Del 2
Rettslig bakgrunn

4 De strafferettslige inndragningsreglene

4.1 Innledning

Regler om inndragning finnes i de fleste moderne rettsstater. Inndragning går i hovedtrekk ut på at myndighetene ved en straffereaksjon eller et annet tiltak, som domstolene kan overprøve, beslutter at eiendom med tvang overføres til staten eller til en fornærmet med endelig virkning. Inndragning som en strafferettslig reaksjon knytter seg til eiendom som er ervervet gjennom eller er forbundet med straffbare handlinger, men fremheves typisk som noe annet enn straff. Strafferettslig inndragning kan derfor vanligvis idømmes i tillegg til straff og overfor personer som ikke oppfyller alle vilkårene for å kunne holdes straffansvarlige.

De strafferettslige inndragningsreglene finnes i straffeloven kapittel 13. Disse reglene omhandler ulike typer inndragning, som har forskjellige formål og begrunnelser. I kapittel 4 beskrives og drøftes de gjeldende reglene om strafferettslig inndragning. Først gis en kort innføring i reglenes bakgrunn og begrunnelse (4.2). Deretter omtales de ulike reglene og deres ulike formål (4.3). Videre drøftes formålet med reglene for inndragning av utbytte, som rådets mandat først og fremst retter seg mot (4.4). I forlengelsen av dette forklares de ulike reglene i straffeloven §§ 67–70 nærmere (4.5–4.9) og noen særlige problemstillinger om hvem inndragning skal foretas overfor, dobbeltinndragning og solidarisk ansvar, forholdet til erstatningskrav og beviskrav, bevistema og bevisbyrde, drøftes (4.10–4.13). Bortfall av inndragningsansvar omtales kort (4.14). Til sist gir rådet en oppsummering av gjeldende rett (4.15).

Rådet har i kapittel 4 valgt å gi en noe bredere fremstilling av gjeldende rett enn det mandatet krever. Etter rådets mening forutsetter en nærmere problemanalyse av inndragning av utbytte fra gjengkriminalitet en mer generell forståelse av rettstilstanden, samtidig som endringer i reglene i hovedsak vil måtte gjelde for inndragning generelt.1 Slik det fremgår i kapittel 12, anbefaler rådet ikke noen særregulering for inndragning av utbytte fra gjengkriminalitet.

4.2 Bakgrunn og generelle begrunnelser

Norge har hatt generelle regler om strafferettslig inndragning siden 1800-tallet.2 Den første generelle inndragningshjemmelen ble innført i kriminalloven av 1842 ved lov 3. juni 1874 kapittel 2 § 40. Inndragningsreglene i straffeloven 1902 ble vesentlig revidert i 1973. Endringene hadde bakgrunn i at det tidligere Straffelovrådet leverte en innstilling i 1970 om revisjoner i reglene, som igjen var foranlediget av nordiske drøftelser om et mer ensartet regelverk på dette området.3

Inndragningsreglenes karakter og formål har variert, og det er i ulike sammenhenger og til ulike tidspunkter gitt pønale, forebyggende og gjenopprettende begrunnelser for reglene. De tidligste reglene om inndragning (såkalt «formueskonfiskasjon») var for eksempel begrunnet i ønsket om å avskrekke lovbryteren og andre potensielle lovbrytere, og ga vide inndragningshjemler. Disse reglene ga mulighet til å frata lovbryteren hele eller deler av formuen selv om den ikke hadde tilknytning til straffbare forhold.4 I rettspraksis har også begrunnelsene for ulike former for inndragning variert. Som det beskrives i kapittel 4.3 er det eksempler i nyere tid på avgjørelser som kombinerer gjenopprettende og pønale begrunnelser.

Det någjeldende prinsipielle utgangspunktet til lovgiver er at strafferettslig inndragning ikke anses som straff. Utgangspunktet for forståelsen av hva som er straff, har i norsk rett ofte knyttet seg til Andenæs’ definisjon av straff som et «onde som staten bevisst påfører en person som en reaksjon på et lovbrudd, i den hensikt at han skal føle det som et onde».5 Det har også blitt fremhevet som sentralt at straff uttrykker at lovbryteren offentlig klandres for lovbruddet.6

Standpunktet om at inndragning ikke er å anse som straff ble fastslått i Ot.prp. nr. 31 (1971–72), og dette har preget inndragningsregelverkets utvikling.7 Også regelverket i de andre nordiske landene har bidratt til utviklingen i Norge. I Ot.prp. nr. 31 ble det lagt vekt på at inndragning ikke anses som straff i andre nordiske land.

Standpunktet er opprettholdt i straffeloven 2005, som definerer inndragning som en «strafferettslig reaksjon» og ikke som straff, jf. §§ 29 og 30. Gjennom EMDs praksis og tolkning av reglene i EMK, har det imidlertid blitt et viktig og selvstendig spørsmål om anvendelsen av inndragningsreglene i enkelte tilfeller likevel må anses som straff. Straffebegrepet i EMK tolkes autonomt, og den nasjonalrettslige klassifikasjonen har ikke avgjørende vekt. I takt med menneskerettighetenes økende betydning i norsk rett, har EMDs forståelse av straffebegrepet preget drøftelsene om inndragningsregelverkets formål. EMKs straffebegrep og betydningen det har for utformingen av de strafferettslige inndragningsreglene omtales nærmere i kapittel 6.

4.3 Inndragningsreglenes karakter og formål

4.3.1 De ulike bestemmelsenes formål

Straffelovens inndragningsregler har ulik karakter og ulike formål. Bestemmelsene om inndragning av utbytte i straffeloven §§ 67 og 68 tar sikte på å frata gjerningspersonen utbytte som er oppnådd som følge av straffbare handlinger i den grad dette ikke fratas vedkommende på annen måte (vindikasjon, erstatning, skatt eller lignende). Slik inndragning har et gjenopprettende formål, ettersom utbyttet skal «nullstilles» før straff utmåles. Dette gjelder både reglene om inndragning av utbytte fra konkrete straffbare handlinger etter straffeloven § 67 og reglene om inndragning av utbytte fra uspesifiserte straffbare handlinger etter straffeloven § 68.

Bestemmelsen om inndragning av produktet av, gjenstanden for og redskapet til en straffbar handling («corpus delictus») i straffeloven § 69 gir anledning til inndragning med flere ganske uensartede formål. Dels kan det også etter denne bestemmelsen foretas inndragning ut fra gjenopprettende formål, slik som for eksempel ved inndragning av ulovlig produsert sprit, ulovlig fanget fisk eller gjenstanden for en helerihandling. Dels gir bestemmelsen adgang til inndragning ut fra et forebyggende formål, ved å frata lovbryteren gjenstander som kan misbrukes til nye straffbare handlinger etter tilsvarende hensyn som ligger til grunn for bestemmelsen i § 70. Bestemmelsen gir imidlertid også adgang til å inndra gjenstander med tilknytning til den straffbare handlingen basert på «hensyn til en effektiv håndheving av straffebudet» generelt, noe som omfatter «pønale» begrunnelser, jf. kapittel 4.3.2 nedenfor. Slik inndragning er heller ikke helt uvanlig, for eksempel ved verdiinndragning av «del av verdien» av et fiskefartøy som er brukt til ulovlig fiske.

