Del 3
Arkivlov for en ny tid

7 Lovens formål

Formålet med lovutkastet er å sikre dokumentasjon om samfunnet for å kunne bruke den til å forstå samtid og fortid og å bevare og videreutvikle Norge som rettsstat og demokrati. Flere del-formål er videreført fra gjeldende lov, som kulturarv, forskning og dokumentasjon av rettigheter. Andre formål er kommet tydeligere til uttrykk, som offentlighet og demokratisk deltakelse, forsvarlig offentlig virksomhet, kulturelt mangfold og enkeltpersoners og gruppers behov for å kjenne egen historie og kultur. Vi har et ansvar for å sørge for tilfang av autentiske kilder fra vår egen tid, slik at generasjonene som kommer etter oss får grunnlag for å analysere de prosessene som foregår i dag.

Lovutkastet bruker formuleringen «sikre dokumentasjon om samfunnet». Dette innebærer at utvalget og omfanget av dokumentasjonen skal være bredt og hentet fra både offentlig og privat sektor. Arkivene skal gjøres tilgjengelige for alle, for alle typer bruk og viderebruk.

Sikring av rettslig og forvaltningsmessig dokumentasjon dreier seg i tillegg om å ivaretakelse innbyggerne i deres relasjon til offentlig sektors mange krav og ytelser. Dokumentasjon og arkiv er grunnsteiner for sentrale samfunnsverdier som rettsstat, demokrati, gjennomsiktighet, offentlighet og personvern.

7.1 Mandatet. Gjeldende rett

I mandatet blir utvalget bedt om å vurdere formålet med loven og vurdere lovens virkeområde opp mot andre relevante regelverk. I dette kapitlet foreslår utvalget en ny formålsparagraf. Virkeområdet behandles i kapittel 8.

Da gjeldende arkivlov ble vedtatt i 1991, fikk formålsbestemmelsen følgende ordlyd:

Føremålet med denne lova er å tryggja arkiv som har monaleg kulturelt eller forskingsmessig verde eller som inneheld rettsleg eller viktig forvaltningsmessig dokumentasjon, slik at desse kan verta tekne vare på og gjorde tilgjengelege for ettertida.​

Monaleg betyr «vesentlig». Denne formålsbestemmelsen peker ut visse kategorier arkiver som det er lovens formål å bevare: arkiver med vesentlig kulturell verdi, arkiver med vesentlig forskningsmessig verdi, arkiver med rettslig dokumentasjon og arkiver med viktig forvaltningsmessig dokumentasjon.1 Hensikten med å bevare disse typene arkiver er at de skal bli tatt vare på og gjøres tilgjengelige for ettertiden. I pliktbestemmelsen i § 6 er det angitt som et uttrykkelig mål at dokumentasjonen i tillegg skal være tilgjengelig for bruk også i samtiden.

NOU 1987: 35 Samfunnets arkiver – fremtidens kildegrunnlag lå til grunn for gjeldende arkivlov. Der ble det lagt særlig vekt på arkivenes rolle som kulturarv og forskningskilder.2 Arkivverket skulle prioritere «å sikre og gjøre arkivmateriale tilgjengelig for forskning og kulturhistorisk dokumentasjon». Tilrettelegging for bedre arkivrutiner og arkivadministrasjon i offentlig forvaltning ble ikke ansett som et like sentralt mål med loven. Utredningen ble avgitt like før den offentlige forvaltningen ble fundamentalt endret som følge av IKT.

Da departementet fremmet sitt lovforslag, ble også arkiver med rettslig eller viktig forvaltningsmessig dokumentasjon inkludert i formålsparagrafen sammen med arkiver med kulturell eller forskningsmessig verdi. Departementet mente at det ikke var andre lover eller regelverk som ivaretok disse hensynene.3 Slik ble det også en del av arkivlovas formål å bevare arkiver med rettslig betydning for innbyggerne og som dokumenterte forvaltningens egen virksomhet.

7.1.1 Formålsbestemmelsene i de nordiske arkivlovene

Utvalget har undersøkt de nordiske arkivlovene. Alle har en formålsbestemmelse. Lovene er virksomme i sektorer som ikke er svært ulike, og ikke uventet har de overlappende innhold. Bestemmelsene varierer likevel relativt mye i både form og innhold. Forskjellene kan være uttrykk for ulik lovgivningstradisjon, for at lovene har blitt til på ulik tid, for ulike prioriteringer eller en kombinasjon av dette. Alle formålsbestemmelsene har likevel til felles at de er nøkterne i formen. De har en praktisk tilnærming uten bruk av store ord.

7.1.2 Verdensarverklæringen om arkiv

Verdensarverklæringen om arkiv ble vedtatt av generalforsamlingen i ICA (The International Council on Archives) i Oslo i september 2010. Innledningen til Verdensarverklæringen har tatt i bruk større ord, se tekstboks 7.1. Dette er tale som peker utover det praktiske, daglige arbeidet som mange antakeligvis forbinder med arkiver.

7.2 Utviklingen etter at dagens formålsbestemmelse ble vedtatt

Både arkivsektoren og samfunnet har gjennomgått store endringer siden arkivlova ble vedtatt. Arkivlovas formålsbestemmelse har stått uendret i snart 30 år. I samme periode har offentlig sektor gjennomgått omorganiseringer, vekst, utvikling og digitalisering. Det har vært en betydelig vekst i offentlig tjenesteyting og rettighetsfesting, automatisering av rettslige avgjørelser, samtidig som individenes rettsstilling er blitt sterkere. Ytringsfrihetsbestemmelsen i Grunnloven § 100 er blitt supplert med nye bestemmelser om informasjonsfrihet. Offentleglova har styrket innbyggernes rett til innsyn i den offentlige forvaltning. Den betydelige veksten i innsamlede personopplysninger og de mange nye anvendelsesområdene for slike opplysninger har ført til økt oppmerksomhet om behovet for reguleringer for å ivareta individenes personvern. Disse utviklingstrekkene er omtalt flere andre steder i utredningen.

7.3 Overveielser

7.3.1 En formålsbestemmelse med tydeligere mål

En formålsbestemmelse gir retning ved tolkningen av lovens øvrige bestemmelser og sier noe om hva lovgiver ville oppnå.

Utvalget mener at den nye loven bør ha en formålsbestemmelse. Dagens bestemmelse bør videreutvikles og angi de hensynene som bevaring av dokumentasjon og arkiver ivaretar. Bestemmelsen bør i tillegg gjenspeile utvalgets forslag om å pålegge offentlige organer plikt til å dokumentere sin virksomhet. Bestemmelsen bør vise til at grunnleggende demokratiske verdier ivaretas gjennom at forvaltningen løpende dokumenterer sin virksomhet, og at innbyggerne har tilgang til autentiske historiske kilder.

En formålsbestemmelse skal gi mål og mening til lovens øvrige bestemmelser. Den bør fortrinnsvis målbære et lettfattelig og intuitivt budskap og kommunisere godt med lovens brukere. Verdensarverklæringen og Grunnloven kan tjene som forbilder.

Lovutkastet § 1 har to ledd. Første ledd trekker opp overordnede, grunnleggende verdier: arkivene som kilde til forståelse av samtid og fortid og som grunnlag for rettsstat og demokrati. Disse verdiene kan ses på som summen av flere andre hensyn som er listet opp i annet ledd: å fremme offentlighet og demokratisk deltakelse; forsvarlig drift av offentlig virksomhet; fastsette, fremme og forsvare rettigheter og andre rettskrav; utvikle kunnskapen om kulturarv, kulturelt mangfold og grunnleggende samfunnsforhold; legge til rette for vitenskapelig forskning og annen gransking; å ivareta enkeltpersoners og gruppers behov for å kjenne egen historie og kultur.

7.3.2 Nærmere om det overordnede formålet – første ledd

Det framgår kun implisitt av dagens formålsbestemmelse hvorfor vi som samfunn tar vare på dokumentasjon for ettertiden. For mange framstår det kanskje som selvsagt. For dem kan det synes overflødig å forklare hvilken verdi det har for et samfunn å bevare sine arkiver for ettertiden. Ikke desto mindre er det grunn til å løfte fram og belyse den viktige samfunnsoppgaven arkivsektoren ivaretar. Arkivene har vært, er og skal fortsette å være en kilde til kunnskap om fortiden og om vårt samfunns og vår sivilisasjons utvikling og en bærebjelke i vårt demokrati. Det kan det være god grunn til å understreke.

Grunnloven § 100 pålegger statens myndigheter å legge til rette for en åpen og opplyst offentlig samtale. At innbyggerne har tilgang til rikholdige og gode arkiver, legger forholdene til rette for den opplyste samtalen, ikke bare om dagsaktuelle, men også om fortidige forhold. Tilgang til autentiske kilder er sentralt for at vi selv og generasjonene som kommer etter oss, skal kunne oppnå erkjennelse om samfunnsforhold og politiske prosesser, lære av historien og videreutvikle Norge som rettsstat og demokrati.

Et viktig formål med loven må derfor være å ikke bare bevare de allerede overførte, eldre arkivene. Det er like viktig å sørge for et tilstrekkelig tilfang av autentiske kilder fra vår egen tid. Vi må påse at generasjonene som kommer etter oss, får grunnlag for å analysere prosessene som foregår nå, i dag, for at de skal kunne forstå og trekke lærdom på samme måte som oss selv.

Når statlige organer som skapte dokumentasjonen, overfører den til Nasjonalarkivet, manifesterer dette at dokumentasjonen går fra å være organets egen til å bli en del av samfunnets felles eie. Det blir en del av kulturarven vår tid etterlater til kommende generasjoner. Samling av samfunnets arkiver i dedikerte og nøytrale institusjoner vil sikre åpen adgang til arkivene og legge til rette for en fri og uavhengig forskning. I kommunal sektor skjer noe av det samme ved overføring til kommunale, fylkeskommunale og interkommunale arkivinstitusjoner, selv om kommunene og fylkeskommunene formelt sett beholder råderetten over dokumentasjonen.

Både nasjoner og privatpersoner kan trenge avstand til fortidige begivenheter for å bli i stand til å forholde seg til dem på en fornuftig og fullt ut rasjonell måte. Det tok 73 år før statsminister Erna Solberg høsten 2018 ga de såkalte tyskerjentene en unnskyldning for at offentlige myndigheter satte Grunnloven til side, og for måten myndighetene behandlet dem på etter krigen. Enkeltpersoner og grupper som har blitt utsatt for overgrep, kan også behøve tid til å forstå hva som egentlig er skjedd, og tid før de er i stand til å ta et oppgjør med fortiden og eventuelt stille offentlige myndigheter til ansvar. Da er det vesentlig at kilder er blitt bevart.

Også ansvaret for å tilgjengeliggjøre arkiver bør videreføres som en del av lovens formål. Både Grunnloven og offentleglova framhever innsyn i offentlig dokumentasjon som en grunnleggende demokratisk mekanisme. Forutsetningen er at det offentlige har arkiver og dokumentasjon som det kan gis innsyn i. Arkiver legger med andre ord til rette for demokrati gjennom innsyn, demokratisk deltakelse og kontroll, rettssikkerhet og tillit til det offentlige. Arkiver er også basis for rettsstaten. Arkivenes vesentlige bidrag for demokrati og rettsstat bør komme fram i formålsbestemmelsens første ledd.

7.3.3 Delhensyn – annet ledd

Offentlighet og demokratisk deltakelse

Ytringsfriheten har vært nedfelt i Grunnloven § 100 siden vedtakelsen i 1814. I 2004 ble også offentlighetsprinsippet grunnlovfestet. I dag lyder femte og sjette ledd i bestemmelsen slik:

Enhver har rett til innsyn i statens og kommunenes dokumenter og til å følge forhandlingene i rettsmøter og folkevalgte organer. Det kan i lov fastsettes begrensninger i denne rett ut fra hensyn til personvern og av andre tungtveiende grunner.

Det påligger statens myndigheter å legge forholdene til rette for en åpen og opplyst offentlig samtale.

Grunnloven sikrer oss altså ikke bare en rett til å ytre oss fritt, men også adgang til å opplyse oss gjennom tilgang til offentlig informasjon. Paragraf 100 annet ledd oppstiller «sannhetssøken, demokrati og individets frie meningsdannelse» som ytringsfrihetens begrunnelse. I lys av dette framstår retten til informasjon som en naturlig forlengelse av, og et grunnleggende fundament for, ytringsfriheten.

Da regjeringen fremmet forslaget til den nye offentleglova som ble vedtatt i 2006, viste de til endringen i Grunnloven § 100. Under diskusjonen om lovens formålsbestemmelse ble det anført at prinsippet om dokumentinnsyn er grunngitt i særlig tre hensyn – demokrati, kontroll og rettssikkerhet.4 Alle disse tre hensynene er tatt inn i offentleglovas formålsbestemmelse, som har følgende ordlyd:

Formålet med lova er å leggje til rette for at offentleg verksemd er open og gjennomsiktig, for slik å styrkje informasjons- og ytringsfridommen,​ den demokratiske deltakinga, rettstryggleiken for den enkelte, tilliten til det offentlege og kontrollen frå ålmenta. Lova skal òg leggje til rette for vidarebruk av offentleg informasjon.

Arkivlova har således som en del av sitt formål å bygge opp under offentleglovas og Grunnlovens formål gjennom å virke som basis for offentlighet og demokrati.

Utvalget mener lovens betydning for offentlighet og demokrati bør framkomme i annet ledd i bokstav a som første delmål.

Forsvarlig offentlig virksomhet

Hverken Grunnloven eller offentleglova pålegger offentlige myndigheter noen plikt til å dokumentere sin virksomhet. De forutsetter ganske enkelt at dokumentasjon finnes ved at offentlige organer skaper dokumentasjon som en naturlig og selvsagt del av sin virksomhet. Også arkivlova bygger på en uuttalt forutsetning om at offentlige organer skaper dokumentasjon som danner basis for arkiver. Forvaltningsloven stiller imidlertid enkelte krav om dokumentasjon av offentlig myndighetsutøvelse. Dokumentasjon av offentlig virksomhet er en forutsetning for forsvarlig drift og for offentlighet og kontroll med forvaltningen. Å legge til rette for en hensiktsmessig dokumentasjonsforvaltning i offentlig virksomhet er således også et viktig formål med loven.

Det genereres store mengder data og informasjon i offentlig virksomhet i dag. En del av det kommer i form av tradisjonelle dokumenter, men stadig mer gjør det ikke. Mye informasjon oppstår og oppbevares i fagsystemer, databaser og programkode som ikke passer med en naturlig språklig forståelse av ordet dokument. Denne utviklingen gjør det ikke mindre viktig at forvaltningen dokumenterer sin virksomhet og systematiserer og lagrer dokumentasjonen slik at den kan gjøres tilgjengelig i samtid og ettertid – hvis ikke risikerer en tap av historiske kilder for ettertiden. Dessuten risikerer en å miste muligheten for styrking av informasjons- og ytringsfriheten, den demokratiske deltakelsen, rettssikkerheten for den enkelte, tilliten til det offentlige og kontrollen fra allmennheten. Dette er arkivenes demokratiske funksjon i sin samtid.

Arkiver med høy integritet og allmenn tillit, slik offentlige arkiver forutsettes å ha, kan være en informasjonskilde med stor autoritet og dermed fungere som et korrektiv. Dette vil være en viktig oppgave for samfunnets arkiver framover. Utvalget foreslår at dette perspektivet kommer til uttrykk i annet ledd bokstav b.

Dokumentasjon for rettigheter og andre rettskrav

Rettighetssamfunnet bidrar til at borgerne står i stadig tettere samhandling med offentlige myndigheter. Krav til likhet og rettferdighet med rettssikkerhet for den enkelte, knyttet til både tjenester og andre offentlige ytelser og myndighetsutøvelse, gjør det påkrevd med god dokumentasjon. Utviklingen har gått i retning av at en stadig større del av det offentliges arkiver består av dokumentasjon knyttet til enkeltindivider og deres rettsstilling. Arkivenes rolle som dokumentasjonsbank er tatt inn som delhensyn i annet ledd bokstav c.

Kunnskap om kulturarv, kulturelt mangfold og grunnleggende samfunnsforhold

I omtalen av utvalgets overveielser knyttet til første ledd er det lagt betydelig vekt på arkivenes rolle i samfunnsutviklingen og som grunnlag for forståelse og erkjennelse av både fortiden og samtiden. Fortidens arkiver er en del av samfunnets kulturarv som i beste fall også speiler det kulturelle mangfoldet. Et formål med loven er at samfunnets arkiver fortsatt skal dokumentere og speile det mangfoldet som finnes. Tilgangen til å gjøre seg kjent med arkiver fra fortiden er en mulighet for å skaffe seg kunnskap om både kulturarven, det kulturelle mangfoldet og samfunnsforholdene. Utvalget har trukket dette hensynet fram i annet ledd bokstav d.

Forskning og annen type granskning

Arkiver skaper grunnlag for forskning på like mange felt som det finnes arkiver. Ofte kan arkiver med opplysninger innsamlet til bruk på ett felt vise seg å gi verdifulle forskningsdata på andre felt. Eksempler på dette er samfunnsmedisinsk forskning med utgangspunkt i helseopplysninger fra Forvarets sesjoner over flere generasjoner og værobservasjoner fra norske fyr på 1800-tallet i dagens klimaforskning. Denne typen forskning vil øke med digitale arkiver, bruk av stordata og nye analysemuligheter. I tillegg benyttes arkivene til andre typer gransking og undersøkelser som ikke er vitenskapelig forskning. Et viktig eksempel på dette er slektsforskning. Utvalget anser at forskning er en naturlig og helt sentral del av bruken av arkiver og er derfor tatt med blant hensynene i oppregningen i annet ledd, i bokstav e.

Enkeltpersoners og gruppers behov for å kjenne egen historie og kultur

Arkiver kan ha en sentral rolle som kilde til kunnskap og som grunnlag for identitet og forsoning. Utviklingen i Norge har gått i retning av et styrket rettsvern for den enkelte og av demokratiutvikling. Som en konsekvens også av dette har offentlige myndigheter i større grad tatt innover seg tidligere tiders overgrep mot, og marginalisering av, grupper og enkeltindivider. Blant annet har det blitt opprettet offentlige erstatningsordninger. En konsekvens av dette er økt bruk av arkivene fra disse gruppene.

Når utvalget i sitt forslag henviser til rettsstaten og demokratiet i første ledd, har tanken vært at dette er verdier som alle kan samles om, og som finner gjenklang i alle grupper av samfunnet. Demokratiet og rettsstaten er garantien for ivaretakelse også av minoriteter, marginaliserte grupper og enkeltindivider. Det kan være grunn til å understreke dette hensynet. Utvalget mener formålsparagrafen bør synliggjøre den rolle bevaring av dokumentasjon og arkiver kan ha for minoriteter, marginaliserte og enkeltindivider. Dette hensynet er tatt inn i annet ledd bokstav f.

Private arkiver

Dagens arkivlov omfatter både offentlige arkiver og private arkiver. Utvalget går inn for å videreføre dette, se kapittel 22. Det er et sentralt mål å sikre en slik bredde av samfunnsdokumentasjon at det skal være mulig for ettertiden å forstå hele samfunnet, ikke bare offentlig sektor.

Arkivenes rolle som objektive kilder har blitt problematisert fra 1980-tallet og utover, se kapittel 4.1.2. Det har blitt rettet oppmerksomhet mot betydningen av å supplere de offisielle versjonene av historien som de offentlige arkivene dokumenterer, gjennom bevaring av private arkiver og i gjennomføring av innsamlingsprosjekter.

Utvalget mener likevel at det ikke er behov for å nevne private arkiver spesielt i formålsbestemmelsen. Formålsbestemmelsen bruker det generelle begrepet «dokumentasjon om samfunnet». En fordel ved å ikke nevne private arkiver uttrykkelig, er at en ikke trenger å trekke en grense mellom offentlige og private arkiver. Felles formål styrker begge typer arkiver.

Andre perspektiver som har vært vurdert

Måten dokumentasjon skapes, bevares og systematiseres på, er avgjørende for dens senere verdi og troverdighet. Arkivfaget dreier seg mye om å sikre troverdighet i betydningen autentisitet, men også integritet og konfidensialitet. Utvalget gjør rede for arkivfaglige prinsipper i kapittel 4, men har valgt å ikke løfte disse prinsippene inn i formålsbestemmelsen. Prinsippene er ikke mål i seg selv, men betingelser for at dokumentasjonen som bevares, skal ha verdi som arkiv og fylle sin funksjon.

Offentleglova framhever viderebruk av offentlig informasjon som et formål. EUs viderebruksdirektiv ble gjennomført i norsk rett med vedtakelsen av offentleglova i 2006. En kunne tenkt seg at dette ble tatt inn som et formål i den nye loven, men det er trolig overflødig ved siden av offentleglova. Det legges til grunn at offentleglova også regulerer retten til viderebruk av dokumentasjon i overførte arkiver. Med en videreføring av tilgjengeliggjøring som del av formålsbestemmelsen antas det ikke som nødvendig å henvise til viderebruksdirektivet.

8 Virkeområde

Arkivlova har i dag et virkeområde som er smalere enn både offentleglova og forvaltningsloven. Selvstendige rettssubjekter omfattes ikke av arkivlova selv om det offentlige har en eierandel som gir avgjørende styring. Både stat og kommune fristiller virksomheter og gjør bruk av private til å løse oppgaver på sine vegne. Skal offentleglova fungere som redskap for en åpen og gjennomsiktig forvaltning, er den avhengig av at forvaltningen har dokumentasjon og arkiver. Utvalget foreslår derfor å utvide lovens virkeområde slik at den i hovedsak sammenfaller med offentleglovas, i samsvar med signalene i Meld. St. 7 (2012–2013).

8.1 Gjeldende rett

8.1.1 Innledning

Gjeldende arkivlov er delt inn i fire kapitler. Kapittel II gjelder offentlige arkiver. Kapittel III gjelder private arkiver. Første bestemmelse i kapittel II er § 5:

Føresegnene i dette kapitlet gjeld for alle offentlege organ med unnatak for Stortinget, Riksrevisjonen, Stortingets ombodsmann for forvaltninga og andre organ for Stortinget.

8.1.2 Stortinget og domstolene. Sametinget

Arkivlova § 5 gjør eksplisitt unntak for Stortinget og organer for Stortinget. I Ot.prp. nr. 77 (1991–92), kapittel 3.2.1, begrunner departementet dette på følgende måte:

Dette vert gjort av di eit organ (Riksarkivaren) underlagt den utøvande styresmakta elles ville få instruksjonsrett andsynes den lovgjevande makta og organ under denne.

Stortingsarkivet er fjernarkiv (depotarkiv) for Stortingets konstitusjonelle og administrative virksomhet med arkivmateriale fra 1814 til i dag. Arkivene er tilgjengelige via arkivportalen.no.

Det er ikke gjort tilsvarende unntak for domstolene – den tredje og dømmende statsmakt. Domstolene er med andre ord omfattet av loven. I proposisjonen anføres at dette er i samsvar med nedfelt praksis, uten at det er nærmere kommentert. Det er heller ikke gjort unntak for politi og påtalemyndighet, som altså også er omfattet.

Sametinget er ikke omfattet av arkivlova kapittel II. Loven har ikke fastsatt noe eksplisitt unntak for Sametinget. Organet ble ikke omtalt i lovproposisjonen. Sametinget har avtale med Arkivverket om deponering av sine arkiver i Samisk arkiv (Sámi arkiiva) i Kautokeino.

8.1.3 Skillet mellom offentlig arkiver og private arkiver

Avgrensningen av pliktsubjekter i § 5 er knyttet til definisjonen av «offentleg organ» i § 2 bokstav g. Arkivlovas definisjon av offentlig organ er «statleg, fylkeskommunal eller kommunal institusjon eller eining». I Ot.prp. nr. 77 (1991–92), punkt 3.1.2, skrev departementet følgende om skillet mellom offentlige og private arkiver og således om virkeområdet for loven kapittel II:

Etter arkivlovutvalet sitt framlegg ville arkiv skapt av bedrift eller selskap der staten er eigar av 50 % eller meir, eller fond eller stifting der staten har skote inn 50 % eller meir av kapitalen, verta definert som statleg arkiv. Tilsvarande ville arkiv skapt av bedrift eller selskap der kommune eller fylkeskommune er eigar av 50 % eller meir, eller fond eller stifting der kommune eller fylkeskommune har skote inn 50 % eller meir av kapitalen verta definert som kommunalt arkiv. […]

Etter dei definisjonane som er lagde til grunn i lovutkastet her har offentlege forvaltningsorgan, institusjonar og forvaltningsbedrifter offentlege arkiv. Arkivet i føretak organiserte etter lova om statsføretak, eller reine næringsverksemder organiserte som aksjeselskap eller lutlag vert etter lovutkastet her derimot å definera som privat, jamvel om offentlege instansar eig alle aksjane eller lutane.

På bakgrunn av dette er det blitt lagt til grunn en snever forståelse av begrepet. Kun organer som utgjør en del av staten eller kommunen/fylkeskommunen som juridisk person, er omfattet av arkivlova.

Forvaltningsbedriftene regnes som del av staten som juridisk person og er omfattet av arkivlova. Statens pensjonskasse, Statens kartverk og Statsbygg er eksempler på forvaltningsbedrifter.

Kommunale foretak er en del av kommunen som juridisk person og er omfattet av arkivlova. Kommunale foretak er en type virksomhet som er regulert i kommuneloven. Eksempler på kommunale foretak er Boligbygg Oslo KF, Alta Havn KF og Ålesund brannvesen KF.

8.1.4 Selvstendige rettssubjekter

Virksomheter som ikke er en del av stat eller kommune som juridisk person, faller utenfor virkeområdet til arkivlova kapittel II. Dette gjelder selv om virksomheten er fullt ut offentlig eid og heller ikke kan ha private eiere. Det er uten betydning hvilke oppgaver virksomheten løser, og hva slags type vedtak den treffer. Eksempler på virksomheter som er fullt ut offentlig eide, er statsforetak (som ble konkret nevnt i proposisjonen) og interkommunale selskaper.

Statsforetak stiftes av Kongen i statsråd. De eies i helhet av den norske stat og er representert ved et departement. Statsforetakene reguleres av en egen lov, statsforetaksloven, som regulerer forholdet mellom staten som eier og virksomheten. Eksempler på statsforetak er Statskog SF og Norsk Helsenett SF. Som selvstendige rettssubjekter faller disse virksomhetene utenfor arkivlovas virkeområde.

Interkommunale selskaper reguleres av en egen lov, lov om interkommunale selskaper. De er ikke del av kommunen eller fylkeskommunen som juridisk person, men selvstendige rettssubjekter som er fullt ut offentlig eid. I et interkommunalt selskap er alle deltakerne kommuner, fylkeskommuner eller andre interkommunale selskaper. Noen eksempler på interkommunale selskaper er Rogaland Revisjon IKS, Trondheim Havn IKS og Interkommunalt arkiv Trøndelag IKS. Mange interkommunale arkivsamarbeid er organisert som interkommunalt selskap. Som selvstendige rettssubjekter omfattes denne typen virksomheter ikke av arkivlova.

I tillegg drives offentlig virksomhet i form av aksjeselskaper, samvirkeforetak, stiftelser og andre organiseringsformer hvor private kan delta sammen med det offentlige.

8.1.5 Riksarkivarens adgang til å treffe vedtak om at arkivlova skal gjelde

Riksarkivaren har adgang til å fastsette at private rettssubjekter skal omfattes av arkivlova helt eller delvis, med hjemmel i §§ 19 og 20.

Gjeldende arkivlov § 19 gir Riksarkivaren hjemmel til å fastsette at et privat rettssubjekt som mottar faste årlige driftstilskudd som er viktige for virksomheten, skal følge arkivlovas bestemmelser for offentlige organer helt eller delvis. Det samme gjelder virksomheter som har fullmakt til å treffe enkeltvedtak eller å utferdige forskrift. Etter det utvalget har fått opplyst, har § 19 ikke vært i praktisk bruk. Riksarkivaren traff ved et tilfelle vedtak om at en av studentsamskipnadene skulle underlegges arkivlova kapittel II, men samskipnadene klaget, og saken ble siden ikke fulgt opp.

Med hjemmel i arkivlova § 20 kan Riksarkivaren bestemme at et organ som skifter status fra statlig til kommunalt – eller fra offentlig til privat – fortsatt skal følge reglene som gjaldt før skiftet, helt eller delvis. I så fall kan en unngå at organisatoriske endringer får konsekvenser for virksomhetens plikter etter arkivlova. Myndigheten etter § 20 er også lite brukt i praksis.5 Ifølge det utvalget har fått opplyst, gjelder det kun Avinor AS. Eksempler på saker der bruk av §§ 19 og 20 har vært vurdert, men ikke kommet til anvendelse, er: NSB, Bane NOR, Nasjonalt kunnskapssenter om vold og traumatisk stress og Den norske kirke.

Som et ledd i oppfølgingen av Meld. St. 7 (2012–2013) satset Riksarkivaren i en periode på frivillighet og inngåelse av frivillige avtaler. Den avtalebaserte strategien er imidlertid arbeidskrevende og har ikke gitt videre resultater. Det er inngått svært få avtaler. En ny problemstilling som er kommet til, er om en avtale med Arkivverket vil være tilstrekkelig som grunnlag til å behandle personopplysninger til arkivformål i allmennhetens interesse, jf. personvernforordningen.

8.1.6 Geografisk virkeområde

Arkivlova gjelder for Svalbard, Jan Mayen og bilandene, jf. forskrift 9. mars 2001 nr. 192, jf. arkivlova § 3. Loven gjelder således for Sysselmannen og andre offentlige organer. Virksomheter som er viktige for håndheving av norsk suverenitet, for eksempel Store Norske Spitsbergen Kulkompani AS, er imidlertid ikke omfattet fordi det er et selvstendig rettssubjekt.

Longyearbyen lokalstyre er et organ som ikke anses omfattet av arkivlova. Justis- og beredskapsdepartementet har i Prop. 43 L (2018–2019) foreslått at arkivlova skal gjelde for Longyearbyen lokalstyre som for kommunene.

8.1.7 Det saklige virkeområdet til forvaltningsloven og offentleglova

Offentlig sektor er omfattet av tre sentrale, sektorovergripende lover – arkivlova, forvaltningsloven og offentleglova. Lovene står i tett sammenheng med hverandre. Likevel har de ulike virkeområder. Lovene ivaretar de samme formål langt på vei, men ikke helt.

Forvaltningsloven

Forvaltningsloven gjelder behandlingsmåten i forvaltningssaker. Et utvalg har nylig lagt fram utkast til ny forvaltningslov. Den gjeldende loven har regler som offentlige tjenestemenn må rette seg etter i deres arbeid for forvaltningsorganer. Loven skal sikre at offentlig myndighetsutøvelse skjer i kontrollerte former i henhold til rettsstatsprinsipper. Det forekommer at private rettssubjekter har kompetanse til å treffe enkeltvedtak eller utferdige forskrift. Da blir offentlig myndighet utøvd av private, og da gjelder forvaltningslovens regler også for private.

Forvaltningsloven § 1 (lovens generelle virkeområde) lyder:

Loven gjelder den virksomhet som drives av forvaltningsorganer når ikke annet er bestemt i eller i medhold av lov. Som forvaltningsorgan regnes et hvert organ for stat eller kommune. Privat rettssubjekt regnes som forvaltningsorgan i saker hvor det treffer enkeltvedtak eller utferdiger forskrift.

I § 4 fastslås at forvaltningsloven ikke gjelder domstolenes virksomhet. Saker som forvaltningsorganer behandler eller avgjør i medhold av rettsstellovene, er heller ikke omfattet. Loven gjør videre unntak for Stortinget, Riksrevisjonen, Stortingets ombudsmann for forvaltningen​ og andre organer for Stortinget.

Offentleglova

Offentleglova skal sikre en åpen og gjennomsiktig offentlig forvaltning for blant annet å styrke rettssikkerheten for den enkelte, tilliten til det offentlige og kontrollen fra allmennheten. Kjernen i offentleglovas virkeområde er således offentlige myndighetsorganer som opptrer på det offentliges vegne, utøver offentlig myndighet og er omfattet av forvaltningsloven.

Offentleglovas formål peker imidlertid ut over dette. Loven skal også styrke informasjons- og ytringsfriheten, den demokratiske deltakelsen og tilliten til det offentlige og legge til rette for gjenbruk av informasjon. Offentlig virksomhet omfatter mer enn den rene forvaltningsvirksomheten som er omfattet av forvaltningsloven. Det offentlige er også engasjert i annen type aktivitet, drevet av virksomheter som ikke er offentlige organer. Ofte er dette selvstendige rettssubjekter underlagt andre typer regler. Dersom offentleglovas formål skal nås, må allmennheten også sikres innsyn i og kontroll med disse delene av offentlig virksomhet.

Offentleglova § 2 fastsetter at selvstendige rettssubjekter faller inn under offentleglovas virkeområde hvis det offentliges eierandel er så stor at den gir mer enn halvparten av stemmene i det øverste organet eller rett til å velge mer enn halvparten av de stemmeberettigede medlemmene i det øverste organet. I slike tilfeller har det offentlige avgjørende innflytelse på virksomheten. Det er likevel unntak dersom det selvstendige rettssubjektet hovedsakelig driver næring i direkte konkurranse med og på samme vilkår som private.

