommunens adgangen til å delegere myndighet etter loven til et interkommunalt selskap.

Når det gjelder kommunens adgang til å delegere myndighet etter loven til aksjeselskap, er utvalget kjent med at Norsk Havneforening og KS Bedrift Havn har gitt uttrykk for at gjeldende lovs § 10 ikke bør begrense kommunens adgang til å delegere sin offentligrettslige myndighet etter loven til havneaksjeselskap, jf. arbeidsgrupperapporten (2015). Utvalget viser imidlertid til at aksjeloven (1997) er utformet med tanke på virksomheter som driver næringsvirksomhet, og at kommunestyret kun har indirekte demokratisk styring og kontroll gjennom generalforsamlingen og oppnevning av styret for virksomheten. Videre viser utvalget til at det ikke er begrensninger på hvem som kan ha eierandel i aksjeselskap. På denne bakgrunn vurderer utvalget at det i ny lov ikke bør åpnes for at kommunen skal kunne delegere sin offentligrettslige myndighet etter loven til aksjeselskap.

Utvalgets forslag fremgår av lovforslaget § 4.

8 Myndighet ved sikkerhetspolitisk krise og i krig

8.1 Gjeldende rett

8.1.1 Havne- og farvannsloven

Det følger av havne- og farvannsloven § 8 andre ledd at Kongen kan bestemme at myndighet etter loven overføres til statlig myndighet når riket er i krig, eller krig truer, eller rikets selvstendighet eller sikkerhet er i fare.

Det fremgår av særmerknadene til § 8 andre ledd at begrunnelsen for denne bestemmelsen er at det kan oppstå behov for å legge transportinfrastruktur, virksomhet eller beredskapsfunksjoner under statlig styring i slike særlige situasjoner som beskrevet. Loven gir derfor hjemmel til å overføre myndighet etter loven til det statlige organ som finnes formålstjenlig.

8.1.2 Losloven

I losloven er det en spesialregulering for myndighet ved sikkerhetspolitiske kriser og i krig i §§ 2, 5 og 6. I tillegg fremgår det av lovens formålsbestemmelse at den skal medvirke til at Forsvaret kan løse sine oppgaver, samt at det er en særregulering av arbeidstid ved krise og i krig i § 8.

Det følger av losloven § 2 fjerde ledd at Kongen kan fastsette de endringer i loven som er nødvendige ved beredskap og i krig. Dette er en generalfullmakt til Kongen til å gjøre endringer i loven for å bruke lostjenesten til å understøtte totalforsvaret. Det nedre innslagspunktet for at bestemmelsen kan tre i kraft, er at det må være iverksatt «beredskap». Hva som ligger i dette er ikke nærmere spesifisert i forarbeidene til gjeldende loslov, men sammenhengen tilsier at det må foreligge en skjerpet sikkerhetssituasjon som nødvendiggjør en forhøyet beredskap, der bruk av losplikt vil være et hensiktsmessig tiltak. Dette understrekes av formuleringen i § 1 om at loven skal medvirke til at Forsvaret skal kunne løse sine oppgaver. En naturlig språklig forståelse av «beredskap» antyder at det ikke nødvendigvis må foreligge en sikkerhetspolitisk krise, men at det også kan være i opptakten til en slik.

I § 5 er departementet gitt fullmakt til å gi forskrifter for lostjenesten ved beredskap og i krig. Bestemmelsen regulerer lostjenestens organisering, og forskriftshjemmelen gir dermed adgang til å angi på forhånd hvordan lostjenesten skal være organisert i en beredskaps- eller krigssituasjon.

Losloven § 6 sjette ledd bestemmer at Kongen har fullmakt til å gi forskrift om losplikt av hensyn til rikets sikkerhet. Bestemmelsen er ikke avgrenset til beredskapssituasjoner, og er blant annet delvis hjemmelsgrunnlag for forskrift om militære fartøyer (1997). Hjemmelen er imidlertid også relevant ved en sikkerhetspolitisk krise eller i krig, da den er delegert til Forsvarsdepartementet.

8.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget vil peke på at den maritime infrastrukturen, sjøsikkerhetstjenestene, havnene og havneterminalene kan ha stor betydning ved sikkerhetspolitiske kriser og krig, og derfor er viktige elementer i norsk forsvarsplanlegging. Den maritime infrastrukturen og sjøsikkerhetstjenestene vil kunne bidra til å hindre fiendtlig aktivitet i våre farvann. Havnene er vesentlig infrastruktur for alliert støtte og for å understøtte transport for forsvarsformål. Det er derfor viktig at det øves og forberedes i fredstid, samt at man har de nødvendige hjemler til å iverksette tiltak i situasjoner med en sikkerhetspolitisk krise eller krig.

I en situasjon med sikkerhetspolitisk krise eller krig, vil også Forsvarets kontroll med skipsfarten gjennom losplikten være viktig.

Forsvaret har vide hjemler i krigs- og krigsfaresituasjoner, og i mange tilfeller vil disse hjemlene være dekkende for Forsvarets behov. Det vises her spesielt til rekvisisjonsloven (1951) og beredskapsloven (1950). Disse lovene er imidlertid generelle og fullmaktspregede, og det kan være vanskelig å fastslå om akkurat behovet innenfor havne- og farvannssektoren er tilstrekkelig ivaretatt. I tillegg peker utvalget på at det er viktig å synliggjøre i sektorloven den betydning og det ansvar som havnene har i en sikkerhetspolitisk sammenheng.

Utvalget peker på at sikkerhet og beredskap er et prioritert område, og utvalget mener at havne- og farvannsloven må bidra til at Forsvaret kan løse sine oppgaver på en hensiktsmessig og god måte innenfor den sektoren loven har som formål å regulere. Til tross for en mulig dobbeltregulering, ser utvalget derfor at havnenes bistand til Forsvaret og beredskap ved sikkerhetspolitisk krise og krig, bør reguleres i sektorloven.

Utvalget anser det som viktig å videreføre dagens mulighet til å kunne foreta endringer i loven som er nødvendige ved beredskap og krig, slik både losloven (2014) og havne- og farvannsloven (2009) åpner for. Siden losloven (2014) foreslås innarbeidet i ny havne- og farvannslov, anser utvalget det som hensiktsmessig å videreføre den videste av hjemlene og la den gjelde for loven generelt. Det vil dermed ikke være behov for å videreføre gjeldende havne- og farvannslov § 8 andre ledd. De tiltak som i dag kan iverksettes med hjemmel i havne- og farvannsloven (2009) § 8, vil kunne iverksettes under den nye hjemmelen. I tillegg vil den nye hjemmelen være videre enn gjeldende lov § 8. For eksempel vil det etter lovforslaget være hjemmel til å iverksette tiltak knyttet til sjøsikkerhetstjenestene. Slik regulering kan blant annet innebære deaktivering av navigasjonsinnretninger. Etter utvalgets oppfatning er det regjeringen som bør beslutte de nødvendige endringer i loven, og utvalget foreslår derfor at myndigheten legges til Kongen i statsråd. Utvalget anbefaler at hjemmelen fremkommer av lovens virkeområdebestemmelse, se forslaget til § 2.

Videre peker utvalget på at dagens havne- og farvannslov ikke har særskilte hjemler for å sikre nasjonal beredskap, slik som andre tilsvarende lover har.2 Sett i lys av havnenes viktige rolle i en forsvars- og sikkerhetspolitisk sammenheng, bør også havne- og farvannsloven ha hjemler som sikrer at havneinfrastrukturen vil fungere godt i krise og krig. For å sikre den nasjonale samfunnssikkerheten og beredskapen i slike situasjoner, må det etter utvalgets oppfatning som minimum kreves at alle havner og havneterminaler skal ha en generell plikt til å bistå Forsvaret ved sikkerhetspolitiske kriser og i krig.

Noen havner og havneterminaler vil ha en særskilt betydning ved sikkerhetspolitiske kriser og i krig. Utvalget mener det bør stilles strengere krav til disse. Utvalget mener at det bør kunne stilles krav om å utarbeide beredskapsplaner og til å øve på å gjennomføre disse. Hvilke havner dette skal gjelde for må avklares konkret, og utvalget mener at departementet bør få hjemmel til å bestemme, ved enkeltvedtak eller forskrift, hvilke havner som har en særskilt forsvarsmessig betydning. En avgjørelse av hvilke havner som har en slik betydning, må gjøres i tett samarbeid med havnene. Det bør også gis hjemmel til å fastsette de nærmere kravene til beredskapsplaner og øvelser i forskrift. Utarbeidelsen av kravene i en slik forskrift bør skje i samarbeid med Forsvaret og de havnene den skal gjelde for. Dette vil sikre en god kontakt mellom havnene og Forsvaret, og sikre at oppgavene løses på en best mulig måte. Utvalgets forslag fremgår av lovforslaget § 27.

9 Farvann

9.1 Innledning

Utgangspunktet er at det er fri ferdsel til sjøs. Havne- og farvannsloven begrenser denne friheten til en viss grad gjennom regulering av aktivitet, ferdsel eller bruk av farvannet. Formålet med reguleringen er å sikre trygg ferdsel og redusere risikoen for at ulykker skjer.

Kapittel 9 omhandler problemstillinger knyttet til forebyggende sjøsikkerhetstjenester, bruk av farvannet, varslingsplikter og forebygging og håndtering av hendelser i farvannet. Det redegjøres for erfaringer og utfordringer med dagens regelverk, og hvilke endringer utvalget mener er nødvendige.

9.2 Fremkommelighet i farvannet

9.2.1 Gjeldende rett

Det følger av havne- og farvannsloven (2009) § 15 første punktum at «myndigheten etter loven skal sørge for at ferdselen i farvannet ikke hindres eller vanskeliggjøres». «Myndigheten etter loven» er stat eller kommune, jf. ansvarsfordelingen angitt i § 7, jf. § 9. Ansvarsfordelingen er illustrert i figur 9.1.

Kilde: Kystverket

Staten har etter gjeldende lov § 7 andre ledd forvaltningsansvar i hoved- og biled. Hoved- og biledene er definert i Kystverkets digitale kartløsning, som er en del av forskrift om farleder (2009). Hovedregelen er at hoved- og biled opphører ved inngangen til havneområdet, se figur 9.1.

Noen havner er imidlertid kategorisert som såkalte stamnetterminaler, hvor hoved- eller biled er trukket helt inn til kaikant, jf. vedlegg 1 til forskriften, se figur 9.2. Det følger av forskrift om farleder § 3 andre ledd at statens forvaltningsansvar i havneområdet i slike havner omfatter etablering og utbedring av farleden. Kommunen har det resterende forvaltningsansvaret i slike havneområder, noe som innebærer at selv om hoved- og biled er trukket helt inn til kaikanten, vil det likevel være kommunen som har ansvaret for fremkommeligheten i havneområdet, se figur 9.2.

Kilde: Kystverket

Plikten til å sørge for at ferdselen i farvannet ikke hindres eller vanskeliggjøres, er av faktisk karakter (Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 159)). Dette innebærer at ansvarlig myndighet må reagere med konkrete tiltak dersom det inntreffer hindringer eller ulemper som skaper vanskeligheter for skipstrafikken. Plikt til å reagere kan for eksempel inntre i relasjon til oppankrede fartøy, drivende gjenstander eller problemer med is. Plikten innebærer ikke at brukerne av farvannet har rettskrav på at myndighetene tilrettelegger for ferdsel på en slik måte at alt farvann skal være tilgjengelig for alle. Når plikten inntrer og hvor langt den går, må avgjøres på bakgrunn av faglige vurderinger og under hensyn til budsjettmessige prioriteringer.

9.2.2 Utvalgets vurderinger

Utvalgets flertall, medlemmene Bjella, Bjørnflaten, Hagen, Hygen, Sørli, Tofte, Vennemo og Ubeda, mener at sikkerheten for sjøfarende og andre brukere av farvannet må være førende for hvor forvaltningsansvaret for farvannet bør ligge. Samme flertall viser i denne forbindelse til stortingsmeldingen På rett kurs (Meld. St. 35 (2015 – 2016)). Der fremgår det at skipstrafikken i norske farvann har økt siden 2005, og at prognosene for utvikling i skipstrafikken frem mot 2040 tilsier en samlet økning på 41 prosent målt i utseilt distanse. Samme flertall har også registrert at den forventede økningen i skipstrafikken frem mot 2040 innebærer en økning i forventet ulykkesfrekvens. Større fartøy og økt skipstrafikk kan kreve at det utvikles nye og effektive tiltak for å sikre at farledene er sikre og fremkommelige for alle som ferdes til sjøs. I møte med denne utviklingen mener samme flertall at det er viktig at én myndighet har hovedansvaret, slik at sikkerheten kan ivaretas på en helhetlig og tydelig måte.

Gjeldende lovs ordning med at kommunens myndighetsområde i sjø etter havne- og farvannsloven er det samme som virkeområdet for plan- og bygningsloven, foreslås derfor ikke videreført. Kommunens myndighetsområde i sjø vil etter lovforslaget følgelig ikke lenger omfatte sjøområder utenom havn. Det presiseres at forslaget ikke vil innebære innskrenkninger i kommunenes myndighet etter plan- og bygningsloven, verken i kommunens sjøområder eller i havn.

Samme flertall vil også påpeke at kystkommunene vil ha ulike forutsetninger for å kunne utøve ansvaret selv, og vurderer at Kystverket, med sin kompetanse og lange erfaring med sjøsikkerhetsarbeid, har de beste forutsetninger for å ivareta dette ansvaret. Samme flertall foreslår derfor at staten får hovedansvaret for sikkerhet og fremkommelighet i farvannet. Forslaget er illustrert i figur 9.3.

Kilde: Kystverket

Etter samme flertalls vurdering bør statens forvaltningsansvar i farvannet bare gjelde for den alminnelige ferdselen. Av § 1 i lovutkastet fremkommer det at et av lovens formål skal være å legge til rette for «sikker [...] bruk av farvann». Som det fremgår av merknadene til formålsbestemmelsen, skal loven regulere ferdselen i farvann hvor allmennheten ferdes, og det avgrenses mot enkeltpersoners bruk i avgrensede områder. Statens ansvar for fremkommelighet vil derfor i praksis først og fremst gjelde i trafikkerte områder, og særlig i hoved- og biled og i farvannet forøvrig inn mot de kommunale trafikkhavnene. Innholdet i ansvaret er nærmere kommentert nedenfor.

Kystverket har i dag forvaltningsansvar for og myndighet i om lag 1075 hoved- og bileder,3 med en total utstrekning på nær 10 800 nautiske mil / 20 000 kilometer. Siden det er i hoved- og bileder mesteparten av skipstrafikken foregår, vil utvalgets forslag i stor utstrekning være en kodifisering av gjeldende praksis. Ansvar for at farvannet er farbart inn mot private kaier og terminaler som brukes av én enkelt eller noen få brukere vil, på samme måte som i dag, påligge eieren av havnen.

Statens forvaltningsansvar i farvannet bør, etter samme flertalls vurdering, ikke gjelde for området i sjøen som er knyttet direkte opp mot selve havneanlegget og havnens infrastruktur. Siden havnen som næringsaktør og tjenestetilbyder til sjøtransporten vil ha en særlig interesse i at det er god fremkommelighet inn til kaikant, mener samme flertall at fremkommelighet i dette sjøområdet bør ivaretas av eierne av havnen eller havnene i dette området i fellesskap. Statens ansvar for fremkommelighet må derfor avgrenses mot farvannet i havn. Begrepene «farvann» og «havn» defineres i lovutkastet § 3

Som det fremkommer over, er det hensynet til sikkerhet i farvannet og klarhet i ansvarsforholdene som er begrunnelsen for forslaget om at staten skal ha hovedansvaret for fremkommeligheten i farvannet. Samme flertall vil imidlertid også peke på at gjeldende ansvarsfordeling mellom stat og kommune når det gjelder fremkommelighet i farvannet fremstår som utfordrende.

Ansvaret er i dag fordelt på to aktører i den enkelte kystkommune. Hvem som er ansvarlig for å håndtere for eksempel drivende gjenstander, vil avhenge av hvor i farvannet gjenstanden befinner seg, og vil kunne veksle flere ganger i løpet av kort tid på grunn av vær- og strømforhold på stedet. Dette kan delvis avhjelpes ved at det finnes en felles varslingstelefon, men ansvaret er fortsatt fragmentert når det er fordelt på flere aktører. Ordningen innebærer også at både stat og kommune vil kunne ha behov for å administrere samme type tiltak, for eksempel sørge for å bryte is i farvannet, noe som utvalget mener er en lite hensiktsmessig ressursutnyttelse.

Kystverket har informert utvalget om at dagens ordning med at kommunene har generelt ansvar for fremkommeligheten i farvannet i sitt sjøområde, erfaringsvis er enklere å håndtere for kommuner som har en etablert og velfungerende havneadministrasjon. Kommuner uten kommunal havnevirksomhet har ifølge Kystverket færre ressurser å benytte seg av. Dette medfører store forskjeller mellom kommunene når det gjelder hvordan ansvaret ivaretas.

Samme flertall mener på bakgrunn av ovenstående at det vil innebære en forenkling at ansvaret legges på én aktør. Det er samme flertalls mening at staten bør være den aktøren. Særlig viser samme flertall til at dette vil medføre en mer enhetlig utøvelse av ansvaret, og en netto samfunnsmessig kostnadsbesparelse, ved at kostnadsbesparelsen for kommunene ikke fullt ut vil motsvares av en kostnadsøkning for staten. Staten har uansett beredskap for og bruker ressurser på fremkommeligheten i tilstøtende områder (hovedled og biled) og utfører mange av oppgavene også etter dagens lov.

Samme flertall foreslår at definisjonen av havn omfatter farvannet i nær tilknytning til kaifront, og som er knyttet til bruk av havnen, jf. lovutkastet § 3 bokstav d). Dette vil i praksis blant annet omfatte fartøyers nødvendige manøvreringsareal til og fra kaifront, området innenfor moloer og rundt faste og flytende kaier eller i indre basseng som følge av naturgitte formasjoner, som i naturlig avgrensete bukter, viker o.l. Se også kapittel 7.4.2.

For å avhjelpe eventuell tvil om hvor langt statens ansvar for fremkommelighet i farvannet går mot enkelte havner, foreslår samme flertall i tillegg en hjemmel for departementet til å fastsette i forskrift grensen for havnens utstrekning i sjø. Hjemmelen kan brukes for alle havner uavhengig av eierskap. En slik forskrift kan fastsettes når de stedlige og geografiske forholdene er slik at lovens definisjon av begrepene «farvann» og «havn» ikke gir et entydig svar på hvor langt statens ansvar for fremkommelighet går.

En eventuell havneavgrensning må fastsettes konkret i det enkelte tilfellet og kartfestes, for eksempel slik det er gjort i gjeldende farledsforskrift (2009), hvor havneavgrensning er fastsatt og kartfestet for å skille mellom statens og kommunens ansvar for hoved- og biled inn til kai.

Samme flertall foreslår videre å konkretisere i lovbestemmelsen hva som ligger i statens ansvar for at farvannet skal være farbart. Dette gjøres ved at bestemmelsen gir eksempler på de mest aktuelle tiltakene som ventes av staten, så som å sørge for nødvendig isbryting, og ansvar for å fjerne gjenstander i sjøen som innebærer hindring for sjøtransporten eller som er til fare for ferdselen. Overføringen av ansvar og oppgaver til staten er ment å føre til en totalt sett bedret fremkommelighet og økt sikkerhet i farvannet. Dersom lovforslaget skal virke etter sin hensikt, krever det at staten disponerer sine ressurser slik at oppgavene i det utvidete området ivaretas på en minst like god måte som etter dagens praksis. Som i dag er det staten som må foreta de løpende vurderingene av hva som er nødvendig, og hva som skal prioriteres, innenfor budsjettrammer og bevilgninger. Som tidligere forutsetter ordningen en tett dialog mellom staten, kommunen og brukerne av farvannet, for at oppståtte situasjoner løses på beste måte, og tillit til at staten ivaretar sikkerheten og trygger fremkommeligheten i tråd med lovens intensjon. Oppstår det en sjelden gang situasjoner der en havn eller kommune må gripe inn, forutsettes det at konsekvensene av dette, som i dag, løses i dialog mellom partene.

Utvalgets forslag til lovbestemmelse fremkommer av § 7.

Utvalgets medlem Bjørnflaten, stiller seg bak flertallets vurderinger av at ansvaret for forvaltningen av farvannet utenfor havneavgrensning bør overlates til staten, og viser til at erfaringer fra praktiseringen av dagens lovverk har tydeliggjort dette. Dette medlem er enig med flertallet i at et klart skille mellom kommunenes konkurranseutsatte havnevirksomhet og statens farvannsforvaltning, vil bedre forutsigbarheten for skipsfart og andre brukere av farvannet.

Dette medlem mener det er behov for å klargjøre Kystverkets rolle og ansvar i farvannsforvaltningen, og vil understreke viktigheten av at det legges betydelig vekt på en tydeliggjøring av Kystverkets myndighetsutøvelse i det påfølgende lov- og forskriftsarbeidet.

Utvalgets mindretall, medlemmet Krohn-Hansen, er uenig i at staten skal ta over ansvaret for farvannsforvaltningen i kommunenes sjøområder. Dagens funksjonsfordeling mellom kommune (havn) og stat (Kystverket) fungerer etter samme mindretalls vurdering i henhold til lovens intensjon. Samme mindretall vil opprettholde det kommunale ansvaret for sjøområdet som innbefatter både farvannsoppfølging og tiltak i farvannet. Dette er nøye beskrevet i innspill fra havnenes organisasjoner som er overlevert utvalget tidligere. Havna besitter den lokale kunnskapen om farvannet. Aktørene i havna forventer at havna utøver farvannsforvaltningen, og at havna har tilgjengelige ressurser til å sikre fremkommeligheten (at det reageres ved hindringer osv.). Samme mindretall mener at denne funksjonsfordelingen er samfunnsøkonomisk rasjonell. Havna er der med sine folk, mens Kystverket etter flertallets forslag må bygge opp en ressurs og beredskap for å kunne sikre fremkommeligheten. Har kommunene ansvaret for et sjøområde, bør de gis et hensiktsmessig verktøy for å kunne utøve denne oppgaven. Samme mindretall mener at adgangen til å kreve anløpsavgift bør ligge fast, og viser til at dette også er omtalt i mandatet til utvalgets arbeid.

9.3 Tiltak som krever tillatelse

I dette kapitlet vurderer utvalget regulering av tiltak som kan påvirke sikkerheten og den allmenne ferdselen i farvannet. I dag reguleres slike tiltak i havne- og farvannsloven (2009) kapittel 4. Utvalget foreslår å videreføre søknadsplikten for tiltak som kan påvirke sikkerheten og fremkommeligheten i farvannet, men foreslår både lovtekniske og materielle endringer i reguleringen av slike tiltak.

9.3.1 Gjeldende rett

Hovedregelen etter havne- og farvannsloven (2009) er at alle tiltak som kan påvirke sikkerheten eller fremkommeligheten i sjøen, krever tillatelse etter § 27, enten av kommunen eller av staten. Hvilke handlinger som er søknadspliktige tiltak, er ikke definert i loven. Bygging, graving og utfylling, fortøyningsinstallasjoner, kaier, brygger, broer, luftspenn, utdypning, dumping, akvakulturanlegg, opplag av fartøy, lyskilder, kabler og rør nevnes i bestemmelsen som eksempler på hva som regnes som tiltak. Avgjørende er etter ordlyden hvilken påvirkning tiltaket har på sikkerheten eller fremkommeligheten i sjøen. Både fysiske konstruksjoner i sjø og på land, aktiviteter i farvannet og varige og midlertidige tiltak faller inn under søknadsplikten, så lenge tiltaket kan påvirke sikkerheten eller fremkommeligheten i sjø. Kravet om tillatelse etter havne- og farvannsloven er selvstendig, og gjelder uavhengig av om det er gitt tillatelse til tiltak etter annen lovgivning, for eksempel etter plan- og bygningsloven.

Myndigheten til å fatte enkeltvedtak etter § 27 er fordelt mellom stat og kommune, både geografisk og saklig. Som utgangspunkt har kommunene myndighet til å fatte vedtak etter § 27 første ledd i eget sjøområde, det vil si innenfor området hvor kommunen har planmyndighet etter plan- og bygningsloven, jf. havne- og farvannsloven § 9 første ledd. Departementet er gitt myndighet til å fatte vedtak om tiltak utenfor kommunens sjøområde og om tiltak som skal settes i verk i, eller som kan påvirke sikkerheten eller fremkommeligheten i, hovedled eller biled. I tillegg følger det av § 27 tredje ledd med tilhørende forskrift at enkelte typer tiltak alltid skal avgjøres av departementet. Dette gjelder blant annet akvakulturanlegg, rørledninger for olje og gass, broer og tiltak som krysser kommunegrenser, og for øvrig tiltak som kan skape vesentlige hindringer eller ulempe for den alminnelige ferdsel, herunder sprengning, større slep, seismiske undersøkelser og utprøving av utstyr jf. forskrift om tiltak som krever tillatelse fra Kystverket (2009). Kystverket har fått delegert den enkeltvedtakskompetansen som departementet har etter gjeldende lovs kapittel 4.

Departementet er i § 27 gitt hjemmel til å fatte enkeltvedtak eller gi forskrift for visse typer tiltak om at tillatelse likevel ikke er påkrevd hvis tiltaket er meldt innen en nærmere angitt frist. Departementet har ikke benyttet seg av denne vedtakskompetansen.

Tiltak som kan være av betydning for Forsvarets eller Kystverkets anlegg, innretninger eller virksomhet, krever tillatelse fra departementet, jf. § 28. Formålet med bestemmelsen er ifølge merknadene til bestemmelsen å sikre at statens investeringer i og intensjoner med de aktuelle anleggene blir ivaretatt, jf. Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 167. Kystverket er delegert myndighet til å avgjøre søknader etter § 28. Søknader om tiltak som kan påvirke områder som er erklært hemmelige i medhold av lovgivningen om forsvarshemmeligheter, skal imidlertid avgjøres av Forsvaret, jf. forskrift om unntak fra lov om havner og farvann for sjø- og landområder samt arbeid, anlegg og tiltak knyttet til forsvarsmessige formål (1989).

Havne- og farvannsloven (2009) § 26 angir en alminnelig sikkerhetsstandard ved planlegging, gjennomføring, drift og vedlikehold av tiltak som er søknadspliktige etter loven. Bestemmelsen innebærer at tiltakshaver har en selvstendig plikt til å påse at tiltaket ikke utgjør en fare for sikkerheten, og knytter seg til alle faser ved tiltaket. Bestemmelsen gir også departementet hjemmel til å fastsette forskrifter med nærmere krav til planlegging, gjennomføring, drift og vedlikehold av bestemte typer tiltak. Videre gir bestemmelsen hjemmel for departementet til å fastsette forskrift med regler om minste tillatte avstand i høyde, bredde eller dybde for tiltak som kan innskrenke farledene. Departementet har ikke benyttet seg av de to forskriftshjemlene.

Paragraf 29 regulerer adgangen til å fastsette vilkår for tillatelse etter kapittel 4. Bestemmelsen angir hvilke hensyn som skal vektlegges ved fastsettelse av vilkår, og den gir eksempler på hvilken type vilkår som kan stilles. Bestemmelsen suppleres av den ulovfestede forvaltningsrettslige adgangen til å sette vilkår til tillatelser.

Departementet er i § 30 gitt hjemmel til å fastsette forskrift eller treffe enkeltvedtak om forbud mot eller sette vilkår for iverksetting av tiltak i bestemte områder, dersom dette er nødvendig for å bevare bestemte områder med særlig verdi for marint biologisk mangfold. Bestemmelsen forutsetter at områdets særlige karakter gjør det nødvendig å begrense tiltak i det aktuelle området. Departementet har ikke benyttet seg av adgangen til å treffe vedtak etter bestemmelsen.

Dersom en tillatelse etter kapittel 4 ikke har blitt benyttet innen tre år etter at tillatelsen ble gitt, faller den ifølge § 31 bort. Plan- og bygningsloven (2008) har en tilsvarende bestemmelse om bortfall av tillatelse.

Myndigheten etter loven og kommunen som plan- og bygningsmyndighet er etter § 32 forpliktet til å foreta en effektiv og samordnet behandling av søknader om tillatelse. Videre følger det av bestemmelsen at det ikke kan gis tillatelse til tiltak etter havne- og farvannsloven i strid med vedtatte arealplaner etter plan- og bygningsloven (2008) uten at vedkommende plan- og bygningsmyndighet har gitt dispensasjon fra planen.

Paragraf 33 gir hjemmel til å pålegge tiltakshaver å sørge for å bekoste undersøkelser for å klarlegge konsekvenser av at tiltaket skal gjennomføres. Slikt pålegg gis før tillatelse eventuelt innvilges. Det presiseres i bestemmelsen at pålegget må stå i et rimelig forhold til den betydningen det har for tillatelsesmyndigheten å få klarlagt mulige konsekvenser av tiltaket.

9.3.2 Utvalgets vurderinger

9.3.2.1 Krav om tillatelse til tiltak med konsekvenser for sikkerhet og fremkommelighet

I det følgende avsnittet vurderer utvalget behovet for å stille krav om tillatelse for iverksetting av tiltak etter havne- og farvannsloven.

En rekke tiltak som iverksettes i sjøen eller i sjønære områder kan ha betydelige konsekvenser for sikkerhet og fremkommelighet i sjøen. For eksempel kan et tiltak medføre at det blir vanskeligere å navigere i farvannet, eller tiltaket kan beslaglegge areal i farvannet hvor allmennheten ferdes. Konsekvensene av dette kan være mindre effektiv fremkommelighet. I sin ytterste konsekvens kan det medføre fare for liv, helse og miljø. Konkurransen om arealer i sjø og i sjønære områder er stor. Utvalget vurderer at det for havne- og farvannsreguleringens anliggende er viktig at regelverket gir tilstrekkelige virkemidler til å kunne ivareta hensynet til sikkerhet og fremkommelighet i farvannet. Samtidig må regelverket ikke være unødvendig til hinder for iverksetting av tiltak i farvannet som ikke har slik negativ påvirkning.

Konsekvensene som et tiltak kan få vil kunne være svært forskjellige, og variere ut fra blant annet type tiltak, forholdene på stedet, annen bruk i området, strømforholdene i farvannet, vær og klima. Mens noen tiltak kun vil ha midlertidige konsekvenser, vil noen tiltak i praksis ha irreversible konsekvenser, for eksempel ved bygging av broer. Det store spennet i måten tiltak kan påvirke sikkerhet og fremkommelighet i sjø på, tilsier etter utvalgets vurdering at det er behov for at slike tiltak underlegges konkret vurdering i forkant av iverksettelse. Dette innebærer at det ikke vil være tilstrekkelig å fastsette generelle regler for iverksetting av tiltak, ei heller at det vil være tilstrekkelig med en mulighet til å reagere på tiltak etter at tiltaket er iverksatt. På denne bakgrunn har utvalget funnet at det er et fortsatt behov for å stille krav om forhåndstillatelse for å kunne iverksette tiltak som kan påvirke sikkerhet og fremkommelighet i sjø. Utvalget mener at behovet for å stille krav om forhåndstillatelse snarere er større nå enn tidligere, fordi økt aktivitet til sjøs og stadige ønsker om etablering av nye installasjoner innebærer økt konkurranse om farvannet.

Samtidig ser utvalget at søknadsplikten etter gjeldende lov for iverksetting av tiltak har paralleller, og til en viss grad overlapper, med annet regelverk. Særlig vises det til krav om tillatelse for iverksetting av tiltak etter plan- og bygningsloven (2008). For flere typer tiltak må tiltakshaver ha tillatelse etter begge lovene. Utvalget er av den oppfatning at slike doble søknadsprosesser bør unngås, med mindre det kan påvises et faktisk behov for å opprettholde begge søknadsprosessene. På denne bakgrunn har utvalget vurdert om hensynet til sikkerhet og fremkommelighet kan ivaretas tilstrekkelig ved reguleringen av tiltak etter byggesaksdelen i plan- og bygningsloven.

Plan- og bygningsloven har en svært bred formålsbestemmelse. Dette tilsier at de hensyn som havne- og farvannsloven skal ivareta, også kan være relevante hensyn i vurderinger etter plan- og bygningsloven. Samtidig er plan- og bygningsloven utformet slik at det tas høyde for at supplerende sektorregelverk virker sammen med loven. Videre innebærer den brede formålsbestemmelsen i plan- og bygningsloven at hensynet til sikkerhet og fremkommelighet kun vil være noen av flere hensyn som skal vektlegges i helhetsvurderingen som foretas etter loven.

Plan- og bygningsloven pålegger kommunen en samordningsplikt, herunder også plikt til å samordne med Kystverket. Dette kunne tilsi at hensynet til sikkerhet og fremkommelighet i sjø kunne ivaretas ved at Kystverket er høringsinstans ved kommunens behandling av tiltak etter plan- og bygningsloven. Utvalget vurderer imidlertid at en slik høringsrett ikke gir tilstrekkelig sikkerhet for at hensynet til sikkerhet og fremkommelighet i sjø blir forsvarlig vektlagt i den samlede vurderingen byggesaksmyndigheten skal gjøre. Utvalget mener at en klage som gjelder nautiskfaglige vurderinger i vedtaket, bør behandles av Kystverket, som har fagkunnskap på området. Dersom Kystverket kun avgir en høringsuttalelse, vil en slik klage måtte rettes til kommunen som byggesaksmyndighet, noe utvalget mener vil gi svakere rettssikkerhet for søker.

For de tiltakene som faller utenfor byggesaksreglenes saklige eller geografiske virkeområde, men innenfor virkeområdet for havne- og farvannslovens regler om søknadsplikt for tiltak, vil det i alle tilfeller fortsatt være et behov for søknadsplikt regulert i havne- og farvannsloven.

På bakgrunn av ovenstående vurderer utvalget at det er et fortsatt behov for selvstendig myndighet til å begrense adgangen eller til å stille vilkår for iverksettelse av tiltak særskilt av hensyn til sikkerhet og fremkommelighet i sjø, og at havne- og farvannsloven er mest egnet lov for slik regulering. Utvalgets forslag fremkommer av lovforslaget §§ 13 og 14.

9.3.2.2 Søknadspliktige tiltak

Et tiltak kan påvirke sikkerheten og fremkommelighet i sjø, selv om tiltaket verken er av stort omfang eller er langvarig. En fortøyningsbøye i et trafikkert område kan få store konsekvenser for ferdselen i farvannet, mens konsekvensene av å bygge en større konstruksjon i et område med lite trafikk kan ha mindre konsekvenser for sikkerhet og fremkommelighet. Utvalget mener at det er viktig at reguleringen av tiltak etter havne- og farvannsloven gjøres gjeldende for tiltak som skal iverksettes både på sjøen og på land, både midlertidige og varige, og både fysiske konstruksjoner og aktiviteter på sjøen, så lenge tiltaket kan påvirke sikkerhet og den allmenne ferdselen på sjøen.

Tiltak som bare berører ferdselen på et avgrenset geografisk område som ikke er gjenstand for allmenn ferdsel, bør holdes utenfor behandling etter havne- og farvannsloven. Det vises i denne sammenheng til merknadene til formålsbestemmelsen. Her går det frem at loven skal legge til rette for bruk av farvann hvor allmennheten ferdes. For å tydeliggjøre dette skillet overfor tiltakshaver, foreslår utvalget at det presiseres i bestemmelsen at det kun er tiltak som kan påvirke den allmenne ferdselen som er omfattet av kravet til tillatelse.

Utvalget ser at det kan være vanskelig for tiltakshaver selv å vurdere om et tiltak kan påvirke sikkerheten eller den allmenne ferdselen i farvannet, og at det i mange tilfeller vil bero på en nautiskfaglig vurdering om et tiltak i det hele tatt er søknadspliktig etter loven. For å unngå både at tiltak som skulle vært omsøkt ikke blir det, og at uproblematiske tiltak forsinkes unødig av ordinær saksbehandling av en søknad, mener utvalget at det må være lav terskel for søknadsplikt, men tilsvarende krav til rask saksbehandling av uproblematiske tiltak. Utvalget foreslår derfor at det innføres et krav om at vurderingen av om tiltaket faller inn under lovens krav til tillatelse må avgjøres innen kort tid, og at handlingsplikten i så måte påhviler myndighetene. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at søker må gis skriftlig melding innen fire uker dersom tiltaket vurderes som søknadspliktig.

9.3.2.3 Beslutningsmyndighet

Utvalget mener at gjeldende regelverk er unødig komplisert, til dels uklart og lite tilgjengelig når det gjelder hvem som er aktuell beslutningsmyndighet for et tiltak. Det vises til at kommunens myndighet er betydelig snevrere enn hva lovens utgangspunkt skulle tilsi, idet alle tiltak som kan skape vesentlige hindringer eller ulempe for den alminnelige ferdsel krever tillatelse fra Kystverket, jf. forskrift om tiltak som krever tillatelse fra Kystverket (2009) § 1 bokstav h. Videre vises også til at det kan være vanskelig, særlig for tiltakshaver, å vurdere om tiltaket, selv om det er i kommunens sjøområde, kan påvirke forholdene i hovedled og biled. Heller ikke for den enkelte myndighet som mottar søknad er det alltid opplagt etter dagens regler hvem som er rett beslutningsmyndighet. Utvalget mener at det bør komme klarere frem hvem som er beslutningsmyndighet etter bestemmelsen. I tillegg kan det stilles spørsmål ved om dagens myndighetsfordeling materielt sett er hensiktsmessig.

Kystverket, som er fagmyndighet for kystforvaltning og sjøsikkerhet, avgjør i dag søknader om tiltak som førsteinstans, i saker der staten har vedtakskompetanse etter loven. Mens kommunene er den nærmeste myndighet til å ha lokalkunnskap og til å prioritere mellom ulike interesser innenfor kommunens sjøområde, besitter Kystverket den nautiske fagkompetanse. Dette tilsier etter utvalgets vurdering at beslutningsmyndigheten som hovedregel bør legges til fagmyndigheten for kystforvaltning og sjøsikkerhet. Dette svarer i stor grad til dagens ordning. Alle tiltak som kan skape vesentlige hindringer eller ulempe for den alminnelige ferdsel skal i dag avgjøres av Kystverket. Utvalget mener derfor at hovedregelen bør være at staten skal avgjøre søknader om iverksetting av tiltak etter loven, og at dette bør presiseres og tydeliggjøres i ny lov.

En slik bestemmelse vil også harmonere med forslaget til utvalgets flertall om at staten får ansvaret for fremkommeligheten i farvannet.

En del tiltak vil kunne påvirke sikkerheten og den allmenne ferdselen både generelt i farvannet, og i farvannet i havn. Videre har kommunene viktig lokalkunnskap om de aktuelle områder, og kjennskap til behovet for å ivareta særlige interesser. Etter utvalgets syn er det viktig at staten ikke fatter vedtak uten at kommunen blir hørt i slike saker. På denne bakgrunn foreslår utvalget et krav om at departementet skal innhente kommunens uttalelse dersom tiltaket kan påvirke forholdene i farvannet i havn.

For tiltak som bare kan påvirke sikkerheten og den allmenne ferdselen i farvannet i havn, mener utvalget at kommunen er nærmest til være beslutningsmyndighet. En slik myndighetsfordeling tilsvarer det skillet mellom statens og kommunens myndighets- og ansvarsområde som utvalget ellers foreslår for sikkerheten og fremkommeligheten i farvannet, jf. kapittel 9.2 og 9.4.

Noe tvil om hvem som er rett beslutningsmyndighet i de konkrete saker vil fortsatt kunne oppstå, ettersom det er vanskelig å formulere skillet helt entydig i loven. Som nevnt ovenfor mener utvalget at det er et vesentlig poeng med det særskilte tillatelseskravet etter havne- og farvannsloven at myndighet med nautisk fagkompetanse vurderer søknadene. På denne bakgrunn mener utvalget at det vil innebære en forenkling og forbedring av regelverket om Kystverket, som den statlige fagmyndigheten, også foretar vurderingen av om tiltaket er av en slik art at det krever tillatelse, jf. ovenfor, og hvilken myndighet som i så fall er den kompetente beslutningsmyndighet. Dette gjennomføres ved at alle søknader skal rettes til departementet, eller den som har fått myndighet til å gi tillatelse etter bestemmelsen, i praksis Kystverket. En slik regel vil medføre at søker ikke trenger å ta stilling til hvem som er beslutningsmyndighet, og kan forholde seg til én myndighet når søknad skal sendes. Dette vil sikre en ensartet praksis for vurderinger av hvilke tiltak som krever tillatelse etter loven. Samtidig skal dette sikre kommunens rett til å bli hørt eller til å avgjøre enkelte typer søknader.

Utvalget vurderer dermed at hovedregelen bør være at det er fagmyndigheten for kystforvaltning og sjøsikkerhet som i førsteinstans avgjør søknader om iverksetting av tiltak som kan påvirke sikkerhet og allmenn ferdsel i farvannet. Det er imidlertid praksis for å legge slik beslutningsmyndighet til overordnede fagdepartement. Dette gir departementet mulighet til å vurdere konkret i hvilken grad myndighet bør delegeres til underliggende etat, og samtidig gjør dette at regelverket ikke låses til dagens organisering i staten, i det tilfelle at det skulle gjennomføres omorganisering i departements- eller etatsstrukturen.

9.3.2.4 Tiltak av betydning for Forsvarets eller Kystverkets anlegg

Etter utvalgets oppfatning er bakgrunnen for kravet om tillatelse for tiltak av betydning for Forsvarets eller Kystverkets anlegg etter gjeldende lovs § 28 noe uklar. Det følger av merknadene til bestemmelsen at formålet med den er å sikre at statens investeringer i og intensjoner med de aktuelle anleggene blir ivaretatt. Krav om særskilt tillatelse med et slikt formål for Forsvarets eller Kystverkets anlegg, helt uavhengig av tiltakets betydning for sikkerhet og fremkommelighet i farvannet, ligger etter utvalgets syn utenfor kjerneområdet for havne- og farvannsloven.

Med Kystverkets anlegg menes i denne sammenheng spesielt fiskerihavneanleggene. Som nevnt i kapittel 3.7.3, skal fiskerihavneanleggene overføres til fylkeskommunene, og disse vil dermed falle utenfor gruppen av søknadspliktige tiltak etter gjeldende § 28. Utvalget legger til grunn at behovet for å stille krav om tillatelse for tiltak som har betydning for Kystverkets anlegg, er tilstrekkelig ivaretatt ved kravet om tillatelse for tiltak som kan påvirke sikkerheten og den allmenne ferdselen i farvannet, jf. over.

For Forsvarets anlegg vurderer utvalget at det heller ikke er behov for særskilt tillatelseskrav, ut over søknadsplikt for tiltak som kan påvirke sikkerheten og den allmenne ferdselen i farvannet. Utvalget mener at sikkerhetsloven (1998) er en mer egnet lov for å sikre at investeringer i og intensjonen med Forsvarets anlegg blir ivaretatt. Utvalget kan heller ikke se at det er påberopt et konkret behov for slikt særskilt vern i farvannet etter havne- og farvannsloven, ut over det som ellers gjelder på land. Ifølge arbeidsgrupperapporten (2015), hvor gjeldende havne- og farvannslov ble evaluert, har Forsvarsdepartementet meddelt at det fortsatt er behov for å kreve tillatelse for iverksettelse av tiltak som kan ha betydning for Forsvarets anlegg, innretninger eller virksomhet. Forsvaret begrunner dette med at et slikt krav sikrer at tiltak av betydning for Forsvarets anlegg og virksomhet blir hensyntatt konkret på departementsnivå, og ikke som et generelt hensyn ved søknadsprosessen på kommunenivå etter § 27. Dersom bestemmelsen tas bort, vil dette medføre at Forsvarsdepartementet må tre inn som klager i en eventuell senere forvaltningssak, dersom et enkeltvedtak skulle være i strid med sikkerheten eller øvrige forsvarsinteresser, i stedet for å bli hørt under søknadsprosessen.

Utvalget mener at de hensyn som Forsvarsdepartementet peker på blir ivaretatt i lovforslaget, ettersom alle søknader om iverksetting av tiltak etter loven skal sendes til departementet. Tiltak som kan få betydning for Forsvarets eller Kystverkets anlegg vil etter forslaget fortsatt være søknadspliktige i den grad de kan påvirke sikkerheten eller fremkommeligheten i sjøen.

På bakgrunn av ovenstående foreslår utvalget at det ikke stilles et særskilt krav om tillatelse for tiltak som kan få betydning for Forsvarets eller Kystverkets anlegg i ny lov.

9.3.2.5 Alminnelige krav til tiltak

Utvalget har vurdert om det er behov for å videreføre dagens bestemmelse i § 26, om alminnelige krav til tiltak. Utvalget mener at det i utgangspunktet må kunne forutsettes at beslutningsmyndigheten vektlegger de hensyn som havne- og farvannsloven skal ivareta i vurderingen og utformingen av et vedtak med hjemmel i loven. Dette gjøres når det gis tillatelse til iverksetting av tiltak fordi det ikke forventes negative virkninger av tiltaket eller fordi fordelene ved tiltaket anses å være større enn ulempene. Alternativt vil beslutningsmyndigheten avslå søknaden med begrunnelse i de negative virkningene, eller stille vilkår for å avbøte negative virkninger. Det er vanskelig å se at det skal være behov for å ha generelle krav til tiltaket utover de krav som finnes nødvendig å stille i det konkrete tilfellet. I denne sammenheng vil utvalget vise til det generelle forbud etter loven mot å volde fare eller ulempe i farvannet, jf. dagens § 34, som foreslås videreført og utvidet i forslaget til ny lov.

Utvalget viser til at myndigheten etter lovforslaget vil ha adgang til å sette vilkår knyttet til de samme forholdene som reguleres av gjeldende lovs § 26. Myndighetene kan sette vilkår om både planlegging, gjennomføring, drift og vedlikehold for å ivareta lovens formål. Der myndigheten som skal avgjøre en søknad ser at det er fare for at endrede forhold kan få betydning for hvilke plikter tiltakshaver bør ha, kan det for eksempel settes som vilkår til tillatelsen at tiltakshaver plikter å melde fra om endrede forhold. Se omtale av adgangen til å fastsette vilkår i kapittel 9.3.2.6.

Videre mener utvalget at så lenge innholdet i en tillatelse er fulgt og forutsetningene for tillatelsen fremdeles er til stede, bør den som har fått tillatelse til å iverksette tiltak kunne forholde seg til tillatelsen, hva gjelder de krav til planlegging, gjennomføring, drift og vedlikehold som stilles etter havne- og farvannsloven. Dagens regel i § 26 vil bare ha selvstendig betydning dersom et forhold ligger innenfor gitt tillatelse, men er i strid med de alminnelige krav til tiltak. Utvalget har vanskelig for å se at det kan være aktuelt, og anser også at det kan være rettskildemessig utfordrende å sanksjonere brudd på en slik bestemmelse.

Utvalget mener på denne bakgrunn at en bestemmelse som stiller alminnelige krav til tiltak, som et tillegg til kravet om tillatelse, er både rettskildemessig problematisk og overflødig. Utvalget foreslår derfor at dagens § 26 ikke videreføres i ny havne- og farvannslov.

9.3.2.6 Vilkår i tillatelse

Det følger av den ulovfestede vilkårslæren at det innenfor visse rammer kan settes vilkår om plikter til begunstigende forvaltningsvedtak. Utvalget mener at en egen bestemmelse om vilkår til tillatelser etter havne- og farvannsloven vil bidra til å klargjøre eventuell tvil om hvilken type vilkår det er hjemmel til å stille. På denne bakgrunn vurderer utvalget at det fortsatt er behov for å regulere adgangen til å fastsette vilkår.

I tråd med den ulovfestede vilkårslæren vil det være vid adgang til å stille omfattende vilkår. Formålsbestemmelsen vil sette rammer for hvilke vilkår som kan stilles, og hvilke hensyn som skal vektlegges når vilkårene utformes. Det forutsettes at vilkårene har saklig sammenheng med tillatelsen og lovens formål, og at de ikke er uforholdsmessig tyngende sett i forhold til det som søkes oppnådd, eller at de undergraver andre bestemmelser i loven. Hovedpoenget med adgangen til å fastsette vilkår er å avbøte eller begrense negative konsekvenser av tiltaket.

Gjeldende lov § 33 gir hjemmel til å gi pålegg om undersøkelse før vedtak kan treffes. Det er utvalgets oppfatning at et slikt pålegg kan gis etter gjeldende § 29 første ledd bokstav a, forslagets § 14 første ledd bokstav a, selv om et slikt pålegg gis før eventuelt vedtak om tillatelse fattes.

Etter gjeldende § 28 andre ledd kan det settes som vilkår at den som får en tillatelse, eller den i hvis interesse et vedtak blir truffet, skal dekke utgiftene til å oppfylle vilkårene. Utvalget mener at adgangen til å stille som vilkår at den som får en tillatelse skal dekke utgiftene til å oppfylle vilkårene, bør presiseres i bestemmelsen om vilkår i ny lov. Utvalget mener imidlertid at adgangen til å sette som vilkår at en tredjeperson, som i utgangspunktet ikke er part i saken, skal dekke slike utgifter er problematisk. Utvalget er ikke kjent med at det er praksis for å stille slike vilkår. Forarbeidene gir heller ingen veiledning til hva som er ment med dette i gjeldende lov. På denne bakgrunn foreslår utvalget at det ikke gis slik adgang i ny bestemmelse om adgangen til å stille vilkår til vedtak. Oppramsingen av type vilkår i bestemmelsen, er i alle tilfeller ikke uttømmende, og det vil bero på en konkret vurdering om et vilkår til en tillatelse faller inn under den ulovfestede vilkårslæren.

Utvalgets forslag til bestemmelse om vilkår, fremgår av lovforslaget § 14.

9.3.2.7 Bortfall av tillatelse

Dersom det går lang tid fra vedtakelsestidspunktet til tiltaket iverksettes, kan det i enkelte tilfeller forekomme at forholdene har endret seg, slik at det er behov for en ny vurdering av om tiltaket bør tillates eller om andre vilkår bør stilles. Videre vil det etter utvalgets mening være uheldig om tillatelser som ikke brukes gjør beslag på areal som kunne vært nyttet til andre formål. På denne bakgrunn mener utvalget at ubrukte tillatelser etter en tid må falle bort.

9.3.2.8 Samordning av myndighet

Utvalget mener at en god samordning av myndighet ved tiltak som krever tillatelse etter flere regelverk er svært viktig for å unngå at søknadsprosessen oppleves som tungvinn for tiltakshaver. Utvalget mener derfor at loven fortsatt bør stille krav om samordning av myndighet, og at dette bør tydeliggjøres ytterligere i forhold til dagens regelverk.

Utvalget kan ikke se at et krav om at myndighetene plikter å foreta en effektiv og samordnet behandling av søknadene kan ha noe særlig mer i seg enn et krav om samhandling av søknadene i tid. Videre mener utvalget at rettsvirkningen av arealplaner etter plan- og bygningsloven er tilstrekkelig regulert i plan- og bygningsloven, jf. § 11-6, og at det ikke er behov for å regulere dette i havne- og farvannsloven. Delegeringsadgangen i gjeldende § 32 siste ledd er i dag ikke benyttet.

Utvalget foreslår at det stilles krav om at departementet skal innhente kommunens uttalelse dersom tiltaket kan påvirke sikkerheten eller den allmenne ferdselen i farvannet i havn. Utvalget mener at en slik regel, sett i sammenheng med samordningsregler i andre lover, og særlig samordningsreglene i plan- og bygningsloven, vil sikre samordning av søknadsbehandlingen, og samtidig sikre at kommunens interesser blir ivaretatt i søknadene etter bestemmelsen. Utvalget viser i denne sammenheng også til lovforslaget § 13 andre ledd tredje setning, som pålegger departementet å oversende saker som gjelder tiltak som bare kan påvirke forholdene i farvannet i havn til kommunen for avgjørelse.

9.3.2.9 Ubenyttede hjemler i gjeldende lov

Gjeldende havne- og farvannslov kapittel 4 inneholder flere bestemmelser som gir departementet adgang til å fastsette nærmere regler i forskrift eller ved enkeltvedtak. Som det fremgår ovenfor, er flere av disse bestemmelsene ikke benyttet. Utvalget har vurdert om det fortsatt er behov for slike hjemler.

Departementets forskriftshjemler etter § 26 til å fastsette nærmere krav til tiltak og til å gi regler om minste avstand til farledene, er ikke benyttet. Utvalget legger til grunn at generelle regler om krav til tiltak ikke er særlig egnet for å oppnå målene med loven. Som nevnt mener utvalget at slike bestemmelser kan gis som vilkår for de enkelte tiltak, slik som dette i praksis gjøres i dag. På denne bakgrunn mener utvalget at det ikke er behov for forskriftshjemler tilsvarende hjemlene som i dag er gitt i § 26.

Departementet er i § 27 gitt hjemmel til å fatte enkeltvedtak eller gi forskrift for visse typer tiltak om at tillatelse likevel ikke er påkrevd hvis tiltaket er meldt innen en nærmere angitt frist. Departementet har ikke benyttet seg av denne vedtakskompetansen. Utvalget mener at slike generelle unntak fra søknadsplikten for visse typer tiltak vanskelig kan gis; i tillegg til å bero på en vurdering av typen tiltak som det søkes om, vil vurderingen av hvilke konsekvenser et tiltak kan få, også bero på en konkret vurdering av forholdene på stedet. Det at hjemmelen ikke er benyttet kan etter utvalgets vurdering tyde på at heller ikke fagmyndigheten har funnet hjemmelen særlig praktisk anvendbar. Utvalget har derfor konkludert med at det ikke er behov for en tilsvarende hjemmel i ny havne- og farvannslov. Som nevnt foreslår utvalget at det stilles krav om at departementet gir søker skriftlig melding om at omsøkt tiltak krever tillatelse innen fire uker. Utvalget mener at en slik regel vil sikre rask avklaring for tiltak som ikke påvirker sikkerheten eller den allmenne ferdselen.

Videre er departementet i dagens § 30 gitt hjemmel til, ved forskrift eller enkeltvedtak for bestemte områder, å forby eller sette vilkår for iverksetting av tiltak dersom dette er nødvendig for å bevare bestemte områder med særlig verdi for marint biologisk mangfold. Utvalget viser til at hensynet til biologisk mangfold faller inn under de hensynene som loven skal ivareta, jf. at hensynet til miljø nevnes eksplisitt i forslaget til ny formålsbestemmelse. Videre viser utvalget til naturmangfoldloven (2009), herunder særlig til prinsippene for bærekraftig bruk som sektormyndighetene er forpliktet til å legge til grunn ved utøvelse av offentlig myndighet, og til Grunnloven § 112.

For enkeltvedtakskompetansen i gjeldende lovs § 30, viser utvalget til at det i forslaget til ny lov er tydeliggjort at hensynet til biologisk mangfold er et tungtveiende hensyn som kan og skal vektlegges ved vurderinger etter loven, herunder ved vurderinger om tillatelse til iverksetting av tiltak skal gis, eller om vilkår skal stilles. Utvalget mener derfor at det ikke er behov for en egen hjemmel for å avslå søknader om iverksetting av tiltak etter loven, av hensyn til biologisk mangfold.

Adgang til å gi forskrift om forbud eller om vilkår for iverksetting av tiltak dersom dette er nødvendig for å bevare bestemte områder med særlig verdi for marint biologisk mangfold, er etter utvalgets oppfatning heller ikke nødvendig. Ettersom hensynet til biologisk mangfold vil være tungtveiende i den konkrete saken, både i spørsmålet om tillatelse skal gis eller ikke, og i spørsmålet om hvilke vilkår som eventuelt skal stilles til en tillatelse, vil det ikke være behov for en hjemmel til å fastsette forskrift med generelle regler om dette. Utvalget mener også at generelle regler om beskyttelse av bestemte områder hører hjemme i annet sektorregelverk.

I havne- og farvannsloven (2009) § 33 gis hjemmel til å gi pålegg om undersøkelse før vedtak kan treffes. Utvalget vurderer at slikt pålegg kan gis i form av vilkår. Undersøkelser nevnes i forslagets § 14 som eksempel på hvilke typer vilkår som kan stilles, og dette inkluderer også krav om forutgående undersøkelser. På denne bakgrunn finner utvalget at en egen bestemmelse om hjemmel til å gi pålegg om undersøkelse før vedtak kan treffes, er overflødig i forslag til ny havne- og farvannslov.

9.4 Navigasjonsinnretninger og farvannsskilt

9.4.1 Gjeldende rett

Ansvar og myndighet for navigasjonsinnretninger og farvannsskilt er regulert i havne- og farvannsloven (2009) §§ 19, 20 og 21.

Staten har det overordnede forvaltningsansvar og skal føre kontroll med og registrere fyrlys, sjømerker, farvannsskilt og andre innretninger og anlegg som skal gi navigasjonsveiledning eller regulere ferdsel til sjøs. Ansvaret gjelder uavhengig av geografisk plassering Ansvaret for drift og vedlikehold av innretningene vil imidlertid ligge hos eier.

Kommunen har ansvar for å vurdere behov for etablering av nye navigasjonsinnretninger i kommunens sjøområde, jf. § 7 og § 9. Staten har et tilsvarende ansvar i tråd med lovens fordeling av forvaltningsansvar mellom stat og kommune. Det er uklart i hvor stor grad staten har plikt til å gripe inn ovenfor kommuner som ikke utfører oppgavene sine.

Etablering, fjerning, flytting eller endring av anlegg for trafikkovervåkning, navigasjonsinnretninger og farvannsskilt krever tillatelse fra departementet. Dette sikrer blant annet at oppmerkingen i norske farvann følger en enhetlig standard, og at internasjonale retningslinjer følges. Kravet om tillatelse for etablering av «anlegg for trafikkovervåkning» er ment å omfatte trafikksentraler eller liknende kontrollsenter med tilsvarende formål.

Departementet kan også gi pålegg om nyetablering eller drift og fjerning, flytting eller endring av navigasjonsinnretninger og farvannsskilt, og skjerming, endring eller fjerning av lys eller andre innretninger som kan virke villedende for sikker navigasjon eller ferdsel.

Departementet kan treffe enkeltvedtak og gi forskrift om tekniske krav til og bruk, utforming og lokalisering av fyrlys, sjømerker, farvannsskilt og andre innretninger og anlegg som skal gi navigasjonsveiledning eller regulere ferdselen, jf. gjeldende lov § 20. Enhver annen bruk av navigasjonsinnretninger enn den bruk innretningen er tiltenkt og har som formål er forbudt, såfremt departementet ikke har gitt tillatelse, jf. § 21. Forbudet gjelder også for brygge, kai eller lignende for losbåter. Det følger av merknadene til bestemmelsen at det forutsettes at tillatelse til bruk i strid med innretningens formål kun vil være aktuelt i helt spesielle tilfeller, jf. Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 162.

9.4.2 Utvalgets vurderinger

Det følger av mandatet at utvalget særlig skal vurdere om lovens fordeling av ansvar for etablering av nye navigasjonsinnretninger mellom stat og kommune er hensiktsmessig. Det fremgår videre at vurderingen skal ta utgangspunkt i gjeldende praksis.

Veiledning fra navigasjonsinnretninger og farvannsskilt er en forutsetning for sikker navigasjon langs norskekysten. Utvalget mener at det er avgjørende for sikkerheten til de sjøfarende at ansvaret for slike sjøsikkerhetstiltak legges til en aktør som har den nødvendige fagkompetanse og tilstrekkelig med ressurser til å ivareta ansvaret. Utvalget foreslår derfor at ansvaret legges til staten, som er nasjonal fagetat på området. Dette vil etter utvalgets vurdering styrke sikkerheten for de sjøfarende, samtidig som hensynet til likebehandling langs kysten vil bli ivaretatt på best mulig måte. Tilsvarende vurderinger knyttet til spørsmål om plassering av ansvaret for navigasjonsinnretninger og farvannsskilt er for øvrig adressert i presentasjoner for utvalget og i innspill til arbeidsgrupperapporten (2015).