Bestemmelsen i § 69 dekker på den måten mange prinsipielt og praktisk ulike inndragningssituasjoner. Som rådet kommer tilbake til i kapittel 6.3 og 12.5.2 er det i flere viktige sammenhenger avgjørende hvilke typer hensyn som begrunner inndragning, og rådet vil derfor på enkelte punkter i fremstillingen skille mellom de tre nevnte formålene for § 69-inndragning.

4.3.2 Skillet mellom pønale og gjenopprettende eller forebyggende formål

Det er sentralt for rådets drøftelser og anbefalinger om regelendringer å skille mellom «pønal inndragning», det vil si inndragning som har karakter av straff, og inndragning som fyller et gjenopprettende eller forebyggende formål.

Som pønal inndragning anses inndragning som ut fra dens omfang, begrunnelse eller funksjon får karakter av en gjengjeldende eller klanderbasert reaksjon. Det vil være tilfellet der inndragningen (eller deler av den) ikke kan begrunnes ut fra de gjenopprettende eller forebyggende formålene som må anses å være bærende for inndragningsinstituttet slik det er utformet i straffeloven kapittel 13, hvor inndragning er ansett som noe annet enn «straff», jf. straffeloven § 29. Da vil inndragningen i stedet fremstå som en reaksjon som ilegges fordi lovbryteren fortjener det, på grunn av at vedkommende har begått en forbrytelse, eller – med Andenæs terminologi – som et onde som ilegges med den hensikt at det skal føles som et onde, jf. kapittel 4.2 og 6.2.

Etter rådets forståelse av rettstilstanden vil slik pønal inndragning stå i strid med intensjonene om at inndragningsinstituttet skal være noe annet enn straff. Det er derfor behov for systematisk og prinsipielt å vurdere de ulike formålene bak inndragningsreglene. Ikke minst gjør den omstendighet at inndragning etter straffeloven § 69 går ut over det gjenopprettende nullstillingsformålet, at det er behov for å gjennomgå § 69. Spørsmålet er om inndragning som ikke er begrunnet utelukkende i gjenoppretting eller forebygging, og som det derfor er nærliggende å anse som pønalt begrunnet, til forskjell fra i dag formelt bør ilegges som straff. Dette vil bli drøftet nærmere nedenfor i kapittel 12.5.2.

4.4 Nærmere om formålet med inndragning av utbytte

Inndragning av utbytte av straffbare handlinger er grunnleggende begrunnet i rettferdighetshensyn, som går ut på at ingen skal tjene på at det er begått en straffbar handling. Rettferdighetshensynet er formulert slik i NOU 1996: 21:8

«Når gjerningspersonen har oppnådd en vinning ved den straffbare handling, er det et grunnleggende rettferdighetskrav at vedkommende blir fratatt denne vinningen ut fra det synspunkt at ingen skal tjene på å begå straffbare handlinger. Rettferdighetskravet tilsier mao. at gjerningspersonens økonomiske situasjon ‘nullstilles’ i forhold til den oppnådde vinning før straffen blir utmålt. Dette på samme måten som at tyvegodset blir beslaglagt og deretter vindisert fra tyven.»

Rettferdighetshensynet rekker kun så langt at situasjonen «gjenopprettes», jf. Rt. 2011 s. 1811 avsnitt 40. Det er vanskelig å begrunne inndragning utover fratakelsen av utbyttet, i slik rettferdighet.

Dette «nullstillingsprinsippet», om at man gjennom inndragningsreglene skal søke å gjenopprette situasjonen slik at gjerningspersonen ikke får beholde utbyttet fra den straffbare handlingen, har også gitt seg utslag i domstolenes tolkninger av inndragningsreglene. I tilfeller der utbyttet i første omgang har tilfalt et selskap, er det lagt til grunn at bestemmelsen i straffeloven § 71 første ledd og straffeloven 1902 § 34 fjerde ledd om at «Inndragning […] foretas overfor den utbyttet er tilfalt direkte ved handlingen» ikke er til hinder for at den verdiøkning av aksjene i selskapet som forårsakes av at selskapet mottar utbyttet, kan inndras hos aksjonæren. I Rt. 1987 s. 1194 ble det lagt til grunn at «den økonomiske vinning som tilfløt selskapet ved den straffbare virksomhet, måtte slå ut i den økonomiske verdi av hans eierinteresser», slik at det var grunnlag for å inndra denne verdiøkningen. Ordlyden «tilfalt direkte» anses altså ikke å være til hinder for å foreta inndragning av utbyttet basert på en indirekte eller lengre årsaksrekke.

I Rt. 2011 s. 868 uttalte videre Høyesterett at uttalelsene i forarbeidene om at «[r]egelverket bør innenfor de rammer som hensynet til rettssikkerheten setter, i størst mulig grad bidra til at lovbrytere ikke får beholde utbyttet av forbrytelser. Kriminalitet skal ikke lønne seg» utgjorde et «viktig utgangspunkt» for tolkningen av regelverket, herunder for forståelsen av regelen9 om at inndragning kan skje selv om lovovertrederen ikke har utvist skyld. Også i denne saken var det tale om inndragning overfor en aksjonær basert på at utbyttet var tilfalt et aksjeselskap. Under henvisning til Rt. 1987 s. 1194 ble det uttalt at «[s]om det går fram av dette, er det ikkje tale om gjennomskjering slik ein til vanleg oppfattar dette omgrepet, men om inndraging av verdistiginga som ligg føre på eineaksjeeigaren sin hand. Dette synspunktet kjem inn ved spørsmålet om frådrag for skatt […]».10

Nullstillingsprinsippet er også bakgrunnen for at inndragningsbeløpet reduseres dersom tiltalte har betalt erstatning til fornærmede eller oppfylt en annen forpliktelse som gjelder det straffbare forholdet, jf. straffeloven § 67 tredje ledd. Nullstillingsprinsippet er derfor i mange rettsavgjørelser ansett som retningsgivende for den konkrete anvendelsen av inndragningsreglene, både ved beregningen av hva som utgjør utbytte, hvilke fradrag som skal gjøres og hvem inndragning skal skje til fordel for. Etter denne betraktningsmåten har inndragning av utbytte et gjenopprettende, ikke et pønalt, formål.

Høyesterett har også i en del saker uttrykkelig lagt til grunn at inndragningsreglene skal forstås med bakgrunn i et gjenopprettende formål. I Rt. 2011 s. 1811 avsnitt 40 heter det for eksempel:

«Jeg kan heller ikke se at allmennpreventive hensyn kan begrunne lagmannsrettens lovforståelse. Tiltalte er dømt til straff for utroskapshandlingen, og selskapet er i ettertid beskattet for det unndratte beløpet. Inndragning er ikke straff. Formålet bak inndragningsinstituttet – at tiltalte ikke skal tjene på den straffbare handlingen – bærer ikke lenger enn til en gjenoppretting av situasjonen.»

I HR-2016-590-A ble nullstillingsprinsippet benyttet for å begrunne at aksjekursstigning ikke kunne anses for å øke utbyttets størrelse, når aksjene ikke var realisert på tidspunktet for den økte kursen. Høyesterett uttaler i avsnitt 28:

«Jeg finner støtte for mitt syn i det overordnede hensynet bak utbytteinndragning som jeg tidligere har referert. A har ikke oppnådd et slikt utbytte av markedsmanipulasjonen som han av rettferdighetshensyn bør fralegge seg. Inndragning ville her ikke føre til en slik ‘nullstilling’ som forarbeidene fremhever som den primære hensikten med utbytteinndragning. Tvert om ville inndragning overfor A nærme seg en straffereaksjon i tillegg til den fengselsstraff han er idømt.»