Kongen kan i forskrift gjøre unntak for selvstendig rettssubjekt, eller for visse dokumenter hos selvstendig rettssubjekt, «dersom det må reknast som nødvendig ut frå omsynet til arten av verksemda, konkurransesituasjonen eller andre særlege tilhøve. Det same gjeld dersom det gjeld unntak frå innsynsretten for det alt vesentlege av dokumenta til verksemda og særlege tungtvegande omsyn tilseier det». I offentlegforskrifta § 1 er det gjort unntak fra lovens virkeområde for flere virksomheter, blant andre NRK Aktivum AS, Posten Norge AS og Eksportkreditt Norge AS.

Det er også gjort unntak for enkelte typer dokumenter hos selvstendige rettssubjekter som er omfattet av loven. Eksempler på dette er dokumenter knyttet til sak om kommersiell utnytting av forskningsresultater og sak om bidrags- eller oppdragsforskning i rettssubjekter innenfor universitets- og høyskolesektoren; dokumenter knyttet til forvaltning av statens interesser i CO₂-håndteringsprosjekt hos Gassnova SF; dokumenter i saker om finansiering og investering hos Statens investeringsfond for næringsvirksomhet i utviklingsland (NORFUND).

Endelig kan Kongen gi forskrift om at offentleglova likevel skal gjelde, helt eller delvis, for selvstendige rettssubjekter som er knyttet til stat eller kommune uten å oppfylle vilkårene om eierandel. Kongen kan også gi forskrift om at loven skal gjelde for selvstendige rettssubjekter som hovedsakelig driver næring i direkte konkurranse med og på samme vilkår som private. Offentlegforskrifta § 2 fastsetter at Stiftelsen Nasjonalmuseet for kunst er omfattet.

I tillegg har offentleglova unntak for de samme organene som forvaltningsloven. Domstolene er unntatt for sin virksomhet etter rettsstellovene. Det er også unntak for gjøremål som andre virksomheter har etter rettsstellovene. Politiets og påtalemyndighetens virksomhet etter straffeprosessloven er uttrykkelig unntatt. For disse organene og disse sakene er det vedtatt spesialregler om saksbehandling og dokumentinnsyn. Også Stortinget og organer for Stortinget er unntatt fra offentleglovas virkeområde.

Plikten til journalføring, jf. offentleglova § 10

Journalen er et redskap når allmennheten skal orientere seg om hva forvaltningen jobber med, og om hva slags dokumentasjon det kan søkes innsyn i. Alle virksomheter som er omfattet av offentleglova, har journalføringsplikt, jf. offentleglova § 10.

Fordi arkivlova og offentleglova har ulike virkeområder, er det enkelte virksomheter som har plikt til å følge reglene om journalføring uten å være omfattet av arkivlova for øvrig. Disse virksomhetene er ikke underlagt kravet om at journalsystemet skal være Noark-godkjent, jf. arkivforskriften § 11.

Det er ikke fastsatt regler om hvordan virksomheter som har journalføringsplikt uten å være omfattet av arkivlova, skal forvalte den journalførte dokumentasjonen, hvor lenge de skal ta vare på den, og om den eventuelt skal overføres til arkivinstitusjon for bevaring for ettertiden. Arkivlova hjemler ikke tilsyn med virksomheter som bare har journalføringsplikt. En ren journalføringsplikt, slik enkelte selvstendige rettssubjekter har, er ikke et virkemiddel for å sikre og bevare samfunnsdokumentasjon.

8.2 Situasjonsforståelse

I kapittel 7 har utvalget gjort rede for arkivenes sentrale funksjon som basis for offentlighet, demokrati og rettssikkerhet. Skal offentleglova fungere som redskap for en åpen og gjennomsiktig forvaltning, er den avhengig av at forvaltningen også faktisk har arkiver. En forvaltning som dokumenterer sin virksomhet og sikrer denne dokumentasjonen, er også et vilkår for en velfungerende rettsstat med rettssikkerhet for den enkelte.

Likevel har arkivlova et virkeområde som er smalere enn både offentleglova og forvaltningsloven. Den vesentligste forskjellen ligger i arkivlovas skarpe avgrensning mot selvstendige rettssubjekter. Til forskjell fra offentleglova omfattes ikke selvstendige rettssubjekter av arkivlova selv om det offentlige har avgjørende styring med virksomheten, eller den er fullt ut offentlig eid. Til forskjell fra både offentleglova og forvaltningsloven omfattes ikke private rettssubjekter av arkivlova selv om de treffer enkeltvedtak eller utferdiger forskrift.

Utvalget har i ulike sammenhenger gjort rede for at offentlig sektor har gjennomgått omorganiseringer, vekst, utvikling og digitalisering, og at det var vært en betydelig vekst i offentlig tjenesteyting og rettighetsfesting. En vesentlig del av dette bildet er framveksten av nye organiseringsformer i stat og kommune med blant annet fristilling av virksomheter og økt bruk av private til å løse oppgaver på vegne av det offentlige.

Både offentleglova og forvaltningsloven har tatt høyde for disse utviklingstrekkene. Saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven må følges av alle som treffer enkeltvedtak eller utferdiger forskrift, og allmennheten har rett til å kreve dokumentinnsyn etter offentleglova uansett hvem som har truffet slike avgjørelser. Arkivlova kommer derimot kun til anvendelse hvis den eller de som har truffet enkeltvedtaket eller utferdiget forskriften, er et offentlig organ.

Offentleglova legger i tillegg til rette for åpenhet, innsyn og demokratisk kontroll med virksomheter som drives med offentlige midler, og hvor det offentlige er sikret vesentlig innflytelse gjennom eierskap.

I Meld. St. 7 (2012–2013) varslet departementet endringer i arkivlova der en skulle vurdere løsninger hvor «alle dokument som er journalføringspliktige etter offentleglova, også blir arkivpliktige etter arkivlova», og at «verksemder som utfører oppgåver på vegner av det offentlege, skal ha påbod om å følgje regelverket for offentlege arkiv».

8.3 Overveielser

Offentleglova fastsetter hva slags type dokumentasjon det skal være adgang til å kreve innsyn i, med sikte på å styrke informasjons- og ytringsfriheten, den demokratiske deltakelsen, rettssikkerhet for den enkelte, tilliten til det offentlige og kontroll fra allmennheten.

Etter utvalgets vurdering er det en rimelig antakelse at den typen dokumentasjon som offentleglova gir rett til innsyn i, også har verdi som samfunnsdokumentasjon. Legger en dette til grunn, bør virksomheter og dokumentasjon som er omfattet av offentleglova, også være omfattet av arkivloven. Samtidig vil det i tillegg kunne være andre virksomheter og annen dokumentasjon som ikke er omfattet av offentleglova, eller som det er gjort unntak for, som også har verdi som samfunnsdokumentasjon.

Etter utvalgets vurdering er det et naturlig utgangspunkt at arkivloven har minst samme virkeområde som offentleglova.

Den mest logiske løsningen ville etter utvalgets mening være at offentleglova ved fastsettingen av sitt virkeområde tok utgangspunkt i virkeområdet til arkivlova. Arkivlova er en lov om offentlige organers dokumentasjon og om privates verneverdige dokumentasjon. Offentleglova er en lov om innsyn i denne dokumentasjonen. En endring i offentleglova ville ført til harmonisering av virkeområdene for offentleglova og arkivlova, samtidig som offentleglova kunne gi egne regler om sitt virkeområde.

På den annen side har offentleglova og arkivlova delvis ulike siktemål. Felles er interessen i en åpen offentlig forvaltning gjennom innsyn (offentleglova) og gjennom å ta vare på dokumentasjon og tilgjengeliggjøre den (arkivlova). Arkivlova legger imidlertid også til rette for å ta vare på dokumentasjon som ikke kan gjøres offentlig. Arkivfaglig vil det for eksempel være interessant å ta vare på «dokument hos NRK AS som er knytte til redaksjons- og programverksemda i selskapet», selv om offentleglova holder disse utenfor sitt virkeområde. Det samme vil gjelde mye av dokumentasjonen som er omfattet av unntaksregelen i offentlegforskrifta § 1 tredje ledd, og mange av virksomhetene som er omfattet av unntaksregelen i første ledd.

Selv om hovedtrekkene i lovenes virkeområder er like, er det altså også avgjørende detaljer som ikke er like. Det er gode grunner for at reglene om det saklige virkeområde for henholdsvis arkivlova og offentleglova fortsatt bør være ulike.

Utvalget har foreslått at virksomheter som er omfattet av loven, skal ha en plikt til å dokumentere sin myndighetsutøvelse, se lovforslaget § 11. Å treffe enkeltvedtak og å utferdige forskrift er i kjerneområdet for det en kan kalle myndighetsutøvelse. Slik myndighetsutøvelse er også underlagt særlige saksbehandlingskrav i forvaltningsloven. Det er derfor etter utvalgets vurdering naturlig at arkivloven også skal fange opp de virksomhetene som forvaltningsloven gjelder for.

På ett område går arkivlovas virkeområde videre enn offentleglova og forvaltningsloven: Den gjelder all type virksomhet hos domstoler, andre rettsstellorganer, politiet og påtalemyndigheten. Dette er i motsetning til forvaltningsloven og offentleglova som ikke gjelder for disse organenes gjøremål etter rettsstellovene og straffeprosessloven. Årsaken er at disse regelverkene inneholder omfattende spesialreguleringer for organenes saksbehandling og innsyn. Det er ikke vedtatt tilsvarende særregler for disse organenes dokumentasjon og arkiver, og derfor gjelder arkivlova uavkortet. Utvalget foreslår ingen endring i dette.

Utvalget mener at arkivlovas virkeområde bør utvides for å ta høyde for samfunnsutviklingen, og gjør følgende overveielser:

• Hvilke selvstendige rettssubjekter bør være omfattet av arkivlova?

• Hvordan kan en sikre dokumentasjon fra virksomheter som treffer enkeltvedtak eller utferdiger forskrift, men som ikke er omfattet av loven for øvrige deler av sin virksomhet?

• Hvordan kan en sikre dokumentasjon hvor offentlige virksomheter setter ut oppgaver til private?

8.3.1 Hvilke selvstendige rettssubjekter bør være omfattet av arkivloven?

Utvalget vurderer først selvstendige rettssubjekter som er fullt ut offentlig eid, og som heller ikke kan ha private eiere. Til denne gruppen hører interkommunale selskaper og statsforetak. Deretter går utvalget over til å se på selvstendige rettssubjekter hvor organiseringsformen åpner for delt eierskap, det vil si hvor det offentlige og private kan delta på eiersiden sammen.

Ulike organiserings- og eierskapsforhold innebærer at ulike typer hensyn gjør seg gjeldende.

Virksomheter som er fullt ut offentlig eid

På landsbasis finnes i dag om lag 250 interkommunale selskaper. Dette er selskaper opprettet etter lov om interkommunale selskaper fra 1999. Bare kommuner, fylkeskommuner og andre interkommunale selskaper kan være medeiere. Selskapsformen er noe strammere regulert enn aksjeselskaper. Målet er å sikre sterkere eierstyring i og med at eierne er offentlige. Interkommunale selskaper er omfattet av offentleglova.

Offentleglova gjør unntak for private rettssubjekter som i hovedsak driver næring i direkte konkurranse med, og på samme vilkår som, private, jf. offentleglova § 2 første ledd annen setning. KS Bedrift har overfor utvalget opplyst at organisasjonen ikke kjenner til interkommunale selskaper som driver virksomhet som gjør at de omfattes av dette unntaket. De er således i de fleste tilfeller omfattet av offentleglova. Et kommunalt eid rettssubjekt som driver en type virksomhet som gjør at det er unntatt fra offentleglovas virkeområde, er mer sannsynlig organisert som et aksjeselskap.6

Ukeavisen KommunalRapport gjennomførte i juni 2018 en spørreundersøkelse blant de interkommunale selskapene. Svarprosenten var bare 35 prosent, og tallene kan dermed ikke generaliseres. Om lag halvparten av dem som svarte, fører postjournal i samsvar med offentleglovas krav. I tillegg fører om lag halvparten arkiv i tråd med arkivlova og har en arkivplan, selv om de ikke er pålagt det. Et vesentlig flertall av selskapene mener de i stor eller noen grad vil kunne finne fram til dokumentasjon om 20 år, og er positive til å bli underlagt arkivlova. Tallene til KommunalRapport kan tyde på at om lag halvparten av de interkommunale selskapene ikke fører journal, selv om de vet de er pålagt det, jf. offentleglova § 10. Også antall dokumenter på postlistene ser ut til å variere mer enn størrelsen på selskapene kan forklare. Det kan tyde på ulik praktisering av kravene til journalføring.

Utvalget har bedt om uttalelse fra KS Bedrift og Norges Kommunerevisorforbund (NKRF) om hvorvidt arkivlova bør omfatte kommunale selskaper. NKRF mener at det ikke er organisasjonsformen som skal avgjøre om arkivlova skal gjelde, men hvilken informasjon virksomheten håndterer. De peker videre på at det kan være behov for unntak basert på størrelse og kompleksitet i organiseringen. NKRF framhever at det kan være ekstra behov for kontrolltiltak på disse områdene, «både internkontroll, rapportering og tilsyn – sanksjoner».

KS Bedrift ser at det er verdier og hensyn som kan tale for arkivplikt når et selvstendig rettssubjekt utfører eller bidrar til offentlige oppgaver. Organisering av offentlige oppgaver skal ikke være avgjørende for arkivplikt eller ikke. De peker samtidig på at pliktene etter arkivlova i så fall må innrettes og kunne håndteres på en egnet og økonomisk måte også for mindre, offentlig eide rettssubjekter. KS Bedrift viser til at en god del av de kommunalt eide selskapene allerede er omfattet av offentleglova og dermed har elektronisk journal. Flere av de større interkommunale selskapene har også saksbehandlingssystemer i tråd med Noark-standarden.

Det er stor variasjon blant de 500 kommunalt eide bedriftene som er organisert i KS Bedrift. De fleste er små og mellomstore bedrifter med en administrasjon som teller fra 2–3 til opptil 20–25 ansatte (i gjennomsnitt om lag 6–7 personer). Flere driver konkurranseutsatt virksomhet i tillegg til å utføre oppgaver på vegne av eierkommunene. KS Bedrift er bekymret for hvilke konsekvenser arkivplikt kan få for mindre bedrifter med få ansatte. Det har liten hensikt å innføre regler hvis pliktsubjektene i realiteten ikke har mulighet til å etterleve dem på en ordentlig måte. Det kan ikke være hensiktsmessig at små selskaper skal ha et saksbehandlingssystem på linje med en kommune. KS Bedrift peker på at den digitale utviklingen ikke nødvendigvis betyr at arkivarbeidet blir enklere og mindre kompetansekrevende i årene framover.

Lov 30. august 1991 nr. 71 om statsforetak er en selskapslov. Den gjelder for foretak som eies av staten alene, og som Kongen har bestemt at loven skal gjelde for. Staten svarer ikke for selskapets forpliktelser. Departementet utøver den øverste myndighet i foretaket i foretaksmøtet. Departementets myndighet i foretaket kan ikke utøves utenom foretaksmøtet, se § 38. Dette innebærer at statsforetakene ikke blir etatsstyrt på samme måte som underlagte etater. Regelverket for økonomistyring i staten gjelder ikke for statsforetakene. Eksempler på statsforetak fra NSDs forvaltningsdatabase:

• Enova SF

• Gassnova SF

• Norsk Helsenett SF

• SIVA – Selskapet for Industrivekst SF

• Statnett SF

Forvaltningsloven gjelder ikke for statsforetakene, se statsforetaksloven § 4. Offentleglova gjelder i utgangpunktet for statsforetakene fordi de er fullt ut statlig eid og kontrollert.7 Offentlegforskrifta fastsetter likevel helt eller delvis unntak fra offentleglova for noen statsforetak, se forskriften § 1. Dette gjelder blant annet Statkraft SF og dokumenter i saker om søknad om finansiering hos Enova SF.

Innføring av arkivplikt vil nødvendigvis medføre nye krav og oppgaver for virksomheter som ikke er omfattet av arkivlova i dag. Interkommunale selskaper og statsforetak er imidlertid fullt ut offentlig eide virksomheter. Offentlige eiere bør ha forståelse for behovet for og formålet med god dokumentasjon av virksomhet som eies av det offentlige, og som drives på bestilling fra innbyggerne. At det offentlige har valgt å organisere sin virksomhet i form av selvstendige rettssubjekter, bør ikke ha som konsekvens at nivået på dokumentasjonshåndteringen og -tilfanget blir dårligere enn om det offentlige hadde forestått oppgavene selv.

Både interkommunale selskaper og statsforetak vil kunne sitte på viktig og interessant samfunnsdokumentasjon. Når disse selskapsformene velges framfor alminnelig aksjeselskap, er det for å knytte virksomheten tett til det offentlige og til det offentliges interesser og for å kunne drive aktiv styring. Dette taler for at disse virksomhetstypene også skal ha plikt til å bevare og gjøre dokumentasjon tilgjengelig.

Utvalget mener at også interkommunale selskaper og statsforetak bør være omfattet av arkivlova.

Virksomheter hvor det offentlige har eierandeler

Staten eier direkte deler av 74 selskaper.8 Offentleglova kommer til anvendelse for disse selskapene avhengig av hvor stor eierandelen er, og av i hvilken grad det offentlige kan utøve styring med selskapet. Grovt sagt er hovedregelen at dersom det offentlige eier mer enn 50 prosent av en virksomhet, er den også omfattet av offentleglova. Ut fra betraktningene om at dokumentasjon som offentligheten har en lovhjemlet rett til innsyn i, også vil ha verdi som samfunnsdokumentasjon, er det nærliggende å tenke seg en tilsvarende avgrensning også for arkivlovens virkeområde.

I det følgende ser utvalget nærmere på hva slags typer selskaper dette er, og hva de steller med. Som et alternativ til en ren eierskapsbrøk, som i offentleglova, kunne en tenke seg en arkivlov som heller tok utgangpunkt i formålet med det offentliges eierskap.

I Meld. St. 27 (2013–2014) blir det statlige eierskapet forklart og kategorisert ut fra hvilket formål det er ment å ha. Formålene befinner seg langs en skala. I den ene enden av skalaen har eierskapet rene sektorpolitiske mål, i den andre enden er eierskapet motivert ut fra rene forretningsmessige mål. Mellom disse to ytterpunktene finner en for det første eierskap med forretningsmessige mål kombinert med andre spesifikt definerte mål. Disse ligger nærmere de rene sektorpolitiske målene. For det andre finner en eierskap med forretningsmessige mål kombinert med nasjonal forankring avhovedkontorfunksjoner, som ligger nærmere de rent forretningsmessige formålene. Utvalget antar at eierskapet i kommunal sektor antakelig vil kunne inndeles etter de samme linjene som i staten.

Virksomhetene utgjør et rikt mangfold. Følgende er eksempler på heleide og deleide statlige selskaper med sektorpolitiske mål som ikke er omfattet av arkivlova slik den lyder i dag:

• NORFUND (særlovselskap)

• Avinor AS

• Bane NOR SF

• Entur AS

• Norske tog AS

• Nye Veier AS

• Gassco AS

• Petoro AS

• Statnett SF

• Store Norske Spitsbergen Kulkompani AS

• Statskog SF

• NSD – Norsk senter for forskningsdata AS

• Den Norske Opera & Ballett AS

• Nationaltheatret AS

• Norsk rikskringkasting AS

• Norsk Tipping AS (særlovselskap)

• Helse Midt-Norge RHF

• Helse Nord RHF

• Helse Sør-Øst RHF

• Helse Vest RHF

• AS Vinmonopolet (særlovselskap)

• AS Den Nationale Scene

• Innovasjon Norge (særlovselskap)

• Graminor AS

Følgende er eksempler på heleide og deleide statlige selskaper med forretningsmessige og andre spesifikt definerte mål, som heller ikke er omfattet av arkivlova i dag:

• NSB AS

• Argentum Fondsinvesteringer AS

• Investinor AS

• Statkraft SF

• Kommunalbanken AS

• Eksportfinans ASA

Kategoriene med sektorpolitiske mål og med forretningsmessige mål og andre spesifikt definerte mål som er listet opp her, omfatter 56 statlige selskaper per oktober 2018. For disse eierskapene gjør det seg gjeldende større eller mindre grad av sektorpolitiske begrunnelser. Det vil si at eierskapet er begrunnet i at selskapet bidrar til å løse offentlige oppgaver. Dette taler for at selskapene bør være omfattet av arkivlova.

Hvor selskapene ikke er statlig heleid, men deleid, står også private eller andre offentlige enheter som eiere av selskapet. Det kan diskuteres om deleide selskaper i disse kategoriene også bør omfattes av arkivlova. Private medeiere kan ha andre mål med sitt eierskap enn det offentlige.

For å nå formålene med arkivlova er det utvalgets oppfatning at alle selskaper i disse kategoriene hvor stat eller kommune har eierandeler som gir avgjørende innflytelse, bør omfattes av arkivlova. Loven kan på samme måte som offentleglova hjemle en forskrift som unntar bestemte selskaper av denne typen fra lovens virkeområde ved behov.

Offentlig eide selskaper med rent forretningsmessig formål konkurrerer på linje med andre norske og internasjonale virksomheter i markedet. Å bli underlagt arkivlova kan ses som en konkurranseulempe.

Det må antas at virksomheter med forsvarlig drift også har et regime for å forvalte dokumentasjon som har sammenheng med prosessene internt og med samspill med kunder og myndigheter. Det kan argumenteres for at arkivlovas krav antakelig ikke går noe særlig lenger enn det som allerede følger av god dokumentasjonsforvaltning i enhver virksomhet, offentlig som privat, med unntak av reglene som legger til rette for offentlighet. Og reglene om offentlighet vil uansett komme til anvendelse hvis eierandelen er stor nok.

I opplistingen nedenfor er eksempler på virksomheter i de to siste kategoriene – rene forretningsmessige mål og forretningsmessige mål med nasjonal forankring av hovedkontorfunksjoner.

• Equinor ASA

• Telenor ASA

• Kongsberg Gruppen ASA

• Nammo AS

• Norsk Hydro ASA

• DNB ASA

• Aker Kværner Holding AS

• Baneservice AS

• Flytoget AS

• Mesta AS

• Entra ASA

Slik utvalget ser det, vil det ut fra hensynet til helhetlig samfunnsdokumentasjon være vesentlig å bevare dokumentasjon også fra for eksempel Equinor ASA og Norsk Hydro ASA. Dette er eksempler på virksomheter som er store samfunnsaktører, og hvor det statlige eierskapet har rene forretningsmessige mål eller forretningsmessige mål kombinert med nasjonal forankring av hovedkontorfunksjoner.

Selskapene har spilt en stor rolle i samfunnsutviklingen. Dette taler for at selskapene, i allmennhetens interesse og for historiske formål, pålegges plikt til å ta vare på dokumentasjonen for ettertiden. Dokumentasjon fra disse virksomhetene kan gi viktig kunnskap og være sentrale bidrag til forståelse. Eksempelvis kan nevnes Statoils pionervirksomhet i Nordsjøen og dokumentasjonen om dykkerne eller vannkraft og infrastrukturen for denne, som ble bygd opp i offentlig regi, men hvor det offentlige eierskapet nå er organisert i mer eller mindre private former.

For å sikre denne typen dokumentasjon kunne en tenkt seg at arkivlova hadde en hjemmel til å gi forskrift om hel eller delvis arkivplikt for nærmere angitte offentlig eide selskaper med forretningsmessig formål. Det kunne eventuelt også vurderes å gi slike virksomheter adgang til å være sin egen arkivinstitusjon.

En ulempe med å knytte arkivlovas virkeområde til formålene med det offentlige eierskapet på en slik måte er at formålet ikke nødvendigvis framgår av selskapets registrerte formål. Det kan etter omstendigheten heller framgå av dokumentasjon i eierstyringen og vedtak på generalforsamlingen. Hvilke formål og hvilke selskaper som skulle omfattes, ville således måtte vurderes konkret fra sak til sak.

Eierskapsprosent er derimot en objektiv størrelse som gir en klar grense mellom selskaper som er omfattet, og selskaper som ikke er omfattet. Dette gir forutsigbare regler som er lette å anvende. Et virkeområde basert på eierandel vil innebære at kretsen av virksomheter som er omfattet av loven, vil reduseres dersom for eksempel eierkommunene i et selskap selger seg ned til under 50 prosent, uten at dokumentasjonen som skapes der, nødvendigvis blir mindre interessant for ettertiden. Per januar 2019 eier staten om lag to tredjedeler av Equinor ASA og en tredjedel av Norsk Hydro ASA.

En vil likevel måtte legge til grunn at offentlig eierskap i det store og hele er langsiktig, og at nedsalg eller oppkjøp gjøres på bakgrunn av grundige, strategiske vurderinger. En del av vurderingene vil være knyttet til behovet for samfunnsmessig og politisk kontroll og styring. Dette bør være et relevant kriterium ved vurderingen av hvilke særlige forpliktelser som skal pålegges private rettssubjekter som ivaretar mer allmenne interesser. Dersom stat eller kommune tidligere har vært tungt inne på eiersiden, men selger seg ned til å miste sin avgjørende styring med selskapet, kan det være rimelig å anta at heller ikke behovet for offentlig styring med dokumentasjonen er til stede i samme grad.9 Da vil et nærliggende synspunkt være at behovet for å dokumentere selskapet som en del av det offentlige Norge vil bli tilsvarende redusert.

Utvalget har etter en samlet vurdering landet på å holde seg til samme rettslige avgrensningskriterium som offentleglova, nemlig eierskapsprosent. Utvalgets forslag innebærer en utvidelse av arkivlovas virkeområde som vil være merkbar for noen av Norges største virksomheter. Utvalget mener at arkivlova bør hjemle forskrift til å gjøre unntak fra hele eller deler av arkivlova etter mønster av offentleglova § 2 annet ledd.

Private virksomheter uten offentlig eierskap som løser oppgaver på vegne av det offentlige

Private oppdragstakere som utfører oppgaver på vegne av det offentlige, kan være av vel så stor interesse for innbyggerne som det det offentlige gjør. Det er likevel ikke krav om at private utførere av offentlige oppgaver skal følge arkivregelverket.

Spørsmålet er hvilke mekanismer en kunne tenke seg for å fange opp andre typer virksomheter og annen type dokumentasjon enn den som skapes i organer som i utgangspunktet faller inn under lovens virkeområde.

Riksrevisjonen fant at om lag 80 prosent av kommunene og fylkeskommunene bare i liten eller svært liten grad stiller krav om at private virksomheter som utfører oppgaver på vegne av kommunen, skal følge reglene for offentlige arkiver.10

I ny kommunelov § 23-6 siste ledd får kontrollutvalget og revisor mulighet til å føre kontroll med «virksomheter som utfører oppgaver på vegne av kommunen eller fylkeskommunen». Regelen trekker oppdragstakere inn i den kommunale kontrollsfæren, men pålegger dem ingen handleplikter.

Å bli omfattet av arkivlova vil innebære konkrete handleplikter for de private leverandørene. I en gjensidig bebyrdende avtale kan i utgangspunktet det meste avtales, men en avtale er neppe et egnet instrument for å sikre at viktig samfunnsdokumentasjon blir tatt vare på av private. En privatrettslig avtale vil for eksempel ikke være grunnlag for å bli omfattet av tilsyn fra Arkivverket. Samlet taler dette for ikke å bruke frivillige avtaler for å oppnå formålet med arkivloven. Det er etter utvalgets syn mer hensiktsmessig at plikten til å sørge for dokumentasjon og bevaring av dokumentasjon ligger på det ansvarlige forvaltningsorganet.

Riksarkivaren har hjemmel til fastsette at arkivet til et privat rettssubjekt skal følge arkivlova dersom virksomheten «mottek faste offentlege driftstilskot som er viktige for verksemda», jf. § 19. Etter hva utvalget har fått brakt på det rene, har fullmakten ikke vært aktivt brukt, se 8.1.5. Statlige tilskudd gis av Stortinget selv eller av forvaltningen med forbehold om Stortingets bevilgning.11 Status som tilskuddsmottaker kan endre seg raskt. Noen virksomheter ligger på statsbudsjettet i mange år, og en kunne tenke seg en regel om at arkivplikt inntrådte fra for eksempel det tredje året på statsbudsjettet dersom det offentlige tilskuddet utgjorde over 50 prosent av budsjettet. Et argument mot en slik ordning er at en må kjenne til sammensetningen av institusjonens inntekter og budsjettvedtaket i Stortinget for å kunne fastslå rekkevidden av arkivlova. Dessuten vil interessante arkiver kunne gå tapt i perioden fram til arkivplikt inntrer. Samlet taler dette mot å knytte arkivlovas generelle virkeområde til status som tilskuddsmottaker og størrelsen på tilskuddet.

8.3.2 Bestemte institusjoner eller lovområder?

Offentleglova er innrettet slik at den angir det generelle virkeområdet, mens offentlegforskrifta begrenser det. For eksempel er Norges sjømatråd AS og SIVA Eiendom Holding AS unntatt fra offentleglova etter forskriften § 1.

Arkivlova er i dag innrettet på motsatt måte. Loven har et nokså avgrenset virkeområde, men Riksarkivaren har adgang til å utvide det. Å nevne bestemte virksomheter i en forskrift til loven kunne være en måte å sørge for at arkivlova gjelder virksomheter en er opptatt av, for eksempel dersom en ønsker at bestemte kulturinstitusjoner skal følge arkivlova, for eksempel NRK AS, Dansens Hus, Den Nationale Scene, Den Norske Opera & Ballett, Det Norske Teatret, Musikkselskapet Harmonien, Nationaltheatret eller Oslo-Filharmonien.

På en lang rekke områder er det fastsatt reguleringer om hvordan private virksomheter skal forholde seg når de løser offentlige oppgaver med offentlige tilskudd og kontrakter (anbud). Eksempler på dette er

• friskoler, jf. lov om frittståande skolar (friskolelova) 4. juli 2003 nr. 84

• fagskoler, jf. lov om høyere yrkesfaglig utdanning (fagskoleloven) 8. juni 2018 nr. 28

• barnehager, jf. lov om barnehager (barnehageloven) 17. juni 2005 nr. 64

• barnevern, jf. lov om barneverntjenester (barnevernloven) 17. juli 1992 nr. 100

• private helsetjenester

• private omsorgstjenester

• samskipnader

For mange slike virksomheter vil det være hjemmel for statlig tilsyn og krav om rapportering og statistikk i sektorregelverket. Dette vil imidlertid ikke gi fullverdig samfunnsdokumentasjon.

I den grad virksomheter yter lovpålagte tjenester på vegne av det offentlige, vil den offentlige oppdragsgiveren ha dokumentasjonsplikt etter lovutkastet § 2 fjerde ledd. Imidlertid vil det her bare være tale om å overføre dokumentasjon som knytter seg til produksjonen av lovpålagte tjenester osv., som skjer på vegne av det offentlige. En virksomhet som drives for eiers risiko, skjer ikke nødvendigvis på vegne av det offentlige, selv om det er krav om godkjenning, slik det for eksempel er for barnehager. Barnehager er lovregulert og omfattet av en individuell rett, men kommunene er ikke lovpålagt å produsere tjenesten.

For individrettede tjenester vil særlig rettighetsperspektivet kunne begrunne en arkivplikt. Etter utvalgets vurdering er det god grunn til at arkivlovas dokumentasjonskrav skal gjelde hele virksomheten på enkelte lovregulerte sektorer som er av stor betydning for samfunnet og individer, for eksempel friskoler, barnehager og fagskoler. Utvalget mener ikke at denne rekken med eksempler er uttømmende. En forskriftshjemmel kan benyttes til en bred prosess med departementer og direktorater før et forslag sendes på høring. Hjemmelen til å utvide virkeområdet kan brukes til bare å gjøre visse deler av loven gjeldende for virksomhetene på de aktuelle sektorområdene.

8.3.3 Langtidsbevaring av dokumentasjon skapt av private

Det er et spørsmål hvor dokumentasjon som ikke skapes av offentlige virksomheter, skal langtidsbevares. Utvalget antar at det mest hensiktsmessige er at dokumentasjon fra statlige eide selskaper overføres til Nasjonalarkivet. Dokumentasjon fra kommunalt eide selskaper overføres til kommunalt arkivdepot etter nærmere avtale mellom deltakerkommunene, se lovutkastet § 28 tredje og fjerde ledd om hvem en virksomhet tilordnes til.

Ved oppløsning av statsforetak bør virksomhetenes arkiver bevares og overføres til Nasjonalarkivet. Dette bør gå fram av statsforetakslovens regler om oppløsning og sammenslutning med annet statsforetak.

8.3.4 Forskriftshjemmel til å gjøre unntak

Offentleglova gir Kongen hjemmel til å gi forskrift om at visse rettssubjekter som i utgangspunktet er omfattet av loven, likevel skal unntas. Offentleglova § 2 annet ledd lyder:

Kongen kan gi forskrift om at lova ikkje skal gjelde for sjølvstendige rettssubjekt eller for visse dokument hos sjølvstendige rettssubjekt som er omfatta av første ledd bokstavane c eller d, dersom det må reknast som nødvendig ut frå omsynet til arten av verksemda, konkurransesituasjonen eller andre særlege tilhøve. Det same gjeld dersom det gjeld unntak frå innsynsretten for det alt vesentlege av dokumenta til verksemda og særlege tungtvegande omsyn tilseier det. Kongen kan gi forskrift om at lova heilt eller delvis skal gjelde for sjølvstendige rettssubjekt som er knytte til stat eller kommune utan å oppfylle vilkåra i første ledd bokstav c eller d, eller som er unnatekne etter første ledd andre punktum.