Utvalget vil videre vise til at Kystverket ved etablering av nye navigasjonsinnretninger tar utgangspunkt i risikovurderinger knyttet til skipstrafikken, og at det i praksis er underordnet om det er stat eller kommune som etter loven har ansvaret i det området hvor det er behov for nye navigasjonsinnretninger. På denne måten oppnås full nytteeffekt ved at navigasjonsinnretninger i kommunalt sjøområde og hoved- og biled ses i sammenheng. Staten merker for eksempel farleder trafikkert av ro-ro passasjerskip4, herunder ferger i veisamband, andre passasjerskip og hurtigbåter i passasjertrafikk, både i hoved- og biled og i det kommunale sjøområdet. Utvalget legger derfor til grunn at dagens praksis når det gjelder ansvar for merking i farvannet ikke er i samsvar med lovens fordeling av forvaltningsansvar mellom stat og kommune.

Utvalgets forslag innebærer en hensiktsmessig forenkling ved at regelverket bringes i tråd med gjeldende praksis. Utvalget peker her på at Kystverket per i dag allerede eier 97 prosent av alle navigasjonsinnretninger i Norge. I praksis overtar staten ofte eierskapet for navigasjonsinnretningene etter at utbygger har bekostet etablering. Dette begrunnes med at utbygger ofte opplever eier- og driftsansvaret for innretningene som en stor belastning, mens Kystverket har et eget apparat med rederi og tilsynslag som utfører et rutinemessig tilsyn med og vedlikehold av egne navigasjonsinnretninger. Utvalget mener at dette underbygger forslaget om at staten skal ha ansvaret for navigasjonsinnretninger i alt farvann, men presiserer at en slik ansvarsfordeling ikke etablerer et rettskrav på oppmerking. Utvalget legger til grunn at staten, på tilsvarende måte som i dag, vil prioritere etablering av nye navigasjonsinnretninger på bakgrunn av behovet for merking, den sjøsikkerhetsmessige gevinsten ved tiltaket og tilgjengelige budsjettmidler. Forslaget vil imidlertid innebære en forenkling for brukerne ved at det vil være én etat som har ansvaret for etablering av navigasjonsinnretninger. Det pekes også på at en endring vil fjerne en byråkratisk prosess, hvor kommunen har et ansvar som de ikke kan utføre uten tillatelse fra staten.

Utvalget foreslår ingen endring i eksisterende eieransvar for etablerte navigasjonsinnretninger. Dette innebærer at vedlikeholdskostnadene vil følge eierskapet. Videre foreslår utvalget at adgangen for andre aktører til å kunne søke om å etablere navigasjonsinnretninger videreføres. Staten vil ikke kunne innfri alle ønsker om nye navigasjonsinnretninger, og det er derfor viktig at lovforslaget ikke er til hinder for at navigasjonsinnretninger kan oppføres uten at det er staten som er utfører. For å sikre utforming og plassering i tråd med de standarder som Kystverket har utformet på bakgrunn av internasjonale retningslinjer5, foreslår utvalget at andre aktører enn staten må ha tillatelse for å kunne etablere navigasjonsinnretninger.

Utvalget foreslår å videreføre statens overordnede ansvar for farvannsskilt, mens tiltakshaver selv må sørge for den konkrete skiltingen. Farvannsskilt skiller seg fra navigasjonsinnretninger ved at farvannsskilt som regel kreves etablert i tilknytning til en konkret regulering, for eksempel regulering av fart, eller i tilknytning til et konkret tiltak, for eksempel etablering av broer eller luftspenn. Statens ansvar for farvannsskilt vil være å føre register, regulere krav til slike skilt, samt føre tilsyn.

Selv om utvalget ser behov for å videreføre krav til tillatelse for å etablere innretninger og anlegg for navigasjonsveiledning, ser utvalget at det er behov for å forenkle begrepsbruken.

I gjeldende lov brukes betegnelsene «[f]yrlys, sjømerker, farvannsskilt og andre innretninger og anlegg som skal gi navigasjonsveiledning eller regulere ferdselen» for å beskrive det som i dagligtale samlet sett betegnes som navigasjonsinnretninger. Utvalget mener at den teknologiske utviklingen nødvendiggjør at regelverket må omfatte alle innretninger og systemer som er ment å gi navigasjonsveiledning til fartøy, også navigasjonsinnretninger i form av visuell/optisk og elektronisk veiledning. Utvalget foreslår derfor at ny lov bruker den teknologinøytrale betegnelsen «navigasjonsinnretninger og farvannsskilt».

Utvalget mener at det på tilsvarende måte som i dag vil være behov for å gi nærmere regler om tekniske krav til og utforming av navigasjonsinnretninger og farvannsskilt. Slike regler vil gjerne være detaljert og av teknisk art, som utvalget mener bør gis i forskrift heller enn at de fremgår av selve lovteksten. Fastsettelsen av slike regler vil forutsette nautisk kompetanse, og utvalget foreslår derfor at forskriftskompetansen også i ny lov legges til departementet. Det forutsettes at kompetansen delegeres til Kystverket.

Imidlertid finner utvalget at departementets hjemmel til å treffe enkeltvedtak om tekniske krav til bruk, utforming og lokalisering av navigasjonsinnretninger og farvannsskilt ikke er nødvendig. Se omtale av adgangen til å stille vilkår til tillatelse i kapittel 9.3.2.6. Utvalget ser derfor ikke behov for å videreføre enkeltvedtakskompetansen i gjeldende lov § 20.

I gjeldende lov omfatter forskriftskompetansen lokalisering av navigasjonsinnretninger og farvannsskilt. Slik utvalget har forstått Kystverket, vil spørsmålet om lokalisering måtte avgjøres på bakgrunn av en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. I dag fastsetter Kystverket retningslinjer om plassering av navigasjonsinnretninger og farvannsskilt som instrukser til saksbehandlerne. Utvalget ser derfor ikke behov for å videreføre departementets kompetanse til å sette krav til lokalisering av navigasjonsinnretninger. For å sikre at navigasjonsinnretninger og farvannsskilt til enhver tid virker etter sin hensikt, foreslår utvalget at det presiseres at departementets forskriftskompetanse også omfatter hjemmel til å stille krav til vedlikehold.

En tillatelse til å etablere, endre, fjerne eller flytte navigasjonsinnretninger eller farvannsskilt bør etter utvalgets vurdering kunne betinges av vilkår. Se utvalgets tilsvarende vurdering i kapittel 9.3.2.6. Utvalget foreslår derfor at det presiseres i lovteksten at det kan fastsettes vilkår, se forslagets § 9 tredje ledd siste punktum, jf. § 14.

Et viktig bidrag for å sikre trygg ferdsel, er å hindre at navigasjonsinnretninger og farvannsskilt brukes på en måte som kan svekke deres funksjon som veiledning for skipsfarten. Utvalget foreslår derfor å videreføre forbudet mot enhver annen bruk enn det som er formålet med navigasjonsinnretninger og farvannsskilt. Utvalget ser imidlertid ikke behov for å videreføre bestemmelsen om at det kan gis tillatelse til slik bruk. Utvalget er ikke kjent med at det er gitt tillatelse til slik bruk, og anser det som lite sannsynlig at det vil være grunnlag for å gi tillatelse til en bruk som hindrer at navigasjonsinnretninger eller farvannsskilt virker etter sin hensikt. Skulle det være behov for å bruke navigasjonsinnretninger på grunn av at fartøy eller personer er i en nødssituasjon, vil det uansett ikke innhentes tillatelse på forhånd.

Videre mener utvalget at det ikke er hensiktsmessig at bestemmelsen inkluderer bruk av brygge, kai eller lignende til bruk for losbåt. Etter at tilbringertjenesten ble konkurranseutsatt i 2016, er det nå et privat selskap som utfører tilbringertjenester for los. Det vil si at Kystverket ikke eier eller drifter egne losbåter, og eventuell avtale om kaiplass må håndteres av eier av fartøyet som har behov for kaiplass.

Utvalgets forslag fremkommer av § 9 i lovutkastet.

9.5 Regulering av ferdsel

9.5.1 Gjeldende rett

9.5.1.1 Trafikkregulering

Havne- og farvannsloven (2009) § 13 gir staten myndighet til å treffe enkeltvedtak eller gi forskrift om trafikkregulering, for eksempel regler om fart, seilingsleder, trafikkseparering, forbud for bestemte fartøy mot å bruke bestemte farleder mv. og påbud om at bestemte fartøy skal bruke bestemte farleder mv.

Det er bare staten som har myndigheten etter § 13, og myndigheten omfatter alt farvann. Statens myndighet til å regulere ferdselen etter § 13 går foran kommunens myndighet etter §§ 14 og 42 første ledd.

Sjøtrafikkforskriften (2015) er gitt i medhold av § 13, og er et av sjøtrafikksentralenes viktigste verktøy, se kapittel 9.8. Sjøtrafikkforskriften har bestemmelser om krav til tillatelse fra sjøtrafikksentralene for å bruke de angitte tjenesteområdene og krav til dagslys, sikt, bestemmelser om passering mv. Forskrift om fartsbegrensninger i sjø, elv og innsjø (2009) er også gitt med hjemmel i blant annet § 13, se kapittel 9.5.2.2. Bestemmelsen må sees i sammenheng med § 14 om bruk av farvann, se kapittel 9.5.1.2. Statens myndighet til å fastsette lokale fartsforskrifter er delegert til kommunene gjennom forskrift om fartsbegrensninger i sjø, elv og innsjø (2009). Forskrift om fartsbegrensninger gir kommunene myndighet til å fastsette lokale fartsforskrifter innenfor hele kommunens sjøområde, også i hoved- og biled. Lokale fartsforskrifter fastsatt av kommunestyret skal godkjennes av Kystverkets hovedkontor før de gis virkning, jf. fartsforskriften § 4 første ledd.

Formålet med lokale fartsbegrensninger i sjø er i hovedsak å begrense farten til fartøyene slik at risikoen for sammenstøt, grunnstøting og lignende blir redusert. I dag finnes det ca. 125 lokale fartsforskrifter fordelt på 94 kommuner. I noen kommuner gjelder det flere lokale fartsforskrifter som dekker konkrete områder, mens andre kommuner har samlet fartsbegrensningene i én lokal forskrift. Kystverket har utviklet en kartløsning hvor kommunene kan registrere sine lokale fartsforskrifter, som et hjelpemiddel for brukerne. Dette har vært et tilbud til kommunene siden sommeren 2016. Omtrent en fjerdedel av kommunene har registrert forskrifter i kartet.

9.5.1.2 Orden i og bruk av farvann

Havne- og farvannsloven (2009) § 14 første ledd gir stat og kommune («myndigheten etter loven», jf. §§ 7 og 9) hjemmel til å gi forskrift om orden i og bruk av farvannet «når hensynet til god fremkommelighet, trygg ferdsel og forsvarlig bruk og forvaltning av farvannet krever det.» Paragraf 42 første ledd gir kommunene hjemmel til å gi tilsvarende forskrift for havner «når hensynet til effektiv og sikker havnevirksomhet krever det». Det er opp til kommunene selv å vurdere om de skal fastsette slik forskrift.

Det følger av både § 14 andre ledd og § 42 andre ledd at departementet kan fastsette forskrift om adgangen til å fastsette slike ordensforskrifter, herunder at slike ordensforskrifter skal følge angitt mal og godkjennes av departementet.

Kommunenes hjemmel til å fastsette ordensforskrift er en delvis videreføring av havne- og farvannsloven (1984) § 16 fjerde ledd, mens statens adgang til å gi ordensforskrifter var ny ved dagens lov. I særmerknadene til § 14 fremkommer det at

«[d]epartementet er dermed gitt samme kompetanse som kommunene til å gi regler om orden i og bruk av farvann innenfor sine ansvarsområder, jf. «myndigheten etter loven». Slike ordensforskrifter kan være aktuelle som enhetlige forskrifter for alle hoved- og bileder, eller særlige lokale regler knyttet til konkrete behov i den enkelte led. Eventuelle statlige forskrifter må samordnes med kommunale ordensforskrifter.»

Kilde: Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 158.

Staten har ikke brukt sin myndighet etter § 14. Ifølge Kystverket er begrunnelsen for dette at det aller meste som kan reguleres gjennom bruk av statlig ordensforskrift for farvannet etter § 14, kan reguleres med hjemmel i andre bestemmelser i loven. Dette innebærer at staten i de tilfeller det er aktuelt med trafikkregulering, bruker § 13. Det følger forøvrig av særmerknaden til § 14 at «adgangen til å gi ordensforskrifter må avgrenses mot statens myndighet til å gi trafikkreguleringer i medhold av § 13», jf. Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 158. Eventuelle statlige forskrifter etter § 13 går derfor foran kommunale ordensforskrifter gitt i medhold av § 14.

Det følger av forskrift om mal for kommunale ordensforskrifter (2012) at kommunene må bruke fastsatt mal dersom de ønsker å fastsette ordensforskrift etter havne- og farvannsloven §§ 14 og 42. Malen består av både obligatoriske og valgfrie bestemmelser, og har bestemmelser om krav ved opphold i havnen og ved kai, pålegg om taubåtassistanse, forsvarlig fortøyning, oppankring og flytting, plikt til å varsle om skade, krav om tillatelse til dykking i bestemte områder, om landing og start av luftfartøy, krav til passering i bestemte områder, forbud mot snøtømming i bestemte områder og om regulering av bruk av fritidsfartøy. Utover dette kan kommunene i medhold av forskrift om mal for kommunale ordensforskrifter (2012) § 10 innta andre reguleringer i sine ordensforskrifter.

Dersom kommunene tar i bruk § 10 i malen, skal ordensforskriften godkjennes av Kystverkets hovedkontor før den gis virkning, jf. forskrift om mal for kommunale ordensforskrifter (2012) § 3 annet ledd.

9.5.1.3 Avsperring av områder i farvannet eller på land

Både stat og kommune kan treffe enkeltvedtak eller gi forskrift om å sperre av områder i farvannet eller på land hvis det er nødvendig av hensyn til sikkerheten, jf. havne- og farvannsloven (2009) § 15 andre punktum. Med «hensyn til sikkerheten» siktes det først og fremst til sikkerheten for annen trafikk eller annen bruk av farvannet, men også hensynet til et fartøy som har forulykket kan medføre behov for avsperring (Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 159).

Statens myndighet når det gjelder avsperring av områder av hensyn til sikkerheten, må sees i sammenheng med § 13 første ledd bokstav c som gir staten myndighet til å treffe vedtak om forbud mot at fartøy eller grupper av fartøy bruker bestemte farleder eller farvann. I motsetning til § 13 er statens myndighet etter § 15 andre punktum begrenset til hoved- og biled og utenfor kommunens sjøområde forøvrig, mens kommunen har tilsvarende myndighet i kommunens sjøområde. Avsperringer av områder av hensyn til sikkerheten vil som regel måtte gis ved forskrift, og Kystverket er i dag delegert myndighet til å fastsette midlertidige ferdselsforbud etter § 13 første ledd, bokstav c. Det er denne hjemmelen staten bruker dersom det er behov for å sperre av områder i farvannet.

9.5.1.4 Fastsetting av farleder

Det følger av havne- og farvannsloven (2009) § 16 første ledd at departementet har kompetanse til ved forskrift å fastsette farleder, herunder fastsette hvilke farleder som skal være hovedled og biled. Hovedled og biled er omtalt nærmere i kapittel 3.2. Departementet har brukt sin kompetanse til å fastsette forskrift om farleder (2009). Forskriften fastsetter hvilke leder som er hovedled og biled. Ledene er fastsatt som areal og fremgår av et kart som er en del av forskriften, jf. forskrift om farleder (2009) § 2.

Paragraf 16 andre ledd gir departementet myndighet til å fastsette standarder for farleder (farledsnormal). Farledsnormalen kan blant annet inneholde krav til farledene om bredde, høyde og dybde, eller til navigasjonsveiledning, ankringsplasser og nødhavner. Forskriftshjemmelen er ikke benyttet, men Kystverket har fastsatt en farledsnormal som har status som instruks for Kystverkets ansatte ved planlegging, prosjektering og vurdering av arealbehov for farleder.

Paragraf 16 tredje ledd gir departementet myndighet til å gi forskrift med nærmere regler om adgang til bruk av farleder til annet enn sjøtrafikk. Av forarbeidene fremgår det at det kan fastsettes begrensninger i adgangen til å utføre visse aktiviteter, for eksempel at det nedlegges forbud mot bruk av farled som sjøflyplass eller visse typer arrangementer som båtrace, regattaer e.l. (Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 51).

Paragraf 16 tredje ledd må sees i sammenheng med både § 13 og § 27. Paragraf 13 første ledd, bokstav c gir staten myndighet til å forby bruk av farvann, og ifølge forarbeidene (Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 158) kan dette for eksempel være aktuelt i forbindelse med regatta eller arbeid i farleden. Slike forbud kan være permanente eller midlertidige. Slik aktivitet vil også kunne kreve tillatelse fra Kystverket eller kommunen etter § 27.

9.5.2 Utvalgets vurderinger

9.5.2.1 Innledning

Det følger av mandatet at utvalget særlig skal vurdere om det er behov for å gjøre endringer i gjeldende lovs regulering av orden i og bruk av farvannet og havnen.

I kapittel 3.2 omtales Stortingets vedtak (Innst. 460 S (2016 – 2017)) om at det høye sikkerhetsnivået for ferdsel og bruk av farvannet skal opprettholdes og styrkes slik at nullvisjonen oppnås. Med dette som utgangspunkt, og sett hen til den stadig økende skipstrafikken, mener utvalget at ny havne- og farvannslov bør inneholde klare og tydelige hjemler som gir myndighetene adgang til å regulere ferdselen i farvannet, slik at ulykker i størst mulig grad unngås.

Utvalget mener at dagens løsning med at det er mulig å regulere ferdselen ved bruk av flere hjemler med nesten likt innhold, er lite brukervennlig. Myndigheten til å gi trafikkregulerende bestemmelser bør derfor legges til én myndighet, slik at regelverket blir enkelt, helhetlig og at dobbeltreguleringer unngås. Utvalget viser til at fastsettelse av trafikkregulerende bestemmelser beror på til dels kompliserte nautiskfaglige vurderinger. På denne bakgrunn mener utvalget at myndigheten til å regulere trafikken bør legges til departementet. Utvalget forutsetter at myndigheten delegeres til Kystverket.

De konkrete ferdselsreglene vil være av et slikt detaljnivå at de etter utvalgets vurdering ikke egner seg i en lovtekst. Den nærmere reguleringen bør derfor gjøres ved enkeltvedtak eller ved forskrift gitt med hjemmel i havne- og farvannsloven.

Det kan være behov for å fastsette regler om ulike typer ferdsel. Hjemmelen til å regulere ferdsel bør etter utvalgets syn formuleres slik at myndighetene kan foreta en konkret vurdering av behovet for regulering, hvor de ulike hensyn som loven skal ivareta avveies. Lovens formålsbestemmelse vil sette en ytre ramme for kompetansen. Utvalget ser imidlertid at det kan være pedagogisk og dermed enklere for både myndighetene og brukerne dersom eksempler på de mest aktuelle typer regulering nevnes eksplisitt i bestemmelsen. Til sammenligning inneholder gjeldende lovs § 13 om trafikkregulering en slik oppramsing av typer regulering.

9.5.2.2 Regulering av ferdsel i farvannet

En av de mest brukte ferdselsreguleringene etter gjeldende lov er fartsbegrensninger, og dette bør nevnes særskilt i loven. Videre mener utvalget at bestemmelsen bør vise til at det kan fastsettes seilingsleder, trafikkseparering og andre rutetiltak, forbud mot at fartøy eller grupper av fartøy bruker bestemte farleder eller farvann, eller vilkår for slik bruk, samt påbud om at fartøy eller grupper av fartøy skal bruke bestemte farleder eller farvann. Denne type seilingsregler er gode sjøsikkerhetstiltak og brukes ofte.

I tillegg mener utvalget at dykking bør nevnes i lovbestemmelsen. Hjemmelen til å regulere dykking i gjeldende lov fremkommer av §§ 14 og 42 om bruk av henholdsvis farvann og havn, som gir hjemmel til å vedta ordensforskrifter. Regulering av dykking vil som utgangspunkt være aktuelt i forbindelse med ulykkeshendelser, eller for øvrig når dykking kan medføre fare for skipsfarten. Dette kan være aktuelt i områder med stor trafikktetthet.

Når det gjelder regulering av fart, vil utvalget vise til at det fra flere hold etterlyses et mer helhetlig regime. Dagens system med hele 125 lokale fartsforskrifter fordelt på 94 kommuner, kan være forvirrende og vanskelig å forholde seg til når man ferdes langs kysten. Det er vanskelig å oppfatte når man krysser kommunegrensene til sjøs og det er også vanskelig for brukerne å oppfatte de vekslende fartsgrensene. Særlig gjelder dette fritidsbåtførere. Det er til en viss grad mulig å bruke farvannsskilt for å opplyse om fartsbegrensninger, men det er ikke praktisk mulig å skilte i så stort omfang som det gjøres på vei. De geografiske forholdene gjør at dette er mer utfordrende på sjø, da ferdselen ikke er gitt av en veistruktur. I tillegg vises det til at forskriftene i dag er kommunale, og reguleringene kan dermed variere fra kommune til kommune. Dette medfører at det kan være vanskelig å få oversikt over regelverket for et større område.

Utvalget er også kjent med at flere kommuner har uttrykt ønske om at myndigheten til å fastsette fartsbegrensninger til sjøs legges til staten. Dette ble påpekt av flere kommunale havner i forbindelse med dialogmøtene som Samferdselsdepartementets arbeidsgruppe avholdt i 2015.

Fastsetting av fartsbegrensninger i sjø krever kompetanse i nautiske og sjøsikkerhetsmessige forhold, i tillegg til lokalkunnskap. Kystverkets erfaring er at kommunene ikke nødvendigvis har slik kompetanse selv og derfor er avhengig av bistand fra Kystverket. Kommunene har god lokalkunnskap om stedlige forhold. Dette har også Kystverket med sine regionkontor, sjøtrafikksentraler og lostjenesten. Videre vil kommunen etter utvalgets forslag være avhengig av tillatelse fra Kystverket for å kunne skilte fartsbegrensningen, jf. lovutkastet § 9.

På bakgrunn av ovennevnte omtale, mener utvalget at myndighet til å fastsette lokale fartsbegrensninger i sjø bør legges til departementet. For å sikre at lokale interesser ivaretas på best mulig måte, forslår utvalget at det fremgår av bestemmelsen at departementet i sin vurdering skal legge vekt på berørte kommuners forslag til regulering av ferdsel i farvannet.

9.5.2.3 Regulering av ferdsel med fritidsfartøy

Når det gjelder kommunenes adgang til å regulere ferdselen i farvannet, har utvalget merket seg at mange kystkommuner har sterke interesser i reguleringen av ferdsel med fritidsfartøy. Problemstillinger knyttet til kommunenes regulering av ferdsel med vannscooter var gjenstand for stor, offentlig oppmerksomhet sommeren 2017. Vannscooter regnes som «fartøy» både etter gjeldende lovs og etter lovforslagets definisjon av «fartøy». Vannscooter er i havne- og farvannsloven dermed likestilt med andre fritidsfartøy. Reguleringer som gjelder fartøy vil også som utgangspunkt gjelde for vannscootere.

Hensynet til andre brukere av farvannet og ønsket om å begrense støy i områder som ellers brukes til fritids- og rekreasjonsformål påberopes ofte når det gjelder behovet for regulering av ferdsel med for eksempel vannscootere. Utvalget oppfatter at ønsket om å regulere ferdsel med fritidsfartøy ofte beror på lokale forhold. Som det fremgår ovenfor, mener utvalget at staten som utgangspunkt bør ha ansvaret for farvannsreguleringen. Utvalget ser imidlertid at den enkelte kommune kan ha et berettiget behov for selv å regulere bruk av fritidsfartøy i kommunens planområde i sjø, når hensynet til natur og friluftsinteresser tilsier det. På denne bakgrunn har utvalget vurdert om havne- og farvannsloven bør inneholde regler om kommunens adgang til å regulere ferdsel med fritidsfartøy.

Kommunenes adgang til å regulere bruk av vannscooter kom særlig på spissen etter at forskrift om bruk av vannscooter og lignende (2013), fastsatt av Klima- og miljødepartementet i medhold av småbåtloven (1998), ble opphevet våren 2016. Begrunnelsen for å oppheve forskriften var at myndighetene vurderte at det ikke var behov for å forskjellsbehandle vannscooter og andre fritidsfartøy, og at de alminnelige ferdselsreglene til sjøs, som gjelder for alle fartøy, inneholdt tilstrekkelige regler og fullmaktsbestemmelser for å sikre en fornuftig og trygg bruk av farvannene.

I forbindelse med opphevelsen, ble det vist til at havne- og farvannsloven (2009) gir kommunene hjemmel til å begrense bruk av fartøy i deler av eller hele farvannet av hensyn til friluftsliv, miljø, fremkommelighet, trygg ferdsel og forsvarlig bruk, blant annet av hensyn til naturmangfold. Sommeren 2016 endret Samferdselsdepartementet forskriftsmalen til malforskriften, slik at malen inneholder en bestemmelse om regulering av fritidsfartøy av hensyn til trygg ferdsel, forsvarlig forvaltning av farvannet, miljø eller friluftsliv. Forskriftsendringen innebærer at regulering av bruk av fritidsfartøy kan fastsettes uten godkjenning fra Kystverkets hovedkontor, jf. forskrift om mal for kommunale ordensforskrifter (2012) § 3, se omtale i kapittel 9.5.1.2.

Samferdselsdepartementet har utgitt en veileder til kommunene, som blant annet beskriver krav til hvilke vurderinger kommunene må gjøre ved utferdigelse av en slik forskriftsbestemmelse. Blant annet må kommunene ifølge veilederen vurdere om en regulering av bruk av vannscooter eller andre fritidsfartøy faktisk er egnet til å bidra til trygg ferdsel, forsvarlig forvaltning av farvannet, ivaretakelse av miljø eller til tilretteleggelse for et attraktivt friluftsliv, og om en slik regulering også står i et rimelig forhold til de byrdene brukergruppen i farvannet påføres. Dette må ifølge veilederen vurderes konkret knyttet til de aktuelle farvann i den enkelte kommune, og det er opp til den enkelte kommune å påse at eventuelle reguleringer av bruk skjer innenfor de rammer som følger av havne- og farvannsloven og forskriftsmalen, jf. Samferdselsdepartementet (2016) s. 4.

Utvalget mener at veilederen på dette punktet stiller krav til kommunene som det i praksis er vanskelige å oppfylle. For vannscooter spesielt, mener utvalget at det kan være problematisk å dokumentere at vannscootere er farligere og mer til skade for miljøet enn andre fritidsfartøy. Utvalget ser at det kan være krevende for den enkelte kommune å vurdere hvorvidt en regulering av bruk av vannscooter faktisk er egnet til å bidra til trygg ferdsel og forsvarlig forvaltning av farvannet, slik som regelverket krever i dag. Erfaringene fra sommeren 2017 kan, slik utvalget ser det, også tyde på at de kommuner som har fastsatt bestemmelser om regulering av bruk av vannscootere etter det nye tillegget i forskrift om mal for kommunale ordensforskrifter, ikke nødvendigvis har foretatt de konkrete vurderingene som departementet forutsetter i sin veiledning.

Utvalget mener derfor at gjeldende lovs hjemmelsgrunnlag for kommunene til å regulere ferdsel med fritidsfartøy ikke er tilfredsstillende. På denne bakgrunn har utvalget vurdert om kommunenes behov for slik regulering kan ivaretas på en mer hensiktsmessig måte. Utgangspunktet for utvalgets vurdering er at kommunene har behov for å disponere sine sjøarealer slik at ulike brukergrupper, miljø og øvrige interesser og formål ivaretas.

Utvalget vil vise til at plan- og bygningsloven (2008) er den sentrale loven i kommunenes arbeid med arealdisponering innenfor sitt sjøområde. Plan- og bygningsloven er omtalt i kapittel 4.2.3. Loven åpner for at areal kan avsettes i arealplan til blant annet formålet «bruk og vern av sjø og vassdrag med tilhørende strandsone», og relevante underformål kan eksempelvis være ferdsel, farled, natur- og friluftsområde, jf. § 11-7 nr. 6.

Videre kan kommunen i nødvendig utstrekning supplere arealformålet med bestemmelser om «ferdsel i områder med spesielle vernehensyn og på sjøen», jf. § 11-11 nr. 6. Det følger av forarbeidene at det er en forutsetning at slik regulering ikke skal brukes til å svekke den frie ferdselsrett på land og i vassdrag som allmennheten har etter friluftsloven (Ot.prp. nr. 32 (2007 – 2008) s. 224 – 225). Ifølge forarbeidene skal eventuell ferdselsregulering vurderes ut fra hensyn til friluftsliv, vern eller næringsutøvelse, og den alminnelige ferdsels- og oppholdsrett etter friluftsloven skal ikke undergraves. Som eksempel på bestemmelser etter § 11-11 nr. 6 nevnes i forarbeidene ferdselsregulering av motoriserte fartøy og innretninger, for eksempel vannscooterkjøring mer generelt og ferdsel med fartøy i nærheten av badeplasser, naturområder, farleder, sjømerker mv.

Kommunen har hjemmel til å foreta nærmere kategorisering av områder avsatt til formålet «bruk og vern av sjø og vassdrag med tilhørende strandsone» ved å vedta en mer detaljert reguleringsplan, jf. plan- og bygningsloven § 12-5. I en slik reguleringsplan kan både hovedformål og underformål inndeles ytterligere i samsvar med kart og planforskriftens vedlegg 1. For eksempel kan område avsatt til hovedformålet «friluftsområde» reserveres for «idrett og vannsport» eller «badeområde» i medhold av nevnte forskrift. Adgangen til å sette «forbud mot former for bruk» i § 12-7 nr. 2 kan også være et mulig hjemmelsgrunnlag for ferdselsregulering ved bruk av fritidsfartøy.

I tillegg til å avsette sjøareal til bestemte hoved- og underformål med tilhørende planbestemmelser, kan kommunen registrere areal med ulike hensynssoner, jf. plan- og bygningsloven §§ 11-8 (kommuneplan) og 12-6 (reguleringsplan). Hensikten med slike hensynssoner er å vise hvilke viktige hensyn som må ivaretas innenfor sonen, uavhengig av vedtatt bruksformål for området (Ot.prp. nr. 32 (2007 – 2008) s 217). Slike hensynssoner kan for eksempel være sikrings-, støy- og faresoner eller soner med særlig hensyn til friluftsliv. Det kan også knyttes bestemmelser og retningslinjer til slike hensynssoner.

Overtredelse av bestemmelser fastsatt med hjemmel i plan- og bygningsloven vil også kunne være grunnlag for sanksjoner som for eksempel overtredelsesgebyr og straff.

På bakgrunn av ovenstående, har utvalget funnet at plan- og bygningsloven gir kommunen som planmyndighet en relativt vid adgang til å regulere bruk av fritidsfartøy, av hensyn til arealdisponering og hvor ulike brukergrupper, hensynet til miljø og øvrige interesser kan vektlegges. Utvalget legger til grunn at kommunen som planmyndighet blant annet kan avsette areal for konkrete underformål som enbruksområde, dersom det er interesser som krever mer eksklusiv tilgang til arealer med behov for interesseavklaringer, eller den kan fastsette begrensninger eller stille særskilte krav til bruk av fritidsfartøy av hensyn til miljø og friluftsliv.

Etter gjeldende rett har dermed kommunene adgang til å regulere bruk av fritidsfartøy både i ordensforskrift etter havne- og farvannsloven og som planmyndighet etter plan- og bygningsloven. Utvalget mener at arealplanlegging som utgangspunkt bør skje i plan- og bygningsloven, og ikke i sektorlovgivningen, blant annet fordi dette vil sikre en mer helhetlig vurdering av hvordan kommunens områder skal disponeres. Videre mener utvalget at systemet i plan- og bygningsloven med høringer og sektormedvirkning sikrer at beslutninger om arealdisponering tas på et høyt nivå i kommunen, samtidig som sektormyndigheten blir hørt på et tidlig tidspunkt.

Utvalget mener at plan- og bygningslovens arealdel er mer egnet enn havne- og farvannsloven som hjemmelsgrunnlag for kommunene til å regulere bruk av fritidsfartøy av hensyn til miljø og friluftsliv, og hvor regulering er basert på avveininger og prioriteringer av arealbruk. Som utgangspunkt mener dermed utvalget at kommunene bør hjemle eventuell regulering av ferdsel med fritidsfartøy i medhold av plan- og bygningsloven.

For tilfeller hvor hensynet til sikkerhet og fremkommelighet er et mer fremtredende hensyn når en kommune ønsker å regulere bruk av fritidsfartøy, vurderer imidlertid utvalget at havne- og farvannsloven kan være riktig hjemmelsgrunnlag. Videre ser utvalget at plan- og bygningsloven ikke for alle tilfeller og i alle områder er egnet for såpass detaljert regulering som regulering av bruk av fritidsfartøy kan innebære.

På denne bakgrunn foreslår utvalget at bruk av fritidsfartøy kan reguleres gjennom forskrifter som gir staten myndighet til å regulere ferdsel i farvann. Fordi utvalget har lagt til grunn at kommunene har et berettiget behov for å disponere sine sjøarealer, er det viktig at kommunenes interesser sikres i slike saker. På samme måte som ved regulering av fart, mener utvalget at det bør fremgå av bestemmelsen at departementet skal legge vekt på kommunens forslag til regulering av ferdsel. I praksis vil en slik regel innebære at de kommunene som ønsker regulering av bruk av fritidsfartøy foreslår dette for Kystverket.

Utvalgets forslag fremkommer av § 8 i lovutkastet.

9.5.2.4 Midlertidig begrensning av fartøyers opphold i havn

I tillegg til at staten bør ha myndighet til å regulere ferdselen, mener utvalget at det bør gis en hjemmel for kommunen til midlertidig å begrense anløp til havn på grunn av lokal luftforurensning. De senere år er det blitt større oppmerksomhet omkring negative miljø- og helsevirkninger av lokal luftforurensning. I EU-direktiv 2008/50/EC om lokal luftkvalitet (luftkvalitetsdirektivet) er det blant annet gitt bestemmelser om grenseverdier for lokal luftforurensning fra ulike stoffer og krav til taksutredninger og målinger. Luftkvalitetsdirektivet er implementert i norsk rett gjennom forurensningsforskriften (2004) kapittel 7 om lokal luftkvalitet, der kommunen er forurensningsmyndighet.

De viktigste kildene til lokal luftforurensning er ifølge www.luftkvalitet.info utslipp fra veitrafikk, boligoppvarming og industri, samt utslipp fra skip i havn. Kommunen har hjemler til å regulere veitrafikk for å redusere lokal luftforurensning. I vegtrafikkloven (1965) § 13 syvende ledd er kommunen gitt hjemmel til, etter samtykke fra departementet, å innføre gebyr for bruk av piggdekk i nærmere fastsatt område. Samme bestemmelses åttende ledd gir kommunen hjemmel til, etter samtykke fra departementet, å innføre en lavutslippssone i et fastsatt område, for å begrense miljøulemper fra veitrafikken. Dette er permanente tiltak for å redusere det generelle nivået av lokal luftforurensning. Når det gjelder midlertidige reguleringstiltak for å unngå akutt høy lokal luftforurensning fra veitrafikk, har kommunen hjemmel i vegtrafikkloven § 7 andre ledd til å treffe «midlertidig vedtak om forbud mot all trafikk eller om annen regulering av trafikk» på kommunal vei.

Utslipp fra skip i havn er generelt, i hvert fall i byene, en betydelig mindre kilde til total lokal luftforurensning enn veitrafikk. I Tiltaksutredning for bedre luftkvalitet i Bergen (2014) og Tiltaksutredning for luftkvalitet i Oslo og Bærum 2015 – 2020 (2014) fremgår at skip og havn bidrar til henholdsvis 9 prosent og 8 prosent av totale utslipp av nitrogenoksid (NO_x omfatter nitrogen, NO, og den helsefarlige nitrogendioksid, NO₂). For andre forurensningskomponenter bidrar skip og havnevirksomhet i liten grad.

I perioder med særlig høy lokal luftforurensning, eller fare for slik, kan det likevel være behov for å redusere utslipp fra flere kilder enn veitrafikk for å unngå overskridelse av timegrenseverdiene for NO_x. For så vidt gjelder utslipp fra skip i havn, har det derfor vært en diskusjon om begrensing av fartøyers anløp til havn ved akutt høy, eller fare for akutt høy lokal luftforurensning.

I Miljødirektoratet, Kystverket og Sjøfartsdirektoratets notat fra 2016 om vurdering av nytten av avvisning av skip i havn i Oslo, Bergen, Stavanger og Trondheim (Miljødirektoratet, Kystverket og Sjøfartsdirektoratets (2016)) fremgår det at tiltaket vil kunne ha en positiv effekt på NO_x-timesmiddel, særlig i Bergen, men også i Stavanger. Det påpekes at effekten av tiltaket vil avhenge av oppfyllelse av noen kritiske betingelser, blant annet umiddelbar gjennomføring av tiltaket, at majoriteten av skip avvises og meteorologiske forhold. Videre pekes det på at betingelsene kan være vanskelig å få gjennomført i praksis, og vurderingen av hvor hensiktsmessig og effektfullt tiltaket er, må ses i lys av i hvilken grad dette lar seg gjennomføre. Det fremholdes at det vil være behov for en lokal vurdering av hvor hensiktsmessig tiltaket er i hvert område, og at det er kommunen og anleggseier sitt ansvar etter forurensningsforskriften å kartlegge den lokale forurensningssituasjonen og identifisere hvilke tiltak som kan iverksettes.

Etter forurensningsforskriften (2004) § 7-3 er det eier av anlegg, herunder eier av havner – kommunale og private –, som bidrar vesentlig til fare for overskridelse av grenseverdiene for lokal luftkvalitet i forskriftens § 7-6 som er ansvarlig for å iverksette nødvendige tiltak for å sikre overholdelse av grenseverdiene. I forurensningsforskriften § 7-4 andre ledd er kommunen også gitt hjemmel til å «gi nødvendige pålegg» til anleggseiere for å sikre at kravene i forskriftens kapittel 7 overholdes. Det fremgår i § 7-4 andre ledd at nødvendige pålegg blant annet omfatter «pålegg om gjennomføring av tiltak for å sikre overholdelse av kravene fastsatt i § 7-6». Dette innebærer imidlertid ikke at kommunen har hjemmel til å pålegge havneeier bestemte tiltak, som for eksempel å begrense anløp av skip. Dette fremkommer i Miljødirektoratets kommentar til forurensningsforskriften kapittel 7 (Miljødirektoratet (2013)):

«Pålegg kan gjelde alle forhold som er av betydning for gjennomføring av kravene om grenseverdier for lokal luftkvalitet, herunder fremleggelse av opplysninger, gjennomføring av undersøkelser og gjennomføring av tiltak. Anleggseieren bestemmer likevel selv hvilke tiltak som skal iverksettes for å redusere luftforurensningen.»

Dersom kommunen vurderer at begrensning av skipstrafikk inn til havn i kommunen er et tiltak som vil gi et reelt og nødvendig bidrag til å redusere akutt høy lokal luftforurensning, vil kommunen etter dette bare kunne regulere anløp til egen havn som eier av denne. Når det gjelder en privat havn, som kan være lokalisert slik at aktiviteten ved denne kan ha like stor betydning for overholdelse av grenseverdiene i forurensningsforskriften, har kommunen etter gjeldende rett ikke myndighet til å regulere trafikken til denne.

Utvalget vurderer derfor at det i ny havne- og farvannslov bør tas inn hjemmel for kommunen som offentlig myndighet til å regulere skipstrafikk inn til havn når dette vurderes som nødvendig av hensyn til lokal luftforurensning.

Utvalget mener at dette ikke bør være en hjemmel til permanent begrensning i trafikken, men en hjemmel for midlertidig å begrense trafikk inn til havn når det er nødvendig for å unngå eller begrense ulovlig akutt lokal forurensning.

Utvalget understreker at en forutsetning for at en begrensning i skipstrafikken skal kunne anses som nødvendig, er at begrensningen vil gi et reelt bidrag til å unngå eller begrense overskridelsen av timesgrenseverdiene. Dette vil for eksempel ikke være tilfelle dersom de meteorologiske forholdene fører til at forurensningen fra skipene spres bort fra boområder og bysentra. Tilsvarende vil ikke en begrensing av skipstrafikken gi et reelt bidrag dersom begrensning fører til slik økt landtransport at den samlede forurensningen ikke reduseres. Utvalget konstaterer også at begrensning av anløp av fartøy som skal benytte landstrøm, batteridrift eller annen null- eller lavutslippsteknologi under opphold i havnen heller ikke vil gi et reelt bidrag til å unngå eller redusere overskridelsen av timesgrenseverdiene, slik at begrensning overfor slike fartøy ikke vil være aktuelt.

Etter utvalgets vurdering bør kommunen gis myndighet til midlertidig å begrense fartøyers opphold i havn, jf. lovforslaget § 3 bokstav d. Dette vil, i tillegg til opphold ved kai, også omfatte fartøyers opphold i havnens sjøområde, som typiske ligger så nær land at utslipp fra skipet har innvirkning på lokal luftforurensning. Det presiseres at det ikke skal være hjemmel til å regulere trafikk som seiler gjennom havn i kommunen uten å gjøre opphold.

Utvalget ser at for rederiene er det viktig med forutsigbarhet og transparens. Rederiene har strenge forpliktelser overfor vareeier, og utenforliggende faktorer som bidrar til å skape usikkerhet om rederienes evne til å imøtekomme vareeiers krav innebærer en betydelig svekkelse av sjøfartens konkurranseevne. Sjøfarten er i sterk konkurranse med landtransporten generelt og veitransporten spesielt. En naturlig konsekvens av en svekkelse av sjøtransportens konkurranseevne er at mer av godstransporten flyttes over på alternative transportformer, og at størstedelen av denne godsoverføringen vil gå fra sjøtransport til veitransport. En slik godsoverføring er i strid med politiske målsettinger, og gir i tillegg økte klima- og miljøskadelige utslipp. Utvalget vurderer det derfor slik at kommunens regulering av anløp av hensyn til lokal luftkvalitet ikke skal kunne gjøres som enkeltvedtak, men må ev. fastsettes som forskrift. Dette kan legge til rette for forutsigbare og gjennomsiktige prosesser, slik at rederiene og vareeierne i større grad kan tilpasse seg eventuelle lokale reguleringer, og konkurranseulempene vil kunne bli noe redusert. Utvalget legger i denne sammenheng til grunn at kommunen i eventuelle reguleringer vil ta hensyn til behovet for forutsigbarhet for rutegående trafikk. Utvalget vurderer videre at reguleringsmyndigheten bør ligge til kommunestyret, uten adgang til delegering.

Etter utvalgets vurdering vil hjemmel for kommunen til midlertidig å begrense anløp til havn på grunn av lokal luftforurensning, gi god sammenheng med kommunens hjemmel i vegtrafikkloven (1965) § 7 andre ledd til midlertidig begrensninger i veitrafikken på kommunal vei av hensyn til miljø.

Utvalgets forslag fremkommer av § 6 i lovutkastet.

9.6 Plikt til å varsle

9.6.1 Gjeldende rett

Ifølge havne- og farvannsloven (2009) § 18 første ledd skal en skipsfører som observerer farer av betydning for sikker navigasjon og ferdsel, straks gi melding om dette til fartøy i nærheten, og til den myndighet som departementet bestemmer i forskrift. Av sjøtrafikkforskriften (2015) § 4 fremgår det at det er Kystverket som er rett myndighet i kraft av å være nasjonal koordinator for navigasjonsvarsler. Videre følger det av havne- og farvannsloven (2009) § 18 første ledd at alle andre som observerer en fare også skal gi melding til nærmeste politimyndighet så langt det ikke anses som åpenbart unødvendig.

Bestemmelsens første ledd, første og andre punktum er en gjennomføring av SOLAS (1974) kapittel V regel 31. Videre inneholder første ledd en forskriftshjemmel for departementet til å fastsette nærmere regler om melding og om videreformidling av melding.

Bestemmelsens andre ledd fastslår at når nasjonal koordinator for navigasjonsvarsler har mottatt melding som nevnt i første ledd, skal den vurdere om det er behov for å sende ut navigasjonsvarsel for det aktuelle område.

Tredje ledd viser til at sjøloven (1994) § 475 og skipssikkerhetsloven (2007) § 47 gjelder ved melding om sjøulykker.

9.6.2 Utvalgets vurderinger

Som nevnt er havne- og farvannsloven (2009) § 18 første ledd, første og andre punktum en gjennomføring av SOLAS (1974) kapittel V regel 31. Utvalget legger derfor til grunn at bestemmelsens materielle innhold må videreføres i ny lov.

Gjeldende bestemmelse omhandler «plikt til å melde om farer». Plikten er begrunnet i hensynet til sikker navigasjon og ferdsel, og eksempler på slik fare er blant annet «farlig is, farlig vrak, drivgods» mm., se Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) side 49. I og med at ordet «melde» brukes for den generelle og gjentagende rapportering som skipene er pålagt etter andre forskrifter, mens bestemmelsen her retter seg mot situasjoner som har et mer akutt preg, mener utvalget at begrepet «melde» ikke er dekkende for bestemmelsens innhold. Utvalget foreslår derfor at overskriften og ordlyden i bestemmelsen endres til å omhandle plikt til å varsle om fare. Dette vil også være i tråd med hvordan tilsvarende plikter omtales i andre regelverk, for eksempel i forurensningsloven (1981) § 39 og luftfartsloven (1993) § 12-1.

Utvalget er videre av den oppfatning at det bør fremgå direkte av loven at nasjonal koordinator for navigasjonsvarsler skal motta varsel om farer av betydning for sikker navigasjon eller ferdsel. Å motta slike varsler er en oppgave som vil tilligge nasjonal koordinator for navigasjonsvarsler uansett hvem som utpekes som slik myndighet, og det anses som unødvendig tungvint at dette må gjøres i forskrift.

Etter gjeldende bestemmelse skal «[a]ndre som observerer fare av betydning for sikker navigasjon eller ferdsel gi melding om dette til nærmeste politimyndighet, med mindre slik melding synes åpenbart unødvendig». Det legges med andre ord opp til en skjønnsmessig vurdering av om det skal gis varsel eller ikke. Utvalget mener at en slik løsning ikke er hensiktsmessig. Dersom en er i tvil om det er varslet av andre, bør varslingsplikten likevel gjelde. Manglende varsel kan medføre store konsekvenser, og utvalget foreslår at det må fremgå av loven at varslingsplikten inntrer straks en observerer en faresituasjon, og uten at det skal gjøres en vurdering av om det skal varsles eller ikke.

Utvalgets forslag fremgår av lovutkastet § 10.

9.7 Ulykker og andre hendelser

Ulykker og farer som oppstår i farvannet reiser rettslige problemstillinger som tradisjonelt har vært regulert i havne- og farvannsloven. Problemstillingene strekker seg fra en ulykkes akuttfase til etterfølgende opprydning og økonomisk oppgjør. Utvalget foreslår å videreføre en regulering av disse problemstillingene i havne- og farvannsloven, men foreslår samtidig både en rettsteknisk forenkling og flere materielle endringer.

9.7.1 Gjeldende rett

Gjeldende havne- og farvannslov kapittel 5 gir regler om tiltak ved ulykker og andre hendelser i farvannet. Det følger av § 34 første ledd et generelt forbud mot å volde fare i farvannet. Tiltaksplikt for den som skaper en fare i strid med forbudet er nedfelt i § 34 andre ledd. Myndigheten etter loven kan i medhold av § 34 tredje ledd håndheve tiltaksplikten gjennom pålegg.

Vrakfjerning, som er én særlig type tiltak, er særskilt regulert i § 35.

Kapittel 5 inneholder videre bestemmelser som gir myndighetene kompetanse til å gjennomføre tiltak i den ansvarliges sted, og det er gitt regler om refusjon av det offentliges kostnader, jf. § 35 første og siste ledd.

Videre er myndighetene i § 36 gitt hjemmel til å iverksette tiltak dersom den ansvarlige ikke etterkommer pålegg, og de er gitt hjemmel til å bruke tredjemanns eiendom ved gjennomføring av tiltak i § 37. Til sist gir § 38 hjemmel til å pålegge tiltak for å avverge nødssituasjoner.

9.7.2 Den historiske reguleringen

Den ansvarliges ansvar for å fjerne vrak og andre hindringer i farvannet har vært lovregulert siden lov 10. juli 1894 om havne- og ringevesenet. Lovens § 56 lød, etter en lovendring i 1929, slik:

Synker eller ilanddriver fartøi, tømmer eller andre gjenstander i en havn eller på noget annet sted, hvor de kan være til hinder for havnen eller ferdselen i almindelighet, bør havnebestyrelsen, for så vidt dertil er anledning, forelegge vedkommende en efter omstendighetene avpasset frist, innen hvilken arbeidet med den sunkne eller ilanddrevne gjenstands bortskaffelse skal påbegynnes for siden uavbrutt å fortsettes.

Dersom arbeidet ikke påbegynnes innen den forelagte frist, eller dersom det efter å være påbegynt ikke uavbrutt fortsettes på den måte og med den hurtighet, som av bestyrelsen finnes betryggende for havnens eller ferdselens interesser, eller dersom omstendighetene ikke tilsteder, at bortskaffelsen henstår så lenge som ovenstående bestemmelser vilde medføre, er bestyrelsen berettiget til å foranstalte bortskaffelsen og har for sine utgifter fortrinsrett i, hvad der således berges, fremfor alle andre fordringer.

Eieren av et skib er forpliktet til å erstatte utgiftene ved fjernelse av vraket med den begrensning som sjøfartslovens 4de kapitel fastsetter.

Eierne av andre gjenstander har ikke personlig ansvar for sådanne utgifter.

Ved denne bestemmelse er dog ingen innskrenkning gjort i erstatningsplikt, som av annen grunn måtte påhvile eieren. 6

Bestemmelsen inneholdt følgende elementer, som også er relevante i dag:

• Myndighetenes adgang til å pålegge den ansvarlige å utføre tiltak, for eksempel vrakfjerning (første punktum)

• Direkte gjennomføring – altså myndighetenes rett til å utføre tiltakene selv, dersom den ansvarlige ikke selv oppfyller tiltaksplikten (andre punktum)

• Myndighetenes rett til refusjon av kostnader dersom myndighetene har utført tiltakene (tredje punktum)

• Ansvarsbegrensning/rett til den bergede verdien/personlig ansvar (andre, tredje og fjerde punktum)

Med enkelte endringer ble bestemmelsen videreført som § 55 i lov om havnevesenet (1933). Bestemmelsen ble deretter på ny revidert ved endringslov 12. juni 1964 nr. 4:

Dersom skip, tømmer eller andre gjenstander synker, strander, forlates eller henlegges slik at de kan bli til skade for havn eller farvann eller til hinder for den alminnelige ferdsel og eieren ikke fjerner det innen en frist fastsatt av departementet eller i havnedistrikt av havnestyret, kan vedkommende myndighet besørge det fjernet for eierens regning. I tilfelle hvor eieren eller hans oppholdssted er ukjent, eller gjenstanden må fjernes straks av hensyn til ferdselen, kan myndighetene iverksette fjerningen uten at eieren gis noen frist.

For sine utgifter med fjerningen har myndighetene panterett i det som berges eller fjernes med fortrinnsrett foran alle andre fordringer, for skips vedkommende etter reglene for sjøpanterett i ellevte kapittel i lov 20 juli 1893 om sjøfarten. Oppnås ikke derved full dekning av utgiftene, er eieren ansvarlig for restbeløpet, for eieren av et skip er dog dette ansvar begrenset etter reglene i sjøfartslovens tiende kapittel.

Med eieren forstås i denne paragraf den som var eier da vedkommende skip eller gjenstand sank, strandet eller ble forlatt eller henlagt.

Den nye bestemmelsen inneholdt diverse formmessig endringer, men fremstår innholdsmessig langt på vei identisk med bestemmelsen i tidligere lov.

I havne- og farvannsloven (1984) ble bestemmelsen igjen revidert, og nå delt opp i henholdsvis §§ 18 tredje ledd, 20 og 32.

Paragraf 18 om havnestyrets myndighet regulerte den ansvarliges tiltaksplikt i bestemmelsens tredje ledd:

Dersom fartøy, kjøretøy eller andre gjenstander og anlegg kan volde fare eller skade, kan kommunen nedlegge forbud mot videre bruk eller arbeid eller pålegge andre nødvendige tiltak innen en bestemt frist. Tilsvarende gjelder fjerning av vrak og gjenstander som synker, strander, forlates eller henlegges. Ansvarlig for fjerning, nevnt i de foregående punktum, er den som var eier da vedkommende fartøy eller gjenstand sank, strandet, ble forlatt eller henlagt.

Paragraf 20 om kommunenes gjennomføring etter loven regulerte myndighetenes rett til direkte gjennomføring:

Enhver har plikt til å rette seg etter de pålegg som kommunen eller havnestyret gir etter loven her. Dersom det må handles straks, og utferdiget pålegg ikke blir etterkommet, eller det ikke er tid til eller mulig å finne noen som det kan utferdiges pålegg mot, kan tjenestemann etter forutgående varsel sperre av område på sjø og land og om nødvendig berge, fjerne eller ta i forvaring kjøretøy, fartøy, vare eller annen gjenstand. Foregående punktum gjelder også vrak og gjenstander som er sunket, strandet, forlatt eller henlagt.

Paragraf § 32 om erstatning m.v. regulerte myndighetens rett til refusjon av kostnader, sikkerhet i den bergede verdien og retten til ansvarsbegrensning:

Kommunen har panterett i gjenstander som nevnt i § 20, og som fjernes, forvares eller berges for sine kostnader, med fortrinnsrett foran alle andre fordringer etter bestemmelsene om sjøpanterett i sjøloven. Oppnås ikke full dekning av kostnadene, er eieren eller rederen ansvarlig for restbeløpet, med de begrensninger som følger av sjøloven kapittel 9.

I havne- og farvannsloven (2009) ble bestemmelsene igjen «samlet» i lovens kapittel 5, men samtidig slik at problemstillingene ble delt opp i ulike paragrafer. Kapitlet inneholder en lovregulering av de samme problemstillinger som tidligere reguleringer: tiltaksplikten, direkte gjennomføring og refusjon. For disse problemstillingenes vedkommende går det en uavbrutt linje tilbake til den første lovreguleringen i 1894-loven. Også innholdsmessig har disse bestemmelsene i det alt vesentlige blitt opprettholdt gjennom alle revisjoner.

I havne- og farvannsloven (2009) ble det imidlertid også innført to nye bestemmelser, som ikke tidligere hadde vært gjenstand for regulering: § 37 om bruk av tredjemanns eiendom og § 38 om tiltak overfor fartøy i fare.

9.7.3 Forholdet til forurensningsloven

Forurensningsloven (1981) inneholder på flere punkter parallelle regler til havne- og farvannsloven (2009) kapittel 5. Lovene har imidlertid hvert sitt anvendelsesområde; forurensningsloven gjelder situasjoner hvor vrak eller andre gjenstander innebærer forurensning eller er skjemmende, mens havne- og farvannsloven (2009) retter seg mot navigasjonshindringer og sikkerhet i farvannet. Begrunnelsen for reglene er således ulik.

På ett punkt er forurensningsloven og havne- og farvannsloven overlappende. I akutte situasjoner er departementet etter gjeldende havne- og farvannslov § 38 gitt hjemmel til å pålegge tiltak overfor fartøy i fare. Etter bestemmelsens første ledd bokstav a kan tiltak blant annet pålegges for å hindre skade på miljø. Bestemmelsen må ses på bakgrunn av at begrunnelsen for tiltak i akuttfasen ofte vil være sammensatt, og at myndigheten i en akuttsituasjon bør kunne forholde seg til én lov.

Forurensningslovens nærmere bestemmelser er kommentert i det følgende. Problemstillingene som oppstår, og virkemidlene som brukes, er langt på vei de samme i forurensningsloven som i havne- og farvannsloven, selv om de formål reglene skal ivareta gjennomgående er ulike.

Forurensningslovens forbuds- og tiltakspliktbestemmelse fremgår av lovens § 28 om forbud mot forsøpling:

Ingen må tømme, etterlate, oppbevare eller transportere avfall slik at det kan virke skjemmende eller være til skade eller ulempe for miljøet.

[…]

Den som har overtrådt forbudet i første ledd, skal sørge for nødvendig opprydding.

Frem til 2016 hadde første ledd også et annet punktum, hvor det fremgikk at forbudet i første ledd også skulle omfatte skipsvrak:

Bestemmelsen i første punktum gjelder også skipsvrak, flyvrak og andre liknende større gjenstander.

Bestemmelsens andre punktum – som sitert – ble opphevet ved endringslov til forurensningsloven m.m. (2016). Bakgrunnen for endringen var en utvikling i lovens avfallsbegrep, som er en gjennomføring av EØS-rettslige forpliktelser. På bakgrunn av en utvidelse av avfallsdirektivets avfallsbegrep vil skipsvrakene, og øvrige større gjenstander, i dag være omfattet av det alminnelige avfallsbegrepet. For å klargjøre dette ble særbestemmelsen om skipsvrak opphevet, jf. Prop. 89 L (2015 – 2016). Forurensningslovens påleggshjemmel i § 37 ble imidlertid beholdt uendret. Bestemmelsen gir en generell påleggshjemmel for avfall i første ledd, og en særhjemmel for skipsvrak og lignende større gjenstander i andre ledd:

Kommunen kan gi pålegg om at den som har etterlatt, tømt eller oppbevart avfall i strid med § 28, skal fjerne det, rydde opp innen en viss frist, eller at han skal dekke rimelige utgifter som noen har hatt til fjerning eller opprydding. […]

Forurensningsmyndigheten kan også gi pålegg om opprydding og fjerning til den som var eier av motorkjøretøy, skip, fly eller annen liknende større gjenstand, da det ble etterlatt i strid med § 28 eller som er eier når pålegget gis.

Har noen bedt kommunen gi pålegg om opprydning eller betaling av utgifter etter første eller annet ledd, er avgjørelsen enkeltvedtak også om pålegg ikke blir gitt.7

Som følge av utviklingen i avfallsbegrepet vil både påleggshjemmelen i § 37 første og andre ledd være anvendelig for skipsvrakene. Som det fremgår er det imidlertid ulikheter både hva gjelder hvilken myndighet som er tillagt kompetanse, og hvilke ansvarssubjekter som kan pålegges tiltak. Etter første ledd tilligger kompetansen kommunen. Pålegget kan rette seg mot «den som har etterlatt, tømt eller oppbevart avfall» i strid med forbudet. Etter andre ledd er kompetansen lagt til «forurensningsmyndigheten», som etter forskrift om delegering til Kystdirektoratet etter forurensningsloven (2002) og forskrift om delegering til Fiskeridepartementet etter forurensningsloven (2002), er delegert til Kystverket. Ansvarssubjektet etter andre ledd er «den som var eier […] da det ble etterlatt […] eller som er eier når pålegget gis.»