I HR-2020-1354-A avsnitt 12 uttaler Høyesterett seg tydelig om hva nullstilling innebærer:

«Den domfelte skal uansett ikke komme dårligere ut som følge av inndragningen enn om han ikke hadde begått den straffbare handlingen – inndragningen skal stille ham som om den straffbare handlingen ikke hadde funnet sted.»

I den aktuelle saken fant Høyesterett at det ikke var i strid med nullstillingsprinsippet at det ble sett bort fra tilleggsskatt og skjerpet tilleggsskatt ved beregningen. Det ble vist til at tilleggsskatt var en reaksjon på overtredelse av opplysningsplikten i skattelovgivningen, og at skatten hadde et pønalt formål. Å gjøre fradrag i inndragning for denne skatten ville nøytralisere reaksjonen.

Selv om inndragning av utbytte er begrunnet i nullstillings- eller gjenopprettingshensyn og ikke er forutsatt å være pønalt begrunnet, har utbytteinndragningsinstituttet likevel et viktig kriminalitetsforebyggende formål. Ved at gjerningspersonen fratas utbyttet («nullstilles») gjennom inndragningen før det utmåles straff, virker det både kriminalitetsforebyggende overfor allmennheten (allmennprevensjon) og lovbryteren (individualprevensjon). Inndragning av økonomisk utbytte gjør det på den måten mindre attraktivt å begå profittmotivert kriminalitet.

4.5 Inndragning av utbytte av en straffbar handling – § 67

4.5.1 Bestemmelsens innhold

Straffeloven § 67 lyder slik:

«Utbytte av en straffbar handling skal inndras. Istedenfor utbyttet kan hele eller deler av utbyttets verdi inndras. Inndragning foretas selv om lovbryteren var utilregnelig, jf. § 20, eller ikke utviste skyld. Ansvaret etter bestemmelsen her kan reduseres eller falle bort i den grad inndragning vil være klart urimelig.

Som utbytte regnes også formuesgode som trer istedenfor utbytte, avkastning og andre fordeler av utbytte. Utgifter kommer ikke til fradrag. Kan størrelsen av utbyttet ikke godtgjøres, fastsettes beløpet skjønnsmessig.

Retten – eller påtalemyndigheten i forelegg​ om inndragning – kan fastsette at inndragningsbeløpet skal reduseres med et beløp som tilsvarer erstatning som lovbryteren eller en ansvarlig for skaden har betalt til skadelidte, og som helt eller delvis svarer til utbyttet. Det samme gjelder når lovbryteren har oppfylt en forpliktelse som den strafferettslige forfølgning gjelder.

Ved verdiinndragning, jf. første ledd annet punktum, kan det bestemmes at formuesgodet hefter til sikkerhet for inndragningsbeløpet.»

Det fremgår av bestemmelsens første punktum og spesialmerknadene at inndragning er obligatorisk dersom vilkårene er oppfylt. Det alminnelige strafferettslige beviskravet – bevist utover enhver rimelig tvil – gjelder for alle vilkårene. Størrelsen av utbyttet kan imidlertid etter andre ledd siste punktum fastsettes skjønnsmessig, noe som innebærer at det gjelder et krav om alminnelig sannsynlighetsovervekt vurderingen av hvor stort utbyttet er.11

For at inndragning skal kunne skje, må det for det første foreligge en straffbar handling. Det innebærer at alle vilkårene for straffansvar må være oppfylt, og at den straffbare handlingen som har gitt utbyttet må konkretiseres. Allerede i andre punktum presiseres det imidlertid at inndragning skal skje selv om lovbryteren var utilregnelig eller ikke utviste skyld.

Det er utbyttet av den straffbare handlingen som skal inndras. Med utbytte forstås «enhver fordel som er oppnådd ved den straffbare handling».12 Som fordel regnes også besparelser, slik som den besparelsen som ligger i ikke å betale skatt. Utgangspunktet er at det er den konkrete gjenstanden som «tilfalt» mottakeren «direkte ved handlingen» som skal inndras, herunder de konkrete pengene som ble mottatt. I besparelsestilfellene vil det imidlertid ikke foreligge noe konkret utbytte å inndra, slik at man er henvist til verdiinndragning av den abstrakte besparelsen.

Etter dette synes «utbytte» langt på vei å overlappe «ting som er frembrakt ved en straffbar handling» som kan inndras etter § 69 første ledd bokstav a. Praksis synes å være at fremstilte produkter som er ulovlig i seg selv og som ikke har noen lovlig verdi, slik som hjemmebrent, egendyrket cannabis og lignende, inndras etter § 69 selv om de strengt tatt også faller inn under definisjonen av utbytte.

Det fremgår av andre ledd at også formuesgoder som trer istedenfor utbyttet (surrogater) skal inndras. Det gjelder også der utbyttet ikke lenger er i behold eller overdratt. Et surrogat som har steget i verdi sammenlignet med verdien da det opprinnelige utbyttet tilfalt vedkommende, inndras i sin helhet.13 Dette er et utslag av nullstillingsprinsippet: Gjerningspersonen skal stilles som om han aldri fullbyrdet den straffbare handlingen, og verdistigningen av utbyttet ville ikke ha vært oppnådd om han ikke hadde mottatt det opprinnelige utbyttet.

For at inndragning kan skje, må det være årsakssammenheng mellom den straffbare handlingen og utbyttet. Hvis lovlige midler og utbytte er blandet, inndras den delen som bevises å være straffbart utbytte. Videre anses årsakskravet å være oppfylt der utbyttet er brukt til å finansiere andre formuesgoder, jf. straffeloven § 67 andre ledd første punktum. Rettsanvenderen kan derved være nødt til å følge verdiene basert på prinsippene om subrogasjon ved spørsmål om vindikasjon,14 herunder analysere situasjonen i sammenblandingstilfellene basert på forholdsmessige andeler.

Kravet om årsakssammenheng mellom den straffbare handlingen og utbyttet innebærer at man må analysere saksforholdet opp mot hva som utgjør fullbyrdelseselementet i straffebudet. For eksempel vil ikke mottatt «svart lønn» stå i årsakssammenheng med den straffbare handlingen skattesvik, ettersom skattesvik fullbyrdes ved at man i ettertid unnlater å oppgi inntekten på skattemeldingen. Det er da ikke årsakssammenheng mellom skattesvikshandlingen og de pengene man har mottatt som lønn, hvoretter disse ikke er utbytte av skattesviket. Er det derimot tale om en person som mangler arbeidstillatelse slik at selve arbeidsytelsen er ulovlig, vil det foreligge årsakssammenheng mellom den straffbare handlingen (ulovlig arbeid) og lønnen.