Utvalget mener en utvidelse av arkivlovens område også må følges opp med en tilsvarende adgang til å gjøre unntak i forskrift. Vilkårene for unntak må tilpasses de formålene loven skal ivareta, og ikke som offentleglova ta utgangspunkt i hensynet til den løpende driften og den dagsaktuelle situasjonen. Utvalget har foreslått en unntakshjemmel i lovutkastet § 2 første ledd tredje setning.

8.3.5 Stortinget og domstolene

Da forslaget til dagens arkivlov ble fremmet, uttalte departementet følgende om forholdet til Stortinget og domstolene i Ot.prp. nr. 77 (1991–92) kapittel 3.2.1:

Etter denne føresegna er Stortinget, Riksrevisjonen, Stortingets ombodsmann for forvaltninga og andre organ for Stortinget unnatekne frå føresegnene i denne lova. Dette vert gjort av di eit organ (Riksarkivaren) underlagt den utøvande styresmakta elles ville få instruksjonsrett andsynes den lovgjevande makta og organ under denne. Denne unnataksregelen vil likevel ikkje stå i vegen for at det kan verta gjort avtalar mellom slike organ og Riksarkivaren om trygging av arkiva. I røynda har t.d. Riksrevisjonen i lang tid følgt dei vanlege reglane for avlevering av arkiv frå statsforvaltninga til Arkivverket. Det har og vore annan kontakt om arkivfaglege spørsmål mellom Riksarkivet og organ under Stortinget. Samanlikna med dei avgrensingane som er gjorde i verkeområdet for forvaltningslova, er det ein viktig skilnad at arkivlova og skal gjelda for domstolane. Dette er elles i samsvar med nedfelt praksis.

Stortingets virksomhet genererer store mengder dokumentasjon som bør bevares for ettertiden, jf. § 1. Utvalget legger til grunn at Stortinget håndterer dette på betryggende måte. Som departementet uttalte, ville det stride mot forholdet mellom maktene om Stortinget som lovgivende makt skulle underlegges styring og instruksjon fra Riksarkivaren eller departementet, som er del av den utøvende makt. Regjeringen er dessuten underlagt parlamentarisk kontroll fra Stortinget. Det er likevel, som det framgår, ikke noe i veien for at det inngås avtale om et eventuelt samarbeid dersom det er ønskelig.

Uavhengig av forholdet mellom maktene vil det være en fordel om også Stortingets ansvar for å dokumentere sin virksomhet og gjøre dokumentasjonen tilgjengelig kommer til uttrykk i arkivloven. Arkivloven vil da bli en lov som dekker alle maktene. Nærmere regler om hva som skal dokumenteres, og hvordan dokumentasjonen skal sikres og gjøres tilgjengelig, er opp til Stortinget selv.

Domstolene er omfattet av dagens arkivlov uten at maktfordelingsprinsippet har vært ansett for et hinder på samme måte som for Stortinget. Da forslaget til dagens arkivlov ble fremmet, ble det kort vist til at det var i samsvar med nedfelt praksis at domstolene overførte sine arkiver til Arkivverket.

Det kan stilles spørsmål om det av hensyn til maktfordelingsprinsippet burde gjøres et unntak for reglene om tilsyn slik at domstolene overfører sine arkiver til, men ikke underlegges tilsyn fra arkivmyndigheten. At også domstolene i sine dokumentasjonsprosesser følger de retningslinjer som ellers gjelder, vil være av avgjørende betydning for kvaliteten på den dokumentasjonen som i neste omgang skal overføres. Det vil derfor være hensiktsmessig å føre tilsyn med alle virksomheter som har rett og plikt til å overføre arkiver til Nasjonalarkivet. Utvalget antar imidlertid det kan være grunnlag for en begrensning ved at Nasjonalarkivet ikke bør kunne gi pålegg etter tilsyn til den dømmende makt.

8.3.6 Geografisk virkeområde

Utvalget foreslår å videreføre bestemmelsen om det geografiske virkeområdet.

8.3.7 Forholdet til annet lovverk

Lovutkastet § 4 slår fast det alminnelige utgangspunktet om at arkivloven ikke begrenser dokumentasjonsplikt som følger av annet regelverk. Utvalget foreslår å videreføre forholdet til pliktavleveringslova. Virksomheter som produserer materiale omfattet av pliktavleveringslova, må også ta vare på dette hos seg selv i samsvar med arkivloven. I annet ledd foreslår utvalget at reglene i sikkerhetsloven i tilfelle konflikt går foran arkivloven.

8.3.8 Bør det gjelde forenklede regler for enkelte virksomheter, eksempelvis unntak fra Noark?

Arkivregelverket kan framstå som omfattende og detaljert. Samfunnsøkonomiske hensyn taler for at rettslige plikter ikke er mer omfattende enn formålet tilsier. Regler tilpasset virksomhetens arbeidsmåte og behov er gjerne lettere å følge. Arkivforskriften § 2 kan ses som uttrykk for en slik tenkning når det gjelder offentlige utvalg. Femte ledd peker ut hvilke deler av arkivforskriften som gjelder – og dermed implisitt hvilke som ikke gjelder.

Utvalget har vurdert om det på tilsvarende måte burde være unntak fra deler av regelverket for mindre virksomheter eller virksomheter med mindre klart offentlig formål. Eksempler kunne være private som er omfattet av arkivplikten bare for deler av sin virksomhet, og mindre, offentlig eide selskaper, med for eksempel ti ansatte eller færre.12

Noark er et krav til samspillet mellom informasjonssystemer og arkivregelverket (og eInnsyn). Dersom arkivlovens virkeområde utvides, blir nye virksomheter underlagt kravene i Noark med mindre det fastsettes særskilte unntak. Hvilke krav som følger av Noark, blir til dels misforstått. Noark krever ikke innkjøp av bestemt programvare eller bruk av kompliserte sakarkivsystemer. Det som kreves, er arkivfunksjonalitet, ikke saksbehandlingsløsninger. Det finnes også versjoner av sakarkivsystemer på markedet som er tilpasset små virksomheter. Utvalget viser til drøftingen i kapittel 17 av Noark-standarden og tilrådingen om ytterligere forenklet (og mer presis) Noark 5 som et første trinn. Utvalget mener at det er mulig for både mindre og større virksomheter å etterleve lovutkastet med en rimelig ressursinnsats.

9 Dokumentasjonsstrategi

Utvalget foreslår å innføre et krav om dokumentasjonsstrategi. Hensikten med dokumentasjonsstrategien er å gi ledelsen i virksomheten et grunnlag for å fastsette mål, avklare status, vurdere risiko og evaluere etterlevelsen av dokumentasjonspliktene i loven. Strategien skal være ledelsens styringsdokument for dokumentasjonsforvaltning og må ses i sammenheng med internkontrollen. Den skal vedtas av øverste organ i virksomheten minst hvert fjerde år. Prosessen med å utarbeide og ajourføre strategien bør inngå i virksomhetens kontinuerlige utviklings- og forbedringsarbeid.

9.1 Mandat

Utvalgets mandat peker ikke direkte på spørsmålet om det interne arbeidet i virksomheten for å sikre etterlevelse av arkivregelverket. Utvalget mener at dette spørsmålet hører med i en helhetlig revisjon av loven, selv om departementet så sent som fra 2018 innførte særskilt krav om internkontroll i arkivforskriften.

9.2 Gjeldende rett

9.2.1 Arkivplan

Arkivforskriften § 4 stiller krav til arkivplan og internkontroll. Hovedgrepet er å pålegge alle virksomheter omfattet av gjeldende arkivlov å ha en ajourført arkivplan «som viser kva arkivet omfattar og korleis det er organisert». Kravene til arkivplanen er konkretisert i riksarkivarens forskrift § 1-1. Arkivplanen skal inneholde en samlet oversikt over virksomhetens arkiver, for eksempel i form av en systemoversikt som viser hvilke systemer som inneholder arkivdokumenter, og hvilke prosesser arkivdokumentene inngår i. Dette tolkes slik at virksomheten har oversikt over fagsystemer og hvor lenge de skal tas vare på. Arkivplanen skal også inneholde en bevarings- og kassasjonsplan med oppbevaringsfrister og rutiner for implementering (vedlikehold, uttrekk og sletting). Det er ikke noe i veien for at arkivplanen omtaler flere spørsmål.13

Etter gjeldende rett skal arkivplanen være à jour, men det er ikke krav til hvilket nivå i organisasjonen som behandler den. Fordi arkivplanen vil ha betydning for internkontrollarbeidet, knyttes planen til virksomhetens ordinære styringslinje. Effekten av kravet om arkivplan og det lsokale arbeidet med den har foreløpig ikke blitt evaluert.

9.2.2 Internkontroll

Internkontroll og arkivplan er regulert i både arkivforskriften og riksarkivarens forskrift. Arkivforskriften § 4 annet ledd lyder:14

Den øvste leiinga i organet må sjå til at arkivarbeidet blir omfatta av organets internkontroll. I kommunar og fylkeskommunar er dette ein del av det ansvaret som er lagt til administrasjonssjefen etter kommunelova § 23 nr. 2 andre punktum eller kommuneråd eller fylkesråd etter kommunelova § 20 nr. 2 andre punktum.

Internkontrollarbeid basert på arkivplanens krav kan tilsynelatende ha tyngdepunkt i rutinebeskrivelser og gjengivelse av andre planer og oversikter. Arkivforskriften § 4 henviser imidlertid til allmenne forventninger om internkontroll i virksomheter og peker på at «arkivarbeidet» er omfattet av dette. At dokumentasjonsforvaltning er del av internkontrollen, følger også av internasjonale standarder for god styring og ledelse (internkontroll). Bestemmelsen har dermed begrenset selvstendig betydning, men synliggjør «arkivarbeidet» i styrings- og kontrollsammenheng.15

Det finnes en rekke enkeltstående krav til internkontroll i lovgivningen knyttet til enkeltsektorer eller enkelttemaer. For eksempel krever eForvaltningsforskriften § 15 internkontroll (styring og kontroll) på informasjonssikkerhetsområdet basert på anerkjente standarder for styringssystem for informasjonssikkerhet. Gjeldende kommunelov § 23, som arkivforskriften viser til, er en generell regel om internkontroll. Henvisningen uttrykker en opplagt, men like fullt viktig, sammenheng om at internkontrollen er helhetlig – det vil si omfatter hele virksomheten og alle krav som hviler på den – uansett om ordet internkontroll er brukt eller ikke. Den nye kommuneloven får i kapittel 25 tydeligere fram at internkontrollen er en prosess, er risikobasert og er et ansvar som hviler på virksomhetens øverste organ og ledelse. Personvernforordningen artikkel 24 stiller krav til internkontrollen ved å kreve «egnede tekniske og organisatoriske tiltak for å sikre og påvise at behandlingen utføres i samsvar med denne forordning». Internkontrollen skal være risikobasert, tilpasset og oppdatert.

9.3 Overveielser. Ledelsens styringsdokument

Det er ofte fornuftig å løfte fram ledelsens ansvar for å etterleve lover og forskrifter, ikke minst på områder hvor en ikke kan regne med at ressurssterke brukere vil klage på regelbrudd. Plikt- og prosessregler kan bidra til å synliggjøre kravet om engasjement fra ledelsens side, for eksempel kravet om arkivplan.

Etterlevelse av arkivloven dreier seg ikke bare om samfunnets dokumentasjonsbehov, men også om virksomhetenes eget dokumentasjonsbehov. En virksomhet bør se dokumentasjonsforvaltningen i et strategisk perspektiv, det vil si som en faktor i virksomhetens egen måloppnåelse.16 I tillegg er etterlevelse av loven en forutsetning for en åpen og etterprøvbar forvaltning, jf. lovutkastet § 1.

Arkivplanen slik den er konkretisert i riksarkivarens forskrift, framstår ikke som et styringsdokument for ledelsen. De obligatoriske temaene er detaljerte, og arkivplanen framstår som et dokument mest egnet for medarbeidere i dokumentasjonssentret eller arkivtjenesten.

Utvalget mener virksomhetene bør pålegges å ha en dokumentasjonsstrategi som gir øverste ledelse mulighet til å evaluere, forbedre og kommunisere denne delen av internkontrollen. Kravene til innholdet i den dokumentasjonsstrategien tar utgangspunkt i virksomhetens eget behov for dokumentasjon, ikke kravene i arkivloven. Sammenhengen med internkontrollen er åpenbar. Kravene til hva som skal omtales i strategien, er lagt på et overordnet nivå, og temaene har sammenheng med risiko og mulighet for etterlevelse, som organisering.

Lovutkastet stiller krav om interne prosesser i virksomheten. Tanken er at pålagte interne prosesser kan løfte spørsmål opp på den interne dagsordenen slik at feil kan unngås før de skjer. Dokumentasjonsforvaltningen innebærer i de færreste virksomheter omfattende operativ risiko. Temaet kan dermed få for lite oppmerksomhet.

Utvalget foreslår ingen forskriftshjemmel om internkontroll. Utvalgets utgangspunkt er at direktorater og departementer ikke vet bedre enn ledelsen i den enkelte virksomhet hvilke styringsgrep som trengs.

Internkontroll er virksomhetens eget system for å sikre etterlevelse av lovkrav (og eventuelle andre standarder). I offentlig styring har en nok ofte endt opp med både–og: detaljerte regler, krav om internkontroll (dokumentasjon av systematiske tiltak for å sikre etterlevelse) og tilsyn med både internkontrollen og etterlevelsen av enkeltregler.

Internkontroll er legaldefinert i enkelte regelverk, for eksempel forskrift 6. desember 1996 nr. 1127 om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid i virksomheter § 3:

Systematiske tiltak som skal sikre at virksomhetenes aktiviteter planlegges, organiseres, utføres, sikres og vedlikeholdes i samsvar med krav fastsatt i eller i medhold av helse-, miljø- og sikkerhetslovgivningen.

I tillegg til dimensjonen systematisk arbeid og med sikte på etterlevelse av regelverk vil internkontrollregler gjerne være risikobasert, forutsette jevnlig evaluering (vedlikehold) og også ha etterlevelse av interne krav som formål. Det språklige bildet «orden i eget hus» blir gjerne brukt i veiledere mv.

Dokumentasjon er en sentral del av god styring og ledelse. Det er neppe tvil om at det følger av allmenne krav til ledelse at denne skal sørge for tilstrekkelig dokumentasjon av sentrale prosesser og beslutninger i virksomheten. Etter utvalgets vurdering er det derfor ikke behov for egne regler om internkontroll i arkivloven eller forskriftene til loven. Det er derimot behov for prosessregler som bidrar til involvering av ledelsen (forankring), altså en dokumentasjonsstrategi, se lovutkastet § 6.

9.4 Nærmere om dokumentasjonsstrategien

9.4.1 Regelmessig behandling i øverste organ

Utvalget foreslår at dokumentasjonsstrategien skal ajourføres regelmessig, men ikke hvor ofte strategien skal ajourføres. Kommunene er komplekse organisasjoner. Øverste folkevalgte organ bør derfor involveres i arbeidet med dokumentasjonsstrategien. Det jevnlige vedlikeholdet av dokumentasjonsstrategien kan gjøres administrativt, men etter lovutkastet skal kommunestyret og fylkestinget selv (delegeringsforbud) vedta dokumentasjonsstrategien minst én gang i hver valgperiode. I staten vil øverste organ være styret, generalforsamlingen/representantskapet eller direktør / daglig leder, alt etter hvordan virksomheten er organisert.

9.4.2 Risiko og oversikt

Toppledelsen har bruk for et grunnlag for å foreta vurderinger av tilstand, mål og risiko. Lovutkastet § 6 bokstav a til g gjør rede for temaer som skal omtales i dokumentasjonsstrategien, men virksomhetene står fritt til å ta opp andre spørsmål.

Utkastet § 6 bokstav a krever at dokumentasjonsstrategien gjør rede for dokumentasjonsplikter som gjelder for virksomheten. Her kan ledelsen også kreve at internt fastsatte (for eksempel konsernfastsatte) dokumentasjonsplikter beskrives. Dokumentasjonsstrategien skal gjøre rede for hvilken dokumentasjon som er spesielt viktig for at virksomheten når sine mål (eller unngår ansvar eller lovbrudd). Dette krever en risikovurdering.

Virksomhetens informasjonssystemer har stor betydning for etterlevelsen av loven. Utkastet § 6 bokstav c krever derfor at dokumentasjonsstrategien gjør rede for hvilke IKT-løsninger som er av direkte betydning for etterlevelsen av loven, det vil si systemer som produserer, behandler eller lagrer dokumentasjon omfattet av arkivloven. Bruk av skytjenester og tilhørende risikovurderinger kan være et relevant tema her.

I dokumentasjonsstrategien skal virksomheten referere til virksomhetens styringsdokumenter for informasjonssikkerhet, personvern, anskaffelser, plikter etter sikkerhetsloven mv., se lovutkastet § 6 bokstav f. Det gjelder for eksempel beskrivelsen av målene og strategiene for informasjonssikkerhet som er pålagt i eForvaltningsforskriften § 15 om internkontroll med informasjonssikkerhet. Det vil ikke være i strid med lovutkastet § 6 om virksomheten innarbeider dokumentasjonsstrategien i et styringsdokument som dekker flere temaer. At virksomheten arbeider med dokumentasjonsstrategien parallelt med internkontrollen på andre tilgrensende områder, kan stimulere den interne samordningen av ulike forpliktelser som hviler på virksomheten.

Prosessen internt i virksomheten er en vesentlig del av begrunnelsen for kravet om dokumentasjonsstrategi gjennom at de følgende involveres og ansvarliggjøres i dialog med hverandre:

• fagkompetansen på dokumentasjonsforvaltning og arkiv

• mellomledere og medarbeidere

• IKT-kompetansen i virksomheten.

9.4.3 Ekstern kommunikasjon i nye medier

Virksomhets- og samfunnsdokumentasjon skapes på nye måter. Det stiller nye krav til dokumentasjonsarbeidet. Utkastet § 6 bokstav d krever at virksomheten gjør rede for virksomhetens eksterne kommunikasjon. De valgene virksomheten tar om bruk av blant annet sosiale medier, vil danne grunnlaget for hvordan virksomheten sørger for å dokumentere denne kommunikasjonen. Ved at virksomheten i dokumentasjonsstrategien velger enkelte kommunikasjonskanaler, gis et signal til organisasjonen og omverdenen om at virksomheten ikke kommuniserer offisielt i andre kanaler. Kravet i bokstav d er utformet slik at den ikke er begrenset til slike sosiale medier og chat-funksjoner en kjenner i dag. Kravet bør ses i sammenheng med virksomhetens kommunikasjonsstrategi.

9.4.4 Organisering

Som en del av dokumentasjonsstrategien bør virksomheten gjøre rede for og beskrive hvordan den har organisert arbeidet med å ivareta dokumentasjonspliktene. Utvalget foreslår at dette tas inn som et krav, se lovutkastet § 6 bokstav b.

For virksomheter som bruker private leverandører til å utøve offentlig myndighet eller yte lovpålagte tjenester, bør det være nærliggende at det i denne forbindelse også gjøres rede for hvordan dokumentasjonen som skapes i den sammenheng bevares og arkivloven etterleves.

Kompetansen til medarbeiderne i virksomhetens ulike arkivfunksjoner er vesentlig for etterlevelse av loven. Gjeldende arkivlov stiller i dag ikke krav til fagkompetansen i virksomheter omfattet av loven. Derimot stiller for eksempel folkebibliotekloven krav om at både kommuner og fylkeskommuner har fagutdannet biblioteksjef, se lov om folkebibliotek §§ 5 og 7. Utvalget viser til at et kompetansekrav kan være minst like velbegrunnet i arkivloven, men går ikke inn for å innføre særskilte kompetansekrav. En virksomhet vil uansett ha ansvar for å påse at den har den kompetanse som er nødvendig for å løse sine oppgaver. Hvilken kompetanse som vil være påkrevd for å etterleve kravene i lovutkastet, vil variere med virksomhetens art og oppgaver. Det vil etter utvalgets syn være naturlig om virksomheten når den beskriver organiseringen av arbeidet med å ivareta dokumentasjonspliktene, også gjør rede for relevant kompetanse i organisasjonen. Det vises i denne sammenheng til at organisering og kompetanse er forhold som gjerne ses i sammenheng i annet internkontrollarbeid. Relevant kompetanse for å etterleve lovutkastets krav vil for eksempel være arkivfaglig kompetanse, personvernkompetanse og IKT-faglig kompetanse knyttet til systemene dokumentasjonen produseres i.

9.4.5 Langtidsbevaring, minimering og sletting

Arkivloven har et formål inn i framtiden. I dokumentasjonsstrategien skal ledelsen etter § 6 bokstav e gjøre rede for hvordan virksomheten sørger for langtidsbevaring, minimering og sletting, jf. §§ 18, 26 til 28, se også kapittel 19 og 21.

Virksomheter med ansvar for langtidsbevaring skal gjøre rede for langtidsbevaringen sin, typisk er dette kommuner og statlige etater med tillatelse til å sitte på dataene sine. For kommuner og fylkeskommuner kan det henvises til det interkommunale arkivsamarbeidet en er del av, og avtalen som er inngått. Kommuner som langtidsbevarer i egenregi, bør redegjøre grundig for hvordan lovens krav blir ivaretatt.

Minimering og sletting er del av prosessen mellom løpende drift og langtidsbevaring. Ledelsen skal gjøre rede for hvordan organisasjonen ivaretar disse kravene, det vil si å minimere personopplysninger som ikke skal langtidsbevares, og å slette og bevare dokumentasjon i samsvar med slettingsreglene som gjelder for virksomheten. Det bør gjøres rede for eventuelle interne regler om oppbevaringstid.

9.4.6 Egenvurdering av etterlevelsen

I dokumentasjonsstrategien skal virksomheten vurdere etterlevelsen av loven, se lovutkastet § 6 bokstav g. Prosessen med å utarbeide og ajourføre dokumentasjonsstrategien vil inngå i virksomhetens kontinuerlige utviklings- og forbedringsarbeid. Det vil i arbeidet med dokumentasjonsstrategien måtte erkjennes forhold som kan, bør eller må forbedres. Ved at etterlevelsen skal vurderes, får virksomheten en plikt og en anledning til å sette forbedringsarbeidet på dagsordenen og i en sammenheng. Behandlingen av dokumentasjonsstrategien i øverste organ minst hvert fjerde år kan bidra til at denne delen av virksomheten og internkontrollen får oppmerksomhet.

Det stilles ikke krav om fullstendig gjennomgang av etterlevelsen av alle krav i arkivloven eller forskriftene (eller ekstern forvaltningsrevisjon), men det må forventes at avvik blir synliggjort og en plan for å lukke dem lagt i samsvar med internkontrollen. En vurdering som besvares med ja eller nei, vil åpenbart ikke være tilstrekkelig – og langt mindre nyttig for virksomheten selv. Nasjonalarkivet kan ta initiativ til å utvikle redskaper til å gjennomføre slike vurderinger.

Dokumentasjonsstrategien vil være et sentralt dokument i tilsynet.

10 Arkivformål i allmennhetens interesse

Det meste av dokumentasjon og arkiver som er omfattet av arkivloven, inneholder personopplysninger. Denne dokumentasjonen er dermed omfattet av EUs personvernforordning som gjelder som norsk lov. Personvernforordningen tillater videre behandling av personopplysningene hvis det skjer for «arkivformål i allmennhetens interesse». Dette gjør det mulig for arkivinstitusjonene å ivareta sine oppgaver og funksjoner, men en rekke vilkår må være oppfylt. Personvernforordningen er krevende å sette seg inn i og er skrevet på en utilgjengelig måte. Lovutkastet løser enkelte rettslige spørsmål, men fortolkningen vil måtte skje i lys av den dynamiske rettsutvikling i Europa.

Den varige verdien i allmennhetens interesse av dokumentasjon og arkiver, ikke må ødelegges i løpet av tiden på 110–120 år hvor beskyttelsen av det enkelte individ er spesielt viktig. Det er i denne perioden, som i historisk perspektiv er relativt kort, at personvernforordningen gjelder. Effektiv beskyttelse i denne perioden kan utmerket godt kombineres med å ta vare på de langsiktige og varige verdiene av slikt historisk materiale. Derfor er det grunn til å unngå alle irreversible tiltak. En bør unngå sletting og anonymisering av dokumentasjon som har verdi for realiseringen av formålene med arkivlovgivningen.

10.1 Mandat og bakgrunn

10.1.1 Mandatet

Arkivmateriale inneholder ofte personopplysninger, og slike opplysninger er gjenstand for et særlig og lovbestemt vern. Det følger av Arkivlovutvalgets mandat punkt 4 at utvalget skal «påse at utvalgets forslag er i tråd med personvernforordningen».

10.1.2 Grunnloven og Den europeiske menneskerettighetskonvensjon

Grunnloven § 102 gir vern av privatliv, også personopplysninger. Det samme gjør Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 8. Grunnloven § 102 lyder:

Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon. Husransakelse må ikke finne sted, unntatt i kriminelle tilfeller. ​

Statens myndigheter skal sikre et vern om den personlige integritet.

Av forarbeidene til grunnlovsendringen, Innst. 186 S (2013–2014), framgår blant annet (side 27):

Komiteen understreker at forslaget skal leses som at systematisk innhenting, oppbevaring og bruk av opplysninger om andres personlige forhold bare kan finne sted i henhold til lov, benyttes i henhold til lov eller informert samtykke og slettes når formålet ikke lenger er til stede.

Bestemmelsen ble foreslått av Menneskerettighetsutvalget i Dok. 16 (2011–2012). Det framgår av begrunnelsen at bestemmelsen er inspirert av EMK artikkel 8. Menneskerettighetsutvalget påpekte imidlertid at (side 170) «det [er] uklart hvor langt artikkel 8 går i å verne om personopplysninger, samt retten til å kreve innsyn i egne personopplysninger som er oppbevart i personregistre. De seneste årene har EMD åpnet for at personopplysninger er vernet etter EMK artikkel 8».

Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) har i sin praksis lagt til grunn at offentlige myndigheters lagring av personopplysninger som knytter seg til privatlivet i bestemmelsens forstand, utgjør et inngrep i retten etter EMK artikkel 8 nr. 1, se Amann mot Sveits 16.2.2000 avsnitt 65 og S. og Marper mot Storbritannia 4.12.2008 avsnitt 67.

10.1.3 Personvernforordningen

Den vesentligste delen av personopplysningsvernet er EUs personvernforordning (EU 2016/679) som trådte i kraft i EU fra 25. mai 2018. Forordningens engelskspråklige tittel er General Data Protection Regulation, forkortet GDPR. I utredningen her brukes stort sett den norske betegnelsen personvernforordningen (PVF).

Utvalget har lagt til grunn at hverken Grunnloven § 102 eller EMK artikkel 8 gir noe mer vidtgående vern av personopplysninger enn det som følger av personvernforordningen. Den følgende redegjørelsen for og diskusjonen av personvern tar derfor utgangspunkt i forordningen. Personvernforordningen ble gjennomført i Norge ved § 1 i den nye personopplysningsloven som trådte i kraft 20. juli 2018. Utvalget viser stort sett direkte til bestemmelsene i forordningen uten å nevne den norske loven. Personopplysningsloven vil bare bli nevnt når utvalget viser til norske særregler i loven.

I den videre framstillingen tar utvalget opp særlige problemstillinger i grenseflaten mellom personvern og arkiv. For mer utførlige framstillinger om personvernforordningen viser utvalget til den generelle redegjørelsen som er et utrykt vedlegg til denne utredningen. Se også Prop. 56 LS (2017–2018) Lov om behandling av personopplysninger (personopplysningsloven) og samtykke til deltakelse i en beslutning i EØS-komiteen om innlemmelse av forordning (EU) nr. 2016/679 (generell personvernforordning) i EØS-avtalen. I norsk juridisk litteratur er personvernforordningen behandlet av Skullerud, Rønnevik, Skorstad og Pellerud i Personvernforordningen (GDPR): Kommentarutgave (Universitetsforlaget 2018). Personopplysningsloven og forordningen er videre behandlet i Wessel-Aas og Ødegaard, Personvern: publisering og behandling av personopplysninger (Gyldendal, 2018). Forordningen har ikke slike forarbeider en har til norske lover. En sentral kilde er en arbeidsgruppe kalt WP 29 (Working Party 29), etablert med grunnlag i personverndirektivet artikkel 29, bestående av representanter fra medlemsstatenes datatilsynsmyndigheter. Det europeiske personvernråd (EDPB) er en myndighet opprettet i medhold av personvernforordningen artikkel 68. Rådet erstatter WP 29. Flere av WP29-gruppens tolkningsuttalelser vedrørende personvernforordningen er adoptert av Personvernrådet og må regnes å ha relativt stor rettskildemessig vekt.

Forordningen er gjennomført i norsk rett i større grad enn det forordningen gjør nødvendig. Det betyr at det til en viss grad er adgang til å gi avvikende bestemmelser i særlovgivning. Innenfor forordningens virkeområde er det på bestemte, avgrensede punkter fastsatt at det er adgang til å gi nasjonale bestemmelser. Enkelte slike norske bestemmelser er gitt i personopplysningsloven 2018. Av disse gjelder noen spesielt for arkiv, forskning og statistikk, mens andre gjelder spørsmål av mer generell interesse. Forordningen inneholder en videre adgang til å gi nasjonale bestemmelser enn de norske nasjonale bestemmelser som til nå er vedtatt.

Utvalget minner om at bruk av forordninger innebærer at samme bestemmelser gjelder likt i alle land innen hele EØS-området, «ord for ord». Hensikten er å sikre at personopplysningene er like godt vernet uavhengig av hvor de befinner seg innen dette området. Harmonisering er en forutsetning for fri flyt av personopplysninger innen EU/EØS, som igjen er nødvendig for å realisere intensjonen om et felles europeisk marked. Det nasjonale handlingsrommet er derfor begrenset innen det som er forordningens saklige virkeområde.

10.1.4 Andre begrensninger for tilgang til personopplysninger – taushetsplikt og gradering

Personvernlovgivningen er ikke de eneste reglene som har betydning for tilgang til behandling av personopplysninger i et arkivmateriale. For det første kan personopplysninger og andre opplysninger være underlagt taushetsplikt i henhold til bestemmelsene i forvaltningsloven eller særlovgivning. For det andre kan opplysningene være gradert etter sikkerhetslovgivningen eller beskyttelsesinstruksen. Gradering innebærer at dokumentet er utilgjengelig for uvedkommende i et visst antall år i samsvar med graderingsbeslutningen, for eksempel i 30 år. Bestemmelser om taushetsplikt og gradering kommer i tillegg til, og må ofte ses i sammenheng med, vernet som følger av personvernforordningen.

Samlet sett er spørsmålet om adgangen til lovlig å behandle personopplysninger avhengig av flere rettslige hindre som både er knyttet til forordningen og nasjonal lovgivning. De viktigste er spørsmålet

• om det foreligger rettslig grunnlag (artikkel 6 og 9)

• om taushetsplikt begrenser dette grunnlaget (jf. forvaltningsloven § 13 flg. og en rekke norske særlover, avtalebasert taushetsplikt mv.)

• om formålsbegrensning (artikkel 5 nr. 1 (b))

• om opplysningene er nødvendige og relevante for formålet (artikkel 5 nr. 1 (c))

• om opplysningskvalitet (artikkel 5 nr. 1 (d)) og

• om nødvendig lagringstid av opplysninger om identifiserte personer (artikkel 5 nr. 1 (e)).

10.2 Kort om virkeområde og oppbygning av relevant personvernlovgivning

10.2.1 Hva gjelder personvernforordningen for?

Hva slags opplysninger?

Personopplysningsloven og forordningen regulerer «behandling av personopplysninger». Personopplysninger er definert som «enhver opplysning om en identifisert eller identifiserbar fysisk person», se artikkel 4 nr. 1. Det er tilstrekkelig at en person kan identifiseres.

Begrepet omfatter i utgangspunktet all tenkelig informasjon, uavhengig av art, innhold eller format. For det første inngår både faktiske opplysninger og subjektive vurderinger i personopplysningsbegrepet. Om opplysningene er korrekte eller ikke, er uten betydning for om de faller inn under personopplysningsbegrepet. Det er heller ikke av betydning om opplysningene er å anse som følsomme, personlige eller knytter seg til den private sfære.

Begrepet omfatter alle opplysninger, uavhengig av format og kilder. Personopplysningene kan dermed komme til uttrykk på en hvilken som helst måte – som skrift, lyd, stillbilder, tegning, video, biometri, registrering av sensorer og annet – og omfatter med andre ord alle typer dokumentasjon og arkivmateriale.

Enkelte kategorier personopplysninger er underlagt særskilt regulering, jf. personvernforordningen artikkel 9. Denne typen omtales gjerne som «særlige kategorier av personopplysninger». Behandling av slike opplysninger er ansett å gi særlig risiko for de registrertes interesser, rettigheter og friheter.

Hvem er vernet av forordningen?

Begrepet «personopplysninger» omfatter i utgangspunktet bare fysiske personer, det vil si mennesker. Juridiske personer (bedrifter, foreninger, forvaltningsorganer mv.) faller utenfor. Helt skarp er denne grensen likevel ikke. I noen tilfeller er opplysninger om juridiske personer samtidig også opplysninger om fysiske personer, og i konkrete situasjoner kan det derfor være vanskelig å skjelne skarpt mellom dem. Dette vil typisk gjelde opplysninger knyttet til enkeltmannsforetak.