I tillegg til bestemmelsene i lovens § 37 jf. § 28 vil også forurensningsloven § 7 kunne hjemle pålegg om å treffe tiltak i farvannet. Vilkåret for å pålegge tiltak etter § 7 er at det foreligger «fare for forurensning». Kompetansen etter § 7 er lagt til «forurensningsmyndigheten», som etter forskrift om delegering til Kystdirektoratet etter forurensningsloven og forskrift om delegering til Fiskeridepartementet etter forurensningsloven, er delegert til Kystverket «i den utstrekning det har oppstått akutt forurensning […] eller fare for akutt forurensning». For øvrig tilligger kompetansen etter forurensningsloven § 7 Miljødirektoratet. Ansvarssubjektet etter § 7 er noe annerledes formulert enn etter § 37 første og andre ledd. Etter § 7 er ansvarssubjektet den somhar, gjør eller setter i verk noe som kan medføre fare for forurensning.

Forurensningsloven inneholder også hjemmel for direkte gjennomføring fra myndighetens side, jf. lovens § 74. Myndighetenes rett til refusjon av utgifter fremgår av lovens § 76. Forurensningsloven har også regler om bruk av tredjemanns eiendom, jf. forurensningsloven § 75.

9.7.4 Forholdet til vrakfjerningskonvensjonen

Vrakfjerningskonvensjonen ble vedtatt på en diplomatkonferanse i regi av IMO i Nairobi 18. mai 2007. Deler av konvensjonen berører tilsvarende problemstillinger som i gjeldende havne- og farvannslov kapittel 5. Konvensjonen er pr. i dag ikke tiltrådt av Norge. Spørsmålet om norsk tiltredelse og gjennomføring av konvensjonen i norsk rett var på høring høsten 2016, jf. Samferdselsdepartementets høringsnotat juni 2016. 8

Konvensjonens primære anvendelsesområde er den økonomiske sone utenfor territorialfarvannet, jf. konvensjonens artikkel 3 nr. 1 jf. 1 nr. 1. Den enkelte konvensjonsstat er imidlertid gitt mulighet til å utvide konvensjonens virkeområde til også å omfatte territorialfarvannet jf. konvensjonens artikkel 3 nr. 2 jf. 3.

Konvensjonen er i Samferdselsdepartementets høringsnotat foreslått gjennomført i norsk rett som nytt kapittel 10A i sjøloven (1994). Det foreslås i høringsnotatet at konvensjonen også skal gis anvendelse i territorialfarvannet, jf. forslag til ny § 210 i. Det er ikke foreslått endringer i havne- og farvannsloven (2009) som følge av konvensjonen.

Vrakfjerningskonvensjonen og forslaget til nytt kapittel 10A i sjøloven inneholder ikke regler om tiltaksplikt for den ansvarlige, kun regler om kostnadsrefusjon, det vil si regler som gir tredjemann, herunder staten, rett til å fremme krav mot den ansvarlige.

Ansvarssubjektet – den ansvarlige – er etter konvensjonen definert snevert, til kun å omfatte den registrerteeier av skipet. Imidlertid inneholder konvensjonen også regler om tvungen forsikring og direktekravsadgang mot forsikringsgiveren, jf. konvensjonens artikkel 12.

Konvensjonens vilkår for ansvar er gjennomgående om vraket utgjør en «fare», som i konvensjonen er knyttet opp til to alternative vilkår, henholdsvis navigasjonsfare og miljøfare. Konvensjonens artikkel 6 oppstiller en rekke kriterier som det skal tas hensyn til ved bedømmelsen av farekriteriet.

Oppsummert regulerer konvensjonen registrert eier og forsikringsgivers refusjonsansvar ved tiltak på farlige vrak. Havne- og farvannslovens ansvarsregler favner videre ved at den i tillegg regulerer den ansvarliges tiltaksplikt, pliktene til andre ansvarssubjekter, og ved at den ikke er avgrenset til skipsvrak.

Med ett unntak inneholder ikke konvensjonen bestemmelser som begrenser konvensjonsstatens mulighet til å pålegge ansvar utover konvensjonens regler. Unntaket fra dette er konvensjonens artikkel 10 nr. 3 første punktum:

Krav om kostnadsdekning etter første ledd kan ikke gjøres gjeldende mot den registrerte eieren på annen måte enn etter bestemmelsene i denne konvensjonen.

Dersom Norge skulle tiltre konvensjonen, kan man således ikke gjennom havne- og farvannsloven pålegge den registrerte eieren et større refusjonsansvar enn etter konvensjonen. På enkelte punkter kan det stilles spørsmål ved om havne- og farvannslovens regler går noe lenger enn konvensjonen på dette punkt. Eksempelvis inneholder konvensjonens artikkel 10 nr. 1 bokstav a til c visse unntak fra ansvaret, som vi ikke finner i havne- og farvannsloven. Ved en eventuell gjennomføring av konvensjonen i norsk rett vil dette kunne tas høyde for i havne- og farvannsloven ved å innta en bestemmelse om at den registrerte eiers kostnadsansvar gjelder med de begrensninger som følger av sjøloven kapittel 10A. For øvrig vil ikke en gjennomføring av vrakfjerningskonvensjonen legge begrensninger på utformingen av reglene i havne- og farvannsloven.

9.7.5 Sjølovens ansvarsbegrensningsregler

Etter sjøloven kapittel 9 har den ansvarlige rett til å begrense sitt ansvar ved en hendelse i farvannet. Ansvarsbeløpet – den ansvarliges maksimale ansvar – beregnes ut fra skipets tonnasje. Sjølovens regler er en gjennomføring av ansvarsbegrensningskonvensjonen av 1976.

Ved Høyesteretts dom 9. februar 2017 (HR-2017-331, MV «Server») ble det avklart at sjølovens ansvarsbegrensningsregler kun gjelder økonomiske krav, og ikke begrenser lovbestemte handleplikter. Saken gjaldt direkte vrakfjerningsplikten etter forurensningsloven, men Høyesteretts begrunnelse er generell. Også for tiltakspliktene etter havne- og farvannsloven må det således legges til grunn at sjølovens ansvarsbegrensningsregler ikke kommer til anvendelse. For refusjonskrav etter gjeldende havne- og farvannslov §§ 35 første ledd siste punktum og 36 siste ledd, vil imidlertid sjølovens ansvarsbegrensningsregler komme til anvendelse.

9.7.6 Utvalgets vurderinger

9.7.6.1 Innledning

Lovutkastet inneholder flere materielle endringer. Utvalgets flertall, medlemmene Bjella, Hagen, Hygen, Krohn-Hansen, Sørli, Tofte, Vennemo og Ubeda, foreslår å utvide kretsen som kan holdes ansvarlig for et havarert skip, til også å omfatte skipets reder. Det foreslås videre endringer i hvilken offentlig myndighet som skal ha kompetanse til å håndheve reglene.

Lovutkastet inneholder også flere lovtekniske forenklinger, blant annet ved at lovens særregulering av vrakfjerning oppheves og inkluderes i lovens generelle regulering av gjenstander som kan hindre ferdselen i farvannet.

9.7.6.2 Forbud mot å volde fare i farvannet og den ansvarliges tiltaksplikt

Gjeldende lov § 34 første ledd inneholder et generelt forbud mot å volde fare, skade eller ulempe i havn eller farvann. Bestemmelsen foreslås videreført, med en mindre språklig forenkling.

Etter gjeldende lov § 34 andre ledd har den som overtrer forbudet i første ledd plikt til å iverksette tiltak for å fjerne eller begrense faren. Bestemmelsen foreslås videreført innholdsmessig, men med enkelte lovtekniske forenklinger. Forenklingene innebærer at første og andre punktum slås sammen.

I gjeldende lov § 34 tredje ledd er myndigheten etter loven gitt kompetanse til å pålegge den ansvarlige å treffe tiltak som nevnt i andre ledd. Videre inneholder lovens § 35 en særbestemmelse for pålegg om vrakfjerning, altså for pålegg om visse typer tiltak. Imidlertid er reguleringen av pålegg om vrakfjerning innholdsmessig tilsvarende som for pålegg om øvrige tiltak.

Utvalget kan ikke se at det skulle være behov for en særbestemmelse for pålegg om vrakfjerning, og foreslår derfor å inkludere denne i den generelle påleggshjemmelen. Tiltaksplikten i lovutkastets § 15 andre ledd, som påleggshjemmelen i § 15 tredje ledd viser til, er formulert på en slik måte at den også vil omfatte alle de tiltak som omfattes av gjeldende havne- og farvannslov § 35.

9.7.6.3 Ansvarssubjektet

Lovens pliktregler må definere hvem som er ansvarlig – «ansvarssubjektet». Dette innebærer at det må presiseres hvem som plikter å gjennomføre eventuelle tiltak, hvem det offentlige kan rette pålegg om tiltak mot og hvem det offentlige kan kreve refusjon av, dersom myndighetene gjennomfører tiltak.

Etter gjeldende lov § 34 fjerde ledd er ansvarssubjektet «registrert eier eller eier» av gjenstanden på henholdsvis hendelses- eller vedtakstidspunktet. Registrert eier vil i sjøfartsforhold være den som er registrert i skipsregisteret. Hvem som i sjøfartsforhold er skipets eier er derimot ikke like entydig. Eierbegrepet er ulikt definert i ulike deler av sjøloven (1994), som følge av at kapitlene i sjøloven bygger på forskjellige konvensjoner. Eksempelvis legger bunkerskonvensjonen til grunn et vidt eierbegrep. Konvensjonen regulerer ansvaret ved bunkersoljesøl og er gjennomført i sjøloven kapittel 10 I. Eierbegrepet er definert i sjøloven § 183 femte ledd:

Med skipets eier forstås i §§ 183 til 190 eieren, herunder den registrerte eieren, rederen, bareboatbefrakteren, disponenten eller andre som står for sentrale funksjoner knyttet til driften av skipet.

Oljesølkonvensjonen legger derimot til grunn et snevert eierbegrep, som primært omfatter den registrerte eieren. Konvensjonen regulerer ansvaret ved transport av olje som last, og er gjennomført i sjøloven kapittel 10 II. Eierbegrepet er definert i sjøloven § 191 femte ledd:

Med eier forstås for registrert skip den som står oppført i skipsregisteret som eier, eller, hvis skipet ikke er registrert, den som eier skipet.

Havne- og farvannsloven (2009) inneholder ingen definisjon av eierbegrepet. Av forarbeidene fremkommer det imidlertid at man har siktet til den reelle eier, altså en snevrere krets enn etter sjøloven § 183, men ikke kun den registrerte eieren.

Forståelsen av eierbegrepet i forurensningslovens parallelle bestemmelse om vrakfjerning, var tema i Høyesteretts dom HR-2017-331 (MV «Server»). Høyesterett la der til grunn et reelt eierbegrep, og kom til at skipets managementselskap ikke var «eier».

Bestemmelsen i gjeldende havne- og farvannslov § 38 om tiltak overfor fartøy i fare legger til grunn en videre krets av ansvarssubjekter enn etter de øvrige bestemmelsene i kapittel 5. Bestemmelsen ansvarliggjør også fartøyets «reder», jf. bestemmelsens sjette ledd. Bestemmelsen ble innført ved havne- og farvannsloven (2009), og begrunnes slik:

«I høringsnotatet påpekes at det tradisjonelt sondres mellom skipets eier og rederen, og at disse ofte kan være to forskjellige juridiske personer. Rederen er ansvarlig for skipets drift, og kan være en annen enn skipets eier. (…) For å sikre at myndighetene gis den beste mulighet til å få refundert eventuelle utgifter foreslås det at både eieren og rederen kan gjøres ansvarlig for kostnader etter lovutkastets § 5-5.»

Kilde: (Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) på side 82 – 83)

Det ble ikke vurdert om det skulle legges til grunn en tilsvarende krets i de øvrige bestemmelser i kapittel 5.

Utvalgets flertall, medlemmene Bjella, Hagen, Hygen, Krohn-Hansen, Sørli, Tofte, Vennemo og Ubeda, mener at lovens bestemmelser om ulykker i farvannet bør operere med en konsekvent og gjennomgående gruppe ansvarssubjekter, med mindre særlige grunner skulle tilsi en avvikende regulering i enkeltbestemmelser. Dagens strukturering av skipsfarten tilsier at kretsen av ansvarssubjekter bør utvides tilsvarende reguleringen i gjeldende lov § 38. Lovens begreper bør samtidig klargjøres.

Et eierselskap i dagens skipsfart vil normalt være et «single purpose»-selskap, det vil si et selskap hvis «virksomhet» kun er å stå som eier av skipet. Alle beføyelser over skipet vil normalt være overlatt til et operatør-/managementselskap. Det skipseiende selskapet vil ofte være et ansvarssubjekt som gir liten sikkerhet for oppfyllelse av krav. Dagens sjørettslige ansvarsregler retter seg derfor gjennomgående mot en bredere krets av ansvarssubjekter enn den registrerte eieren og/ eller gir adgang til direktekrav mot skipets forsikringsgiver. Eksempelvis inneholder bunkerskonvensjonen både en bred krets av ansvarssubjekter og adgang til direktekrav mot forsikringsgiver, jf. sjøloven §§ 183 femte ledd og 188. Oljesølkonvensjonen holder kun registrert eier som ansvarssubjekt, men gir adgang til direktekrav mot forsikringsgiver, jf. sjøloven §§ 191 femte ledd og 200. Tilsvarende er tilfellet for vrakfjerningskonvensjonen, jf. ovenfor.

Samme flertall foreslår på denne bakgrunn en utvidelse og presisering av ansvarssubjektene i havne- og farvannslovens bestemmelser om ulykker i farvannet. Det foreslås at reder gjennomgående gjøres til ansvarssubjekt, i tillegg til eier. Begge begreper foreslås definert i lovens innledende definisjonsbestemmelse. Begrepet «eier» defineres til å omfatte den registrerte eier og den reelle eier. Med sistnevnte siktes det til et alminnelig tingsrettslig eierbegrep. Formuleringen er også valgt for ikke å stenge for gjennomskjæring i formelle selskapsstrukturer, slik det finnes eksempler på innen forurensningsretten.

Samme flertall foreslår reder definert som «den som er utpekt som driftsansvarlig selskap i fartøyets sikkerhetsstyringssertifikat og den som for øvrig står for sentrale funksjoner knyttet til driften av fartøyet.» Første del av definisjonen tilsvarer rederdefinisjonen i skipssikkerhetsloven (2007) § 4. Annen del av definisjonen skal omfatte den som har et reelt driftsansvar for skipet, uten å være registrert i skipets sikkerhetsstyringssertifikat. Definisjonen vil blant annet omfatte fartøyets operatør-/managementselskap og bareboatbefrakteren. Kretsen av ansvarssubjekter vil dermed tilsvare sjøloven (1994) § 183 femte ledd, men vil angis i en mer normal norsk sjørettslig begrepsbruk ved at den som drifter fartøyet benevnes reder, heller enn å inkluderes i et utvidet eierbegrep.

Samme flertall mener videre at det bør gjelde en tilsvarende direktekravsadgang mot forsikringsgiver for krav etter havne- og farvannsloven, som for erstatningskrav for forurensningsskader ved skipsforlis. Som vist til ovenfor, inneholder også vrakfjerningskonvensjonen og departementets forslag til gjennomføring av denne en direktekravsadgang. Det foreslås på denne bakgrunn en ny bestemmelse om direktekrav etter mønster av sjøloven §§ 188, 200 og departementets forslag til ny § 210 f.

For å fange opp «brukerne» i tilfeller utenfor de rene sjøfartsforhold, samt mindre fartøy uten noen egentlig reder, foreslår samme flertall at den ansvarlige også utvides til å omfatte «den som har nyttet eller etterlatt gjenstanden». Ansvarliggjøringen av den som direkte har utført handlingen samsvarer blant annet med forurensningsloven (1981) § 37 første ledd, jf. ovenfor i kapittel 9.7.3, som i forurensningssammenheng er en gjennomføring av forurenser betaler-prinsippet. Samme flertall mener at det ikke er grunn til å holde gruppen av ansvarlige snevrere etter havne- og farvannsloven.

Til tross for de utvidelser i ansvarssubjekt som utvalget foreslår, er utvalget ikke i tvil om at «eierløse vrak» fortsatt vil være et praktisk problem, særlig i havner. Når det ikke finnes et betalingsdyktig ansvarssubjekt å forholde seg til, vil det i praksis bli spørsmål om havneeier eller farvannsmyndigheten vil utføre tiltak for egen regning. Sistnevnte vil bero på budsjettmessige prioriteringer fra farvannsmyndigheten og vil være en del av utøvelsen av farvannsforvaltningen etter lovutkastets § 7. Også havneeiers eventuelle tiltak i slike situasjoner vil i utgangspunktet bero på økonomiske prioriteringer. Imidlertid vil havneeier, som enhver annen eier av fast eiendom, kunne bli holdt ansvarlig for forurensning fra eiendommen etter forurensningslovens bestemmelser.

Utvalget har for øvrig vurdert behovet for å gjeninnføre tidligere lovers bestemmelser om sjøpant eller annen fortrinnsrett i de verdier som berges ved en eventuell vrakfjerning i regi av myndighetene eller andre. Imidlertid fremstår dette etter utvalgets syn som tilstrekkelig ivaretatt i sjølovens gjeldende bestemmelser om sjøpant. Det vises særlig til sjøloven § 51, som gir sjøpant for «erstatning for fjerning av vrak».

Utvalgets mindretall, medlemmet Bjørnflaten, kan ikke slutte seg til flertallets konklusjon når det gjelder ansvarssubjekter for vrakfjerning.

Samme mindretall viser til at Samferdselsdepartementet i sitt høringsbrev knyttet til implementering av vrakfjerningskonvensjonen i norsk rett går inn for at disse reglene i sin helhet inntas i sjøloven og det er i høringsbrevet heller ikke foreslått endringer i havne- og farvannsloven (2009). Samme mindretall mener at havne- og farvannslovutvalget derfor ikke bør gå inn for etablering av nye regler om vrakfjerning, og at det heller ikke bør foreslås nye regler som endrer de nåværende ansvarssubjektene utover eventuelt at bestemmelsen om hvem som skal være ansvarssubjekt bringes helt i tråd med hva som gjelder etter de kommende reglene i sjøloven.

Når det gjelder ansvarssubjekt etter vrakfjerningskonvensjonen, viser samme mindretall til at Samferdselsdepartementet i sitt høringsnotat legger opp til at ansvaret/pliktsubjektet etter norsk rett skal være skipets registrerte eier. Bare unntaksvis, når slik eier ikke finnes, legges det opp til en annen mekanisme. Det er flere grunner til dette:

• 1. Eier lar seg enkelt identifisere. Vrakfjerningsforpliktelsen vil ofte medføre kostnader som langt overskrider skipets markedsverdi eller forsikringssum. Den er derfor av en slik art at forsikringshensyn kan få helt avgjørende betydning for en gjennomføring av vrakfjerning. Eier er hovedansvarlig for å besørge relevant forsikringsdekning, herunder ansvarsforsikring for tredjemannskrav og kaskoforsikringer av hensyn til blant annet egen økonomisk interesse i selve skipet.

• 2. Eieren tegner normalt forsikring for skipet. Det er ingen fast praksis at manager eller andre er medforsikret under skipets ansvarsforsikring.

• 3. Andre, som for eksempel en manager, har kun begrensede eller ingen økonomiske interesser i vraket, og et vrakfjerningspålegg kan bli ruinerende. En befrakter vil normalt leie et annet skip (av samme type og størrelse) og kan fortsette sin virksomhet uten. En manager vil tape managementinntekter for det tapte skip, men skip inn og ut av en managementportefølje er vanlig for managementselskaper.

• 4. I henhold til standardavtalen Shipman, klausul 22 (c), vil avtalen normalt avsluttes når skipet går tapt. Gitt at manager forestår både teknisk og kommersiell drift av skipet, vil managementavtalen normalt da avsluttes. Det er urimelig at manager skal ha ansvar etter at skipet er blitt et vrak.

• 5. Manager får et begrenset honorar for sine tjenester. Vederlagsberegningen i managementselskapet gjenspeiler på ingen måte risikoen et vrakfjerningsansvar innebærer.

• 6. En manager utfører bestemte arbeidsoppgaver, og kan ikke selge eller pantsette skipet. Situasjonen for manageren er dermed vesentlig forskjellig fra eier/hjemmelshaver. Eierens interesse i skipet er ofte tosidig; for det første inntjening i forbindelse med skipets operasjon og drift (frakt/hyreinntekter), og for det andre «asset play», med andre ord å utnytte endringer i skipets markedsverdi ved salg, nybyggingsaktivitet m.m. Kreditorer med sjørettslige krav eller sjøpantekrav kan ta arrest i skipet og/eller skipet kan påføres skade som tar skipet ut av drift og reduserer fraktinntekter vesentlig for en lengre periode.

• 7. Eieren bærer for eksempel konsekvens av arrest i eller skade på skipet.

• 8. Risiko- og vederlagsvurderinger gjenspeiles i global praksis – se standardavtalen «Shipman». Tap av eller skade på et skip kan derfor få økonomiske konsekvenser for eieren av et helt annet omfang enn en managers tap av managementvederlag. Denne risikoen for driftsavbrudd og inntektssvikt kan eier i en viss utstrekning avhjelpe ved forsikring, men langt fra alle, og ofte til så høye premier at de ikke lar seg forsvare økonomisk. Disse risiko- og vederlagsvurderingene gjenspeiler en praksis som har etablert seg globalt og i alle sjøfartsnasjoner og som gjenspeiles blant annet i standardavtalen «Shipman». Avtalen er anerkjent (i) mellom aktørene, (ii) mellom aktørene og nasjonale myndigheter og (iii) gjennom en rekke internasjonale konvensjoner på skipsfartens område.

• 9. Ansvarsforholdene endres ikke ved at en manager benyttes. En manager opptrer «on behalf of» eller «as agent only».

Samme mindretall peker også på at spørsmålet om hvilke ansvarssubjekt som skal være ansvarlig for vrakfjerning nylig har blitt drøftet av Høyesterett i «Server»-saken. I den saken kom Høyesterett til at det ikke var hjemmel for å pålegge andre enn skipets eier et vrakfjerningsansvar basert på forurensningsloven § 37, andre ledd. I saken ble det fremmet en rekke argumenter som talte for at det også var rimelig at slikt ansvar ble kanalisert til skipets eier og ikke kunne rettes mot skipets manager.

Utvalgets flertall, medlemmene Bjella, Hagen, Hygen, Krohn-Hansen, Sørli, Tofte, Vennemo og Ubeda, er ikke enig i de premisser mindretallet bygger på.

Mindretallet har vist til departementets høringsbrev vedrørende implementering av vrakfjerningskonvensjonen. Til dette vil flertallet for det første bemerke at departementet i høringsbrevet ikke foretar noen vurdering av om det i norsk rett også skal gjelde andre ansvarsregler enn de som følger av konvensjonen. En slik vurdering skal imidlertid dette lovutvalget foreta. I tillegg regulerer vrakfjerningskonvensjonen en snevrere problemstilling enn det utvalget vurderer. Dette er redegjort for ovenfor i kapittel 9.7.4. Vrakfjerningskonvensjonen regulerer kun den ansvarliges refusjonsansvar, ikke tiltaksplikten. En avgjørende forskjell mellom refusjonsansvaret og tiltaksplikten er at forsikringsgiver er ansvarlig etter førstnevnte, men ikke etter sistnevnte. For tiltaksplikten blir behovet for å kunne holde andre enn den registrerte eier ansvarlig, således et helt annet enn for refusjonsansvaret.

Mindretallet har videre vist til at det kun skal være eier, ikke reder, som normalt forsikrer skipet. Samme flertall er ikke kjent med noen slik praksis. Tvert imot har reder etter norsk og europeisk rett en forsikringsplikt, jf. sjøloven § 182 a. Bestemmelsen er en gjennomføring av direktiv 2009/20/EF. Ansvarliggjøringen av reder er også i samsvar med ansvarsforholdene etter skipssikkerhetsloven (2007). Etter skipssikkerhetsloven § 6 andre ledd skal rederiet sørge for at lovens krav oppfylles. Definisjonen av reder i lovutkastets § 3 vil på samme måte som skipssikkerhetsloven omfatte den som er utpekt som driftsansvarlig selskap i fartøyets sikkerhetsstyringssertifikat, og som enkelt lar seg identifisere.

Samme flertall finner videre grunn til å påpeke at det ikke er slik at ansvarliggjøringen av reder er noe nytt i norsk og internasjonal sjørett. Den gruppen ansvarssubjekter som i lovutkastet benevnes reder, er for eksempel ansvarlig for forurensningsskade forårsaket av bunkersolje etter sjøloven § 183. Den økonomiske risikoen forbundet med et slikt «katastrofeansvar» fremstår som langt større enn ansvaret for å fjerne potensielle navigasjonsfarer, som er det som adresseres i lovutkastet. Ansvaret for forurensningsskade ved oljesøl etter sjøloven § 183, som inkluderer den som «står for sentrale funksjoner knyttet til driften av skipet», er en gjennomføring av internasjonal sjørett i form av bunkerskonvensjonen.

Til sist vil samme flertall bemerke at «Server-saken» gjaldt tolkningen av begrepet «eier» i forurensningsloven § 37 andre ledd, ikke om det var «rimelig» eller ønskelig å kanalisere ansvaret til andre enn skipets registrerte eier. Forurensningsloven inneholder for øvrig ansvarsbestemmelser som omfatter de som i lovutkastet er benevnt «reder», jf. forurensningsloven §§ 7 og 37 første ledd. Årsaken til at Høyesterett ikke kunne bygge på nevnte bestemmelser, var at forvaltningen ikke hadde fattet vedtak i medhold av disse bestemmelsene.

9.7.6.4 Myndighet til å gi pålegg etter loven

Påleggskompetansen etter gjeldende lov kapittel 5 er lagt til «myndigheten etter loven», hvilket betyr at staten har kompetansen i hoved- og biled og utenfor én nautisk mil utenfor grunnlinjen, mens kommunen har kompetansen innenfor kommunens sjøområde, jf. lovens §§ 7 og 9. Unntaket fra nevnte er kun gjeldende lov § 38 om tiltak overfor fartøy i fare, hvor kompetansen utelukkende er lagt til departementet.

Utvalget foreslår en endring i ansvaret for fremkommelighet i farvannet, jf. lovutkastet § 7. Etter utvalgets forslag overføres ansvaret for farvannsforvaltningen til staten, med unntak av ansvaret i farvannet i havn.

Kompetansen til å pålegge den ansvarlige tiltak for å fjerne farer i farvannet henger nært sammen med ansvaret for fremkommeligheten i farvannet. Det foreslås derfor at påleggskompetansen etter bestemmelsene om ulykker og andre hendelser i farvannet, jf. gjeldende lov kapittel 5, endres tilsvarende ansvaret for farvannsforvaltningen. Utkast til slik endret kompetansefordeling er inntatt i ny § 15 tredje ledd. Kompetanseangivelsene i de øvrige bestemmelser er endret slik at de viser tilbake til denne.

Utvalget foreslår ingen endring i bestemmelsen om tiltak overfor fartøy i fare, jf. gjeldende lov § 38 og forslaget § 18. Kompetansen tilligger her departementet uavhengig av hvor fartøyet skulle befinne seg.

9.7.6.5 Panterett for enkelte krav

Utvalget har vurdert om det er behov for å videreføre en bestemmelse om panterett for krav som oppstår på bakgrunn av iverksatte tiltak etter gjeldende havne- og farvannslov (2009) §§ 36 og 38. Førstnevnte omfatter utgifter, skade eller tap ved myndighetenes direkte gjennomføring av tiltak etter lovens §§ 34 og 35, det vil si tiltak for å redusere eller forhindre en fare i farvannet, herunder vrakfjerning. Sistnevnte omfatter myndighetenes utgifter, skade og tap ved direkte gjennomføring av tiltak overfor fartøy i fare, eksempelvis kostnader til slep eller annen berging av et skip som står i fare for å havarere.

Gjeldende lov fremstår etter utvalgets syn som noe uklar hva gjelder betydningen av bestemmelsen i § 56 om panterett for krav ved direkte gjennomføring. Av lovens ordlyd og omtalen i de generelle merknadene i Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) kapittel 19 fremstår det som om bestemmelsen etablerer sjøpant for alle krav som er omfattet av lovens §§ 36 og 38. Det kan videre bemerkes at havne- og farvannsloven (1984) § 32, som gjeldende § 56 viderefører, utvilsomt etablerte sjøpant for de krav som var omfattet av bestemmelsen, se foran i kapittel 9.7.2. Imidlertid legger departementet i særmerknadene til § 56 til grunn at bestemmelsen ikke stifter legalpant, men kun «presiserer at legalpant etter sjølovens bestemmelser får anvendelse». Havne- og farvannsloven §§ 36 og 38 vil imidlertid favne videre enn de krav som inngår i sjølovens regulering av sjøpant, jf. sjøloven (1994) § 51 første ledd nr. 5, som angir krav på «bergelønn, erstatning for fjerning av vrak og bidrag til felleshavari» som fordringer som gir sjøpanterett etter bestemmelsen. For å klargjøre rettstilstanden og for å styrke sikkerheten for angjeldende krav, vil utvalget på denne bakgrunn foreslå å videreføre gjeldende lovs § 56 og samtidig presisere at bestemmelsen er en selvstendig hjemmel for sjøpant som favner videre enn sjøloven § 51 første ledd nr. 5. Bestemmelsens ordlyd er noe endret for å få dette tydelig frem, se lovutkastet § 16 femte ledd.

9.8 Sjøtrafikksentraler

9.8.1 Gjeldende rett

Det følger av havne- og farvannsloven (2009) § 17 første ledd at departementet kan opprette sjøtrafikksentraler for overvåkning av, kontroll med og regulering av skipstrafikk. Sjøtrafikksentralene skal ifølge Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 160 «bidra til å oppfylle statens forpliktelser etter SOLAS-regler om navigeringens sikkerhet, jf. SOLAS kap. V regel 12, det vil si statlige tiltak for å ivareta sjøsikkerhet, sikker og effektiv navigering, beskyttelse av det marine miljø og omgivelsene». Sjøtrafikksentralene er omtalt i kapittel 3.2.

Av bestemmelsens første ledd fremgår det at sjøtrafikksentralenes oppgaver omfatter «håndheving av sjøveisreglene og […] trafikkreguleringer». Med «sjøveisregler og […] trafikkreguleringer» menes både de alminnelige sjøveisreglene og de spesielle seilingsreglene som er fastsatt med hjemmel i §§ 13 og 14 eller andre bestemmelser som gjelder for vedkommende område, jf. Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 160.

Departementet har etter § 17 andre ledd myndighet til å gi forskrift med nærmere regler om sjøtrafikksentralenes oppgaver, virksomhet og myndighet. Sjøtrafikksentralenes tjenesteområder og myndighet er fastsatt i sjøtrafikkforskriften (2015).

Det følger for øvrig av havne- og farvannsloven (2009) § 19 andre ledd andre punktum at etablering av «anlegg for trafikkovervåkning» krever tillatelse. Ifølge Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 5 er dette ment å omfatte «anlegg for trafikkovervåking, det vil i praksis si trafikksentraler eller liknende kontrollsenter med tilsvarende formål.» Opprettelse av sjøtrafikksentraler er dermed regulert både i §§ 17 og 19 i gjeldende lov.

Sjøtrafikksentralene er delegert myndighet etter havne- og farvannsloven § 38 til å pålegge tiltak overfor fartøy i fare.

9.8.2 Utvalgets vurderinger

Ved behandlingen av stortingsmeldingen «På rett kurs» (Meld. St. 35 (2015 – 2016)) har Stortinget sluttet seg til vurderingen om at sjøtrafikksentraler er et effektivt risikoreduserende tiltak som i betydelig grad bidrar til å redusere antall grunnstøtinger og kollisjoner i sjøtrafikksentralenes tjenesteområder. En ny havne- og farvannslov bør etter utvalgets syn legge til rette for at sjøtrafikksentralene kan utøve sitt samfunnsoppdrag.

Havne- og farvannsloven (2009) bruker ordet «trafikksentraler». Utvalget har merket seg at ordet «sjøtrafikksentraler» brukes i forskrifter fastsatt etter lovens ikrafttredelse, og antar at dette skyldes at «trafikksentral» i havne- og farvannslovens forstand kan forveksles med de trafikksentraler som overvåker veitrafikken. Etter utvalgets vurdering bør «sjøtrafikksentral(er)» også brukes i lovteksten. Dette vil klargjøre at det i havne- og farvannslovens forstand er snakk om en trafikksentral som overvåker skipstrafikk.

Utvalget viser videre til at sjøtrafikksentralene etter havne- og farvannsloven (2009) § 17 blant annet skal håndheve «sjøveisreglene». Sjøfartsdirektoratet har fastsatt en forskrift om sjøveisregler (1975), som implementerer COLREG (1972). Forskriften er hjemlet i skipssikkerhetsloven (2007), og åpner for å ilegge sanksjoner for brudd på blant annet sjøveisreglene. Dersom det er disse sjøveisreglene som det vises til i havne- og farvannsloven (2009) § 17, mener utvalget at det kan oppstå uklarheter, siden henvisningen er til et regelverk som ikke gir sjøtrafikksentralene myndighet. På bakgrunn av særmerknadene til bestemmelsen i Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) side 160, kan det se ut til at hensikten med formuleringen i § 17 var å angi at sjøtrafikksentralene skal håndheve seilingsregler, og ikke sjøveisregler. Utvalget mener derfor at ny bestemmelse som skal regulere sjøtrafikksentralene heller bør vise til håndheving av «seilingsreglene». Sjøtrafikksentralene vil uansett påpeke brudd på sjøveisreglene til fartøyet, og rapportere slike brudd til Sjøfartsdirektoratet, som har hjemmel til å sanksjonere bruddene.

Utvalget har videre merket seg at det i gjeldende bestemmelse kan fremstå som uklart hvilke oppgaver som utføres av en sjøtrafikksentral. I denne sammenheng viser utvalget til at det har oppstått tvil om hvilke oppgaver som kan utføres av en såkalt havnevakt. Eiere av havner, både private og offentlige, kan selv velge om de vil ha en havnevakt. Havnevakten kan være en døgnbemannet tjeneste med formål å koordinere tjenester, aktiviteter og logistikkfunksjoner i havnen for å sikre en bedre utnyttelse av havneområdet og havnens tilgjengelige ressurser. Det stilles ingen nasjonale eller internasjonale krav til hvilken kompetanse ansatte skal ha eller til hvilken teknisk utrustning en slik funksjon skal ha, og den vil være bemannet og utrustet ut fra havnens eget behov. Havnevakten vil typisk utøve tjenester relatert til skipsanløp, herunder tildeling av kaiplass, koordinering av taubåt og båtmannstjenester, samt koordinering med terminaloperatører. En havnevakt kan også gi informasjon til fartøy, herunder informasjon om værforhold, tidevann, dybdeforhold ved kai og tilgjengelighet på havnetjenester. Samhandling med fartøy i den hensikt å påvirke beslutningsprosesser ombord skal imidlertid kun bedrives av sjøtrafikksentraler. For å tydeliggjøre skillet mellom en sjøtrafikksentral og en havnevakt, foreslår utvalget at sjøtrafikksentralenes oppgaver presiseres nærmere i lovteksten, og at det fremkommer hva som er formålet med å opprette en sjøtrafikksentral.

Havne- og farvannsloven (2009) åpner for at andre enn staten kan få tillatelse til å drive sjøtrafikksentraltjenester. Siden en stor del av arbeidsoppgavene til en sjøtrafikksentral er å utøve offentlig myndighet, vil kommunale sjøtrafikksentraler være det mest aktuelle alternativ til statlige sjøtrafikksentraler. Sjøtrafikksentralen i Oslo Havn var i sin tid landets eneste kommunale sjøtrafikksentral. De statlige funksjonene ved sjøtrafikksentralen ble overtatt av staten 1. oktober 2015, og det er i dag kun staten ved Kystverket som driver sjøtrafikksentraler.

Utvalget ser ingen grunn til å fjerne muligheten til å gi andre tillatelse til å etablere en sjøtrafikksentral. Fordi den teknologiske utviklingen gjør at overvåkningsutstyr er lett tilgjengelig, er utvalget av den oppfatning at det må sikres kontroll med at alle sjøtrafikksentraler holder nødvendig standard når det kommer til teknisk utstyr, kompetanse og driftsrutiner. Dette kan ivaretas ved at kravet om tillatelse fra departementet for å opprette en sjøtrafikksentral videreføres i ny lov. Til en slik tillatelse vil det kunne stilles vilkår om hvordan flytting, endring eller nedleggelse av en sjøtrafikksentral som har fått tillatelse fra departementet skal håndteres.

Etter havne- og farvannsloven (2009) § 17 andre ledd har departementet hjemmel til å fastsette forskrift om trafikksentralenes oppgaver, virksomhet og myndighet. Sjøtrafikkforskriften (2015) er gitt med hjemmel i bestemmelsen, og denne regulerer sjøtrafikksentralenes myndighet. Den daglige virksomheten til sjøtrafikksentralene styres ved interne prosedyrer og retningslinjer. For lostjenesten er det satt krav til kvalifikasjoner for losaspiranter, losutdanning, lossertifikater og helseundersøkelse av loser i forskrift til losloven. Tilsvarende krav håndteres bare ved interne prosedyrer i sjøtrafikksentraltjenesten.

Utvalget mener at myndighetene kan ha behov for å stille krav til driften av sjøtrafikksentraltjenesten, ikke minst hvis andre enn staten skal etablere en sjøtrafikksentral. Det foreslås derfor at departementet gis hjemmel til å gi forskrift om sjøtrafikksentralenes myndighet og drift. Slike forskrifter kan omfatte krav til blant annet bemanning og teknisk utstyr som skal være på en sjøtrafikksentral.

Etter utvalgets oppfatning er det også behov for å kunne fastsette krav til sertifisering og autorisasjon for maritime trafikkledere i forskrift. I dag håndteres dette ved at det utstedes et tjenestebevis etter endt utdanning som trafikkleder. Utdanningen følger IALA sin internasjonale standard, og er et utdanningsopplegg som følges av de fleste land som tilbyr sjøtrafikksentraltjeneste. I henhold til IMO resolusjon A.857(20), Guidelines For Vessel Traffic Services, foreslås det at det innføres et formelt regime rundt sertifisering for å sikre for brukere av tjenesten at det er etablert mekanismer som sikrer tilstrekkelig kompetanse hos trafikkledere når det gjelder de oppgaver de er satt til å løse. Det er i dag tvilsomt om det er hjemmel til å forskriftsregulere utstedelse av sertifikater, og det er utvalgets anbefaling at en slik hjemmel fremkommer av loven. Dette samsvarer med hvordan sertifisering er regulert når det gjelder loser og lossertifikater. Som en konsekvens av forslaget bør adgangen til å gi nærmere bestemmelser om suspensjon og tilbakekall av sertifikater fremkomme av forskriftshjemmelen. Suspensjon og tilbakekall av sertifikater kan være aktuelt i tilfeller der for eksempel sykdom gjør innehaveren ute av stand til å utføre tjenesten. Det kan videre være aktuelt å vurdere tilbakekall av sertifikat ved grov uaktsomhet eller grov uforstand i tjenesten, for eksempel ved at vedkommende har vært påvirket av alkohol eller andre rus- eller bedøvningsmidler. Dette samsvarer med tilsvarende regulering av lufttrafikktjenesten.

Det er i dag krav til helseattest for personer som skal utøve tjeneste som trafikkleder ved en sjøtrafikksentral. Begrunnelsen for dette er at stillingen stiller store krav til oppmerksomhet og årvåkenhet. Dersom trafikkleder ved en sjøtrafikksentral ikke er egnet, kan det få alvorlige konsekvenser. Arbeidsmiljøloven (2005) § 9-4 regulerer de tilfeller hvor det kan kreves helseundersøkelser av arbeidstakere, og bestemmelsen er uttømmende. Utvalget legger til grunn at det etter dagens regelverk kan stilles krav til helseundersøkelse av trafikkledere ved en sjøtrafikksentral i medhold av arbeidsmiljøloven § 9-4 første ledd bokstav b) jf. § 9-1 som viser til «stillinger som innebærer særlig risiko». Utvalget mener likevel at det vil være hensiktsmessig å ta inn en hjemmel som gir adgang til å fastsette krav til helseopplysninger i forskrift etter havne- og farvannsloven. Dette vil gi en god forutsigbarhet både for arbeidsgiver og arbeidstaker. Det er også viktig for både arbeidsgiver og arbeidstaker at et slikt inngrep i den personlige integritet, som det å kreve at en arbeidstaker underlegger seg helseundersøkelser innebærer, har hjemmel i lov.

9.9 Losordningen

9.9.1 Gjeldende rett

Losordningen er i dag regulert i losloven (2015). Losordningen er nærmere omtalt i kapittel 3.2, og losloven er omtalt i kapittel 4.2.2.

9.9.2 Utvalgets vurderinger

Som det fremgår av kapittel 6.5, foreslår utvalget å innarbeide losloven i ny havne- og farvannslov. Det faller utenfor utvalgets mandat å vurdere materielle endringer i reguleringen av losordningen. På denne bakgrunn foreslår utvalget at de fleste av loslovens bestemmelser inntas uendret i lovforslagets kapittel 2 om farvann, med noen mindre lovtekniske justeringer. Innledende og avsluttende bestemmelser, som eksempelvis formålsbestemmelsen, virkeområdebestemmelsen, forvaltningstiltaks- og sanksjonsbestemmelser foreslås innarbeidet i de generelle bestemmelsene i forslaget til ny havne- og farvannslov, uten at dette er ment å innebære materielle endringer.

Som det fremgår av kapittel 3.4, er den maritime næringen godt i gang med å utnytte de nye teknologiske mulighetene og å utvikle høyteknologiske fartøy og hjelpemidler. Et fartøy som først vil være bemannet, for deretter å være fjernstyrt og til slutt helt autonomt, skal etter planen settes i drift allerede i 2019. Utvalget mener at gjeldende regulering av losordningen ikke er tilpasset nye måter å operere skip på, og oppfordrer derfor departementet til å gjennomgå lovutkastets bestemmelser om losordningen med sikte på å gjøre loven teknologinøytral.

9.10 Avgifter

9.10.1 Innledning

I dette kapittelet vurder utvalget bestemmelser som gir staten og kommunen hjemmel til å kreve avgifter fra sjøtransporten for å finansiere maritim infrastruktur, tjenester og farvannsforvaltning.

I utvalgets mandat pkt. 3.7 framgår det at utvalget «skal presisere og forenkle hjemlene til å kreve anløpsavgift og sikkerhetsavgift». Videre framgår det i pkt. 4 at «det faller utenfor utvalgets mandat å vurdere hjemlene for sikkerhetsavgift og anløpsavgift». Mandatet legger ikke føringer når det gjelder hjemmelen til å kreve kystavgift.

Utvalgets mindretall, medlemmet Bjørnflaten, mener at det er viktig med en helhetlig gjennomgang av avgifter, gebyrer og vederlag for sjøtransporten. Dette bør gjøres som en oppfølging av lovarbeidet med havne- og farvannsloven.

9.10.2 Kystavgift

9.10.2.1 Gjeldende rett

Havne- og farvannsloven (2009) § 23 gir staten hjemmel til å kreve at fartøy betaler avgift for å finansiere statens utgifter til farledsutbedringer, drift og vedlikehold av fyr, merker og andre navigasjonshjelpemidler og istjeneste. Det kan fastsettes rabattordninger, som etter forarbeidene (Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 60) kan omfatte miljødifferensiering av avgiften. Etter tredje ledd er reder og agent solidarisk ansvarlig for betaling av avgiften. Etter samme ledd kan staten også kreve at reder og agent skal stille økonomisk sikkerhet for betalingen.

9.10.2.2 Utvalgets vurderinger

Utvalgets mandat legger ikke føringer for utvalgets drøfting av statens hjemmel til å kreve kystavgift. Utvalget vurderer derfor at det etter mandatet står fritt i sine vurderinger av statens hjemmel til å kreve kystavgift.

Utvalget foreslår at det ikke tas inn en hjemmel for staten til å kreve kystavgift i ny lov om havner og farvann. Utvalget viser til at kystavgiften, som et ledd i arbeidet med å styrke sjøtransportens konkurransekraft, ble avviklet med virkning fra og med 2013. Gjeldende lovs § 23 første ledd har derfor vært en sovende bestemmelse siden 2013. Etter utvalgets vurdering tilsier dette at det ikke er behov for en hjemmel for kystavgift til staten i ny lov.

9.10.3 Sikkerhetsavgift

9.10.3.1 Gjeldende rett

Gjeldende havne- og farvannslov § 24 gir staten adgang til å finansiere statens kostnader til trafikkovervåking gjennom å ilegge fartøy sikkerhetsavgift. Ifølge forarbeidene (Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 59) skal avgiften dekke «lønns- og driftsutgifter knyttet til trafikksentralene», det vil si Kystverkets sjøtrafikksentraler. I dag finansieres fire av sjøtrafikksentralene gjennom sjøtrafikkens betaling av sikkerhetsavgift, jf. forskrift om sikkerhetsavgift for bruk av sjøtrafikksentralene ved Kvitsøy, Horten, Fedje og Brevik, Rogaland, Vestfold, Hordaland og Telemark (2012). Sjøtrafikksentralen i Vardø finansieres i sin helhet over statsbudsjettet, siden den overvåker trafikk som i hovedsak går utenfor territorialfarvannet, og som det derfor ikke er adgang til å pålegge avgift. I statsbudsjettet for 2017 ble det budsjettert med om lag 95 mill. kroner i inntekter fra sikkerhetsavgiften.

Bestemmelsens første ledd gir departementet hjemmel til å fastsette forskrift om at fartøy, eller bestemte grupper av fartøy, skal betale sikkerhetsavgift for bruk av farled med trafikkovervåkning mv. Det kan fastsettes rabattordninger. Andre ledd bestemmer at gjeldende lov § 23 tredje ledd gjelder tilsvarende for sikkerhetsavgift. Det innebærer at reder og agent er solidarisk ansvarlig for betaling av sikkerhetsavgiften og at staten også kan kreve at reder og agent skal stille økonomisk sikkerhet for betalingen.

9.10.3.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget oppfatter mandatet slik at utvalget som utgangspunkt bare skal vurdere presisering og forenkling av hjemmelsbestemmelsen for sikkerhetsavgift, og ikke vurdere oppheving av hjemmelen.

Formuleringen i gjeldende lov § 24 første ledd om at det skal betales sikkerhetsavgift for fartøys «bruk av farled med trafikkovervåkning mv.» viser etter utvalgets vurdering ikke tydelig at det er dekning av sjøtrafikksentraltjenester det kan kreves inn avgift for. Videre er det etter denne formuleringen bare for fartøys bruk av «farled» med trafikkovervåking det kan kreves sikkerhetsavgift for. Sjøtrafikksentralenes myndighetsområder for overvåking, veiledning og organisering av trafikken er imidlertid ikke avgrenset til bestemte «farleder», men omfatter definerte «farvann». Utvalget mener at det bør fremgå tydeligere i bestemmelsen hva det skal betales avgift for. Utvalget foreslår derfor at bestemmelsen omformuleres slik at det framkommer at det kan kreves avgift for fartøys bruk av «farvann som er overvåket av en sjøtrafikksentral». Med dette presiseres at det kun kan kreves avgift til dekning av sjøtrafikksentraltjenester for det aktuelle farvannet.

Utvalget foreslår å videreføre innholdet i bestemmelsen i gjeldende § 23 tredje ledd om at fartøyets reder og agent er solidarisk ansvarlige for betaling av sikkerhetsavgiften.

Utvalgets flertall, medlemmene Bjella, Hagen, Hygen, Krohn-Hansen, Sørli, Tofte, Vennemo og Ubeda mener at også eier bør være solidarisk ansvarlig. I dag er eier av fartøyet ikke nevnt som ansvarlig. Der reder ikke er eier av fartøyet vil staten derfor ikke kunne forholde seg til eier for betaling av avgiften. Eier vil imidlertid gjennom utleie av fartøyet til en reder ha inntekter fra fartøyet, herunder de transportoppdrag som innebærer bruk av farvann som er overvåket av sjøtrafikksentraler. Dette tilsier etter flertallets vurdering at også eier bør kunne gjøres ansvarlig for betaling av sikkerhetsavgift.

Utvalgets mindretall, medlemmet Bjørnflaten, mener at rederiet, slik som definert i skipsikkerhetsloven § 4, er naturlig ansvarssubjekt for betaling av sikkerhetsavgift i tillegg til agenten.

Utvalget foreslår videre at innholdet i bestemmelsen i gjeldende § 23 tredje ledd om at det kan kreves økonomisk sikkerhet for betaling av sikkerhetsavgift, videreføres.

Forenklingshensyn kan tilsi at det bør fremgå i hjemmelsbestemmelsen for sikkerhetsavgift hvem som er ansvarlig for betaling av denne avgiften, og at det kan kreves økonomisk sikkerhet for betaling av avgiften. Som en konsekvens av at losloven foreslås tatt inn i ny havne- og farvannslov, er utvalget imidlertid kommet til at det bør gis en felles bestemmelse som regulerer hvem som er ansvarlig for betaling av avgifter etter loven og om økonomisk sikkerhet for betaling mv. Utvalgets forslag fremgår av lovforslaget §§ 31 og 36.

9.10.4 Anløpsavgift

9.10.4.1 Gjeldende rett

Gjeldende havne- og farvannslov § 25 gir kommunene adgang til helt eller delvis å finansiere den kommunale farvannsforvaltningen gjennom avgift fra fartøy som anløper havn i kommunen.

Hvorvidt slik avgift skal innkreves, er opp til den enkelte kommune, ved at kommunen i gjeldende § 25 første ledd er gitt hjemmel til i forskrift å bestemme at det skal betales anløpsavgift for fartøy som anløper offentlig eller privat havn i kommunen. Anløpsavgiften skal bare dekke kommunens kostnader ved utøvelse av offentlig myndighet med hjemmel i havne- og farvannsloven med forskrifter, samt kostnader med å legge til rette for sikkerhet og fremkommelighet i kommunens sjøområde. Avgiften skal altså ikke gi et økonomisk overskudd til kommunen. Avgiften skal heller ikke dekke kostnader knyttet til kommunens havneinfrastruktur eller tjenesteyting i kommunal havn. Disse kostnader skal dekkes gjennom vederlag fra de som bruker infrastrukturen og havnetjenestene.

Etter gjeldende havne- og farvannslov § 7 har staten forvaltningsansvar og myndighet i hovedled og biled. Det er derfor i praksis kun kommunens myndighetsutøvelse og farvannstiltak utenfor hovedled og biled som kan finansieres med anløpsavgift.

Etter bestemmelsens ordlyd er det en forutsetning for innkreving av anløpsavgift at de relevante kostnadene «ikke kan dekkes inn ved betaling for tjenester som ytes i havnen». Etter forarbeidene (Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 61) skal anløpsavgiften heller ikke dekke utgifter til behandling av søknader om tiltak i farvannet eller alminnelig tilsyn etter lovens kapittel 8, siden utgiftene til disse oppgavene skal dekkes gjennom særskilte gebyrer.

I gjeldende § 25 andre ledd er departementet gitt hjemmel til å gi forskrift som setter nærmere rammer for kommunenes forskrifter om anløpsavgift, blant annet hvilke kostnader avgiften skal kunne dekke, og om kommunenes administrasjon av avgiften.

Gjeldende § 25 fjerde ledd bestemmer at § 23 tredje ledd gjelder tilsvarende for anløpsavgift. Det innebærer at reder og agent er solidarisk ansvarlig for betaling av anløpsavgiften og kommunen kan også kreve at reder og agent skal stille økonomisk sikkerhet for betalingen.

9.10.4.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget vurderer mandatet slik at utvalget som utgangspunkt bare skal vurdere presisering og forenkling av hjemmelsbestemmelsene for anløpsavgift, og ikke vurdere oppheving av hjemlene. Etter utvalgets vurdering må imidlertid mandatet på dette punkt leses med forbehold om at utvalget foreslår endringer i kommunens forvaltningsansvar som medfører at de kostnader som danner grunnlaget for å kreve en avgift vesentlig endres eller bortfaller.

Utvalgets flertall foreslår i kapittel 9.2 og 9.4 endring i fordeling av ansvaret for fremkommelighet i farvannet og ansvaret for etablering av navigasjonsinnretninger mellom staten og kommunene. Som det der fremgår, foreslår utvalgets flertall at staten bør ha et generelt ansvar for fremkommelighet i farvannet, men med unntak for i havn. I havn vil det, som i dag, være havneeieren selv som sørger for fremkommeligheten for den trafikk havnen ønsker å betjene, og må dekke inn kostnadene gjennom vederlag fra havnens brukere. Utvalget har videre vurdert at staten bør ha ansvar for etablering av navigasjonsinnretninger, uavhengig av geografisk plassering.

Utvalgets forslag om endring av ansvaret for fremkommelighet i farvannet og for etablering av navigasjonsinnretninger innebærer etter utvalgets vurdering at kommunene i bare begrenset grad vil ha kostnader knyttet til tilrettelegging for sikkerhet og fremkommelighet. Utvalget mener at det derfor ikke lenger er grunnlag for at kommunen skal kunne kreve inn anløpsavgift fra sjøtransporten for å dekke kostnader for fremkommelighet og navigasjonsinnretninger i kommunens sjøområde.

Utvalget har videre vurdert om kommunens kostnader forbundet med offentlig myndighetsutøvelse med hjemmel i ny havne- og farvannslov vil være av et slikt omfang at det i ny lov bør være hjemmel for å finansiere denne gjennom en avgift på sjøtransporten.

Utgangspunktet for utvalgets vurdering er at det fortsatt bare er kommunens utøvelse av offentlig myndighet som eventuelt bør kunne finansieres med avgift. Utenfor faller kommunens styring med basis i privat autonomi, slik som kommunal havns styring av virksomheten i havna med grunnlag i eiendomsrett. Videre mener utvalget at det bare er utøvelse av offentlig myndighet med hjemmel i ny havne- og farvannslov med forskrifter som eventuelt bør kunne finansieres med avgift hjemlet i denne loven. Kommunens offentlige myndighetsutøvelse med hjemmel i annen lovgivning bør således ikke kunne danne grunnlag for kommunal avgift på sjøtransporten med hjemmel i ny havne- og farvannslov. Dette er også ordningen etter gjeldende lov.

Utvalget mener at kommunens kostnader knyttet til offentlig myndighetsutøvelse som kan dekkes av saksbehandlingsgebyr ikke skal inngå i beregningsgrunnlaget for en eventuell anløpsavgift. Dette fordi kommunens samlede gebyr- og avgiftsinntekter da vil kunne overskride dens kostnader til myndighetsutøvelsen. Utvalget har kommet til at kommunen bør gis adgang til å kreve gebyr for behandling av søknad om tillatelse eller godkjennelse etter bestemmelser loven, jf. lovforslaget § 30 om saksbehandlingsgebyr. Dette vil omfatte behandling av tillatelse til tiltak som kan påvirke sikkerhet eller fremkommelighet i havn, jf. kapittel 9.3 og lovforslaget § 14. For så vidt gjelder kommunens kostnader til behandling av søknad om tillatelse eller godkjennelse etter bestemmelser i loven, kan disse derfor ikke inngå i et grunnlag for å kreve en anløpsavgift.

Det er etter dette offentlig myndighetsutøvelse etter loven som ikke kan finansieres med saksbehandlingsgebyr som kommunen kan ha hjemmel til å kunne finansiere med avgift fra sjøtransporten. Utvalget foreslår at myndighet til å regulere ferdsel i farvannet som hovedregel gis til staten. Utvalget har vurdert at kommunen likevel skal kunne regulere visse forhold. Dette er regulering av anløp til havn ved ulovlig akutt lokal luftforurensning. Videre er det foreslått at kommunen skal gis myndighet til å gi pålegg til den ansvarlige for overtredelse av forbudet mot å volde fare eller ulempe i havn, jf. lovforslaget § 16. Det er også foreslått at kommunen skal ha myndighet til direkte gjennomføring av tiltak for å fjerne eller begrense slik fare eller ulempe i havn, jf. forslaget § 16.

Utvalget ser at det vil innebære kostnader for kommunen å regulere forhold som nevnt og eventuelt gi pålegg til eller treffe tiltak mot fare eller ulempe i farvannet. Utvalget finner imidlertid at disse kostnadene alene ikke vil være av et slikt omfang at det gir et faktisk grunnlag for å kreve en avgift fra sjøtransporten i kommunen. Når det gjelder kostnader knyttet til direkte gjennomføring av tiltak for å fjerne eller begrense fare eller ulempe, bemerkes det at kommunen kan kreve at den ansvarlige dekker utgiftene.

Kommunens innhenting av havnestatistikk kan etter dagens regulering finansieres med anløpsavgift. Etter forskrift hjemlet i gjeldende havne- og farvannslov § 64, skal kommunen føre statistikk over antall anløp, fartøyenes største lengde, bredde og dybde, varemengder lastet og losset, og liggetid ved kai. Dette statistikkarbeidet er ifølge Kystverkets erfaring fra tilsyn med kommuners innkreving av anløpsavgift de siste par årene blant de mest arbeidskrevende oppgavene som i dag kan finansieres med anløpsavgiften.

Utvalget er kjent med at Samferdselsdepartementet har iverksatt et arbeid i Kystverket og Statistisk sentralbyrå (SSB) om å legge til rette for mer effektive løsninger for innhenting av statistikkopplysninger. Målsettingen er at dataeier, som for eksempel rederi og vareeier, skal kunne rapportere statistikkopplysninger direkte til SSB gjennom Kystverkets nettbaserte meldingssystem SafeSeaNet Norway. På denne måten kan kommunen avlastes for oppgavene med og kostnader knyttet til statistikkinnhenting med hjemmel i havne- og farvannsloven. Utvalget finner på denne bakgrunn at det ikke er grunnlag for å videreføre hjemmel i ny lov for en kommunal anløpsavgift fra sjøtransporten av hensyn til dekning av kommunens kostnader knyttet til statistikkinnhenting.

Utvalget anbefaler etter en samlet vurdering av kommunens kostnader knyttet til offentlig myndighetsutøvelse med hjemmel i utvalgets forslag til ny havne- og farvannslov, at det ikke er behov for en særskilt bestemmelse i loven om kommunal avgift på sjøtransporten.

9.10.5 Losavgifter

Det følger av losloven (2014) § 13 første ledd at lospliktige fartøy skal betale losavgifter. Departementet er i andre ledd gitt hjemmel til å gi forskrift om losberedskapsavgift og losingsavgift, om avgift for behandling og utstedelse av farledsbevis og om avgiftenes utforming.

Som følge av at utvalget foreslår at losloven innarbeides i ny havne- og farvannslov, og at dette ikke skal innebære materielle endringer, foreslår utvalget at bestemmelsen inntas uendret i loven. Bestemmelsen om losavgifter fremgår av lovutkastet § 32.

10 Havner

10.1 Innledning

Offentlig eierskap er dominerende i norske havner, og de offentlige trafikkhavnene er eid av kommunene (Nasjonal havnestrategi, 2015). Kommunene har i dag tilnærmet full frihet til selv å velge hvordan havnen skal organiseres.

De kommunale havnene driver både næringsvirksomhet i konkurranse med private aktører og offentlig myndighetsutøvelse og forvaltning. Dette reiser statsstøtterettslige spørsmål, særlig i relasjon til organisering av kommunale havners næringsvirksomhet og regulering av kommunale havners økonomi. Med dette som utgangspunkt, har utvalget vurdert i hvilket omfang og på hvilken måte en rettslig regulering kan sikre at EØS-avtalens regler om offentlig støtte overholdes, samtidig som det tilrettelegges for at effektive og profesjonelle havner skal kunne gi et godt tilbud til skipsfarten.

10.2 Organisering av havner

I kapittel 10.2 vurderer utvalget krav til organisering av havnevirksomhet. I kapittel 10.2.1 vurderer utvalget krav til organisering av kommunal havnevirksomhet, i kapittel 10.2.2 vurderes krav til kommunal og privat havnevirksomhet i lys av havneforordningen og i kapittel 10.2.3 oppsummeres utvalgets vurderinger og anbefalinger.