Det fremgår av første ledd andre punktum at «[i]stedenfor utbyttet kan hele eller deler av utbyttets verdi inndras.» Det er altså opp til rettens skjønn å velge mellom gjenstandsinndragning av det konkrete utbyttet og verdiinndragning av utbyttets eller surrogatets verdi når det er mulig å identifisere det materialiserte utbyttet eller surrogatet av dette. Der utbyttet kan identifiseres i form av en konkret gjenstand, vil det normalt være naturlig å inndra denne. Slik gjenstandsinndragning kan sikres ved beslag i gjenstanden, og fullbyrdes uten ytterligere prosess ved rettskraftig dom. En dom på verdiinndragning etablerer derimot et ordinært pengekrav mot den domfelte, som må inndrives gjennom tvangsfullbyrdelse. Verdiinndragning vil i praksis ha anvendelse der utbyttet ikke lenger kan identifiseres, der utbyttet har form av en abstrakt besparelse, der sammenhengen mellom det konverterte utbyttet og den straffbare handling er for fjern, der andre eier utbyttet eller der gjenstandsinndragning rammer for hardt.

4.5.2 Utgifter i forbindelse med utbyttet fra den straffbare handling

Det kan oppstå ulike utgifter for å skaffe seg et utbytte fra en straffbar handling. Det kan for eksempel gjelde utgifter for å muliggjøre den straffbare handlingen som genererer utbyttet, og utgifter som oppstår på grunn av det straffbare utbyttet (skatt- og avgiftskrav). Inndragning uten hensyn til utgifter kan omtales som «bruttoinndragning», mens inndragning med fradrag for utgifter kan betegnes som «nettoinndragning». Hvorvidt loven formelt tar utgangspunkt i en brutto- eller nettotilnærming vil kunne ha betydning for hvorvidt inndragning anses som straff etter EMK, jf. kapittel 6.3.

Hva som er «brutto» eller «netto» beror imidlertid etter rådets oppfatning på hvilken tidsperiode i hendelsesforløpet eller hvilket tidsperspektiv som legges til grunn for beregningen av utgiftene. Hvis beregningen gjøres med henblikk på hele tidsperioden fra oppstart av forberedelsene til den straffbare handlingen og frem til fullbyrdelsen, vil en nettobetraktning tilsi fradrag for alle kostnader som er pådratt under forberedelsene og gjennomføringen av den straffbare handlingen. Hvis beregningen i stedet knyttes til selve fullbyrdelseshandlingen, vil kostnader påløpt forut for dette tidspunktet ikke bli del av nettoutbyttet med mindre de umiddelbart forut for fullbyrdelseshandlingen representerte en lovlig verdi, og lovbryteren så ga fra seg denne som ledd i fullbyrdelsen. Rådet kommer tilbake til betydningen av dette nedenfor, og i kapittel 15.2.2.

Før lovendringen i 1999 var straffelovens uttrykkelige utgangspunkt at det var nettoutbyttet som skulle inndras. Gjennom rettspraksis og teori ble denne regelen nyansert og utdypet. I NOU 1996: 21 beskrives den prinsipielle retningslinjen etter den tidligere rettstilstanden slik:15

«Selv om norsk rett bygger på nettoprinsippet, er det likevel klart at det etter gjeldende rett ikke aksepteres fradrag for alle påløpte utgifter. Tvert om viser rettspraksis at det i flere praktisk viktige situasjoner ikke gis fradrag. De siste årene har dette skjedd på nye, og praktisk viktige områder.

Dette reiser spørsmålet om hva den generelle retningslinjen for når det nektes fradrag er og bør være. I Matningsdal, Inndragning s. 190–191 fremheve det at man må ta utgangspunkt i lovgrunnen for inndragning av vinning: At ingen skal tjene på å begå straffbare handlinger. Blir det konsekvensen av at det gis fradrag, må utgangspunktet være at fradrag nektes. Denne retningslinjen har blitt fulgt i de senere års rettspraksis»

I praksis kom ikke utgifter til fradrag dersom det gjaldt gjenstand uten lovlig omsetningsverdi, mens det nesten alltid ble gjort fradrag for gjenstander med lovlig omsetningsverdi eller ellers lovlig bruk.

Etter lovendringen i 1999 fremgår hovedregelen om utbytteinndragningens omfang av straffeloven § 67 andre ledd. Avkastning og andre fordeler av utbyttet skal også inndras, og det fastslås at «utgifter kommer ikke til fradrag». Etter ordlyden skal det altså skje en bruttoinndragning. Det kan imidlertid etter tredje ledd gjøres unntak fra denne hovedregelen for «erstatning som lovbryteren eller en ansvarlig for skaden har betalt til skadelidte, og som helt eller delvis svarer til utbyttet» og oppfyllelse av den forpliktelse som straffesaken gjelder. Det kan for eksempel gjelde skatter og avgifter. Til tross for at bestemmelsen etter sin ordlyd er fakultativ, synes Høyesterett i de fleste tilfeller å anse fradrag som obligatorisk i den grad fradrag er i tråd med nullstillingsprinsippet.16

Rettspraksis fremstår imidlertid ikke som helt konsekvent på dette punkt. I rettspraksis er det ikke gitt fradrag for reisekostnader17, kjøp eller befatning med ting som kan inndras etter straffeloven § 6918 eller generelle kostnader i forbindelse med næringsvirksomheten der den straffbare handlingen begås19. I disse tilfellene er enten sammenhengen mellom den straffbare handlingen og fradragsposten relativt svak, eller fradrag unødvendig fordi det uansett er hjemmel til å inndra den gjenstanden fradraget gjelder.

Det finnes noen eksempler i rettspraksis på tilfeller der det ikke er gjort fullt fradrag for utgifter til anskaffelse av gjenstander med lovlig omsetningsverdi. Det var tilfellet i Rt. 2015 s. 184, der spørsmålet var fastsettingen av inndragningsbeløpet for ulovlig salg av alkohol i en motorsykkelklubbs lokaler. Høyesterett måtte ta stilling til om inndragningen skulle begrenses til fortjenesten ved salget, slik at innkjøpspris ble trukket fra. Høyesterett mente det var flere «graverende trekk» ved virksomheten, herunder at skjenkingen foregikk over flere år og at omfanget var betydelig. Høyesterett kom derfor til at det kun skulle gjøres fradrag for halvparten av innkjøpskostnadene. Denne fremgangsmåten ble også benyttet i LB-2017-153037-3 og LG-2019-100080. Disse avgjørelsene går utover den rene nettoinndragningen, og bryter på den måten med nullstillingsprinsippet.

Systembetraktninger synes å tale for at disse sakene ikke bør anses styrende for forståelsen av rettstilstanden, ettersom de bryter med nullstillingsprinsippet og det gjennopprettingsformålet som er bærende for inndragning etter straffeloven § 67. Når domstolene går inn i skjønnsmessige vurderinger av hvilke fradrag som gjøres for gjenstander med lovlig omsetningsverdi, blant annet basert på hvor graverende forholdet er, fremstår formålet med inndragningen som pønalt.20 Det er ikke i samsvar med mange uttalelser fra Høyesterett og lovens ordning om at utbytteinndragning ikke er pønalt begrunnet.21

I forarbeidene til lovendringen i 1999 der formuleringen om at «utgifter kommer ikke til fradrag» ble tatt inn, fremgår det at man ikke tok sikte på noen egentlig endring av rettstilstanden. I motsetning til Inndragningsutvalget, som i NOU 1996: 21 foreslo ikke å regulere spørsmålet om fradrag direkte i lovteksten,22 mente departementet at:

«det bør gå frem av definisjonen at det ikke kan gjøres fradrag for utgifter som lovbryteren har hatt i forbindelse med gjennomføringen av lovbruddet. Dette er i dag den store hovedregel i praksis. Pedagogiske grunner taler for at denne praksis nedfelles i definisjonen.»23

Departementet uttalte samtidig at høyesterettspraksis fortsatt ville være relevant.24

På bakgrunn av disse forarbeidsuttalelser uttalte Høyesterett i Rt. 2015 s. 184 følgende:

«Jeg forstår dette slik at når utgiftene gjelder anskaffelse av gjenstander med en lovlig omsetningsverdi, er det – på bakgrunn av tidligere praksis – nærliggende å anse det for ‘klart urimelig’ å nekte fradrag, men at det likevel er større rom enn tidligere for å se helt eller delvis bort fra utgiftene også i slike tilfelle.»