Etter forordningen er det kun levende fysiske personer som er vernet. Opplysninger om avdøde personer er ikke omfattet direkte. Likevel kan opplysninger om døde personer samtidig være opplysninger om levende mennesker. For at det skal foreligge en «personopplysning», er det imidlertid nok at en opplysning indirekte kan knyttes til en fysisk person. Opplysninger om hvem som er foreldre, besteforeldre, søsken osv. til en (levende) person, vil derfor også være opplysninger om den levende personen. Selv om noen av disse slektningene er døde, vil opplysningen om slektskapet til den avdøde være en personopplysning om den levende personen. Dersom en død slektning har hatt arvelige sykdommer, vil også disse sykdomsopplysningene kunne ses som personopplysninger om den levende slektningen. Det er vanskelig å trekke klare skiller mellom opplysninger om levende og døde personer. Generelt må en imidlertid anta at jo flere generasjonsledd det er mellom en levende og en avdød person, desto mer skal det til for at opplysningen om den døde også kan regnes som «personopplysning» om den levende i forordningens forstand. Personvernforordningen gir medlemslandene anledning til å gi bestemmelsene i forordningen helt eller delvis anvendelse for opplysninger som gjelder døde personer, se fortalepunkt 27. I Norge er det ikke vedtatt slike bestemmelser.

Opplysningene må kunne knyttes til en identifisert eller identifiserbar person

Personopplysningene som er vernet av forordningen, må kunne knyttes til en identifisert eller identifiserbar fysisk person. Denne personen blir betegnet som «den registrerte». Identifiseringen kan for eksempel skje direkte ved hjelp av en eller flere identifikatorer. Forordningen nevner blant annet navn, identifikasjonsnummer, lokaliseringsopplysninger og nettidentifikator. Dette er opplysningstyper som ofte, med relativt stor grad av sikkerhet, knytter direkte an til en bestemt fysisk person. Også slike identifikatorer kan imidlertid gi usikker identifisering, for eksempel fordi flere har samme navn, adresseopplysningen er uriktig, en persons fødselsnummer brukes av uvedkommende, og fordi flere personer bruker en mobil eller PC. De identifikatorene som nevnes i bestemmelsen, er derfor bare viktige eksempler på hvordan identifisering av personer kan skje.

I tillegg til identifikatorer kan identifisering skje ved hjelp av «ett eller flere elementer som er spesifikke for nevnte fysiske persons fysiske, fysiologiske, genetiske, psykiske, økonomiske, kulturelle eller sosiale identitet», se artikkel 4 nr. 1. Dette kan forstås som opplysninger som kjennetegner personen, og som kan brukes til å skjelne personen fra andre personer. Også andre muligheter for identifisering enn de som er direkte nevnt, kan tenkes.

Oppregningen i forordningen av identifikatorer og andre elementer som kan bidra til identifisering, er ikke uttømmende, og særlig er det store muligheter for å kombinere ulike teknikker for å kunne identifisere en person. Det avgjørende er om det ved en eller flere slike teknikker er mulig å identifisere en person på tilstrekkelig sikker måte; teknikken i seg selv er ikke avgjørende.

Artikkel 4 nr. 1 i personvernforordningen fastsetter at identifiseringen kan være «direkte eller indirekte». Direkte identifisering foreligger når en identifikator gir tilstrekkelig sikker identifisering (for eksempel fødselsnummer). Indirekte identifisering foreligger når flere teknikker må brukes for å oppnå sikker identifisering.

Et vesentlig poeng ved analysen av begrepet «personopplysninger» er ordet kan: «person som direkte eller indirekte kan identifiseres». For at det skal eksistere personopplysninger, er det altså ikke noe vilkår at opplysningene faktisk har blitt knyttet til en bestemt fysisk person; det er nok at det er mulig å benytte teknikkene som er nevnt ovenfor, for å fastsette en slik identitet.

Det kan være at identifiserende kjennemerker som tidligere har vært knyttet til opplysninger, har blitt fjernet fordi det ikke lenger er behov for identifisering. I slike tilfeller vil det kunne være mulig å tilbakeføre identitetene. I så fall er det fortsatt personopplysninger så lenge reidentifisering er mulig (jf. «kan identifiseres»). Artikkel 10 i forordningen har imidlertid særlige bestemmelser som lemper på registrertes rettigheter hvis reidentifisering er nødvendig for å etterleve bestemmelser om innsyn mv.

Personopplysningene som forordningen regulerer, kan komme til uttrykk på en hvilken som helst måte, som skrift, lyd, stillbilder, tegning, video, biometri, registrering av sensorer og annet, og omfatter med andre ord alle typer dokumentasjon og arkivmateriale. Sensordata er en stor og potensielt viktig kategori personopplysning: Posisjoneringssensorer, for eksempel basert på GPS (personers oppholdssted til bestemte tider og dermed hastighet, akselerasjon), samt ulike typer medisinske sensorer (hjerterytme, blodsukkermåling mv.), er to blant mange eksempler. Det generelle poenget er at det i prinsippet ikke er noen begrensninger eller unntak for hvordan personopplysninger kan komme til uttrykk, så lenge de er knyttet til (digital) automatisk behandling eller register.

Hva slags behandling av personopplysninger er omfattet?

Personopplysningsloven og -forordningen regulerer to slags behandlinger av personopplysninger, se artikkel 2 nr. 1:

• helt eller delvis automatisert behandling av personopplysninger og

• ikke-automatisert behandling av personopplysninger som inngår i eller skal inngå i et register.

Betydningen av begrepet «behandling» (av personopplysninger) er i utgangspunktet veldig enkel: Alt det er tenkelig å gjøre med personopplysninger, er å regne som behandling. I forordningen blir dette eksemplifisert på omfattende måte i artikkel 4 nr. 2:

innsamling, registrering, organisering, strukturering, lagring, tilpasning eller endring, gjenfinning, konsultering, bruk, utlevering ved overføring, spredning eller alle andre former for tilgjengeliggjøring, sammenstilling eller samkjøring, begrensning, sletting eller tilintetgjøring.

Det som tidligere var separate informasjonssystemer, blir i dag ofte i stadig større grad integrert med hverandre. For eksempel gjør flere systemer bruk av felles databaser og felles programkomponenter for behandling av opplysningene. Dagens systemløsninger henger med andre ord ofte sammen på måter som kan gjøre det vanskelig å skille klart mellom dem. Det er grunn til å tro at denne utviklingen vil bli forsterket. På lignende måte som det kan være vanskelig å ta stilling til hva som er ett informasjonssystem, kan det være vanskelig å ta stilling til hva som skal regnes som én behandling i personvernforordningens forstand. Forordningen bygger på forutsetningen om at ansvaret for å behandle personopplysninger klart skal kunne plasseres hos én eller flere behandlingsansvarlige. Det kan imidlertid være vanskelig å bringe klarhet i hvor ansvaret til én behandlingsansvarlig slutter, og hvor en annens ansvar begynner. Dette gjelder både i grenseflaten mellom to behandlinger (hvor to eller flere integrerte behandlinger begynner/slutter) og hvordan ansvaret skal fordeles når to eller flere har felles behandlingsansvar for én og samme behandling. I sistnevnte tilfelle fastsetter personvernforordningen artikkel 26 nr. 1 at de behandlingsansvarlige skal bli enige om hvordan den konkrete ansvarsfordelingen mellom dem skal være. Førstnevnte tilfelle er ikke nærmere regulert, men er avhengig av en konkret vurdering.

Det viktigste området personvernforordningen regulerer, er «helt eller delvis automatisert behandling av personopplysninger», jf. artikkel 2 nr. 1. Selv om de fleste typer behandling av personopplysninger innebærer at det blir behandlet opplysninger digitalt, vil de aller fleste typer behandling involvere en eller annen form for manuell behandling. Selv om det kun er en liten del av det samlede behandlingsopplegget som er automatisert, vil forordningen gjelde. Dersom det med andre ord blir utført minst én type automatisert behandling (innsamling, lagring mv.), vil hele behandlingen være undergitt bestemmelsene i forordningen.

I praksis vil de aller fleste behandlingene i det moderne samfunnet falle inn under forordningens virkeområde, idet de skjer helt eller delvis ved bruk av informasjonsteknologi. Personvernforordningen regulerer imidlertid også visse personopplysninger som foreligger i ikke-digital form, for eksempel personopplysninger i papirbaserte dokumenter. Det forutsettes at informasjonen som behandles, «er strukturert på en slik måte at personopplysninger i materialet er gjenfinnbare».17 Dette vil typisk gjelde informasjon som finnes i fysiske registre eller arkiver, hvor saksmapper og dokumenter er indeksert på for eksempel personnavn, fødselsnummer eller saksnummer, jf. fortalenummer 15. Et «personregister» kan være en liste på papir, men ikke nødvendigvis. Et personregister kan også være en ordnet fysisk samling av gjenstander dersom gjenstandene er merket på måter som legger til rette for gjenfinning av dokumentasjon knyttet til spesifikke fysiske personer. En samling lagringsmedier (fotografier, CD-er, videokassetter mv.) kan således utgjøre et «register» så lenge kravene til mulighet for identifisering av personer mv. er til stede.

Manuell behandling i tilknytning til personregistre kommer inn under virkeområdet for forordningen når i) personopplysninger inngår i et register, og ii) personopplysninger skal inngå i et register. Dersom en samler inn dokumentasjon som en har til hensikt å innlemme i et register, gjelder forordningen med andre ord fra og med innsamlingen.

Unntak for behandling av personopplysninger som foretas av en fysisk person som ledd i rent personlige eller familiemessige aktiviteter

Forordningen gjelder ikke dersom behandlingen «utføres av en fysisk person som ledd i rent personlige eller familiemessige aktiviteter», se personvernforordningen artikkel 2 nr. 2 (c). I fortalen punkt 18 er dette forklart med at behandlingen «[derfor] ikke er knyttet til en yrkes- eller forretningsvirksomhet». Det sies videre at «personlige eller familiemessige aktiviteter kan omfatte korrespondanse og føring av adresselister eller aktiviteter på sosiale nettverk samt aktiviteter på Internett i forbindelse med slike aktiviteter». Den siste formuleringen må forstås som en eksemplifisering av hva slags opplysninger som kan være omfattet, og begrenser neppe hva som faller inn under unntaket. Hvor langt unntaket strekker seg ut over dette, kan være uklart. Hensynet til personvern og privatliv begrunner nettopp tilbakeholdenhet med å regulere informasjonsbehandling innen den private sfære.

Det ovenfor nevnte unntaket gjelder bare for fysiske personer, ikke private virksomheter. Unntaket for behandling av personopplysninger som utføres av en fysisk person som ledd i rent personlige eller familiemessige aktiviteter, gjelder bare denne fysiske personen, ikke hans medhjelpere. Dette innebærer blant annet at virksomheter som opptrer som databehandlere (jf. artikkel 4 nr. 8), er omfattet av bestemmelsene i forordning selv om privatpersonen som opplysningene blir behandlet på vegne av, ikke er omfattet.

10.2.2 Hvem gjelder personvernforordningen for?

Registrert person

«Registrert» person er betegnelsen på de fysiske personer som loven skal verne. Registrerte har forholdsvis omfattende rettigheter i samsvar med kapittel III i forordningen og enkelte særregler i personopplysningsloven. Registrerte personer kan la seg representere av noen de gir fullmakt. For mindreårige og umyndige personer vil det ofte være foreldre eller verge som utøver rettigheter på vegne av den registrerte.

Behandlingsansvarlig

Behandlingsansvarlig er den aktøren som har de fleste pliktene etter forordningen. Behandlingsansvarlig kan både være en fysisk person og en juridisk person (virksomhet). Ofte vil det være en virksomhet. Hvem som skal regnes som behandlingsansvarlig, avhenger av to spørsmål:

• hvem som bestemmer formålet med behandlingen, og

• hvem som bestemmer hvilke midler som skal benyttes for å behandle opplysningene.

Stikkordene er altså formål og midler. Formål gjelder hva en ønsker å bruke personopplysningene til. Midler kan i denne sammenheng mer presist forstås som hjelpemidler og henspiller i første rekke på tekniske/digitale hjelpemidler som gjør det mulig med automatisert behandling. Den som bestemmer hvilken programvare (jf. «system», «app» o.l.) som skal anskaffes for å behandle opplysningene, vil altså lett kunne ses som behandlingsansvarlig, likeledes den som fastsetter innhold og funksjon for systemløsninger som blir spesielt utviklet.

Definisjonen av «behandlingsansvarlig» kan ikke sjelden etterlate tvil om hvem som har dette ansvaret. Dette gjelder ikke minst når de aktuelle organisasjonsstrukturene er store og komplekse. Hvem som er behandlingsansvarlig, kan imidlertid også fastsettes direkte og konkret i nasjonal rett, se personvernforordningen artikkel 4 nr. 7.

Databehandler

Databehandler er «en fysisk eller juridisk person, offentlig myndighet, institusjon eller ethvert annet organ som behandler personopplysninger på vegne av den behandlingsansvarlige», se artikkel 4 nr. 8. Et slikt oppdragsforhold krever at det er inngått avtale i samsvar med artikkel 28. Slike avtaler kalles «databehandleravtaler», der behandlingsansvarlige er oppdragsgiver, og der databehandler er oppdragstaker. Avtalen går ut på å behandle personopplysninger på vegne av den behandlingsansvarlige. For eksempel kan databehandleravtaler regulere behandling av personopplysninger «i skyen». Forordningen stiller omfattende og detaljerte krav til databehandleravtaler.

10.2.3 Hvor gjelder personvernforordningen?

Personvernforordningen gjelder for det første all behandling av personopplysninger som utføres av en behandlingsansvarlig eller databehandler som er etablert i EU, jf. artikkel 3. Siden forordningen er tatt inn i EØS-avtalen, gjelder forordningen også for virksomheter som er etablert i Norge. Det spiller ingen rolle om selve behandlingen skjer i EU/EØS/Norge, så lenge virksomheten er etablert der. Et norsk forvaltningsorgan eller selskap som behandler personopplysninger i et land utenfor EØS, for eksempel en ambassade eller et selskap som har virksomhet i en annen del av verden, skal følge personvernforordningen også når de behandler personopplysninger om personer utenfor EØS.

I visse situasjoner gjelder personvernforordningen også for virksomheter som er etablert utenfor EØS (det vil si i tredjeland som USA, India, Kina osv.). Dette gjelder tilfeller der virksomheten behandler personopplysninger om personer som faktisk befinner seg i EØS. Utvalget går ikke her nærmere inn på forordningens «ekstraterritorielle» anvendelse.

10.3 Spørsmål med spesiell relevans for arkivsektoren

10.3.1 Oversikt over bestemmelser som særlig gjelder dokumentasjon og arkiver

Personvernforordningen gir anvisning på flere framgangsmåter som må følges for at behandling av personopplysninger skal være lovlig. Slike krav kan fordre forholdsvis stor innsats og noen ganger være krevende å løse. I det følgende drøftes enkelte utvalgte artikler i personvernforordningen med særlig stor betydning for arkivsektoren:

• 5 nr. 1 (b) om behandlingsformål og formålsbegrensning

• 5 nr. 1 (e) om lagringsbegrensning

• 6 nr. 1 (e) om alminnelig rettslig grunnlag og 9 nr. 2 (j) om rettslig grunnlag for særlige kategorier personopplysninger

• 14 nr. 5 (b) om mulighet for å gjøre unntak fra varslingsplikt

• 17 nr. 3 (d) om unntak fra sletteplikt

• 89 nr. 1 om tekniske og organisatoriske tiltak for å sikre den registrerte

• 89 nr. 3 om adgang for å gjøre unntak fra registrertes rettigheter

I tillegg er det gitt bestemmelser om arkiv i personopplysningsloven §§ 8 og 9 om rettslig grunnlag for behandling av personopplysninger til arkivformål i allmennhetens interesse og i § 17 om unntak fra registrertes rettigheter.

10.3.2 Behandlingsformål

All behandling av personopplysninger skal ha et formål, jf. artikkel 5 nr. 1 (b). Det betyr at den behandlingsansvarlige skal fastsette hva som ønskes oppnådd ved å behandle personopplysninger. Formålet skal angis før behandlingen tar til. Det er antatt at formålet skal være så konkret at det er mulig å vurdere lovligheten ved behandlingen,18 herunder hvilke personopplysninger som er «adekvate, relevante og nødvendige» for å nå det aktuelle formålet. Et formål kan for eksempel være å treffe en bestemt type enkeltvedtak. Et annet eksempel på formål er å kontrollere driften ved barnevernsinstitusjoner, et tredje å føre oversikt over besøkende i norske fengsler. I offentlig sektor vil formål ofte – direkte og indirekte – følge av lovgivningen; for eksempel blir personopplysninger samlet inn for å treffe enkeltvedtak om skatt, sosialstønad e.l.

Det kan fastsettes flere formål for hver behandling av personopplysninger, og det er ikke satt noen grense for hvor mange formål som kan fastsettes for hver behandling. For eksempel kan én og samme behandling være knyttet til formål vedrørende saksbehandling, kvalitetsforbedring og statistikkproduksjon. Hvert formål må være «berettiget», det vil si at det må være legitime, rimelige og forventede grunner til at den behandlingsansvarlige har fastsatt formålet. Behandling av opplysninger som ikke kan begrunnes ut fra den behandlingsansvarliges virksomhet, vil ikke være berettiget: Et forvaltningsorgan kan for eksempel neppe behandle personopplysninger for kommersielle formål med mindre forretningsvirksomheten er definert som en oppgave for organet. Hvert formål har implikasjoner for hvilke krav som stilles til behandlingen.

Forordningen synes å forutsette at det er opp til den behandlingsansvarlige fritt å fastsette formålet. Dette vil ikke sjelden være tilfellet innen privat sektor, og også i offentlig sektor vil det være adgang til og behov for at behandlingsansvarlige fastsetter behandlingsformål ut fra konkrete vurderinger av behov. Spesielt har særlovgivning om de ulike forvaltningsordningene betydning. Dersom et forvaltningsorgan har ansvar for å treffe enkeltvedtak i henhold til slik lovgivning, følger det også at organet må behandle personopplysninger med dette som formål. For eksempel følger det av dagpengekapitlet i folketrygdloven at opplysninger som er angitt i kapitlet som relevante for spørsmålet om rett til dagpenger foreligger, og for utmåling av ytelser, må samles inn og brukes til å treffe enkeltvedtak. NAV må da også utforme et generelt opplegg for å behandle slike opplysninger og formulere et formål som samsvarer med dette.

Formålsangivelser angir i utgangspunktet en viss bestemt bruk, men hvert formål er samtidig ikke nødvendigvis uforanderlig. Så lenge opplysningene «ikke viderebehandles på en måte som er uforenlig med disse formålene», er kravene i forordningen tilfredsstilt, jf. artikkel 5 nr. 1 (b). Likevel gir dette «utviklingsrommet» neppe særlig adgang til å langtidsbevare personopplysninger for arkivformål i Arkivverket eller annen arkivinstitusjon. Formålet å langtidsbevare personopplysninger er et eksempel på formål som trolig lett vil anses å være «uforenlig» med det opprinnelige formålet. Årsaken er at begrensning av hvilke personopplysninger andre kan lagre om en person, er en viktig side av personopplysningsvernet, jf. dataminimeringsprinsippet i artikkel 5 nr. 1 (c). Et formål som tilsier lagring i lang tid eller «for evigheten», er derfor grunnleggende problematisk i et personvernperspektiv og trolig «uforenlig» med mange av de primære formålene som det er tale om å endre. Uansett er uforenlighet et skjønnsmessig kriterium som gir liten forutberegnelighet for hva tilsynsmyndigheter og domstoler kan komme til å godta. Formål fastsatt i lov gir derfor langt sikrere holdepunkter.

Når det gjelder spørsmålet om dokumentasjon og arkiver som formål for å behandle personopplysninger, er det tre grunnleggende situasjoner:

1. Arkiveringen utgjør et selvstendig formål. I slike tilfeller er formålet formulert i tråd med forordningens alminnelige bestemmelser om formål mv.

2. Arkiveringen utgjør en integrert del av andre formål. Et typisk tilfelle her er at en behandling skjer med formål om å treffe en bestemt type vedtak. I slike tilfeller vil arkivfunksjonen være en så integrert del av den øvrige behandlingen at egen formålsangivelse som spesielt gjelder arkiv-/dokumentasjonsdelen, vil være unødvendig. Jo mer integrert arkivfunksjonen er, desto mindre sannsynlig er det at det er behov for eget arkivformål. Arkivering i tilknytning til løpende enkeltsaksbehandling som skjer ved hjelp av et fagsystem, vil neppe kreve egen formålsangivelse, men dekkes av det overordnede formålet, for eksempel formålet å treffe enkeltvedtak om dagpenger ved arbeidsledighet.

3. Arkivering kan være aktuelt i andre situasjoner enn dem som er nevnt i punktene 1) og 2) ovenfor. Uten særlig hjemmel kan imidlertid formålsbegrensningsprinsippet gjøre det ulovlig å arkivere personopplysninger hvis arkivering ikke var et selvstendig eller integrert formål da opplysningene ble samlet inn, jf. 1) og 2). Forordningen har derfor en bestemmelse i artikkel 5 nr. 1 (b) som blant annet sier at «viderebehandling for arkivformål i allmennhetens interesse […] ikke anses som uforenlig med de opprinnelige formålene». Bestemmelsen forutsetter altså at det foreligger et lovlig opprinnelig formål («primærformål»). Under den forutsetningen tillater nevnte bestemmelse (langtids)bevaring i arkiv selv om dette ville ha vært «uforenlig» ut fra formålsbegrensningsprinsippet. Forutsetningen er at det er i «allmennhetens interesse» å arkivere opplysningene. Om denne kategorien (3) har personvernforordningen flere andre bestemmelser.

10.3.3 «Arkivformål i allmennhetens interesse»

Når har det betydning om noe er arkivformål i allmennhetens interesse?

Alle bestemmelser i personvernforordningen og personopplysningsloven som gjelder arkiver spesielt, er avgrenset til å gjelde «arkivformål i allmennhetens interesse». Begrepet favner altså bare en forholdsvis begrenset del av arkivformålene.

Bestemmelsene om «arkivformål i allmennhetens interesse» må ses som bestemmelser som motvirker at slike arkivformål «faller mellom stoler» og ikke blir tillatt fordi spesifikt arkivformål ikke er formulert av den behandlingsansvarlige. Bestemmelsene innebærer ikke at det er overflødig å formulere behandlingsformål som gjelder arkivering. Utvalget vil tvert imot understreke at det ofte er viktig og ønskelig å formulere formål som gjelder arkiv og dokumentasjon. Et formål kan for eksempel være å dokumentere myndighetsutøvelse som grunnlag for prøving av framtidige rettskrav. Arkivformål er dermed ikke begrenset til kulturarvformål, men omfatter alle dimensjonene i lovutkastet § 1.

Allmennhetens interesse

Begrepet «allmennhetens interesse» er både anvendt i personvernforordningen og i personopplysningsloven. Det er ingen definisjon av dette begrepet i forordningen selv. Begrepet er heller ikke nærmere presisert i forarbeidene til personopplysningsloven §§ 8 og 9, der begrepet blir brukt. I stedet viser lovgiver til enkelte deler av fortalen i forordningen, men disse tekstene gir lite støtte for nærmere presiseringer. Noe veiledning kan likevel finnes i fortalens punkt 158, der det blant annet heter:

Offentlige myndigheter eller offentlige eller private organer som oppbevarer fortegnelser av allmenn interesse, bør være tjenester som i henhold til unionsretten eller medlemsstatenes nasjonale rett har en rettslig forpliktelse til å innhente, bevare, vurdere, organisere, beskrive, kommunisere, fremme, spre og gi tilgang til fortegnelser av varig verdi i allmennhetens interesse. Medlemsstatene bør også ha rett til å fastsette at personopplysninger kan viderebehandles for arkivformål, for eksempel for å framlegge spesifikk informasjon om politisk atferd under tidligere totalitære regimer, folkemord, forbrytelser mot menneskeheten, særlig holocaust, eller krigsforbrytelser.

Denne presiseringen gjelder primært hvem som bør oppbevare «fortegnelser av allmenn interesse», og forklarer ikke hva «arkivformål i allmennhetens interesse» er. Det framgår at både offentlige og private institusjoner er forventet å kunne forvalte nevnte fortegnelser, og at disse institusjonene bør ha en rettslig forpliktelse til å innhente, bevare mv. slike. Dette innebærer trolig at en hvilken som helst behandlingsansvarlig ikke kan få ansvar for fortegnelser av allmenn interesse, men at det er forventet at dokumentasjonen blir overlatt til en institusjon som har en rettslig forpliktelse til å oppbevare dokumentasjon med varig verdi i allmennhetens interesse. Arkivinstitusjoner som kommer inn under arkivloven eller annen lovgivning, eller som på annen måte har rettslig forpliktelse som arkivinstitusjon etter annen offentligrettslig regulering eller annet rettsgrunnlag, må antas å være blant de behandlingsansvarlige som kan behandle personopplysninger for formål av allmennhetens interesse.

Det framgår av fortalen punkt 158 at begrepet arkivering omfatter en lang rekke behandlingsaktiviteter knyttet til det å etablere, holde ved like og gi tilgang til fortegnelser av varig verdi. Utvalget forstår dette slik at omtalte arkivinstitusjoner kan forvalte dokumentasjonen og legge til rette for lovlig videre bruk, for eksempel til forskning, slektsgransking, for å dokumentere rettskrav eller på annen måte.

Ut over disse sparsomme uttalelsene i fortalen må betydningen av «arkivformål i allmennhetens interesse» inntil videre i stor grad klargjøres ut fra språklige kjennetegn, formålsbetraktninger og reelle hensyn. Etter hvert vil begrepets innhold bli klargjort gjennom praksis fra europeiske tilsynsmyndigheter og domstoler.

Trolig må «allmennhetens» forstås som en henvisning til det som gjelder alle i et samfunn, slik at «arkivformål i allmennhetens interesse» gjelder arkivformål som vi som samfunn kan være enige om å ha interesse av. I fortalepunkt 158 heter det at arkiveringen skal sikre fortegnelser av «varig verdi». Dette kan neppe forstås som et krav om at arkivet skal ha verdi i all overskuelig framtid. Uansett kan det være vanskelig å fastslå noe om den framtidige verdien av opplysninger og dokumenter. Det kan oppstå situasjoner eller skje en utvikling hvor opplysninger eller dokumenter som kun var ment for midlertidig bruk, viser seg å få en mer langvarig verdi for allmennheten.

Det kan ikke innfortolkes noe krav om allmenn enighet om hva som vil være av varig verdi i allmennhetens interesse. Således må det være tilstrekkelig at arkivfaglig myndighet og arkivfaglig ekspertise knyttet til arkivinstitusjoner mener at dokumentasjonen har slik verdi.

Til slutt i fortalepunkt 158 listes det opp eksempler på opplysningstyper som kan tas vare på med begrunnelse i arkivformål i allmennhetens interesse: «spesifikk informasjon om politisk atferd under tidligere totalitære regimer, folkemord, forbrytelser mot menneskeheten, særlig holocaust, eller krigsforbrytelser.» Denne eksemplifiseringen kan ikke forstås som angivelse av typiske opplysninger som kan tas vare på, men må ses som understrekning av at arkivformål i allmennhetens interesse i ytterste fall kan gi grunn til å ta vare på de aller mest grusomme, følsomme og kontroversielle opplysninger.

Om «arkivformål i allmennhetens interesse» og forholdet til arkivlovgivningen

«Arkivformål» er et nytt begrep i personopplysningsregelverket. Det fantes ikke i det opphevede personverndirektivet (95/46/EF). Begrepet er dermed knapt berørt i uttalelser og veiledninger vedrørende personverndirektivet, og utvalget har heller ikke funnet relevante avgjørelser fra EU-domstolen.

Det er ikke i forordningen fastsatt noen beslutningsmekanisme eller pekt på noen myndighet som kan avgjøre hva som er «arkivformål i allmennhetens interesse». Datatilsynsmyndigheter skal samarbeide for å sikre ensartet anvendelse og håndheving av forordningen, jf. artikkel 57. Slike myndigheter har imidlertid ikke en rolle som gjør at de vil eller kan fremme forslag om at det er grunn til å ta vare på et bestemt arkivmateriale fordi bevaring er i allmennhetens interesse.

Slik forordningen må forstås, kan enhverbehandlingsansvarlig i utgangspunktet hevde at personopplysninger vedkommende har ansvar for, er omfattet av et slikt arkivformål. I så fall vil trolig enhver behandlingsansvarlig derfor kunne fortsette å behandle personopplysninger med henvisning til bestemmelsen om «arkivformål i allmennhetens interesse» i artikkel 5 nr. 1 (b), selv om det opprinnelige behandlingsformålet ikke lenger begrunner videre behandling. Dette kan de i alle fall gjøre midlertidig, inntil dokumentasjonen er overlevert til institusjon som nevnt i punkt 158 i fortalen, jf. ovenfor. Forordningen kan altså ikke forstås slik at kun det materialet som arkivinstitusjoner har identifisert og krever av den som har materialet, er omfattet. Den som har materialet, må også kunne spørre en arkivinstitusjon om materialet kan bevares for arkivformål i allmennhetens interesse.

Datatilsynet vil kunne avgjøre om den behandlingsansvarlige, eventuelt mottakende institusjon, har fortolket forordningen på riktig måte. Hvis tilsynet er uenig i at allmennhetens interesse kan begrunne videre lagring, kan det bli aktuelt å kreve sletting. Blir arkivmateriale beholdt på grunnlag av en uriktig forståelse av forordningen, kan det dessuten bli aktuelt å ilegge overtredelsesgebyr. Disse gebyrene kan potensielt bli store, og risikoen for straff for uriktig å ha beholdt et arkiv fordi en mente det var i allmennhetens interesse, kan bli stor. I personvernperspektiv er det derfor ikke sikkert det vil bli et stort problem at forordningen tilsynelatende åpner for at enhver behandlingsansvarlig kan mene at det foreligger slike interesser slik at lagring kan fortsette selv om opplysningene vurdert ut fra det opprinnelige formålet skulle ha vært slettet.

I arkivperspektiv er risikoen for negative følger trolig store. Skal bestemmelsen ha tilsiktet effekt og hindre at verdifulle personopplysninger blir slettet i situasjoner der det ikke er formulert noe arkivformål som begrunner fortsatt lagring, må det sikres mekanismer som gjør at aktuelt materiale blir utpekt som potensielt å være i allmennhetens interesse å ta vare på. Det er også behov for en mekanisme som kan avgjøre spørsmålet på rettslig bindende måte, slik at det normalt ikke vil være risiko for overtredelsesgebyr når arkivmaterialet blir beholdt med allmennhetens interesse som begrunnelse.

Personvernforordningen inneholder ingen nærmere hjemler for at nasjonale myndigheter eller EU-myndigheter kan fastsette særlige bestemmelser som avklarer innholdet i bestemmelsen om «arkivformål i allmennhetens interesse». Manglende klarhet gir etter utvalgets mening ikke tilstrekkelig grad av forutberegnelighet og rettssikkerhet ved anvendelsen av forordningen. Prop. LS 56 (2017–2018) drøfter ikke disse spørsmålene og foreslår ingen nasjonal regulering.

Arkivlovgivningen er en type lovgivning som nettopp skal ivareta arkivformål i allmennhetens interesse. Det er i denne lovgivningen en åpenbart må regulere spørsmål som har betydning for hvordan personopplysninger kan og skal overføres fra «primærbruk» til langtidsbevaring, for å understøtte de verdier og hensyn som framgår i formålsbestemmelsen utvalget foreslår. Selv om det ikke finnes noen direkte hjemmel til å gi nasjonale bestemmelser for å utfylle og operasjonalisere «arkivformål i allmennhetens interesse» slik det inngår i bestemmelsen om formål, rettslig grunnlag og flere andre bestemmelser (jf. liste i kapittel 10.3.1), må det etter utvalgets mening være arkivlovgivningen i det enkelte land som lager nødvendig sammenheng med personvernforordningen. Det har formodningen mot seg at forordningen er gitt uten en forutsetning om at hver stat har arkivlovgivning.

I den svenske loven som gjennomfører personvernforordningen og gir utfyllende nasjonale bestemmelser, er det gitt hjemmel til å gi forskrifter (se 2 kapittel 3 §):19

Enskilda arkiv

3 § Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om att personuppgiftsansvariga som inte omfattas av föreskrifter om arkiv får behandla personuppgifter för arkivändamål av allmänt intresse.

Den myndighet som regeringen bestämmer får i enskilda fall besluta att sådana personuppgiftsansvariga får behandla personuppgifter för arkiv ändamål av allmänt intresse. Ett beslut får förenas med villkor.