10.2.1 Organisering av kommunal havnevirksomhet

10.2.1.1 Gjeldende rett

Det generelle kommunerettslige utgangspunktet er at kommunene kan påta seg ulike oppgaver, også av forretningsmessig art, så lenge oppgaven ikke er eksklusivt lagt til andre. Videre har kommunene stor frihet til å velge organisasjonsform for sin virksomhet, alene eller sammen med andre. Hvilke organisasjonsformer kommunene benytter for sine havner, fremkommer av tabell 3.1 i kapittel 3.7.4.2.

Etter havne- og farvannsloven (1984) var utgangspunktet at kommunene hadde frihet til å organisere havnevirksomheten. Loven hadde imidlertid, også etter tilpasning til kommuneloven (1992), særregler om blant annet oppnevning av havnestyrer for havner av vesentlig betydning utover egen kommune, eller som var av vesentlig forsvarsmessig eller beredskapsmessig betydning. Videre la loven visse oppgaver direkte til slike havnestyrer og til interkommunale havnestyrer.

I gjeldende havne- og farvannslov er det lagt vekt på at kommunene skal ha større frihet til selv å velge organisering av havnen. I Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) uttales blant annet følgende om dette på side 107:

«Departementet mener det må være opp til den enkelte kommune å velge den organisasjonsform den finner mest hensiktsmessig som ramme for den virksomheten som skal drives. Når slik virksomhet skjer i samsvar med gjeldende nærings- og kommunelovgivning, og i tråd med alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper, vil den reguleres fullt ut av de lover som gjelder for vedkommende organisasjons- og selskapsform, med mindre noe annet sies uttrykkelig i særlov.»

I tråd med dette bestemmer gjeldende havne- og farvannslov at kommunene som utgangspunkt har organisasjonsfrihet for sine havner. Dette følger av gjeldende lov § 45. I bestemmelsens første ledd første punktum framgår at «[k]ommunen kan velge organisasjonsform for egne havner.» Videre er det i samme ledd presisert at kommunen også kan etablere selskap etter privatrettslige regler for havnedriften, jf. formuleringen om at kommunen kan «etablere foretak til å forestå virksomheten i havnen». I § 45 andre ledd fremgår videre at kommunen kan delta sammen med private i selskap for havnedrift.

Bestemmelsene om havnekapital kommer imidlertid til anvendelse uavhengig av hvilken organisasjonsform kommunen velger for havnen, når selskapet er etablert med midler tilhørende havnekapitalen, jf. havne- og farvannsloven § 47 første ledd bokstav c). Inntekter og avkastning for øvrig fra slik eierandel er også del av havnekapitalen, jf. § 47 første ledd bokstav d) og § 47 tredje ledd, og kan etter § 48 ikke anvendes til andre kommunale formål enn havnevirksomhet, myndighetsutøvelse med hjemmel i havne- og farvannsloven og farvannsforvaltning. Dette innebærer at dersom kommunen velger å organisere havnen som for eksempelet aksjeselskap, så inngår kommunens eierandel i selskapet i kommunens havnekapital. Videre vil kommunens inntekt fra havneaksjeselskapet gjennom et eventuelt utbytte, jf. aksjeloven § 8-1, også inngå i kommunens havnekapital, og utbyttet kan dermed kun anvendes til de formål havne- og farvannsloven § 48 gir anvisning på. Kommunen er etter dette avskåret fra å anvende et eventuelt utbytte fra havneaksjeselskap etablert med midler fra havnekapital til andre kommunale formål.

Et unntak fra organisasjonsfriheten kan etter gjeldende lov § 45 første ledd følge av vedtak om såkalt «utpekt havn» etter § 46. Utpekte havner er «havner som er særlig viktige for å utvikle effektiv og sikker sjøtransport av personer og gods». For slike havner kan departementet «ved enkeltvedtak eller i forskrift fastsette nærmere krav til slike havner, herunder krav om organisering, samarbeid med andre havner og representasjon i havnens styrende organer». I vedtak i 2009 og 2013 ble til sammen syv havner utpekt etter § 46. Det ble bestemt at disse havnene ikke kunne endre organisasjonsform uten departementets samtykke og at Kystverket skulle ha observatørstatus med talerett i havnens styre. I tråd med regjeringens Nasjonal havnestrategi (2015) ble vedtakene opphevet i 2015, og det er per i dag ingen havner som er utpekt med hjemmel i § 46.

Det formelle utgangspunktet er etter dette at kommunen kan velge organisasjonsform for sin havn innenfor rammen av kommuneloven (1992) og selskapslovgivningen.

Hvilke organisasjonsformer kommuner reelt kan velge, avhenger av om kommunen ønsker å delegere sin offentlige myndighet etter havne- og farvannsloven til havneorganisasjonen.

Havne- og farvannsloven inneholder ikke bestemmelser som er til hinder for kommunestyrets delegering av den myndighet kommunen er gitt i loven internt i kommunen. Det er etter dette kommuneloven (1992) som regulerer kommunens adgang til å delegere sin myndighet etter havne- og farvannsloven innen kommunen som rettssubjekt.

Dette innebærer at kommunen står fritt til å organisere sin havn innenfor kommunen som rettssubjekt, også om den skal delegere kommunens offentlige myndighet etter havne- og farvannsloven. Dette kan være som etat/avdeling i kommuneadministrasjonen styrt av kommunens ordinære administrasjon, styrt av et fast utvalg etter kommuneloven (1992) § 10 eller organisert som kommunalt foretak etter kommuneloven (1992) kapittel 11 med eget styre.

Dersom kommunen ønsker å organisere sin havn som eget rettssubjekt utenfor kommunen etter privatrettslige regler, for eksempel som aksjeselskap, må kommunens offentlige myndighetsutøvelse beholdes i kommunen som rettssubjekt. Dette følger av havne- og farvannsloven § 10 andre ledd, som bestemmer at departementet ved enkeltvedtak eller forskrift bare kan fastsette at en «nærmere bestemt del av kommunens myndighet etter denne loven kan delegeres til private». Det synes etter forarbeidene som om dette er ment som en snever adgang til å legge oppgaver av administrativ karakter til et privatrettslig selskap. I Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) fremgår på side 45:

«Der havnen drives gjennom private rettssubjekt må derimot offentligrettslig myndighet utøves utenfor driftsselskapet som sådan. […] Departementet har likevel funnet at det etter nærmere vurdering bør kunne åpnes for delegasjon av myndighet på et bestemt område til private rettssubjekt. Dette kan for eksempel dreie seg om innkreving av gebyrer eller andre områder hvor det er usikkert om en befinner seg på området for offentlig myndighetsutøvelse eller på områder som like gjerne kan ivaretas av private.»

Også ved interkommunale havnesamarbeider vil det ha betydning for hvilke organisasjonsform som kan velges om deltakerkommunene skal delegere sin offentlige myndighet etter havne- og farvannsloven til havneorganisasjonen.

Samarbeidskommunene kan, om de skal delegere sin offentlige myndighet etter loven til havnen, organisere interkommunalt havnesamarbeid etter kommuneloven (1992) § 27, som vertskommune etter kommuneloven (1992) kapittel 5 eller som interkommunalt selskap etter lov om interkommunale selskap (1999). Dette følger av at gjeldende havne- og farvannslov § 10 første ledd gir adgang til delegering til interkommunale samarbeider etter kommuneloven (1992) og til interkommunalt selskap etter lov om interkommunale selskap (1999).

Dersom samarbeidskommunene ønsker å organisere havnesamarbeidet etter privatrettslige regler, må de beholde offentlig myndighetsutøvelse i den enkelte kommune eller etablere et eget samarbeid om myndighetsutøvelse i en samarbeidsform som kan delegeres offentlig myndighet, jf. omtalen ovenfor.

I kapittel 3.7.4.2 fremkommer hvilke organisasjonsformer som er benyttet for kommunale og interkommunale havner. Det må tas forbehold om at tallene kan endres blant annet som følge av prosesser for å etablerere interkommunale havnesamarbeider og som følge av omorganiseringer. Tallene gir likevel et overblikk over hovedtrekkene når det gjelder organisering av kommunale havner og interkommunale havnesamarbeider:

I 41 kommuner er havnene organisert som del av kommunens administrasjon. 40 kommuner har organisert havnen som kommunalt foretak (KF) etter kommuneloven (1992) kapittel 11.

For 112 kommuner er ikke organisasjonsform oppgitt, og for 9 kommuner er det opplyst at de både har havnevirksomhet organisert som kommunalt foretak og deltar i interkommunale havnesamarbeider organisert som interkommunalt selskap, etter lov om samme, eller i kommuneloven (1992) § 27-samarbeid.

Det er inngått 11 havnesamarbeider som er organisert som interkommunale selskap (IKS) etter lov om interkommunale selskap (1999). Til sammen 62 kommuner deltar i disse samarbeidene.

Fire interkommunale havnesamarbeider er organisert som samarbeid etter kommuneloven § 27. Disse samarbeidene omfatter totalt 27 kommuner. Ett av kommunelov § 27-samarbeidene, Bergen og omland havn, er under omdanning til aksjeselskap. Dette samarbeidet omfatter 11 kommuner.

Ett interkommunalt havnesamarbeid, mellom to kommuner, er organisert som vertskommunesamarbeid etter kommuneloven (1992) kap. 5 A.

Kommunale havner og interkommunale havnesamarbeider kan også ha etablert datterselskap for særskilte formål. For eksempel har Oslo Havn KF og Kristiansand Havn KF, etter tillatelse fra departementet, etablert datter-aksjeselskaper for utvikling av eiendommer som tilhører havnekapitalen og som ikke lenger skal nyttes til havnevirksomhet. Et annet eksempel er Stavangerregionen Havn IKS, som har etablert Stavangerregionen Havnedrift AS som står for de driftsfunksjonene i havner og terminaler som er i konsernets eie. Antallet slike selskaper er ikke kjent.

Datterselskap som er etablert med midler fra kommunens havnekapital inngår i havnekapitalen, jf. gjeldende havne- og farvannslov § 47 første ledd bokstav c). Det tilsvarende gjelder for avkastning fra slike selskaper, jf. § 47 første ledd bokstav d). Der kommunen har benyttet midler fra havnekapitalen til å etablere selskap sammen med private, inngår kommunens eierandel i havnekapitalen. Det tilsvarende gjelder for kommunens andel av avkastning fra selskapet, jf. § 47 tredje ledd.

10.2.1.2 Utvalgets vurderinger

Innledning

Utvalget skal ifølge mandatet pkt. 3.4 vurdere «lovens særlige regulering av kommunal havnevirksomhet». Det fremgår at utvalgets forslag «må være i tråd med generelle rammebetingelser for kommunal næringsvirksomhet, herunder statsstøtte og konkurranseregelverket».

Gjeldende havne- og farvannslov legger ansvar, både for forvaltning av farvann og av havnene, på kommunen. I de fleste tilfeller delegerer kommunestyret dette ansvaret til den kommunale havnen. Virksomheten knyttet til farvannsforvaltningen er en forvaltningsoppgave, og innebærer også offentlig myndighetsutøvelse, mens driften av havnen i hovedsak etter sin art faller inn under kommunens alminnelige eiendomsforvaltning. Justisdepartementets lovavdeling har i brev 21. mai 20149 vurdert om beslutninger om å gi adgang til havn er myndighetsutøvelse eller utøvelse av eierrådighet. Departementet uttalte at:

«Når kommunene disponerer over egne havner med utgangspunkt i havne- og farvannsloven § 39 første ledd første punktum, skjer dette som «eier», og dermed med grunnlag i eiendomsretten til havnen. Drift av havner er ikke en aktivitet som etter sin natur må forestås av det offentlige.»

Det generelle utgangspunkt er at kommunenes frihet til å organisere sin virksomhet må gjelde for eierskap og forvaltning av kommunale havner. Det samme må i utgangspunktet gjelde farvann, når kommunene har ansvaret for å forvalte farvannet. For forvaltning av farvann, vil det imidlertid være nødvendig å vurdere hvor langt det er forsvarlig og hensiktsmessig, og i samsvar med alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper, å delegere myndighetsutøvelse.

Utvalget har valgt å skille mellom havnevirksomhet og administrasjon/forvaltning av farvann i vurderingen av om det er behov for og formålstjenlig å regulere kommunenes organisatoriske frihet. Utvalgets vurdering av forvaltningsansvar og myndighet i farvann fremkommer i kapittel 9.

Hensynet til økonomisk risiko og tjenlig organisasjonsform

De kommunale havnene er i dag i all hovedsak organisert enten som kommunale foretak eller på annen måte som en del av kommunen som rettssubjekt, i samarbeid med andre kommuner i form av interkommunale selskap etter lov om samme, eller i noen tilfeller som interkommunale samarbeid i medhold av kommuneloven (1992) § 27.

Disse organisasjonsformene innebærer at den eller de kommunale eieren/eierne av havnen har helt eller delvis økonomisk ansvar for havnevirksomheten. Selv om havnekapitalen etter dagens lov er skjermet i den forstand at den som hovedregel ikke kan nyttes til annet enn havnevirksomhet, er ikke den kommunale eierens økonomi skjermet mot krav fra havnens kreditorer dersom ikke havnekapitalen strekker til. Det er derfor viktig at den kommunale eieren vurderer hvilken økonomisk risiko virksomheten innebærer når det skal tas stilling til valg av organisasjonsform. Dersom det skal drives virksomhet som er utsatt for risiko i havnen, er det nærliggende å vurdere om virksomheten bør organiseres i selskapsform med begrenset ansvar, eller som aksjeselskap.

Utvalget har vurdert om det finnes særlige hensyn knyttet til forvaltning og drift av havner, som tilsier at det er nødvendig å legge føringer eller begrensninger i kommunenes organisatoriske frihet. Som omtalt over, kan hensynet til vern om kommunens økonomi utenom havnevirksomheten etter en konkret vurdering tilsi at havnevirksomheten bør organiseres på annen måte enn som kommunalt foretak eller på annen måte som en del av kommunen selv. Utvalget ser imidlertid ikke behov for å begrense kommunenes frihet til selv å vurdere behovet for å begrense sin risikoeksponering slik. Den kommunale havnevirksomheten er svært forskjellig i omfang og økonomisk eksponering, og det kan etter utvalgets syn ikke generelt legges til grunn at havnevirksomhet eksponerer kommunens økonomi på annen måte enn annen virksomhet kommunene involverer seg i.

Utvalget ser følgelig ikke behov for å lovregulere dette særskilt av hensyn til den kommunale økonomiforvaltning, men mener det må være opp til kommunene selv å vurdere behovet for å begrense det økonomiske ansvaret for virksomheten.

Et annet spørsmål er om særlige hensyn til driften av havnevirksomhet skulle tilsi behov for å lovfeste særskilte føringer for organisering. Velger kommunen å organisere havnevirksomheten sammen med andre kommuner, gir lov om interkommunale selskaper (1999) eller aksjeloven (1997) tjenlige organisasjonsformer. Utvalget kan ikke se at havnevirksomhet skiller seg særlig fra annen kommunal virksomhet med basis eierrådighet når det gjelder behovet for organisering av driften. Et kommunalt foretak er for eksempel organisert med eget styre og kan ha egen administrasjon, og skal ha en økonomisk forvaltning som styres adskilt fra kommunens øvrige økonomiske forvaltning. Denne formen er benyttet for organisering av store virksomheter i kommuner, så som for eksempel eiendomsforvaltningen i Oslo. Etter utvalgets syn skiller ikke kommunenes utøvelse av eierrådighet over havnevirksomhet seg slik fra annen virksomhet at det i seg selv tilsier behov for særskilt regulering av organiseringen.

Utvalget vil imidlertid bemerke at interkommunalt samarbeid organisert etter kommuneloven § 27 kan synes mindre tjenlig for en virksomhet som skal være varig, ha et visst omfang og som skal drive økonomisk virksomhet. Samarbeid i form av et styre organisert etter kommuneloven § 27 var i utgangspunktet ment for et løsere samarbeid enn et selskap. Etter kommuneloven § 27 er det opp til samarbeidspartnerne å regulere rammene for samarbeidet, ut over de kravene til avtale som følger av bestemmelsen. Dersom havnevirksomheten er av et visst omfang, kan hensyn til en god beslutningsstruktur for virksomheten og eierne, og hensynet til brukere og andres behov for å kunne forholde seg til en organisasjon med klare og lovbestemte organisatoriske rammer, være vanskelig å ivareta ved bruk av denne hjemmelen for samarbeid. Dette kan tilsi at havnesamarbeid ikke bør organiseres i medhold av § 27, men bør enten organiseres som interkommunalt selskap, eller i aksjeselskapsform. Til dette kommer også at havner driver økonomisk aktivitet i markedet, og organisasjonsformen kan dermed synes utfordrende med hensyn til regler om offentlig støtte, jf. nedenfor.

Etter utvalgets syn vil kommuner som ønsker interkommunalt samarbeid om havnevirksomhet ha en tjenlig organisasjonsform i det interkommunale selskapet, som gir brukerne og aktører for øvrig større forutsigbarhet om beslutningsprosesser, ansvar, økonomiforvaltning mv. enn det uformelle samarbeidet etter kommuneloven § 27. På den annen side kan det tenkes at et interkommunalt styre etter § 27 kan være tjenlig for et løsere samarbeid mellom kommuner, dersom det ligger til rette for det. Dersom det er tale om å etablere et samarbeid mellom to eller flere kommuner om en felles havn, bør dette samarbeidet ikke etableres som et styre med hjemmel i kommuneloven § 27.

NOU 2016: 4 Ny kommunelov foreslår å ikke videreføre kommuneloven § 27 i sin nåværende form. I stedet er det foreslått en samarbeidsform kalt «kommunalt oppgavefellesskap» for interkommunale samarbeider «for å løse felles oppgaver». For denne samarbeidsformen er det blant annet foreslått at deltakerkommunene må velge et representantskap med representasjon fra alle deltakerkommunene som fellesskapets øverste organ. Det er ikke foreslått å lovregulere at oppgavefellesskap er selvstendig rettssubjekt. Kommunelovutvalget foreslår i stedet et lovkrav om at deltakerkommunene ved opprettelsen, i en samarbeidsavtale, må til stilling til om oppgavefellesskapet er et eget rettssubjekt. Når det gjelder ansvarsform, er det foreslått at deltakerkommunene skal hefte ubegrenset for sin andel av fellesskapets samlede forpliktelser. Kommunelovutvalget fremholder at det kun foreslår en minimumsregulering av kommunalt oppgavefellesskap og at dette innebærer at organisasjonsformen «kun bør benyttes på mindre omfattende samarbeid hvor det ikke er grunn til å anta at det kan oppstå usikkerhet omkring juridiske spørsmål som er lovregulert i de andre organisasjonsformene».

Etter vår vurdering kan det synes som om den foreslåtte organisasjonsformen kommunalt oppgavefellesskap ikke er tiltenkt interkommunalt samarbeid om felles havn av noe omfang. Kommunene må nøye vurdere om organisasjonsformen kommunalt oppgavefellesskap og samarbeidsavtalen avklarer ulike juridiske spørsmål som kan oppstå i det havnesamarbeidet man ønsker å etablere, eller om man i stedet skal velge organisasjonsformer hvor disse spørsmålene er lovregulert.

Organisatorisk skille mellom kommunal havnevirksomhet og farvannsforvaltning

Det følger av gjeldene havne- og farvannslov at kommunene kan velge om de vil la samme juridiske person forvalte farvannet og havnevirksomheten. Dette innebærer at kommunen kan la samme juridiske person forvalte både egen havn og infrastruktur med betydning for private havner i kommunen som kan være i konkurranse med kommunens havn. Etter det utvalget er kjent med, har ikke kommuner skilt forvaltningen av havn og farvann i særlig grad. Slik reglene er utformet, er dette heller ikke naturlig. Etter dagens regler går inntekter fra avgifter for farvannsforvaltning inn i samme regnskap som for havnevirksomheten. Anløpsavgiften må holdes regnskapsmessig adskilt fra den øvrige havnekapitalen, men det er ikke noe skille i den administrative forvaltningen av de ulike virksomhetsområdene.

Det kan etter utvalgets syn stilles spørsmål ved om det bør vurderes endringer i reglene om ansvar for farvannet. I kapittel 9 gir utvalget en vurdering av om ansvaret for forvaltning av farvannet utenfor havn bør overlates til staten. Dersom man velger en slik ordning, vil det gi et klarere skille mellom kommunenes konkurranseutsatte havnevirksomhet og farvannsforvaltningen. Dette vil gi et skille mellom myndighetsutøvelsen for farvannet utenfor havn, og den økonomiske virksomheten i havnen.

Utvalget mener at dersom kommunene gis offentlig myndighet i farvannet, må det vurderes om det bør lovfestes et krav om at kommunens farvannsforvaltning og havnevirksomhet skal holdes organisatorisk adskilt.

Etter utvalgets syn vil et slikt skille skape klarere ansvarsforhold for de ulike virksomhetsområdene og det ville gi bedre forutsigbarhet for skipsfarten og øvrige brukere av havnen og farvannet. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at det lovfestes et krav om organisatorisk skille mellom forvaltning av farvann og drift av havnevirksomhet. Det kreves ikke at myndighetsutøvelse og drift av havnevirksomheten skilles slik at driften må legges til eget rettssubjekt, men det må sikres en organisering som gir et reelt skille mellom styring og forvaltningen av myndigheten og styring og forvaltningen av driften.

Bestemmelsen vil imidlertid ikke være til hinder for at samme fysiske person både har arbeidsoppgaver innenfor offentlig myndighetsutøvelse og i havnevirksomheten.

Hensynet til EØS-avtalens regler om offentlig støtte

EØS-avtalen, som i hovedsak gjelder som norsk lov etter EØS-loven, legger ingen begrensninger på kommunenes adgang til å eie og drive næringsvirksomhet, så lenge virksomheten drives innenfor rammen av EØS-avtalens bestemmelser.

EØS-avtalens regler om offentlig støtte kan legge begrensninger på kommunenes adgang til å drive næringsvirksomhet, i kommunene som rettssubjekt, inkludert i kommunalt foretak, eller i interkommunale samarbeid som er egne rettssubjekt.

Etter EØS-avtalen artikkel 61(1), som etter EØS-loven § 1 gjelder som norsk lov, er det på visse vilkår forbudt å tildele offentlig støtte til «foretak». Foretak er enhver som utøver økonomisk aktivitet, det vil si som tilbyr varer eller tjenester i et marked. Bakgrunnen for reglene er at økonomisk støtte fra det offentlige kan medføre en konkurransevridning på det aktuelle markedet.

EØS-avtalen art. 61(1), innebærer at kommuner som driver økonomisk aktivitet, må gjøre dette på en slik måte at det ikke innebærer ulovlig støtte til virksomheten.

De kommunale havnene tilbyr havnetjenester til sjøtransporten. Videre er det vanlig at havnene leier ut arealer og eventuelt infrastruktur til terminaloperatører. Dette tilsier at kommunale havner driver økonomisk aktivitet i henhold til EØS-avtalen art 61(1).10 Statsstøttereglene kan dermed gripe inn i hvordan kommunen driver havnevirksomheten, herunder hvordan de kan organisere havnene.

En mulig utfordring i denne sammenheng er at kommunal næringsvirksomhet kan være unntatt fra skatteplikt, avhengig av hvordan virksomheten er organisert.

Kommuner er i utgangspunktet unntatt fra skatteplikt etter skatteloven (1999) § 2-30 første ledd bokstav c.11

Skattefritaket for kommuner omfatter virksomhet organisert i kommunale etater/avdelinger og kommunale foretak etter kommuneloven (1992) kapittel 11.

Skattefriheten gjelder ikke for kommunalt eide selskaper mv. som er egne skattesubjekter. Interkommunale selskaper organisert etter lov om interkommunale selskaper (1999) skattlegges på samme måte som aksjeselskaper, jf. skatteloven § 2-2 første ledd bokstav g.12

Kommunalt eide selskaper som er egne skattesubjekter men som «ikke har erverv til formål» er likevel skattefrie, jf. skatteloven § 2-32 første ledd. I den grad kommunalt eide selskaper, som etter skatteloven § 2-32 «ikke har erverv til formål», driver økonomiske aktivitet, er de skattepliktige for inntekt fra og formue plassert i den økonomiske virksomheten, jf. skatteloven (1999) § 2-32 andre ledd.13

Et interkommunalt samarbeid etter kommuneloven § 27 som er del av kommunen som rettssubjekt, følger skattelovens regler for kommuner. Skatteloven (1999) regulerer ikke uttrykkelig samarbeider etter kommuneloven (1992) § 27 som er egne rettssubjekter. Finansdepartementet vurderer i Prop. 1 LS (2013 – 2014) side 202 at for interkommunale samarbeid som er egne rettssubjekter, skal inntekter og formue skattlegges på deltakerkommunenes hånd. Så lenge deltakerkommunen er skattefri, skattlegges ikke inntekter fra sammenslutningen.

En annen mulig utfordring med hensyn til offentlig støtte er kryss-subsidiering gjennom overføring av midler, direkte eller indirekte, fra skjermet offentlig virksomhet til konkurranseutsatt virksomhet. EFTAs overvåkingsorgan (ESA) har i flere saker gitt uttrykk for at enten må den kommersielle aktiviteten skilles ut i egne rettssubjekter eller så må det etableres regler som sikrer regnskapsmessig skille og riktig allokering av inntekter og kostnader for å hindre kryss-subsidiering.14

Kommunale garantier kan også være statsstøtterettslig utfordrende. Kommunene hefter ubegrenset for alle forpliktelser de påtar seg. Som deltaker i interkommunalt samarbeid, organisert som samarbeid etter kommuneloven (1992) § 27 og som interkommunale selskaper, hefter kommunen også ubegrenset for alle samarbeidets forpliktelser, også de som er knyttet til økonomisk aktivitet i markedet. Siden en kommune ikke kan gå konkurs, vil leverandører og långivere i realiteten være sikret fullt oppgjør, og denne generalgarantien kan gjøre det enklere for den kommunale markedsaktøren å få lån og gunstige lånebetingelser enn det som ville vært mulig for privat aktør.

Utvalget skal ifølge mandatet fremme forslag som «må være i tråd med generelle rammebetingelser for kommunal næringsvirksomhet, herunder statsstøtte og konkurranseregelverket».

Slik utvalget forstår reglene om offentlig støtte, vil kommunalt eide havner være omfattet av foretaksbegrepet i EØS-avtalen art. 61(1) for så vidt gjelder deres økonomiske aktivitet i markedet, dersom private aktører rettslig og faktisk har anledning til å etablere tilsvarende virksomhet. Det er ikke er noe rettslig eller faktisk til hinder for at private havner kan tilby de samme tjenester i havn som de kommunalt eide havnene. Utvalget forstår det derfor slik at det er relevant å vurdere rammevilkårene for kommunale havners økonomiske aktivitet i forhold til reglene om offentlig støtte. Svært forenklet kan det uttrykkes slik at dersom det kan fastslås at regelverket gir de kommunalt eide havnene et fortrinn i konkurransen med en potensiell privat havneeier, vil det kunne foreligge ulovlig offentlig støtte.

De støtterettslige problemstillinger som er nevnt foran er relevante for kommunale havner når disse yter tjenester i et marked, avhengig av hvilken organisasjonsform som er valgt for havnen.

Kommunal havnevirksomhet som er organisert som del av kommunen som rettssubjekt, herunder som kommunalt foretak, og som er organisert som interkommunalt samarbeid etter kommuneloven § 27, er fritatt fra skatt.

Bruk av organisasjonsformene kommunalt foretak, interkommunalt samarbeid etter kommuneloven § 27 eller interkommunale selskap, innebærer at virksomheten vil være beskyttet mot å gå konkurs. Videre kan den kommunale eierens økonomi som garantist for virksomheten gi kommunalt eid havnevirksomhet et økonomisk fortrinn fremfor havnens konkurrenter.

Dersom farvannsforvaltningen er en del av den kommunale havnens virksomhet, og har økonomi sammenblandet med havnedriften, vil dette kunne gi den kommunale havnen et fortrinn fremfor en annen privat aktør i det samme marked. Selv om det er et lovmessig krav til regnskapsmessig skille for å hindre kryss-subsidiering, hindrer ikke dette at de konkurranseutsatte delene av virksomheten vil kunne nyte godt av å være i et økonomisk fellesskap som konkurrenter ikke har tilgang til.

Risikoen for motstrid med EØS-reglene om offentlig støtte kunne tilsi at havne- og farvannsloven bør legge føringer for organisering av kommunale havners økonomiske aktivitet. De støtterettslige problemstillingene er imidlertid ikke særegne for kommunale havners økonomiske aktivitet, men er knyttet til rammeverket for kommuners økonomiske aktivitet generelt.

Utvalget viser til at regjeringen har nedsatt en ekstern arbeidsgruppe som har utredet og vurdert konkurranseforholdene mellom offentlig og privat virksomhet. Dette arbeidet kan få betydning for organisering av kommuners økonomiske aktivitet generelt, inkludert kommunale havner. I arbeidsgruppens mandat15 fremgår at bakgrunnen er at ESA har tatt opp flere saker om statsstøtte knyttet til utøvelse av økonomisk aktivitet i regi av det offentlige, inkludert kommuner. Dette er problemstillinger knyttet til kryss-subsidiering, skattefritak og ubegrensede offentlige garantier, blant annet som følge av konkursforbudet i kommuneloven. I mandatet er det også vist til at Produktivitetskommisjonen i rapport NOU 2015: 1 Produktivitet – grunnlag for vekst og velferd har pekt på at konkurranse mellom offentlige og private virksomheter bør skje på like vilkår i den forstand at rammebetingelsene for offentlige og private virksomheter er konkurransenøytrale. Arbeidsgruppen la frem sin rapport 23. januar 2018. Rapporten ble sendt på høring 30. januar 2018.

Med bakgrunn i det pågående arbeidet med å vurdere det generelle rammeverket for kommuners økonomiske aktivitet, og av hensyn til et helhetlig lovverk på dette området, finner utvalget det ikke riktig å nå fremme forslag om særlige bestemmelser om organisering av kommunal havnevirksomhet av hensyn til EØS-avtalens regler om offentlig støtte.

10.2.2 Krav til kommunale og private havner

Havneforordningen, som ble vedtatt 15. februar 2017, er omtalt i kapittel 4.3.2.1. En implementering av forordningen i EØS-avtalen vil som utgangspunkt ikke innebære innskrenkinger i havneeieres valg av organisasjonsform for sin havn. Det vises her til at det i avsnitt 10 i forordningens forord fremgår at forordningen ikke innfører en bestemt modell for forvaltning av havner. Det fremgår videre at ulike modeller for forvaltning av havnen («havneforvaltningsmodeller») er mulige, forutsatt at rammeverket for levering av havnetjenester og de felles reglene om finansiell gjennomsiktighet som er gitt i forordningen overholdes.

Forordningen oppstiller heller ingen plikt for havner til å skille ut egen virksomhet som yter havnetjenester, alene eller i konkurranse med andre tjenesteleverandører i havnen, i selvstendig juridisk enhet. Det vises her til forordningens artikkel 8, der det fremgår at havnen selv, eller en selvstendig juridisk enhet den kontrollerer (intern operatør), kan være leverandør av en havnetjeneste.

For å oppnå forordningens formål om å fremme nærskipsfart gjennom havnetjenester med bedre kvalitet og effektivitet, legger forordningen føringer for hvordan havnene skal forvalte adgangen til å yte havnetjenester i havnen. Det vises til omtale ovenfor i kapittel 4.3.2.1.

Forordninger skal etter EØS-avtalen artikkel 7 gjøres til nasjonalt rett «som sådan», noe som innebærer at den skal gjennomføres i norsk rett etter sin ordlyd. Gjennomføring av havneforordningen forutsetter etter dette hjemmel i lov til å gi nærmere bestemmelser om havners forvaltning av virksomheten i havene. I gjeldende havne- og farvannslov § 45 tredje ledd er departementet gitt hjemmel til i forskrift å «gi nærmere regler om organisering og forvaltning av havner og havnevirksomhet». Paragraf 45 står i lovens kapittel 7, og dette kapittelet gjelder etter § 44 første ledd for kommunale havner «når noe annet ikke fremgår av den enkelte bestemmelsen». Det synes som lovgiver med § 45 tredje ledd har ment å gi hjemmel for å gi nærmere bestemmelser om organisering og forvaltning av både kommunale og private havner og havnevirksomhet, jf. at § 45 tredje ledd etter sin ordlyd gjelder «havner og havnevirksomhet» generelt. Dette i motsetning til første og andre ledd i § 45, som gjelder kommunale havner og kommunale/private havnesamarbeider.

Utvalget vurderer at det i ny lov bør tas inn en bestemmelse som gir departementet hjemmel til å gi bestemmelser om organisering og forvaltning av virksomhet i havner. Bestemmelsen må på bakgrunn av at havneforordningen er nøytral med hensyn til hvem som er eier av havnen, gi hjemmel til å regulere både offentlig og privat eide havners organisering og forvaltning av virksomheten i havnen.

10.2.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget mener det generelle utgangspunkt om kommunenes frihet til å organisere sin virksomhet må gjelde for eierskap og forvaltning av kommunale havner.

Utvalget har vurdert om det finnes særlige hensyn knyttet til forvaltning og drift av havner, som tilsier et det er nødvendig å legge føringer eller begrensninger i kommunenes organisatoriske frihet.

Hensynet til vern om kommunens økonomi utenom havnevirksomheten kan, etter en konkret vurdering, tilsi at havnevirksomheten bør organiseres på annen måte enn som kommunalt foretak eller på annen måte som en del av kommunen selv. Utvalget ser imidlertid ikke behov for å begrense kommunenes frihet til selv å vurdere behovet for å begrense sin risikoeksponering slik. Den kommunale havnevirksomheten er svært forskjellig i omfang og økonomisk eksponering, og det kan etter utvalgets syn ikke generelt legges til grunn at havnevirksomhet eksponerer kommunens økonomi på annen måte enn annen virksomhet kommunene involverer seg i. Utvalget ser følgelig ikke behov for å lovregulere dette særskilt av hensyn til den kommunale økonomiforvaltning, men mener det må være opp til kommunene selv å vurdere behovet for å begrense det økonomiske ansvaret for virksomheten.

Risikoen for motstrid med EØS-reglene om offentlig støtte kunne tilsi at havne- og farvannsloven som særlov bør legge føringer for organisering av kommunale havners økonomiske aktivitet. De statsstøtterettslige problemstillingene er imidlertid ikke særegne for kommunale havners økonomiske aktivitet, men er knyttet til kommuners økonomisk aktivitet i markedet generelt. Utvalget vurderer at regulering av organisering av kommunale havners økonomiske aktivitet av hensyn til EØS-avtalens regler om offentlig støtte bør følge de generelle regler om organisering av kommunal økonomisk aktivitet, slik at det blir et helhetlig lovverk på dette området. Med bakgrunn i at det er et pågående arbeid med å vurdere det generelle rammeverket for kommuners økonomiske aktivitet i lys av blant annet EØS-avtalens regler om offentlig støtte, finner utvalget det ikke riktig at det nå fremmes forslag om særlige bestemmelser om organisering av kommunal havnevirksomhet av disse hensyn.

Utvalget foreslår etter dette at kommunene, ev. i samarbeid med andre kommuner, selv kan velge organisasjonsform for havnevirksomheten innenfor rammen av kommuneloven, lov om interkommunale selskap og den alminnelige selskapslovgivningen, herunder aksjeselskap. Dette utgangspunktet følger av kommuneloven, lov om interkommunale selskap og alminnelig selskapslovgivning.

Etter utvalgets syn bør det lovfestes et krav om at kommunens forvaltning av offentlig myndighet i farvannet og egen havnevirksomhet skal holdes organisatorisk adskilt. Et slikt skille vil skape klarere ansvarsforhold for de ulike virksomhetsområdene og det vil gi bedre forutsigbarhet for skipsfarten og øvrige brukere av havnen og farvannet. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at det lovfestes et krav om organisatorisk skille mellom kommunenes forvaltning av offentlig myndighet etter havne- og farvannsloven og kommunens havnevirksomhet, se lovutkastet § 28.

Gjennomføring av havneforordningen i norsk rett forutsetter hjemmel i lov til å gi nærmere bestemmelser om organisering og forvaltning av virksomhet i havner. Havneforordningen er nøytral med hensyn til eierskap til havnen. Utvalget forslår på denne bakgrunn en bestemmelse som gir departementet hjemmel til å gi forskrift som regulerer offentlig og privat eide havners forvaltning av virksomheten i havnen, se lovutkastet § 24 første ledd.

10.3 Krav til drift av havn

10.3.1 Innledning

Det følger av utvalgets mandat punkt 3.3 at utvalget skal vurdere lovens generelle bestemmelser om havner med sikte på å unngå unødvendig dobbeltregulering av forhold som er regulert i annet regelverk. I dette punktet vurderes behovet for særskilte hjemler i ny havne- og farvannslov for å fastsette krav til drift av havn.

10.3.2 Gjeldende rett

I henhold til havne- og farvannsloven (2009) § 40 første ledd skal havneeiere sørge for at havneanlegg driftes og vedlikeholdes slik at brukernes behov for havne- og transporttjenester dekkes på en sikker og effektiv måte. Ifølge forarbeidene er det med dette etablert en generell forsvarlighetsstandard som forutsettes fylt ut med konkrete plikter i medhold av andre ledd (Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 177). Det er per i dag fastsatt slike krav i forskrift om lossing, lasting, lagring og transport av farlige stoffer og varer (2009) og i forskrift om sikker lasting og lossing av bulkskip (2003). Det følger videre av gjeldende lov § 40 tredje ledd at kommunen har plikt til å påse at havneanlegg og løsøre som brukes i havnevirksomhet er i forsvarlig stand og kan gi pålegg om forsvarlig istandsetting eller fjerning.

Havne- og farvannsloven (2009) § 41 stiller et alminnelig forsvarlighetskrav til havner som har persontrafikk. Første ledd fastslår at havner og havneterminaler som har persontrafikk skal drives på en måte som ivaretar sikkerheten for liv og helse, samt at terminalbygg skal være forsvarlig utrustet. Etter andre ledd kan departementet gi nærmere regler i forskrifter om krav til håndteringen av persontrafikk i havnen, herunder krav til terminalbygg. Hjemmelen er ikke benyttet.

10.3.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget legger til grunn at havner skal drives sikkerhetsmessig forsvarlig og at dette skal reguleres på en hensiktsmessig måte uten unødvendig dobbeltregulering.

Utvalget er kjent med at flere kommuner i arbeidet med arbeidsgrupperapporten (2015) har gitt innspill om at dagens bestemmelser om krav til havneeiere og kommunens tilsynsplikt er krevende å forvalte. Dette gjelder særlig hva kommunene skal føre tilsyn med og hvordan tilsynet skal gjennomføres. Det ble også fremhevet at det er utfordrende at kommuner har et selvstendig ansvar for å påse at private havneanlegg er i forsvarlig stand og at mange kommuner ikke har nødvendig kompetanse. Det ble ytret ønske om en vurdering av om forholdet ikke allerede er ivaretatt gjennom andre lover som bygnings- og arbeidsmiljølovgivningen.

Utvalget har på denne bakgrunn vurdert hensiktsmessigheten av å fastsette en særskilt forsvarlighetsstandard med tilsynsplikt i ny havne- og farvannslov i lys av en rekke sektorlover som også får anvendelse for havner. Det vises her til plan- og bygningsloven (2008) kapittel 31 som fastsetter krav til eksisterende byggverk. I plan- og bygningsloven (2008) § 31-3 fremgår det at eier eller den ansvarlige plikter å holde byggverk og installasjoner som omfattes av loven i en slik stand at det ikke oppstår fare eller skade på, eller vesentlig ulempe for person, eiendom eller miljø. Videre vil arbeidsmiljøloven (2005) med tilhørende forskrifter komme til anvendelse. Tidligere forskrift av 10. november 1994 nr. 1053 om havnearbeid er videreført i tre forskrifter; arbeidsplassforskriften (2011), forskrift om organisering, ledelse og medvirkning (2011) og forskrift om utførelse av arbeid (2011). Eksempelvis regulerer arbeidsplassforskriften en rekke områder relatert til sikkerhet i havner, blant annet krav til kaianlegg, kaidekke, rekkverk, leider, belysning passasje langs kaikant og farlige åpninger/lukeåpninger.

Arbeidstilsynet har som sin primæroppgave å se til at hensynet til sikkerhet for liv, helse og miljø for arbeidstakere blir ivaretatt. Dette omfatter også arbeidstakere i havn. Videre skal det, i medhold av plan- og bygningslovens bestemmelser, føres tilsyn med at byggverk og installasjoner er i en slik stand at det ikke oppstår fare eller skade på, eller vesentlig ulempe for person, eiendom og miljø. Disse bestemmelsene vil også omfatte havneanlegg.

På bakgrunn av at drift av havn faller innenfor det alminnelige regelverk som setter rammer for at næringsvirksomhet skal drives på en sikker måte, anser utvalget det som lite hensiktsmessig å fastsette en generell forsvarlighetsstandard med tilsynsplikt i havne- og farvannsloven.

Utvalget anser det imidlertid som viktig at loven inneholder tilstrekkelig hjemmel til å regulere muligheten for å sette krav til drift av havn ut fra hensynet til sikkerhet dersom det er særskilte behov. I tillegg til fysisk sikkerhet for personer og materiell i havnen, kan begrepet «sikkerhet» også omfatte digital sikkerhet i havner (se punkt 3.5 om digital sårbarhet og kritisk infrastruktur)

I en ny bestemmelse er det behov for å hjemle krav til hvordan lasting, lossing, lagring og transport av gods skal foregå. Videre har Kystverket opplyst utvalget om at det kan være behov for å fastsette krav til dybdemåling ved kai og krav om vind- og strømmålere. I den forbindelse vises det til sjøsikkerhetsanalysen (2014), hvor det fremgår at det å etablere sanntidsinformasjon om vær-, bølge- og strømforhold vil kunne ha påvirkning på sikker seilas. Utbygging av sensorer for meteorologisk informasjon vil også kunne inngå som en del av etablering av intelligente trafikksystemer.

Utvalget tar ikke stilling til behovet for slike tiltak, men mener at hjemmelen bør være vid nok til å kunne fange opp eventuelle nødvendige fremtidige sikkerhetskrav, herunder også krav til digital sikkerhet.

Utvalget anser det også som ønskelig at det skal kunne settes krav til drift av havn ut fra hensynet til miljø. Dette er en konkretisering av utvalgets syn om at hensynet til miljø bør fremheves og tas inn i formålsbestemmelsen (se kapittel 7.1.2). Det må avgrenses mot miljøkrav hvor andre aktører i havnen enn eiere og operatører av havner og havneterminaler er pliktsubjekt, eksempelvis miljøkrav for skip etter skipssikkerhetsloven (2007). Det må videre avgrenses mot miljøkrav i annet sektorregelverk som havnene må forholde seg til ved drift av havn. Det vises her først og fremst til bestemmelsene i forurensingsforskriften (2004) § 3-1, hvor forurensingsloven er gjort gjeldende for forurensning fra og i havner med hensyn til forurensende sedimenter, kapittel 2 om støykrav, kapittel 7 om krav til lokal luftkvalitet og kapittel 20 som fastsetter krav om mottaksanlegg for avfall i havner. Naturmangfoldloven (2009) nedfeller krav om at «enhver skal opptre aktsomt og gjøre det som er rimelig for å unngå skade på mangfoldet». Aktsomhetsplikten omfatter «enhver» og i prinsippet også havner. Med hjemmel i folkehelseloven (2011) er det fastsatt forskrift om miljørettet helsevern (2003), som bl.a. setter krav til støy og forurensning til luft, grunn og vann, som bl.a. gjelder for private og offentlige virksomheter.

Utvalget legger til grunn at det kan være behov for at det settes krav til drift av havn ut fra hensynet til miljø som ikke omfattes av generelle miljøkrav. Kravene må imidlertid, som ved hensynet til sikkerhet, knyttes til drift av havn.

Et mulig område som det kan bli aktuelt å sette krav av hensyn til miljø, er på energiområdet. Det vises til vegtrafikkloven (1965) som har en hjemmel i § 8 første ledd bokstav g) om vilkårsparkering for allmenheten mv., hvor det fremgår at Kongen i forskrift kan gi regler om: «g) […] plikt til å tilby lademulighet for strøm». Dette er fulgt opp i parkeringsforskriften (2016), hvor det fremgår av § 35 første ledd at «[p]å parkeringsområde skal det tilbys lademulighet for ladbar motorvogn på et tilstrekkelig antall plasser […]»

Veitransport er kommet lenger på energiområdet, men det skjer en stor utvikling på dette området også for sjøtransport og havn. Siden 2000 har naturgass (LNG) vært tatt i bruk av flere skip, og det har gradvis blitt bygget ut småskala infrastruktur for LNG langs kysten. LNG har en svært positiv effekt for lokalmiljøet ved at utslipp av svovel (SO_x), nitrogenoksider (NO_x) og svevestøv blir tilnærmet eliminert.

En rapport fra EnergiGass Norge (2015) anser infrastrukturen og forsyningen av LNG for å være tilfredsstillende, gitt dagens markedsvolum. Elektrifisering av sjøfarten gjennom rene batteriskip eller batterihybrider, har i løpet av de siste årene utviklet seg til et viktig klima- og miljøtiltak. Enova har etablert støtteordninger for energi- og klimatiltak i skip, støtte til infrastruktur for elektrifisering av offentlige ferjesamband, og tilskuddsordninger for landstrøm i havner. Bakgrunnen for tilskuddsordningen til landstrøm er at økt tilgjengelighet til landstrøm i relevante havner vil bidra til at skip bygges, eller ombygges, slik at de er tilrettelagt for tilkobling. Dette vil igjen gi økt energieffektivitet og eliminering av lokale utslipp til luft. Dette er en endringsprosess som vil gå gradvis og kan ta tid, men det kan ikke utelukkes at det kan være aktuelt å sette krav til havner om dette i fremtiden. Loven må derfor ta høyde for at det det kan bli aktuelt for eksempel å sette krav til energiinfrastruktur i havner. Videre skjer det en teknologiutvikling som vi i dag ikke kan overskue konsekvensene av (se kapittel 3.4), og det er viktig at hjemmelen er vid nok til å ha mulighet til å fastsette krav som imøtekommer denne utviklingen.

Utvalget vil på denne bakgrunn foreslå en hjemmel som gir departementet mulighet til å kunne sette krav til drift av havn ut fra hensynet til sikkerhet og miljø, se lovutkastet § 24 andre ledd.

10.4 Mottaksplikt

10.4.1 Innledning

I dette punktet vurderer utvalget regulering av fartøyers adgang til å benytte havn. I havne- og farvannsloven (2009) er det § 39 som regulerer fartøyers adgang til å benytte havn, og havnenes tilsvarende mottaksplikt. Bestemmelsen står i lovens kapittel 6 Alminnelige regler om havner, som gjelder for offentlige og private havner. Om lovens generelle regler om havner, framgår det i utvalgets mandat pkt. 3.3 at utvalget skal gjennomgå disse med sikte på å unngå dobbeltregulering av forhold som er regulert i annet regelverk. Det fremgår videre at utvalget skal foreslå en regulering av havnevirksomhet som er i tråd med internasjonale avtaler og regelverk.

10.4.2 Gjeldende rett

Paragraf 39 tar utgangspunkt i, og avgrenser den råderetten som følger av eiendomsretten, både for kommunale og private havneeiere, jf. Justis- og beredskapsdepartementets lovavdelings tolkingsuttalelse av 21. mai 2014.16 Dette er i motsetning til tidligere havne- og farvannslov av 1984 § 10, som forutsatte mottaksplikt for kommunale havner basert på et forvaltningsrettslig grunnlag, altså at allmennhetens tilgang til og bruk av offentlige anlegg og områder beregnet for allmenn bruk, ikke uten videre kan begrenses med hjemmel i eiendomsretten.

Etter havne- og farvannsloven (2009) § 39 første ledd første punktum, har «eier og operatør av havner og havneterminaler (…) plikt til å motta fartøy i det omfang plassforholdene tillater det, og fartøyet ikke er til urimelig fortrengsel for eierens behov for egen bruk av havnen, eller for andre som er sikret rett til å bruke havnen». Dette må forstås som at fartøyet skal gis adgang til å anløpe havnen og tilbys de tjenester som havnen vanligvis tilbyr andre fartøy, jf. bestemmelsens overskrift «adgang til å benytte havn».

Av bestemmelsens andre ledd første punktum følger at private havner som ikke tilbyr anløp og tjenester til andre enn eierne av havnen, er unntatt fra mottaksplikten i første ledd. I andre ledd andre punktum er departementet gitt myndighet til i særlige tilfeller å pålegge mottaksplikt også for slike private havner. Denne hjemmelen er ikke brukt.

Utgangspunktet er etter dette at kommunale og private havner som er åpne for allmenn trafikk, har mottaksplikt i medhold av § 39 første ledd, jf. Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) side 94, der det fremgår at «[a]lle havner som tilbyr anløp og terminaltjenester i alminnelighet skal være omfattet av mottaksplikten, uavhengig av om havnen er privat og/eller offentlig eiet».

Det fremgår videre at bestemmelsen har flere formål. Den skal både tilrettelegge for konkurranse i sjøtransporten, sikre stabil og forutsigbar tilgang til havneinfrastruktur for sjøtransporten og bidra til oppfyllelse av Norges traktatforpliktelser om adgang til havn for andre lands fartøy.

Mottaksplikten etter § 39 første ledd første punktum gjelder «i det omfang plassforholdene tillater det, og fartøyet ikke er til urimelig fortrengsel for eierens behov for egen bruk av havnen eller andre som er sikret rett til å bruke havnen». Videre framgår i andre punktum at eier og operatør kan fastsette begrensninger i adgangen til å anløpe havn, «av hensyn til sikkerhet, miljø og fiskerinæringen». Endelig må det tas forbehold om at annet regelverk kan gripe inn i fartøys rett til å anløpe havn. På side 95 i Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) fremgår at dersom det følger av andre bestemmelser i eller i medhold av havne- og farvannsloven eller annet lovverk at fartøy kan nektes å anløpe, vil disse bestemmelsene gå foran som spesialregler.

Tredje ledd gir departementet myndighet til i enkeltvedtak eller forskrift å gi nærmere regler om mottaksplikten etter første ledd, det vil si å presisere første ledd første punktum og unntakshensynene i første ledd andre punktum. Det er ikke fastsatt forskrift eller truffet vedtak i medhold av tredje ledd.

10.4.3 Utvalgets vurderinger

10.4.3.1 Innledning

Utvalget er kjent med at Norsk Havneforening og KS Bedrift Havn i brev av 4. november og 26. november 2015 til Samferdselsdepartementets arbeidsgruppe, har framholdt at havner bør ha adgang til å avvise fartøy som det er grunn til å tro ikke vil, eller kan, betale vederlag eller anløpsavgift. NHO Sjøfart og Norges Rederiforbund fremholder på sin side i brev av 18. mai og 19. juni 2015 til departementet at havnene ikke skal kunne avvise fartøy når det er uenighet om størrelse på vederlag eller avgift.

Rederiforbundet har videre påpekt at det medfører redusert forutberegnelighet at både havne- og farvannsloven (2009) § 39 og konkurranseloven (2004), som håndheves av ulike organer, skal ivareta konkurranseformål. Rederiforbundet framholder at konkurranseloven bør gjelde i konflikter mellom konkurrerende rederier om adgang til å benytte havn, og anbefaler at havne- og farvannsloven endres slik at § 39 ikke lenger skal ivareta konkurranseformål. Også NHO Sjøfart antar at konkurranseloven ivaretar konkurranserettslige hensyn i forholdet mellom konkurrerende rederier.

Utvalget viser videre til at Bergen kommune i møte med og i brev av 19. mars 2015 til Samferdselsdepartementets arbeidsgruppe, har fremholdt at havneeiers adgang etter § 39 første ledd andre punktum til å avvise skip fra havn av hensyn til miljø, bør klargjøres slik at det er klart at anløp kan begrenses av hensyn til lokal luftforurensning i akutte tilfeller. Norsk havneforening og KS Bedrift Havn har i brevet nevnt ovenfor også uttrykt ønske om en tydeliggjøring av loven i denne sammenheng. Rederiforbundet peker på sin side på at en slik adgang vil være uheldig, da det vil skape store ringvirkninger og uforutsigbarhet for aktørene i logistikkjedene både på sjø og på land.

Blant de nordiske landene er det bare gitt særskilt lovbestemmelse om havners mottaksplikt i den danske lov om havne § 5. Bestemmelsen lyder: «Havne har modtagepligt for skibe, i det omfang pladsforholdene og sikringshensyn tillader det, medmindre andet er bestemt af transport- og energiministeren i tilladelser meddelt i henhold til tidligere lovgivning.» I svensk rett er det ikke gitt egen lovbestemmelse om mottaksplikt. En «allmänn hamn», jf. lag (1983:239) om inrättande, utvidging og avlysning av allmän farled och ham, forutsettes i SOU 1943:32 og i Prop. 1981/82:130 om ny vattenlag å være åpen for allmenn trafikk, men det er altså ikke gitt lovbestemmelse om dette. I den islandske havneloven er det bestemt at havner som har fått offentlig statlig støtte skal være åpne for alle sivile fartøy. Finsk rett har ikke særskilt lovregulering av havner, heller ikke av mottaksplikt.

Utvalgets flertall, medlemmene Bjella, Hagen, Hygen, Krohn-Hansen, Sørli, Tofte og Vennemo har merket seg at gjeldende bestemmelse om mottaksplikt ifølge forarbeidene er ment å ivareta flere formål. Bestemmelsen skal både legge til rette for konkurranse i sjøtransporten, sikre stabil og forutsigbar tilgang til havneinfrastruktur for sjøtransporten, og bidra til oppfyllelse av Norges traktatforpliktelser om adgang til havn for andre lands fartøy.

Samme flertall stiller spørsmål ved om en slik regulering er hensiktsmessig.

10.4.3.2 Regulering av konkurranse i sjøtransporten

Samme flertall vurderer at hensynet til klarhet og forutsigbarhet for næringen, tilsier at havne- og farvannsloven ikke bør særskilt regulere konkurranse i sjøtransporten. Ivaretakelse av virksom konkurranse innen sjøtransport og havner bør skje gjennom anvendelse av konkurranseregelverket. Dette regelverket forvaltes av Konkurransetilsynet og EFTA Surveilance Authority (ESA), som er organer med særlig kompetanse på konkurranserettslige spørsmål. Samme flertall vurderer at dette vil legge til rette for å nå det overordnede målet i konkurranseretten om «effektiv bruk av samfunnets ressurser», jf. konkurranseloven (2004) § 1.

10.4.3.3 Sikring av sjøtransportens tilgang til havneinfrastruktur

Samme flertall stiller videre spørsmål ved om en bestemmelse om mottaksplikt er et egnet virkemiddel for å sikre sjøtransporten tilgang til havneinfrastrukturen. Samme flertall mener at det må kunne legges til grunn at havner som er åpne for allmenn trafikk ønsker å ta imot fartøy. Å tilby fartøy anløp og havnetjenester er kjernevirksomheten for slike havner. Samtidig tilligger det havneeier å bestemme dimensjoneringen av egen havn. Samme flertall anser at en bestemmelse om mottaksplikt ikke vil endre på dette utgangspunktet. Havneeier har ikke som følge av en bestemmelse om mottaksplikt en forpliktelse til å utvide havnen for å gi plass til større eller flere fartøy som ønsker å anløpe havnen, og vil heller ikke være til hinder for at havneeier nedjusterer omfanget av sin havn.

Samme flertall mener dermed at en mottaksplikt hjemlet i havne- og farvannsloven bare vil kunne bidra til å sikre sjøtransporten tilgang til den havneinfrastrukturen som havneeier faktisk har gjort tilgjengelig for allmenn trafikk. Det sentrale poenget i den sammenheng synes i gjeldende lov å være at tilgangen til denne infrastrukturen må gis på saklige og ikke-diskriminerende vilkår. I Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) fremgår det på side 94 at bestemmelsen ikke gjør inngrep i havnens adgang til å inngå avtaler om utnyttelsen av havnen, «så lenge tildelingen av plasser praktiseres ikke-diskriminerende og alle fartøy i lovlig ærend får anløpe når det faktisk er ledig kapasitet». Videre fremgår det på side 95 at for havner hvor havneeier selv er en av brukerne, kan eier prioritere eget behov for bruk av havnen, og at andre fartøy har anløpsrett kun så langt anløpet «ikke er til urimelig fortrengsel for eierens behov». Om hva som ligger i «urimelig fortrengsel» uttaler Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) at det vil bero på «en konkret rimelighetsvurdering», og at det vil være ulovlig å ta «usaklige hensyn».

Etter samme flertalls vurdering følger imidlertid forpliktelser for havner til saklig og ikke-diskriminerende praksis ved mottak av fartøy allerede av den ulovfestede forvaltningsrettslige myndighetsmisbrukslæren og konkurranseretten.

For så vidt gjelder kommunale havner, setter den ulovfestede forvaltningsrettslige myndighetsmisbrukslæren krav til saklighet og likebehandling ved havnens mottak av fartøy. Myndighetsmisbrukslæren innebærer at en beslutning truffet av det offentlige kan kjennes ugyldig av domstolene dersom beslutningen «ikke bygger på forsvarlig skjønn, er influert av usaklige hensyn, medfører usaklig forskjellsbehandling eller etter sitt innhold er åpenbart urimelig», jf. Høyesteretts dom i Rt. 2011 s. 304 avsnitt 55.

Myndighetsmisbrukslæren gjelder som utgangspunkt også for offentlige organers utøvelse av forretningsvirksomhet, eller når de på annen måte handler med hjemmel i privatrettslig autonomi, jf. Høyesteretts dom i Rt. 2009 s. 1356 avsnitt 31 og Rt. 2012 s. 1444 avsnitt 53. I Justis- og beredskapsdepartementets lovavdelings tolkningsuttalelse av 12. mai 2014 er det lagt til grunn at myndighetsmisbrukslæren kommer til anvendelse på en kommunal havns beslutninger om tildeling av anløpstid når beslutningen treffes med grunnlag i eiendomsretten, som ledd i den ordinære driften av havnen, og med sikte på kommersiell drift.

Etter dette kan kommunal havn for det første ikke treffe rent vilkårlige beslutninger om begrensning av anløp. Den kan heller ikke forskjellsbehandle mellom fartøy, med mindre det er saklige og objektive grunner til forskjellsbehandling.

Samme flertall viser videre til at konkurranseretten setter rammer for både kommunale og private havners frihet til å nekte eller begrense anløp samt for hvilke vilkår de kan stille overfor brukerne.

Konkurranseloven (2004) § 10, som tilsvarer EØS-avtalen art. 53 og Traktaten om Den europeiske unions virkeområde (TEUV) art. 101, forbyr avtaler og annet samarbeid mellom foretak som «har til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen». I bestemmelsens første ledd bokstavene a) – e) er det en ikke uttømmende liste over ulike konkurransebegrensninger som rammes. Blant annet rammes etter b) «å begrense eller kontrollere produksjon […] og etter d) «å anvende overfor handelspartnere ulike vilkår for likeverdige ytelser og derved stille dem ugunstigere i konkurransen». Bestemmelsen kommer til anvendelse både på konkurransebegrensende samarbeid mellom havner (horisontale avtaler) og mellom havneeier/operatør og rederi (vertikale avtaler). Konkurranseloven § 10 andre ledd bestemmer at «avtaler eller beslutninger som er forbudt i henhold til denne bestemmelsen, skal ikke ha noen rettsvirkning».