Rettstilstanden fremstår samlet sett som noe utilgjengelig og uavklart når det gjelder hvilke fradrag som skal gjøres. Rådet mener at rettstilstanden best forstås ut fra prinsippet om at ingen skal tjene på å begå straffbare handlinger, herunder fullbyrde en påbegynt straffbar handling. Utgifter gjerningspersonen har pådratt før utbyttet oppstår, vil være forspilt hvis han velger å avstå fra å fullbyrde den straffbare handlingen. Ut fra et årsaksperspektiv vil også den del av utbyttet fra fullbyrdelseshandlingen som tilsvarer tidligere pådratte kostnader som ville ha vært forspilt hvis fullbyrdelseshandlingen tenkes borte, utgjøre netto utbytte av fullbyrdelseshandlingen. I den grad kostnadene har gått til anskaffelse av gjenstander med lovlig verdi, ville imidlertid ikke verdien av det anskaffede være forspilt dersom fullbyrdelseshandlingen tenkes borte. I dette tilfellet vil nettoutbyttet utgjøre differansen mellom bruttovederlaget som mottas ved fullbyrdelseshandlingen og den lovlige verdi av de gjenstander som overdras ved handlingen.

Rettstilstanden kan illustreres slik:

4.5.3 Adgang til reduksjon eller bortfall i den grad inndragning vil være klart urimelig

I medhold av siste punktum i § 67 første ledd kan inndragning reduseres eller falle bort i den grad den vil være «klart urimelig». Unntaket må etter ordlyden og forarbeidene anses som «en snever unntaksregel».25

I en del avgjørelser er det lagt til grunn at «tradisjonelle straffutmålingsmomenter» skal tillegges betydning ved vurderingen av om inndragningen skal reduseres,26 herunder samordning med de øvrige idømte reaksjonene.27

Rådet vil peke på at vektleggelse av slike momenter står i et spenningsforhold til det prinsipielle utgangspunktet om at inndragning av utbytte ikke er straff, men ilegges ut fra et gjenopprettende formål. Vektleggelse av slike momenter ved inndragningsvurderingen vil, i tillegg til å bryte med disse systembetraktningene, kunne medføre at reaksjonen må anses som straff etter EMK, jf. kapittel 6.3.

Ut fra rettspraksis er det ikke et avgjørende moment at utbyttet ikke lenger er i behold.28 Adressaten for inndragningskravet bør ikke kunne komme seg unna inndragning ved å forbruke utbyttet. Formålet bak inndragning tilsier derfor forsiktighet med lempning av inndragningsansvaret i disse tilfellene. Det finnes imidlertid eksempler på at det har blitt vektlagt i noen grad at utbyttet er forbrukt.29 I Innst. O. nr. 50 (1998–99) ga Justiskomiteen uttrykk for at inndragning bør kunne lempes dersom «vinningen er forbrukt og siktede har en svak økonomi».30

Komiteen la også til grunn at utgifter som ikke kommer til fradrag etter omstendighetene også kan gi grunnlag for lemping etter første ledd siste punktum.31 Det samme gjelder fradrag som er nødvendig for å unngå dobbeltinndragning.

4.6 Utvidet inndragning – § 68

4.6.1 Bestemmelsens innhold

Straffeloven § 68 om «utvidet inndragning» lyder slik:

«Utvidet inndragning kan foretas når lovbryteren finnes skyldig i straffbar handling som etter sin art kan gi betydelig utbytte, og lovbryteren har foretatt

• a) en eller flere straffbare handlinger som samlet kan medføre straff av fengsel i 6 år eller mer,

• b) minst én straffbar handling som kan medføre straff av fengsel i 2 år eller mer, og lovbryteren de siste 5 år før handlingen ble begått, er ilagt straff for en handling av en slik art at den kan gi betydelig utbytte, eller

• c) forsøk på handling som nevnt i bokstav a eller b.

Forhøyelse av strafferammen etter § 79 bokstav b og c kommer ikke i betraktning.

Ved utvidet inndragning kan alle formuesgoder som tilhører lovbryteren, inndras hvis lovbryteren ikke sannsynliggjør at formuesgodene er ervervet på lovlig måte. § 67 første ledd annet punktum og fjerde ledd gjelder tilsvarende.

Ved utvidet inndragning overfor lovbryteren kan også verdien av alle formuesgoder som tilhører lovbryterens nåværende eller tidligere ektefelle, inndras hvis ikke

• a) de er ervervet før ekteskapet ble inngått eller etter at ekteskapet ble oppløst,

• b) de er ervervet minst 5 år før den straffbare handlingen som gir grunnlag for utvidet inndragning, eller

• c) lovbryteren sannsynliggjør at formuesgodene er ervervet på annen måte enn ved straffbare handlinger som lovbryteren selv har begått.

Når to personer bor fast sammen under ekteskapsliknende forhold, likestilles det med ekteskap.»

Bestemmelsen om utvidet inndragning i straffeloven § 68 er, i likhet med straffeloven § 67, en bestemmelse om inndragning av utbytte fra straffbare handlinger. I motsetning til inndragning etter straffeloven § 67 kreves imidlertid ingen konkretisering av den straffbare handlingen. Bestemmelsen etablerer, på bestemte vilkår, en legalpresumsjon for at alle formuesgoder som tilhører lovbryteren er utbytte av straffbare handlinger, og den legger bevisbyrden for denne presumsjonen på lovbryteren.

Bestemmelsens formål er å gi hjemmel for inndragning av verdier som faktisk er utbytte av straffbare handlinger, basert på at det foreligger omstendigheter som gjør det forsvarlig å bygge på en presumsjon for at de formuesgodene som søkes inndratt, er utbytte.

Bestemmelsens første ledd oppstiller minstevilkår for at utvidet inndragning skal kunne foretas. Bestemmelsen er etter ordlyden fakultativ («kan foretas»). Forarbeidene angir at bestemmelsen særlig bør benyttes der det «på bakgrunn av det aktuelle lovbruddet sett i sammenheng med utbyttets størrelse, sannsynligheten for stort utbytte og/eller uforklarlige verdier på lovbryterens hånd – er en velbegrunnet mistanke om at den oppklarte kriminalitet bare er en del av den kriminaliteten som er begått, og hvor det er rimelig og velbegrunnet å stille krav om at lovbryteren sannsynliggjør at formuen er lovlig ervervet.»

Dette kan sammenfattes som at bestemmelsen er ment benyttet der det på grunnlag av de nevnte momentene anses forsvarlig å bygge på en presumsjon for at de formuesgodene som søkes inndratt ved utvidet inndragning, er utbytte av noen straffbar handling.