«Enskilda arkiv» tilsvarer det som i Norge omtales som private arkiver. Den svenske regjeringen, eller den myndighet som regjeringen velger å delegere til, kan altså fastsette forskrifter om at behandlingsansvarlige som ikke kommer inn under arkivlovgivningen, kan behandle personopplysninger for arkivformål i allmennhetens interesse. I tillegg framgår det av annet ledd at den myndighet som regjeringen utpeker, kan treffe enkeltbeslutninger om at behandlingsansvarlige som ikke kommer inn under arkivlovgivningen, kan behandle personopplysninger for arkivformål i allmennhetens interesse. I sistnevnte tilfeller kan det stilles vilkår. Så vidt utvalget forstår, kan det etter svensk rett ikke vedtas forskrifter eller andre generelle bestemmelser om hva som skal anses å være i allmennhetens interesse, bare om hvem som kan behandle personopplysninger for nevnte formål. Kombinasjonen av generelle avgjørelser («föreskrifter») og enkeltavgjørelser («enskilda fall besluta») gir stor grad av fleksibilitet i styringen av dette spørsmålet.

I Danmark har lovgiver fulgt en noe annen strategi. I § 44 første ledd i databeskyttelsesloven heter det således:

Vedkommende minister kan i særlige tilfælde og inden for databeskyttelses-forordningens rammer for særregler om behandling af personoplysninger efter forhandling med justitsministeren fastsætte nærmere regler om behandlinger, som udføres for den offentlige forvaltning.

En lignende bestemmelse finnes i § 44 annet ledd for private behandlingsansvarlige, dog med en noe annen framgangsmåte når nærmere regler skal gis. De danske bestemmelsene er av helt generell karakter og dekker alle hjemler til å gi nasjonale bestemmelser. Siden det ikke er noen klar hjemmel i forordningen til å gi nasjonale bestemmelser om arkivformål i allmennhetens interesse (jf. «og inden for databeskyttelses-forordningens rammer for særregler»), kan det være uklart om § 44 er ment å gi hjemmel til å utferdige nasjonale forskrifter om dette, slik som svensk lov åpner for.

10.3.4 Rettslig grunnlag for å behandle personopplysninger

For at behandling av alminnelige personopplysninger (som ikke hører med blant de særlige kategorier personopplysninger som er angitt i artikkel 9 nr. 1) skal være lovlig, må det foreligge et rettslig grunnlag i samsvar med artikkel 6 om «Behandlingens lovlighet». Dette har likhetstrekk med, men er ikke identisk med, hjemmelskravet som kan utledes av Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8, som er omtalt foran. For opplysninger som hører til «særlige kategorier», gjelder det i tillegg egne krav til rettslig grunnlag. Slike opplysninger er det i utgangspunktet forbudt å behandle, se artikkel 9 nr. 1. Dette er opplysninger som i personopplysningsloven av 2000 tidligere ble benevnt «sensitive». Kategorien omfatter opplysninger om

rasemessig eller etnisk opprinnelse, politisk oppfatning, religion, filosofisk overbevisning eller fagforeningsmedlemskap, samt behandling av genetiske opplysninger og biometriske opplysninger med det formål å entydig identifisere en fysisk person, helseopplysninger eller opplysninger om en fysisk persons seksuelle forhold eller seksuelle orientering.

Slike opplysninger kan likevel behandles i samsvar med unntaksregler som er angitt i artikkel 9 nr. 2.

Alminnelige personopplysninger

For alminnelige personopplysninger fastsetter forordningen at behandlingen kan være basert på to typer rettslig grunnlag: samtykke eller en av de fem «nødvendige grunner» som forordningen angir i artikkel 6 nr. 1 (b)–(f). Av disse er det bokstav e som har særlig interesse for arkivsektoren.

Artikkel 6 nr. 1 (e) gir rettslig grunnlag for å behandle personopplysninger når «behandlingen er nødvendig for å utføre en oppgave i allmennhetens interesse eller utøve offentlig myndighet som den behandlingsansvarlige er pålagt». Bestemmelsen er meget vidt og skjønnsmessig formulert, og det er derfor gitt anledning for enkeltlandene til å gi nasjonale bestemmelser for å opprettholde eller innføre mer spesifikke bestemmelser, jf. artikkel 6 nr. 2. Slike bestemmelser er særlig aktuelle for (blant annet) spørsmål om informasjons- og ytringsfrihet, allmennhetens innsyn i offentlige dokumenter og taushetsplikt, jf. forordningens kapittel IX.

Forordningen stiller også opp flere krav til hvorledes slik nasjonal lovgivning skal utformes, se artikkel 6 nr. 3. I forordningens fortale punkt 41 heter det at «når det i denne forordning vises til et rettslig grunnlag eller et lovgivningsmessig tiltak, krever dette ikke nødvendigvis en regelverksakt vedtatt av et parlament».

Med bakgrunn i denne uttalelsen la departementet i Prop. 56 LS (2017–2018), side 32–33, til grunn at lov- og forskriftsbestemmelser kan utgjøre supplerende rettsgrunnlag etter artikkel 6, herunder vedtak fattet i medhold av lov eller forskrift. Med dette som bakgrunn er det vedtatt en § 8 i personopplysningsloven 2018, som lyder:

§ 8 Behandling av personopplysninger for arkivformål i allmennhetens interesse, formål knyttet til vitenskapelig eller historisk forskning eller statistiske formål.

Personopplysninger kan behandles på grunnlag av personvernforordningen artikkel 6 nr. 1 bokstav e dersom det er nødvendig for arkivformål i allmennhetens interesse, formål knyttet til vitenskapelig eller historisk forskning eller statistiske formål. Behandlingen skal være omfattet av nødvendige garantier i samsvar med personvernforordningen artikkel 89 nr. 1.

Lovgiver har brukt «arkivformål i allmennhetens interesser» som en konkretisering av forordningens formulering «oppgave i allmennhetens interesse». Sett i sammenheng med artikkel 5 nr. 1 (b) om formål må formuleringene forstås på samme måte, det vil si som en «restkategori» i tilfeller der annet rettslig grunnlag for arkivering ikke foreligger.20

Personopplysningsloven § 8 har stor betydning for arkivsektoren fordi den gir adgang til å etablere og forvalte arkivsamlinger som inneholder personopplysninger, selv om personene som opplysningene gjelder, ikke har gitt sitt samtykke til dette, og uten at slike arkiver er begrunnet i andre «nødvendige grunner» som kommer til uttrykk i de andre alternativene i artikkel 6.

Særlige kategorier personopplysninger

Personvernforordningen gir også hjemmel for å behandle særlige kategorier personopplysninger når behandlingen «er nødvendig for arkivformål i allmennhetens interesse, […]», se artikkel 9 nr. 2 (j). Om dette skal det gis nærmere bestemmelser i nasjonal rett. Bestemmelsene «skal stå i et rimelig forhold til det mål som søkes oppnådd, være forenlig med det grunnleggende innholdet i retten til vern av personopplysninger og sikre egnede og særlige tiltak for å verne den registrertes grunnleggende rettigheter og interesser». Bestemmelsen i artikkel 9 har begrunnet vedtakelse av personopplysningsloven § 9. Grunnvilkåret etter § 9 første ledd skiller seg fra § 8 ved at det fordres at samfunnets interesse i at behandlingen finner sted, klart overstiger ulempene for den enkelte.

Også denne bestemmelsen er en felles regulering av spørsmål vedrørende arkiv, forskning og statistikk. «Arkivformål i allmennhetens interesse» må forstås likt med personopplysningsloven § 8 og personvernforordningen artikkel 5 nr. 1 (b), jf. ovenfor. I personopplysningsloven § 9 er det meget skjønnsmessige vurderingstemaet i forordningen artikkel 9 nr. 2 (j) skiftet ut med et forenklet og like skjønnsmessig kriterium («klart overstiger ulempene for den enkelte»). For å kompensere for den usikkerhet et slikt vurderingstema skaper, har Stortinget fastsatt en ordning der den behandlingsansvarlige har valget mellom å rådføre seg med eget personvernombud eller å gjennomføre analyse av personvernkonsekvenser,21 jf. § 9 annet ledd. Tredje ledd gir hjemmel til å gi forskrift om behandling av særlige kategorier av personopplysninger.

10.3.5 Spesielt om danning av private arkiver og overføring til langtidsbevaring

Som nevnt i kapittel 10.2.1 gjelder personvernforordningen ikke for «behandling av personopplysninger som utføres av en fysisk person som ledd i rent personlige eller familiemessige aktiviteter» (se personopplysningsloven § 2 annet ledd bokstav a). Det er altså hva slags aktivitet behandlingen av personopplysninger er del av, det kommer an på, ikke hva slags private/familiemessige formål behandlingen skjer for. Bruken av «aktivitet» i stedet for «formål» i bestemmelsen gjør trolig at privatpersoner kan bygge opp private arkiver uten at personvernforordningen kommer til anvendelse. Slike arkiver vil fortsatt være utenfor virkeområdet for nevnte lov og forskrift etter at arkivskaper er død, og om arkivmaterialet beholdes innenfor en privat/familiemessig ramme og for eksempel forvaltes av personens arvinger.

Dersom arkiveier stiller arkivet til rådighet for noen utenfor den private/familiemessige sfæren (til biograf, forsker e.l.), vil dokumentasjon som blir utlevert, komme inn under personvernforordningen, og de generelle kravene til behandling av personopplysninger vil gjelde for det som er utlevert. Den private eller familiemessige aktiviteten med å samle inn arkivmateriale kan imidlertid trolig fortsette, og lov og forordning vil neppe gjelde for det nye materialet så lenge det ikke utleveres til noen utenfor den private/familiemessige sfæren.

Dersom et personlig (privat) arkiv utleveres til andre, vil altså personvernforordningen gjelde når materialet er digitalt. En kan tenke seg to hovedsituasjoner: I én situasjon beholder arkiveier eierskapet til dokumentasjonen. I så fall blir arkivinstitusjonene databehandler for vedkommende person. Personen er behandlingsansvarlig. Begge har i utgangspunktet fulle plikter i henhold til forordningen. Dersom arkivet overføres til langtidsbevaring slik at arkivinstitusjonen får bestemmelsesretten, blir denne behandlingsansvarlig. Arkivinstitusjonen kan på sin side for eksempel gi oppdrag til databehandlingsforetak om lagringstjenester mv. Den opprinnelige arkiveieren vil i et slikt tilfelle ikke ha en rolle i den videre behandlingen av opplysningene og vil ikke komme inn under forordningen.

Private arkiver som blir til i en virksomhet, følger de vanlige reglene for behandling av personopplysninger og kommer ikke inn under unntaket for private og familiemessige aktiviteter.

10.3.6 Tiltak etter artikkel 89 nr. 1

Hva tiltak etter artikkel 89 nr. 1 kan gå ut på

Alle bestemmelser som gjelder arkivformål i allmennhetens interesse, representerer særbestemmelser der formålsbegrensningsprinsippet spiller en noe mindre viktig rolle enn etter grunnreglene om formål. Dette er bakgrunnen for at det i bestemmelsene om arkivformål i allmennhetens interesse er vist til personvernforordningen artikkel 89 nr. 1, som fastsetter plikt til å gjennomføre tiltak som kan sies å ha kompenserende effekter. Artikkel 89 nr. 1 fastsetter således at arkivformål i allmennhetens interesse

skal omfattes av nødvendige garantier i samsvar med denne forordning for å sikre den registrertes rettigheter og friheter. Nevnte garantier skal sikre at det er innført tekniske og organisatoriske tiltak for særlig å sikre at prinsippet om dataminimering overholdes. Nevnte tiltak kan omfatte pseudonymisering, forutsatt at nevnte formål kan oppfylles på denne måten. Dersom nevnte formål kan oppfylles ved viderebehandling som ikke gjør det mulig eller ikke lenger gjør det mulig å identifisere de registrerte, skal formålene oppfylles på denne måten.

Bestemmelsen gjør det klart at det i utgangspunktet skal gjennomføres tiltak for å sikre den registrertes rettigheter og friheter. Slike tiltak skal gjennomføres dersom de er «nødvendige» for å sikre slike rettigheter og friheter. Forordningen er ramme for vurderingen av hva som i så måte er nødvendig. Dette gir rom for en vid skjønnsmessig vurdering. Likevel er det grunn til å anta at forventningen vil være at et eller annet tiltak nesten alltid vil være nødvendig. Plikten til å vurdere tiltak etter artikkel 89 nr. 1 kommer i tillegg til plikten til å sikre behandlingen i samsvar med artikkel 32 i forordningen.

Selv om tiltak nesten alltid er nødvendige, trenger de ikke å være omfattende. Bruk av «nødvendige» garantier/tiltak innebærer også en angivelse av krav til en viss effekt av tiltakene, og i mange tilfeller vil forholdsvis enkle og billige tiltak være tilstrekkelige. Generelt er det angitt at tiltakene skal være «tekniske og organisatoriske». «Tekniske og organisatoriske tiltak» er en formulering som forekommer mange steder i forordningen, og den kan neppe forstås slik at andre tiltakstyper ikke er aktuelle. Således vil for eksempel økonomiske tiltak så å si alltid være aktuelle og ofte knyttet til andre tiltak (investeringsbeslutninger, driftskostnader). Juridiske tiltak vil ofte også være aktuelle, for eksempel i form av taushetsplikterklæringer for arkivpersonell, instrukser for lovlig behandling av dokumentasjonen mv. Ikke minst vil pedagogiske tiltak ofte være aktuelle, særlig i form av opplæring og informasjonsarbeid.

Bestemmelsen trekker særlig fram prinsippet om dataminimering og pålegger at tiltakene spesielt skal fremme dette prinsippet. Dataminimeringsprinsippet er formulert i artikkel 5 nr. 1 (c), og der heter det at at personopplysninger skal «være adekvate, relevante og begrenset til det som er nødvendig for formålene de behandles for («dataminimering»)». Alle tre elementer skal vurderes etter formålet med behandlingen. Et arkiv i allmennhetens interesse vil normalt være overført til langtidsbevaring og ikke lenger i bruk til det opprinnelige formålet.

Artikkel 89 nr. 1 framhever spesielt dataminimering vedrørende identifiserende opplysninger i et arkivmateriale og framhever pseudonymisering, det vil si det å erstatte autentiske identifiserende kjennetegn med andre, ikke åpne, personentydige kjennetegn. Forordningen påbyr ikke pseudonymisering, men aktualiserer metoden særskilt. Samtidig tar forordningen forbehold om at formål med arkivet fortsatt kan oppfylles hvis pseudonymisering eller andre tiltak blir gjennomført. Siste setning i bestemmelsen omfatter pseudonymisering, men innbefatter i tillegg avidentifisering og anonymisering. Bestemmelsen angir dessuten to tidsaspekter: ett der en forutsetter at identifisering ikke har vært mulig, og ett der identifisering har vært mulig, men ikke lenger vil være mulig («som ikke gjør det mulig eller ikke lenger gjør det mulig å identifisere»). Bestemmelsen pålegger å benytte slike framgangsmåter der identifisering ikke er/blir mulig.

Siste del av bestemmelsen i artikkel 89 nr. 1 må trolig ses som uttrykk for en generell forpliktelse til å unngå unødvendig identifisering, herunder å velge en så svak og indirekte form for identifisering som mulig, samtidig som formålet med arkivet kan realiseres. Teknikker for å oppnå dette kan for eksempel betegnes «pseudonymisering», «avidentifisering» og «anonymisering». Forordningen påbyr ikke noen av de nevnte teknikkene. Dersom dokumentasjonen anonymiseres i egentlig forstand, det vil si slik at det ikke er mulig å tilbakeføre virkelige identiteter, vil opplysningene ikke lenger være «personopplysninger», og arkivmaterialet vil ikke lenger komme inn under personvernforordningen.

Selv om arkivformål i allmennhetens interesse inngår i bestemmelser som også innbefatter forskning og statistikk, og som alle er underlagt kravene i artikkel 89 nr. 1, betyr ikke det at dataminimeringsprinsippene gir like utslag for alle tre kategorier. Spesielt er det grunn til å merke seg at arkivformål i allmennhetens interesse har et «evighetsperspektiv». Sensitiviteten av opplysningene er størst så lenge de aktuelle menneskene er i live, og avtar etter hvert som også slektninger og andre som kjente dem, faller fra, til personopplysningene kun «er historie». Det er et særdeles viktig poeng at den varige verdien i allmennhetens interesse av slik dokumentasjon som spesielt nevnes i fortalepunkt 158, ikke må ødelegges i den perioden på 110–120 år mens vernet av det enkelte individ er spesielt viktig. Det er denne relativt korte perioden personvernforordningen gjelder for. Effektiv beskyttelse i denne perioden kan utmerket godt kombineres med å ta vare på de langsiktige og varige verdiene av et slikt historisk materiale. Derfor er det grunn til å unngå alle irreversible tiltak, det vil si unngå sletting og anonymisering av dokumentasjon med stor verdi for realiseringen av formålene med arkivlovgivningen.

Det er grunn til å understreke at personopplysninger som langtidsbevares, kan være meget godt beskyttet selv om det ikke skjer sletting eller anonymisering. Forordningen trekker som nevnt fram pseudonymisering. Det finnes flere mulige forståelser av dette begrepet, og dersom en kun legger en språklig forståelse til grunn, kan pseudonymisering spenne fra dårlig til meget god beskyttelse. Språklig sett kan for eksempel det å skifte ut virkelige identiteter med kallenavn, nummer e.l. være pseudonymisering. Slik beskyttelse har åpenbart meget liten verdi. Personvernforordningen stiller klart høyere krav i legaldefinisjonen av begrepet, se artikkel 4 nr. 5:

«pseudonymisering» behandling av personopplysninger på en slik måte at personopplysningene ikke lenger kan knyttes til en bestemt registrert uten bruk av tilleggsopplysninger, forutsatt at nevnte tilleggsopplysninger lagres atskilt og omfattes av tekniske og organisatoriske tiltak som sikrer at personopplysningene ikke kan knyttes til en identifisert eller identifiserbar fysisk person.

Her er det særlig kravet til adskilt lagring av opplysningene som skal til for å finne eller gjenskape virkelige identiteter, som er viktig å legge merke til. Dersom «nøkkelen» er lagret i en annen organisasjon enn arkivinstitusjonen og kun utleveres dersom visse lovbestemte krav er oppfylt, vil beskyttelsen ved pseudonymisering helt klart kunne være veldig god. I ytterste fall kunne en for eksempel tenke seg at opplysningene som er nødvendige for å tilbakeføre virkelige identiteter, blir deponert i SSB eller en annen pålitelig organisasjon, og at slik tilbakeføring bare kan skje etter en rettslig kjennelse. En kan tenke seg en rekke mindre radikale måter å pseudonymisere på, som også vil kunne gi tilstrekkelig gjennomføring av dataminimeringsprinsippet i tråd med artikkel 89 nr. 1.

Som nevnt er det grunn til å understreke behovet for effektiv beskyttelse av personopplysningene i den perioden personvernet kan være viktig for levende personer. Samtidig er det nødvendig å understreke at kun et utvalg personopplysninger vil ha slik varig verdi og interesse. Det er med andre ord slett ikke alle personopplysninger som vil bli langtidsbevart fordi arkivformål i allmennhetens interesse begrunner det. Likevel er det ikke grunn til å konstruere et valg om enten–eller. Ut fra dataminimeringsprinsippet i artikkel 89 nr. 1 er ikke fjerning eller endring av de identifiserende elementene den eneste teknikken som ivaretar prinsippet. Således kan for eksempel transformering av store samlinger personopplysninger generere statistikk som blir gjenstand for langtidsbevaring i stedet for de opplysninger som dannet grunnlag for statistikken. Det er for eksempel mulig at store volum fra automatiske loggrutiner som viser teletrafikken mellom en offentlig etat og omverdenen, ikke vil bli ansett som verdt å ta vare på for ettertiden. Derimot kan sammenstillinger, statistikk og analyser av slikt materiale kunne utgjøre hensiktsmessige «historiske spor» som bør tas vare på. I så fall blir dokumentasjonen minimert i tråd med artikkel 89 nr. 1 ved å konvertere det fra personopplysninger til andre slags opplysninger. I kombinasjon med dette kan det for eksempel være aktuelt å beholde enkelte eksempler på poster i loggen for å illustrere hvordan underlagsmaterialet for den generelle analysen, statistikken e.l. så ut.

Hvem bør gjennomføre tiltak etter artikkel 89 nr. 1?

Det framgår ikke av artikkel 89 nr. 1 hvem som skal fastlegge og gjennomføre tiltakene. I dette spørsmålet er det viktig å ikke lete etter generelle svar som også omfatter vitenskapelige formål og statistikk, men ta utgangspunkt i særpreget ved dokumentasjonen som skal langtidsbevares i arkivinstitusjon. Utgangspunktet er at endring av identifiserende kjennetegn og andre minimeringstiltak, som nevnt ovenfor, vil ha avgjørende betydning for verdien av dokumentasjonen som arkiv som kilde til kunnskap om kulturarven og realiseringen av formålet med arkivloven ellers. Det åpenbare utgangspunktet som beskytter den «varige verdien i allmennhetens interesse», som er omtalt i fortalepunkt nr. 158, er at tiltakene må fastsettes av kompetent arkivfaglig instans. Vurderingene kan ikke være opp til hver virksomhet som har plikt til å overføre dokumentasjonen til langtidsbevaring.

At det kreves arkivfaglig kompetanse for å fastsette tiltak etter artikkel 89 nr. 1 på en måte som ikke unødig reduserer verdien som arkivmateriale, betyr imidlertid ikke at det er arkivinstitusjonene som alltid skal gjennomføre tiltakene. Således vil det være hensiktsmessig om overførende virksomhet og arkivinstitusjonen enten blir enige om hvordan arkivmaterialet skal minimeres i samsvar med forordningens krav, eller at en arkivmyndighet kan pålegge at bestemte framgangsmåter må følges. Under denne forutsetningen kan gjerne dokumentasjonen minimeres før det overføres.

10.4 Kort om den registrertes rettigheter etter personvernforordningen

10.4.1 Om adgangen til å redusere registrertes rettigheter mv.

Etter personvernforordningen kapittel III har den registrerte en rekke rettigheter ved behandling av personopplysninger. Det gjelder blant annet rett til informasjon og innsyn, rett til korrigering og sletting. Utvalget gjør ikke nærmere rede for innholdet i disse rettighetene her. Flere av dem står i et visst motsetningsforhold til de formål arkivlovgivningen skal ivareta. Det gjelder for eksempel rett til sletting.

Personvernforordningen artikkel 89 nr. 3 gir hjemmel for at det i nasjonal rett, for arkivformål i allmennhetens interesse, kan gjøres unntak fra seks av bestemmelsene som gir rettigheter for registrerte personer. Dette gjelder artikkel 15 om innsyn, artikkel 16 om korrigering, artikkel 18 om begrenset behandling, artikkel 19 om underrettingsplikt knyttet til retting og sletting, artikkel 20 om dataportabilitet og artikkel 21 om rett til å protestere mot behandling av personopplysninger.

Artikkel 17 regulerer registrertes rett til å kreve sletting. Bestemmelsen gir kun rett til å kreve sletting. Den behandlingsansvarlige må vurdere kravet ut fra prinsippene i artikkel 5 og andre relevante bestemmelser. Artikkel 17 er utslag av lagringsbegrensningsprinsippet i artikkel 5 nr. 1 (e) som blant annet også gir plikt til for den behandlingsansvarlige til ikke å bruke opplysninger som kan knyttes til identifiserbare personer i lengre perioder enn det som er nødvendig for å realisere formålet med behandlingen.

De mulige grunnlagene for å kreve sletting etter artikkel 17 framgår av bestemmelsens nr. 1 bokstavene a til f. Artikkel 17 nr. 3 inneholder unntak fra nevnte grunnlag for å slette. Bokstav d gjelder unntak fra retten til å få opplysninger om seg selv slettet når personopplysninger blir behandlet for arkivformål i allmennhetens interesse. Unntak gjelder dersom sletting «sannsynligvis vil gjøre det umulig eller i alvorlig grad vil hindre at målene med nevnte behandling nås». Det er altså ikke nok at sletting vil virke negativt på oppnåelsen av formålet; virkningen forutsettes å være svært betydningsfull («umulig», «i alvorlig grad»). Bestemmelsen må anses å forutsette likebehandling. Det betyr at de negative følgene må vurderes ut fra den samlede effekten av å tillate sletting i samme og sammenlignbare situasjoner. Behandlingsansvarlige må derfor gjøre en sannsynlighetsvurdering av hvor mange som vil kunne komme til å kreve sletting, og på dette grunnlaget ta stilling til om unntaket i artikkel 17 nr. 3 (d) skal gjelde eller ikke. Svar på anmodninger om sletting skal gis i samsvar med artikkel 12 nr. 3 og nr. 4. Blir sletting nektet, kreves det en begrunnelse (jf. «årsaken til dette»). Nektelsen kan bringes inn for Datatilsynet i samsvar med artikkel 77.

10.4.2 Unntak fra den registrertes rettigheter – gjennomføringen i norsk rett

I Norge er unntaksadgangen etter artikkel 89 nr. 3 gjennomført i personopplysningsloven § 17. Det er der innført unntak vedrørende artiklene 15 om innsyn, 16 om korrigering og 18 om begrenset behandling. Departementet mente det ikke var behov for unntaksbestemmelser vedrørende de tre øvrige bestemmelsene, se Prop. 56 LS (2017–2018) punkt 11.3.5.4.

Innledningsvis er det grunn til å understreke at unntakene i personopplysningsloven §17 første og annet ledd ikke gjelder dersom den aktuelle behandlingen av personopplysninger får rettsvirkninger eller direkte faktiske virkninger for den registrerte, se § 17 tredje ledd. Det vil således være innsynsrett i arkivmateriale selv om vilkårene i § 17 første ledd er oppfylt, dersom innsynet er begrunnet i muligheten for å fremme eller forsvare seg mot et rettskrav. Hva som kan tenkes å ligge i kriteriet «direkte faktiske virkninger», er ikke forklart i forarbeidene. Generelt er det imidlertid grunn til å anta at ikke enhver direkte faktisk virkning kan ha den effekten at unntaket ikke gjelder, og at virkningen må være betydningsfull for personen – for eksempel avgjørende for muligheten for å ta kontakt med ukjente slektninger, betydningsfulle valg vedrørende helse og velferd mv. Bestemmelsen er formulert som om spørsmålet om virkning er avklart: «får rettsvirkninger eller direkte faktiske virkninger». På tidspunktet den registrerte ønsker å bruke sine rettigheter, vil dette spørsmålet om virkning imidlertid ofte være usikkert. Det må være den registrertes påstander om rettslige og faktiske begrunnelser som er avgjørende for om «unntaket fra unntaket» skal gjelde eller ikke. Den behandlingsansvarlige for arkivet kan neppe overprøve holdbarheten av den registrertes begrunnelse med mindre begrunnelsen åpenbart er uholdbar.

Forutsatt at ikke rettslige eller faktiske virkninger begrunner at den registrertes rettigheter likevel er i behold, gir § 17 første ledd hjemmel til å gjøre unntak fra retten til innsyn i personvernforordningen artikkel 15. Det er to alternative vilkår som kan begrunne unntak:

1. at det vil kreve en uforholdsmessig stor innsats å gi innsyn, eller

2. at innsynsrett vil sannsynligvis gjøre det umulig eller i alvorlig grad hindre at målene med behandlingen nås.

Bestemmelsen i § 17 er gitt felles for arkivformål i allmennhetens interesse, for formål knyttet til vitenskapelig eller historisk forskning og for statistiske formål. Det kan vanskelig tenkes at innsynsrett i arkiver kan gjøre det umulig å nå arkivformål eller i alvorlig grad vanskeliggjøre dette. Utvalget antar således at alternativet i bokstav b er vesentlig mer praktisk innenfor for eksempel forskning. For arkiver vil det trolig være alternativet i bokstav a som er viktigst. Dette gjelder særlig for ikke-digitalt materiale og for digitalt materiale som er lagret på utdaterte tekniske formater og med gammeldags teknologi.

Personopplysningsloven § 17 annet ledd gjør unntak fra retten til retting og begrensning av behandling etter personvernforordningen artikkel 16 og 18 i visse tilfeller der opplysningene blir behandlet for arkivformål i allmennhetens interesse. Vilkåret er at «rettighetene sannsynligvis vil gjøre det umulig eller i alvorlig grad hindre at målene med behandlingen nås». Retting av arkivmateriale vil for eksempel lett komme i konflikt med arkivformålet fordi dokumentasjon av feil nettopp er et viktig aspekt ved arkivformålet. Unntaket fra artikkel 16 innebærer også at den behandlingsansvarlige kan nekte at opplysningene blir supplert, noe som antakelig sjelden skaper store problemer for realiseringen av arkivformålene. Supplering kan for eksempel innebære at den registrerte krever at påstått riktig opplysning blir registrert i tillegg til den påstått uriktige opplysningen.

Unntak etter personopplysningsloven § 17 første og annet ledd kan gjøres i form av enkeltavgjørelser. Det er ikke gitt hjemmel til å gi forskrifter om spørsmålet. Utgangspunktet for vurderingene er arkivmyndighetens oppfatning av hva virkningen av at den registrerte utøver rettigheter, vil kunne bli, men det er selvsagt rom for å motsi slike oppfatninger. Bestemmelsen i § 17 første og annet ledd forutsetter at behandlingen av personopplysninger skjer i samsvar med personvernforordningen artikkel 89 nr. 1, men dette ville uansett gjelde og har neppe noen selvstendig rettslig betydning.

10.4.3 Dokumentasjonskrav i forordningen

Personvernforordningen inneholder flere krav til dokumentasjon. Dette gjelder blant annet som del av en internkontrollbestemmelse i artikkel 24 som kan sies å inneholde et dokumentasjonskrav ved at «en behandlingsansvarlige [skal] gjennomføre egnede tekniske og organisatoriske tiltak for å sikre og påvise at behandlingen utføres i samsvar med denne forordning». Kravet om å kunne påvise at bestemmelsene i forordningen blir etterlevd, vil konkret kunne begrunne dokumentasjon av hvordan behandlingen av personopplysninger skjer. Slik dokumentasjon kan tenkes å være omfattet av dokumentasjonsplikt etter lovutkastet. Det vil imidlertid variere fra behandlingsansvarlig til behandlingsansvarlig og vil trolig ikke generelt være omfattet av dokumentasjonsplikt etter lovutkastet.

I personvernforordningen artikkel 30 er det tatt inn en bestemmelse med potensielt stor betydning for arkivformål. Her fastsettes det at både behandlingsansvarlige og eventuelle databehandlere skal føre protokoll over sin behandling av personopplysninger. Den største forskjellen mellom de to aktørenes forpliktelser til å føre protokoll gjelder spesifikasjonsnivået: Behandlingsansvarlige skal føre protokoll «over behandlingsaktiviteter som utføres under deres ansvar», mens databehandlere skal føre protokoll «over alle kategorier av behandlingsaktiviteter som er utført på vegne av en behandlingsansvarlig». Kort sagt kan databehandlere protokollføre samlet for hver kategori behandlingsaktiviteter, mens den behandlingsansvarlige skal føre separat protokoll for hver behandling.

De innholdsmessige kravene til protokoller for de to aktørene er ganske likeartede, men mest omfattende for den behandlingsansvarlige.

10.4.4 Om forholdet mellom datatilsynsmyndigheter og arkivmyndigheter

Personvernforordningen og personopplysningsloven etablerer tilsynsmyndigheter som har en selvstendig posisjon, og som ikke kan instrueres av annen myndighet, se personvernforordningen artikkel 51 nr. 1 og artikkel 52 samt personopplysningsloven § 20 (Datatilsynet) og § 22 (Personvernnemnda). Nasjonale tilsynsmyndigheter er dessuten del av et europeisk tilsynssystem der «hver tilsynsmyndighet skal bidra til en ensartet anvendelse av denne forordning i hele Unionen» (artikkel 51 nr. 2). Samarbeidet skjer i regi av Det europeiske personvernråd («Personvernrådet»), se artikkel 68 flg. Norske tilsynsmyndigheter er med andre ord «norske» i den forstand at de har ansvar for å føre tilsyn med behandling av personopplysninger i Norge. De kan likevel ikke opptre selvstendig i forhold til andre tilsynsmyndigheter og den felles rettsanvendelse og skjønnsutøvelse som skal utvikles innenfor det europeiske området. Det er derfor ikke tale om «norsk praksis» i andre tilfeller enn det som også gjelder norske nasjonale bestemmelser.

Fordi personvernforordningen griper inn på nær sagt alle myndighetsområder, vil datatilsynsmyndighetenes oppgaver og myndighet få direkte betydning på alle andre myndigheters arbeidsområder, for eksempel i Arkivverkets område. Selv om mye av datatilsynsmyndighetens virksomhet kan sies å være basert på informasjon og dialog, gjelder dette forholdet til behandlingsansvarlige. Bestemmelser om forholdet til andre myndigheter – som sådanne, ikke som behandlingsansvarlige – er ikke gitt. Ikke sjelden vil ulike organers myndighet overlappe, for eksempel mellom Datatilsynets og Riksarkivarens myndighet.

Personvernforordningen inneholder ingen spesifikke hjemler for nasjonale bestemmelser av denne typen. Imidlertid følger det av forvaltningsloven § 17 første ledd og grunnleggende forvaltningsrettslige prinsipper, særlig prinsippet om forsvarlig saksutredning, at forvaltningsorganer skal opplyse saksforhold slik at myndighet kan utøves på fullt ut forsvarlig måte. Når Datatilsynets eller Personvernnemndas saksbehandling begrunner det, vil de således være forpliktet til å opplyse saken ved blant annet å innhente synspunkter fra Riksarkivaren eller annen arkivmyndighet.