En havn kan også risikere å overtre konkurranseloven der denne handler på egen hånd. Etter konkurranseloven (2004) § 11, som tilsvarer EØS-avtalen art. 54 og TEUV art. 102, er et eller flere foretaks utilbørlige utnyttelse av sin dominerende stilling, forbudt. Bestemmelsens andre ledd bokstavene a) til d) inneholder en ikke-uttømmende oppregning av eksempler på utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling. Den vil for eksempel kunne ramme en havns avvisning av fartøy fra et rederi samtidig som havnen velger å betjene tilsvarende fartøy fra et konkurrerende rederi, jf. konkurranseloven § 11 andre ledd bokstav c), som forbyr anvendelse av «ulike vilkår for likeverdige ytelser» overfor handelspartnere. Også etter § 11 gjelder et krav om at opptredenen er egnet til å ha merkbar konkurransebegrensende virkning.

Samme flertall er etter dette kommet til at det ikke bør gis en egen bestemmelse om mottaksplikt i ny havne- og farvannslov. Å sikre sjøtransporten tilgang til havneinfrastruktur som er åpen for allmenn trafikk på saklige og ikke-diskriminerende vilkår, kan ivaretas gjennom anvendelse av den ulovfestede forvaltningsrettslige myndighetsmisbrukslæren og konkurranseretten.

10.4.3.4 Forholdet til folkeretten

Samme flertall vurderer at en regulering av fartøyers adgang til havn gjennom bruk av myndighetsmisbrukslæren og konkurranseretten, vil være i tråd med våre folkerettslige forpliktelser om å gi fartøy flagget i andre land adgang til å anløpe norsk havn som ledd i fartøyets regulære trafikk.

Utgangspunktet etter havretten er at det ikke foreligger en generell rett for ethvert fartøy til regulære anløp av havn. Etter havrettskonvensjonen art. 2 har kyststaten suverenitet i indre farvann. Dette innebærer at kyststaten i utgangspunktet har samme jurisdiksjonskompetanse i indre farvann som på landterritoriet. Kyststatens suverenitet tilsier at det ikke gjelder en generell havrettslig plikt for kyststaten til å tillate et fremmed skip å anløpe dens havner (Morten Ruud og Geir Ulfstein (2011)).

Unntak fra det havrettslige utgangspunktet om at det ikke er en generell rett til regulære anløp, følger for Norges del av bilaterale avtaler og traktatforpliktelser.

Norges bilaterale avtaler innen skipsfart inneholder blant annet gjensidige forpliktelser for avtalepartene til å motta den andre partens fartøy og forbyr diskriminering av den andre partens skip. Norge er også part i Overenskomst og vedtekter om den internasjonale ordning av sjøhavner av 9. desember 1923. Denne foreskriver i art. 2 en plikt for avtalepartene til likebehandling av avtalepartenes fartøyer.

Etter EØS-avtalen gjelder som et utgangspunkt fri bevegelighet for varer, tjenester, kapital og personer i EØS-området. Dette innebærer både rett for EØS-borgere/rederier til å yte sjøtransporttjenester mellom Norge og EØS-stater, mellom Norge og tredjeland, samt rett til å yte sjøtransporttjenester mellom havner i Norge (maritim kabotasje). Utvalget viser her til rådsforordning (EØF) nr. 4055/86 som innlemmet i EØS-avtalens vedlegg XIII nr. 53, der det er gitt nærmere bestemmelser om anvendelsen av prinsippet om frihet til å yte tjenester på maritim transport mellom EØS-stater, og mellom disse og tredjestater. Etter artikkel 1 skal statsborgere i EØS-stater ha adgang til å yte sjøtransporttjenester mellom stater i EØS-området og mellom EØS-stater og tredjeland. Tilsvarende gjelder for EØS-borgere/rederier etablerte i tredjeland, dersom fartøyet er flagget i EØS. Videre vises det til rådsforordning (EØF) nr. 3577/92, som innlemmet i EØS-avtalens vedlegg XIII nr. 53a, der det er gitt nærmere bestemmelser om anvendelsen av prinsippet om frihet til å yte tjenester innen maritim transport i EØS-stater (maritim kabotasje). Dette innebærer at et EØS-rederi skal ha adgang til å yte sjøtransporttjenester mellom havner i en annen EØS-stat med EØS-flagget fartøy.

Ifølge EFTAs overvåkingsorgans brev av 12. desember 2013 til Kystverket, innebærer friheten til å yte sjøtransporttjenester, som spesifisert i forordning 4055/86, forbud mot alle diskriminerende tiltak og enhver restriksjon som kan forby eller hindre tjenester fra en tjenestetilbyder etablert i en annen EØS-stat, eller som gjør dennes tjenester mindre attraktive. Samme flertall antar at det tilsvarende må legges til grunn for så vidt gjelder retten til maritim kabotasje som spesifisert i forordning 3577/92.

Slik samme flertall vurderer det, er Norge etter dette folkerettslig forpliktet til å gi fartøy som er eid av EØS-borger, er EØS-flagget eller flagget i land Norge har inngått skipsfartsavtaler og overenskomster med, adgang til havn på ikke-diskriminerende vilkår. Både den ulovfestede forvaltningsrettslige myndighetsmisbrukslæren og konkurranserettens krav om ikke-diskriminering, er i overensstemmelse med dette.

10.4.3.5 Konsekvens av ikke å regulere mottaksplikt i ny havne- og farvannslov

Samme flertall mener at det ikke bør gis en egen bestemmelse om mottaksplikt i ny havne- og farvannslov.

Følgene av at det ikke tas inn en egen bestemmelse i ny havne- og farvannslov om havners mottaksplikt vil være at havneeier, med grunnlag i privat autonomi – eiendomsrett til havnen og avtalefrihet – kan styre anløp til havnen. Dette må skje innenfor rammen av myndighetsmisbrukslæren og konkurranseretten for kommunale havners del, og innenfor rammen av konkurranseretten for private havners del.

Samme flertall legger, som nevnt over, til grunn at havner som er åpne for allmenn trafikk vil ønske å motta og betjene fartøy. At havnen er åpen for allmenn trafikk vil imidlertid ikke innebære at den er forpliktet til å ta imot ethvert skip til enhver tid. Som etter gjeldende lov, vil havnens fysiske infrastruktur sette begrensninger og havnene må kunne regulere åpningstider etter eget ønske. Videre må havnen kunne gi prioritet til fartøyer som går i fast rute. Ulike havner må også kunne innrette sin virksomhet, eller deler av sin havneinfrastruktur, mot å betjene ulike segmenter av sjøtransporten eller næringer, og prioritere bruk av havneinfrastruktur deretter.

Samme flertall vurderer videre at havnen med grunnlag i privat autonomi må kunne nekte å ta imot fartøy, og eventuelt kunne stille krav om forhåndsbetaling eller sikkerhet, dersom havnen har grunn til å tro at den ikke vil få betaling for fartøyets bruk av havnen, enten dette skyldes manglende betalingsvilje eller -evne. Samme flertall kan vanskelig se at havner, til forskjell fra andre næringsdrivende, skal være forpliktet til å betjene kunder som det er grunn til å tro ikke vil eller kan betale for tjenesten den mottar. Tilsvarende må havnen med hjemmel i eiendomsretten kunne bortvise fartøy som det viser seg at havnen ikke får betaling for. Samme flertall legger videre til grunn at havneeier med hjemmel i eiendomsretten må kunne regulere anløp til egen havn når det er nødvendig for å unngå ulovlig forurensning fra havnevirksomheten

Når det gjelder begrensning av anløp av hensyn til sikkerhet, i betydningen å unngå utilsiktede ulykker, er vurdering til samme flertall at havnene med grunnlag i privat autonomi kan nekte anløp av skip som kan medføre fare for skade på havnens infrastruktur, eller personer som arbeider eller oppholder seg i havnen.

Ved faresituasjoner vil imidlertid også offentlige organers myndighet til å iverksette tiltak av hensyn til sikkerhet og miljø, og som har betydning for havnen, kunne komme til anvendelse. For eksempel kan Politiet i medhold av politiloven § 7 første ledd nr. 2 gripe inn «for å ivareta enkeltpersoners eller allmennhetens sikkerhet». I medhold av § 7 andre ledd kan Politiet i slike tilfeller blant annet «regulere ferdselen». Politiet er etter politiloven § 27 også ansvarlig for å iverksette og organisere redningsinnsats. Videre kan Kystverket med hjemmel i forurensningsloven (1981) § 75 treffe beslutning om bruk av en havn som ledd i aksjon mot akutt forurensning.

Begrensning av anløp for å forebygge tilsiktede skadehandlinger reguleres i det særskilte regelverket om havnesikring. Samme flertall viser til kapittel 10.5 og forslagets § 27.

Samme flertall legger videre til grunn at havneeier med hjemmel i eiendomsretten må kunne regulere anløp til egen havn når det er nødvendig for å unngå ulovlig forurensning fra havnevirksomheten. Samme flertall viser her til at lokal luftforurensning er særskilt regulert i forurensningsforskriften (2004) § 7-3 første ledd, hvor det fremgår at eier av forurensende anlegg som bidrar vesentlig til overskridelsene av grenseverdiene i forskriftens § 7-6, er ansvarlig for å gjennomføre nødvendige tiltak, og skal dekke de nødvendige kostnadene ved gjennomføringen av pliktene. Bestemmelsene retter seg mot eieren av anlegget forurensningen skjer ved, selv om det er den enkelte bil, skip osv. som har de egentlige utslippene. Eierens ansvar er selvstendig og er ikke avhengig av pålegg fra forurensningsmyndigheten, jf. Miljødirektoratets kommentarer til forurensningsforskriften kapittel 7 (Miljødirektoratet (2013)).

Samme flertall vurderer imidlertid at når det gjelder regulering av trafikk til havn for å unngå ulovlig akutt lokal forurensning, kan det være behov for reguleringshjemmel for kommunen i ny havne- og farvannslov. Det vises her til at kommunen i forurensningsforskriften § 7-4 er gitt myndighet til å gi pålegg for å sikre at kravene til luftkvalitet i forskriftens kapittel 7 overholdes. Kommunen har imidlertid ikke myndighet til å pålegge spesifikke tiltak, som for eksempel å begrense anløp til havner i kommunen, jf. Miljødirektoratet (2013).

Kommunen kan etter dette som eier regulere anløp til egen havn for å unngå en ulovlig forurensningssituasjon, men den kan ikke regulere anløp til en privat havn i kommunen av de samme hensyn, selv om virksomheten ved den private havnen også bidrar til ulovlig forurensning. Samme flertall vurderer derfor at det bør gis en særskilt hjemmel for kommunen, som offentlig myndighet i ny havne- og farvannslov, til å regulere anløp når kommunen vurdere dette som nødvendig tiltak mot ulovlig akutt lokal luftforurensning.

Ved en eventuell tvist om en kommunal havn har opptrådt i strid med myndighetsmisbrukslæren, må denne bringes inn for domstolene. Dette er også ordningen ved tvist om brudd på gjeldende lovs § 39 første ledd første punktum, jf. Justis- og beredskapsdepartementets lovavdelings tolkningsuttalelse av 12. mai 2014. Her ble det vurdert en kommunes beslutning med utgangspunkt i gjeldende lovs § 39 første ledd første punktum om tildeling av plass og seilingstider ikke er enkeltvedtak, så lenge avgjørelsen treffes med utgangspunkt i kommunens eiendomsrett til havnen, som ledd i ordinær drift av havnen og med sikte på kommersiell drift.

Kommunale og private havners brudd på konkurranseretten ved mottak av fartøy, må som under gjeldende regulering av mottaksplikten, klages inn til Konkurransetilsynet eller bringes inn for domstolene.

Utvalgets mindretall, medlemmene Bjørnflaten og Ubeda, er uenig i flertallets forslag om å fjerne bestemmelsen om mottaksplikt i havne- og farvannsloven (2009) § 39. Bestemmelsen fastslår en prinsipiell rett til å anløpe havner og havneterminaler, og angir hvilke formål som lovlig kan begrense denne retten om tilgang til havnenettet. Samme mindretall mener bestemmelsen bør videreføres i den nye loven.

Bestemmelsen i § 39 skal ifølge forarbeidene ivareta flere formål, herunder fremme konkurranse innen sjøtransporten, sikre stabil, forutsigbar og ikke-diskriminerende tilgang til viktig infrastruktur, samt bidra til oppfyllelse av Norges folkerettslige forpliktelser. En lignende regel om mottaksplikt kunne utledes av tidligere havne- og farvannslov (1984) § 10, første ledd.

Samme mindretall tillegger hensynet til havnenes næringsfrihet mindre vekt enn flertallet. Samme mindretall viser til at havnedrift skiller seg fra annen næringsvirksomhet på flere måter. Havnenettet er en sentral del av landets offentlige infrastruktur og havnene bidrar til å realisere viktige samfunnsmessige oppgaver. Havnene skal ivareta offentlige interesser knyttet til det å ha en sikker og trygg sjøtrafikk, og har også en offentlig servicefunksjon. For rederiene, transportørene og havnens øvrige kunder er det avgjørende å ha en sikker og forutsigbar tilgang til havnenettet.

Samme mindretall er enig i at brukerne av havnene er sikret en viss rettsikkerhet gjennom myndighetsmisbrukslæren og konkurranseretten, men mener disse reglene i praksis ikke gir sjøtransporten et tilstrekkelig effektivt vern for ikke-diskriminerende tilgang til havnenettet. Det vises til at terskelen for å nå frem med disse rettsgrunnlagene er høy, at mange av havnebrukerne er små og mellomstore selskaper eller privatpersoner, og at rettsprosesser vil være ressurskrevende. En bestemmelse om mottaksplikt vil på sin side kunne virke preventivt, og på denne måten bidra til å gi markedsaktørene større grad av forutberegnelighet.

Samme mindretall viser til departementets uttalelser i forbindelse med vedtakelsen av bestemmelsen i § 39. Departementet fremhevet at selv om det finnes ulovfestede rettsgrunnsetninger om likebehandling ved tilbud av kommunale tjenester og mer generelle diskrimineringsforbud, ville det ha en egenverdi å lovfeste prinsippet om tilgangsrett på rettsområdet for havner, jf. Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) kapittel 16.1.4. Samme mindretall kan ikke se noen hensyn som tilsier at dette stiller seg annerledes i dag enn ved vedtakelsen av 2009-loven. Det er fortsatt behov for en bestemmelse som sikrer ikke-diskriminerende tilgang til havnene som viktig offentlig infrastruktur, herunder spesielt for rutegående trafikk.

I rettspraksis og juridisk teori er det lagt til grunn at havneanlegg, på samme måte som gater og torg, er offentlig eiendom av en slik karakter at det må underlegges visse begrensninger. Dette synet er også fremholdt i flere tolkningsuttalelser fra Justisdepartementets lovavdeling. Både havne- og farvannsloven (2009) § 39 og mottaksplikten som kunne utledes av tidligere havne- og farvannslov (1984) er i tråd med slike betraktninger om at retten til ferdsel og bruk av farvannene og havnene i havnedistriktet skal være fri.

Havne- og farvannsloven (2009) bygger på en forutsetning om at havnene skal drives kommersielt, herunder at priser og vilkår skal fastsettes på markedsmessig grunnlag. Erfaringen er imidlertid at havnene i liten grad har vært villige til å opptre kommersielt ved å forhandle med sine kunder om priser og vilkår. Det er også begrenset grad av konkurranse mellom norske havner og internt i havnene. Dette er særlig utfordrende for rederier med rutegående trafikk, som er spesielt avhengig av forutberegnelighet og å kunne oppnå stabile rammevilkår for sin virksomhet. Samme mindretall mener at en fjerning av mottaksplikten vil kunne bidra til å uthule denne forutberegneligheten. Dersom det ikke gis en ny bestemmelse om mottaksplikt, mener mindretallet at det burde inntas en plikt for havnene til å legge til rette for rutegående trafikk, herunder gjennom krav om fast liggeplass, utbygging av anlegg for landstrøm, med videre.

Samme mindretall mener at havne- og farvannsloven (2009) § 39 i tilstrekkelig grad balanserer forholdet mellom havnenes og markedsaktørenes interesser. Det vises til at bestemmelsen allerede fastslår begrensninger i mottaksplikten, herunder knyttet til plassforholdene og sikkerhet i havnen. Disse begrensningene medfører at mottaksplikten ikke gjør inngrep i de næringsdrivendes adgang til å gjøre avtaler om utnyttelse av havnen, så lenge tildelingen av plasser praktiseres ikke-diskriminerende og alle fartøy i lovlig ærend får anløpe når det faktisk er ledig kapasitet.

Samme mindretall legger avslutningsvis til at havne- og farvannsloven (2009) § 39 var ment å bidra til oppfyllelse av Norges folkerettslige forpliktelser. Heller ikke på dette punktet har det skjedd endringer som tilsier en annen løsning nå enn da havne- og farvannsloven (2009) ble vedtatt.

10.5 Sikring av havner og havneanlegg

10.5.1 Innledning

FNs sjøfartsorganisasjon, IMO17, vedtok i desember 2002 et nytt internasjonalt regelverk om sikkerhet og terrorberedskap for skip i internasjonal fart og havneanlegg som tar imot slike skip, det såkalte ISPS-regelverket. ISPS-regelverket består av kapittel XI-2 i SOLAS-konvensjonen (1974) og ISPS-koden18. Formålet med regelverket er å etablere et internasjonalt rammeverk for å forebygge og hindre terrorisme og terrorhandlinger mot skip og havneanlegg.

IMOs regelverk er implementert i EU-landene gjennom forordning 725/2004 om forbedret sikkerhet for skip og havneanlegg, direktiv 65/2005 om styrket sikkerhet i havner og gjennomføringsforordning 2016/462 om inspeksjoner innen maritim sikring og terrorberedskap. EUs regelverk stiller ytterligere krav til sikring av havneanlegg utover det som er fastsatt av IMO, blant annet ved at EUs regelverk setter krav til sikring av havner gjennom direktiv 65/2005.

10.5.2 Gjeldende rett

Gjeldende havne- og farvannslov § 43 omhandler sikkerhet og beredskap i havner og havneterminaler. Bestemmelsen er ment å sikre et tilstrekkelig hjemmelsgrunnlag for å kunne implementere det internasjonale regelverket om sikkerhet og terrorberedskap i havner og havneterminaler.

Det følger av første ledd at «[e]ier og operatør av havner og havneterminaler som er omfattet av forskrifter som nevnt i annet ledd, skal treffe de tiltak som er påkrevd for å forebygge og hindre terrorhandlinger og andre forsettlige, ulovlige handlinger rettet mot havnen, havneterminalen eller fartøy som bruker havnen eller havneterminalen». Nærmere om hvem som er omfattet av plikten, og hvilke tiltak som er påkrevd, følger av de forskrifter som er gitt med hjemmel i bestemmelsens andre ledd.

Andre ledd gir departementet myndighet til å vedta forskrifter om sikkerhet og terrorberedskap i havner og havneterminaler, og gir eksempler på hvilke tiltak departementet kan gi forskrifter om. Listen i bestemmelsen er ikke uttømmende, jf. ordlyden «herunder».

Hjemmelen er benyttet til å gi forskrift om sikring av havneanlegg og forskrift om sikring av havner. Forskrift om sikring av havneanlegg gjennomfører forordning 725/2004 om forbedret sikkerhet for fartøyer og havneanlegg. Dette inkluderer ISPS-koden, som er et vedlegg til forordningen. Forskrift om sikring av havner gjennomfører direktiv 65/2005 om styrket sikkerhet i havner. Regelverket om havneanlegg omhandler et mindre område hvor det foregår interaksjon mellom skip og land (kaikant, baklandet, sjøområde), mens regelverket om havner omhandler et større område som kan inkludere ett eller flere havneanlegg. Hensikten med å ha egne regler om sikring av havner er å sikre sårbare områder som ikke allerede er sikret gjennom reglene om sikring av havneanlegg, samt oppnå en bedre koordinering mellom havneanleggene i havnen.

Forskriftene setter krav til at det skal utarbeides en sårbarhetsvurdering og en sikringsplan, samt at det skal utnevnes en sikringsleder i hver havn og hvert havneanlegg. Videre inneholder forskriftene konkrete krav til gjennomføring av sikringstiltak, som for eksempel adgangskontroll, overvåking, kontroll av personer og last, opplæring av personell i havnen og gjennomføring av øvelser. I tillegg setter forskriftene krav til at havner og havneanlegg skal ha planer for sikringstiltak på tre sikringsnivå.

Havne- og farvannslovens regler om sikkerhet og terrorberedskap i havner og havneterminaler må sees i sammenheng med Nærings- og fiskeridepartementets regelverk som er rettet mot skip, jf. sikkerhetsforskriften (2004).

10.5.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget mener at dagens bestemmelse i havne- og farvannsloven § 43 må videreføres med noen små justeringer. For det første peker utvalget på at lovbestemmelsen i dag heter «Sikkerhet og terrorberedskap i havner og havneterminaler». I det internasjonale regelverket benyttes ordet «security» om sikkerhet mot uønskede hendelser som er resultat av overlegg eller planlegging. I overskriften til § 43 er ordet «sikkerhet» ment å omfatte det samme. «Sikring» er imidlertid blitt et innarbeidet begrep på fagområdet, og brukes også av andre beredskapsaktører for å skille mellom tiltak mot utilsiktede, uønskede hendelser, som naturkatastrofer og ulykker og tilsiktede, uønskede hendelser, som terrorhandlinger og sabotasje. For å få markert tydeligere at det i denne sammenheng siktes til tiltak mot tilsiktede, uønskede handlinger, bør lovbestemmelsen omtale «sikring av havner og havneanlegg» istedenfor «sikkerhet i havner og havneterminaler».

Videre ser utvalget at begrepet «havneterminal» som benyttes i dagens bestemmelse bør endres til «havneanlegg». Havneterminal er en uklar og lite dekkende oversettelse av det engelske begrepet «port facility», som er definert i EU-forordning nr. 725/2004. Begrepet «port facility» omfatter et større område enn den naturlige forståelsen av begrepet «havneterminal», som ofte forstås som kun terminalbygningen. «Port facility» er ment å dekke et videre areal, eksempelvis også kaiområder og andre tilhørende områder. Begrepet «havneterminal» brukes også ofte om passasjerterminaler, mens «port facility» dekker alle typer havner som mottar skip i internasjonal fart (gods, olje, container osv.) For å oppnå bedre brukervennlighet foreslår utvalget å erstatte begrepet «havneterminal» med «havneanlegg». En slik endring vil gjøre ordlyden i bestemmelsen mer dekkende for innholdet. Dette er også bakgrunnen for at begrepet «havneterminal» ble byttet ut med «havneanlegg» i havnesikringsforskriftene i 2013.

Når det gjelder forskriftsbestemmelsen i dagens § 43 andre ledd, mener utvalget at denne er for detaljert. Det internasjonale regelverket på området er svært omfattende, og eksemplene på hva forskriftene kan omfatte i bokstavene a) til j) er kun et lite utvalg. I tillegg kan det med så mange eksempler som er nevnt oppstå tvil om oppramsingen i andre ledd er uttømmende, til tross for at bestemmelsen i dag uttrykkelig bruker ordlyden «herunder». Utvalget ser også at det er behov for en vid forskriftshjemmel for å kunne dekke de krav som pålegges Norge gjennom endringer i det internasjonale regelverket. Utvalget vurderer det slik at det vil være bedre å erstatte dagens omfattende forskriftshjemmel med en videre hjemmel som dekker nødvendige behov.

Utvalget ser at det i dag ikke kan settes krav til vandel eller fremlagt politiattest for personer som får tilgang til fortrolig informasjon om havner og havneanleggs sårbarheter. I andre europeiske land er det satt krav til at nøkkelpersoner har politiattest, og dette er begrunnet i at EU forordning nr. 725/204 i artikkel 12 krever at alt personell som utfører sikkerhetsinspeksjoner eller håndterer fortrolig informasjon i tilknytning til forordningen skal gjennomgå en bakgrunnssjekk.

Dette har også blitt vurdert i Norge, og ved revisjon av forskriftene om sikring av havner og havneanlegg i 2013 ønsket man en bestemmelse som ga mulighet til å kreve politiattest for nøkkelpersoner knyttet til sikring av havner og havneanlegg. På grunn av manglende lovhjemmel ble dette ikke innført. Utvalget mener at det er spesielt aktuelt å kunne stille krav til vandel og kreve politiattest av personer som har en sentral funksjon i sikringen av havneanlegget/havnen. Dette er personer som har inngående kjennskap til informasjon som omhandler sårbarheten til havneanlegget/havnen, samt til de ulike sikringstiltak. I tillegg vil disse være Kystverkets kontaktpunkt mot havner og havneanlegg i saker som gjelder sikringen, herunder ved endring av det maritime sikringsnivå. Videre ser utvalget at det samme vil gjelde for personer som utfører sårbarhetsvurderingene, og som derfor vil ha inngående kjennskap til havneanlegget/havnens sårbarheter. Dette vil være personer ansatt i godkjente sikringsvirksomheter 19. Med dagens situasjon med økt terrorfare både nasjonalt og internasjonalt er det viktig at man så langt som mulig sikrer seg mot at slike posisjoner besettes av uegnede personer. Utvalget mener på denne bakgrunn at det bør tas inn en lovhjemmel slik at det kan stilles krav til vandel og kunne kreves politiattest for de som får tilgang til sikringsrelatert informasjon. Utvalgets forslag fremgår av lovutkastet § 26.

Utvalgets mindretall, medlemmet Bjørnflaten, stiller seg i utgangspunktet bak de generelle rammer, hensyn og vurderinger som er behandlet i avsnitt 10.5 om sikring av havner og havneanlegg, og er enig med flertallet i at det er viktig å ivareta tilstrekkelig sikring av havner og havneanlegg. Men det må bemerkes at det er like viktig å ivareta sikring i havn eller enkeltstående kaier langs kysten som i dag ikke er godkjent etter ISPS-koden. Samme mindretall mener at de virkemidler som foreslås av flertallet ikke er tilstrekkelige til å oppnå ISPS-kodens målsetning med sikkerhet og terrorberedskap i enkelte mindre havner, havneanlegg og enkeltstående kaier. Kystverket har her et ansvar som tilsynsmyndighet å identifisere sikringstiltak, ved å utføre en sårbarhetsvurdering av disse kaiene, for å ivareta brukernes behov.

10.6 Kommunale havners kapitalforvaltning

10.6.1 Innledning

De kommunale havnene er en viktig del av den nasjonale infrastrukturen for sjøtransporten. I dette kapitlet vurderer utvalget, i lys av generelle rammer og hensyn, hvordan reglene for forvaltning av kapital mest hensiktsmessig bør innrettes for å ivareta de kommunale havnene som viktig nasjonal infrastruktur. Først følger en gjennomgang av gjeldende nasjonal, nordisk og EU-rett, en beskrivelse av havnenes økonomiske situasjon og havnenes kommunale eierskap. Deretter følger utvalgets vurdering av rettslige rammer for regulering av kommunale havners kapital.

Ifølge utvalgets mandat pkt. 3.4 skal bestemmelsene om havnekapital utformes slik at de «legger til rette for markedsorienterte havner. Regelverket skal videre legge til rette for at havnekapitalen og havnevirksomheten forvaltes på en mest mulig effektiv og samfunnsøkonomisk lønnsom måte. Forslaget må være i tråd med generelle rammebetingelsene for kommunal næringsvirksomhet, herunder statsstøtte og konkurranseregelverket».

Det følger også av utvalgets mandat pkt. 1 at «[d]et er ønskelig med en helhetlig gjennomgang av samtlige kapitler i havne- og farvannsloven, med sikte på å realisere regjeringens mål om å opprettholde og styrke det høye sjøsikkerhetsnivået, og tilrettelegge for godstransport på sjø». Mandatet legger derfor opp til at det er flere forhold som skal ivaretas når dagens regelverket for havnekapital skal gjennomgås, både hensynet til marked, samfunnsøkonomi, sikkerhet og godstransport på sjø.

10.6.2 Gjeldende rett

10.6.2.1 Innledning

Kommunenes alminnelige organisasjonsfrihet gjelder også for den kommersielle havnedriften i kommunene, jf. også kapittel 10.2.

Kommunen må forholde seg til de regler for økonomiforvaltning som følger av valgt organisasjonsform, og for øvrig kommunelovens (1992) alminnelige regler om økonomiforvaltning. Videre setter regnskapsloven (1998) og de særskilte havnekapitalreglene i havne- og farvannsloven viktige rammer for den kommunale havnevirksomheten. For arealforvaltning må havneeierne forholde seg til rammene i plan- og bygningsloven (2008).

I det følgende gis en omtale av de generelle og spesielle lovbestemte rammene for kommuners forvaltning av kapital og eiendom i havner.

10.6.2.2 Kommuneloven og økonomiforvaltning

Kommuneloven (1992) setter krav til forsvarlig økonomiforvaltning og en effektiv ressursutnyttelse i kommunene. Kommunestyret har det øverste ansvaret for planlegging, prioritering og styring av den kommunale økonomien innenfor fastsatte inntektsrammer og statlig regelverk.

Kommuneloven kapittel 8 setter krav til kommunens økonomiplan, årsbudsjett, årsregnskap og rapportering. Kommunestyret skal én gang i året vedta en fireårig rullerende økonomiplan, og innen utgangen av året skal det vedtas budsjett for det kommende året, jf. kommuneloven §§ 44 og 45. Økonomiplanen og årsbudsjettet skal vedtas med økonomisk balanse, og bygge på realistiske forventninger om utviklingen i inntekter og utgifter. Årsbudsjettet er en bindende plan for bruk av midler i budsjettåret, og skal omfatte hele kommunens virksomhet, jf. kommuneloven § 46 nr. 1 og nr. 2. Kommunens virksomhet vil i denne sammenheng omfatte alt som foregår innenfor kommunen som eget rettssubjekt. Kommersiell virksomhet organisert i kommunalt foretak eller egen etat vil også falle inn under dette, og også interkommunalt samarbeid etter kommuneloven § 27 som ikke er organisert som eget rettssubjekt.

Kommuneloven setter rammer for låneopptak, garantistillelser og finansforvaltningen i kommuner og fylkeskommuner. Kommunen kan med hjemmel i kommuneloven § 50 ta opp lån. Låneopptak kan blant annet finansiere investeringer i bygninger, anlegg og varige driftsmidler til eget bruk og konvertering av eldre lånegjeld, jf. kommuneloven § 50 nr. 1 og nr. 2. Lån for å finansiere drift og forbruk er ikke tillatt. Kommuneloven § 51 regulerer i hvilken grad kommunen kan stille garantier for andres økonomiske forpliktelser. Etter kommuneloven § 51 nr. 2 kan kommunene ikke stille garanti knyttet til næringsvirksomhet som drives av andre enn kommunen selv. Kommuneloven § 52 pålegger kommuner og fylkeskommuner å forvalte sine midler og gjeld uten at det tas vesentlig finansiell risiko.

For havnevirksomhet organisert som kommunalt foretak eller kommunal etat, gjelder ingen generelle organisatoriske skranker for disponering av overskudd fra virksomheten, ut over kommunelovens alminnelige regler om økonomiforvaltning.

10.6.2.3 Selskapsrettslige rammer

Lov om interkommunale selskaper (1999) regulerer virksomheten til interkommunale selskaper, det vil si selskaper med mer enn én deltaker og hvor deltakerne bare kan være kommuner, fylkeskommuner eller interkommunale selskaper.

Det interkommunale selskapet er et selvstendig rettssubjekt som er økonomisk adskilt fra deltakerkommunene eller det interkommunale eierselskapet. Etter lov om interkommunale selskaper § 29 første ledd har representantskapet (eierorganet) i det interkommunale selskapet, etter forslag fra styret eller med styrets samtykke, myndighet til å beslutte utdeling av selskapets midler. Utdeling kan bare besluttes dersom midlene ikke trengs til betaling av selskapsforpliktelser eller til selskapets virksomhet. Utdeling kan ikke foretas til deltaker med forfalt innskuddsforpliktelse.

Kommunen kan også organisere sin egen havnevirksomhet i et aksjeselskap heleid av kommunen, eller sammen med andre kommuner eller private jf. havne- og farvannsloven (2009) § 45 andre ledd. Dersom havnevirksomheten organiseres som aksjeselskap, er selskapet underlagt kravene til kapital og kapitalforvaltning i aksjeloven (1997). Det vises her særskilt til aksjeloven § 3-4 om krav til forsvarlig egenkapital og likviditet. Aksjelovens bestemmelser innebærer at et selskap til enhver tid skal ha en egenkapital og en likviditet som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet.

Det følger videre av aksjeloven §§ 8-1 og 8-2 at selskapet bare kan utdele utbytte dersom og i den grad styret har foreslått det, og kravene i § 8-1 er oppfylt. Det følger av § 8-1 første og fjerde ledd at:

(1) Selskapet kan bare dele ut utbytte så langt det etter utdelingen har tilbake netto eiendeler som gir dekning for selskapets aksjekapital og øvrig bundet egenkapital etter §§ 3-2 og 3-3. Beregningen skal foretas på grunnlag av balansen i selskapets sist godkjente årsregnskap, likevel slik at det er den registrerte aksjekapitalen på beslutningstidspunktet som skal legges til grunn.

(4) Selskapet kan bare dele ut utbytte så langt det etter utdelingen har en forsvarlig egenkapital og likviditet, jf. § 3-4.

Eierne av aksjeselskap kan, som det fremgår over, bare ta ut utbytte dersom selskapet etter utdelingen har tilbake netto eiendeler som gir dekning for selskapets bundne kapital. Her siktes til den regnskapsmessig frie egenkapitalen, slik dette er definert i aksjeloven. I tillegg til dette, kreves at selskapet har tilbake en forsvarlig egenkapital og likviditet etter utdelingen.

Styret er pålagt å vurdere kapitalsituasjonen løpende, og det er den reelle egenkapitalen som skal vurderes. Loven pålegger også styret handleplikt ved tap av egenkapital jf. aksjeloven § 3-5. Dette innebærer at dersom egenkapitalen ikke er forsvarlig, skal styret straks behandle saken og innen rimelig tid innkalle generalforsamlingen og foreslå tiltak som vil bringe egenkapitalen opp på et forsvarlig nivå.

10.6.2.4 Regnskapsregler

For havner som er organisert som aksjeselskap, gjelder regnskapsplikt etter regnskapsloven (1998) § 1-2. Havner som er organisert som interkommunalt selskap har også regnskapsplikt etter regnskapsloven, jf. lov om interkommunale selskaper (1999) § 27. Denne bestemmelsen åpner også for at kommunale regnskapsprinsipper kan benyttes, dersom dette er nedfelt i selskapsavtalen. For kommuner og kommunale foretak gjelder kommunale regnskapsregler. Ifølge kommuneloven § 75, kan kommunale foretak med et sterkt forretningsmessig preg pålegges å følge regnskapsloven, i tillegg til eller i stedet for kommunale prinsipper.

Kommunale havner som har havnekapital og som ikke er omfattet av regnskapsloven eller av særlige regnskapsregler fastsatt i eller i medhold av kommuneloven eller annen lovgivning, skal utarbeide resultatregnskap og årsberetning etter reglene i regnskapsloven, jf. havne- og farvannsloven (2009) § 47. I prinsippet har derfor alle kommunale havner som har havnekapital regnskapsplikt etter regnskapsloven eller i samsvar med reglene i regnskapsloven.

10.6.2.5 Arealforvaltning etter plan- og bygningsloven

Plan- og bygningsloven (2008) er en sektorovergripende lov om arealplanlegging og byggesaksbehandling, og setter rammer for kommunenes arealforvaltning i havnene.

Kommuneplanens arealdel fastsetter hvilke arealformål som gjelder innenfor kommunens grenser, og er ved kommunestyrets vedtak juridisk bindende. Et område kan avsettes til arealformålet «havn», jf. plan- og bygningsloven § 11-7 andre ledd nr. 2. Dersom et område er regulert som havneformål, kan det ikke utbygges til andre formål, med mindre det gis dispensasjon til dette, eller området omreguleres til andre formål. Kommunene har som planmyndighet for kommunens område bestemmelsesrett over arealdisponeringen innen kommunens grenser. Planprosessen er ment å sikre medvirkning for alle berørte interesser og myndigheter. Før vedtak om omregulering eller dispensasjon fra eksisterende plan kan fattes, skal forslag sendes på høring til berørte interesser, herunder næringsinteresser og statlige sektormyndigheter. I plansaker som gjelder kommunale havner og farvann har Kystverket, som statlig sektormyndighet rett og plikt til å medvirke, og med dette adgang til å reise innsigelse. Kystverket skal ivareta hensynet til kystforvaltning, sjøsikkerhet og beredskap mot akutt forurensning, og uttaler seg blant annet i saker som berører sikker ferdsel og fremkommelighet i sjø, havner, beredskap, navigasjonsinnretninger og ankrings-, opplags- og riggområder. Planprosessen skal også sikre nødvendig regional samordning.

Ved uenighet om arealdisponering mellom planmyndighet og statlig sektormyndighet, kan statlig sektormyndighet, her Kystverket, reise innsigelse «i spørsmål som er av nasjonal eller vesentlig regional betydning, eller som av andre grunner er av vesentlig betydning for vedkommende organs saksområde», jf. plan- og bygningsloven § 5-4. I de tilfeller kommunene ikke ønsker å ta innsigelsen til følge, skal det foretas mekling mellom partene. Dersom meklingen ikke fører til enighet, skal innsigelsessaken oversendes til Kommunal- og moderniseringsdepartementet, hvor også Samferdselsdepartementet gir en uttalelse før Kommunal- og moderniseringsdepartementet fatter endelig vedtak.

Videre gir plan- og bygningsloven departementet adgang til å henstille til vedkommende kommune om å utarbeide arealdel til kommuneplan eller reguleringsplan, når gjennomføringen av viktige statlige eller regionale utbyggings-, anleggs- eller vernetiltak gjør det nødvendig, eller når andre samfunnsmessige hensyn tilsier det, jf. § 6-4. Staten kan også selv utarbeide og vedta slik plan. Den rettslige virkningen av slik statlig plan likestilles med kommunale planer, med mindre annet er fastsatt i den statlige planen. Statlige planer er først og fremst et virkemiddel for å få i gjennom nye, store prosjekter hvor det er ønske om å gjennomføre planprosesser raskt, jf. kriteriene for å identifisere prosjekter aktuelle for statlig plan utarbeidet av Kommunal- og moderniseringsdepartementet og Samferdselsdepartementet. 20

Et annet verktøy for å styre arealbruk i plan- og bygningsloven, er regjeringens nasjonale forventninger21 til regional og kommunal planlegging, som gis hvert fjerde år. Regjeringen kan også utforme statlige planretningslinjer for landet som helhet eller for et geografisk avgrenset område,22 jf. plan- og bygningsloven §§ 6-1 og 6-2.

Videre gir plan- og bygningsloven hjemmel til å bestemme at nærmere angitte deler av arealdel ikke skal kunne endres eller oppheves innen en nærmere angitt tidsramme uten etter samtykke fra departementet, dersom nasjonale eller viktige regionale eller kommunale hensyn tilsier det.

10.6.2.6 Havne- og farvannsloven – regler for kapitalforvaltning

I tillegg til det generelle rammeverket, er kommunale havner pålagt særskilte regler for forvaltning av havnekapital i gjeldende havne- og farvannslov.

Bestemmelsene om havnekapital kommer til anvendelse uavhengig av hvilken organisasjonsform kommunen velger for havnen.

Kjerneoppgaven til de kommunale havnene er å være sikre og effektive omlastningsterminaler mellom sjø og land. De offentlige havnene har en rolle som nødvendig bindeledd mellom landtranport og sjøtransport. Forarbeidene (Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 118) viser til at de kommunale havnene utgjør viktig infrastruktur som dekker lokale, regionale og nasjonale transportbehov, og inngår i nasjonale planleggings- og prioriteringsprosesser, og det uttales videre:

«Prinsippet om adskilt økonomi vil, som et utgangspunkt, bidra til at havnene kan bevare sin posisjon som viktige knutepunkt og omlastningsterminaler i transportkorridorene. Dette styrker sjøtransportens konkurranseevne målt mot andre transportformer, og er i tråd med politiske målsettinger.»

Det er på denne bakgrunn ansett som sentralt å bevare de viktigste av de kommunale havnenes posisjon i transportnettverket. Dette er bakgrunnen for at det er gitt bestemmelser i havne- og farvannsloven om kommunenes bruk av havnekapital til havnevirksomheten. Videre peker forarbeidene på at løpende inntekter og akkumulerte verdier i havnesektoren er direkte knyttet til brukerbetaling fra skip og andre som benytter infrastrukturen og at dette gjør det rimelig at sjøtransporten som utgangspunkt tilgodeses ved at verdiene målrettes mot havnedrift og havneutvikling.

Hva inngår i havnekapitalen

Reglene om havnekapital i havne- og farvannsloven (2009) gjelder som hovedregel for de havnene som hadde egen havnekasse da loven trådte i kraft, jf. § 44 andre ledd. Dette betyr i praksis de havner som etter havne- og farvannsloven (1984) hadde egen havnekasse. Kravet etter havne- og farvannsloven (1984) gjaldt bare kommuner som hadde opprettet havnedistrikt ved egen forskrift jf. § 23 fjerde ledd. Opprettelse av havnedistrikt var i utgangspunktet frivillig, men for at kommunene skulle kunne utøve myndighet og kreve inn havneavgifter etter havne- og farvannsloven, måtte det være opprettet havnedistrikt. Per 1. januar 2010 var det opprettet ca. 100 havnedistrikt. Dette omfatter, etter Kystverkets oversikt, 179 kommuner av totalt 277 kystkommuner. Det er dermed i dag omtrent 100 kystkommuner som ikke er bundet av reglene om havnekapital etter gjeldende havne- og farvannslov. Bakgrunnen for at disse kommunene ikke har opprettet havnedistrikt ved egen forskrift, kan sees i sammenheng med trafikkgrunnlaget. Det ble ansett lite hensiktsmessig for kommuner uten kommersiell trafikk av betydning å opprette eget havnedistrikt. Ifølge SSBs havnestatistikk 23, håndterer kommuner uten havnekapital i overkant av 1 prosent av de totale godsmengdene som går over norske havner. Godstrafikken i disse kommunene er i stor grad knyttet til spesifikk næringsvirksomhet og private havneanlegg. Det er bare noen få av kommunene uten havnekapital som håndterer større godsmengder. Fem av kystkommunene uten havnekapital rapporterer over 100 000 tonn i årlig godsomslag, og dette representerer omtrent 83 prosent av godsomslaget for kystkommuner uten havnekapital. De fem største havnene uten havnekapital var i 2016 Kvinnherad, Balsfjord, Sandens, Gáivuotna Kåfjord og Kvam. Sandnes Havn KF er eneste kommunene uten havnekapital som har opprettet et eget kommunalt havneforetak, og som har sammensatt havneaktivitet (bulk, container, ro-ro). Havner som ikke er omfattet av reglene om havnekapital er likevel bundet av de begrensningene som følger av loven for innkreving av anløpsavgift.

Havne- og farvannsloven (2009) § 47 angir hva som inngår i havnekapitalen og dermed hvilken formuesmasse som skal underlegges særskilte regler. Utover formuesmassen som hørte til havnekassen da 2009-loven trådte i kraft, inngår også inntekter fra tjenester og ytelser knyttet til havnedrift og anløpsavgift. Havnekapitalen er en dynamisk formuesmasse som endres ved kjøp, salg, makebytte etc. Alle verdier som trer istedenfor den opprinnelige formuesmasse vil fortsette å være en del av havnekapitalen samt alle inntekter og avkastning fra havnekapitalen.

Forvaltning og benyttelse av havnekapitalen

Kommunale eiere av havner skal etter § 47 holde havnekapitalen regnskapsmessig adskilt fra kommunens øvrige midler. Som omtalt over, skal det også føres regnskap etter regnskapslovens regler for havnevirksomheten.

Som hovedregel skal havnekapitalen bare benyttes til havneformål, jf. havne- og farvannsloven § 48 første ledd. Havnekapitalen kan ikke «nyttes til andre formål enn havnevirksomhet, herunder drift, vedlikehold, utbedring, utbygging og utvikling» eller til avsetning til «fremtidig utviklingstiltak og investeringer i havnevirksomhet». Med det siste menes ifølge forarbeidene (Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 183 første spalte) utgifter som kan knyttes til selve havnen eller havneanlegg, eller tjenesten som naturlig ytes i eller i tilknytning til havnen som omlastningsterminal innen gods- eller persontransport. Loven angir unntak fra hovedregelen i § 48 tredje ledd, § 49 og § 50.

Departementet kan etter § 48 tredje ledd samtykke til at havnekapitalen brukes til andre formål enn det som fremgår av første ledd. Det kan ifølge forarbeidene (Ot.prp. nr. 90 (2001 – 2002) ikke gis unntak fra prinsippet om at midler som inngår i havnekapitalen skal forvaltes forsvarlig og holdes regnskapsmessig adskilt fra havnekommunens økonomi. Bestemmelsen åpner imidlertid for at eiendeler og andre midler i havnekapitalen kan investeres i prosjekter og annen virksomhet som ikke direkte gjelder havnevirksomhet, forutsatt at dette også innebærer en økonomisk sett forsvarlig forvaltning av midlene i havnekapitalen. Typiske eksempler i nyere tid er omregulering og omdisponering av havneareal i byområder, der det omdisponerte arealet kan finansiere utvikling av nytt havneområde til erstatning for det opprinnelige. I lovens forarbeider (Ot.prp. nr. 90 (2001 – 2002) s. 2, første spalte, første avsnitt) forutsettes det at deltagelse i slike prosjekter blir organisert på en slik måte at risiko knyttet til engasjementet blir holdt juridisk adskilt fra havnevirksomheten. Videre legges det til grunn at de verdier og den avkastning som knytter seg til investering av opprinnelige havnemidler i prosjekter uten havneformål fortsatt skal inngå i havnekapitalen. Det siste innebærer at også midler som er investert i annen virksomhet enn havn, vil høre til havnekapitalen fremover, med de begrensninger loven setter for fremtidig forvaltning for eier og for den som drifter havnen. Den kommunale eieren kan med andre ord ikke frigjøre midlene for andre formål enn havn. Departementets tillatelse kan gis «i særlige tilfeller» og er ment som en snever unntaksregel. Departementet har mottatt et fåtall søknader etter § 48 tredje ledd om tillatelse til å bruke deler av havnekapital til andre formål enn havnevirksomhet. Departementet har godkjent to slike søknader som gjelder videreutvikling og salg av eiendommer som er vurdert som overflødig som havneareal.

Havne- og farvannsloven § 49 regulerer utbytteadgangen når kommunene har investert havnekapital i samarbeidsselskap for havnevirksomhet, jf. havne- og farvannsloven § 45 andre ledd, som er organisert som AS, ASA eller IKS. I slike tilfeller kan utdeling av utbytte og annen anvendelse av selskapets midler ikke foretas før etter at det er foretatt nødvendige avsetninger til vedlikehold, nyanlegg, fremtidig utviklingstiltak og investeringer i havnevirksomheten.

For havnevirksomhet organisert som aksjeselskap eller interkommunalt selskap, gjelder de alminnelige selskapsrettslige begrensninger for utdeling av overskudd fra selskapet, og havne- og farvannslovens krav etter § 49 kommer i tillegg til de alminnelige selskapsrettslige regler.

Kommunens andel av et eventuelt utbytte i havnesamarbeidet er en del av kommunens havnekapital, jf. § 47 siste ledd, og den kan etter § 48 første ledd dermed kun nyttes til havnevirksomhet, jf. ovenfor. Heller ikke ved organisering av havnevirksomheten i interkommunalt selskap eller aksjeselskap kan den kommunale eieren hente ut midler til bruk for andre formål enn havn, selv om det ikke skulle være noe til hinder for det av hensyn til havnevirksomheten.

Hjemmelen i § 49 første ledd til å gi forskrift om regler for bruk av utbytte til annet formål enn havnevirksomhet, er ikke benyttet.

Fritak fra reglene om bruk av havnekapital

Intensjonen med gjeldende lov var ikke at alle kommuner som hadde havnekasse etter 1984-loven skulle underlegges de nye reglene om havnekapital. Det vises til forarbeidene (Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 118), hvor det fremgår at systemet med skjerming av havnekasse ikke betyr at alle kommuner som hadde havnekasse etter 1984-loven bør underlegges de nye reglene om havnekapitalen. Videre fremgår det av forarbeidende (Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 126, andre spalte), at

«[d]epartementet tilrår i stedet at det foretas en styrt og målrettet avgrensning av hvilke havner som bør ha havnekapital. En slik «skritt for skritt» tilnærming gjennom søknader fra kommunene, kan gi mulighet for en gradvis tilpasning av den infrastrukturen som staten bør rette sine ressurser og oppmerksomhet mot.»

Dette er bakgrunnen for havne- og farvannsloven § 50, som regulerer adgangen til å søke om fritak fra reglene om bruk av havnekapital. Et fritak vil innebære at kommunen kan benytte havnekapitalens midler til andre formål. En viktig begrensning er at adgangen ikke gjelder for havner som er trafikknutepunkt med vesentlig betydning utenfor kommunen. For alle andre havner har departementet en skjønnsmessig myndighet til å vurdere om det skal gis fritak, eventuelt på fastsatte vilkår. Ved avgjørelsen skal det legges vekt på transporthensyn samt sannsynlige nærings- og miljømessige konsekvenser av å gi fritak. Ifølge lovens forarbeider kan det også legges vekt på overordnende samfunnsmessige hensyn.

Departementet har kun fått og innvilget to slike søknader. Den styrte tilpasningen av infrastrukturen som var tiltenkt gjennom bruk av havne- og farvannsloven § 50 har dermed ikke fungert etter intensjonen. Årsaken til dette er ikke dokumentert, men i arbeidsgrupperapporten (2015) fremgår det at den restriktive utformingen av bestemmelsen kan ha betydning for at få havner har søkt om fritak.

10.6.3 EØS-rett og nordisk rett

10.6.3.1 Innledning

Norge er det eneste landet i Norden som i dag har særskilte havnekapitalregler. Når en ser på reguleringen i de øvrige nordiske land, må erfaringer fra disse landene ses i sammenheng med politiske prioriteringer og nasjonale hensyn i de ulike nasjonene. For eksempel kan topografi, lokalisering av naturressurser, bosettingsmønster og distriktspolitiske perspektiver være avgjørende for utforming av regelverk.

10.6.3.2 Regulering av kapital

Sverige

Svensk rett har ingen særlige regler om organisering av havner. Organiseringen reguleres av kommunallagen (1991:900) og den alminnelige selskapslovgivningen. Havnevirksomheten finansieres av inntekter fra kundene, herunder avgifter fra fartøy som anløper eller seiler gjennom havnens sjøområde. Det er ingen særregler om skjerming av kapitalen.

Danmark

I Danmark reguleres havnene i lov om havne24, som trådte i kraft 11. mars 2009 og ble revidert 27. mars 2012. Loven er en rammelov, som blant annet regulerer organiseringen av havnene, og hvilke aktiviteter havnene kan gjennomføre. Havnene kan etter loven organiseres som statshavn, kommunal havn, kommunal selvstyrehavn, som helt eller delvis kommunalt eide aksjeselskaper eller som private havner. En havns driftsområder og aktiviteter er bestemt av havnenes valg av organisasjonsform. Jo mer konkurranseorientert organisasjonsform havnen har valgt, jo større forretningsmessige frihetsgrad har havnen. Eksempelvis er kommunale havner avskåret fra å utøve kommersielle aktiviteter. Kommunale selvstyrehavner og helt eller delvis kommunalt eide aksjeselskapshavner er forpliktet til først å legge ut slik aktivitet på anbud. Motsatt presiseres det i loven at den ikke begrenser private havners adgang til å drive virksomhet.

Det fremgår av havneloven § 6 stk. 2 at havnearealene «skal prioriteres anvendt til erhversmæssige aktiviteter, der understøtter søtransport, eller til andre aktiviteter, der forudsætter havnenær beliggenhed, inden for rammerne af den valgte organisationsform. Såfremt arealerne ikke kan udlejes til disse aktiviteter, kan havnen udleje arealerne til andre formål». Videre fremgår det av § 6a at «[u]døvelse af aktiviteter og erhvervelse af arealer skal udskilles i et selvstændigt skattepligtigt selskab med begrænset ansvar, som drives på markedsvilkår og i overensstemmelse med selskabslovens bestemmelser».

Havnevirksomheten finansieres av inntekter fra kundene, herunder avgifter fra fartøy. Det er ingen særregler om skjerming av kapitalen utover forutsatt bruk av arealene til virksomhet som «understøtter søtransport».

Finland

Finland opphevet den 19. desember 2014 tidligere lov om private allmenne havner og lov om kommunale havneordninger og trafikkavgifter, og det er nå ingen særlovgivning om havner i Finland. Havnene drives dermed under samme forutsetning som private selskaper, og alle større havner er nå organisert som aksjeselskap.

Selv om havnene er aksjeselskap, foreligger det visse begrensninger knyttet til eierforhold. Det gjelder en generell plikt for kommunene til å skille kommunal næringsvirksomhet som utøves i konkurranse med andre i markedet ut i separate selskaper. Hva som inngår i havneområde er fastsatt i kart.25

Island

På Island reguleres havnene av den islandske havneloven fra 2003. Det er totalt 70 havner på Island som drives av 35 «havnefond» («harbour funds»). Av hensyn til mest mulig effektiv bruk av havnefondene, er alle havnene kategorisert på bakgrunn av behovene de dekker og mulighetene for vekst. Havnene er kategoriserte som fiskerihavner, godshavner, fergehavner, industrihavner og/eller fritidsbåthavner. Det følger av havneloven at havnene skal ha et styre som blant annet skal ansette havnesjef. Dette gjøres for å sikre havnens uavhengighet. Havnene skal videre drives på markedsmessige vilkår i konkurranse med andre. Den islandske havneloven er videre den juridiske rammen for finansiell støtte til havnene. Det kan gis statlig støtte til bestemte typer prosjekter fra et eget statlig havnefond. Gjennom dette fondet finansierer staten prosjekter i tråd med sin transportpolitikk. Det er kun havner som ikke har tilstrekkelige inntekter til å dekke alle kostnader som kan søke om slik støtte, og havnene må ha uttømt alle inntektsmuligheter før de kan søke.

10.6.3.3 Arealplanlegging

Alle de nordiske landene har de siste årene arbeidet med revisjon av sin planlovgivning. Bestemmelsene om kommunal planlegging i Norden bygger alle på noen felles grunnprinsipper, som at tidlig avklaring av nasjonale interesser, lokal medvirkning og kommunal beslutningsrett vektlegges. Forholdet mellom privat og offentlig planlegging er noe forskjellig løst, og det er bare Norge som opererer med begrepet «private planforslag». Graden av juridisk binding på de ulike plannivåene er også noe forskjellig.

10.6.3.4 EU-rett

I juli 2017 besluttet EU-kommisjonen at Belgia og Frankrike må fjerne det någjeldende skattefritaket for havner.26 Dette innebærer at innen 1. januar 2018 må Belgia og Frankrike endre regelverket slik at inntekter fra havner skattlegges på alminnelige vilkår.

Kommisjonens vurdering er at skattefritaket gir belgiske og franske havner en selektiv fordel som bryter EUs statsstøtteregelverk. Dette fordi skatt havnene sparer kan benyttes til å finansiere aktivitet eller subsidiere priser, og dermed påvirke konkurransen.

Fjerning av skattefritak innebærer ikke at havner ikke kan motta statsstøtte. Offentlig støtte kan fortsatt gis i tråd med EUs statsstøtteregler. Av særlig interesse påpekes det at Kommisjonen i mai 2017 innlemmet havner i gruppeunntaket (GBER)27. Dette innebærer at det kan gis offentlig støtte til havneinfrastruktur på fastsatte vilkår uten krav til notifisering og forhåndsgodkjenning av ESA.

Havneforordningen, som ble vedtatt i februar 2017 og trer i kraft i mars 2019, fastsetter et rammeverk for levering av havnetjenester og gir felles regler om finansiell transparens for havner, se nærmere i kapittel 4.3.2.1.

Forordningen inneholder bestemmelser om at de finansielle forhold mellom offentlige myndigheter og havn som mottar offentlige midler skal fremgå på en gjennomsiktig måte i havnens regnskap. Videre stilles det krav til at vederlag for havnetjenester og vederlag for bruk av infrastruktur skal være transparente og identifiserbare.

Forordningen innebærer dermed krav til at havneregnskapene tydelig skal identifisere eventuelle offentlige tilskudd samt vederlag for havnetjenester og infrastruktur.

10.6.4 Havnenes økonomiske situasjon

Havnenes økonomiske situasjon varierer etter en rekke ulike faktorer som trafikkgrunnlag, geografisk beliggenhet, tilgjengelig areal, samt drifts- og kapitalkostnader knyttet til nødvendige anleggsmidler.

Havnenes inntekter stammer fra brukerne og utleie av eiendom. Det finnes imidlertid ikke en fullstendig oversikt som viser totaliteten i hvordan inntektsgrunnlaget fordeler seg nasjonalt. NTP Godsanalyse (NTP Godsanalyse (2015) s. 148 – 149)) viser at en andel av inntektsgrunnlaget for kommunale havner er knyttet til utleie av eiendom som ikke direkte kan henføres til brukerbetalingen. Det er imidlertid ikke vurdert hvorvidt det er brukerbetalingen og forvaltningen av havnekapitalen som har bidratt til at havneeiendommene har blitt mer attraktive eiendommer og dermed gitt økte eiendomsinntekter i havnene. En analyse av den historiske oppbyggingen av havnekapitalen er heller ikke tilgjengelig.

En viktig del av havnekapitalen er verdien av havnearealet, det vil si den eiendommen som inngår i havneområdet. Vista Analyse vurderte i 2014 tomteverdien av arealene i havner i Oslofjorden, Bergen, Trondheim og Stavanger (Vista Analyse (2014)). Beregningen skilte mellom verdien til boligformål og næringsformål. I analysen ble samfunnsøkonomisk relevant alternativverdi beregnet, det vil si forventet tomteverdi til bolig eller næringsformål. Resultatene tydet på at havnene sitter på meget ulike havnekapitalverdier, se tabell 10.1. For eksempel disponerer Moss havn 100 dekar areal med en anslått alternativverdi på 331 millioner kroner, mens nærliggende Oslo havn disponerer 1224 dekar areal med en anslått alternativverdi på 19 milliarder kroner, nesten 60 ganger så mye som Moss. Alle de undersøkte havnene var bundet av havnekapitalreglene.28

Regnskapsopplysninger fra SSB/KOSTRA29 gir grunn til å anse den økonomiske situasjonen i de kommunalt eide havnene som solid. Tallene viser at stort sett alle de største havnene går med overskudd hvert år og har positive årsresultat. Tall fra rapporterte balanseregnskap viser store forskjeller i bokførte eiendeler. Oslo er klart størst med drøyt 5 milliarder kroner i 2015. Kristiansand, Bergen og omland og Tromsø følger som de øvrige havnene med rapporterte eiendeler på over 1 milliard kroner. Regnskapene viser at flere av havnene har bokført egenkapital som overstiger 90 prosent av eiendelene. Eksempelvis gjelder dette Sandnes, Trondheim og Molde.

10.6.5 Kommunenes eierskap

Kommunene har som eiere av havnene det øverste ansvaret for og styringen med forvaltning og utvikling av havnevirksomheten. Som planmyndighet avgjør kommunen hvor havneområdene i kommunen skal være, herunder eventuelt behov for å endre reguleringsplanens havneformål for slike områder for å ivareta kommunens behov.

Kommunens styring og forvaltning av havnevirksomheten følger det organisatoriske rammeverket som er valgt for havnevirksomheten.