Det fremgår også av forarbeidene at forslaget ble fremmet med sikte på å kunne berøve bakmennene deres fortjeneste, og dermed ramme den organiserte kriminaliteten.32

Utvidet inndragning kan foretas hvis ett av alternativene i første ledd bokstav a til c er oppfylt. Straffeloven § 79 bokstav b og c skal ikke ha betydning for vurderingen etter første ledd, jf. andre ledd. Det betyr at forhøyelse på grunn av gjentakelse og straffbar handling utøvet som ledd i aktivitetene til en organisert kriminell gruppe, ikke tas i betraktning. Ved domfellelse for flere straffbare forhold er det etter bokstav a den samlede strafferammen som er avgjørende.

«Betydelig utbytte» skal ifølge forarbeidene forstås på tilsvarende måte som grensen mellom simple og grove vinningsforbrytelser i rettspraksis. I dag synes denne grensen å ligge på noe over kr 100.000. Handlingen trenger ikke å ha gitt betydelig utbytte, men handlingen må være av en slik art at den kan gi det. I en lagmannsrettsavgjørelse, LB-2020-33493, er det lagt til grunn at det kreves at den «konkrete straffbare handling tiltalte har begått kan gi utbytte av en slik størrelse» og at det ikke er tilstrekkelig at «forbrytelsen etter sin art generelt kan gi grunnlag for dette». Verdien av narkotikaen som var oppbevart var godt under kr 100 000, og tiltalte ble under henvisning til dette frifunnet for kravet om utvidet inndragning. Det er for rådet tvilsomt om dette er uttrykk for riktig lovtolkning. Lagmannsrettens tolkning innebærer at formuleringen «etter sin art» ikke får noen selvstendig betydning utover tilfeller der utbyttet er usikkert. Det konkrete utbyttet bør etter rådets synspunkt heller tas i betraktning i helhetsvurderingen av om adgangen til å foreta utvidet inndragning skal brukes. Derimot fremstår det nærliggende å problematisere hvorvidt oppbevaring av narkotika er en type handling som etter sin art kan gi betydelig utbytte.33 Dommen er anket til Høyesterett.

I og med at temaet er hvorvidt handlingen etter sin art kan gi utbytte i denne størrelsesorden, og ikke størrelsen på det faktisk oppnådde utbyttet, vil imidlertid dette vilkåret ikke ha karakter av noen skarp grense. Det faktiske utbyttets størrelse kan imidlertid ha betydning for om den fakultative adgangen til å foreta utvidet inndragning skal benyttes. Dersom vilkårene er oppfylt, kan «alle formuesgoder som tilhører lovbryteren» inndras med mindre lovbryteren sannsynliggjør at formuesgodene er «ervervet på lovlig måte», jf. § 68 andre ledd.

Formuleringen «ervervet på lovlig måte» i tredje ledd innebærer at formuesgodet må være ervervet rettmessig. Ved frifinnelse som følge av nødverge eller nødrett, vil ervervet ordinært anses rettmessig. Det vil ikke være tilfellet ved alle andre former for frifinnelse, for eksempel ved manglende skyld. Departementet uttaler at selv om formuesgodet kan inndras i slike tilfeller, bør denne adgangen ikke benyttes.34

«Sannsynliggjør» innebærer at tiltalte har bevisbyrden for å bevise med sannsynlighetsovervekt at formuesgodet er ervervet på lovlig måte. At et formuesgode kan dokumenteres å være finansiert med lovlige midler, stenger ikke for utvidet inndragning, forutsatt at domfeltes forbruk er finansiert med ulovlige midler.35 Det kan være en praktisk regel ved sammenblanding av lovlige midler og utbytte.

Også verdien av formuesgoder som tilhører lovbryterens nåværende eller tidligere ektefelle eller samboer (i ekteskapsliknende forhold) kan inndras etter nærmere angitte vilkår, jf. tredje ledd. Tredje ledd regulerer kun lovbryterens ansvar. Det innebærer at utvidet inndragning etter tredje ledd ikke kan gå ut på gjenstandsinndragning av de konkrete formuesgodene fra ektefellen, men må skje i form av verdiinndragning overfor lovbryteren. Det etableres altså et pengekrav mot lovbryteren.

Inndragning av formuesgoder som nevnt i tredje ledd som gjenstandsinndragning må eventuelt rettes direkte mot ektefelle eller samboer som erverver etter straffeloven § 72 andre til fjerde ledd.

Med «formuesgoder» forstås alle slags gjenstander, fordringer og rettigheter som har økonomisk verdi.

4.6.2 Vurderingen av om det er forsvarlig å bygge på en presumsjon for at formuesgodene er utbytte av straffbare handlinger. «Kriminell livsstil»

At adgangen til å foreta utvidet inndragning er fakultativ, innebærer at det må gjøres en helhetsvurdering av om slik inndragning skal gjøres og eventuelt i hvilket omfang. Departementet skriver om denne vurderingen i Ot.prp. nr. 8 (1998–99):36

«Adgangen til å foreta utvidet inndragning er fakultativ. Selv om vilkårene er oppfylt, er det opp til rettens skjønn om slik inndragning skal foretas, jf ‘kan’ i innledningen til første ledd. Det er primært personer med en kriminell livsstil forslaget tar sikte på å ramme. Utvidet inndragning bør særlig foretas når det – på bakgrunn av det aktuelle lovbruddet sett i sammenheng med utbyttets størrelse, sannsynligheten for stort utbytte og/eller uforklarlige verdier på lovbryterens hånd – er en velbegrunnet mistanke om at den oppklarte kriminalitet bare er en del av den kriminaliteten som er begått, og hvor det er rimelig og velbegrunnet å stille krav om at lovbryteren sannsynliggjør at formuen er lovlig ervervet. Se nærmere om når det bør foretas utvidet inndragning i utredningen s 109–110. Departementet slutter seg til de synspunkter som der er gjort gjeldende.»

Sitatet – som er fulgt opp i rettspraksis – tilsier at kjerneområdet for adgangen til å foreta utvidet inndragning er overfor personer som anses å ha en «kriminell livsstil».

Rådet vil imidlertid peke på at denne helhetsvurderingen av om det er forsvarlig å bygge på en presumsjon for at de formuesgodene som vurderes inndratt, er utbytte fra ikke nærmere konkretiserte straffbare handlinger, er sammensatt. Vurderingen vil kunne stille seg ulikt alt etter som om det er tale om å ta alle formuesgodene vedkommende eier eller om det kun er tale om å ta enkelte formuesgoder som gjør det særlig nærliggende å mistenke at de kan representere utbytte.

I Rt. 2013 s. 1254 behandlet Høyesterett spørsmål om utvidet inndragning av midler plassert i en trust på Guernsey, der lagmannsretten fant det bevist at midlene reelt sett var eid av tiltalte. Det ble foretatt utvidet inndragning av disse konkrete formuesgodene, uten at noe tilsvarende krav ble rettet mot tiltaltes øvrige formue.