For ordens skyld nevnes også at datatilsynsmyndigheter vil ha en rolle ved utarbeiding av lovforslag mv. Se mer om dette i personvernforordningen artikkel 36 nr. 4, som i uoffisiell norsk oversettelse lyder:

Medlemsstatene skal rådføre seg med tilsynsmyndigheten ved utarbeiding av forslag til lovgivning som skal vedtas av et nasjonalt parlament, eller av et reguleringstiltak som er basert på slik lovgivning, og som er knyttet til behandling.

Dette vil blant annet ha betydning før det eventuelt legges fram en lovproposisjon om ny arkivlovgivning. Om utvalgets kontakt med Datatilsynet under utredningsarbeidet, se omtalen foran i kapittel 3.

10.5 Overveielser

10.5.1 Lovgivningens tilpasning til personvernforordningen

Utvalget mener det lovtekniske utgangspunktet for en ny arkivlov bør være at personvernforordningen gjelder generelt for arkiver og annen dokumentasjon etter loven som er yngre enn 110 år. En slik aldersgrense er satt for å være «på den sikre siden» av hva som regnes å være holdbare fortolkninger av forordningens virkeområde, se lovutkastet § 23. Dette betyr at innenfor nevnte tidsintervall bør de samme regler gjelde enten det er tale om klare personopplysninger eller om opplysninger som ligger i gråsonen mellom dette begrepet og andre opplysningstyper. Arkivmateriale og annen dokumentasjon som med rimelighet kan tenkes å inneholde personopplysninger, bør altså i sin helhet behandles i henhold til personvernforordningen.

Vid anvendelse av forordningen bør ikke gjelde på alle områder. Med nevnte «overoppfyllelse» som utgangspunkt bør en på utvalgte områder gi nasjonale bestemmelser som klargjør hvordan grensedragninger skal skje, for dermed å gi stor grad av både presisjon og forutberegnelighet.

Utvalgets anbefaling er altså at det i forbindelse med ny arkivlovgivning legges til grunn et vidt personopplysningsbegrep. En årsak til dette er at spørsmålet om identifisering befinner seg i et dynamisk felt: Det kan tenkes at opplysninger som ikke tidligere kunne knyttes til enkeltpersoner, senere kan knyttes til personer likevel. En ny informasjonskilde eller ny teknologi kan for eksempel tenkes å gjøre identifisering som tidligere ikke var praktisk mulig, til noe som lar seg gjennomføre uten stor innsats. En annen årsak er at det er vanskelig å identifisere noen særlige lovgivningsmessige fordeler ved å prøve å innsnevre hva som anses som personopplysninger. Det må antas at det meste arkivmaterialet uansett vil romme mye som udiskutabelt er personopplysninger. Behandlingen av opplysningene må da tilpasses dette. Å bruke tid og ressurser på å sile ut dokumentasjon som ikke inneholder personopplysninger, for så å kunne behandle det på en potensielt noe forenklet måte synes ikke hensiktsmessig. Tilsvarende virker det lite hensiktsmessig om en skulle innsnevre behandlingsreglene for personopplysninger relatert til arkiv til det som direkte omfattes av EØS-avtalen, og som Norge gjennom den er forpliktet til å gjennomføre i norsk rett. Vern om personopplysninger synes like velbegrunnet utenfor EØS-avtalens saklige virkeområde.

En «overoppfyllelse» av kravene i forordningen har, som nevnt, både positive og negative sider. På den positive siden er for eksempel at kravene i forordningen til informasjonssikkerhet og databehandleravtaler er relativt strenge og detaljerte, og at den enkelte er gitt en rekke rettigheter. På den negative siden er for eksempel at bestemmelser i forordningen som anses å være problematiske eller uønsket for noe arkivmateriale, kommer til anvendelse selv om dette strengt tatt ikke følger av forordningen. I den grad forordningen åpner for det, kan imidlertid mulige negative følger søkes unngått eller dempet gjennom norske nasjonale bestemmelser.

Uansett behov og mulighet for å sette skarpere grenser på den sikre siden av personvernforordningen er det begrenset hvor stor grad av forutberegnelighet det er mulig å oppnå. Årsaken er blant annet at forordningen er meget kompleks og omfattende med mange vage og skjønnsmessige ord og uttrykk. De tolkningsspørsmål som oppstår, kan ikke på autoritativ måte avskaffes eller avklares av norske myndigheter, og det vil uansett ta lang tid før alle vesentlige tolkningsspørsmål er avklart på EU-nivå. I tillegg kommer at personopplysningsretten gir rom for rettsutvikling, og at rettslige avklaringer uansett ikke kan skje en gang for alle. Derfor må bestemmelsene i en ny arkivlov langt på vei være bygd på aksept av at fortolkningen i relativt stor grad blir avhengig av den dynamiske rettsutvikling i Europa som trolig vil skje som resultat av europeisk retts- og forvaltningspraksis de kommende år. En slik avhengighet vil kreve ekspertise innen europeisk personopplysningsrett og relativt stor ressursinnsats. Det er etter utvalgets mening både nødvendig og avgjørende at Arkivverket videreutvikler og styrker sin kompetanse om spørsmål i skjæringspunktet mellom arkiv og personvern.

10.5.2 Vern for opplysninger om avdøde personer

Særlig for håndtering av innsyn og tilgjengeliggjøring vil det ha betydning å ta stilling til om de aktuelle opplysningene er personopplysninger som er vernet av personvernforordningen. Etter utvalgets syn bør det spesielt legges vekt på å få et relativt skarpt skille mellom opplysninger om levende og døde personer.

I dansk lovgivning har en valgt å la personvernforordningen få anvendelse på opplysninger om avdøde personer i ti år etter dødstidspunktet, se databeskyttelsesloven § 2 stk. 5. Det kan i samsvar med stk. 6 fastsettes at forordningen gjelder avdøde for et kortere eller lengre tidsrom. Utvalget mener det bør vurderes å gi en lignende bestemmelse for Norge, spesielt med tanke på arkivsektoren. Utvalget ser det imidlertid som problematisk å bare knytte virkeområde til dødsdato. Årsaken er at det i arkivmateriale ofte vil være opplysninger om personer som ikke er folkeregistrert i Norge, og der det ikke vil være kjent om personer er levende eller døde, herunder eventuelt hva som er dødsdato for personene. Dette problemet vil kunne unngås ved i stedet å la virkeområdet for personvernforordningen være basert på alderen på personopplysningene, for eksempel mer konkret til tidspunktet for avgjørelse av en sak eller registrering av en opplysning i et offentlig register e.l. Med en grense på 110 år vil en slik tilnærming bety at opplysningene er omfattet av personvernforordningen i 25–30 år lenger enn gjennomsnittsalderen for norske kvinner og menn.

I de tilfeller dødsdato er kjent, kan det virke noe overdrevent forsiktig å anse en opplysning – for eksempel om noe som inntraff like før dødsfallet – som en vernet personopplysning i 110 år. Utvalgets tilråding er derfor at en tar utgangspunkt i dødsdato når den er kjent. Forvaltningslovutvalget foreslår at taushetsplikten for opplysninger om noens personlige forhold skal gjelde i 20 år etter personen er død, se NOU 2019: 5 Ny forvaltningslov og deres lovutkast § 35 annet ledd. Hvis regelen vedtas, vil den også gjelde for opplysninger i dokumentasjon som er overført til Nasjonalarkivet. Utvalget ønsker å legge til et ekstra monn for hva som skal betraktes som personopplysninger i henhold til arkivloven. Det er nærliggende å se hen til forslaget fra Forvaltningslovutvalget og legge seg på en tilsvarende frist og forlenge perioden med 20 år. Dette vil skape enkle regler som er lette å forholde seg til og praktisere.

Personvernforordningen fastsetter strenge krav til behandling av personopplysninger, også for opplysninger som ikke er taushetsbelagt etter forvaltningsloven. Å forlenge personvernforordningens anvendelse innebærer en tilsvarende forlengelse av tiden med strenge restriksjoner på bruken. Samfunnet investerer store ressurser i å samle inn og bevare dokumentasjon. Målet er at den skal bli brukt. En 10-årsregel ville være å foretrekke utfra arkivfaglige hensyn og ressurshensyn. Bestemmelsene om taushetsplikt i forvaltningsloven ville uansett gjelde for opplysninger av en art som gjør dem taushetsbelagt etter forvaltningsloven, slik at en forlengelse med kun 10 år ikke ville innebære noe svekket vern for disse. Utvalget har likevel falt ned på forslag om en 20-årsfrist for alle typer opplysninger om personer, fordi en regel som er sammenfallende med forvaltningsloven vil være enklere å praktisere.

Er dødsfallstidspunktet ikke kjent, skal opplysningen håndteres som en personopplysning inntil opplysningen er 110 år gammel, se lovutkastet § 23 annen setning.

Særlige regler med unntak for bestemte opplysningstyper vil i tillegg kunne gis i forskrift til arkivloven. Spesielt for genetiske opplysninger om avdøde som samtidig vil kunne være personopplysninger om nålevende personer, vil det kunne være aktuelt med en lengre frist.

10.5.3 Forholdet mellom en ny arkivlov og personopplysningsloven

Sett fra et arkivperspektiv er det etter utvalgets syn ønskelig å gi bestemmelser om rettslig grunnlag for bruk av arkiver på mer spesifikk måte, slik at det klart dekker all vanlig og ønsket bruk av arkiver. Forordningen gir rom for mer konkret og uttømmende regulering enn det som er vedtatt i personopplysingsloven § 8, jf. personvernforordningen artikkel 6 nr. 2 og nr. 3. Det er dessuten uheldig at en bestemmelse som har så stor betydning for arkivsektoren, ikke er plassert i arkivloven, men i stedet står i den generelle personopplysningsloven. Dessuten er det noe ulike behov knyttet til arkiv, forskning og statistikk, noe som taler mot felles regulering. Som nevnt ovenfor er det for eksempel mindre behov for å gjøre unntak i registrertes rettigheter for arkivformål i allmennhetens interesse, sammenlignet med for eksempel forskning. Utvalget mener derfor en ny arkivlov bør inneholde bestemmelser som innebærer en videre og noe annen konkretisering av personopplysningsloven § 8.

Utvalget mener personopplysningsloven § 9 kommer i en lignende stilling som personopplysningsloven § 8. Spørsmål om rettslig grunnlag for å behandle særlige kategorier personopplysninger for arkivformål i allmennhetens interesse bør reguleres innenfor rammene av en ny arkivlov. Slike bestemmelser bør være relativt konkrete. På den måten kan det være mulig å redusere rettsuvissheten knyttet til Arkivverkets beslutninger om hva de har rettslig grunnlag for å gjøre. Dette er spesielt viktig for særlige kategorier (sensitive) opplysninger, både fordi opplysninger om helse mv. kan gi stor skade for personvernet, og fordi feilvurderinger som leder til brudd på forordningen, kan gi høye overtredelsesgebyrer. Mer konkrete bestemmelser står ikke i motsetning til å kunne utøve skjønn i disse spørsmålene: En skjønnsregel, lignende den som er gitt i personopplysningsloven § 9 første ledd, kan gjerne være «sikkerhetsnett» som får anvendelse på spørsmål som ikke dekkes av faste regler.

Etter utvalgets syn bør de nåværende bestemmelsene i personopplysningsloven §§ 8, 9 og 17 tas ut av den så langt som de gjelder arkiver, og heller inntas i lovutkastet. Dette er etter utvalgets syn helt nødvendig for å få oversiktlig og sammenhengende dokumentasjonslov, se lovutkastet lovutkastet kapittel IV.

10.5.4 Prosedyre for utpeking av hva som er behandling av personopplysninger til arkivformål i allmennhetens interesse

Som det har framgått foran, gir personvernforordningen, særlig artikkel 5 nr. 1 (b) og 89 nr. 1, særregler for behandling av personopplysninger til arkivformål i allmennhetens interesse. Et spørsmål er da om en i lovgivningen kan gi bestemmelser for nærmere å fastlegge hva slags behandling og hos hvilke institusjoner og aktører som anses som arkivformål i allmennhetens interesse.

I noen tilfeller framstår det helt opplagt at det er tale om arkivformål i allmennhetens interesse. For eksempel vil det gjelde for dokumentasjon som er overført til Arkivverket i samsvar med gjeldende regelverk etter at det er foretatt arkivavgrensning og kassasjon etter arkivforskriften §§ 14 flg. I andre tilfeller kan det være mindre opplagt, for eksempel for private arkiver som ikke er offentlig tilgjengelige.

Etter utvalgets oppfatning er nasjonal regulering av spørsmålet hensiktsmessig både ut fra hensyn til arkiv og personvern. En slik regulering bør både involvere Nasjonalarkivet og Datatilsynet: For det første kan en lovregulering sikre at dokumentasjon som bør tas vare på fordi det er i allmennhetens interesse, blir identifisert, og at dette blir basert på en forsvarlig arkivfaglig vurdering. En slik nasjonal regulering gjør for det andre at Datatilsynet og Nasjonalarkivet er i dialog dersom det er spørsmål om videre lagring av personopplysninger vil være i strid med personvernforordningen artikkel 5 nr. 1 (b). Utvalget antar at dette er en langt bedre situasjon enn om Datatilsynet må føre tilsyn med mange og uoversiktlige aktører som påstår at noe er arkivformål i allmennhetens interesse, uten på forhånd å ha klarlagt dette med Nasjonalarkivet.

Selv om det så vidt utvalget kan se, ikke foreligger uttrykkelig hjemmel til å gi nasjonale bestemmelser om dette spørsmålet, mener utvalget det er behov for en løsning lignende den som er vedtatt for Sverige. Utvalget understreker dessuten at en effektiv og forsvarlig gjennomføring av bestemmelsen om «arkivformål i allmennhetens interesse» gjør en nærmere norsk regulering påkrevd. En slik regulering vil selvsagt måtte være innenfor de rammer forordningen gir.

Utvalget mener etter dette at det bør tas inn en bestemmelse som kvalifiserer «arkivformål i allmennhetens interesse», og at det foreslås kriterier/rutiner som både involverer Nasjonalarkivet og Datatilsynet, jf. personvernforordningen artikkel 36 nr. 5, se lovutkastet § 24 første ledd.

10.5.5 Unntak fra den registrertes rettigheter

Et neste spørsmål er hvilke unntak fra den registrertes rettigheter etter personvernforordningen kapittel III, jf. artikkel 89 nr. 3, som eventuelt bør fastsettes. I gjeldende personopplysningslov er det i § 17 gjort unntak vedrørende artiklene 15 om innsyn, 16 om korrigering og 18 om begrenset behandling. Som nevnt ble det i Prop. 56 LS (2017–2018) ikke funnet grunn til også å gjøre begrensninger i rettighetene etter artiklene 19 til 21 om underretningsplikt, dataportabilitet og innsigelsesrett. Utvalget ser heller ikke behov for unntak for rettighetene etter artikkel 18, se lovutkastet § 25. Utvalget mener det vil være en fordel om bestemmelser som begrenser registrertes rettigheter ved behandling av personopplysninger for arkivformål i allmennhetens interesse, framgår av arkivloven. Bestemmelsene er derfor foreslått tatt ut av personopplysningsloven § 17 og tatt inn i § 25 i lovutkastet.

10.5.6 Avklaring av behandlingsansvar

Ved all behandling av personopplysninger er det sentralt å identifisere hvem som har behandlingsansvaret. En definisjon av «behandlingsansvarlig» finnes i personvernforordningen artikkel 4 nr. 7. Nærmere regler om behandlingsansvarlig er gitt i forordningen kapittel IV. I artikkel 26 er det regler om felles behandlingsansvar.

Utvalgets vurdering er at en bør unngå den usikkerhet som kan oppstå ved bare å holde seg til definisjonen av behandlingsansvarlig i forordningen. Det bør i stedet reguleres uttrykkelig i loven hvem som er behandlingsansvarlig, slik personvernforordningen artikkel 4 nr. 7 åpner for, se lovutkastet § 22. På enkelte konkrete områder kan det være aktuelt å fastsette delt behandlingsansvar, enten i loven selv eller i tilhørende forskrift. Dette kan for eksempel være aktuelt hvis etater har ansvar for langtidsbevaring (for eksempel slik at behandlingsansvaret deles mellom Nasjonalarkivet og NAV).

10.5.7 Forskriftshjemmel om nødvendige garantier

Utvalget mener bestemmelsen i artikkel 89 nr. 1 har et utilgjengelig innhold som gir opphav til mange tvilsspørsmål. Selv for kyndige offentlige virksomheter med de beste intensjoner vil det være uoverskuelig hva som kreves av tiltak for å gi de «nødvendige garantier» som artikkel 89 nr.1 krever, og som det er vist til et stort antall steder i forordningen. Utvalget foreslår at det gis regler i nasjonal rett som klargjør hva som kreves eller bør vurderes for å etterleve personvernforordningens krav, se lovutkastet § 24 sjette ledd. Dette vil blant annet dreie seg om hvilke tiltak som bør vurderes, hva de nærmere går ut på (for eksempel hva pseudonymisering går ut på), når tiltak må være etablert (ved lagringen eller ved utleveringen), og eventuelt også forholdsmessighetsvurdering av tiltakets kostnader og vernehensynets tyngde (ulike kategorier personopplysninger) og omfang i den aktuelle dokumentasjonen. En eventuell forskrift skal selvfølgelig høres og bør utarbeides i dialog med Datatilsynet og Nasjonalarkivet.

11 Organisering av arkivsektoren

Arkivsektoren omfatter institusjoner som har til hovedformål å langtidsbevare og tilgjengeliggjøre arkiver (arkivinstitusjoner), dokumentasjonsfaglige miljøer i forvaltningen, arkivfaglige miljøer i museer og biblioteker og arkivfaglige interesseorganisasjoner.

For å løse sine kjerneoppgaver i dag og i framtiden må arkivsektoren være innstilt på omstilling, slik andre har måttet tilpasse seg digitaliseringen. Endringsvilje og evne til å prioritere vil derfor være viktig for sektoren framover. Samtidig må det være samsvar mellom bevilgningene og ambisjonene som departementet og Stortinget setter.

Utvalget har konsentrert seg om organisatoriske endringer som bør kunne gjennomføres uten å ta oppmerksomhet fra arkivsektorens øvrige og større oppgaver. Reguleringene i lovutkastet binder i liten grad opp plasseringen av oppgaver og myndighet. Utvalget har vurdert at Nasjonalarkivet framtrer som en mer egnet betegnelse på direktoratet i arkivsektoren enn Arkivverket.

11.1 Innledning

11.1.1 Mandatet

Utvalgets mandat peker på at det er «et spørsmål om arkivvirksomhetene som helhet har en hensiktsmessig organisering og ansvarsdeling for å håndtere dagens og morgendagens behov for å bevare og tilgjengeliggjøre digitale offentlige og private arkiv». Utvalget blir bedt om å gjennomgå oppgave- og ansvarsfordelingen mellom Arkivverket, statlig forvaltning, kommunesektoren og kulturinstitusjoner. En konkret oppgave er å

vurdere om arkivlovens bestemmelser om Riksarkivarens og Arkivverkets ansvar og oppgaver er tidsmessige eller bør presiseres slik at Arkivverkets ansvar blir tydeligere. En slik avklaring bør klart definere ansvaret for digital informasjonsforvaltning og -saksbehandling i offentlige virksomheter og ansvaret for overføring og bevaring av digitalt arkivmateriale for ettertiden.

11.1.2 Hva utvalget har vurdert

Organiseringen av arkivsektoren har vært vurdert flere ganger. Utvalget mener det er en fare for at organisatoriske spørsmål, for eksempel forvaltningsnivå og lokalisering, trekker til seg oppmerksomhet på bekostning av andre og ofte viktigere spørsmål. Dessuten kan en ikke løse spørsmål om ressurstilgang med organisatoriske grep. I andre kapitler foreslår utvalget organisatoriske endringer som må ses i sammenheng med drøftingene her. Spørsmålet om tilsyn i arkivsektoren drøftes i kapittel 12. Spørsmålet om koordinering av arbeidet med private arkiver drøftes i kapittel 22. Spørsmålet om behandling av innsynsforespørsler i overført dokumentasjon drøftes i kapittel 20. Nasjonalarkivet som tilbyder av langtidsbevaring av kommunal digital dokumentasjon drøftes i kapittel 21. Begrepet arkivsektoren er drøftet i kapittel 4.

11.2 Situasjonsforståelse

11.2.1 Hovedtrekk

Kommuner, fylkeskommuner og statlige virksomheter har plikter etter gjeldende arkivlov. Hovedtrekkene i organiseringen av arkivsektoren er relativt tradisjonell og ikke veldig ulik andre sektorer:

• Det er ett ansvarlig departement, Kulturdepartementet.

• Sektoren har et ansvarlig direktorat, Arkivverket, som lager regler, veileder, har utviklingsoppgaver, ivaretar driftsoppgaver og fører tilsyn. Arkivverket er lokalisert ulike steder i landet.

• Kommuner og fylkeskommuner har like oppgaver etter loven

• Kommuner og fylkeskommuner samarbeider i ulike juridiske organisasjonsformer og med varierende portefølje (samarbeidets innhold) og størrelse (antall medlemmer), se tabell 11.1.

• Spesialiserte offentlige og private virksomheter ivaretar langtidsbevaring og tilgjengeliggjøring av arkiver (arkivinstitusjoner, biblioteker og museer).

11.2.2 Kommuner og fylkeskommuner. Selvstendig ansvar og samarbeid

Kommuner og fylkeskommuner har de samme pliktene etter arkivregelverket. Kommuner og fylkeskommuner er ansvarlige for langtidsbevaring og tilgjengeliggjøring av egne arkiver, se kapittel 21. De historiske arkivene speiler det brede spekteret av oppgaver kommunene og fylkeskommunene har hatt gjennom tidene, som fattigvesen, kulturoppgaver, nærings- og ressursforvaltning, undervisning og barnevern.22 Kommuner og fylkeskommuner forvalter dokumentasjon fra hele sin nåværende oppgaveportefølje.

Som i en rekke andre sektorer har det utviklet seg et omfattende interkommunalt samarbeid om oppgaveløsningen.23 De rettslige rammene for samarbeidene legges av kommunalretten, og medlemmene må bli enige om hvilke oppgaver og ressurser de vil legge i samarbeidet. Samarbeidene varierer dermed i innhold og størrelse.24 Kommunearkivinstitusjonenes Digitale RessursSenter SA (KDRS) er et resultat av samarbeidet i kommunal sektor og tilbyr tjenester knyttet til digitale arkiver, se nærmere kapittel 21.

Om lag 60 kommuner samarbeider ikke med andre kommuner om arkiver, det vil si at de hverken er medlem i et interkommunalt arkivsamarbeid eller tilsluttet fylkesarkivordning. Det er både større og mindre kommuner blant disse. Arkivverkets inntrykk fra tilsyn med kommuner og fylkeskommuner er at de som samarbeider om arkiver eller har opprettet egne arkivinstitusjoner (byarkiv eller fylkesarkiv), har mindre risiko for feil, skader, tap og for dårlig arkivhold og dokumentasjonsforvaltning.

11.2.3 Arkivsektoren regionalt

Arkivinstitusjonene varierer i størrelse og er fordelt over hele landet, se tabell 11.1. Det er statlige, kommunale, fylkeskommunale, interkommunale og private virksomheter. Enkelte spesialiserte virksomheter driver mest med langtidsbevaring og tilgjengeliggjøring av private arkiver. De interkommunale samarbeidene driver med arkivfaglig virksomhet, dokumentasjonsforvaltning, arkivplanlegging, kurs, kompetanseutvikling og samarbeidsprosjekter i tillegg til langtidsbevaring og tilgjengeliggjøring av kommunale og fylkeskommunale arkiver. Noen interkommunale arkivsamarbeid forvalter også private arkiver, se nærmere i arkivstatistikken til Arkivverket.

Regionalt samarbeides det også om digitalisering med deltakere fra blant annet kommuner, fylkeskommuner, stat og KS. Samarbeidene har ulik organisering og prioritering. Aktuelle temaer er innovasjon, e-helse/velferdsteknologi og «smarte kommuner». Kommunesektoren og statlige direktorater samarbeider om en rekke store digitaliseringsprosjekter rettet inn mot tjenesteproduksjon: DigiBarnevern, DigiSos, Digihelse (meldinger og kalender på helsenorge.no) og verktøykassen for plan- og byggesak. Disse verktøyene vil opplagt påvirke dokumentasjonsforvaltningen i kommunene og sektormyndighetene.

Arkivverket har i dag åtte regionale enheter. Statlige regionale enheter har vært under omstilling lenge. En trend er sentraliserte arkivfunksjoner og systemer. Dette innebærer at lokale NAV-kontorer og lensmenn ikke lenger overfører dokumentasjon til Arkivverkets regionale ledd som før, men via etatene sentralt til Arkivverket. De tidligere statsarkivene er nedlagt som delorganisasjoner. I tillegg kommer Samisk arkiv og Norsk helsearkiv. Gjeldende arkivlov § 4 binder ikke opp organiseringen av Arkivverket utover at Samisk arkiv og Norsk helsearkiv ikke kan skilles ut.25 Loven forplikter ikke Arkivverket til å opprettholde regionale enheter. Over halvparten av Arkivverkets regionale enheter er lokalisert sammen med en interkommunal arkivinstitusjon. Det gjelder disse enhetene (fylkeskommune i parentes):

• Kongsberg (Viken, tidligere Østfold, Akershus og Buskerud)

• Kristiansand (Agder, tidligere Aust- og Vest-Agder)

• Stavanger (Rogaland)

• Trondheim (Trøndelag)

• Tromsø (Troms og Finnmark, tidligere Troms og Finnmark)

I Agder prøver Arkivverket og Interkommunalt arkiv Vest-Agder (IKAVA) ut en driftsmodell hvor IKAVA utfører depot-, bruker- og formidlingstjenester på vegne av Arkivverket. Dersom dette er en suksess, vil Arkivverket vurdere om dette er en tilnærming for alle regionene, og om det kan etableres en felles arkivinstitusjon per region for både kommune, fylke og stat. I arbeidet med private arkiver er det definert fylkeskoordinerende ledd, se kapittel 22. En rekke fylkeskommuner ivaretar denne rollen.

Til sammen danner dette et bilde av en sammensatt arkivsektor, med varierende størrelse på virksomhetene, ulike organisasjonsmodeller, økonomi og oppgaveporteføljer. Dette er langt fra unikt for arkivsektoren og trenger slett ikke være et problem.

11.2.4 Arkivsektoren sentralt. Arkivverket

Arkivverkets samfunnsoppdrag

Arkivverket er en gammel institusjon som skal løse oppgaver i en samtid preget av digitalisering og endringer hos dem som skaper dokumentasjonen. I tildelingsbrevet for 2019 oppstiller Kulturdepartementet følgende mål for Arkivverket, jf. Prop. 1 S (2018–2019) side 99 og 100:

Arkivverkets samfunnsoppdrag er å bidra til effektiv dokumentasjonsforvaltning og sikre, bevare og tilgjengeliggjøre et bredt og allsidig utvalg av samfunnets arkiver. Som øverste arkivmyndighet har Arkivverket ansvar for faglige standarder og retningslinjer, tilsyn og veiledning med offentlig arkivarbeid. Arkivverket skal iverksette overordnet nasjonal politikk på arkivfeltet, og bidra til utvikling og styrking av arkivsektoren. Som bevaringsinstitusjon har Arkivverket ansvar for langtidsbevaring, tilgjengeliggjøring og formidling av statlige arkiver og prioriterte private arkiver.

Følgende overordnede mål er lagt til grunn for bevilgningene til Arkivverket:

• nasjonens arkiver representerer en helhetlig dokumentasjon av samfunn og kultur

• velfungerende dokumentasjonsforvaltning i offentlig sektor med effektiv dokumentfangst

• sterke og synlige arkivinstitusjoner og fagmiljøer i alle deler av landet

• avleverte arkiver er bevart og tilgjengeliggjort uavhengig av lagringsmedium og format

Arkivverket har et stort spenn i porteføljen: fra de eldste skriftsstykkene via middelalderhistorien til pc-drevne papirmengder og nå dokumentasjon etter automatisert saksbehandling.

Arkivverket hadde 31. desember 2018 totalt 287 ansatte. Direktoratet er organisert i seks avdelinger i tillegg til stabsfunksjoner:

• Innovasjon: 42 ansatte

• Forvaltning: 43 ansatte

• Publikum: 139 ansatte

• Interne tjenester: 30 ansatte

• Norsk helsearkiv (interimsorganisasjon): 10 ansatte

• Samisk arkiv: 3 ansatte

• Stab (inkludert Riksarkivar): 20 ansatte

De ansatte er fordelt på følgende steder:

• Hamar: 11 ansatte

• Tynset: Oppstart i april 2019. Norsk Helsearkiv vil etter planen få opptil 50 ansatte.

• Oslo: 181 ansatte (inkl. 10 ansatte i interimsorganisasjonen for Norsk helsearkiv)

• Kongsberg: 11 ansatte

• Kristiansand: 16 ansatte

• Stavanger: 15 ansatte

• Bergen: 21 ansatte

• Trondheim: 20 ansatte

• Tromsø: 9 ansatte

• Kautokeino: 3 ansatte i Samisk arkiv

Budsjetter bundet i bygg

I Arkivverket utgjør bygningsrelaterte kostnader om lag 40 prosent av budsjettet og lønn om lag 50 prosent. De siste 10 prosent dekker IKT, ymse og utviklingsprosjekter. Bygningskostnadene er vesentlig knyttet til bevaring av papirarkiver. Det er fortsatt store mengder papirarkiver som skal overføres til Arkivverket, se kapittel 6.6.3. Dette innebærer at Arkivverket også framover vil måtte bruke store og kanskje økende ressurser på bygninger til bevaring av papirdokumentasjon. Dette kan komme i veien for å prioritere andre oppgaver.

Forskning i Arkivverket

Gjeldende arkivlov sier ingenting om forskning i Arkivverket.26 Antall ansatte som har eller kan ha ansvar for selvstendig forskning i Arkivverket, er over tid redusert fra om lag 55 til 35. Disse kan forske i en svært begrenset del av arbeidstiden. Arkivverket planlegger å inkludere andre stillingskategorier i forskningsaktivitetene framover slik at det reelle tallet «forskere» vil være omtrent som før. Ved siste omorganisering ble det opprettet en innovasjonsavdeling, der forskning og arkiv og IKT-utvikling er plassert. Tanken har vært å styrke FOU-aktiviteten i Arkivverket, særlig når det gjelder håndtering av digitale utfordringer.

Det er også økt bevissthet i Arkivverket om at kultursektoren har et ansvar for å tilrettelegge kilder for eksterne forskere og iverksette forskjellige tiltak for å stimulere til at arkivene i økende grad skal kunne tas i bruk av eksterne forskere. Dette kommer særlig til uttrykk ved oppbygging av digital forskningsinfrastruktur.27 Det er også et stort behov for forskning og utvikling som understøtter Arkivverkets og arkivsektorens arbeid med sikring og tilgjengeliggjøring av digitale arkiver.

Samisk arkiv

I 2005 gikk Samisk arkiv inn i Arkivverket. Samisk arkiv ivaretar et nasjonalt ansvar for å sikre dokumentasjon og arkiver fra det samiske sivile samfunn. Arkivet har base i Guovdageaidnu – Kautokeino. Samisk arkiv har samisk språk- og kulturkompetanse og kjenner og deltar i det samiske samfunn.

Politikere, forskere, samiske institusjoner, teatre, kunstaktører, organisasjoner, foreninger, reinbeitedistrikter, flyttsamelag, slakterier og andre bedrifter velger å sikre og synliggjøre sine arkiver hos Samisk arkiv for å unngå tap av kilder og kunnskap for framtiden. Flere samiske offentlige institusjoner har depot ved Samisk arkiv, blant annet Sametinget.

Samisk arkiv spiller en aktiv rolle i å oppspore og hente inn dokumentasjon på ulike samiske samfunnsområder og viderefører og revitaliserer på denne måten bredden i samiske språk og kunnskap. Kontinuitet og tillitsbygging avhenger av tilstrekkelige ressurser for å fremme en pågående positiv utvikling av dette særlige urfolksarkivet. Kompetanse i samisk språk, samfunn og kultur ved arkivinstitusjoner er viktig for å lykkes i å skape en samlet samisk samfunnsdokumentasjon i Norge.

Foto og muntlige opptak fra de fleste samiske språksamfunn utgjør en unik del av arkivbeholdningen, som inkluderer klassisk joik. Å tilrettelegge dette digitalt og aktivt gjøre arkiver tilgjengelige betyr å gi folk flest økte muligheter til å bruke dem. Samisk arkiv sikter slik mot å bistå arkivbrukere uavhengig av geografi.

Å samarbeide over grenser og med andre urfolk på internasjonale arenaer står sentralt. Siste tilskudd til samarbeidet er det nyskapende interregprosjektet «Digital access to the Sámi heritage archives», som skal gjøre samisk kulturarv i Norden og Europa bedre tilgjengelig. Samisk arkiv er med i ekspertgruppen for urfolksspørsmål i The International Council on Archives (ICA).

11.2.5 Frivillighet

Gjennom sin frivillige innsats bidrar privatpersoner med blant annet veiledning av slektsforskere, digitalisering av kilder og transkribering av håndskrevne kilder ved digitalisering (som kirkebøker, formannskapsprotokoller, skoleprotokoller og fattigkommisjonens protokoller, også med gotisk håndskrift). Den frivillige innsatsen skjer blant annet gjennom foreninger som Slekt og Data og lokale historielag. For eksempel i Oppland bidrar frivillige i transkribering og registrering, både knyttet til fylkesarkivet og på Maihaugen.