Er havnevirksomheten organisert som en del av kommunen som juridisk person, enten som kommunal etat eller kommunalt foretak, vil det være kommunestyret som er virksomhetens øverste organ. Styringen og forvaltningen av virksomheten skjer da etter kommunelovens alminnelige regler eller de særlige reglene som gjelder for kommunalt foretak i kommunelovens kapittel 11.

Det er kommunen som sådan som vil pådra seg rettigheter og hefte for havnens forpliktelser. For et kommunalt foretak vil rekkevidden av styrets beslutningskompetanse avhenge av de budsjettrammer og budsjettfullmakter som er gitt i kommunens budsjett, i tillegg til eventuelle generelle eller individuelle instrukser som er gitt av kommunestyret.

Er virksomheten organisert som et selvstendig rettssubjekt, enten som et interkommunalt selskap eller som et aksjeselskap, er rettigheter og plikter lagt til selskapet selv, og kommunen vil måtte utøve sin eierrolle gjennom organisasjonens eierorgan. I et aksjeselskap er dette generalforsamlingen, i et interkommunalt selskap representantskapet.

Virksomhetens øverste organ vil normalt velge styret, og har alminnelig instruksjonsmyndighet over styret så langt ikke gjeldende lovverk tilsier noe annet. Gjennom virksomhetens øverste organ, bestemmer følgelig den kommunale eieren sammensetningen i styret og står også fritt til å skifte ut styret.

Uavhengig av organisasjonsform hører det naturlig til utøvelsen av eierrollen å gjøre seg kjent med virksomhetens strategiske planer, og å ta beslutning i saker av stor betydning for virksomheten.

Styret vil på sin side ha ansvaret for at havnen drives og utvikler seg i tråd med valgte strategi. Det vil være styrets oppgave å overvåke at havnen driftes i samsvar med virksomhetens formål, selskapsavtale/vedtekter, gjeldende budsjett og fastsatte vedtak/retningslinjer fra eieren.

I et aksjeselskap og et interkommunalt selskap vil det påhvile styremedlemmene et personlig styreansvar for tap som de forsettlig eller uaktsomt påfører andre eller medvirker til.

10.6.6 Innspill til utvalget

Utvalget har under arbeidet mottatt følgende innspill om havnekapitalreglenes betydning:

Norske havner og KS Bedrift Havn:

«Havneutvikling og havnedrift er kapitalintensivt. For å kunne utføre samfunnsoppdraget er det viktig at havnene har et godt økonomisk handlingsrom. Nåværende lovgivning gir en helt nødvendig skjerming av havnekapitalen, og skulle det vise seg at det norske systemet er i strid med EØS-retten, er det viktig at kapitalbehovet blir ivaretatt på annen måte.»

Norges Rederiforbund, Kystrederiene og NHO Sjøfart:

«Gjeldende havnekapitalregler sikrer et godt utbygd havnenettverk og opprettholdelse av viktige havnearealer, og reduserer kommunens incentiver og mulighet til å bygge ned tjenestetilbudet eller øke havnekostnader. Dette er avgjørende for en konkurransedyktig sjøfart.»

Kystrederiene og NHO Sjøfart:

«Havnekapitalen i den enkelte havn er bygget opp over mange år, blant annet gjennom (…) brukerbetalingen. Frigivelse av havnekapitalen vil svekke den langsiktige utviklingen av havnene og vil kunne bidra til økte avgifter og vederlag i havn.»

NHO Logistikk og Transport:

«For å kunne få økt godstransport på sjø må havnene som alle andre transportnæringer effektiviseres og utvikles, noe som medfører økte kostnader til investeringer. Det synes da uheldig at den brukerfinansierte havnekapitalen i tillegg skal kunne benyttes til andre kommunale oppgaver ved at eierne tar ut utbytte.»

KS Storbynettverk: 30

«De kommunale havnene, inkludert havnekapital, er en del av fellesskapets ressurser. Dagens rigide regler for anvendelse av havnekapitalen gir etter storbynettverkets oppfatning ikke gode nok insentiver til effektiv drift i havnene, riktig ressursallokering og lønnsomme investeringer. Den historiske begrunnelsen bak å verne denne kapitalen som har sitt grunnlag i at avgifter og vederlag betalt fra skip bør gå til næringen, kan ikke begrunne at det lokale selvstyre ikke skal få rå over betydelige midler som skyldes økning i bolig- og eiendomspriser. Dette er etter vårt syn å anse som tilfeldige gevinster for havnekassen som ikke er knyttet til havnevirksomhet, og bør etter Storbynettverkets syn underlegges ordinære politiske prosesser slik at det er opp til det lokale selvstyre hvordan midlene skal komme fellesskapet til gode.»

10.6.7 Utvalgets vurderinger

10.6.7.1 Innledning

Sjøtransport og havner har en viktig rolle i et nasjonalt helhetlig transportnett. Havnevirksomheten må reguleres slik at de overordnende hensynene til miljøvennlig og effektiv transport på sjø ivaretas, sammen med andre generelle rammer og hensyn. I det følgende gir utvalget en vurdering av hvilken betydning slike generelle rammer og hensyn kan ha for regler om forvaltning av kapitalen i de kommunale havnene.

10.6.7.2 Generelle rammer og hensyn

Havnenes betydning

Utvalget anser at norske havner har to viktige samfunnsroller: de skal bidra til god og kostnadseffektiv logistikk for næringslivet og til økt godstransport på sjø.

Den politiske målsettingen om økt sjøtransport er fortsatt gjeldende jf. Nasjonal transportplan 2018 – 2029 (Meld. St. 33 (2016 – 2017)). For næringslivets konkurranseevne, verdiskapning og sysselsetting, er det av vesentlig betydning at det eksisterer et godt utbygd og effektivt transportnettvek. Sjøtransport og havner utgjør et bærende element i et slikt transportsystem. Det er en stadig vekst i veitrafikken og i deler av transportnettverket er det kapasitetsproblemer, noe som skaper forsinkelser og økte kostnader for næringslivet og for privatpersoner. Havner og sjøtransport har i den sammenheng en viktig rolle i et helhetlig transportnett med effektive transportkorridorer mellom produksjonssted og markeder.

I tillegg er havnenes influensområde ofte større enn eierkommunens grenser. Havner har derfor ofte betydning ut over egen kommune med hensyn til næringsutvikling og redusert transport på fylkes- og riksveier. Sjøveien har god kapasitet både sommer og vinter, og Norges åpne økonomi krever gode logistikkløsninger både innenriks og mellom Norge og våre handelspartnere. Et velfungerende transportsystem har stor betydning for levestandard og for utvikling av samfunnet.

Flere ringvirkningsanalyser viser også at havnene har en betydelig sysselsettingseffekt og at aktivitetene i havnene gir store skatteinntekter til eierkommunene. Utvalget viser til en rapport utarbeidet av Menon for KS Bedrift, hvor det fremgår at godt fungerende havner er en forutsetning for aktivitet og vekst i viktige næringer som reiseliv, maritim virksomhet, olje og gass, fiskeri og havbruk, og at det fra et kommunalt perspektiv er viktig å legge til rette for fungerende havner (Menon 2012). Kommunene kan dermed selv ha sterke interesser i å opprettholde og styrke havner som er viktige for kommunens næringsliv, innbyggere og kommunens inntektsgrunnlag.

For å nå den politiske målsettingen om styrket sjøtransport, er det av sentral betydning at havnene utvikler seg til effektive omlastingsterminaler, og at de styrker sin posisjon som knutepunkt i logistikkjeden. Dette vil kunne gi reduserte transportkostnader for næringslivet, ha positiv miljøeffekt og lette kapasitetsproblemene i deler av veinettet.

God forvaltning av havnenes økonomi er viktig for å gi havnenes eiere nødvendig spillerom for å kunne følge med på den teknologiske utviklingen, slik at havnenes oppgaver og infrastruktur kan følge utviklingen.

Kommunalt selvstyre

Prinsippet om det kommunale selvstyret ble innført ved formannskapsloven allerede i 1837 og er i de senere år styrket. Ved ratifiseringen av Europarådets charter om lokalt selvstyre 26. mai 1989 forpliktet Norge seg til å grunnlovfeste prinsippet om lokalt selvstyre. Det følger av Charteret artikkel 2 at «[p]rinsippet om lokalt selvstyre skal anerkjennes i nasjonal lovgivning, og i grunnloven hvor dette lar seg gjennomføre.» Dette førte til en endring av Grunnloven i 2016 ved et nytt andre ledd i § 49, der det blant annet heter at «[i]nnbyggerne har rett til å styre lokale anliggender gjennom lokale folkevalgte organer».

Prinsippet om å styrke det kommunale selvstyret har vært førende i arbeidet med ny kommunelov (NOU 2014: 4), og kommunelovutvalget har vurdert om gjeldende kommunelov legger for sterke begrensninger på kommunenes handlefrihet. Disse føringene får også betydning for vurdering av sektorlover som setter begrensninger på kommunenes handlefrihet.

Havnekapitalreglene legger begrensning på kommunens økonomiske handlefrihet ved at det i dag i praksis er et utbytteforbud for kommunen som havneeier, og hinder mot å kunne disponere havnekapital til andre formål enn havn. Dette legger strenge rammer for både økonomiforvaltningen i havnene og for arealdisponering i utbyggingsrelevante sjønære områder. Denne begrensingen er ikke i tråd med prinsippet om kommunalt selvstyre.

Begrensningen i kommunens tilgang til og styring over egen kapital kan også være betenkelig av hensyn til kommunens egen økonomiforvaltning dersom havnen er en del av kommunens juridiske person, og kommunen dermed er direkte ansvarlig for havnens forpliktelser.

Hensynet til det kommunale selvstyret og kommuners kontroll over egen økonomi tilsier at lovbestemte begrensninger i kommuners økonomiske handlefrihet over havner krever en særskilt begrunnelse. Ettersom slike regler vanskelig kan begrunnes i hensyn til kommunen selv, må begrunnelsen finnes i overordnede nasjonale hensyn.

Medlemmet Bjørnflaten mener at beskrivelsen av de begrensninger som kommunene har til fritt å disponere havnekapitalreglene er i strid med prinsippet om kommunalt selvstyre, er misvisende. Havnekapitalen er ikke kommunens egne frie midler, men består av kapital som i stor utstrekning er bygget opp gjennom bl.a. avgifter fra brukerne. Det kommunale selvstyret er beskrevet på følgende møte i Eckhoff & Smith (2010) s. 105:

«[o]gså kommunene utgjør i en viss forstand en del av statsapparatet. De er opprettet og har fått myndighet gjennom lov, deres frihet til å styre seg selv er begrenset ved at de er pålagt en rekke oppgaver og er undergitt statskontroll – til dels i former som ikke er lett å forlike med tanken om selvstyre (autonomi).»

Samme mindretall mener derfor at det forhold at de er underlagt begrensninger også med hensyn til disponering av havnekapitalen, derfor ikke er i strid med prinsippet om kommunalt selvstyre, men er kun et eksempel av mange på de begrensninger som gjelder for kommunenes virksomhet.

Statsstøtteregelverket

Utvalget skal i henhold til mandatets pkt. 3.4 sikre at regelverket er i tråd med de generelle rammevilkårene for kommunal næringsvirksomhet. En særlig problemstilling er om dagens regler om havnekapital er i tråd med EØS-avtalens regler om offentlig støtte. Spørsmålet er om bestemmelsene om forvaltningen av havnekapitalen, samt begrensningene på utbytte innebærer at havnevirksomheten har fordeler som den ikke ville hatt under normale markedsforhold.

Utvalget har innhentet en utredning av prof. dr. juris Erling Hjelmeng, som har vurdert om en videreføring av havne- og farvannslovens regulering av havnekapital i kommunale havner vil være forenelig med EØS-avtalens regler om offentlig støtte. Utvalget har i tillegg mottatt ytterligere to utredninger, fra advokat Per Andreas Bjørgan og advokat Espen Bakken, som vurderer de samme problemstillingene.

De eventuelle statsstøtterettslige utfordringene er knyttet til manglende adgang for den kommunale eier til å ta ut utbytte fra havnevirksomheten. Som det fremgår av nedenstående avsnitt, foreslår utvalgets flertall en oppmykning av adgangen til å ta utbytte fra havnekapitalen. Utvalgets flertall legger til grunn at regelverket, med denne oppmykningen, ikke vil være i strid med EØS-avtalens regler om offentlig støtte. Det har derfor ikke vært nødvendig å vurdere nærmere eller ta stilling til om dagens regelverk er i strid med EØS-avtalens regler om offentlig støtte.

10.6.7.3 Samfunnsøkonomisk vurdering av dagens kapitalbeskyttelse

Utvalget skal ifølge mandatet pkt. 3.4 utforme bestemmelsene slik at de legger til rette for markedsorienterte havner. Regelverket skal videre legge til rette for at havnekapitalen og havnevirksomheten forvaltes på en mest mulig effektiv og samfunnsøkonomisk lønnsom måte. Dette skal ivaretas i tillegg til at reglene skal bidra til å opprettholde og styrke det høye sjøsikkerhetsnivået og tilrettelegge for godstransport på sjø, jf. mandatets pkt. 1.

Samfunnsøkonomisk teori

I et samfunnsøkonomisk perspektiv må det skilles mellom økonomiske effekter for private aktører og samfunnet som helhet. En investering vil normalt gi en avkastning til investor. I tillegg kan det være effekter som investor ikke tar hensyn til i sine beslutninger, men som har betydning for samfunnet. Sistnevnte kan eksempelvis være eksterne kostnader, som forurensning knyttet til produksjon. I et perfekt frikonkurransemarked, uten eksterne kostnader eller andre markedsfeil, vil en investeringsportefølje som maksimerer avkastningen være den mest samfunnsøkonomisk lønnsomme.

Havnekapital kan, ifølge gjeldende lov, ikke benyttes til andre formål enn havnevirksomhet. Havnekapitalen skjermes altså fra å konkurrere med andre formål. Et viktig spørsmål er om slik regulering fremmer målet om effektiv og samfunnsøkonomisk lønnsom forvaltning av havnene. Den økonomiske konsekvensen av å skjerme havnekapitalen er at den marginale avkastningen av å investere i havneformål blir lavere enn ellers i samfunnet, for eksempel ved at det overinvesteres i havneinfrastruktur, og at havneinvesteringer kommer i stedet for andre investeringsprosjekter som ville ha gitt en høyere avkastning. I utgangspunktet er dermed en begrensning på hva kapitalen i havnene kan investeres i, ut fra økonomisk teori, ikke den mest effektive eller samfunnsøkonomisk mest lønnsomme løsningen. Spørsmålet er om det likevel foreligger relevante samfunnsmessige hensyn som kan begrunne behov for beskyttelse av havnekapital.

Nasjonale hensyn

Havnene er viktige for å oppnå den nasjonale målsettingen om økt godstransport på sjø, og god og kostnadseffektiv logistikk for næringslivet.

Transportaktivitet påfører samfunnet kostnader i form av blant annet ulykker, støy, kø, lokal luftforurensning, klimagassutslipp og slitasje på infrastruktur. Godstransport på sjø og bane har lavere samfunnsøkonomiske kostnader enn på vei, jf. rapport fra Vista Analyse og fra Transportøkonomisk institutt om marginale eksterne kostnader fra henholdsvis transport av gods på sjø og bane og ved veitrafikk (Magnussen m.fl. (2015) og Thune-Larsen m.fl. (2014)). Nytteverdien for samfunnet er lik besparelsen i ikke-internaliserte eksterne kostnader som følge av å flytte godstransport fra vei til sjø. Det vises også til Rødseth m.fl. (2017) om marginale eksterne kostnader ved havnedrift. Denne rapporten viser at det er vesentlige eksterne kostnader knyttet til å håndtere gods i havn. Likevel konkluderes det med at selv om også disse kostnadene medregnes, er sjøtransporten mer miljøvennlig enn andre transportmidler.

Det er derfor viktig å tilrettelegge for en konkurransedyktig sjøtransport. Avgjørende for dette er langsiktighet og forutsigbarhet i sjøtransportens infrastruktur. Havnene må utvikle seg til effektive omlastningsterminaler og styrke sin posisjon som knutepunkt i logistikkjeden. Havnenes rammebetingelser er dermed viktig for å fremme de nasjonale målsettingene om økt sjøtransport på sjø.

I henhold til NTP Godsanalyse (2015), tyder tilgjengelig statistikk på at veitransport vinner markedsandeler i transportmarkedet. Ifølge analysen skyldes dette primært endringer i sammensetningen av varegrupper i det totale transportmarkedet og endringer i geografisk handelsmønster, men også sekundært at veitransport er svært rask til å respondere på endringer i dette. De forskjellige transportformenes muligheter til å vinne nye markedsandeler bestemmes derfor i betydelig grad av hvordan de presterer økonomisk og kvalitetsmessig, i forhold til hverandre og spesielt i forhold til veitransport. Det er grunn til å vente fortsatt sterk konkurransekraft fra lastebil fremover.

Dersom sjøtransport skal kunne konkurrere mot veitransporten, stilles det høye krav både til havnenes beliggenhet, tjenestetilbud og priser. Det fremgår av rapport utarbeidet av Oslo Economics (2015) at deler av godsmengden er mer utsatt for konkurranse fra andre transportformer enn andre typer varer. Innenfor segmentet bulktransport er sjøtransport den foretrukne transportformen. Konkurransepresset fra veitransport er langt sterkere innenfor håndtering av stykkgods, herunder containere, og det er først og fremst innenfor dette markedet det ligger et potensiale for vekst i sjøtransporten og miljømessige besparelser. For stykkgods-vareeierne er det særlig to elementer som er viktige ved avgjørelse av om sjøtransport skal prioriteres fremfor andre transportformer: samlet prisnivå for sjøtransport sammenlignet med veitransport og hvor effektiv og velfungerende sjøtransporten anses å være. I dette bildet har havnen innflytelse på egne priser og hvilke fasiliteter havnen kan tilby.

I tiden før NTP Godsanalyse (2015) er det utvalgets oppfatning at havnepolitikken bygget på et syn om at godskonsentrasjon og spesialisering gav stordriftsfordeler, lavere enhetskostnader og en mer konkurransedyktig sjøtransport. Med NTP Godsanalyse ble synet på at godskonsentrasjon styrker sjøtransportens konkurransekraft nyansert. Det følger av NTP Godsanalyse (2015) at en desentralisert havnestruktur gir bedre tilbud til næringslivet og bidrar til redusert veitransport og reduserte utslipp. Det kommer av at stordriftsfordelene ved å samle godset i større og færre terminaler er mindre enn økningen i transportkostnader ved at distribusjonsavstandene blir lengre. Det fremgår videre av Nasjonal transportplan (Meld. St. 33 (2016 – 2017)) at en fortsatt desentralisert terminalstruktur på sjø er viktig for et høyt volum av godstransport og for å bidra til å styrke godstransport på sjø sin konkurranseevne i forhold til vei.

Dersom samfunnsmålet om godsoverføring skal oppnås, betinger dette en bevisst tilrettelegging for sjø- og banetransport for at disse transportformene skal kunne bedre sine tilbud i minst like høy grad som vei. Utvalget legger til grunn at en desentralisert havnestruktur med effektive havner gir bedre markedsdekning og dermed en mer konkurransedyktig sjøtransport.

Hensyn til kommunenes økonomiforvaltning

Hensyn til kommunenes egen økonomi- og ressursforvaltning tilsier at det ikke er behov for en særskilt regulering av havnekapitalen. Utvalget ser som nevnt i kapittel 10.6.7.2 ikke behov for å begrense kommunenes frihet til selv å vurdere sin økonomiske risikoeksponering. Tvert imot, kan det stilles spørsmål om særlige regler om beskyttelse av havnekapital mot eiers disposisjonsrett legger uheldige føringer for kommunenes forvaltning av egen økonomi. Utvalget ser dermed ikke behov for særskilt lovregulering av økonomiforvaltningen av hensyn til kommunen, og mener at det må være opp til kommunene selv å vurdere behovet for å begrense det økonomiske ansvaret for virksomheten.

Eventuelle begrensninger på kommunenes økonomiske handlefrihet for havnevirksomheten må dermed begrunnes i nasjonale eller regionale hensyn, eller av hensyn til brukerne av havnen.

Utvalget vil her legge til at til tross for havnekapitalreglene, har kommunene likevel påvirkning på havnenes virksomhet gjennom sin reguleringsmyndighet og sitt eierskap, så lenge kapitalen benyttes til havneformål.

Særlig om hensyn til brukerne

Det kan vurderes om det er særlige hensyn direkte relatert til brukerne av havnen som kan begrunne skjerming av havnekapitalen.

Havneinfrastrukturen er i stor grad finansiert gjennom brukerbetaling og havnenes forvaltning av opparbeidet kapital. I motsetning til finansiering av infrastrukturen på vei og bane, er sjøtransporten i stor grad selvfinansierende. Det vises her til forarbeidene til gjeldende havne- og farvannslov, hvor det fremgår at deler av begrunnelsen for å skjerme havnekassen var at havnenes inntekter og akkumulerte verdier var knyttet til brukerbetaling og at det dermed var rimelig at verdiene ble målrettet mot havnedrift og havneutviklingen (Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 118).

I utgangspunktet kan imidlertid ikke flertallet se at brukerbetaling i seg selv gir brukerne innen denne sektoren et større krav på skjermet kapital enn andre sektorer, med mindre slik skjerming skulle være nødvendig av hensyn til effektive havner eller et hensiktsmessig prisnivå, noe som vurderes nærmere nedenfor.

Utvalgsmedlemmet Bjørnflaten viser til at i motsetning til situasjonen for bane og dels for vei, er driften av havnene i betydelig grad finansiert av transportkjøperne og rederiene gjennom brukerbetaling i form av avgifter, gebyrer og vederlag. Som fremhevet i forarbeidene til dagens lov gir ikke dette brukerne et rettskrav, men «det er rimelig at sjøtransport som utgangspunkt tilgodeses ved at verdiene målrettes mot havnedrift og havneutvikling». Havnene utgjør en viktig del av infrastrukturen, og har både en lokal, regional og nasjonal funksjon i å fremme sjøtransporten. Havnekapitalen i den enkelte havn er bygget opp over mange år, blant annet gjennom denne brukerbetalingen, og den skal gjøre havnene i stand til å møte fremtidige behov for infrastruktur og investeringer. Dette utvalgsmedlemmet mener derfor at også hensynet til brukerne, og det faktum at løpende inntekter og akkumulerte verdier i havnesektoren er knyttet direkte til brukerbetaling, tilsier behov for vern av havnekapitalen.

Oppsummering

Etter utvalgets syn kan havnenes viktige rolle i det nasjonale og regionale transportsystem, herunder det overordnede målet om å legge til rette for en økt sjøtransport, tilsi behov for særlige virkemidler for å sikre havner et forsvarlig økonomisk grunnlag for virksomheten. Det vises til havnenes oppgaver for å sikre en god og kostnadseffektiv logistikk for næringslivet. Godstransport på sjø og bane har i dag lavere samfunnsøkonomiske kostnader enn på vei, og tilrettelegging for godsoverføring fra vei til sjø er en politisk målsetting. For å nå denne målsettingen må sjøtransportens konkurranseevne mot veitransport styrkes. Dette innebærer blant annet rammevilkår som sikrer en desentralisert havnestruktur med effektive havner med et konkurransedyktig prisnivå. I denne sammenheng er det som nevnt viktig å sikre et forsvarlig økonomisk grunnlag for virksomheten.

10.6.7.4 Statlige støtteordninger som virkemiddel

I en vurdering av hvilke virkemidler som både kan bidra til å sikre havnenes virksomhet, og samtidig ivareta andre samfunnsmessige hensyn, jf. over, skal det i det følgende først vurderes om statlige støtteordninger i tilstrekkelig grad kan bidra til å sikre havnene nødvendige rammevilkår som styrker sjøtransportens konkurranseevne.

Flere statlige tilskuddsordninger bidrar til å styrke sjøtransporten og godsoverføring fra land til sjø, og har i ulik grad betydning for havnevirksomhet som en del av et nasjonalt transportnettverk. Ordningene bidrar til å fremme og løfte frem gode og konkrete prosjekter som ellers ville hatt utfordringer med å bli gjennomført eller bli finansiert, og bidrar i så måte positivt for sjøtransporten:

• Tilskudd for havnesamarbeid: I 2014 etablerte Samferdselsdepartementet en tilskuddsordning for havnesamarbeid som skal bidra til mer gods på sjø. Ordningen skal legge til rette for at sjøtransportens konkurranseevne styrkes ved at havnene etablerer samarbeidsløsninger som skal føre til en samlet sett mer effektiv ressursutnyttelse.

• Tilskuddsordning for godsoverføring: Samferdselsdepartementet etablerte i februar 2017 en tilskuddsordning for godoverføring. Prosjektene som er aktuelle for tilskudd må vise til samfunnsmessige gevinster ved transport av gods på sjø fremfor vei og videre må prosjektet være avhengig av støtte for å kunne gjennomføres og være levedyktig etter støtteperioden.

• Tilskudd til utbygging av landstrøm/LNG: Enova har opprettet et eget program for støtte til utbygging av landstrøm. Dette vil kunne gjøre havnene mer miljøvennlige og er et utslippsreduserende tiltak.

Disse ordningene er etablert for å oppnå en mer konkurransedyktig sjøtransport og en bedre utbygd havnestruktur, som igjen kan bidra til godsoverføring fra land til sjø.

Utvalget mener imidlertid at det ikke er tilstrekkelig å etablere statlige tilskuddsordninger for å oppnå den overordnede nasjonale målsettingen om å overføre gods fra vei til sjø.

10.6.7.5 Regulering av havnekapital som virkemiddel

Samfunnsmessige hensyn som omtalt over tilsier et behov for rammevilkår som sikrer en desentralisert havnestruktur med effektive havner med et konkurransedyktig prisnivå.

I henhold til dagens regler skal havnekapitalen kun benyttes til havneformål, det kreves tillatelse til å investere i prosjekter uten havneformål og det er i praksis ikke anledning for kommunen som eier å ta utbytte til andre formål. Regelverket sikrer havnene en kapitalbase, men gir ikke eierkommuner mulighet til å benytte noen deler av kapitalen til andre formål.

Det må vurderes om dagens regler, som i praksis låser kapitalen til havneformål, er et treffsikkert virkemiddel for å oppnå samfunnsmålet om en desentralisert havnestruktur med effektive og konkurransedyktige havner.

Havnekapitalreglene kan økonomisk sett beskrives som et sett av differensierte kapitalsubsidier, der havner med mye kapital gjennomgående får de største subsidiene. Utvalgets flertall, medlemmene Bjella, Hagen, Hygen, Krohn-Hansen, Sørli, Tofte, Vennemo og Ubeda, synes at det er vanskelig å se at det å subsidiere kapital til havner med ulike satser, avhengig av havnens forhistorie, er et treffsikkert virkemiddel for å fremme samfunnshensynet. Sikring av kapital til havner kan bidra til at en havn består, og slik gjøre det mulig for sjøtransport å konkurrere med landtransport. Et kapitalsubsidium vil alltid ha bivirkninger, konkret i dette tilfelle i form av risiko for å fremme lavproduktive investeringer uten miljøeffekt. Havnekapitalreglenes mangel på treffsikkerhet skyldes også at kapitalsubsidiet varierer mellom havner på en måte som ikke har miljømessig begrunnelse.

Tatt i betraktning de store ulikhetene i havnenes kapitalbase, vurderer utvalget det slik at det kan være ulike behov knyttet til regler for kapitalforvaltning. Mange havner har en nøktern økonomi, hvor det er tatt hensyn til investerings- og vedlikeholdsbehovene som havnene har. Rommet for å ta utbytte er sannsynligvis lite de fleste steder. Utvalget ser imidlertid at dagens regelverk kan gi utfordringer for enkelte kommuners byutvikling og at verdiøkning på eiendom kan gi enkelte havner større inntekter enn det er behov for ved reinvestering i nye arealer og utstyr. Slike tilfeller er derimot ikke et tilstrekkelig argument for en generelt fri utbytteadgang, men kan gi grunnlag for å vurdere om dagens regler er nødvendige og tilstrekkelig treffsikre.

Dagens havnekapitalreglers innvirkning på havnenes effektivitet er vanskelig å dokumentere. På generelt grunnlag kan det imidlertid argumenteres for at en bestemmelse som ikke innebærer noen utsikter for eier til å ta utbytte, kan svekke eiers insentiv til å drive effektivt etter bedriftsøkonomiske prinsipper. Dette taler for en oppmyking i eierkommunenes adgang til å ta ut utbytte.

Et viktig moment for å legge til rette for konkurransedyktig sjøtransport, er å holde prisnivået på havnerelaterte vederlag nede. Et relevant spørsmål er da om havnekapitalreglene har innvirkning på prisnivået i havnene. Utgangspunktet etter gjeldende lov er at fastsettelse av priser for infrastrukturbruk og havnetjenester som ytes av havnen og tjenesteytere i havnen følger alminnelige privatrettslige regler. Dette følger av gjeldende havne- og farvannslov § 42 fjerde ledd første punktum, der det framgår at «den som tilbyr havne- og transporttjenester fastsetter pris og andre forretningsvilkår».

Dagens regelverk, hvor kapitalen låses inne i havnevirksomheten, betyr at det ikke må settes av midler til utbytte. Midlene kan i stedet reinvesteres i infrastruktur og vedlikehold i havnene. En ubegrenset adgang til å ta utbytte fra havnevirksomheten vil kunne føre til at havnekapitalen benyttes til andre aktiviteter enn havneformål. Sammenlignet med i dag vil dette kunne føre til enten en økning av havnenes priser og/eller at det brukes mindre penger til drift, vedlikehold og utbygging. Utvalget viser til at ifølge Oslo Economics (2015) vil en liten, men varig prisøkning på 5 – 10 prosent for havnetjenester innenfor segmentet stykkgods trolig aksepteres av vareeierne, men ved en større økning vil vridningen mot andre transportformer bli høyere. Rapporten konkluderer med at det bør tilstrebes lave priser og høy kvalitet i havnesektoren. Over tid vil disse elementene gradvis bidra til å flytte gods fra vei til sjø.

10.6.7.6 Behov for endring

Nasjonale miljø- og transporthensyn tilsier at det er ønskelig å opprettholde en desentralisert havnestruktur med effektive havner med konkurransedyktig prisnivå for å oppnå den politiske målsettingen om å overføre gods fra vei til sjø.

Utvalget vurderer i det følgende havnenes behov for beskyttelse av henholdsvis areal og kapital for å bygge opp under samfunnsmålet om godsoverføring.

Arealdisponering

Havnene tilbyr tjenester knyttet til forflytning av gods og passasjerer til og fra skip.

En velfungerende havn må ha tilstrekkelig areal i bakkant av kaiene. Dette er nødvendig for å ha tilstrekkelige lagringsfasiliteter, og er også grunnlag for en viktig inntektskilde for mange havner.

Det er videre viktig å sikre tilstrekkelige havnearealer i fremtiden. I store deler av verden, også i Norge, skjer det en urbaniseringsprosess hvor store byer opplever befolkningsvekst. Det må da sikres at det er tilstrekkelig med havnearealer og investeringsmidler for å kunne ta imot denne veksten. Det påpekes også at de arealmessige utfordringene er eller kan bli store i flere norske byer, da bynære havneområder er attraktive bolig- og næringsarealer. Det er et sterkt press fra ulike interessenter på hvordan disse best mulig kan utnyttes, både i et byutviklingsperspektiv og av hensyn til transport og logistikk. Flere steder er det et ønske om å flytte havnen. I tillegg til at dette er kostbart, kan det være svært vanskelig å finne egnede erstatningsarealer fordi aktuelle områder ofte tjener andre samfunnsmessige behov.

Den teknologiske utviklingen kan også kreve økt plassbehov fordi det innenfor flere områder vil bli et større produktspekter enn i dag, for eksempel ved større krav til ulike typer av miljøvennlig drivstoff, der hvert produkt krever egen tank. For andre havner kan imidlertid den teknologiske utviklingen tilsi mer effektiv utnyttelse av arealer, og mindre plasskrevende havnevirksomhet. Ny teknologi kan videre lede til at havnedriften på enkelte områder blir annerledes enn i dag, og det er av stor betydning at ny lovgivning ikke begrenser et nødvendig handlingsrom. Det vil bli høyere grad av automatisering av havnetjenester, det kan være aktuelt med nye former for bearbeidingsprosesser i sjønære omgivelser og det kan bli stilt krav om andre typer ytelser fra havnens side enn det som har vært tradisjonell havnedrift.

Utvalget legger til grunn at effektiv sjøtransport forutsetter et godt havnetilbud, noe som igjen forutsetter at tilstrekkelige og hensiktsmessige arealer avsettes til havneformål. Det er derfor av nasjonal interesse å sikre at det i den enkelte kommune avsettes nødvendige arealer til havneformål.

Utvalgets flertall, medlemmene Bjella, Hagen, Hygen, Krohn-Hansen, Sørli, Tofte, Vennemoog Ubeda legger til grunn som utgangspunkt at den kommunale eierens ønsker vil samsvare med nasjonale interesser i å sikre nødvendige havnearealer. Også i tilfeller hvor en kommune ønsker å flytte en havn til et nytt område, vil det være i kommunens interesse å sikre tilstrekkelige havnearealer for fortsatt havnevirksomhet, så sant kommunen selv har behov for en forsvarlig og godt drevet havn. Dette tilsier at det ordinære kommunale plansystemet i hovedsak vil ivareta de nasjonale behovene for tilstrekkelige havnearealer.

Det bør også være kommunen selv som avgjør hvilke arealer i kommunen som er egnet for og bør avsettes til havneformål og andre utbyggingsformål. Kommunen som eier av havner må også som hovedregel selv avgjøre om havnen skal flyttes til et nytt område som reguleres for dette formålet. Dersom statlige eller regionale hensyn skulle tilsi noe annet, kan slike myndigheter påvirke beslutningen i planprosessen på ordinært vis.

For slike tilfeller gir medvirkningsbestemmelsene i plan- og bygningsloven kapittel 5 mulighet for sektormyndighetene å synliggjøre nasjonale hensyn, og prosessene som skal følges ved eventuell uenighet sikrer at uenigheten løftes på høyt politisk nivå. Videre kan bruk av statlige planer etter plan- og bygningsloven § 6-3 være et mulig virkemiddel. I praksis brukes imidlertid statlig plan hovedsakelig til store, nye prosjekter som berører flere kommuner, som for eksempel store vei- eller jernbaneprosjekter og utbygging av flyplasser. Samme flertall forstår det slik at bevaring av havnearealer som utgangspunkt faller utenfor kjerneområdet for statlig plan.

Staten kan også signalisere ønskede prioriteringer i dokument om nasjonale forventninger til regional og kommunal planlegging, og staten kan videre gi statlige planretningslinjer både for landet som helhet og for et geografisk avgrenset område, jf. plan- og bygningsloven §§ 6-3 og 6-4. I tillegg gir plan- og bygningsloven adgang til å begrense kommunens adgang til å endre deler av kommuneplanenes arealdel innen en nærmere angitt tidsramme, jf. plan- og bygningsloven § 11-18.

For tilfeller hvor en kommune ønsker å flytte havnen til nye områder, gir plan- og bygningsloven medvirkningsadgang for sektormyndigheter, så som Kystverket. I tillegg åpner plan- og bygningsloven § 3-7 for at sektormyndigheten overtar alt arbeidet med planprosessen, med unntak av å treffe endelig vedtak. Dette kan eksempelvis være aktuelt dersom flytting av havnen kan påvirke nasjonale transportbehov som går utover kommunens egne transportbehov.

Totalt sett vurderer samme flertall at plan- og bygningsloven gir gode virkemidler for å sikre de havnearealer som er nødvendige av nasjonale hensyn. Særlig pekes det på medvirkningsbestemmelsene i loven, men disse vil også fungere ved siden av de andre virkemidlene som statlige sektormyndigheter kan benytte seg av for å sikre nasjonale interesser. Dette forutsetter aktiv deltakelse fra Kystverket i medvirkningen til kommunale arealplaner, og en kontinuerlig vurdering fra statlige myndigheter om statlige planretningslinjer eller planvedtak skal iverksettes. Samme flertall ser i utgangspunktet ikke behov for særlige bestemmelser i ny havne- og farvannslov om arealbeskyttelse for havneområder, men foreslår enkelte presiseringer i lovteksten knyttet til arealbeskyttelse som omtales nærmere nedenfor.

Utvalgets mindretall, medlemmet Bjørnflaten, mener at plan- og bygningsloven ikke gir tilstrekkelige virkemidler for å sikre de havnearealer som er nødvendige av nasjonale hensyn. Det er nødvendig med ytterligere statlig regulering knyttet til disponering av areal til havn. Dette kommer samme mindretall tilbake til under punktet om kapitaldisponering.

Kapitaldisponering

Som redegjort for over, utgjør havner en viktig del av den nasjonale og regionale infrastrukturen, og spiller også en viktig rolle miljømessig for å bidra til reduksjon i veitransporten. Det er dermed viktig å sikre et økonomisk fundament for å opprettholde en desentralisert havnestruktur med effektive og konkurransedyktige havner. Som omtalt over, kan dette tilsi et behov for særlige virkemidler for å sikre havnevirksomheten en økonomisk kapitalbase som står i forhold til nettopp betydningen av og behovet for havnen som del av den desentraliserte nasjonale havnestrukturen.

Utvalgets flertall, medlemmene Bjella, Hagen, Hygen, Krohn-Hansen, Sørli, Tofte og Ubeda, mener at reglene for vern av kapital bør utformes med en fleksibilitet som er tilpasset ulikhetene i havnene og tar hensyn til eierens behov for kontroll og styring over egen økonomi. Dette tilsier behov for endring av dagens regler om havnekapital. Etter samme flertalls syn er det ikke behov for å innskrenke kommunenes innflytelse over egen kapital, arealforvaltning og næringsutvikling i havnene slik dagens regler innebærer. Behovet for et mer fleksibelt regelverk begrunnes også med at det er svært ulik kapitalbase i havnene.

Et opplagt utgangspunkt i denne sammenheng er å videreføre dagens krav til regnskapsmessig skille mellom havnevirksomhet og annen kommunal virksomhet.

Det følger av gjeldende havne- og farvannslov § 47 at kommunale eiere av havner skal føre regnskap etter regnskapslovens hovedprinsipper, også selv om den aktuelle organisasjonsformen for havnevirksomheten ikke er regnskapspliktig etter regnskapslovens regler. Aksjeselskaper og interkommunale selskaper har regnskapsplikt etter regnskapsloven. For aksjeselskap følger dette av regnskapsloven (1998) § 1-2 første ledd nr. 1, og for interkommunale selskaper av lov om interkommunale selskaper (1999) § 27, at også slike selskap som hovedregel skal følge regnskapsloven. For kommunale foretak følger det av kommuneloven kapittel 11, jf. forskrift om budsjett mv., for kommunale foretak (2006), at det skal utarbeides særregnskap mv. for virksomheten. Det følger videre av denne forskriften § 19 nr. 3 at foretak som driver næringsvirksomhet skal føre regnskap etter bedriftsøkonomiske prinsipper, og oppstille balanse i regnskapet i samsvar med regnskapslovens regler.

Dette vil videreføre kravet til regnskapsplikt etter eller i samsvar med regnskapslovens prinsipper. Alle kommuner som driver havnevirksomhet, så langt definert i lovforslagets § 3, må i det minste følge de samme regler for regnskapsførsel på samme måte som kommunale foretak i henhold til forskriften § 19 nr. 3 som omtalt over. Dersom dette i praksis vil medføre ulemper for kommunens egen regnskapsførsel, bør kommunen vurdere å organisere virksomheten i eget rettssubjekt for å sikre nødvendig avstand mellom havnenes økonomiske virksomhet og kommunal forvaltning og økonomi.

Samme flertall mener at skrankene for uttak og bruk av overskudd fra havnevirksomheten bør mykes opp. Etter samme flertalls syn, kan hensynet til forsvarlig økonomiforvaltning i havnene godt ivaretas selv om det åpnes opp for at den kommunale eier kan ta utbytte som kan benyttes til andre formål, forutsatt at hensynet til fortsatt forsvarlig drift og utvikling av havnen ivaretas. Dette innebærer at det bør gjelde som generell regel at overskudd bare kan tas ut av virksomheten i den grad det er avsatt tilstrekkelige midler til langsiktig drift og utvikling av havnevirksomheten. Samme flertall ser at dette kan synes unødvendig fordi den kommunale eieren må forventes selv å ivareta hensynet til fremtidig kapitalbehov for forsvarlig drift og utvikling. Samme flertall mener imidlertid at de nasjonale hensyn som omtales over, tilsier et behov for fortsatt sikring av at kapitalen i havnene i nødvendig grad benyttes til havneformål, der dette er viktig for å sikre velfungerende konkurransedyktige havner som kan utvikle seg i samsvar med samfunnsutviklingen, og bidra til at den politiske målsetningen om økt sjøtransport oppnås.

Dersom havneområder ønskes omdisponert til andre reguleringsformål enn havn, vil dette måtte behandles etter plan- og bygningslovens ordinære regler om endring av reguleringsformål. Berørte instanser, herunder staten, vil etter plan- og bygningslovens system ha anledning til å reise innsigelse, eventuelt stille som vilkår for omdisponeringen at det blir avsatt nødvendige arealer til samme formål annet sted i kommunen, og at frigjorte midler benyttes til investeringen. Berørte interesser og instanser vil følgelig ha mulighet til å påvirke kommunens planer om å flytte havneområder og utvikle sjønære områder til andre formål.

Forslagene i dette kapitlet innebærer at loven ikke lenger generelt krever at midler som frigjøres ved omdisponering av eiendom regulert til havneformål, bare kan disponeres til havneformål. Det vil imidlertid følge av forslagets § 29 tredje ledd andre punktum at i den grad det er nødvendig av hensyn til havnevirksomheten, vil midler som er realisert som følge av salg av eiendom eller annet, fortsatt måtte reinvesteres i havneformål. Dette gjelder dersom dette er nødvendig for å opprettholde forsvarlig drift av havnevirksomheten, jf. også ordlyden i § 29 tredje ledd første punktum. I praksis kan dette innebære at realisering av kapital fra tidligere havneeiendom må benyttes til nødvendige investeringer i nye havneområder, så langt det er nødvendig til erstatning for slike omdisponerte arealer.

Kravene til forsvarlig egenkapital som vilkår for utdeling må gjelde uavhengig av hvilken organisasjonsform som er valgt for havnen.

Samme flertall foreslår at uttak av overskudd bare kan besluttes av virksomhetens eierorgan etter forslag fra styret. At overskudd bare kan tas ut etter forslag fra styret, setter grenser for eierkommunens uttak fra havnevirksomhet organisert som aksjeselskap eller interkommunalt selskap, og kommunalt foretak. Dersom eierorganet mener at styret bør fremme et forslag om utdeling av virksomhetens overskudd, men styret ikke mener at vilkårene for dette er oppfylt, kan ikke uttak skje. Kommunen som eier vil med andre ord ikke kunne instruere et uttak som styret mener vil være i strid med begrensningene i loven, eller er uforsvarlig av andre grunner. En annen sak er at eiers endrede strategiske planer for virksomheten, beslutning om omorganiseringer og lignende på et senere tidspunkt, kan endre grunnlaget for utdeling.

Dersom havnevirksomheten er organisert internt i kommunen uten særskilt organisasjonsform, eksempelvis i egen etat, kan ikke regelen om at utbytte bare kan vedtas etter innstilling fra styret gjelde. I slike tilfeller vil ledelsen i etaten avgi innstilling til kommunestyret etter den vurdering som loven angir, og kommunestyret vil ha ansvar for å ivareta lovens hensyn tilsvarende i sitt vedtak. Kommunestyret vil imidlertid kunne fatte vedtaket selv om ledelsen ikke har tilrådd det, i motsetning til slik det vil være for kommunalt foretak, aksjeselskap og interkommunalt selskap.

Samme flertalls forslag griper ikke inn i anvendelsen av kapital eller inntekter som allerede er skutt inn i interkommunale selskap eller aksjeselskap, men setter rammer for framtidig utdeling fra slik virksomhet dersom selskapene driver havnevirksomhet som definert i loven.

Lagt til grunn at det forventes at den kommunale eieren selv har interesser i at det avsettes nødvendige midler til drift og utvikling av havnedriften jf. ovenfor, synes heller ikke forslaget samlet sett å gripe for sterkt inn i det kommunale selvstyret.

Videre vises det til at det under enhver omstendighet vil være en begrenset adgang til å ta ut utbytte dersom kommunen velger å organisere virksomheten som et interkommunalt selskap eller aksjeselskap.

Samme flertall har vurdert om nedleggelse, omorganisering eller salg av havnevirksomhet bør lovreguleres særskilt. Dersom en større havnevirksomhet med flere havner ønsker å nedlegge en havn innenfor virksomheten, vil ikke loven her være til hinder for dette, så lenge ikke midlene disponeres for uttak i større grad enn vilkårene for utdeling som omtalt over. Dersom en kommunal eier ønsker å nedlegge hele havnen eller havnene de eier, vil ikke skrankene mot utdeling være til hinder for det. Utvalget legger til grunn at dersom en kommunal eier ikke lenger skulle ha interesse av å ha havn i kommunen, og slik nedleggelse skulle være i strid med nasjonale interesser, bør også nasjonale interesser sørge for tiltak i nærmere samråd med kommunen for å opprettholde havnen.

Samme flertall foreslår at reglene gis anvendelse på havner der en eller flere kommuner gjennom eierskap eller på annen måte har bestemmende innflytelse over havnevirksomheten. Dette vil gjelde havner som er direkte kommunalt eiet, det vil si som er en integrert del av kommunens virksomhet, er organisert som kommunalt foretak (KF), eller som interkommunalt samarbeid etter kommuneloven, og for havnevirksomhet organisert i selskap i den grad de er underlagt kommunal kontroll og styring, uavhengig av hva slags selskap eller foretak som er valgt.

Dette er en innskrenking i forhold til de havner som er omfattet av dagens regler om kapitalforvaltning.

Etter gjeldende lov er det kapittel 7 som regulerer kommunale havner, og reglene om forvaltning av havnekapital er regulert i §§ 47-50. Kapittelet gjelder etter § 44 for «havner som helt eller delvis eies eller drives av en eller flere kommuner, eller av foretak eiet av en eller flere kommuner, [...]»

I forarbeidene er det uttalt at det sentrale for bestemmelsene er

«hvilken tilknytning kommunen eller flere kommuner har til havnen. Alle havner som kommunen «eier» vil således omfattes. Dette er uavhengig av om havnen er organisert som en del av en kommune som rettssubjekt, av flere kommuner i felleskap, og uavhengig av selskapsform eller som selvstendig rettssubjekt utenfor en kommune. Hvordan eierskap er fordelt mellom kommunen og andre aktører er ikke av betydning siden alle havner som «drives» av kommunen er omfattet. Der en kommune er én av flere aktører som driver havn, vil således havnen omfattes av reglene i kapittel 7. Rent private havner faller derimot utenfor bestemmelsene i kapittel 7, med mindre annet fremgår uttrykkelig av den enkelte bestemmelse, hvilket er tilfelle for § 46 som regulerer krav til utpekte havner».

Kilde: (Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 180)

Kravet til kommunalt eierskap for at havnen faller innenfor bestemmelsen er med andre ord ikke kvantifisert, slik at enhver kommunal eierandel, eller kommunal drift, vil medføre at havnen er underlagt reglene i kapittel 7 i dagens lov. Konsekvensen av en omorganisering eller overdragelse som innebærer at havnen ikke lenger vil være omfattet av kapittel 7 er ikke regulert.

Samme flertall foreslår en felles kapitalreguleringsregel for alle kommunale/kommunalt eide havner, etter modell av dagens § 49, og foreslår å fjerne de særskilte reguleringer i §§ 47 og 48 for havner integrert i kommunen, organisert som KF eller interkommunalt samarbeid. I og med at private havner ikke omfattes av bestemmelsene, må det trekkes en grense for hva som skal være å anse som «kommunal havn» og derved være underlagt de særskilte kravene til forvaltning av kapital. Det er ikke gitt at ethvert kommunalt eierskap skal medføre at reglene får anvendelse. Bestemmelsen bør ikke gis et videre anvendelsesområde enn nødvendig.

Bakgrunnen for bestemmelsen om regulering av utdelingsadgang er gjennomgått ovenfor. Her skal bare nevnes at årsaken til at reglene er begrenset til kommunale havner er at det er kommunale havner som er underlagt reglene om havnekapital i dag, som et resultat av håndtering/fordeling av havnekassen fra tidligere. Når samme flertall nå foreslår like regler uavhengig av historiske forhold, og uavhengig av organisasjonsform, er det fordi både eierskap og struktur i prinsippet er irrelevant for målet om å sikre en langsiktig strategi for havnevirksomheten i viktige havner, til understøttelse av lovens formål, samtidig som utvalget ikke ser noen grunn til at det skal være strengere kapitalforvaltningsregler og utbytteregler for havner som er en del av kommunen, enn de som er lagt ut i eget selskap. Når utvalget har funnet at kommunene fritt kan velge organisasjonsform for havnene, bør også reglene være de samme, uavhengig av organisasjonsform.

Det er videre samme flertalls syn at det vil kunne gi tilfeldige og utilsiktede utslag dersom ethvert kommunalt eierskap, eller enhver kommunal drift, skulle innebære at særreglene for kommunale havner kom til anvendelse. Samme flertall har derfor kommet til at reglene som foreslått i § 29 i utgangspunktet bare skal gjelde for havnevirksomhet som er underlagt kommunal kontroll. Det vil ikke være tilstrekkelig å knytte vilkåret om kontroll opp til grad av eierskap, ettersom det er mulig å inngå avtaler eller strukturere eierskapet slik at det ikke er samsvar mellom eierskap og reell innflytelse. Samme flertall er derfor kommet til at vilkåret bør være knyttet opp mot reell bestemmende innflytelse på samme måte som vilkåret for konsern etter aksjelovens regler, slik dette er definert i aksjelovens § 1-3 (2), og som samsvarer konserndefinisjonen blant annet etter selskapsloven og regnskapsloven. Bestemmelsen lyder:

Et aksjeselskap er et morselskap hvis det på grunn av avtale eller som eier av aksjer eller selskapsandeler har bestemmende innflytelse over et annet selskap. Et aksjeselskap skal alltid anses å ha bestemmende innflytelse hvis selskapet:

• 1. eier så mange aksjer eller andeler i et annet selskap at de representerer flertallet​ av stemmene​ i det andre selskapet, eller

• 2. har rett til å velge eller avsette et flertall av medlemmene i det andre selskapets styre.

Vilkåret for bestemmende innflytelse blir etter dette at kommunen eller kommuner i fellesskap har kontroll over stemmeflertallet (mer enn 50 prosent) på selskapets eierforsamling, eller har kontroll over flertallet i selskapets styre. I de fleste praktiske tilfeller er de to kriteriene sammenfallende, ettersom eierandelsflertall i utgangspunktet medfører rett til å velge styret. Bestemmende innflytelse kan som nevnt oppnås enten gjennom eierskap, eller gjennom avtale, og på samme måten som etter aksjeloven, bør det etter samme flertalls mening være den reelle innflytelsen som er avgjørende. Dette innebærer også at både direkte og indirekte kommunalt eierskap til havnevirksomheten vil være av betydning for om havnen er å anse som en kommunal havn i lovens forstand.

For å sikre reglenes effektivitet og ivaretakelse av de nasjonale hensyn og formål som havne- og farvannsloven skal fremme, må det være en kontroll med at havner av nasjonal betydning ikke unntas fra reglene gjennom at kommunen(e) gir fra seg kommunal kontroll. Det ville typisk kunne skje ved at havnevirksomheten organiseres som aksjeselskap, og kommunen deretter selger enten alle eller et flertall av aksjene. Dersom dette ville medføre at bestemmelsene i lovforslagets § 29 ikke lenger gjelder, kunne kommunen oppnå å hente ut hele verdien av havnekapitalen gjennom salg. En kjøper vil verdsette at det ikke er særskilte krav til eller begrensninger på eiers anledning til å hente ut kapitalen av virksomheten utover det som vil følge av selskapslovgivningen, og som kan tilpasses virksomhetens omfang ut fra rent bedriftsøkonomiske betraktninger.

Samtidig har samme flertall lagt vekt på at det ikke skal etableres ordninger som er upraktiske eller legger unødige hindre på kommunenes forvaltning av eierskapet. Samme flertall foreslår derfor at salg eller omorganisering som medfører at havnevirksomhet som har vært kommunal havn etter lovens definisjon, skal meldes til departementet, som avgjør om selskapet fortsatt skal være underlagt reglene i § 29. I vurderingen skal departementet se hen til om havnen er av slik betydning for oppfyllelse av lovens formål at det fortsatt bør sikres mot at havnevirksomheten reduseres eller svekkes gjennom uttak av kapital.

For å sikre forutsigbarhet, bør ordningen praktiseres slik at det er mulig å få en bindende forhåndsuttalelse fra departementet, men utvalget finner ikke behov for å lovregulere dette. Samme flertall har heller ikke funnet behov for å foreslå en tidsfrist for å melde overdragelsen, da det vil være i partenes interesse å sørge for avklaring så tidlig som mulig. Spørsmålet vil normalt være av avgjørende betydning for prisen og eventuelt også for hvorvidt overdragelsen eller omorganiseringen ønskes gjennomført. Samme flertall legger til grunn at § 29 gjelder for virksomheten som sådan, uavhengig av overdragelsen eller omorganiseringen, inntil saken er meldt til og ferdigbehandlet av departementet.

Samme flertalls forslag i paragraf 29 fastsetter grenser for kommunenes adgang til å disponere over midler som er knyttet til havnevirksomhet, og pålegger følgelig kommunen plikter som er underlagt tilsyn i henhold til kommuneloven kapittel 10 A, jf. § 33 andre ledd i forslaget her. Dette betyr at tilsynsmyndigheten kan kontrollere at kommunen som eier retter seg etter lovens regler om forvaltning av kapital mv., i tråd med de nasjonale hensyn som ligger til grunn for bestemmelsen. Tilsynet skal utøves i henhold til kommuneloven kapittel 10A. Se for øvrig kapittel 11.4 og merknadene til § 33.

Utvalgets mindretall, medlemmet Vennemo, støtter flertallets vurderinger knyttet til § 29, men er uenig i flertallets forslag til begrensninger i den kommunale eierens kapitalforvaltning i § 29 tredje ledd.

Samme mindretall mener at reguleringen av kommunal havnevirksomhet bør legge til rette for markedsorienterte havner som forvalter sine ressurser mest mulig effektivt og investerer i samfunnsøkonomisk lønnsomme aktiviteter. Dette målet er i tråd med utvalgets mandat.

I en økonomi som vår har markedsorienterte bedrifter egeninteresse i å drive effektivt og investere i lønnsomme aktiviteter. Det gjelder også for havnen og eieren av havn. Samme mindretall ser likevel tre grunner til at effektivitet og lønnsomhet for havneeieren kan avvike fra effektivitet og lønnsomhet for samfunnet. Disse grunnene eller utfordringene kan kreve virkemidler som bringer lønnsomhet for havneeier og lønnsomhet for samfunnet på linje. Miljø- og klimahensyn kan tilsi at en uregulert havn underinvesterer sammenliknet med det samfunnsøkonomisk lønnsomme. Havnens og brukerens markedsrelasjon kan tilsi at investeringer og annen ressursbruk i havnen ikke er effektiv. Kortsiktig og svak kommunal eierstyring kan bidra til at eieren tar samfunnsøkonomisk ugunstige beslutninger.

Gode virkemidler er kjennetegnet ved at de er treffsikre. Treffsikre virkemidler øker den private lønnsomheten av aktiviteter som samfunnet har mer nytte av enn havnen, og motsatt. Treffsikre virkemidler unngår samtidig bivirkninger over mot aktiviteter som ikke bør påvirkes. Samme mindretall kan ikke se at flertallets forslag til begrensninger i den kommunale eierens kapitalforvaltning, jf. § 29 tredje ledd, er et treffsikkert virkemiddel mot de tre utfordringene samlet eller hver for seg.

Miljø- og klimahensyn begrunner ikke lovfestede inngrep i kommunal kapitalforvaltning

Miljø- og klimahensyn er etter samme mindretalls vurdering et argument for å overføre gods fra vei til (bane og) sjø, men også for å oppmuntre til drivstoffeffektiv og elektrifisert sjøfart. For å få til det, kreves virkemidler som direkte går på dette, for eksempel tilskudd til landstrøm og tilskudd til godsoverføring. Et lovfestet krav til kommunale eiere om å investere mer i havn enn kommunene ville gjort uten dette kravet, er etter samme mindretalls syn lite treffsikkert. For eksempel kan et slikt krav brukes til å begrunne investeringer i cruisehavn og petroleumsrettet virksomhet som antagelig ikke er miljøvennlig. Dessuten finnes andre og mer fleksible virkemidler som langt på vei gjør et lovfestet krav overflødig; dersom nasjonale hensyn tilsier å støtte investeringer i en kommunal havn, kan samfunnet bruke investeringstilskudd. Dersom det er investeringer av en bestemt type det gjelder å støtte, kan en utvikle støtteordninger som treffer akkurat denne. Støtten til utbygging av landstrøm/LNG er eksempel på det. Støtte til andre spesifikke investeringer kan tenkes i fremtiden. Alt i alt er det etter samme mindretalls vurdering lite hensiktsmessig å fremme miljø- og klimahensyn ved hjelp av lovfestede krav til kommunal kapitalforvaltning.

Markedsrelasjoner begrunner ikke lovfestede inngrep i kommunal kapitalforvaltning

Den til tider uoversiktlige markedsrelasjonen mellom havnen og brukerne av havnen kan også tilsi bruk av offentlige virkemidler. Mange brukere er avhengig av bestemte havner, og dette har gitt opphav til det synspunkt at havnene er monopolister i forhold til disse brukerne. Men havnene kan være like avhengig av brukerne, som brukerne er av havnen. Begge parter kan for eksempel ha gjort investeringer som er lite verdt uten den annen part. Dette gjelder både når brukeren er på sjø, for eksempel et rederi, og når brukeren er på land, som tilfellet er når det fraktes flydrivstoff til Gardermoen fra Oslo Havn. Etter samme mindretalls vurdering er situasjonen preget av gjensidig avhengighet innenfor markedsformen bilateralt (eller multilateralt) monopol. Samme mindretall vil peke på at bilateralt monopol ikke trenger å være et samfunnsøkonomisk problem. Næringslivet har mange eksempler på at leverandører er bundet til sine oppdragsgivere, og det foretas investeringer og inngås avtaler i denne situasjonen som knytter partene enda nærmere til hverandre. Ofte er dette til gjensidig nytte, og man deler overskuddet. Om markedsrelasjonen er et samfunnsøkonomisk problem, må bero på en konkret vurdering.

I den grad markedsrelasjonen er et problem, bør en etter samme mindretalls vurdering bruke virkemidler som på en treffsikker måte stimulerer til konkurranse. Amazons grunnlegger Jeff Bezos har uttalt at «your margin is my opportunity». Slik vil det også være i et velfungerende havnemarked. Den som høster monopolprofitt, legger seg åpen for konkurranse fra andre. I denne sammenheng kan det være nyttig å se på enkelte av dagens virkemidler. For eksempel er det konkurransemessig ikke heldig med virkemidler av typen offentlig kjøp som krever at rederier bruker visse havner. Å stimulere til overgang fra vei til sjø kan faktisk også forverre den konkurransemessige situasjonen og gi enkelte havner større makt enn før. Forholdet mellom dagens virkemidler og konkurransen er noe man kan vurdere nærmere. Men dette medlemmet kan uansett ikke se at lovfestet krav til kapitalforvaltning vil være treffsikkert for å møte problemer i markedsrelasjonen mellom havnen og brukerne av havnen.