Saken viser at utvidet inndragning ikke bare er aktuelt der man kan etablere en generell presumsjon for at alt tiltalte eier, er utbytte. Skal man snu bevisbyrden for alle formuesgoder lovbryteren har, fremstår det velbegrunnet å forutsette «kriminell livsstil» eller lignende vurderingsmomenter. I saker der det foreligger omstendigheter knyttet til enkelt-formuesgoder som gjør det særlig nærliggende å mistenke at disse kan være utbytte, kan det imidlertid være forsvarlig å anvende bestemmelsen om snudd bevisbyrde for disse formuesgodene selv om det ikke er grunnlag for en generell karakteristikk om «kriminell livsstil».

Det at lovbryteren kun er dømt for forsøk (første ledd bokstav c) og at lovbryteren tidligere er dømt for forhold som etter sin art kan gi «betydelig utbytte» i nedre sjikt (rundt kr 100.000) er momenter som kan tilsi at adgangen til å foreta utvidet inndragning ikke skal benyttes. Høyesterett la i Rt. 2004 s. 1126 til grunn at bestemmelsen skal tolkes i lys av at hovedformålet er å ramme personer med en kriminell livsstil.

Utvidet inndragning kan begrense seg til enkelte formuesgoder som tilhører lovbryteren. Dette fremgår av at inndragning etter bestemmelsen er fakultativ. I tillegg er dette uttrykkelig presisert i forarbeidene. I forarbeidene er det imidlertid samtidig uttalt at full utvidet inndragning bør være hovedregelen.37

Ut fra ordlyden i straffeloven § 68 kunne man tenkt seg bestemmelsen anvendt på personer involvert i kriminelle ungdomsgjenger som for eksempel blir dømt for andre gang for salg av narkotika (som prinsipielt sett «kan gi betydelig utbytte»), som grunnlag for å beslaglegge og inndra enkeltstående verdigjenstander som vedkommende ikke kan godtgjøre lovlig erverv av. Bestemmelsens vidtrekkende karakter og de vesentlige rettssikkerhetsmessige og menneskerettslige betenkeligheter en slik anvendelse vil reise, sammenholdt med lovforarbeidenes klare forutsetning om at bestemmelsens kjerneområde er «bakmenn» og «personer med en kriminell livsstil», tilsier imidlertid varsomhet med en slik anvendelse, jf. også kapittel 7.3.

Utvidet inndragning er som påpekt foran prinsipielt inndragning av utbytte uten krav til konkretisering av hvilken straffbar handling som opprinnelig har skapt utbyttet. En annen variant av slik inndragning er inndragning av ting som har vært gjenstand for heleri eller hvitvasking etter straffeloven § 69. Det anses ikke nødvendig å påvise hvilken konkret straffbar handling som har skapt det utbyttet som heles eller hvitvaskes og som derved er gjenstand for heleri- eller hvitvaskingshandlingen. Hvis gjenstanden for heleri eller hvitvasking inndras etter § 69, er den praktiske konsekvensen derved at man inndrar utbyttet av en uspesifisert primærforbrytelse. Dette behandles nærmere i kapittel 4.8 nedenfor.

4.7 Inndragning av ting med tilknytning til det straffbare forholdet – § 69

Straffeloven § 69 lyder slik:

«Inndragning av produktet av, gjenstanden for og redskapet til en straffbar handling

Ting som

• a) er frembrakt ved,

• b) har vært gjenstand for, eller

• c) har vært brukt eller bestemt til bruk ved

en straffbar handling, kan inndras. Istedenfor tingen kan hele eller deler av tingens verdi inndras. § 67 første ledd tredje punktum og fjerde ledd gjelder tilsvarende.

Som ting regnes også rettigheter, fordringer og elektronisk lagret informasjon.

Ved avgjørelsen av om inndragning skal foretas, og hvilket omfang inndragningen skal ha, skal det særlig legges vekt på om inndragning er påkrevd av hensyn til en effektiv håndheving av straffebudet, og om den er forholdsmessig. Når forholdsmessigheten vurderes, skal det blant annet legges vekt på andre reaksjoner som ilegges, og konsekvensene for den som inndragningen rettes mot.»

Bestemmelsen hjemler inndragning av «ting» som har tilknytning til det straffbare forholdet. Bestemmelsen er fakultativ. I lys av at den etter sin ordlyd kan innebære svært vidtgående inndragning, er det uttrykkelig angitt i tredje ledd at det ved vurderingen av om inndragning skal foretas «særlig [skal] legges vekt på om inndragning er påkrevd av hensyn til en effektiv håndheving av straffebudet, og om den er forholdsmessig.»

Straffeloven § 69 er ikke en bestemmelse uten betenkeligheter.38 Den favner vidt, og anvendelse av den vil i enkelte sammenhenger kunne få et pønalt preg – på tross av at inndragning ikke er rubrisert som straff etter straffeloven § 29. Det pønale preget blir særlig fremtredende ved inndragning av ting som «har vært brukt eller bestemt til bruk ved» straffbar handling,39 såkalte «corpus delicti».40 Eksempelvis er det ved ulovlig fiske vanlig å inndra en del av fartøyets verdi etter denne bestemmelsen, noe som langt på vei har samme praktiske konsekvens som en bot.

Det pønale aspektet gjenspeiles også i henvisningen i tredje ledd til hensynet til «en effektiv håndheving av straffebudet», og at forholdsmessigheten skal vurderes i lys av «andre reaksjoner som ilegges».

Etter første ledd bokstav a kan ting som er frembrakt ved en straffbar handling, inndras. Denne bestemmelsen er særlig aktuell der produktet av en straffbar handling er en illegal vare og derfor ikke har lovlig verdi, slik at det kan være usikkert om produktet kvalifiserer som «utbytte» etter straffeloven § 67. Typiske eksempler er hjemmebrent sprit, dyrket cannabis eller forfalskede pengesedler. Inndragning av slike produkter vil være nært beslektet med inndragning av utbytte etter § 67, og harmonerer med nullstillingsprinsippet.

Etter første ledd bokstav b kan ting som har vært gjenstand for en straffbar handling, inndras. Det omfatter alle ting som inngår som en del av gjerningsbeskrivelsen i det enkelte straffebud, for eksempel et forfalsket dokument eller huset som blir forsøkt påtent for å begå forsikringsbedrageri. Av særlig interesse for fremstillingen her er at dette alternativet etter omstendighetene kan benyttes til inndragning av gjenstanden for en heleri- eller hvitvaskingshandling, i hvert fall så langt gjenstanden er i behold hos gjerningsmannen. Gjenstanden vil da være utbytte av en eller annen primærforbrytelse som i henhold til praksis om heleribestemmelsen ikke må være konkretisert. Samtidig er det ikke heleriforbrytelsen som har skapt utbyttet, hvoretter kravet om årsakssammenheng mellom forbrytelsen og utbyttet i § 67 ikke er oppfylt. Denne situasjonen behandles nærmere i kapittel 4.8.

Andre praktiske eksempler på hva som kan være gjenstand for en straffbar handling, er varer som er innført til landet i strid med tolloven (smuglergods), ulovlig fanget fisk, varer som er ulovlig omsatt og ulovlig oppbevarte våpen. I enkelte av disse tilfellene, som for eksempel ved ulovlig fanget fisk, vil inndragning av gjenstanden for den ulovlige fangsten falle sammen med inndragning av utbytte etter § 67, og slik korrespondere med nullstillingsprinsippet. I andre tilfeller vil inndragning av hele gjenstanden for handlingen gå vesentlig lenger enn nullstillingsprinsippet tilsier, for eksempel hvis man inndrar varer som er forsøkt innført uten å betale pliktig toll og avgift. I slike tilfeller kan inndragning fremstå som pønalt begrunnet.