Arkivverket formulerte i 2018 en «policy for frivillighet». Målet er å jobbe sammen med individer, grupper, partnere og foreninger for å oppnå Arkivverkets ambisjoner om bedre tjenester for alle. Arkivverket har beregnet at 524 frivillige er engasjert i arbeid med Arkivverkets arkiver eller med tjenester basert på disse arkivene. Om lag 600 frivillige timer ytes årlig for å veilede lesesalsgjestene i hvordan drive slektsgransking, finne fram på nett og i kataloger på lesesalen. Frivillige bistår i tilgjengeliggjøring. På Digitalarkivet har frivillige til nå bidratt med 18,2 millioner tastede personposter, hvilket er for 55 prosent av dem Arkivverket har tilgjengelig.

Frivillig innsats krever at arkivinstitusjonene har ressurser til å følge opp og veilede de frivillige.

11.2.6 Fellesløsninger

Programvare for «arkivstyring og oppslag»

Programvaren Asta er et arkivfaglig katalogverktøy. Programmet Asta 5 brukes i Arkivverket og om lag 140 andre arkivinstitusjoner, biblioteker og museer i deres arkivfaglige arbeid. Asta 5 brukes til å holde oversikt over arkivbestanden i den enkelte organisasjon. Asta eies av Stiftelsen Asta.28

Arkivportalen er en felles katalog over alle arkiver som er oppbevart i en arkivinstitusjon, et museum eller bibliotek. Ved at informasjon om alle arkivene er publisert i en felles løsning, er det mulig for brukere å søke fram detaljert informasjon om hvilke arkiver som finnes, hvor de er oppbevart, og om det er særskilte krav til å få tilgang til det enkelte arkivet. Det er om lag 55 000 arkiver publisert på Arkivportalen av 79 forskjellige institusjoner. Over 5000 nye arkiver ble publisert i 2017. Portalen har nesten 14 000 registrerte brukere og nesten 200 000 besøkende og 1,5 millioner sidevisninger i 2017.

83 prosent av arkivinstitusjonene publiserer på Arkivportalen.no, mens 27 prosent av museer og biblioteker publiserer der. Mange institusjoner publiserer arkivkatalogene bare på egne nettsider eller ikke i det hele tatt. Dette gjelder særlig biblioteker og museer.29

Digitalarkivet.no

Digitalarkivet presenterer dokumenter fra arkivene i digital form. Alle kan søke i strukturerte data, lese fulltekstavskrifter, bla i bilder og høre digitalisert lyd. Digitalarkivet er åpent for alle og gratis å bruke.

Arkivverket bruker Digitalarkivet som kanal for å publisere deler av egne arkiver, i hovedsak de som er mest etterspurt. Kildene er tilgjengelige som transkribert eller skannet utgave. Digitalarkivet er også åpent for andre utenfor Arkivverket som ønsker å publisere digitale kilder på nett. Arbeidet med å videreutvikle Digitalarkivet.no til en fellesløsning for arkivsektoren ble igangsatt i 2018.

Arkade

Arkade er et test- og dokumentasjonssystem ved uttrekk av digitale arkiver før og etter leveranse til arkivdepot. Arkade er eid av Arkivverket og er gratis tilgjengelig for bruk i alle forvaltningsorganer i Norge.

11.2.7 Tidligere vurderinger av organiseringen av arkivsektoren

Nysæter-utvalget 2005

I 2005 leverte et utvalg ledet av Egil Nysæter en rapport til Riksarkivaren: Eit nytt regionalt arkivlandskap. Rapporten kom under forrige runde av regionreformen. Utvalget skulle utrede framtidig organisering av arkivsektoren og skisserte tre modeller. Et samlet utvalg pekte på regionarkivmodellen, hvor én regionalorganisasjon tok opp i seg kommunale arkiver, fylkeskommunale arkiver, IKA-ene og statsarkivene.30 Hvordan denne organisasjonen skulle plasseres i forvaltningssystemet, sto uforklart.31 Utvalget pekte på behov for videre utredning. Utvalget gikk inn for en dobling av antall ansatte i arkivsektoren.

Scenarioprosjekt 2011

ABM-utvikling gjennomførte et scenarioprosjekt som oppspill til den varslede arkivmeldingen. Publikasjonen Arkivene i 2030 – scenarioer for arkivsektoren beskriver fire alternative utviklinger, se boks 7.2. Grunnlaget for de ulike veiene var knyttet til nasjonaløkonomien, kommunestrukturen, teknologi og omfanget av hva som oppfattes som det offentliges ansvar.

Regionreformen

Ekspertutvalget for regionreformen omtalte arkivsektoren meget kortfattet. Forslaget dreide seg om overføring av ansvar for prosjekt- og utviklingsmidler (tippemidler) til fylkeskommunene.32 Riksarkivaren stilte seg «positiv til at fylkeskommunene får et utvidet og generelt ansvar for å utvikle arbeidet med kommunale og private arkiv», men frarådde overføring av tilskuddsforvaltningen. Hverken stortingsbehandlingen av regionreformen eller kulturmeldingen la føringer for framtidig organisering av arkivsektoren.

Oslo Economics’ scenarioer 2018

På oppdrag fra utvalget har konsulentfirmaet Oslo Economics kartlagt oppgave- og ansvarsfordelingen i arkivsektoren i Norge, Norden og enkelte andre land. Som ledd i oppdraget pekte Oslo Economics ut fem scenarioer for framtidig oppgave- og ansvarsdeling, se rapportens kapittel 7. De sentrale dimensjonene som skiller scenarioene, er

• i hvilken grad arkivinstitusjoner har en større eller mindre rolle i hele arkivlivssyklusen, og

• hvor arkivmyndighet, -oppgaver og -ansvar ligger, det vil si enten sentralisert i det statlige direktoratet eller desentralisert hos regionene/ kommunene.

De fem scenarioene er

• videreføring av dagens situasjon

• arkivinstitusjoner som totalarkiver

• at arkivskapere får et større ansvar for bevaring, mens arkivinstitusjoner koordinerer og veileder

• Arkivverket med utvidet mandat

• regionale arkivinstitusjoner og desentralisert arkivmyndighet

Oslo Economics’ scenarioer og drøftinger peker på alternativer og veivalg, men gir ikke grunnlag for å vurdere konkrete endringer. Det er heller ikke formålet med scenariometodikken.

11.3 Overveielser

11.3.1 Hvilken sektor hører arkivsektoren hjemme i?

Dagens arkivlov forvaltes av Kulturdepartementet med Arkivverket som direktorat. Tidligere lå ansvaret for statlig dokumentasjonsforvaltning (arkivdanning) i forvaltningspolitikken, det vil si under Administrasjonsdepartementets ulike varianter, og Noark var opprinnelig forvaltet av Rasjonaliseringsdirektoratet. Med arkivlova i 1999 ble ansvaret samlet under Kulturdepartementet og Arkivverket. Det er statsministeren som avgjør oppgavefordelingen mellom departementene.

Når arkivlova forvaltes sammen med biblioteker, litteratur og språk, kan den forstås som en lov innrettet mot kulturvern. I statsbudsjettet finansieres arkivformål og Arkivverket under programkategorien kulturformål. Både dagens lov og utkastet til ny lov regulerer i hovedsak dokumentasjonsforvaltning og langtidsbevaring i offentlig sektor.33

Offentleglova regulerer gjennomsiktigheten og muligheten for kontroll med forvaltningen gjennom dokumentinnsyn. Sammen med dokumentasjonen som bevares etter arkivlova, bidrar de to lovene til etterlevelse av Grunnloven §100 femte ledd, det vil si legger forholdene til rette for en åpen og opplyst offentlig samtale. Utvalget mener det kan diskuteres hvilket politikkområde ny lov bør underlegges. Det er særlig tre alternative politikkområder hvor den nye arkivloven kan høre hjemme:

• Fortsatt en del av kulturpolitikken og dermed under Kulturdepartementet?

• Samlet ansvar for arkivregelverket, forvaltningsretten og offentlighetsregelverket og dermed under Justis- og beredskapsdepartementet?

• Knyttet til forvaltnings- og digitaliseringspolitikken og dermed under Kommunal- og moderniseringsdepartementet?

Kulturpolitikken?

Arkiver er en stor del av nasjonens hukommelse og grunnlag for vår felles forståelse av samfunnsutviklingen. Arkivene gir kunnskap om hvordan samfunnet fungerte på et gitt tidspunkt. Gjennom kultur og kulturvern utvides vår forståelse av det norske samfunns utvikling og hvordan vi har kommet der vi er i dag.

Arkiver er en uunnværlig kilde for vår forståelse av den norske kulturen. Sammen med blant annet biblioteker og museer verner arkivene kulturarven vår. Denne egenskapen oppstår imidlertid først når arkivene har utspilt sin primærfunksjon som virksomhetenes dokumentasjon til egen drift. Dette skiftet oppstår gjerne først 20–30 år etter at dokumentasjon er produsert og arkivert. Arkivsektoren er viktig for den enkelte og for forskning med tanke på vår felles kulturforståelse. At også museer og biblioteker forvalter private arkiver, kan tale for at Kulturdepartementet fortsetter å ha ansvar for styringen av arkivsektoren framover.

Sammen med forvaltningsloven og offentleglova?

Justisdepartementet har ansvar for både forvaltningsloven og offentleglova. Forvaltningsloven gir generelle regler om behandlingsmåten i den offentlige forvaltning. Dagens lov regulerer saksbehandlingen når det treffes avgjørelser i den offentlige forvaltning, og særlig partenes rettigheter under saksbehandlingen.

Formålet med offentleglova er å legge til rette for at offentlige virksomheter er åpne og gjennomsiktige. Åpenhet styrker informasjons- og ytringsfrihet, mulighet for demokratisk deltakelse, den enkeltes rettssikkerhet og tilliten til det offentlige og kontrollen fra allmennheten.

Den tette koblingen som er mellom disse to lovene og arkivloven, gjør at det kan argumenteres for at ansvaret for arkivloven bør sammenfalle med de to andre lovene. Dette ville muliggjøre en god og helhetlig forvaltning og lovpleie av de tre lovene samlet og tydeliggjøre grensegangen mellom de tre ved tvil. En utfordring i eksisterende regelverk er journalføring og konsekvensene for innsyn og offentlighet, se kapittel 16. Manglende etterlevelse av innsynsretten etter offentleglova vil ofte skyldes mangler ved arkiveringen og dermed også brudd på arkivlova. Det kan være vanskelig å sette et klart skille mellom de to. Arkivverket fører kun tilsyn med arkivlova, mens det ikke føres tilsyn med offentleglova. Manglende offentlighet er ikke noe Arkivverket kan gi pålegg om å rette opp, selv om dette avdekkes ved tilsyn.

Forvaltnings- og digitaliseringspolitikken?

Kommunal- og moderniseringsdepartementet har ansvar for forvaltningspolitikken. Forvaltningspolitikken handler om hvordan forvaltningen er organisert, styrt og ledet, og hvordan den virker. Arkivlova er en lov som omhandler hvordan forvaltningen utfører sine oppgaver, og den er et viktig premiss i digitaliseringspolitikken. Og motsatt: Digitaliseringen legger sterke føringer for dokumentasjonsforvaltningen. Riksrevisjonens forvaltningsrevisjon av arkivering og journalføring i statlig sektor i 2017 (Dokument 3:10 (2016–2017)) undersøkte etterlevelse av arkivlova (Kulturdepartementet) og offentleglova (Justisdepartementet). Riksrevisjonen adresserte sine funn til kommunal- og moderniseringsministeren. Argumentet for dette valget var at Riksrevisjonen mente de svakhetene som ble avdekket, var grunnleggende en forvaltningspolitisk utfordring som krever bred tilnærming.

Målet om en etterprøvbar offentlig sektor må ses i sammenheng med digitaliseringen. Når det både er behov for å løse en bred forvaltningspolitisk utfordring knyttet til offentlig sektors forvaltning av dokumentasjon, og det er klar sammenheng med digitaliseringen av offentlige tjenester, kan det være mest effektivt å samordne områdene og legge ansvaret for den videre utviklingen av arkivsektoren til Kommunal- og moderniseringsdepartementet.

Vurderinger

Utvalget ser at det er vanskelig å fastslå den faktiske og den riktige balansen mellom kulturarv på den ene siden og digitalisering, forvaltningspolitikk og dokumentasjonsforvaltning på den andre.

En grunnleggende endring kunne være å skille kulturarvoppgaver fra dokumentasjonsforvaltningsoppgaver. Det er et betydelig spenn i Arkivverkets nåværende oppgaver fra på den ene siden å konservere gamle skriftlige kilder til på den andre siden å ha en rolle som tilrettelegger og pådriver for å motvirke arkivtap i en forvaltning som så å si utelukkende arbeider digitalt. Utvalget har ikke noe svar på om et slikt skille lar seg gjøre, og om det vil skape synergier, effektivitet eller ny uklarhet. Utvalget er videre i tvil om behovet for grunnleggende organisatoriske endringer. Det er for eksempel lite som tyder på at sammenslåing av den sentrale forvaltningen av arkiv- og biblioteksektoren kaster mye av seg.34

Utvalget har ikke gått inn på det å hente hjem modeller fra de andre nordiske landene.35 Videre er mulige regionale modeller vanskelige å plassere inn i norsk forvaltningsstruktur, se kapittel 11.2.7.36

Utvalget har valgt å konsentrere seg om organisatoriske endringer som kan gjennomføres uten å stjele oppmerksomhet fra arkivsektorens øvrige og større oppgaver. Se andre deler av utredningen:

• Tilsyn i arkivsektoren drøftes i kapittel 12.

• Behandling av innsyn i overført dokumentasjon drøftes i kapittel 20.

• Nasjonalarkivets mulige rolle som tilbyder av langtidsbevaring av kommunal digital dokumentasjon blir beskrevet i kapittel 21.

• Koordinering av arbeidet med private arkiver drøftes i kapittel 22.

• Den felles arkivkatalogen som en oppgave for Nasjonalarkivet drøftes i kapittel 11.3.3.

11.3.2 Kommuner, fylkeskommuner og stat

Kommunalt selvstyre og en helhetlig arkivpolitikk

Et grunnleggende trekk ved norsk forvaltning er at kommuner og fylkeskommuner skal ha frihet til velge hvordan de løser sine oppgaver innenfor rammen av lov og nasjonale mål, se boks 11.2. Kommuner og fylkeskommuner styres primært gjennom lov. Tilsyn kan avdekke om kommuner følger loven. Tilskuddsordninger kan også være med å påvirke kommunal oppgaveløsning. Både Storting, fylkesting og kommunestyrer er opptatt av de samme samfunnsmessige målene. Derfor er faglig dialog og veiledning et effektivt virkemiddel i den statlige styringen av kommuner og fylkeskommuner.

Kommune, fylkeskommune og stat er stadig mer integrert i oppgaveløsningen. Utvalget mener at de samme regler i utgangspunktet bør gjelde for dokumentasjonsforvaltning og bevaring både i kommunal og statlig sektor. For offentlig sektor vil det være en fordel å kunne organisere arkivtjenester i større enheter hvor det vil være mulighet for å bruke og utvikle kompetanse på tvers.

Kommuneloven setter enkelte grenser for samarbeidsordninger mellom kommune og fylkeskommune. Videre gir regelverket for offentlige anskaffelser og statsstøtte rammer for organiseringen av offentlig forvaltning.

Sentrale funksjoner til støtte for kommunale og regionale aktører

Kommuner og fylkeskommuner og statlig regional forvaltning har nytte av at en sentral institusjon i arkivsektoren makter å gi veiledning og følge opp utviklingsoppgaver. Utvalget mener derfor at lokalt ansvar forutsetter at sentrale institusjoner ikke nedbygges. For den samlede måloppnåelsen i arkivsektoren er det behov for et sterkt, sentralt direktorat med tilsynsfunksjon til støtte for arbeidet lokalt og regionalt. Om langtidsbevaring av digitale arkiver fra kommuner og fylkeskommuner, se kapittel 21.

Tilgang på fagkompetanse

Lovutkastet sier ikke hvilken fagkompetanse virksomhetene skal ha. Dermed kan virksomhetene selv definere sitt kompetansebehov og ansette personer som kan fylle det. Utvalget understreker at det er behov for arkivkompetanse på alle nivåer i arkivsektoren. Arkivkompetanse er nødvendig for blant annet å fange, bevare, automatisere og tilgjengeliggjøre. Arkivsektorens måloppnåelse avhenger av personalressursene og deres kompetanse, som i andre sektorer. Digitaliseringen skaper også behov for annen spesialisert kompetanse, særlig innenfor IKT. Dette kan gjøre små fagmiljøer mer sårbare. Størrelse på fagmiljøene spiller en stor rolle, men digitalisering behøver ikke føre til geografisk sentralisering. Se for øvrig kapittel 23 om utdanning.

Regionale samarbeidsmodeller bør prøves ut

En kunne tenke seg at fylkeskommunene fikk ansvar for å yte veilednings- og langtidsbevaringstjenester til kommunene i fylket.37 Dette er imidlertid ikke en vanlig modell i kommunal sektor, og utvalget har ikke gjort reelle vurderinger av dette.

Utvalget tilrår at arkivsektoren fortsetter utprøvingen av nye regionale samarbeidsmodeller med sikte på å få best mulig publikums- og arkivtjenester ut av budsjettmidlene.38 Utvalget mener Nasjonalarkivet bør ha frihet til å dimensjonere og lokalisere sine lesesaler, magasiner og publikumsmottak som ledd i utprøvingene. Partnere i samarbeidet kan være kommunene, fylkeskommunene, de interkommunale arkivsamarbeidene og Nasjonalarkivet. Med tiden bør samarbeidet og tilbudene evalueres. Lovutkastet § 28 femte ledd åpner for avtaler om annen ansvarsfordeling enn § 28 for øvrig legger opp til.

11.3.3 Direktoratsfunksjonen i arkivsektoren

Oppgaver og samarbeidsflater

Utvalgets lovutkast bygger på at Nasjonalarkivet viderefører dagens virksomhet i Arkivverket

• som faglig kompetansesenter for dokumentasjonsforvaltning, langtidsbevaring og tilgjengeliggjøring

• ved å forvalte og tilgjengeliggjøre arkiver

• som myndighetsorgan og standardsetter (Noark)

• ved å ivareta et generelt veiledningsansvar39

Lovutkastet er imidlertid ikke til hinder for at myndighet og direktoratsfunksjoner som Arkivverket i dag ivaretar, legges til andre, eller at funksjoner og tiltak utføres i samarbeid med andre. Dagens oppgaver kan plasseres i ulike direktorater.

Utvalget foreslår at Nasjonalarkivet skal tilby tjenester for digital langtidslagring også for kommunal sektor, se kapittel 21.

Utvalget tilrår at Arkivverket fortsetter utprøvingen av samarbeid med Nasjonalbiblioteket med sikte på å få best mulig og mest mulig digitalisering ut av budsjettmidlene.40 Felles formidling kan også vurderes, både fysisk og nettbasert.

Navn på direktoratet

Navnet Arkivverket går tilbake til 1904. Direktoratet bruker dels også navnet Riksarkivet, primært om virksomheten på Sognsvann, hovedkontoret. Utvalgets vurdering er at det er en viss navneforvirring knyttet til Riksarkivet, riksarkivar og Arkivverket. Det som tidligere var statsarkivene, er i tillegg tydelig i direktoratets logo, selv etter omorganiseringen av det regionale leddet. Etter utvalgets syn kommuniserer ikke navnet Arkivverket særlig godt. Det er få statlige direktorater som i dag kalles «verk».

Loven kunne vært utformet uten å navngi direktoratet. Myndighet er i lovutkastet lagt til Kongen, som kan delegere videre, se kapittel 13.2.2. Dermed kan oppgaver og fullmakter fordeles på flere direktorater. Utvalget har valgt å omtale direktoratet i lovutkastet og tildele oppgaver og myndighet direkte.41 Direktoratet er navngitt i tilknytning til oppgaver med langtidsbevaring og tilgjengeliggjøring av statlige arkiver, tilsyn, arbeidet med private arkiver og enkelte avgjørelser om for eksempel utførsel. Dette er oppgaver det er nærliggende å holde samlet i ett fagdirektorat, se diskusjon om et digitaliseringstilsyn i kapittel 12.4.6.

Utvalget har vurdert flere alternative navn og har landet på at navnet Nasjonalarkivet framtrer som egnet. Det er et nytt navn, hvilket signaliserer at organisasjonen er og fortsatt blir i betydelig endring framover. Dessuten favner ordet «nasjonale» både kommunal og statlig sektor bedre enn for eksempel Riksarkivet gjør. Riksarkiv er imidlertid navnet på tilsvarende enheter i Danmark, Finland og Sverige. Utvalget mener det er tale om ett direktorat og at flertallsformen Nasjonalarkivene derfor ikke er egnet, selv om flertallsformen brukes i Canada, Frankrike, Storbritannia og USA.42

Utvalget har brukt navnet Nasjonalarkivet gjennomgående i lovutkastet som navn på det statlige direktoratet i arkivsektoren med tanke på framtidig regulering (ny lov), mens Arkivverket brukes ved beskrivelse av gjeldende forhold.

Utvalget er på det rene med at det endelige navnevalget først bør treffes etter en mer dyptgående prosess. Det kan være nærliggende at direktoratet selv initierer en slik prosess før departementet og til sist Stortinget tar stilling til spørsmålet.

Utvalget viser til kapittel 13.2.2 om at ny lov ikke bør skille mellom kompetansen til direktoratet og Riksarkivaren. Med utgangspunkt i endringstakten i teknologien og arkivsektoren kan departementet vurdere om dette bør være en åremålsstilling, blant annet med sikte på jevnlig å vurdere behovet for ny retning og nye prioriteringer i direktoratet.

Dialogen i og utenfor arkivsektoren

Det å skulle etterlate en helhetlig samfunnsdokumentasjon til nåværende og kommende generasjoner er en oppgave for hele samfunnet, ikke bare arkivsektoren. Teknologisk, økonomisk, forvaltningspolitisk og historiefaglig utvikling endrer hvordan samfunnsdokumentasjonen kan og bør samles og bevares.

Nasjonalarkivet vil være virksomt ikke bare gjennom egen aktivitet, men også gjennom dialog, utviklingsprosjekter, kunnskapsoppbygging og veiledning overfor resten av arkivsektoren på alle nivåer og tilgrensende institusjoner. En stående oppgave for et direktorat i en liten sektor vil være å søke å få mest mulig ut av eksisterende fora, for eksempel topplederforumet Skate, som arena for å drøfte vesentlige problemstillinger på området for vår tid, som å unngå arkivtap i en digital verden.43

Som et tillegg til å videreutvikle eksisterende fora kan det vurderes om det er behov for nye arenaer for dialog og samordning av innsatsen, for eksempel et bredt sammensatt rådgivende organ for samfunnsdokumentasjon og bevaring.44 Det eventuelle rådets oppgaver og sammensetning trenger ikke reguleres i loven.

Felles nettbasert katalog over offentlige og private arkiver

Fordi den enkelte bruker ikke nødvendigvis kjenner organiseringen og historikken for det enkelte arkivet, er det viktig å kunne søke opp hvilke arkiver som finnes på tvers av institusjonene som oppbevarer arkiver. Denne oppgaven er i dag løst gjennom arkivportalen.no som driftes av Stiftelsen Asta.

Utvalget mener at det bør være en nasjonal oppgave å forvalte et register over hvilke arkiver som finnes i landet. Arkivportalen har i dag en så sentral funksjon i arkivsektoren at denne funksjonen etter utvalgets vurdering bør inngå i og styres av Nasjonalarkivet, se lovutkastet § 32 første ledd. Nasjonalarkivet bør forvalte og utvikle en felles, allment tilgjengelig og nettbasert katalog for registrering av alle typer arkiver i landet.

I tillegg til muligheten for å søke opp informasjon om det enkelte arkivet blir digitale arkiver tilgjengelige uavhengig av fysisk plassering. Arkivverket arbeider med å gjøre Digitalarkivet til en felles løsning for å tilgjengeliggjøre digitalt arkivmateriale på tvers av institusjoner slik at sluttbrukere får én vei inn til arkivene.

Utvikling av en nasjonal katalog sammen med en felles plattform til tilgjengeliggjøring av arkivmateriale antas å kunne gi effektivitetsfordeler og mest mulig brukervennlige løsninger.

11.3.4 Avsluttende vurderinger

Utvalget understreker at ingen bør bli overrasket om det med tiden vil være nødvendig med større organisatoriske endringer i arkivsektoren. Utvalget vil peke på hensyn som bør være med i vurdering av organisatoriske endringer på ulike nivåer:

• Effektiv drift må være et mål også i arkivsektoren, det vil si mest mulig og best mulig arkivtjenester for pengene.

• Ikke alt kan søkes opp i kataloger. For å sørge for reell tilgang er det nødvendig å sikre at virksomhetene i arkivsektoren har kjennskap til de enkelte arkivene sine, sammenhengen mellom dem og organisasjonen de oppsto i.

• Arbeidet til Samisk arkiv må ivaretas, og innsatsen for å bevare og formidle kvensk språk og kultur og andre nasjonale minoriteter gjerne også styrkes.

• I hverdagen er det et samspill mellom dokumentasjonsforvaltning og bevaring («arkivdanning og depot») i den enkelte virksomhet og i arkivinstitusjonene. Digitaliseringen krever at en tenker langtidsbevaring tidlig. Dermed blir skillet mellom dannings- og bevaringsfasen mindre tydelig, og det bør vurderes grundig før funksjonene skilles organisatorisk.

• Det er behov for sterke fagmiljøer som kan tenke helhetlig om samfunns- og teknologiutvikling og gjennomføre endringer. Dette gjelder på alle nivåer i arkivsektoren, fra departement til kommuner. Arkiv- og dokumentasjonsarbeidet kan være en måte å samordne digitaliseringen på (som hittil har vært preget av sektorvis gjennomføring) slik at den blir mer helhetlig (og gjerne også mer gjennomgående).

Utvalget mener at endringsvilje og evne til å prioritere er vesentlig også i fortsettelsen. Bevilgninger må stå i forhold til ambisjonene departementet og Stortinget setter.

12 Etterlevelse og tilsyn

Siktemålet med lover er å normere atferd. Virksomhetene har selv ansvar for å innrette seg og å følge loven og føre internkontroll. Ekstern kontroll, som tilsyn, er et tilleggsvirkemiddel. Lovutkastet knytter sanksjoner til tilsynet.

Dokumentasjonsforvaltning og arkiver bør ses i sammenheng med pliktene etter offentleglova og forvaltningsloven og omvendt. Med unntak for de avgrensede klagerettene i forvaltningsloven og offentleglova, og kontrollen som utføres av Riksrevisjonen og Sivilombudsmannen, er det i dag ingen statlig kontroll med etterlevelsen av disse regelsettene. Utvalget foreslår derfor å utrede et eget statlig organ til å føre tilsyn med offentleglova, forvaltningsloven og arkivloven, omtalt som Digitaliseringstilsynet.

12.1 Mandat

Arkivverket fører i dag tilsyn med etterlevelsen av arkivlova. Mandatet ber utvalget vurdere om «arkivlovas bestemmelser om Riksarkivarens og Arkivverkets ansvar og oppgaver er tidsmessige eller bør presiseres slik at Arkivverkets ansvar blir tydeligere». Et vesentlig spørsmål er hva som kan bidra til etterlevelse av reglene som foreslås. Utvalget vurderer i dette kapitlet blant annet behovet for nye sanksjoner ved lovbrudd og organisering av tilsynet.

12.2 Gjeldende rett

12.2.1 Sektoransvaret og tilsynsansvarets rekkevidde

Plikten til å følge arkivlova ligger på hver enkelt virksomhet. Etterlevelsen av generell lovgivning er et ansvar for departementet med sektoransvar for den aktuelle loven, det vil si at Kulturdepartementet i dag har det overordnede ansvar for kommuners, fylkeskommuners og statlige organers etterlevelse av arkivlova.45

Arkivverket er tilsynsmyndighet etter arkivlova, jf. § 7. Det kan gis pålegg for å sikre etterlevelse av loven og forskrifter hjemlet i den. Tilsynsobjektene er statlige, fylkeskommunale og kommunale enheter, jf. arkivlova § 7 jf. § 2.46 Arkivverket fører ikke tilsyn med journalføringen hos virksomheter som ikke er underlagt arkivlova, jf. offentleglova § 10. Offentlige organers etterlevelse av offentleglova og forvaltningsloven følges opp igjennom klageordninger.

Arkivlova § 7 regulerer tilsyns- og veiledningsansvaret under ett. Loven trekker ikke opp noe skille mellom tilsyn og veiledning, hvilket er vanlig nå.47 Om arkivplan og internkontroll, se kapittel 9.

12.2.2 Arkivverkets tilsynsvirksomhet

Omorganiseringen av Arkivverket i 2017 samlet tilsynsvirksomheten i én seksjon ledet fra Kristiansand, med ansatte også i Oslo, Kongsberg og Tromsø. Før omorganiseringen var tilsyn et lokalt ansvar ved Riksarkivet og det enkelte statsarkiv, hvor praksisen var svært ulik. Tilsynsarbeidet i Arkivverket utføres av seks medarbeidere på heltid og en leder. Seksjonen med ansvar for tilsyn utfører også andre oppgaver, blant annet saksbehandling, og seks andre medarbeidere arbeider med tilsyn i en mindre del av stillingen sin.

Etter omorganiseringen ble tilsynsmetodikken revidert med vekt på brukerorientering. Målet var at tilsynene skulle ha størst mulig effekt, bedre ressursutnyttelse, være mer tilpasset behovene hos virksomhetene og mer enhetlig. Resultatet er at Arkivverket har nærmere kontakt med tilsynsobjektene gjennom hele prosessen, og at tilsynsrapportene er enklere og mer informative slik at de skal gi bedre informasjon om hva som faktisk er feil. Rapportene uttrykker tydeligere hva som må gjøres, med tips om framgangsmåter, samt har forklaring på hvorfor dette er viktig for organene selv – ut over det å følge lover og regler. Videre har påleggene blitt mer presise og fristene kortere.

I tilsynet har oppmerksomheten blitt flyttet fra tidligere perioders oppmerksomhet mot oppbevaring av fysiske arkiver og i retning av ansvarsplassering, arkivdanning, kvalitetskontroll og sikring av elektronisk skapte arkiver.

I tillegg til planlagte stedlige tilsyn foretar Arkivverket hendelsesbaserte tilsyn. Dette er som oftest dokumentbaserte tilsyn (uten besøk) som initieres som følge av henvendelser fra publikum, presse eller interesseorganisasjoner. Arkivverket har de siste årene ført vesentlig mer stedlige enn dokumentbaserte tilsyn. Det føres flere tilsyn med kommunene enn med statlige virksomheter. I 2018 ble det ført 73 tilsyn.

Arkivverket har i årene 2015–2018 avsluttet 4, 28, 36 og 16 tilsyn med ikke-lukkede pålegg. Det er ulike grunner til at pålegg ikke følges opp, ofte er det manglende tilgang på ressurser, svak lederstøtte, dårlig økonomi og at andre områder blir prioritert på bekostning av dokumentasjonsforvaltningen og arkivene. Arkivverket forsøker å gå i dialog for å avklare årsakene til at pålegg ikke blir fulgt opp. I noen tilfeller utsettes fristene for lukking av pålegg, eller pålegg kan justeres eller deles opp i flere mindre pålegg. Arkivverket har få sanksjonsmuligheter til å følge opp påleggene.48 Det har aldri blitt ilagt bøter for brudd på arkivlova, jf. Dokument 3:10 (2016–2017) side 118.

12.3 Situasjonsforståelse

12.3.1 Svak etterlevelse?

Tilstrekkelig dokumentasjon av samtid og bevaring for ettertid er av grunnleggende betydning for vårt samfunn og vår rettsstat og demokrati, jf. utkastet til ny formålsbestemmelse og kapittel 7.

Utvalget har ikke gjennomført egne undersøkelser av etterlevelsen av ulike deler av arkivlova. Riksrevisjonens undersøkelse av arkivering og åpenhet i statlig forvaltning i Dokument 3:10 (2016–2017) tydet på mangler ved arkiveringen og journalføringen i departementene, se kapittel 16 og rapporten Slik hindrer departementer innsyn fra Pressens Offentlighetsutvalg (2017). Riksrevisjonen pekte på informasjonssystemenes betydning for etterlevelsen, se side 117: «Utvikling av mer brukervennlige IKT-systemer er trolig den enkeltfaktoren som er mest avgjørende for å øke bruken av systemene og dermed bedre arkiveringen.» Riksrevisjonens undersøkelse av arbeidet med å sikre kommunale arkiver fra 2010 avdekket manglende sikring og tilgjengeliggjøring av arkiver i kommunal sektor.

12.3.2 Lavt tilsynsvolum, men oppdatert tilsynsmetodikk

Arkivverket har utviklet sin tilsynsmetodikk. De skriver korte og poengterte brev etter tilsyn og omtaler positive observasjoner innledningsvis. Påleggene er klart formulert. Tilsynsvolumet framstår som relativt begrenset sett i sammenheng med antall pliktsubjekter: alle kommuner, fylkeskommuner og statlige virksomheter. Antall tilsynsobjekter vil øke dersom virkeområdet for loven utvides.