Kommunal eierstyring begrunner alt i alt heller ikke inngrep i kommunal kapitalforvaltning

Samme mindretall konkluderer altså med at verken klima- og miljøhensyn, eller hensynet til markedsrelasjonen mellom havnen og brukerne av havnen tilsier lovfestet krav til kommunale eieres kapitalforvaltning. Det gjenstående spørsmålet er da om frykten for kortsiktig og svak kommunal eierstyring begrunner de kravene flertallet ønsker i lovens paragraf om forvaltning av kapital. Etter samme mindretalls vurdering er det frykten for kortsiktig kommunal eierstyring som ligger nærmest til å begrunne lovfestede krav til kapitalforvaltning. Samme mindretall har imidlertid kommet til at begrunnelsen er utilstrekkelig også på dette punktet.

Slik samme mindretall ser det, er frykten for kortsiktig og svak kommunal eierstyring knyttet til at kommunale eiere tradisjonelt har vært uengasjert i havnedrift. Det skyldes at de ikke har hatt tilgang til kapitalen de eier, og det har ikke vært rom for reell eierstyring. Hvis det tillates fri bruk av eierinntekt fra havnen, kan det tenkes at kommunale eiere vil ta ut mer midler enn det som er i deres egen langsiktige interesse som eiere. Samme mindretall vil understreke at referansen her er nettopp kommunens langsiktige interesse som eier. Spørsmålet er ikke her om eieren opptrer på tvers av nasjonale langsiktige interesser. Avvik mellom det kommunale og det nasjonale er først og fremst begrunnet i miljø og klima, og uoversiktlig markedsrelasjon, og slike avvik kan etter dette medlemmets vurdering ikke begrunne flertallets forslag om krav til kapitalforvaltning.

For å motvirke at kommunale eiere vil ta ut mer midler enn det som er i deres egen langsiktige interesse støtter samme mindretall § 29 andre ledd, som krever eget regnskap og synliggjør drifts- og kapitalbalanse, og samme mindretall støtter § 29 fjerde ledd, som sier at uttak av overskudd eller annen utdeling av midler bare kan skje etter forslag fra styret. Etter samme mindretalls vurdering er det videre klart at et styre som pålegges å betale ut utbytte eller bidra til kapitalnedsettelse, har mange virkemidler igjen for å sikre det langsiktige eierskapet. Selv om det skulle være ønsker om utbytte, er kapitalutvidelse og låneopptak alternative måter for å finansiere lønnsomme investeringer og nødvendige utgifter. Det er også grunn til å minne om at plan- og bygningsloven har flere mekanismer som sikrer nasjonale interesser dersom en kommune driver en havn på en uhensiktsmessig måte. Blant annet har Kystverket rett og plikt til å medvirke i plansaker som gjelder kommunale havner. Kystverket har også rett til å reise innsigelse, jf. utvalgets omtale av arealdisponering.

Slik samme mindretall ser det, er et mulig forsvar for flertallets forslag til § 29 tredje ledd at det kan være en ytterligere hjelp for et styre i en situasjon der eieren utøver svak eierstyring og ønsker å ta mer ut av havnen enn det som er forsvarlig, men i en slik situasjon finnes det altså andre virkemidler. Derimot bør forslaget ikke påvirke kommunale eiere som utøver god eierstyring. Slike eiere vil uansett og av seg selv sette av tilstrekkelig egenkapital til å ivareta forsvarlig drift, vedlikehold og utvikling av havnen i tråd med lovens formål om effektiv og miljøvennlig havnevirksomhet. De vil på eget initiativ påse at det avsettes tilstrekkelig til nødvendige nyanlegg. Effektiv og miljøvennlig havnevirksomhet er i tråd med slike eieres ønske og formål. Bestemmelsene i § 29 tredje ledd bør derfor ikke være bindende for eiere som driver god eierstyring.

I tillegg til problemer rundt god og dårlig eierstyring, finnes det en mulighet for at havnens styre og havnens eier er like kompetente til å utøve styring, men har ulike syn på hvordan havnen skal utvikles. I denne situasjonen kan bestemmelsene i flertallets forslag til § 29 tredje ledd brukes som et argument for styret i en maktkamp mot eieren, og føre til avsetning og investering som er i tråd med styrets prioritering, men ikke med eierens like veloverveide prioritering. Styret har kort sagt en egen agenda og kan bruke bestemmelsene som argument. Til dette kan en si at eieren kan avsette styret dersom styret har egen agenda. Det er riktig og det legger en endelig begrensning på hvor langt styret kan fravike eierens ønsker. Men før en kommer til den endelige begrensningen, finnes en gråsone av beslutninger og strategier som er i strid med eierens ønsker, men samtidig ikke alvorlige nok til å gå til det skritt å avsette styret. I denne gråsonen av beslutninger og strategier vil bestemmelsene i flertallets forslag til § 29 kunne brukes til å plassere utfallet i tråd med styrets agenda. Et slikt scenario forsterkes av at det er styret og administrasjonen i havnen som sitter på informasjonsovertaket i forhold til eieren. Styret vil kunne si at dette og dette er en nødvendig avsetning i tråd med lovens formål, i visshet om at eieren har mindre informasjon om de faktiske forhold. Men realiteten kan være at avsetningen er et uttrykk for havnestyrets særegne prioritering av havneformål opp mot andre formål. I så fall kan bestemmelsene i flertallets forslag til § 29 tjene til å svekke eierstyringen av havnen og den demokratiske kontrollen av havnen.

Etter samme mindretalls vurdering har forslaget til § 29 tredje ledd derfor følgende virkninger på kommunal eierstyring: ingen virkning i kommuner som utøver god eierstyring og har styrer uten egen agenda, positiv virkning i kommuner som driver kortsiktig og utøver svak eierstyring, og negativ virkning i kommuner som utøver god eierstyring, men der styret har en egen agenda. Dette medlemmet vurderer at andre og fjerde ledd i § 29, sammen med bestemmelsene i plan- og bygningsloven gir styret gode kort på hånden i kommunikasjonen med sin eier, og medlemmet vurderer at forekomsten av kortsiktige og svake eiere vil gå ned over tid, i tråd med at kunnskap og kompetanse om god eierstyring brer seg. De positive virkningene av bestemmelsen er derfor begrenset, slik dette medlemmet ser det, og den betydelige risikoen for negative virkninger må telle mer. Samme mindretall kan derfor ikke se at flertallets forslag til § 29 tredje ledd er hensiktsmessig for å møte utfordringer i kommunal eierstyring. Siden forslaget heller ikke er hensiktsmessig for å møte de andre utfordringene for kommunale havner, konkluderer samme mindretall med at forslaget til begrensninger i kommunal kapitalforvaltning i § 29 tredje ledd i sum ikke bidrar til å utvikle markedsorienterte og effektive havner som driver samfunnsøkonomisk lønnsomt.

Utvalgets mindretall, medlemmet Bjørnflaten, stiller seg i utgangspunktet bak de generelle rammer, hensyn og vurderinger som er behandlet i kapitlene 10.6.7.2 og 10.6.7.3. Det understrekes at det ved reguleringen av kommunale havners kapitalforvaltning må legges betydelig vekt på nasjonale hensyn og hensynet til brukerne.

Samme mindretall er derfor enig med flertallet i at det er viktig å sikre tilstrekkelige havnearealer i fremtiden, og at havnene må sikres et økonomisk fundament for å opprettholde en desentralisert havnestruktur med effektive og konkurransedyktige havner. Samme mindretall mener imidlertid at de virkemidler som foreslås av flertallet ikke er tilstrekkelige til å oppnå disse målsetningene.

Samme mindretall er svært bekymret for hva en liberalisering av bestemmelsene om økonomiforvaltning i havne- og farvannsloven vil kunne bety for transportkjøperne og rederiene som brukere av havnen. Driften av havnene er i betydelig grad finansiert av transportkjøperne og rederiene gjennom brukerbetaling i form av avgifter, gebyrer og vederlag. Havnekapitalen i den enkelte havn er bygget opp over mange år, blant annet gjennom denne brukerbetalingen, og den skal gjøre havnene i stand til å møte fremtidige behov for infrastruktur og investeringer (herunder fremtidige prosjekter som ennå ikke er besluttet eller planlagt). Frigivelse av havnekapitalen vil svekke den langsiktige utviklingen av havnene og vil kunne bidra til økte avgifter og vederlag i havn. Dersom havnekapitalen frigis til andre formål, mener samme mindretall at det er grunn til å frykte at mange kommuner vil nedprioritere langsiktige planer for havnene som leverandør av tjenester til skip, og at kommunene isteden vil ta ut havnekapitalen for inndekning av andre kommunale utgifter.

Samme mindretall mener det ikke kan være slik at den løpende brukerbetaling til havnene eller havnekapitalen skal anvendes til ulike formål utenfor havnen, eksempelvis gjennom utbygging av annen næringsvirksomhet i den enkelte kommune. Det er ikke transportkjøperne og rederienes oppgave å finansiere utvikling av den enkelte kommunes lokale næringsliv eller lokale behov utenfor havnen.

Hvis kommunene tar ut havnekapitalen og bruker den til andre formål, så kan det påvirke brukerne i form av et mindre konkurransedyktig havnetjenestetilbud, ved at prisene på havnetjenester øker, og at det brukes mindre penger på drift, vedlikehold og investeringer mv. Det kan også bli nødvendig å foreta en betydelig økning av brukerbetalingen i forbindelse med fremtidige investeringsbehov. Det kan ikke legges til grunn at en kommune vil være villig til å bevilge penger over egne budsjetter til slike tiltak, heller ikke der kommunen tidligere år har tatt ut utbytte fra havnevirksomheten. Samlet vil dette bidra til en uforholdsmessig økning av kostnadene ved bruk av havnene, og som igjen kan medføre at sjøtransporten taper kampen om transportoppdrag med veitransport. Dette er både i strid med nasjonale politiske målsetninger, og utvalgets mandat. Konkurransedyktige priser er en forutsetning for å flytte gods fra vei til sjø.

Samme mindretall vil også påpeke at den enkelte kommune ikke vil ha en overordnet, samfunnsmessig og helhetlig tilnærming til hvilke havner det skal satses på og hvordan. Kommunen som planmyndighet vil i utgangspunktet ivareta kommunens behov og interesser. Det kan derfor ikke legges til grunn at kommunenes ønsker og nasjonale interesser alltid vil samsvare, slik flertallet legger til grunn. Motstridende interesser kan for eksempel oppstå der en kommune ønsker å benytte havneareal til boligformål, mens nasjonale interesser tilsier en videre utbygging av havnevirksomheten. Store deler av havnekapitalen utgjør attraktive arealer i kystsonen, og i et mer kortsiktig perspektiv vil det kunne være i en kommunes interesse å omdisponere arealene til andre formål som bolig-, kultur- og fritidsformål, framfor å ivareta hensynet til nasjonale behov. Også i tilfeller hvor en kommune ønsker å flytte en havn til et nytt område, vil det være utfordrende å ivareta sjøtransportens interesser både innenfor kommunegrenser, men særlig på tvers av kommunegrenser.

Samme mindretall mener det er viktig at ny havne- og farvannslov tar høyde for slike interessekonflikter, og at den har effektive virkemidler for å sikre at havnene blir driftet og utviklet i tråd med nasjonale hensyn.

Samme mindretall viser til at definisjonen av kommunal havn innebærer en innsnevring av hva som skal anses som en kommunal havn i forhold til gjeldende rett, og kan derfor ikke støtte den foreslåtte definisjonen av en kommunal havn. Reguleringen av kommunale havner representerer viktige skranker for havnenes virksomhet og balanserer interessene til de ulike aktørene. En begrensning av hvilke havner som omfattes av disse særreglene vil dermed svekke vernet av brukernes interesser knyttet til havnevirksomhet. Det er for øvrig uklart hva som menes med å ha bestemmende innflytelse over en havn. Samme mindretall mener at det også vil være uheldig å innføre en begrepsbruk fra selskapslovgivningen som har et annet formål som basis for definisjonen enn av hva som er å anse som kommunal havn. Også begrunnelsen for den nye definisjonen viser at begrepsbruken skaper uklarhet. Samme mindretall går derfor inn for å videreføre gjeldende rett.

I tilfeller hvor havnearealer skal omreguleres, gir medvirkningsbestemmelsene i plan- og bygningslovens kapittel 5 mulighet for sektormyndighetene å synliggjøre nasjonale hensyn. Prosessene som skal følges ved eventuell uenighet sikrer at uenigheten løftes til et politisk nivå. I arbeidet med ny kommunelov er det imidlertid et førende prinsipp om å styrke det kommunale selvstyret, det vil si at det skal vurderes om kommuneloven og sektorlover legger for sterke begrensninger på kommunenes handlefrihet, jf. NOU 2016: 4 Ny kommunelov.

Samme mindretall mener derfor at det ikke er tilstrekkelig at statlige sektormyndigheter kun har adgang til å reise innsigelser i plansaker som gjelder kommunale havner og farvann, dersom vilkårene for uttak og bruk av overskudd fra havnevirksomheten mykes opp. Kommunene er planmyndighet, og for å ivareta nasjonale hensyn utover de kommunale, er det nødvendig med ytterligere statlig involvering og godkjennelse knyttet til disponering av areal til havn. Dette gjelder særlig ved irreversible omreguleringer av havnearealer, som for eksempel til boliger.

Samme mindretall kan heller ikke støtte forslaget til siste ledd i § 29 om overdragelse, da det i praksis vil innebære en omgåelse av reglene for disponering av havnekapitalen.

På denne bakgrunn mener samme mindretall at det foreligger særlige hensyn som tilsier behov for beskyttelse av havnekapitalen, både med hensyn til kapital og areal. Det er derfor nødvendig med en videreføring av gjeldende havnekapitalregler, for å sikre en desentralisert havnestruktur med effektive havner med et konkurransedyktig prisnivå. Det vises i den forbindelse til Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008), der det fremgår at reglene om havnekapital ble ansett som et godt virkemiddel som ville sikre stabilitet og forutsigbarhet i transportplanleggingen, og legge til rette for koordinerte og langsiktige investeringer i helhetlige transportløsninger. Samme mindretall mener disse vurderingene fortsatt er gjeldende, og ser ikke at det er utviklingstrekk som tilsier at det er behov for en endring av gjeldende lov.

Utvalget har ikke tatt stilling til om dagens regelverk er i strid med EØS-avtalens bestemmelser om offentlig støtte, jf. kapittel 10.6.7.2. (Statsstøtteregelverket). Samme mindretall viser til at utredningene ikke gir et entydig svar på om det foreligger statsstøtterettslige utfordringer. Dersom det er nødvendig å gjøre endringer i reguleringen av havners kapitalforvaltning som følge av EØS-avtalen, så mener samme mindretall at slike endringer ikke må gå lengre enn det som er nødvendig.

Samme mindretall mener derfor at prinsippet i havneloven § 48 første ledd om at «havnekapitalen kan ikke nyttes til andre formål enn havnevirksomhet» bør videreføres i ny lov. Sikkerhetsventilen i § 48 siste ledd om at departementet – i «særlige tilfelle og på nærmere vilkår» – kan beslutte at havnekapitalen kan benyttes til andre formål enn havnevirksomhet bør likeledes videreføres, men fortsatt praktiseres med varsomhet. Samme mindretall mener departementet bør gi tillatelse dersom slike formål ikke hindrer nødvendig utvikling av havnen, og indirekte vil være til fordel for sjøtransporten for eksempel ved en mer effektiv logistikkjede eller ved at det tilrettelegges for mer næringsvirksomhet som vil bidra til ytterligere sjøtransport over den aktuelle havnen.

Målet er å oppnå en mer optimal nasjonal havnestruktur. I situasjoner hvor havner vurderes lagt ned, vil departementet ha en mer overordnet og nasjonal tilnærming til spørsmålet enn den enkelte kommune. Det er imidlertid viktig at havner som ikke lenger har en funksjon, faktisk besluttes nedlagt, og at regelverket ikke hindrer dette.

Samme mindretall mener også at særbestemmelsen i havneloven § 49 gir en fornuftig beskyttelse av havnekapitalen mot at det foretas utbytte i større utstrekning enn hva som er forsvarlig, ettersom det etter loven ikke kan utbetales utbytte før det er gjort avsetninger til vedlikehold og videre utvikling av havnen. Videre er havnevirksomheten gitt en ekstra beskyttelse gjennom at departementet kan pålegge tilbakeføring av midler utdelt utenfor rammene som er definert i bestemmelsens første ledd. Det kan fastsettes i forskrift at havnestyret kan bestemme at deler av overskuddet kan utdeles til fri bruk for kommunen, uten at man er innenfor rammene av § 49 første ledd. Forskriftshjemmelen er ikke benyttet, og samme mindretall mener derfor at den bør oppheves for å få klarere rettslige rammer for anvendelsen av havnekapitalen.

Samme mindretall mener også at særbestemmelsen i havneloven § 49 gir en fornuftig beskyttelse av havnekapitalen mot at det foretas utbytte i større utstrekning enn hva som er forsvarlig, ettersom det etter loven ikke kan utbetales utbytte før det er gjort avsetninger til vedlikehold og videre utvikling av havnen. Videre er havnevirksomheten gitt en ekstra beskyttelse gjennom at departementet kan pålegge tilbakeføring av midler utdelt utenfor rammene som er definert i bestemmelsens første ledd. Havneloven § 49 viser til havneloven § 45 annet ledd, som slår fast at kommuner og private kan delta i foretak, herunder danne selskap for investeringer, utvikling og drift av havnen. Utvalget foreslår at denne bestemmelsen ikke skal videreføres i ny lov. For å hensynta dette, er det nødvendig å foreslå noen justeringer i ordlyden i havneloven § 49. Videre kan det fastsettes i forskrift at havnestyret kan bestemme at deler av overskuddet kan utdeles til fri bruk for kommunen, uten at man er innenfor rammene av § 49 første ledd. Forskriftshjemmelen er ikke benyttet, og samme mindretall mener derfor at den bør oppheves for å få klarere rettslige rammer for anvendelsen av havnekapitalen. Det vises til forslag til ny § 29 c.

Samme mindretall mener videre at reglene i § 50 om fritak fra reglene om havnekapital bør videreføres uendret. Adgangen til å få fritak fra reglene om havnekapital bør fortsatt være begrenset og knyttet opp mot strenge vilkår for å beskytte havnekapitalen. Det vises til forslag til § 29 d.

10.7 Regulering av brukerbetaling

10.7.1 Innledning

I dette kapittelet vurderer utvalget regulering av betaling for havnetjenester og bruk av havneinfrastruktur.

Havnebrukeres betaling for havnetjenester og bruk av havneinfrastruktur skjer etter gjeldende rett som hovedregel ved vederlag som havn og tjenesteyter krever etter privatrettslige regler. Unntaksvis kan kommunen gis tillatelse til å dekke kostnader til kommunal havnedrift gjennom innkreving av havneavgift.

Dette følger av gjeldende lov § 42. Bestemmelsen står i lovens kapittel 6 Alminnelige regler om havner. Når det gjelder disse bestemmelsene, skal utvalget ifølge mandatets pkt. 3.3 «vurdere lovens generelle bestemmelser om havner med sikte på å unngå dobbeltregulering (…)». Videre fremgår det at utvalget skal «foreslå regulering som er i tråd med internasjonale avtaler og regelverk».

Etter utvalgets vurdering vil havneforordningen sette rammer for reguleringen i ny havne- og farvannslov av betaling for havnetjenester og bruk av havneinfrastruktur. Havneforordningen har blant annet bestemmelser om rammer for fastsetting av vederlag for havnetjenester og vederlag for bruk av havneinfrastruktur, samt at klageorgan skal være uavhengig av havnen. Forordningen er i EØS-notat vurdert som EØS-relevant, og utvalget legger til grunn at havneforordningen skal tas inn i EØS-avtalen. Forordningen vil da i sin helhet gjøres til nasjonal rett, jf. EØS-avtalen artikkel 7.

10.7.2 Gjeldende rett

Utgangspunktet etter gjeldende havne- og farvannslov er at fastsettelse av priser for bruk av havneinfrastruktur og for havnetjenester følger alminnelige privatrettslige regler. Dette følger av gjeldende § 42 fjerde ledd første punktum, der det fremgår at «den som tilbyr havne- og transporttjenester fastsetter pris og andre forretningsvilkår».

For å tilrettelegge for konkurranse og kontroll med prisfastsettelsen fra aktørenes side, er det med hjemmel i gjeldende lov § 42 femte ledd fastsatt forskrift om publisering av havneopplysninger (2010). Forskriften bestemmer blant annet at «[d]en som tilbyr havne- og transporttjenester skal utarbeide og publisere en samlet oversikt over gjeldende bestemmelser, pris og andre opplysninger som kan være av betydning for den som bruker eller oppholder seg i havnen …»

Etter § 42 fjerde ledd andre punktum er departementet gitt myndighet til i forskrift å gi nærmere bestemmelser om prinsipper for prisfastsettelsen. Dette er ifølge forarbeidene (Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) side 179) «en unntakshjemmel som bare forutsettes brukt dersom det viser seg nødvendig, mot aktører som utnytter en dominerende eller monopollignende stilling i et marked til å ta urimelig høye priser». Videre fremgår det at leddet «også [kan] tenkes benyttet til å følge opp initiativer fra EU som vurderer felles prinsipper for prising av offentlig infrastruktur». Det er per i dag ikke gitt forskrift med hjemmel i bestemmelsen.

Paragraf 42 sjette ledd første punktum åpner for at kommunen kan søke departementet om tillatelse til innkreving av havneavgift i stedet for alminnelig prising av havnens tjenester. Videre kan departementet etter samme ledd siste punktum gi forskrift om nærmere bestemmelser om utforming av og innkreving av havneavgift. Med hjemmel i bestemmelsen er det fastsatt forskrift om kommunal innkreving av kaiavgift m.m. (2012).

10.7.3 Utvalgets vurderinger

Ikrafttredelsen av gjeldende lov innebar at man avviklet tidligere ordning med forskriftsregulerte havneavgifter som skulle dekke spesifiserte kostnader i kommunale havner og gikk over til at kommunale havner krever betaling for bruk av infrastruktur og tjenester på linje med private aktører, med grunnlag i kommunens private autonomi. I forarbeidene til gjeldende lov (Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008)) er det på side 101 flg. fremhevet at avvikling av havneavgiftene til fordel for alminnelig prising «vil gi en betydelig forenkling av reguleringen på området, og vil medføre avvikling av et komplisert forskriftsverk». Det ble videre fremholdt at deregulering vil kunne skjerpe konkurranse mellom havner og gjøre det mulig for havner å ta hensyn til priskonkurranse fra vei- og banetransporten.

Som nevnt ovenfor er det per i dag ikke gitt forskrift med hjemmel i gjeldende lov § 42 fjerde ledd andre punktum om «prinsipper for prisfastsettelsen». Forarbeidene forutsetter da at det i første rekke vil være de alminnelige privatrettslige regler som setter skranker for hvilke vederlag som kan kreves, jf. Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) side 102, der det blant annet uttales at «prisfastsettelsen vil underlegges de samme rettsregler og kontroll som annen prising i næringslivet».

Konkurranse- og privatrettslige regler retter seg mot urimelige priser og diskriminerende prising. Urimelige priser kan etter forholdene rammes av pristiltaksloven (1993) § 2 som fastslår det er «forbudt å ta, kreve eller avtale priser som er urimelige». Bestemmelsen viderefører tidligere prisloven § 18 og i Ot.prp. nr. 41 (1992 – 93) s. 119 uttales blant annet:

«I forarbeidene til prisloven § 18 uttales at det må foreligge et klart og ikke ubetydelig avvik fra det rimelige for at bestemmelsen skal anses overtrådt. Departementet antar at dette bør legges til grunn i relasjon til den foreliggende bestemmelsen».

Urimelige priser kan også rammes av avtaleloven (1918) § 36. Etter avtaleloven § 36 kan en avtale «helt eller delvis settes til side eller endres for så vidt det ville virke urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjeldende». Det skal imidlertid svært mye til for at en avtale mellom ervervsdrivende settes til side etter avtaleloven § 36.

Urimelige priser kan etter forholdene rammes av konkurranseloven (2004) § 11 om foretaks utilbørlige utnyttelse av dominerende stilling, jf. bestemmelsens annet ledd bokstav a om «å påtvinge, direkte eller indirekte, urimelige innkjøps- eller utsalgspriser eller andre urimelige forretningsvilkår». Konkurranseloven § 11 kan også ramme diskriminerende prising, jf. § 11 andre ledd bokstav c om «å anvende overfor handelspartnere ulike vilkår for likeverdige ytelser og derved stille dem ugunstigere i konkurransen». Konkurranseloven § 11 oppstiller to vilkår som må være oppfylt for at det skal foreligge overtredelse. For det første må foretaket ha en dominerende stilling, og for det andre må foretakets atferd innebære en utilbørlig utnyttelse av den dominerende stillingen. Det er også et vilkår at opptredenen er egnet til å ha merkbar konkurransebegrensende virkning på det aktuelle markedet.

Selv om forarbeidene til gjeldende havne- og farvannslov fremholder at det vil være de alminnelige privatrettslige regler som setter skranker for havnens vederlagsfastsettelse, er det klart at for så vidt gjelder kommunale havner vil også den ulovfestede forvaltningsrettslige læren om myndighetsmisbruk etter forholdene kunne komme til anvendelse. Myndighetsmisbrukslæren innebærer at beslutning om urimelige priser, vilkårlig prisfastsettelse og prisfastsettelser som innebærer usaklig forskjellsbehandling kan kjennes ugyldig av domstolene.

Når det gjelder urimelig høy pris, er det generelt en høy terskel for å konstatere dette. Utvalget viser her til at Hålogaland lagmannsrett på side 30 i dom i sak 16-133699ASD-HALO om kaivederlag uttaler følgende om terskelen for å sette avtaler til side etter myndighetsmisbrukslæren, avtaleloven eller pristiltaksloven på grunn av urimelig høy pris:

«Felles for samtlige rettsgrunnlag er at det skal mye til for å sette avtalen til side fordi prisen er urimelig. At terskelen er høy harmonerer godt med at det er vanskelig for domstolene å fastsette riktig pris».

Etter hva utvalget kjenner til foreligger det ikke rettspraksis der krav om havnevederlag er funnet å være urimelig høyt etter privat- og konkurranserettslige regler. Utvalget er heller ikke kjent med rettspraksis der krav om havnevederlag i kommunal havn er funnet å være urimelig etter myndighetsmisbrukslæren.

I henhold til gjeldende § 42 sjette ledd første punktum kan kommunen søke departementet om tillatelse til innkreving av havneavgift. Etter det utvalget kjenner til er det kun tre kommuner som har søkt om dette. Av disse fikk én kommune avslag, én kommune gikk på eget initiativ bort fra havneavgiftordningen og én kommune fikk tidsbegrenset tillatelse, og har nå gått over til vederlag. Ordningen er således ikke i bruk i dag.

Som nevnt innledningsvis, vil havneforordningen etter utvalgets vurdering legge rammer for reguleringen i ny havne- og farvannslov av betaling for havnetjenester og bruk av havneinfrastruktur. Utvalget vurderer i det følgende regulering av betaling for havnetjenester og bruk av havneinfrastruktur i ny havne- og farvannslov sett i lys av havneforordningen.

Forordningen har som formål å legge til rette for markedsadgang i havner for leverandører av havnetjenester og å etablere finansiell transparens og autonomi i havner. Dette skal blant annet bidra til økt kvalitet og effektivitet i havnetjenester og derigjennom fremme sjøtransport.

I forordningens kapittel III er det gitt bestemmelser som skal bidra til finansiell transparens og autonomi i havner. Dette kapittelet inneholder blant annet bestemmelser om vederlag for havnetjenester (heretter havnetjenestevederlag) og vederlag for bruk av havneinfrastruktur (heretter havneinfrastrukturvederlag). Forordningen har både bestemmelser om prinsipper for fastsetting av vederlag og bestemmelser om vederlagsnivå.

Havnetjenestevederlag og havneinfrastrukturvederlag er definert i forordningens artikkel 2. Havnetjenestevederlag er i artikkel 2 (11) definert som vederlag til leverandør av havnetjenester («port services») betalt av brukeren av den relevante tjenesten. Forordningen gjelder ifølge artikkel 1 (2) følgende havnetjenester: bunkring, godshåndtering, fortøyning, passasjertjenester, mottak av skipsavfall og lastrester, los- og taubåttjenester. Havneinfrastrukturvederlag er definert i artikkel 2 (9) og omfatter vederlag for bruk av infrastruktur, fasiliteter og tjenester, inkludert sjøverts adgang til havnen og vederlag for passasjer- og lastehåndtering. Utenfor faller vederlag for leie av landareal.

I artikkel 12 (1) stilles det krav til fastsettelse av havnetjenestevederlag i havner der det er begrenset konkurranse i havnen om ytelse av havnetjenester. Nærmere bestemt gjelder artikkelen vederlag for havnetjenester som ytes av havnen selv eller av en juridisk enhet som havnen utøver kontroll over (såkalt «intern operatør» jf. artikkel 8) i henhold til en forpliktelse om å yte tjeneste av allmenn interesse (som definert i artikkel 7). Videre gjelder artikkelen vederlag for havnetjenester som ytes av tjenestetilbyder i en havn der havnen har begrenset antallet tjenestetilbydere for å sikre gjennomføring av forpliktelse til å yte tjenester av allmenn interesse. I havner som nevnt er det etter artikkel 12 (1) krav om at vederlagene fastsettes på en gjennomsiktig, objektiv og ikke-diskriminerende måte, samt at de skal stå i forhold til tjenestens kostnader. I artikkel 12 (2) er det stilt krav om at havnetjenestevederlagene, dersom de er integrert i andre vederlag som for eksempel i havneinfrastrukturvederlag, skal være enkelt identifiserbare for brukerne. Videre skal havnetjenesteleverandører etter artikkel 15 (3) gjøre informasjon om vederlagenes oppbygging og nivå tilgjengelig for brukerne.

Når det gjelder havneinfrastrukturvederlag, framgår det i artikkel 13 (1) at medlemsstatene skal sikre at havneinfrastrukturvederlag blir innkrevd. I artikkel 13 (3) fremgår at havneinfrastrukturvederlagenes struktur og nivå skal fastsettes i henhold til havnens egen kommersielle strategi og investeringsplaner, og være i samsvar med konkurransereglene. Det er i artikkel 13 (4) åpnet for differensiering av infrastrukturvederlagene, blant annet av hensyn til miljø. Det er da et krav om at differensieringskriteriene skal være gjennomsiktige, objektive og ikke-diskriminerende, samt være i samsvar med konkurranse- og statsstøttereglene.

Havnen skal etter artikkel 13 (5) sørge for at havnebrukerne informeres om havneinfrastrukturvederlagene. Det er krav om at havnen informerer brukerne om endringer i infrastrukturvederlagene minst to måneder før de trer i kraft. På tilsvarende måte som for havnetjenestevederlagene, skal havneinfrastrukturvederlagene, dersom de er integrert i andre vederlag som for eksempel i havnetjenestevederlag, være enkelt identifiserbare for brukerne, jf. artikkel 13 (2).

I kapittel IV har forordningen bestemmelser om brukerkonsultasjon og om klageordning. I artikkel 15 (1) er det krav om at havnen skal høre brukerne om blant annet vesentlige endringer i vederlag når en intern operatør yter havnetjenester i henhold til forpliktelse om tjeneste av allmenn interesse. Artikkel 16 omhandler klagerett og pålegger medlemsstatene å sørge for en effektiv klagemekanisme. Klageorganet skal være uavhengig av havner og havnetjenesteytere.

Etter utvalgets vurdering vil havneforordningens bestemmelser om vederlag for havnetjenester og vederlag for bruk av havneinfrastruktur sette rammer for reguleringen av vederlag i havner i ny havne- og farvannslov. Utvalget viser til at forordningen i EØS-notat er vurdert som EØS-relevant og forordningen er markert som EØS-relevant. Utvalget legger etter dette til grunn at havneforordningen skal tas inn i EØS-avtalen.

EU-rettsakter som tas inn i EØS-avtalen må gjennomføres i norsk rett. Når det gjelder forordninger som tas inn i EØS-avtalen, skal de gjøres til nasjonal rett «som sådan». Dette følger av EØS-avtalen artikkel 7 bokstav a. Formuleringen «som sådan» er ifølge Justis- og beredskapsdepartementets veileder Lovteknikk og lovforberedelse kapittel 12.7 forstått slik at forordninger skal gjennomføres i nasjonal rett «ord for ord». Videre fremgår det i denne veilederens kapittel 12.7 om gjennomføring av forordninger:

«Gjennomføring av forordninger bør derfor skje ved inkorporasjon. Dette innebærer at den lov- eller forskriftsteksten som vedtas, fastsetter at vedkommende forordning – i EØS-tilpasset form – skal gjelde som lov eller forskrift, uten at selve teksten der EØS-tilpasningene er innarbeidet, formelt vedtas som lov eller forskrift.»

Som nevnt ovenfor er det lagt til grunn at departementet i gjeldende havne- og farvannslov § 42 fjerde ledd andre punktum har hjemmel til å gi slik forskrift. I bestemmelsen er departementet gitt myndighet til i forskrift å «fastsette prinsipper for prisfastsettelsen», og i forarbeidene (Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008)) fremgår på side 179 at «[e]n slik hjemmel kan også tenkes benyttet til å følge opp initiativer fra EU som vurderer felles prinsipper for prising av offentlig infrastruktur».

Utvalget vurderer etter dette at det i ny havne- og farvannslov må tas inn en hjemmel for departementet til å gi forskrift om inkorporering av havneforordningens bestemmelser om havneinfrastrukturvederlag og havnetjenestevederlag.

Utvalget har vurdert om det også, i tillegg til en hjemmel til å gi forskrift om inkorporering av havneforordningens bestemmelser om vederlag, bør tas inn en bestemmelse som innholdsmessig svarer til havneforordningens bestemmelser om havnetjeneste- og infrastrukturvederlag. Utvalget er kommet til at det ikke bør tas inn en slik bestemmelse i loven da dette vanskelig vil være forenlig med kravet om gjennomføring av forordninger i nasjonal rett «ord for ord», slik EØS-avtalens artikkel 7 bokstav a er forstått.

Utvalget vil imidlertid peke på at et sentralt prinsipp i havneforordningen er at havnens brukere skal ha tilgang til informasjon om prisene som gjelder for bruk av havnen og tjenester som ytes i havnen, jf. ovenfor om forordningens artikkel 12, 13 og 15. Som nevnt er det i dag fastsatt forskrift med hjemmel i gjeldende lov § 42 femte ledd, om at den som tilbyr havne- og transporttjenester i havn skal publisere oversikt over priser. Hovedformålet med forskriften er å ivareta transparens og oversiktlighet i markedet, noe som også tilrettelegger for konkurranse og kontroll. Utvalget mener at forskriften bør tas inn i ny havne- og farvannslov noe omformulert. Videre foreslås det at departementet gis hjemmel til i forskrift å gi nærmere bestemmelser om rammer for fastsetting av vederlag for havnetjenester og bruk av havneinfrastruktur, som vil gi hjemmel til forskrift om inkorporering av havneforordningens bestemmelser om havneinfrastrukturvederlag og havnetjenestevederlag. Det foreslås presisert i hjemmelsbestemmelsen at det i forskriften kan gis bestemmelser om klageadgang og behandling av klage, jf. havneforordningens artikkel 16 om behandling av klage. Utvalgets forslag fremgår av lovutkastet § 25.

Som påpekt ovenfor under pkt. 4.3.2 gjelder havneforordningen som utgangspunkt for havner i det Trans-Europeiske transportnettet (TEN-T), og den vil dermed bare omfatte 16 norske havner. Utvalgets flertall,medlemmene Bjella, Hagen, Hygen, Krohn-Hansen, Sørli, Tofte og Vennemo mener at en rekke av reglene i havneforordningen er i tråd med prinsipper som ligger til grunn for lovforslaget. Samme flertall oppfordrer derfor departementet til, i forbindelse med inkorporeringen av forordningen, å vurdere å gi forordningen eller deler av den anvendelse på norske havner generelt.

Utvalgsmedlemmene Bjørnflaten og Ubeda viser til at fastsettelse av priser for bruk av havneinfrastruktur og havnetjenester som ytes i havnen følger alminnelige privatrettslige regler. Disse medlemmer vil likevel understreke at gitt havnenes sentrale posisjon som en del av infrastrukturen, både lokalt, regionalt og nasjonalt, er det viktig at havnene er konkurranseeffektive, at det er rettferdig prising og at prisene ikke er høyere enn nødvendig for å dekke nødvendig drift, vedlikehold og investeringer, slik at ikke sjøtransporten svekkes sammenlignet med andre transportformer. I motsetning til situasjonen for bane og dels vei, er havnevirksomheten i stor grad finansiert av brukerbetaling.

På denne bakgrunn mener disse medlemmer at det er viktig at EUs havneforordning gjøres gjeldende for alle offentlige havner. Havneforordningen har blant annet bestemmelser om fastsetting av vederlag for havnetjenester og vederlag for bruk av havneinfrastruktur, samt bestemmelser om tilsyn/klagemyndighet som skal være uavhengig av eier av havnen. Disse medlemmer mener at forordningen vil bidra til større åpenhet og brukerinvolvering omkring fastsettelse av vederlag i havner, og større rettssikkerhet for brukere som mener de er utsatt for urettferdig prising. Dette vil også kunne bidra til likestilte konkurranseforhold havnene imellom.

Disse medlemmer viser til erfaringene med dagens havnelov, der uenighet om vilkår i stor grad er henvist til rettsapparatet. Tiltak som gir økt transparens i havnenes økonomistyring og drift vil kunne bidra til bedre kostnadskontroll og mer effektiv drift av den enkelte havn. Dette vil også kunne styrke sjøtransportens konkurransevilkår.

Mange mindre aktører innen sjøtransporten har ikke ressurser til å kunne ta opp en sak for domstolene. Disse medlemmer vil derfor påpeke viktigheten av reelle brukerkonsultasjoner, og at det etableres et uavhengig klageorgan, hvor det også er anledning til å klage inn havners praktisering av fastsetting av priser. Dette vil kunne bidra til en mer effektiv tvisteløsning enn i dag.

Videre mener disse medlemmer at det er viktig med en helhetlig gjennomgang av avgifter, gebyrer og vederlag for sjøtransporten. I tillegg til at sjøtransporten i svært stor grad er brukerfinansiert, har sjøtransporten et svært høyt antall vederlag, gebyrer og avgifter å forholde seg til. For å styrke sjøtransportens konkurransekraft er det derfor et stort behov for å forenkle dagens system. Det bør derfor iverksettes en helhetlig gjennomgang som en oppfølging av lovarbeidet med havne- og farvannsloven.

Når det gjelder ordningen etter gjeldende rett der kommunen kan søke departementet om tillatelse til å kreve havneavgifter, foreslår utvalget at denne, med bakgrunn i den meget begrensede anvendelsen, ikke videreføres.

11 Fellesbestemmelser

11.1 Saksbehandlingsgebyr

11.1.1 Gjeldende rett

Havne- og farvannsloven (2009) § 6 gir departementet hjemmel til å fastsette gebyr for behandling av søknad om tillatelse eller godkjennelse etter bestemmelser i eller i medhold av loven. Hjemmelen gjelder generelt for søknadsbehandling etter loven, men mest aktuelt har vært saksbehandlingsgebyr ved søknader om iverksetting av tiltak etter gjeldende lovs kapittel 4.

Det er per i dag ikke fastsatt forskrift med hjemmel i § 6 om saksbehandlingsgebyr til staten.

Kommunen er ved forskrift om saksbehandlingsgebyr etter lov om havner og farvann (2010) med hjemmel i havne- og farvannsloven §§ 6 og 8 gitt myndighet til å gi forskrift om kommunalt saksbehandlingsgebyr ved søknadsbehandling etter havne- og farvannsloven § 27 om tiltak som kan påvirke sikkerhet og fremkommelighet i kommunens sjøområde. Forskriften fastslår at kommunalt saksbehandlingsgebyr ikke skal overstige kommunens nødvendige kostnader til behandling av søknad, og videre at det ikke kan ilegges gebyr for behandling av klage over vedtak.

Havne- og farvannsloven § 54 gir departementet myndighet til å gi forskrifter om gebyr for kontrolltiltak og tilsyn som gjennomføres for å sikre at loven eller vedtak i medhold av loven blir fulgt. Det er per i dag ikke fastsatt forskrift med hjemmel i § 54 om gebyr for kontrolltiltak og tilsyn.

11.1.2 Utvalgets vurderinger

Behandling av søknader etter loven kan være kostnadskrevende for den myndighet som skal behandle søknadene. Utvalget mener derfor at staten og kommunen, tilsvarende som på andre områder, bør ha adgang også etter ny lov til å kreve saksbehandlingsgebyr. Saksbehandlingsgebyr er aktuelt for behandling av søknader om tillatelse til tiltak som kan påvirke sikkerheten eller den allmenne ferdselen i farvannet, jf. lovforslaget § 13. Søknadsplikt for iverksetting av tiltak er behandlet i kapittel 9.3. Både staten og kommunen er gitt kompetanse til å behandle søknader etter havne- og farvannsloven. Utvalget mener at både statens og kommunens adgang til å kreve saksbehandlingsgebyr bør fremkomme direkte av loven, og ikke gis i forskrift, slik som det er for kommunens adgang i dag. Hjemmelen til å fastsette forskrift om kommunalt saksbehandlingsgebyr, bør etter utvalgets mening ligge til kommunestyret selv, uten adgang til å delegere denne. Dette er i samsvar med den tilsvarende gebyrbestemmelsen i plan- og bygningsloven (2008) § 33-1.

Videre mener utvalget at det også bør fremkomme direkte i loven at gebyret ikke skal overskride selvkost. Dette fremgår i dag i forskriften som gir kommunene myndighet til å gi gebyrforskrift. Kommunal- og moderniseringsdepartementet har fastsatt retningslinjer for beregning av selvkost for kommunale betalingstjenester (Kommunal- og moderniseringsdepartementet (2014)). Kommunelovutvalget foreslår i sin rapport at beregningsmetoden gjøres rettslig bindende i ny kommunelov (NOU 2016: 4). En slik bestemmelse vil også gjelde ved selvkost for gebyr etter havne- og farvannsloven.

Det følger av forskriften som gir kommunen myndighet til å gi gebyrforskrift at det ikke kan tas gebyr for klagebehandling. Utvalget mener at denne begrensningen i adgangen til å ta gebyr er viktig for å sikre reell klagerett for søker og andre med rettslig interesse i vedtaket. På denne bakgrunn mener utvalget at det bør stå eksplisitt i loven at det ikke kan ilegges gebyr for klagebehandlingen.

11.2 Transportplanlegging og meldeplikt

11.2.1 Gjeldende rett

Havne- og farvannsloven (2009) § 5 gir departementet hjemmel til ved enkeltvedtak eller forskrift å pålegge eier eller bruker av fartøy, eiere eller operatører av havn eller havneterminal, private kaieiere samt brukere av havner å gi myndighetene de opplysningene som er nødvendige til bruk ved transportplanlegging eller trafikkovervåkning. Videre er departementet gitt myndighet til å pålegge eiere eller operatører av havn eller havneterminal å føre statistikk for samme formål. Ifølge særmerknadene til bestemmelsen er formålet med bestemmelsen å sikre et godt grunnlag for å «drive transportplanlegging, trafikkovervåkning m.m. samt å føre kontroll med at bestemmelsene i eller i medhold av loven blir overholdt» (Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 154).

Havne- og farvannsloven (2009) § 22 gir departementet myndighet til, ved enkeltvedtak eller forskrift, å pålegge «sjøfarende eller andre» en meldeplikt til statlig eller kommunal myndighet, eller til eiere eller operatører av havner eller havneterminaler. Bestemmelsen gjennomfører internasjonalt regelverk om meldeplikter, som Norge er forpliktet til å gjennomføre. Bestemmelsen retter seg mot «sjøfarende og andre», og er generelt utformet. Hensikten med en vid forskriftshjemmel er at meldeplikt skal kunne pålegges avsendere eller mottakere av last, eiere eller operatører av havneanlegg eller andre som har kjennskap til informasjonen man har behov for. Videre er bestemmelsen ifølge forarbeidene utformet vidt for å tilrettelegge for at det kan innføres et samordnet meldingsregelverk som kan erstatte dagens mange regelverk som forvaltes av ulike myndigheter, jf. Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 163. Etter det utvalget kjenner til, er dette ikke gjort. Utvalget vil imidlertid peke på at SafeSeaNet Norway, som er en felles nasjonal meldeportal for skipsfarten, innebærer en faktisk forenkling for skipsfarten ved at informasjon kun må gis én gang og gjennom én kanal. Meldinger fra fartøy til Kystverket, havner, Sjøfartsdirektoratet, Politiet, Tolletaten og Forsvaret kan gis i SafeSeaNet.

Det følger av § 22 andre ledd at departementet kan fastsette begrensninger i adgangen til å anløpe havn, dersom meldeplikten ikke oppfylles.

Havnestatistikkforskriften (1989), som er gitt med hjemmel i havne- og farvannsloven (1984) § 24, jf. havne- og farvannsloven (2009) § 64, pålegger kommunen å føre fortløpende statistikk over anløp og havnebrukere og private kaieiere å gi kommunale havnemyndigheter opplysninger som er nødvendige for å beregne avgiftene og som er nødvendige for havnens planlegging og drift. Meldepliktforskriften (2015) som er gitt med hjemmel i havne- og farvannsloven (2009) § 5 og § 22, samt forskrift om utvidelse av det geografiske virkeområdet for havne- og farvannsloven (2010), har bestemmelser om meldeplikt for bestemte typer fartøy som omfatter en rekke opplysninger, herunder ankomst- og avgangstid, fartøyets bruttotonnasje, lengde, godsmengde og lastemengde. Meldingene skal gis til bestemmelseshavnen og/eller havneterminalen, og som utgangspunkt elektronisk via SafeSeaNet Norway. Havnestatistikkforskriften (1989) og meldepliktforskriften (2015) har en del overlappende bestemmelser.

Utvalget er kjent med at disse to forskriftene er under revisjon, blant annet på grunn av endringer i måten man vil innhente opplysninger på og hvem som skal føre statistikken. Kystverket og Statistisk sentralbyrå samarbeider om å videreutvikle SafeSeaNet Norway til innhenting av statistikkopplysninger direkte fra reder uten bruk av mellomledd.

11.2.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget legger til grunn at myndighetene fortsatt har behov for å kunne kreve opplysninger til bruk for transportplanlegging. Utvalget foreslår derfor at det gis en hjemmel for dette i ny havne- og farvannslov. Utvalget vil fremheve viktigheten av at besetningen om bord på fartøy ikke pålegges mer rapportering enn det som er nødvendig, og foreslår at myndighetenes adgang til å kreve opplysninger må være begrenset til det som vurderes som nødvendig. Utvalget legger til grunn at begrepet «transportplanlegging» bl.a. omfatter utarbeidelse av statistikk til transportplanleggingsformål. Utvalget ser derfor ikke behov for å presisere dette i lovteksten.

Utvalget vurderer at det ikke vil være behov for en hjemmel til å innhente opplysninger til bruk ved trafikkovervåkning, ved siden av meldeplikten, som lovutvalget foreslår å videreføre i lovforslagets § 35 andre ledd. Hjemmelen til å innhente opplysninger til bruk for trafikkovervåkning er heller ikke kommentert i forarbeidene til gjeldende lov § 5, og det er uklart hva som har vært meningen med den. På denne bakgrunn foreslår utvalget at det i bestemmelsen om transportplanlegging og meldeplikt gis hjemmel til å kreve opplysninger til bruk i transportplanlegging, men ikke til bruk for trafikkovervåkning.

Utvalget mener at pliktsubjektene bør presiseres sammenlignet med gjeldende lovs tilsvarende bestemmelse. Primærkilden til opplysningene må være reder og eventuelt operatør av fartøyet. Den teknologiske utviklingen med blant annet innføring av det nasjonale meldesystemet SafeSeaNet Norway har ført til at opplysninger til bruk ved transportplanlegging kan innhentes direkte fra reder og skipsregistrene. Det kan i gitte tilfeller også være relevant å innhente opplysninger fra eiere eller operatører av havn eller havneterminal og andre. Utvalget anser at det er statens ansvar å føre statistikk for transportplanlegging og trafikkovervåkning.

Utvalget legger videre til grunn at myndighetene fortsatt har behov for å pålegge fartøy meldeplikt. En plikt for fartøy til å rapportere om blant annet ankomst, avgang eller operasjoner i farvannet til myndigheter eller havneoperatører, er av stor betydning for myndighetenes arbeid med å tilrettelegge for en trygg trafikkavvikling og for å kunne ha kontroll med anløp og ferdsel i norske farvann. Rapporteringsplikten er også av betydning for havnenes arbeid med å tilrettelegge for effektiv havnedrift. Utvalget er derfor av den oppfatning at loven bør inneholde en hjemmel for myndighetene til å pålegge meldeplikt for sjøfarende og andre om anløp og avgang, og om ferdsel eller operasjoner i norsk farvann.

Utvalget vurderer det som viktig at forslag til ny bestemmelse om meldeplikter utformes slik at både gjeldende internasjonale forpliktelser og eventuelle endringer vil kunne gjennomføres i medhold av bestemmelsen, samtidig som det konkretiseres hvem melding kan kreves av og hva det kan kreves at fartøy rapporterer om. Utvalgets forslag til bestemmelse fremgår av lovforslaget § 35.

Utvalget anser at departementets adgang til å fastsette begrensninger i adgangen til å anløpe havn ved manglende oppfyllelse av meldeplikten etter havne- og farvannsloven (2009) § 22, eller meldeplikt etter regler fastsatt i medhold av § 22, ikke er en hensiktsmessig sanksjonsform. Denne sanksjonsmuligheten vil etter utvalgets vurdering bare sikre at melding blir gitt, men ikke at meldingens innhold er korrekt. Eventuelle mangler ved en melding vil først foreligge i etterkant av anløpet, eller etter at en hendelse har inntruffet.

Som nevnt over, gjennomfører meldepliktene som er hjemlet i havne- og farvannsloven (2009) internasjonale forpliktelser. Norge er forpliktet etter EU-direktiv 2002/59 om etablering av et felles europeisk trafikkovervåknings- og informasjonssystem (VTMIS-direktivet) til å ha sanksjonsadgang for brudd på meldingsplikter som faller inn under direktivet. Det er opp til nasjonalstaten å velge sanksjonsform. Utvalget foreslår at brudd på meldeplikten eller feilaktig rapportering sanksjoneres med ileggelse av overtredelsesgebyr. Dette vil etter utvalgets vurdering i større grad enn etter gjeldende sanksjonsmulighet påvirke meldepliktige både til å sørge for at melding blir sendt og at meldingen er korrekt. Se nærmere om dette i kapittel 11.7.

Utvalgets mindretall, medlemmet Bjørnflaten, vil fremheve at SafeSeaNet støttes av rederinæringen, og at det er positivt med et felles rapporteringssystem langs kysten. Samme mindretall vil samtidig påpeke at det er viktig å jobbe kontinuerlig for å forenkle og holde rapportering fra skip til havner og myndigheter på et minimum. Hovedoppgaven til skipets besetning er å navigere og drifte skipet, og de bør derfor ikke pålegges strengere rapporteringskrav enn det som er nødvendig. Dette medlem vil også påpeke at det jobbes med å etablere et felles europeisk single window/felles europeisk rapporteringssystem. I denne sammenheng vil samme mindretall fremholde at det også er viktig at norske rederiers interesser ivaretas.

11.3 Offisiell sjøkartmyndighet

11.3.1 Gjeldende rett

Kongen er i havne- og farvannsloven (2009) § 11 første ledd gitt myndighet til å utpeke den myndighet som skal være den offisielle sjøkartmyndigheten, og som dermed gis myndighet til å utstede eller godkjenne offisielle nautiske kart og nautiske publikasjoner. Statens kartverk er i forskrift utpekt som offisiell sjøkartmyndighet, jf. forskrift om fastsettelse av offisiell sjøkartmyndighet (2009). I andre ledd er departementet gitt myndighet til å gi forskrift om at tillatelser, pålegg eller annen informasjon som har betydning for sikker navigasjon eller ferdsel, skal meldes til den offisielle sjøkartmyndigheten og den som er nasjonal koordinator for navigasjonsvarsler. Funksjonen som nasjonal koordinator for navigasjonsvarsler ivaretas i dag av Kystverket. Det vil med hjemmel i denne bestemmelsen kunne fastsettes bindende regler om hvilke opplysninger som skal gis til myndigheten, og hvilke opplysninger som skal gis mellom etater med felles ansvar for sikkerhet og fremkommelighet til sjøs. Bestemmelsen er ikke brukt.

Bestemmelsen implementerer SOLAS (1974) kapittel V regel 2.2 og 9 om at medlemsstatene plikter å la en offisiell sjøkartmyndighet autorisere nautiske kart og nautiske publikasjoner for bruk som godkjent navigasjonshjelpemiddel.

11.3.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget mener at det fortsatt er behov for å sikre kvaliteten på nautiske kart og publikasjoner, ved å forankre myndigheten til å utgi og godkjenne norske nautiske kart og publikasjoner. Videre mener utvalget at kvaliteten på nautiske kart og publikasjoner er avhengig av at sjøkartmyndigheten har den informasjonen som trengs for å kunne kvalitetssikre de nautiske kartene og publikasjonene. På denne bakgrunn mener utvalget at havne- og farvannsloven bør inneholde en hjemmel for departementet til å fastsette forskrift om at slik melding skal gis. Utvalget vektlegger også at slike regler vil ivareta forpliktelsene etter SOLAS om offisiell sjøkartmyndighet og krav til kvaliteten på nautiske kart og publikasjoner. Utvalgets forslag fremgår av lovutkastet § 11.

11.4 Tilsyn

11.4.1 Innledning

I dette kapittelet vurderer utvalget hjemmel for tilsyn med overholdelse av plikter som følger av forslaget til ny havne- og farvannslov. Offentlige organer skal være underlagt kontroll med at myndighetsutøvelse overfor enkeltpersoner og bruk av offentlige midler, er lovlig. Tilsyn er i denne sammenheng et virkemiddel som vurderes å være av stor prinsipiell og samfunnsmessig betydning, jf. blant annet Riksrevisjonens undersøkelser av statlig tilsynsvirksomhet. I forslaget til ny havne- og farvannslov pålegges også private plikter som er av en slik karakter at det kan tilsi at det bør være myndighetskontroll med overholdelsen av pliktene. Generelt er behovet for tilsyn knyttet til risikoen for og alvorligheten av brudd på den aktuelle plikten.

11.4.2 Gjeldende rett

Havne- og farvannsloven (2009) har bestemmelser om tilsyn mv. i kapittel 8. Paragraf 52 gir en generell hjemmel til å føre tilsyn med overholdelse av bestemmelser i eller i medhold av loven. Første ledd gjelder tilsyn med at regler som retter seg mot alle, både kommuner og andre, som utøver en aktivitet eller tilbyr en tjeneste som er regulert i loven, såkalte aktørplikter, følges. Siste punktum i første ledd gir departementet hjemmel til å gi forskrift med nærmere regler om hvem som skal føre tilsyn med hvilke deler av loven.

Andre ledd regulerer tilsyn med plikter som bare påhviler kommunen, såkalte genuine kommuneplikter. Dette er plikter som er pålagt kommunene i deres egenskap av å være lokale, folkevalgte organer. Under lovforberedelsen til gjeldende lov ble det foretatt en risiko- og sårbarhetsanalyse (ROS-analyse) for å identifisere hvilke av havne- og farvannslovens genuine kommuneplikter som skulle være gjenstand for statlig tilsyn. Konklusjonen av analysen resulterte i at departementet skal føre tilsyn med at kommunene

• sørger for at ferdselen i farvannet ikke hindres eller vanskeliggjøres,

• påser at havneanlegg og løsøre som brukes i havnevirksomheten er i forsvarlig stand,

• fører et separat regnskap for de midler som inngår i havnekapitalen, eventuelt fører egne poster i kommunens regnskaper hvor det klart fremgår hva som er havnekapitalens eiendeler, gjeld, inntekter og utgifter,

• utarbeider regnskap etter det regelverk som regulerer havnens foretaksform,

• sikrer at havnekapitalen kun benyttes til det som i lovens forstand er betegnet som havnevirksomhet.

I andre ledd andre punktum er det bestemt at tilsynet med kommunepliktene skal skje i henhold til bestemmelsene i kommunelovens kapittel 10 A om statlig tilsyn med kommunen eller fylkeskommunen.

For å sørge for praktisk gjennomføring av tilsynet, gir § 53 anvisning på at tilsynsmyndigheten skal ha uhindret tilgang til havner, farvann og tiltak i farvannet. Retten til tilgang gjelder «så langt det er nødvendig for gjennomføringen av tilsynet». Videre regulerer bestemmelsen myndighetens rett til å få fremlagt opplysninger mv. om havnen og tiltak i havner og farvann, og virkninger av slike. Departementet er gitt myndighet til å fastsette nærmere regler om gjennomføring av tilsynet og plikten til å medvirke. Paragraf 54 gir departementet myndighet til å kreve gebyr for kontrolltiltak og tilsyn.

Tilsyn innebærer et element av reaksjon. Tilsynsmyndigheten har både en rett og en plikt til å reagere med egnede reaksjoner der forhold finnes å være i strid med loven eller vedtak i medhold av loven. Egnede reaksjoner vil kunne være ulike forvaltningstiltak (kapittel 10 i loven) eller anmeldelse med krav om straff (kapittel 11 i loven), jf. Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 187.

Paragraf 15 i losloven (2014) inneholder i første og andre ledd en tilsvarende bestemmelse som i havne- og farvannsloven (2009) § 52 første ledd. I medhold av losloven § 15 tredje ledd kan departementet «ved enkeltvedtak eller i forskrift gi nærmere bestemmelser om plikt til å gi meldinger og opplysninger som er nødvendige for å føre tilsyn med at bestemmelsene i og i medhold av denne loven blir overholdt». Paragraf 16 i losloven gir tilsynsmyndigheten, i den grad det er nødvendig for å gjennomføre tilsynet, rett til uhindret adgang til fartøy som er lospliktige og tilgang til all dokumentasjon som er relevant for å kontrollere at reglene om losplikt, farledsbevis og vilkår for bruk av farledsbevis er overholdt. Bestemmelsen tilsvarer i stor utstrekning havne- og farvannsloven (2009) § 53.

11.4.3 Utvalgets vurderinger

11.4.3.1 Tilsynsmyndighet

Utvalget vurderer at ny lov bør tilrettelegge for at det kan utpekes en tilsynsmyndighet som gjennom kontroll vil sikre at tilsynsobjektet, som kan være både kommuner og private rettssubjekter, herunder havner, fartøy, navigatører og rederi, faktisk gjør det som pålegges i eller i medhold av lovutkastet. Av hensyn til brukervennlighet og ønsket om å forenkle loven, foreslås det en felles tilsynshjemmel for det som i gjeldende regelverk reguleres i havne- og farvannsloven (2009) og losloven (2014), jf. utvalgets vurdering i kapittel 6.5, hvor utvalget anbefaler at losloven bør tas inn som en del av havne- og farvannsloven.