12.4 Overveielser

12.4.1 Opplevd nytte øker etterlevelsen

Organisasjoner som forstår og ser nytten i pålagte aktiviteter, vil mer sannsynlig følge reglene. For å sikre etterlevelsen av pliktene i loven, bør oppmerksomheten flyttes bort fra hva virksomheter plikter å dokumentere, over til hva virksomheter selv har behov for å dokumentere. En kan også løfte fram nytten av å ta vare på dokumentasjon med tanke på gjenbruk, ny verdiskapning osv. Bevaring av dokumentasjon er ikke å låse ned data, men å bevare dem med sikte på ny og fortsatt bruk.

Et regelverk som er à jour til enhver tid, er et egnet virkemiddel for å sikre etterlevelse og oppnåelse av nasjonale mål, se kapittel 23 om evaluering.

12.4.2 Tydelige krav øker etterlevelsen

Det gjeldende kravet om arkivplan og internkontroll er overordnet formulert og utdypet i en forskrift til arkivforskriften. Gjennom en tolkning av denne pålegges offentlige virksomheter å ha oversikter, blant annet over informasjonssystemer av betydning for etterlevelsen av arkivloven. Etter utvalgets vurdering vil det være tjenlig at de mest sentrale kravene til styring og ledelse framgår av loven selv og i klare ordelag.

12.4.3 Kunnskap om reglene øker etterlevelsen

For å bidra til etterlevelse av arkivregelverket og til sektorpolitisk måloppnåelse kan Arkivverket vurdere å utarbeide gratis kursmateriell til internopplæring i offentlige virksomheter, som hefter, oppgaver med fasit og lysark. På bakgrunn av ansvaret som legges på den enkelte ansatte, bør det være et rimelig mål at alle nytilsatte i stat og kommune får opplæring i arkivregelverket og hensynene det skal ivareta.

En sentral målgruppe for Arkivverket vil være ledere, innkjøpere og IKT-medarbeidere. Kortfattet opplæring skreddersydd for disse målgruppene kan bidra til at hensynene arkivloven skal ivareta, blir tatt hånd om i interne prosesser.

12.4.4 Kompetanse

Ledelsesforankringen i virksomhetene er en vesentlig forutsetning for etterlevelse av arkivregelverket. I tillegg er fagkompetansen til medarbeiderne i virksomhetens dokumentasjonssenter eller arkivtjeneste vesentlig for at virksomheten skal følge loven. Gjeldende arkivlov stiller i dag ikke krav til fagkompetansen i virksomheter omfattet av loven. Se kapittel 9.4.4 om beskrivelse av organiseringen i dokumentasjonsstrategien.

12.4.5 Klagerett for massemedia mv.

Klageretten etter forvaltningsloven gjelder bare enkeltvedtak. Fordi avgjørelser etter gjeldende arkivlov sjelden vil være enkeltvedtak, kan de ikke påklages uten videre. Utvalget mener det er behov for å kunne følge opp etterlevelsen av arkivloven med klage, for eksempel dersom et forvaltningsorgan ikke registrerer dokumentasjon i sakarkivsystemet sitt eller gjør det (systematisk) for sent. Utvalget viser til Riksrevisjonens rapport om arkivering og journalføring i staten og dokumentasjonen i denne som beskriver manglende etterlevelse.49 Utvalget foreslår å avgrense klageretten til bestemte grupper og visse bestemmelser.

Selv om arkivloven har til formål å ivareta interessene til allmennheten i nåtid og framtid, mener utvalget at det vil føre for vidt å gi klagerett til enhver. Massemedia og organisasjoner for massemedia vil ha særlig aktuell interesse i etterlevelsen av arkivloven. De har også gode faglige forutsetninger for å benytte seg av klageretten. Utvalget foreslår å innføre en klagerett for dem. At massemedia og massemedias organisasjoner gis adgang til å klage, innebærer en avgrensning for så vidt som den ikke gjelder for enhver, men det er ikke lagt opp til en streng vurdering med hensyn til hva som skal kvalifisere som massemedia. Utviklingen går raskt og nye publiseringsplattformer introduseres.

Medias interesse vil særlig være knyttet til etterlevelsen av §§ 7–11 og 13, og klageretten forslås avgrenset til disse bestemmelsene. Klage går til overordnet forvaltningsorgan etter reglene i forvaltningsloven § 28. Klager på kommuner og fylkeskommuner går til departementet.

12.4.6 Tilsyn

Formålet med tilsyn

Statlige tilsyn skal bidra til langsiktig læring og forbedring av offentlig virksomhet for at nasjonale mål blir nådd og innbyggernes rettigheter ivaretas. Tilsyn er en langsiktig dialog mellom myndighetsorganet og pliktsubjekter som krever gjensidig forståelse for roller, kompetanse, ressurser og utfordringer. Forståelse for tilsynsobjektets situasjon og rolle er avgjørende for å lykkes i tilsynsdialogen. Å vise forståelse utfordrer ikke lovlighetsgrensen Stortinget har fastsatt.

Tilsynets arbeid, merknader og pålegg kommuniseres innad i pliktsubjektet. Tilsynet bør ta hensyn til ulike roller internt i virksomheten, for eksempel administrativ ledelse, ansatte, folkevalgte, kontrollutvalg og personalledelse i førstelinjen. Måten tilsynet kommuniseres, spiller stor rolle for den langsiktige læringen og forbedringen.50 Sterke reaksjoner og medieoppmerksomhet kan oppleves uforholdsmessig for tilsynsobjektet. Å skremme eller skjemme ut er etter utvalgets vurdering ikke egnet til å skape langsiktig læring og forbedring.

Erfaringene med Arkivverkets tilsyn de senere årene har vært gode. Utvalget mener at tilsyn bør være et virkemiddel i arkivsektoren også i framtiden, sammen med andre virkemidler.51 Utvalget foreslår i kapittel 8 å utvide virkeområdet for arkivloven og dermed også rekkevidden av Arkivverkets tilsynsansvar. Bruken og organisering av tilsyn drøftes nærmere i det følgende.

Tema, volum og tilsynsmetode

Tilsyn planlegges for flere år. Slik kan tilsynet dekke flere temaer og være tilpasset utfordringene i arkivsektoren. Planlegging av tilsyn krever ressurser, blant annet fordi det krever kunnskap og dialog om og med arkivsektoren. Temaene for tilsynene kan planlegges i dialog med for eksempel organisasjoner i arkivsektoren, KS og statlige kompetansemiljøer som Difi. Kommuneloven stiller krav om samordning av statlig tilsyn med kommuner og fylkeskommuner, se kommuneloven §§ 30-6 og 30-7.

Utvalget mener at tilsynsvolumet i arkivsektoren framstår som relativt begrenset sett i sammenheng med antall pliktsubjekter: alle kommuner, fylkeskommuner og statlige virksomheter. Utvalget har ikke grunnlag for å foreslå hva som vil være et riktig tilsynsvolum, men vil peke på at det ikke bør gå veldig mange år mellom hver gang en gjennomsnittlig virksomhet får tilsyn (temaet for tilsynet vil selvfølgelig variere). Dessuten bør det settes av ressurser til å følge opp de svakeste virksomhetene mer intensivt. Tilsynsvolum er et naturlig tema i styringsdialogen mellom departementet og direktoratet som fører tilsyn.

Tilsynsmetodikken bør evalueres og tilpasses jevnlig, gjerne i dialog med tilsynsobjektene og andre tilsynsetater.

Resultatet av tilsyn har betydning for det enkelte tilsynsobjekt, men har også verdi som grunnlag for formidling til resten av sektoren. Såkalte læringstilsyn innebærer at det gjennomføres aktiviteter (før og) etter tilsyn hvor andre tilsynsobjekter enn dem som får tilsyn, også får informasjon om hva som ble undersøkt og funnet. Andres aktiviteter for å lukke avvik kan være et godt utgangspunkt for egne interne forbedringsprosesser. En slik tilnærming kan også være aktuell i arkivsektoren.

Gjeldende arkivlov § 8 annet ledd gir Arkivverket hjemmel til å kreve opplysninger som er taushetsbelagt, blant annet som ledd i tilsynet. Selv om tilsyn med arkivloven langt på vei kan gjennomføres uten å gå gjennom taushetsbelagt informasjon, kan det være behov for se bestemte dokumenter, søke i ulike databaser, sakarkivsystemer osv. eller gå i dybden på spørsmål om dokumentasjonsforvaltningen på områder med personopplysninger mv. Utvalget går inn for å videreføre denne regelen.

Presisering av hvilke lovkrav det føres tilsyn med

Når staten fører tilsyn med kommuner og fylkeskommuner, skal loven som hjemler tilsyn, angi presist hvilke deler av loven det kan føres tilsyn med. Også overfor andre enn kommuner og fylkeskommuner vil det være informativt at loven angir hvilke bestemmelser det kan føres tilsyn med.

I utkastet til ny arkivlov vil det særlig være disse kapitlene (og forskrifter hjemlet der) det er aktuelt å føre tilsyn med:

• II Plikt til å dokumentere og til å bevare dokumentasjon

• III Krav til dokumentasjonen

• V Langtidsbevaring og tilgjengeliggjøring av arkiver

• VI Private arkiver

• VII Om Nasjonalarkivet

Det er neppe behov for å føre tilsyn med etterlevelsen av de overordnede reglene i kapittel I fordi de ikke utløser konkrete handleplikter eller reglene om tilsyn, sanksjoner og straff i kapittel VIII.

Tilsynsansvarets rekkevidde

Utvalget foreslår å utvide virkeområdet for loven, se kapittel 8. Det vil utvide tilsynsansvaret tilsvarende. Utvalget foreslår at det føres tilsyn med offentlig finansiert arbeid med private arkiver, se kapittel 22 og lovutkastet § 34 tredje ledd.

Tilsyn gjelder bare lovlighet, det vil si om lovens krav er oppfylt. Forventninger til virksomheten som ikke er nedfelt i lov, kan ikke ettergås ved tilsyn. For eksempel er Riksarkivarens veiledning om privatarkivarbeid ikke gitt som formell forskrift, og det føres derfor ikke tilsyn med at veiledningen følges.

Bør tilsyn skilles ut fra Nasjonalarkivet?

Arkivverket har en rekke funksjoner, både som forskriftsmyndighet (regulator), veileder, vedtaksmyndighet og tilsynsmyndighet.52 I andre sektorer er disse funksjonene i dag skilt. For eksempel fører Statens helsetilsyn tilsyn med sosiale tjenester, barneverns-, helse- og omsorgstjenester og folkehelsearbeid. Regelverksutvikling, fagutvikling, gjennomføring av politikk og publikumsinformasjon ligger andre steder – i Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir) og Helsedirektoratet.

Tilsynet kan deles på flere tilsynsetater dersom en lov inneholder regler av ulik karakter. I lovutkastet dreier kapittel IV seg om personvernhensyn. Det kan tale for at tilsynet med etterlevelsen av dette kapitlet føres av Datatilsynet, se lovutkastet § 41 fjerde ledd. Det øvrige tilsynet kan planlegges og utføres av én etat.

Utvalget har vurdert om tilsynsfunksjonen bør skilles ut fra Nasjonalarkivet. Prinsipielt sett kan det være argumenter for det for å unngå rolleblanding. Utvalget har imidlertid ikke funnet å kunne tilrå etablering av et eget tilsynsorgan med ansvar kun for å følge opp arkivloven. Arbeidsoppgavene til et slikt tilsyn ville vært såpass begrenset at dette realistisk sett måtte blitt en temmelig liten etat og antakelig ikke særlig slagkraftig. Blant annet vil hensyn til rekruttering, faglighet og utarbeiding av hensiktsmessig metodikk ofte tilsi at en etat må ha en viss størrelse. Nasjonalarkivet er i seg selv ingen stor institusjon. En utskilling av et særskilt arkivtilsyn ville derfor etter utvalgets syn mest sannsynlig bidra til å svekke sektoren, og det uten at rolleblanding mellom de ulike funksjonene har vært opplevd som et problem i praksis. Med andre ord ville en slik utskilling av tilsynsfunksjonen etter utvalgets syn antakelig være mer til skade enn gagn.

Vurderingen ville kunne falle annerledes ut dersom tilsynsfunksjonen kunne legges til et annet, mer slagkraftig organ. Et slikt organ må trolig ha en bredere portefølje enn kun tilsyn med arkivloven for å få nødvendig størrelse og portefølje.

Digitaliseringstilsynet

Det føres i dag ikke tilsyn med etterlevelsen av offentleglova og forvaltningsloven. Utvalget mener det kan være mye å hente ved å se etterlevelse av arkivloven i sammenheng med offentleglova og forvaltningsloven (og eForvaltningsforskriften). Det er selvfølgelig visse ulikheter i verdiene og målene som disse lovene skal ivareta, men åpenhet, god forvaltningsskikk og dokumentasjonshensyn trekker i samme retning.53 For tilsynsobjektene kan det være en fordel å bli ettergått av et organ som ser helheten i og sammenhengen mellom arbeidsprosesser og dokumentasjonsarbeidet i virksomheten. Utvalget viser til at etterlevelse av disse forvaltningslovene er særlig krevende når det skjer omfattende endringer i hvordan arbeidsoppgavene løses, og foreslår at tilsynet kalles Digitaliseringstilsynet.

Med oppgaver som skissert her vil Digitaliseringstilsynet kunne følge med på etterlevelsen av sentrale forvaltningslover mer regelmessig enn Riksrevisjonen med rimelighet kan forventes å gjøre, og i større bredde enn klagesaker eller ombudsmannssaker tillater. Digitaliseringstilsynet vil kunne etablere dialog med andre tilsynsmyndigheter for å bidra til å unngå motstridende forståelse av lover og tilsynsobjektenes plikter generelt samt løse enkeltsaker med motstridende hensyn eller pålegg. Dersom forvaltningen i enda større grad automatiserer saksbehandling og brukerdialog, vil Digitaliseringstilsynet kunne være et virkemiddel til å ivareta hensyn som eventuelt blir skadelidende med en slik utvikling. Dersom lov blir gjort til et virkemiddel i digitaliseringspolitikken eller IKT-politikken, kan Digitaliseringstilsynet være aktuelt for tilsynsoppgaven.

Utvalget mener at et Digitaliseringstilsyn kan gi et nødvendig forvaltningspolitisk, digitaliseringspolitisk og arkivpolitisk løft. Samlet effekt, nytte og kostnader ved å etablere et slikt nytt Digitalseringstilsyn har utvalget ikke hatt anledning til å utrede innenfor rammen av mandatet og den tiden som har vært avsatt. Det samme gjelder den eventuelt nærmere organiseringen av og lovforankringen til et slikt tilsyn. Utvalget tilrår at en slik utredning settes i gang. Med tanke på de første kommende årene har utvalget utformet sitt lovutkast slik at tilsynet med arkivloven fortsatt føres av Nasjonalarkivet.

Organisering av tilsyn regionalt

Kommunene og fylkeskommunene utgjør en stor del av offentlig sektor, og med utvalgets utkast til virkeområde vil flere kommunale enheter måtte følge arkivloven. Tilsyn planlegges og samordnes sentralt. Nasjonalarkivet vil ha dybdekunnskap om arkivregelverket, men vil antakelig ikke kunne ha regionale enheter og dermed mangle kjennskap til alle kommuner og fylkeskommuner. Fylkesmennene fører tilsyn på en rekke sektorområder i dag. Dette er tilsyn som planlegges i samspill med det sentrale tilsynsdirektoratet, og som føres i hvert enkelt embete. En tilsvarende ordning bør være mulig i arkivsektoren. Arkivregelverket er neppe vanskeligere enn annet regelverket fylkesmennene i dag fører tilsyn med.

Fylkesmennene er de største og mest erfarne tilsynsorganene overfor kommuner og fylkeskommuner. De kjenner sine kommuner og har bred tilsynserfaring og sektorkunnskap. En kunne tenke seg at Nasjonalarkivet utformet metodikk og opplegg for tilsyn som fylkesmennene fører med kommunene og fylkeskommunene. Embetene kunne velge å gjennomføre tilsynet selvstendig eller samtidig for flere sektorområder. Embetene kunne også føre hendelsesbaserte tilsyn i samsvar med føringer fra Nasjonalarkivet. Valg av kommune kunne være opp til fylkesmannen, men tilsynsvolumet ville Nasjonalarkivet fastsette i samsvar med føringer fra departementet.

I lovutkastet har utvalget derfor foreslått at Kongen kan fastsette at tilsyn med kommuners og fylkeskommuners etterlevelse av loven kan foretas av fylkesmannen.

For å unngå rolleblanding bør fylkesmennene antakelig ikke føre tilsyn med kommunenes og fylkeskommunenes dokumentasjonsforvaltning (etterlevelse av arkivloven) i IKT-løsninger som fylkesmennene selv er systemeier for, eller som de legger premisser for bruken av. Dette tilsynet må i så fall føres av Nasjonalarkivet direkte.

Samordning av tilsyn med kommuner og fylkeskommuner

Den nye kommuneloven har i kapittel 30 Statlig tilsyn bestemmelser som pålegger statlige tilsynsmyndigheter å samordne tilsyn med kommuner og fylkeskommuner med andre statlige tilsyn. Fylkesmannen har ansvar for samordningen (§ 30-6). Før det vedtas pålegg om retting eller andre reaksjoner med vesentlige virkninger for kommunen eller fylkeskommunen, skal det være dialog om slike pålegg eller reaksjoner og om kommunens eller fylkeskommunens oppfølging (§ 30-7). Disse bestemmelsene vil også gjelde for Nasjonalarkivet som tilsynsorgan, både ved planlegging og gjennomføring av tilsyn og ved eventuelle pålegg eller andre reaksjoner.

12.4.7 Reaksjoner og straff ved lovbrudd

Pålegg om retting

Den grunnleggende reaksjonen når tilsyn avdekker lovbrudd, er at tilsynsobjektet pålegges å rette forholdet innen en frist. Utvalget legger til grunn at dette blir den vanligste sanksjonen og normalt tilstrekkelig for å oppnå etterlevelse av arkivloven.

Rekonstruksjon

I tilfeller hvor dokumentasjon har gått tapt som følge av lovbruddet, foreslår utvalget at tilsynsobjektet kan pålegges å rekonstruere dokumentasjonen. Sanksjonen kan bare benyttes der rekonstruksjon er mulig og ikke uforholdsmessig kostbart sammenholdt med dokumentasjonens verdi og lovbruddets art. Dette innebærer at det kan kreves rekonstruksjon hvor lovbruddet er forsettlig, selv om dokumentasjonen ikke nødvendigvis har svært høy bevaringsverdi.

Et noe mindre krav vil være å pålegge å gjøre rede for hva slags dokumentasjon som er tapt, og om omstendighetene omkring tapet. Dette vil kunne være av vesentlig verdi for ettertiden.

Tvangsmulkt

Formålet med tvangsmulkt er at lovbrudd skal rettes og loven etterleves. Tvangsmulkt er ikke straff. Forvaltningsloven § 51 regulerer tvangsmulkt for å tvinge fram etterlevelse. Skal tvangsmulkt brukes, må det være hjemlet i lov.54 Reglene i forvaltningsloven gjelder ikke direkte, men utvalget foreslår å gjøre dem gjeldende.

Overtredelsesgebyr

Overtredelsesgebyr er en administrativ sanksjon og er ment som straff, se forvaltningsloven § 44. Utvalget foreslår ikke egne regler om utmåling av gebyret, men å gjøre forvaltningsloven § 44 gjeldende for arkivloven.

Ingen klagerett

Det er ikke klagerett for offentlige organer etter forvaltningsloven.55 Begrunnelsen for at forvaltningsorganer ikke får partsrettigheter når et vedtak retter seg mot dem, er at forvaltningsorganer ikke skal bruke ressurser på å prøve eller bestride beslutninger (eller pålegg) fra andre forvaltningsorganer.

Det er etter lovutkastet ikke klagerett for offentlige organer på ilagt pålegg, overtredelsesgebyr eller tvangsmulkt. Tvisteloven § 1-4 a innførte fra 2017 søksmålsadgang for kommuner og fylkeskommuner for blant annet tilsynspålegg.

Straff

Vilkåret for straff etter gjeldende arkivlov § 22 er forsett. Utvalget foreslår at også grov uaktsomhet gjøres straffbart. Foretaksstraff kan også benyttes, jf. straffeloven kapittel 4.

Når det ikke trues med fengsel, foreldes straffeansvaret etter to år, jf. straffeloven § 86.

13 Lovtekniske vurderinger

Ord og begreper i lovutkastet skal reflektere at dokumentasjon skapes digitalt. Den nye loven skal kunne leses av mennesker uten inngående forkunnskaper og det er lagt vekt på å unngå fagterminologi. Utvalget har valgt å flytte enkelte vesentlige regler som i dag følger av forskrift til loven. Regler og plikter som sikrer at det offentlige Norge dokumenterer sin virksomhet for samtiden og ettertiden, bør være et anliggende for Stortinget. Lovutkastet er derfor mer omfattende enn gjeldende lov.

13.1 Valg av styringsvirkemidler

Målene med loven, jf. kapittel 7, krever bred innsats fra et stort antall virksomheter hvis de skal nås. Gjennom sin dokumentasjonsforvaltning sørger de for et kildegrunnlag for en helhetlig samfunnsdokumentasjon. Videre kreves det at spesialiserte arkivinstitusjoner og samlinger tar imot, bevarer og gjør tilgjengelig dokumentasjonen.

Et bredt spekter styringsvirkemidler kan benyttes, for eksempel

• regelstyring med blant annet pliktregler, klageordninger, utdanningskrav mv.

• tilsyn med eller uten økonomiske sanksjoner

• veiledning

• organisering

• markedsløsninger og økonomiske insentiver

• sertifisering

• godkjenningsordninger

Utvalget drøfter noen av disse virkemidlene nærmere der det er aktuelt. I samsvar med mandatet har utvalget utformet utkast til en ny lov. Utvalget antar dette fortsatt er egnet som sentralt styringsvirkemiddel for måloppnåelse i arkivsektoren.

Den teknologiske utviklingen går raskt. Som et innspill til departementets videre arbeid vil utvalget peke på at veiledning kan være mer effektivt enn omfattende regelstyring. Utvalget mener kommunale og statlige virksomheter bør kunne forvente oppdatert og relevant veiledning om dokumentasjonsforvaltning. Utvalget peker på de gode erfaringene med Arkivverkets brede og åpne prosesser med arkivsektoren, som SAMDOK og beta-siden (testversjoner) på Arkivverkets nettsider.

13.2 Lovtekniske vurderinger

13.2.1 En eller flere lover?

Før 1999 gjaldt det ingen arkivlov. Sentralforvaltningens forvaltning av sin egen dokumentproduksjon, herunder arkivene, ble regulert gjennom kongelige resolusjoner og i rundskriv og direktiver fra Riksarkivaren som ble gitt etter fullmakt. Kommunalt arkivhold var regulert i § 18 i kommunestyreloven fra 1954 som fastslo at departementet kunne gi forskrifter om oppbevaring og ordning av og tilsyn med kommunenes arkiver. Myndigheten var delegert til Riksarkivaren. På ett plan kan en spørre om det er hensiktsmessig at Stortinget legger føringer for statens interne dokumentasjonsforvaltning; dette kunne vært en naturlig oppgave for Statsministerens kontor. På den annen side er dokumentasjonsforvaltningen nært forbundet med statens interne virkemåte som er regulert i lov, blant annet forvaltningsloven og statsansatteloven. Videre er kommunal sektor integrert med staten i mye av sin oppgaveløsning. Samhandling og ansvarsforhold mellom statlig og kommunal sektor bør reguleres formelt, og styring av kommunene må skje gjennom lov. Det er antakelig på denne bakgrunn fortsatt gode grunner til å ha en arkivlov.

Arkivsektoren skal nå mange mål samtidig. De enkelte målene og oppgavene henger sammen og bidrar til en helhetlig samfunnsdokumentasjon. Utvalget har derfor utformet én felles lov, slik som i dag, det vil si en lov som tar for seg hele dokumentasjonsprosessen, fra informasjonssystemer og produksjon, via slettingsregler og til langtidsbevaring. Dette er ikke til hinder for at fullmakt til å gi forskrifter kan fordeles på flere departementer eller oppgaver plasseres i ulike direktorater.

Offentlig sektor er regulert av en rekke lover og forskrifter. Også arkivsektoren må forholde seg til ulike regelsett. I tråd med norsk lovgivningstradisjon gjentar ikke lovutkastet regler som står andre steder. Henvisninger til relevant regelverk vil stå i særmerknader, litteraturen og Lovdatas noteverk.

Det har vært et mål for utvalget at loven skal inngå i et praktisk samspill med offentleglova og forvaltningsloven. Forvaltningsloven er under revisjon, og offentleglova har vært evaluert. Utvalget legger derfor til grunn at departementet, etter høringsprosessene, må vurdere om det er behov for justeringer i lovutkastet.

13.2.2 Plassering av myndighet

Gjeldende arkivlov legger fullmakten til å gi forskrifter til Kongen. Utvalget tilrår å videreføre dette. Utvalget viser til at dette gir fleksibilitet ved at fullmakter kan delegeres til et eller flere departementer, og ved at avgjørelser kan tas av både regjeringen og Kongen i statsråd ved behov.

Gjeldende arkivlov skiller mellom Arkivverket og Riksarkivar med og uten stor R. Utvalget tilrår å legge myndighet direkte til direktoratet. I lovutkastet er navnet Nasjonalarkivet valgt, se nærmere kapittel 11.3.3. Dette innebærer som i dag at direktoratet er underlagt departementets instruksjons- og omgjøringsmyndighet i alle typer avgjørelser, også konkrete beslutninger om bevaring og kassasjon.

I en rettsstat vil et nasjonalarkiv være garantisten for at også dokumentasjon på forhold som styresmaktene ikke nødvendigvis er stolte av, blir bevart for ettertiden. En av arkivenes funksjoner er å dokumentere fortidens dysfunksjonelle styresett. Begrensning av instruksjonsadgangen kunne vært et virkemiddel for å unngå instruks til arkivmyndigheten om å slette dokumentasjon som er ubehagelig eller ubeleilig for styresmaktene. I dag gjelder det ikke regler som skjermer Arkivverket mot instruksjon eller omgjøring. Det er heller ingen regler som hindrer etatsledelsen fra å delegere myndighet ut i organisasjonen. Utvalget har ikke gått inn i spørsmålet om å skjerme Nasjonalarkivet mot instruksjon og omgjøring. Uhjemlet sletting av dokumentasjon kan derimot være grunnlag for varsling.

13.2.3 Lovens struktur (kapitlene)

Utvalgets lovutkast er bygd opp delvis i samsvar med dokumentasjonsprosessen. Første kapittel gir innledende bestemmelser, og siste kapittel gir regler om ikrafttredelse.

Kapitlene II, III og V følger dokumentasjonsprosessen. Kapittel II regulerer hvilken dokumentasjon som skal bevares. Reglene pålegger viktige handleplikter for offentlige organer og andre virksomheter og bør derfor gis i lov. Kapittel III stiller krav til forvaltningen av dokumentasjonen mens den befinner seg hos forvaltningen. Kapittel V gjør rede for overføring til langtidsbevaring. I statlig sektor vil det si overføring til Nasjonalarkivet.

Personvernregelverket påvirker arkivsektoren i alle faser av dokumentasjonsprosessen og er omtalt i kapittel IV, mellom reglene om dokumentasjonsforvaltning i forvaltningen i kapittel III og overføringen til langtidsbevaring i kapittel V.

Kapitlene VI til VIII gjelder spørsmål som ikke like naturlig plasseres som ledd i dokumentasjonsprosessen. Kapittel VI om private arkiver stiller krav til koordinering av innsamlingsarbeidet. Kapittel VII om Nasjonalarkivet gir enkelte hovedregler om virksomheten der, blant annet forhold det er krav om lovhjemmel for å regulere. Kapittel VIII regulerer klage, tilsyn, sanksjoner og straff.

Lovutkastets oppbygning er i tråd med norsk lovgivningstradisjon.

13.2.4 Digitaliseringsvennlig regelverk

Utvalget er oppmerksom på målet om klarere regler som egner seg for automatisering. Dette kan en oppnå med mindre rom for skjønn i rettsanvendelsen. Utvalget har i mye større grad enn gjeldende lov valgt å konkretisere hvilken dokumentasjon som skal bevares. Disse reglene må ses i sammenheng med regler om sletting. Målet er at reglene skal gjøre det mulig for virksomhetene å sette opp IKT-løsninger som automatisk fanger dokumentasjon og gjør det på en slik måte at den kan overføres til langtidsbevaring uten manuelle prosesser.

Det er likevel ikke til å unngå at et regelverk som omfatter hele offentlig sektor og litt til, vil måtte inneholde skjønnsmessige regler. Så langt som mulig har utvalget søkt å gi regler med funksjonskrav som gir virksomhetene klarhet om målet, men frihet når det kommer til måten. Dette utelukker ikke at virksomhetene selv utnytter mulighetene for automatisering. Funksjonskrav kan øke behovet for veiledning, hvilket Nasjonalarkivet må være rustet til å gi.

Utvalgets lovutkast er med andre ord digitaliseringsvennlig fordi det tar hensyn til digitaliseringsbehovet, men er ikke fullt ut automatiseringsvennlig.

13.2.5 Forholdet mellom lov og forskrift

Det gis presise hjemler for forskrifter i tilknytning til den aktuelle bestemmelsen i loven, ikke en generell forskriftshjemmel. Dette vil kunne føre til at departementet oftere enn til nå vil måtte gå til Stortinget for å utvide eller presisere en forskriftshjemmel. Det er etter utvalgets vurdering ingen vesentlig ulempe at arkivregelverket regelmessig kommer under offentlig debatt som ledd i høring av blant annet presiserte forskriftshjemler.

Det vil være opp til Kongen å avgjøre om fullmaktene skal brukes til å gi én samlet forskrift eller flere forskrifter, for eksempel med utgangspunkt i tema eller målgruppe. Utvalget vil tilrå det siste.

Gjeldende arkivlov er relativt kort. Til gjengjeld er de sentrale forskriftene nokså omfattende, se tekstboks 13.1. Mange viktige spørsmål er knapt berørt i loven, se for eksempel temaene det legges opp til forskriftsregulering av i gjeldende arkivlov § 12.

Utvalget tilrår at loven gir en dekkende regulering av de viktigste spørsmålene, mens detaljer følger av forskrift. Lovutkastet flytter vesentlige regler som i dag følger av forskrift, til lov. Regler og plikter som sikrer at det offentlige dokumenterer sin virksomhet for samtiden og ettertiden, bør være et anliggende for Stortinget. Det vil være opp til departementet i senere arbeid å vurdere om forskriftene til loven fortsatt skal være så vidt omfattende, eller om veiledning kan gi tilstrekkelige føringer for å nå lovens mål.

En tematisk tilgrensende forskrift er forskrift om elektronisk kommunikasjon med og i forvaltningen (eForvaltningsforskriften). Forholdet mellom denne og forskriftene til arkivloven kan vurderes. Det kan for eksempel stilles spørsmål om arkivforskriften § 8, om at offentlige organer skal ha egen adresse for mottak av e-post, heller burde følge av eForvaltningsforskriften.

13.2.6 Arkivfaglige prinsipper inn i loven?

Utvalget legger til grunn at det er utbredt tilslutning til de arkivfaglige prinsippene autentisitet, integritet, pålitelighet, anvendbarhet og proveniens, se kapittel 4.4. De er uttrykk for sentrale egenskaper ved og formål med virksomheten i arkivsektoren. Den nærmere operasjonaliseringen av hva som skal til for å realisere dem, er mer krevende. Utvalget har søkt å utarbeide et lovutkast som vil bidra til å realisere disse verdiene, men har valgt ikke å innarbeide prinsippene i loven som krav, se kapittel 7.

13.2.7 Følg eller forklar

Utvalget har sans for prinsippet om at virksomheter kan la være å følge detaljerte regler hvis de kan forklare hvorfor måten de gjør det på, er bedre – såkalt følg eller forklar. Utvalget foreslår ingen slike regler i loven, men antyder i kapittel 17 at en slik tilnærming kan brukes i et framtidig regime for standardisering etter Noark 5.5.

13.2.8 Bør loven ha en definisjonsbestemmelse?

I gjeldende arkivlov er definisjonsbestemmelsen utgangspunkt for en begrepsarkitektur som slår fast pliktsubjekter og virkeområdet. Utvidelsen av virkeområdet, se kapittel 8, er en grunn til at utvalget ikke har utformet en tilsvarende definisjonsbestemmelse.

Lovens ord bør etter utvalgets vurdering så langt som mulig tilsvare allmennspråket. Dette kan tale mot en definisjonsbestemmelse og for at presiseringer i betydningen gjøres i den relevante rettslige sammenheng, det vil si i de enkelte bestemmelsene. Dessuten bør loven ikke definere ord som er definert i annet lovverk, og i alle fall ikke på en annen måte.

De sentrale pliktene i loven er knyttet til hovedbegrepet dokumentasjon. Selv om også dette er ment brukt i samsvar med allmennspråket, ser utvalget behov for å definere det i loven. Også lovutkastets bruk av ordet arkiver bør defineres. Utvalget understreker at lovens definisjon skal belyse lovens innhold og gjøre det lettere å forstå og etterleve loven. Utvalget ønsker ikke å ta stilling til arkivfaglige diskusjoner, men er derimot åpen for at fagutviklingen med tiden kan tilsi justeringer i ordvalgene og definisjoner. Se lovutkastet § 5.