Ved at tilsynsmyndigheten ikke angis ved egennavn i loven, vil det være mulig å gjennomføre en grundig vurdering av hvem som skal utøve tilsyn med de ulike pliktene som er gjenstand for tilsyn. Utvalget legger til grunn at faglig kunnskap og kompetanse om de plikter det skal føres tilsyn med må være retningsgivende når departementet skal utpeke tilsynsmyndighet. Etter utvalgets vurdering fremstår Kystverket som det statlige organet som vil kunne utøve mest mulig effektiv og kompetent kontroll på de områdene hvor havne- og farvannsloven vil kunne bli brutt, og tilsvarende effektiv oppfølging ved bruk av forvaltningstiltak. Samtidig er det av sentral betydning at lovens bestemmelser om tilsyn utformes på en så fleksibel måte at lovverket ikke er til hinder for at tilsynet kan tilpasse seg fremtidige utfordringer og behov. Eksempel på dette kan være behovet for å gjøre tilpasninger ved eventuelle endringer i organiseringen av det som i dag er Kystverkets oppgaver, og å gi andre statlige organ tilsynsoppgaver dersom dette er hensiktsmessig. Etter utvalgets vurdering bør en slik fleksibilitet sikres i forslaget til ny lov.

Utvalget foreslår at det tas inn en bestemmelse i loven som omhandler tilsynsmyndighetens oppgaver, men at tilsynsmyndigheten gis et skjønn med hensyn til om tilsyn skal gjennomføres. Skjønnet må baseres på en risiko- og vesentlighetsvurdering. Dette innebærer at tilsynsmyndigheten må vurdere sannsynligheten for at lovbrudd vil forekomme og hvor alvorlig konsekvensen av ulike lovbrudd vil kunne være.

Tilsyn har stor prinsipiell og samfunnsmessig betydning ved at det skal bidra til å sikre at lover overholdes. Utfordringer i denne sammenheng kan knytte seg til både organisering, gjennomføring og avgrensning av tilsyn. Dersom tilsynsmyndighet legges til andre enn departementets underliggende etat, kan det være behov for en forskriftshjemmel som, på tilsvarende måte som i gjeldende lov, gir departementet myndighet til å regulere dette nærmere i forskrift. Utvalget foreslår at det tas inn en slik forskriftshjemmel i ny lov.

Kommuneloven kapittel 10 A om statlig tilsyn med kommunen (og fylkeskommunen) setter visse rammer for hvordan statlig tilsyn med kommuneplikter skal gjennomføres. Hvilke kommunale plikter og områder av kommunenes virksomhet det skal føres tilsyn med, skal fremkomme av særlovene, jf. NOU 2016: 4 s. 381 – 382. Utvalget foreslår derfor at det tas inn en bestemmelse i ny lov om at departementet fører tilsyn med nærmere bestemte plikter i havne- og farvannsloven som kun er pålagt kommunene, og at tilsynet med kommunepliktene skal skje i henhold til kommuneloven (1992) kapittel 10 A, som inneholder rammer, prosedyrer og virkemidler for statlig tilsyn med kommunen, slik at kommunene undergis et ensartet statlig tilsyn.

Det fremkommer av Kommunal- og moderniseringsdepartementets veileder om statlig styring av kommuner og fylkeskommuner (Kommunal- og moderniseringsdepartementet (2016)), at hjemler for tilsyn med kommuneplikter bør utformes som en kompetanseregel slik at tilsynsmyndigheten gis et skjønn med hensyn til når og hvordan tilsynet skal utføres. Retningslinjene har til hensikt å sikre at prinsippene om kommunalt selvstyre, rammestyring og kommunal organisasjonsfrihet etterleves. I tråd med dette foreslår utvalget at bestemmelsen om tilsyn med kommuneplikter utformes slik at det er opp til tilsynsmyndigheten å avgjøre om det skal føres tilsyn.

Utvalget har videre merket seg at det fremkommer av ovennevnte retningslinjer at

«[s]tatlig tilsyn er et inngripende styrings- og kontrollvirkemiddel, og en eventuell innføring av statlig tilsyn som styringsvirkemiddel overfor kommunene må særskilt begrunnes. Stortinget har lagt til grunn at innføring av hjemmel for statlig tilsyn skal bygge på en risiko- og sårbarhetsanalyse, og at valg av tilsyn som virkemiddel skal kunne forsvares gjennom en kost- og nytteanalyse, jf. Ot.prp. nr. 97 (2005 – 2006) og Innst. O. nr. 19 (2006 – 2007).»

De kommuneplikter som det ifølge havne- og farvannsloven (2009) § 52 andre ledd skal føres tilsyn med, er identifisert på bakgrunn av en ROS-analyse. Dette er i tråd med det som fremgår av Kommunal- og moderniseringsdepartementets veileder om statlig styring av kommuner og fylkeskommuner.

Utvalgets forslag innebærer en endring i hvilke plikter som pålegges kommunene i medhold av havne- og farvannsloven; det er kun forslagets § 28 om organisering av kommunal havnevirksomhet og § 29 om forvaltning av kapital mv. i kommunale havner som pålegger kommunene plikter i deres egenskap av å være lokale, folkevalgte organer. Utvalget vil påpeke at brudd på kommunens plikt til å skille organisatorisk mellom egen forvaltning av offentlig myndighet og kommunens havnevirksomhet og kommunens plikt til å overholde de krav som stilles til forvaltning av kapital mv. i kommunale havner, vil kunne berøre eller ha potensiale for å berøre flere sektorer og brukergrupper, som for eksempel skipsfartsnæringen. Samlet sett vurderer utvalget at det er en sannsynlighet for at brudd på de to genuine kommunepliktene som fremkommer av lovforslaget, vil kunne medføre uønskede konsekvenser for andre sektorer. På denne bakgrunn mener utvalget at de kommunepliktene som fremgår av lovforslagets §§ 28 og 29 er av en slik karakter at de bør underlegges tilsyn i henhold til kommuneloven kapittel 10 A. Utvalget vurderer derfor at det ikke er behov for å gjennomføre en ytterligere ROS-analyse for å identifisere hvilke av kommunepliktene departementet skal føre tilsyn med. Utvalgets forslag til bestemmelse om tilsyn fremgår av lovforslaget § 33.

Utvalgets mindretall, medlemmene Bjørnflaten og Ubeda, understreker at adgangen til å føre statlig tilsyn med de kommunale havnene er vid. Staten kan føre tilsyn både med kommuneplikter og aktørplikter i havnene. Adgangen til å føre tilsyn med havnens økonomiforvaltning må benyttes aktivt. Utvalgets forslag til § 25 innebærer at departementet kan gi forskrift om fastsettelse av rammer for vederlag. Disse medlemmer bemerker at det er en veldig høy terskel for at domstolene overprøver prisfastsettelsen i de kommunale havnene. Brukerne har derfor ikke tilstrekkelig beskyttelse etter konkurranseloven, pristiltaksloven, avtaleloven og den forvaltningsrettslige myndighetsmisbrukslæren. Samtidig opptrer mange av havnene som lokale monopoler, der enkeltbrukere eller segmenter av brukere risikerer å måtte betale dyrt for tjenester med lav nytteverdi. Det bør derfor fastsettes egen forskrift om rammer for vederlag. Det må da også føres tilsyn med en slik forskrift. Disse medlemmer bemerker også at det er nødvendig å føre tilsyn med vederlag i medhold av havneforordningen. Tilsynet må også gjelde havner som ikke omfattes direkte av forordningen.

11.4.3.2 Gjennomføring av tilsyn

Et effektivt tilsyn forutsetter at tilsynsmyndigheten får uhindret tilgang til tilsynsobjektene, som i denne sammenheng kan være havner, fartøy og tiltak i farvannet. Videre er det viktig at tilsynsmyndigheten får tilgang til nødvendig dokumentasjon og informasjon. Utvalget foreslår at loven inneholder en bestemmelse om gjennomføring av tilsynet. Utvalget mener at en slik bestemmelse, som etter gjeldende regelverk, vil sikre et tilstrekkelig hjemmelsgrunnlag for uhindret tilgang til tilsynsobjektene.

Utvalget vurderer også at det er behov for å presisere at tilsynsmyndigheten kan få adgang til fartøyet, i den utstrekning det er nødvendig for at tilsynet skal kunne utøves på en tilfredsstillende måte. For tilsyn med lospliktige fartøy, er en slik tilgang en videreføring av gjeldende loslov, som utvalget foreslår at innarbeides i ny lov om havner og farvann, jf. kapittel 6.5. I tillegg kan det for eksempel være behov for adgang til fartøy ved tilsyn med at meldepliktene overholdes, herunder at det rapporteres om farlig og forurensende last, og om faktisk last samsvarer med rapportert last. I slike tilfeller vil det være nødvendig at tilsynsmyndigheten har fysisk tilgang til fartøyet.

Når det gjelder regulering av tilsynsmyndighetens tilgang til tilsynsobjektene, bruker havne- og farvannsloven (2009) formuleringene «farvann» og «tiltak i farvannet», jf. § 53. Utvalget foreslår at formuleringene erstattes med «tiltak og innretninger» i ny bestemmelse. Begrunnelsen for dette er at det i utgangspunktet er fri ferdsel på sjøen, og at en bestemmelse som sier at det skal være «uhindret tilgang til [...] farvann» vil være uten reelt meningsinnhold. Når det gjelder «tiltak i farvannet», anser utvalget dette for å være en for snever formulering, da tiltak som kan ha betydning for sikkerheten og den allmenne ferdselen i farvannet også kan befinne seg på land. Ordet «innretninger» omfatter både navigasjonsinnretninger og farvannsskilt, som ikke vil være et tiltak i lovens forstand, men som det vil være behov for å ha tilgang til for å kunne føre et effektivt tilsyn.

Tilsynsmyndighetens rett til tilgang til tilsynsobjektene er i havne- og farvannsloven (2009) § 53 begrenset til «det som er nødvendig for gjennomføringen av tilsynet» (Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 187). Utvalget legger til grunn at denne begrensningen også vil gjelde for rett til tilgang etter lovforslagets bestemmelse.

Losloven (2014) § 15 og havne- og farvannsloven (2009) § 53 andre ledd regulerer tilsynsmyndighetenes rett til å få fremlagt opplysninger mv. om havnen og tiltak i havner og farvann, som omfattes av loven, og virkninger av slike. Bestemmelsen er bygget opp etter mal fra vannressursloven (2000) § 55, jf. Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 187. I tredje ledd er departementet gitt myndighet til å fastsette nærmere regler om gjennomføring av tilsynet og plikten til å medvirke. Utvalget vurderer at det er behov for å innta en tilsvarende bestemmelse i forslaget til ny lov for å sikre at tilsynsmyndigheten kan gjennomføre et effektivt og målrettet tilsyn. Utvalgets forslag til bestemmelse om gjennomføring av tilsyn fremgår av lovforslaget § 34.

11.4.3.3 Finansiering av tilsyn

Gjennomføring av tilsyn krever at tilsynsmyndigheten avsetter tilstrekkelig med ressurser til at formålet med tilsynet realiseres. Departementet har i dag myndighet til å bestemme i forskrift at utgiftene forbundet med tilsyn skal finansieres med gebyr, jf. havne- og farvannsloven (2009) § 54. Myndigheten til å fastsette slike forskrifter er ikke benyttet, og selv om Kystverket i dag gjennomfører tilsyn på flere områder, som blant annet havnesikring og sikker lasting og lossing av bulkskip, kreves det altså ikke inn gebyr for verken tilsyn eller saksbehandling på noen av disse områdene. Kystverkets tilsynsvirksomhet finansieres derfor over statsbudsjettet.

Slik utvalget ser det, viser praksis at det ikke er behov for å videreføre en bestemmelse om gebyr for kontrolltiltak og tilsyn, tilsvarende havne- og farvannsloven (2009) § 54. Dersom Kystverkets tilsynsaktivitet øker i et slikt omfang at det vurderes som nødvendig å innkreve et gebyr fra den som kontrolleres, kan departementet foreslå å endre loven.

Utvalgets vurderinger om hjemmel til å fastsette saksbehandlingsgebyr fremgår av kapittel 11.1.2.

11.5 Forvaltningstiltak

11.5.1 Innledning

Forvaltningstiltak er virkemidler som kan benyttes til å håndheve lovens bestemmelser. Forvaltningstiltak skiller seg fra administrative sanksjoner ved at de ikke er straff etter Den Europeiske Menneskerettskonvensjonen (EMK). Administrative sanksjoner omtales i kapittel 11.7.

I dette kapittelet vurderer utvalget behovet for bestemmelser om forvaltningstiltak i ny havne- og farvannslov. Utgangspunktet for vurderingen er forvaltningstiltak som i dag er regulert i både havne- og farvannsloven (2009) og losloven (2014).

11.5.2 Gjeldende rett

11.5.2.1 Havne- og farvannsloven

Havne- og farvannsloven (2009) § 57 første ledd gir myndigheten etter loven hjemmel til å pålegge retting eller stansing av forhold som er i strid med loven eller vedtak gitt i medhold av loven. Forarbeidene nevner som eksempel at et tiltak blir iverksatt uten nødvendig tillatelse, at vilkår i tillatelse ikke blir overholdt, eller at generelle krav i loven ikke blir overholdt. Et pålegg fra myndighetene kan inneholde krav om opphør av aktivitet, fjerning, vedlikehold, oppbygging, opparbeidelse, krav om innsendelse av søknad eller omprosjektering, samt ytterligere dokumentasjon eller kontroll (Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 189). Det skal settes en konkret frist for oppfyllelse av pålegget. I tillegg skal det i pålegget informeres om at vedtaket vil kunne følges opp med forelegg som kan få virkning som rettskraftig dom, tvangsmulkt, eller endring og tilbakekall av tillatelse. Myndigheten etter loven kan, i medhold av andre ledd, be om bistand fra politiet for å få gjennomført pålegg gitt i medhold av første ledd.

Paragraf 58 gir myndigheten etter loven adgang til å utferdige forelegg om plikt til å etterkomme pålegg eller forbud. Vilkåret for å bruke forelegg er at det tidligere er gitt pålegg eller nedlagt forbud i medhold av havne- og farvannsloven, og at pålegget eller forbudet ikke er etterkommet innen fastsatt frist. I forelegget skal det informeres om at det er adgang til, innen en gitt frist, å ta ut søksmål om gyldigheten av forelegget.

Dersom et pålegg gitt i medhold av havne- og farvannslovens bestemmelser ikke etterkommes, gir § 59 regler om at myndigheten etter loven kan sørge for at pålegget utføres, uten å gå veien om namsmyndighetene. Kostnadene ved dette belastes den som pålegget retter seg mot. En forutsetning for at hjemmelen kan benyttes, er at det foreligger et rettskraftig grunnlag for gjennomføring av pålegget. Slikt rettskraftig grunnlag vil være enten en dom eller et forelegg som ikke er angrepet gjennom søksmål (Østgård, 2015, s. 296). Myndigheten etter loven kan sørge for at pålegget fullbyrdes selv om det ikke foreligger et rettskraftig grunnlag, dersom det foreligger «en overhengende fare», jf. bestemmelsens andre ledd. Ut fra forarbeidene menes med «overhengende fare» tilfeller hvor en fare med sannsynlighet vil kunne realisere seg i et skadepotensial som myndigheten etter loven er satt til å beskytte, og hvor denne skaden må antas å kunne oppstå i umiddelbar fremtid, slik at myndigheten derfor ikke kan vente på rettskraftig dom eller forelegg» (Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 190).

Ved overtredelse av havne- og farvannsloven, eller ved overtredelse av plikter fastsatt med hjemmel i loven, kan myndigheten etter loven pålegge den ansvarlige tvangsmulkt, jf. § 60. Formålet med tvangsmulkt er at den ansvarlige for den ulovlige tilstanden skal få en økonomisk motivasjon for å etterleve de kravene som er fastsatt.

11.5.2.2 Losloven

Loslovens regler om forvaltningstiltak fremkommer av losloven (2014) §§ 9 og 14 andre ledd.

I § 9 er departementet gitt hjemmel til å treffe vedtak om ikke å tilvise los eller å avbryte en pågående losing, dersom seilasen medfører et forsettlig brudd på nasjonalt regelverk som skal trygge ferdselen på sjøen, eller dersom seilasen utgjør en åpenbar risiko for tap av menneskeliv, skade på miljøet eller tap av verdier. Fartøyet skal i slike tilfeller underrettes umiddelbart om årsakene til at fartøyet nektes losing, jf. andre ledd. Det følger av merknadene til bestemmelsen at den regulerer forholdet mellom lostjenesten og fartøyet, og at den ikke endrer reglene om rederiets ansvar for fartøyet og fartøyets drift, eller skipsførerens ansvar for skipets sjødyktighet eller navigering. Hensikten med bestemmelsen er ifølge forarbeidene å gi offentlige myndigheter adgang til å begrense en seilas dersom situasjonen tilsier at videre seilas er sjøsikkerhetsmessig uforsvarlig. Ved anvendelse av bestemmelsen, vil losen likevel fortsatt ha plikt til å bistå skipsføreren eller den som fører kommandoen i hans sted, inntil fartøyet er tatt til egnet havn eller ankringspunkt (Prop. 65 L (2013 – 2014) s. 88). Departementet er i tredje ledd gitt hjemmel til å gi forskrift med nærmere bestemmelser om i hvilke tilfeller det kan treffes vedtak om ikke å tilvise los eller å avbryte en pågående losing, og hvordan slike saker skal behandles.

Et fartøy som ikke har betalt forfalte avgifter, kan etter losloven § 14 andre ledd, nektes losing med mindre det stilles sikkerhet for betaling av losavgifter. Forarbeidene peker på at dette vil være et mindre inngripende alternativ til arrest i skip på bakgrunn av sjøpanterett, for å tvinge frem betaling av skyldige avgifter. Særlig for enkelte sesongbaserte fartøyskategorier er for sen betaling et problem (Prop. 65 L (2013 – 2014) s. 90).

Ved mistanke om overtredelse av losplikten, følger det av § 19 at tilsynsmyndigheten kan beordre fartøyet stanset og anvise oppankring eller anløp til bestemt sted for nærmere undersøkelser. I forarbeidene påpekes det at overtredelse av lospliktreglene kan få store konsekvenser for sjøsikkerheten, og at det derfor er grunn til å beholde regelen (Prop. 65 L (2013 – 2014) s. 92).

11.5.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget mener det er viktig at myndighetene har tilstrekkelige virkemidler som kan sikre etterlevelse av loven, forskriftene og vilkår fastsatt i tillatelser. Forvaltningstiltak har primært til hensikt å skape et fremtidig oppfyllelsespress, og vil etter utvalgets vurdering kunne være hensiktsmessige virkemidler for å oppnå etterlevelse av havne- og farvannslovens bestemmelser.

I vurderingen av hvilke forvaltningstiltak ny havne- og farvannslov skal gi hjemmel for, har utvalget sett hen til forskjellen mellom forvaltningstiltak og sanksjoner. Mens forvaltningstiltak har til hensikt å tvinge frem en oppfyllelse av loven og således er «fremtidsrettede», er sanksjoner – enten de er av administrativ karakter eller utgjør straff – først og fremst «tilbakeskuende» og av «pønal» karakter og tar sikte på å ramme overtredelser som har funnet sted (NOU 2003: 15 s. 241). Utvalgets vurderinger av behov for hjemmel for å sanksjonere brudd på loven, fremkommer i kapittel 11.7.3.

11.5.3.1 Pålegg om retting og stansing

Det fremgår av utvalgets forslag til formålsbestemmelse at ny havne- og farvannslov skal fremme sjøtransport som transportform og legge til rette for effektiv, sikker og miljøvennlig drift av havn og bruk av farvann. For å oppnå disse målene, kan det være av stor betydning at rettsstridige forhold stanses eller rettes. Særlig kan det være av stor betydning å få rettet eller stanset forhold som innebærer en risiko for trygg ferdsel.

Generelle bestemmelser som gir hjemmel til å gi pålegg om retting og stansing er, i tillegg til havne- og farvannsloven (2009), også gitt etter annet regelverk, se for eksempel plan- og bygningsloven (2008) § 32-3, vannressursloven (2000) § 59 og forurensningsloven (1981) § 7. For å sikre etterlevelse av lovens regler, mener utvalget at det er nødvendig å videreføre hjemmelen til å gripe inn overfor rettsstridige forhold ved pålegg om retting eller stansing i ny lov.

Behovet for en slik hjemmel gjelder både overfor private aktører og overfor offentlige myndigheters overtredelser. Videre vurderer utvalget at hjemmelen til å gi pålegg om retting og stansing ikke bør begrenses til allerede oppstått skade. I denne sammenheng slutter utvalget seg til de vurderingene som fremkommer i Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 136 om at det ikke er et vilkår for å kreve retting eller stansing at det er oppstått skade. Siden formålet med havne- og farvannsloven nettopp er å hindre skade, vil det normalt være tilstrekkelig med fare for skade, for at myndighetene skal kunne reagere med pålegg om retting og stansing ved en overtredelse av loven.

Forvaltningsloven (1967) § 16 første ledd krever at det som hovedregel skal gis forhåndsvarsel før det gis pålegg om retting og stansing. Unntakene i forvaltningsloven § 16 tredje ledd vil likevel i de mest praktiske tilfellene kunne komme inn, og medføre at det ikke vil være aktuelt med forhåndsvarsel før pålegg om retting og stansing. Dette vil særlig være aktuelt hvor behovet for å gi pålegg om retting eller stansing er akutt, og det derfor ikke er praktisk mulig å gi forhåndsvarsel.

Utvalgets forslag til bestemmelse fremgår av lovutkastet § 38.

11.5.3.2 Forelegg om plikt til å etterkomme pålegg eller forbud

Utvalget mener tilsynsmyndigheten bør gis adgang til å utferdige forelegg mot den som ikke etterkommer pålegg eller forbud. Etter utvalgets oppfatning er dette et effektivt virkemiddel for å sikre etterlevelse av regelverket ved at det får virkning som rettskraftig dom om det ikke angripes ved søksmål innen den frist bestemmelsen setter. Søksmålsbyrden legges dermed på den ansvarlige, og forelegget kan tvangsfullbyrdes for den ansvarliges regning når fristen har gått ut (Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 136).

Utvalgets forslag til bestemmelse fremgår av lovutkastet § 39.

11.5.3.3 Tvangsfullbyrdelse

Dersom et pålegg gitt i medhold av havne- og farvannslovens bestemmelser ikke etterkommes, kan det være behov for å fremtvinge oppfyllelse. Dersom tilsynsmyndigheten har gitt et forelegg etter lovutkastets § 39 som ikke er angrepet ved søksmål, eventuelt at det foreligger en rettskraftig dom, er vilkårene for at en tvangsfullbyrdelse skal kunne gjennomføres oppfylt. Utvalget vurderer at bestemmelsene om pålegg og forelegg vil få størst effekt ved at tilsynsmyndigheten selv sørger for at pålegget blir gjennomført, uten at det er behov for å gå veien om namsmyndigheten først, jf. tvangsfullbyrdelsesloven (1992) § 13-14. På denne bakgrunn foreslår utvalget at bestemmelsen om tvangsfullbyrdelse i havne- og farvannsloven (2009) § 59 videreføres i ny lov, jf. forslag til bestemmelse i lovutkastet § 40.

11.5.3.4 Tvangsmulkt

Forvaltningsloven (1967) § 51 inneholder en generell bestemmelse som regulerer visse spørsmål knyttet til vedtakelse og ileggelse av tvangsmulkt. Hjemmel for tvangsmulkt må finnes i særloven. Selv om tvangsmulkt etter omstendighetene kan være inngripende, regnes ikke tvangsmulkt som en administrativ sanksjon (Prop. 62 L (2015 – 2016) s. 179).

Kystverket har meddelt utvalget at deres erfaring er at hjemmel til å treffe vedtak om tvangsmulkt er et praktisk og effektivt virkemiddel for å sikre etterlevelse av havne- og farvannsloven og forskrifter og enkeltvedtak gitt i medhold av loven. Utvalget foreslår derfor at ny havne- og farvannslov inneholder en slik hjemmel, på tilsvarende måte som havne- og farvannsloven (2009).

Utvalget ser ikke at det er behov for at ny lov skal inneholde en bestemmelse om at pålegg om tvangsmulkt er tvangsgrunnlag for utlegg, jf. havne- og farvannsloven (2009) § 60 fjerde ledd annet punktum, da dette fremkommer av tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 bokstav d. Utvalget foreslår imidlertid at det innføres et krav om at tvangsmulkt kun kan frafalles i «særlige tilfeller», fordi dette må anses å være en unntaksbestemmelse. Utvalgets forslag fremgår av lovutkastet § 41.

11.5.3.5 Endring og tilbakekall av tillatelse

Paragraf 61 i havne- og farvannsloven (2009) er begrunnet med at forskjellige forhold kan medføre et behov for å endre eller tilbakekalle en tillatelse helt eller delvis etter at den er gitt. Kunnskapsgrunnlaget kan ha blitt forbedret, skadevirkningene ved tiltaket kan ha blitt mer omfattende enn antatt eller de faktiske forhold i farvannet kan ha endret seg. Det vises videre til at ulykker i farvannet kan få store konsekvenser i form av skade på liv og helse, eller på miljøet, at farvannet er en viktig ressurs for samfunnet i bredere økonomisk sammenheng, og at utviklingen går raskt i retning av mer konkurranse om bruk og utnyttelse av sjøområdene (Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 136). Utvalget slutter seg til departementets vurderinger, og vil i tillegg påpeke at konkurransen om sjøarealene har økt ytterligere de siste årene, både når det gjelder næringsaktivitet som for eksempel akvakultur og nye fritidsaktiviteter som for eksempel bruk av vannscooter. Forhold som dette tilsier etter utvalgets vurdering at det kan være behov for å styre aktivitetene i farvannene ved at tilsynsmyndigheten gis myndighet til å omgjøre vilkår som er gitt i en tillatelse ved at det videreføres en tilsvarende bestemmelse som havne- og farvannsloven (2009) § 61 i ny lov. Etter gjeldende bestemmelse kan tillatelse endres eller tilbakekalles dersom

• det viser seg at sikkerheten eller fremkommeligheten blir vesentlig dårligere

• skaden eller ulempen ved tillatelsen kan reduseres uten nevneverdig kostnad

• det foreligger grov eller gjentatt overtredelse av bestemmelser gitt i eller i medhold av loven,

• innehaveren av tillatelsen ikke etterkommer pålegg om retting og stansing

• det for øvrig følger av andre omgjøringsregler.

Utvalget foreslår å videreføre de ulike alternativene for når tillatelse kan endres eller trekkes tilbake. Imidlertid mener utvalget at alternativet «skaden eller ulempen ved tillatelsen kan reduseres uten nevneverdig kostnad», er uklar, og det fremkommer ikke i merknadene til bestemmelsen hva som var ment med dette. Utvalget legger til grunn at forvaltningsloven (1967) § 35 første ledd bokstav a fanger opp det som eventuelt ville vært behovet for endrings- eller omgjøringsadgang etter dette alternativet. På denne bakgrunn foreslår utvalget å ikke videreføre gjeldende lov § 61 første ledd bokstav b.

Utvalget foreslår også å videreføre adgangen til å gjøre endring og tilbakekall av tillatelse eller godkjennelse tidsbegrenset eller betinget av at bestemte forhold utbedres eller endres, og at det kan fastsettes vilkår i tillatelsen om tidsbegrensing, herunder revisjon av tillatelsens innhold etter en viss tid. Bruk av slike vilkår i tillatelsen kan vurderes der det er stor usikkerhet knyttet til utviklingen, noe som gir tiltakshaver klare rammer for sine forventninger. Utvalget foreslår at tilsynsmyndigheten, på tilsvarende måte som i dag, må ta hensyn til de ulemper som tiltakshaver påføres ved endring eller tilbakekall. Dette gjelder både med hensyn til hvorvidt det skal treffes et vedtak og hva endringsvedtaket skal gå ut på.

Utvalget vurderer at en bestemmelse som foreslått vil være et godt virkemiddel for å sikre etterlevelse av lovens bestemmelser, og at den vil gjøre det enklere for alle aktører å forutse sin rettsstilling, enn om omgjøringsadgangen skal utledes av uskrevne prinsipper. Utvalgets forslag til bestemmelse fremgår av lovutkastet § 42.

11.6 Inndrivelse av krav etter loven

11.6.1 Gjeldende rett

11.6.1.1 Sikring av krav

Havne- og farvannsloven (2009) inneholder bestemmelser som pålegger reder og reders agent et solidarisk ansvar for avgiftskravet når det gjelder kystavgift (§ 24 tredje ledd), sikkerhetsavgift (§ 24 andre ledd) og anløpsavgift (§ 25 fjerde ledd). I medhold av samme bestemmelser kan det kreves at reder eller agenten stiller økonomisk sikkerhet for betaling av avgiftene. Tilsvarende bestemmelser om losavgiften finnes i losloven (2014) § 14. Hensikten med disse bestemmelsene er å styrke muligheten for at avgiften faktisk blir betalt (Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 163). Det fremgår videre av forarbeidene at adgangen til å kreve sikkerhet «forutsettes anvendt på en ikke-diskriminerende måte». Det innebærer at det kan «settes vilkår i tillatelse til bruk av de tjenester [avgiften] skal dekke om at reder eller agent stiller sikkerhet for betalingen [hvis] det for eksempel er avdekket manglende betalingsevne eller betalingsvilje hos en tjenestemottaker, eller det foreligger en begrunnet mistanke om dette» (Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 163). Et alternativ til å stille økonomisk sikkerhet for losavgiftene, kan være å nekte fartøy som skylder avgift losing. Dette fremkommer av § 14, jf. § 19 i losloven (2014).

11.6.1.2 Inndrivelse av gebyr og avgift

Kapittel 9 i havne- og farvannsloven (2009) og § 14 i losloven (2014) inneholder regler som skal sikre myndighetene en effektiv inndrivelse av krav etter loven. Reglene supplerer de alminnelige reglene i tvangsfullbyrdelsesloven om inndrivelse av krav.

Paragraf 55 i havne- og farvannsloven (2009) regulerer inndrivelse av gebyr og avgifter som er pålagt med hjemmel i havne- og farvannsloven.

Av første ledd følger det at «[s]kyldig gebyr og avgift fastsatt i medhold av §§ 6, 23, 24, 25, 42 sjette ledd og 54 er tvangsgrunnlag for utlegg.» Dette sikrer at kravene kan inndrives uten at det foreligger dom eller annet alminnelig tvangsgrunnlag for kravet.

Ifølge andre ledd har «[k]rav som staten eller en kommune har mot rederen etter henholdsvis §§ 23 og 24 eller §§ 25 og 42 sjette ledd i denne loven, [...] panterett i skipet etter reglene om sjøpanterett i lov 24. juni 1994 nr. 39 om sjøfarten (sjøloven).» Bestemmelsen henviser til sjøloven § 51 nr. 2 som gir sjøpanterett for «havne-, kanal- og andre vannveisavgifter og losavgifter». I forbindelse med utarbeidelse av gjeldende lov, ble det vurdert at det ikke var behov for å endre sjøloven § 51 første ledd nr. 2 for å presisere at sikkerhetsgebyret og kyst- og anløpsavgiften er omfattet. Dette ble begrunnet med at sjølovens ordlyd helt generelt innbefatter «havne-, kanal- og andre vannveisavgifter», og at de aktuelle avgiftene var å anse som «havn- […] og andre vannveisavgifter» (Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 134).

Det følger av tredje ledd at det skal svares forsinkelsesrenter for krav som er omtalt i første og andre ledd.

Ifølge losloven (2014) § 14 er skyldige losavgifter tvangsgrunnlag for utlegg, og det kan kreves forsinkelsesrenter når kravet ikke innfris ved forfall. Det følger videre av samme bestemmelse at avgifter pålagt i medhold av loven inndrives av Statens innkrevingssentral, med mindre departementet bestemmer noe annet. Departementet er i siste ledd gitt myndighet til å gi forskrifter om «utferdigelse, kontroll og innkreving» samt «tilleggsavgift for fartøy som unnlater å betale avgift etter loven».

11.6.1.3 Panterett for enkelte krav

Havne- og farvannsloven (2009) § 56 inneholder regler om sjøpanterett i medhold av sjølovens bestemmelser i skip og last for «[k]rav som myndigheten etter loven har mot rederen i anledning utgifter, skade og tap som pådras ved iverksetting av tiltak som nevnt i § 36 og § 38». Dette innebærer at krav som en kommune har mot reder og som er oppstått på bakgrunn av tiltak etter § 36, eller krav som staten har mot reder på bakgrunn av §§ 36 og 38, har panterett etter sjøloven §§ 51 flg.

Fordringer mot skipets reder vil for øvrig også være sikret ved sjøpanterett i skipet for så vidt gjelder krav på losavgifter. Dette fremkommer ikke direkte av losloven (2014), men er omtalt i merknadene til § 14.

11.6.2 Utvalgets vurderinger

11.6.2.1 Sikring av krav

Som det fremgår av kapittel 9.10 ser ikke utvalget behov for å videreføre bestemmelser om anløpsavgift og kystavgift. Når det gjelder sikkerhetsavgiften, er det utvalgets syn at også ny lov bør ha en bestemmelse om solidarisk ansvar og krav om sikkerhetsstillelse. Utvalget kan i denne sammenheng slutte seg til begrunnelsen for gjeldende bestemmelse som fremkommer på s. 59 – 60 i Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008):

«Etter gjeldende havne- og farvannslov er gebyrene bare sikret med sjøpant. Sjøpantet foreldes imidlertid ett år etter etableringen, som skjer ved stiftelsen av fordringen. På grunn av den tid som går mellom tjenesteytingen og fakturering, og videre inndrivelse, har det vist seg at sjøpantet i mange tilfeller ikke er et tilstrekkelig virkemiddel for å inndrive kravet. Debitor er ofte utenlandske rederier, og avgiftene og gebyrene pådras av fartøyer som sjelden er i Norge. Adgangen til å kreve at det stilles sikkerhet for gebyr- eller avgiftskravet vil dermed være et effektivt tiltak mot foreldelse av hovedkravet.»

De hensyn som her trekkes frem gjør seg etter utvalgets syn gjeldende for avgifter og gebyrer i sin alminnelighet. Utvalget foreslår på den bakgrunn en generell bestemmelse om sikring av avgifter og gebyrer etter loven. Bestemmelsen vil også inkludere losavgifter, som i dag er omfattet av losloven § 14.

Utvalgets flertall foreslår, som det fremgår av punkt 9.10.3, at fartøyets eier, på lik linje med fartøyets reder og agent, er ansvarlig for betaling av sikkerhetsavgift.

Som en konsekvens av dette foreslår utvalgets flertall at eier også skal være solidarisk ansvarlig med reder og agent for krav på avgifter etter loven, og at det kan stilles krav om sikkerhetsstillelse også mot eier. Utvalgets forslag fremgår av lovutkastet § 36.

Utvalgets mindretall, medlemmet Bjørnflaten, mener at rederiet, slik som definert i skipssikkerhetsloven (2007) § 4, er naturlig ansvarssubjekt for betaling av sikkerhetsavgift i tillegg til agenten. Dette medlem mener derfor at eier ikke skal være solidarisk ansvarlig med reder og agent for avgifter etter loven og det skal ikke kunne stilles krav mot eier om å stille økonomisk sikkerhet for betalingen.

11.6.2.2 Inndrivelse av gebyr og avgift

Sjøtransport er i stor utstrekning en internasjonal næring og aktørene har ofte tilknytning til ulike land. Det kan derfor være krevende å inndrive krav på manglende betaling av lovpålagte gebyr og avgifter. For å sikre at myndighetene kan inndrive de aktuelle krav på en effektiv måte, vurderer utvalget det som hensiktsmessig at ny lov, på tilsvarende måte som i gjeldende regelverk, regulerer inndrivelse av krav.

Når det gjelder spørsmålet om hvilke krav som skal være tvangsgrunnlag for utlegg, vises det til kapittel 9.10 og 11.1 der det fremgår at utvalget vurderer at det ikke er behov for en hjemmel til å kreve gebyr for kontrolltiltak og tilsyn, kystavgift og anløpsavgift. Videre vises det til at utvalget i kapittel 10.7 vurderer at kommunens adgang til å søke departementet om å kreve havneavgift, i stedet for vederlag, ikke bør videreføres. Dette innebærer at det er behov for å sikre at saksbehandlingsgebyr, sikkerhetsavgift, losingsavgift, losberedskapsavgift og farledsbevisavgift er tvangsgrunnlag for utlegg. Av hensyn til brukervennlighet, foreslår utvalget at hjemmelsgrunnlagene samles i én bestemmelse.

I gjeldende lov § 55 andre ledd vises det som nevnt over til at blant annet sikkerhetsavgift og anløpsavgift vil være avgifter som faller inn under sjølovens bestemmelser om sjøpant. Bestemmelsen er kun av informativ karakter. Utvalget kan ikke se at det er behov for at havne- og farvannsloven presiserer at sjøloven § 51 gjelder etter sitt innhold.

Utvalget foreslår at ny lov, på tilsvarende måte som i havne- og farvannsloven (2009) § 56 tredje ledd, inneholder en bestemmelse om forsinkelsesrenter, da en slik hjemmel er nødvendig for å ilegge forsinkelsesrente utenfor formuerettens område.

I forarbeidene til havne- og farvannsloven (2009), legger departementet til grunn at det ikke er grunnlag for å gi vederlagskrav for havnetjenester prioritet foran andre krav mot rederen. Departementet fremhever samtidig at det «fortsatt vil være adgang til å kreve arrest i formuesgoder for manglende betaling av vederlag, men uten et forfalt pantekrav må fordringshaver nå påvise en sikringsgrunn» (Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 134). Utvalget slutter seg til dette, og viser til at manglende betaling av vederlag vil måtte inndrives i tråd med de alminnelige reglene om inndrivelse.

Når det gjelder spørsmålet om det er behov for å videreføre en bestemmelse om panterett for enkelte krav, vises det til kapittel 9.7.6.5.

Utvalgets forslag til bestemmelse fremgår av lovutkastet § 37.

11.7 Sanksjoner

11.7.1 Innledning

Hvilke offentlige myndigheter som skal stå for håndheving av havne- og farvannsloven, har blant annet betydning for hvilke reaksjonsmidler som skal tas i bruk. Dersom det skal anvendes straff, forutsetter dette at påtalemyndigheten og domstolene bringes inn. Andre reaksjonsformer administreres alene av fagmyndigheten på området.

En administrativ sanksjon er ifølge forvaltningsloven § 43 «en negativ reaksjon som kan ilegges av et forvaltningsorgan, som retter seg mot en begått overtredelse av lov, forskrift eller individuell avgjørelse, og som regnes som straff etter den europeiske menneskerettskonvensjon».

Den tradisjonelle definisjonen av straff er at det er et onde som staten tilføyer en lovovertreder på grunn av lovovertredelsen, i den hensikt at han skal føle det som et onde (Rt. 1977 s. 1207 og Ot.prp. nr. 90 (2003 – 2004) Om lov om straff (straffeloven) s. 212).

Med sanksjoner menes i dette kapitlet alle reaksjonsmidler som regnes som straff etter den europeiske menneskerettighetskonvensjon og som kan ilegges ved overtredelse av bestemmelser gitt i eller i medhold av havne- og farvannsloven. I det følgende redegjøres det for hvorvidt det bør reageres med sanksjoner ved overtredelse av regelverket, og om det i tilfellet bør velges administrative sanksjoner eller straff. Når det gjelder losloven (2014) videreføres bestemmelsene i § 18 om overtredelsesgebyr og § 20 om straff. Det foreslås imidlertid å innarbeide bestemmelsene i lovforslagets sanksjonsbestemmelser.

11.7.2 Gjeldende rett

11.7.2.1 Administrative sanksjoner

Havne- og farvannsloven

I forarbeidene til gjeldende havne- og farvannslov (Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 139) vises det til sanksjonsutvalgets utredning (NOU 2003: 15) om drøftelse av valg av reaksjonsformer. Det blir særlig vist til kapittel 10 som gjennomgår bruken av straff og administrative sanksjoner i spesiallovgivningen, det vil si i de forskjellige forvaltningslover, i motsetning til den alminnelige straffelov. En av sanksjonsutvalgets grunntanker var å vurdere avkriminalisering av en del av overtredelsene som på den tiden utvalget la frem sin utredning var belagt med straff. Dette fordi forvaltningstiltak, eventuelt også bruk av administrative sanksjoner, i mange tilfeller ble vurdert å være tilstrekkelig til å sikre etterlevelse av regelverket. Det ble vurdert at administrative tiltak også ville kunne effektivisere håndhevingen, fordi tiltakene ville være enklere og billigere å iverksette og dessuten normalt gir kortere tid mellom overtredelse og reaksjon.

Det fremgår på side 143 i Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) at departementet ikke vurderte administrative sanksjoner som hensiktsmessig ved innføringen av gjeldende havne- og farvannslov. Dette skyldtes blant annet at omfanget av ulovligheter som var aktuelle å forfølge med straff, basert på gjeldende praksis, ble antatt å være begrenset. Det ble videre vist til at fagmyndigheten ikke hadde et tilstrekkelig system for å føre tilsyn med havne- og farvannsloven (1984) og at havne- og farvannsloven (2009) innførte «en del nye forvaltningstiltak, herunder regler om tvangsmulkt og endring og tilbakekall av tillatelse mv., som delvis vil fylle behovet for ulovlighetsoppfølging (uten pønalt formål)». Departementet uttalte at de ønsket å se virkningen av dette og se an behovet for regler om overtredelsesgebyr.

Losloven

Losloven (2014) inneholder en bestemmelse om overtredelsesgebyr i § 18. Losloven (1989) inneholdt ingen tilsvarende bestemmelse. I forarbeidene begrunner departementet bestemmelsen om overtredelsesgebyr med ønsket om å følge opp sanksjonsutvalgets prinsipper om at bare vesentlige overtredelser skal straffes (Prop. 65 L (2013 – 2014) s. 80). Det vises videre at overtredelsesgebyr ilagt i medhold av losloven skal bli utmålt etter en konkret vurdering, der tilsynsmyndigheten etter loven vil kunne ta hensyn til overtredelsens grovhet og konsekvenser. Skyldkravet er forsett eller uaktsomhet. Overtredelsene som kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr, er av en slik karakter at nødvendig etterlevelse vurderes å kunne sikres ved bruk av andre sanksjoner enn straff. Endelig vedtak om overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg.

11.7.2.2 Straffansvar

Havne- og farvannsloven

Ifølge havne- og farvannsloven (2009) § 62 er følgende handlinger og unnlatelser belagt med straff:

• Overtredelse av enkeltvedtak eller forskrifter om trafikkregulering.

• Unnlatelse av å følge pålegg om å iverksette avvergings- og avbøtingstiltak hvis fartøy, kjøretøy eller andre gjenstander er brukt eller etterlatt slik at det kan oppstå skade eller ulempe for fremkommelighet eller ferdsel i farvannet eller i havn.

• Unnlatelse av å følge pålegg om å iverksette tiltak for å avverge nødssituasjonen og sikre fartøyet.

• Vesentlig overtredelse av plikten til å ha innhentet tillatelse til å etablere, fjerne, flytte og endre navigasjonsinstallasjoner eller anlegg for trafikkovervåking.

• Vesentlig overtredelse av forbudet mot å bruke innretning eller anlegg for navigasjonsveiledning.

• Vesentlig overtredelse av plikten til å innhente tillatelse til etablering av tiltak som kan påvirke sikkerheten eller fremkommeligheten i farvannet.

• Vesentlig overtredelse av plikten til å innhente tillatelse til å etablere tiltak som kan være av betydning for Forsvarets eller Kystverkets anlegg.

• Vesentlig overtredelse av plikten til ikke å bruke eller etterlate fartøy, kjøretøy eller gjenstand slik at det kan oppstå fare, skade eller ulempe for ferdsel til sjøs eller for omgivelsene.

• Vesentlig overtredelse av plikten til å iverksette tiltak som kan redusere konsekvensene av rettsstridig bruk eller etterlatelse av fartøy eller andre gjenstander.

• Vesentlig overtredelse av plikten til å drive havner og havneterminaler som har persontrafikk på en måte som ivaretar sikkerheten for liv og helse.

• Vesentlig overtredelse av plikten til å treffe de tiltak som er påkrevd for å forebygge og hindre terrorhandlinger og andre forsettlige, ulovlige handlinger.

• Vesentlig overtredelse av plikten til å sørge for at havneanleggene driftes og vedlikeholdes slik at brukernes behov for havne- og transporttjenester i havnen blir dekket på en sikker måte.

• Vesentlig overtredelse av forskrifter om orden i og bruk av farvann og havner.

• Vesentlig overtredelse av pålegg om at den ansvarlige for fartøy, kjøretøy eller gjenstand som har sunket, strandet, er forlatt eller henlagt, skal foreta opprydding eller fjerning innen en nærmere angitt tidsfrist.

• Vesentlig overtredelse av vilkår for tillatelse til etablering, fjerning, flytting, endring mv. av angitte anlegg og innretninger.

Oppregningen i § 62 er uttømmende. For de handlinger som er straffbare kun hvis overtredelsen er vesentlig, skal det ses hen til om overtredelsen innebærer en vesentlig tilsidesettelse av de interesser bestemmelsen skal verne. I denne vurdering skal det legges vekt på overtredelsens omfang og virkninger, og graden av utvist skyld. Ved bedømmelsen vil også andre forhold kunne tillegges vekt (Ot.prp. nr. 75 (2007 – 2008) s. 193).

Skyldkravet er forsett eller uaktsomhet. Strafferammen ved ordinære overtredelser er bøter eller fengsel i inntil 6 måneder. Dersom overtredelsen har ført til at det har inntrådt eller er voldt fare for betydelig skade på liv eller helse, kan straffen settes til fengsel inntil to år, jf. tredje ledd.

Ifølge straffeloven (2005) § 54 kan bot kombineres med fengselsstraff og samfunnsstraff.

Medvirkningen til overtredelse av de bestemmelsene som er gjort straffbare, rammes av den generelle bestemmelsen i straffeloven (2005) § 15 om medvirkningsansvar.

Forsøk på overtredelse er bare straffbar når overtredelsen, dersom overtredelsen hadde blitt gjennomført, ville medført fare for betydelig skade på liv eller helse, jf. fjerde ledd.

Overtredelse av forskrifter gitt i medhold av lov kan bare straffes når det er fastsatt i forskriften at slik overtredelse av den aktuelle bestemmelsen er straffbar, jf. bestemmelsens siste ledd.

Losloven

Ifølge losloven (2014) § 20 kan vesentlige overtredelser av loven straffes med bøter eller fengsel inntil ett år. Skyldkravet er forsett eller uaktsomhet. Hvor alvorlig overtredelsen må være, må avgjøres konkret i det enkelte tilfelle basert på omfang og virkninger av overtredelsen, graden av skyld, samt om overtredelsen er egnet til å skade de interesser handlingsnormen skal beskytte (Prop. 65 L (2013 – 2014) s. 93).

11.7.3 Utvalgets vurderinger

11.7.3.1 Innledning

Av hensyn til sjø- og havnesikkerhet og effektiv håndhevelse av regelverket, vurderer utvalget at det er nødvendig at det reageres med sanksjoner ved overtredelser av bestemmelser gitt i eller i medhold av havne- og farvannsloven. Prinsippet om forholdsmessighet i strafferetten tilsier at straff skal stå i samsvar med det straffebudet som blir brutt. Utvalget er ikke kjent med at det foreligger anmeldelser etter de straffesanksjonerte bestemmelsene i havne- og farvannsloven (2009).

Som nevnt under kapittel 2.1, ønsket departementet å se virkningene av reglene i havne- og farvannsloven (2009) om «tvangsmulkt og endring og tilbakekall av tillatelse mv.», før behovet for regler om overtredelsesgebyr ble drøftet ytterligere. Utvalget er ikke kjent med at tvangsmulkt har vært benyttet i utstrakt grad. For flere av overtredelsene, slik som brudd på sjøtrafikkforskriften og meldeplikt, vil det neppe være aktuelt å ilegge tvangsmulkt da saken som regel er avsluttet når myndighetene får kjennskap til disse.

På bakgrunn av praksis og erfaringer med havne- og farvannsloven (2009), vurderer utvalget at straffeansvar for mindre alvorlige overtredelser av bestemmelser gitt i eller i medhold av lovutkastet kan være en uforholdsmessig og uhensiktsmessig reaksjonsform, og at administrative sanksjoner kan være bedre egnet for å sikre nyanserte, fleksible og effektive reaksjoner mot lovbrudd.

I forarbeidene (Prop. 62 L (2015 – 2016)) til endringene til forvaltningsloven (2016) uttaler Justisdepartementet:

«Administrative sanksjoner bør ikke brukes dersom mindre inngripende virkemidler, for eksempel ikke-pønale tiltak som pålegg eller tvangsmulkt, er tilgjengelige og kan sikre overholdelse av lovgivningen».

Utvalget slutter seg til de synspunktene som ble anført av Justisdepartementet, og har lagt dette til grunn ved vurderingen av om det bør velges administrative sanksjoner eller forvaltningstiltak ved overtredelser av bestemmelser gitt i eller i medhold av havne- og farvannsloven. Forvaltningstiltak som reaksjonsform er drøftet av utvalget i kapittel 11.5.3.

Utvalget har ikke gjort en materiell vurdering av loslovens bestemmelser om overtredelsesgebyr og straff. Det foreslås imidlertid å innarbeide bestemmelsene i lovforslagets sanksjonsbestemmelser. Særmerknadene til bestemmelsene om overtredelsesgebyr og straff i losloven (2014) er innarbeidet i kapittel 14. Den følgende vurderingen vil derfor kun relatere seg til overtredelse av havne- og farvannslovens bestemmelser.

11.7.3.2 Administrative sanksjoner

Når det gjelder spørsmålet om hvorvidt det bør innføres sanksjoner for å sikre etterlevelse av lovgivningen, har Justisdepartementet i Prop. 62 L (2015 – 2016) gitt enkelte anbefalinger om hvilke lovbrudd som bør kunne sanksjoneres, og om det i tilfellet bør velges administrative sanksjoner eller straff. Utvalget har sett hen til disse anbefalingene i vurderingen av om administrative sanksjoner kan være hensiktsmessig reaksjon ved overtredelse av bestemmelser gitt i eller i medhold av havne- og farvannsloven, og eventuelt hvilken form for administrativ sanksjon som i så fall vil være hensiktsmessig.

Havne- og farvannsloven er en sektorlov som det er nærliggende å anta at forvaltningen, i denne sammenheng Samferdselsdepartementet og Kystverket, har mer erfaring med og kunnskap om enn politi og påtalemyndigheten. I en etterforskningssituasjon vil derfor politiet være avhengig av bistand fra Kystverket, noe som kan komplisere etterforskningen og redusere muligheten for at det reises tiltale. Dette kan tilsi at en administrativ sanksjon vil være et mer effektivt virkemiddel enn straff, ved at fagmyndigheten kan reagere raskt ved oppdagelse av en overtredelse. Utvalget vil også peke på det faktum at det ikke foreligger anmeldelser etter de straffesanksjonerte bestemmelsene i havne- og farvannsloven (2009) svekker bestemmelsens preventive virkning. På side 50 i Prop. 62 L (2015 – 2016) uttaler Justisdepartementet:

«Departementet vil peke på at straff og administrative sanksjoner/reaksjoner her må ses i sammenheng: Respekten for straff kan svekkes dersom det finnes hjemmel for straff og denne ikke benyttes, samtidig som heller ikke andre sanksjoner eller egnede reaksjoner mot lovbrudd anvendes.»

Utvalget slutter seg til dette, men er kjent med at Kystverket har benyttet andre reaksjoner ved overtredelser, for eksempel trukket tilbake en tillatelse til å etablere tiltak som kan påvirke sikkerheten eller fremkommeligheten i farvannet, hvis vilkår som er gitt i tillatelsen er overtrådt.

Utvalget vurderer at bruk av administrative sanksjoner ved mindre alvorlige overtredelser av bestemmelser gitt i eller i medhold av havne- og farvannsloven vil gi en effektivitetsgevinst ved at Kystverket har særlig kunnskap om saksfeltet, og at politi og påtalemyndigheten ikke har behov for å tilegne seg denne kompetansen (Prop. 62 L (2015 – 2016) s. 51).

Utvalget vurderer det som mest hensiktsmessig å legge myndigheten til å ilegge en administrativ sanksjon ved mindre alvorlige overtredelser av bestemmelser gitt i eller i medhold av havne- og farvannsloven til Samferdselsdepartementet ved Kystverket. Kystverket er nasjonal etat for blant annet kystforvaltning og sjøsikkerhet, og har, etter utvalgets oppfatning, de beste forutsetninger for å behandle sakene forsvarlig. Utvalget er derfor ikke bekymret for at bruk av administrative sanksjoner i slike saker vil gå på bekostning av den enkeltes rettssikkerhet. Utvalget vil påpeke at Kystverket i dag har myndighet til å ilegge overtredelsesgebyr ved overtredelser av bestemmelser gitt i eller i medhold av losloven (2014), og har således opparbeidet erfaring med en slik reaksjonsform. Utvalget vil også vise til at Kystverket etter havne- og farvannsloven (2009) har myndighet til å ilegge forvaltningstiltak på en rekke områder. Utvalget foreslår i kapittel 11.5 at hjemmelsgrunnlaget for forvaltningstiltak i havne- og farvannsloven (2009) i stor utstrekning videreføres i ny lov. Ved å gi Kystverket myndighet til å ilegge en administrativ sanksjon, vil etaten få mulighet til å se sanksjoner og andre forvaltningstiltak i sammenheng, og på den måten bidra til bedre etterlevelse av regelverket (Prop. 62 L (2015 – 2016) s. 52).

Når det gjelder spørsmålet om hvilken av de ulike administrative sanksjoner som kan være aktuell, er utvalget kommet til at overtredelsesgebyr kan være et alternativ til straff når det gjelder de mindre alvorlige overtredelsene av bestemmelser gitt i eller i medhold av havne- og farvannsloven. Et overtredelsesgebyr karakteriseres ved at forvaltningen pålegger en person eller et foretak, å betale et pengebeløp til det offentlige som følge av at personen eller noen som kan identifiseres med foretaket, har overtrådt en handlingsnorm (et forbud eller påbud) fastsatt i lov eller forskrift i medhold av lov eller i individuell avgjørelse. Havne- og farvannsloven er en offentligrettslig særlov. Utvalget viser til at Justisdepartementet på s. 83 i Prop. 62 L (2015 – 2016), uttaler at «overtredelsesgebyr kan være et alternativ til straff innenfor særlovgivningen, i første rekke innen den offentligrettslige reguleringslovgivningen». Utvalget har vurdert at overtredelsesgebyr er en reaksjonsform som vil kunne bidra til at mindre alvorlige overtredelser av regelverket vil følges opp i større grad enn i dag. Overtredelsesgebyr vil ivareta både individuelle- og allmennpreventive hensyn. En slik reaksjon vil også bidra til å hindre fremtidige overtredelser. Sammenlignet med straff er overtredelsesgebyr et enklere og raskere sanksjonsmiddel, og innebærer en avkriminalisering av de mindre alvorlige overtredelsene.

Utvalget foreslår ikke at overtredelsesgebyret generelt skal ramme overtredelser av loven eller forskrifter gitt i medhold av loven, men viderefører i det alt vesentlige de handlingsnormer som er straffesanksjonerte i gjeldende lov § 62 første ledd. Gjeldene lov § 62 første ledd bokstav c til f rammer imidlertid kun de kvalifiserte («vesentlige») overtredelser. Vesentlighetskriteriet videreføres ikke i den nye bestemmelsen om overtredelsesgebyr, slik at terskelen for anvendelse av overtredelsesgebyr gjennomgående vil ligge noe lavere enn gjeldende lovs straffebestemmelse.

Ved brudd på handlingsnormer i forskrift, foreslår utvalget at en eventuell sanksjonering av overtredelser må fremgå av forskriften selv. Hensikten er at sanksjoneringen av en handlingsnorm skal måtte vurderes konkret for hver enkelt norm, og at lovens sanksjonsregime derved ikke skal få en større rekkevidde enn strengt nødvendig. Lovutkastets regulering av dette er utformet i tråd med anbefalingene i Prop. 62 L (2015 – 2016) på side 69.

Utvalget foreslår at også de uaktsomme overtredelser skal kunne gi grunnlag for overtredelsesgebyr. Samtidig justeres lovens straffehjemmel til kun å omfatte de grovt uaktsomme og forsettlige overtredelser. Det er videre innført en særlig hjemmel for å ilegge foretak overtredelsesgebyr, uavhengig av utvist skyld – også dette i tråd med anbefalingene i Prop. 62 L (2015 – 2016) og forvaltningsloven § 46.

Når det gjelder spørsmål om utmåling, er utvalget av den oppfatning at det er mest hensiktsmessig at overtredelsesgebyret utmåles i det enkelte tilfellet (individuell utmåling), jf. forvaltningsloven § 44 andre ledd, første punktum. Dette fordi de enkelte sakene vil variere, både i faktum, kompleksitet og alvorlighetsgrad. Det foreslås videre at det i forskrift settes et maksimumsbeløp for overtredelsesgebyret, jf. forvaltningsloven § 44 andre ledd, andre punktum jf. første punktum. Utvalgets forslag til bestemmelse fremgår av lovutkastet § 45.

11.7.3.3 Straff

I forarbeidene til straffeloven (2005) (Ot.prp. nr. 90 (2003 – 2004) s. 88 flg.) redegjøres det for hvilke handlinger som bør gjøres straffbare. Justisdepartementet viser her til at det er tre kriterier som må vurderes for at loven skal sette straff for en bestemt atferd:

• Adferd bør bare gjøres straffbar dersom den fører til skade eller fare for skade på interesser som bør vernes av samfunnet.

• Straff bør bare brukes dersom andre reaksjoner og sanksjoner ikke finnes eller åpenbart ikke vil være tilstrekkelige.

• Straff bør bare brukes dersom nyttevirkningene er klart større enn skadevirkningene.

Med dette som utgangspunkt har utvalget vurdert om overtredelser av bestemmelser gitt i eller i medhold av havne- og farvannsloven bør belegges med straff, og i så fall hvilke overtredelser dette skal gjelde for.

De handlingene og unnlatelsene som er belagt med straff etter havne- og farvannsloven (2009) § 62, er alle av en slik karakter at de kan føre til skade eller fare for skade på interesser som bør vernes av samfunnet. Tilsvarende handlinger og unnlatelser er listet opp i lovutkastet § 45 første ledd bokstav a til g. De overtredelser som er belagt med straff etter losloven (2014) § 20 framgår av lovutkastets § 45 første ledd bokstav h. Etter utvalgets vurdering er dette handlingsnormer som er av en slik karakter at det i utgangspunktet ikke er behov for å reagere med straff ved overtredelse. Tilstrekkelig grad av etterlevelse vil kunne sikres ved forvaltningstiltak (se kapittel 11.5) og ved overtredelsesgebyr (se kapittel 11.7.3.2). Det kan imidlertid oppstå hendelser eller forsømmelser som er så alvorlige at det vil føre til skade eller fare for skade på interesser som bør vernes av samfunnet, og at de av den grunn vil være særlig straffverdige. Formålet med lovutkastet er blant annet å legge til rette for trygg ferdsel til sjøs, forsvarlig og miljøvennlig bruk av farvannet og miljøvennlig havnevirksomhet. Dette innebærer blant annet at loven skal bidra til å forhindre skade på liv, helse, miljø og materielle verdier. Verneinteressene er således sterke, og utvalget mener at det er rimelig at havne- og farvannsloven inneholder en bestemmelse som gir mulighet for å reagere med straff i de mest alvorlige tilfellene. På denne bakgrunn foreslår utvalget at havne- og farvannsloven inneholder en straffebestemmelse for de overtredelser som oppfyller vilkår for at det kan ilegges overtredelsesgebyr etter lovforslaget § 45, og som i tillegg har ført til at det er inntrådt eller voldt fare for betydelig skade på liv eller helse. Det foreslås en strafferamme på to år for forsettlige handlinger og ett år for grovt uaktsomme overtredelser. Det samme gjelder ved overtredelse av bestemmelser gitt i medhold av loven når det i forskrift er fastsatt at overtredelse av den aktuelle bestemmelse er straffbar. Utvalgets forslag fremgår av lovutkastet § 46.