I en del tilfeller vil den omstendighet at en ting har vært gjenstand for en straffbar handling, medføre at det er risiko for at tingen kan misbrukes til straffbare handlinger i fremtiden. Et forfalsket dokument eller maleri kan for eksempel utgjøre risiko for misbruk ved fremtidige bedragerier. I slike tilfeller vil det være misbrukspotensialet som kan begrunne inndragning, og da etter tilsvarende begrunnelse som ligger til grunn for bestemmelsen om forebyggende inndragning i straffeloven § 70. Det må også legges til grunn at adgangen etter § 70 andre ledd om at man «[i]stedenfor å inndra tingen kan [påby] tiltak for å forebygge at tingen blir brukt til lovovertredelser» kan anvendes analogisk etter § 69.

Når tingen allerede har vært gjenstand for en straffbar handling, trengs ikke like strenge krav til «nærliggende fare» for misbruk som følger av § 70.

Etter første ledd bokstav c kan ting som har vært brukt eller bestemt til bruk ved straffbar handling inndras. Det kan for eksempel være et fiskefartøy som har vært benyttet til ulovlig fiske, en bil som har vært benyttet til smugling, innbruddsverktøy, en PC som er blitt brukt til å laste ned og besitte barnepornografisk materiale eller våpen som er benyttet til voldshandlinger eller trusler.

Inndragning av redskaper som har vært benyttet til å utføre en straffbar handling vil i mange tilfeller være godt begrunnet i hensynet til å forebygge fremtidig misbruk, på tilsvarende måte som ved ting som har vært gjenstand for straffbar handling referert foran. Dette gjelder særlig der det ikke er mulig å forebygge misbruksrisikoen gjennom tiltak som nevnt i § 70 andre ledd, som også her må kunne benyttes analogisk ut fra en mer-til-det-mindre-betraktning. Det forebyggende formålet trer for eksempel frem ved inndragning av kjøretøy som er ombygd til smuglerformål. En del av de eksemplene som er nevnt under behandlingen av bokstav b («gjenstand for») vil også kunne falle inn under bokstav c, som for eksempel et forfalsket maleri som kan ha vært både redskap til og gjenstand for et bedragersk salg.41

Utenfor de tilfellene der inndragning av tingen er påkrevd for å hindre fremtidig misbruk til straffbare handlinger, kan imidlertid inndragning etter bokstav c i det vesentlige fremstå som pønalt begrunnet.

Første ledd tredje punktum bestemmer at «[i]stedenfor tingen kan hele eller deler av tingens verdi inndras.» Dette innebærer at retten kan velge å inndra hele eller deler av verdien av den tingen som det etter bokstavene a–c er adgang til å inndra.

I de tilfellene der tingen er produktet av den straffbare handling eller har vært gjenstand for den straffbare handling på en slik måte at gjerningspersonen må fratas tingen for å oppnå nullstillingsprinsippet, vil alternativ verdiinndragning kunne ivareta nullstillingsformålet. Verdiinndragning som alternativt tiltak til inndragning av tingen vil imidlertid ikke være egnet til å forebygge at tingen kan bli misbrukt til straffbare handlinger i fremtiden. Derved vil verdiinndragning først og fremst være aktuelt i de tilfeller der inndragning bestemmes ut fra et pønalt formål.

I første ledd tredje punktum bestemmes at § 67 første ledd tredje punktum gjelder tilsvarende. Dette innebærer at inndragning etter § 69 kan foretas uavhengig av gjerningspersonens tilregnelighet eller skyld.

Kombinasjonen av at inndragning etter bestemmelsen kan foretas uten å konstatere at gjerningspersonen har utvist subjektiv skyld, og at inndragning etter straffeloven § 69 i en del tilfeller vil fremstå som pønalt begrunnet, tilsier at bestemmelsen om at inndragning kan skje uten at det foreligger skyld må tolkes innskrenkende. I de tilfeller der det ikke foreligger tilstrekkelig gjenopprettende eller preventiv begrunnelse for inndragningen, må inndragningen anses som straff etter EMKs straffebegrep. Dermed må det stilles krav om subjektiv skyld for ileggelse av reaksjonen, jf. behandlingen i kapittel 6.3 nedenfor.

I tredje ledd gis anvisning på hvilke hensyn som skal vektlegges ved vurderingen av om den fakultative adgangen til inndragning etter bestemmelsen bør anvendes.

Vurderingsnormen tar utgangspunkt i om inndragning er «påkrevd av hensyn til en effektiv håndheving av straffebudet, og om den er forholdsmessig.» I dette ligger et nødvendighetskrav og et forholdsmessighetskrav.

Formålsangivelsen «effektiv håndheving av straffebudet» gir begrenset veiledning om forholdet mellom de tre prinsipielt aktuelle begrunnelsene:

• gjenoppretting/nullstilling,

• forebygging av fremtidig misbruk av tingen og

• pønal/avskrekkende.

I Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) uttales følgende om vurderingen etter tredje ledd:42

«Hvor stor vekt hensynet til en effektiv håndheving av straffebudet normalt bør tillegges, vil variere noe mellom de forskjellige inndragningshjemlene (tredje ledd første punktum). Hensynet til håndhevingen vil typisk være spesielt viktig ved inndragning av produktet av en straffbar handling. Det vil gjennomgående være stor fare for misbruk av slike produkter. Produktene har ofte ikke en legal omsetningsverdi, noe som taler sterkt for at inndragning bør foretas. Det gjelder for eksempel falske pengesedler og hjemmebrent. Da er verdiinndragning ikke aktuelt. Rettspraksis viser at slike produkter stort sett alltid inndras.

Hensynet til en effektiv håndheving vil ofte også kunne ha betydning ved inndragning av gjenstanden for en straffbar handling. Strafforfølgningens preventive virkning kan svekkes dersom en lovbryter får beholde gjenstanden for den straffbare handlingen.

Tilsvarende hensyn gjør seg gjeldende når forberedelseshandlinger, det vil si atferd som ikke (ennå) har hatt skadevirkninger, unntaksvis er kriminalisert. Kriminalisering av forberedelseshandlinger skyldes at lovgiverne antar at faren for alvorlig skade er stor. Dermed vil normalt også gode grunner tale for å inndra gjenstanden for handlingen, for eksempel et ulovlig oppbevart våpen.

Hensynet til en effektiv håndheving av straffebudet kan videre ha betydning for om inndragning av redskaper bør foretas. Er det nærliggende fare for at redskapet på ny vil bli benyttet til å begå en straffbar handling, bør inndragning normalt foretas. Men slik fare vil ikke alltid foreligge. Dreier det seg om en ting det ellers er lovlig å bruke, for eksempel en båt eller en bil, vil det vanligvis ikke være grunnlag for inndragning basert på prevensjonshensynet alene etter en enkelt overtredelse med mindre lovbruddet er særlig grovt og viser en alvorlig mangel på hensynsfullhet og respekt for regelverket. Et lovlig ervervet skytevåpen benyttet ved et situasjonsbetinget affektdrap, bør inndras, selv om prevensjonssynspunktet i et slikt tilfelle ikke veier tungt. Ved gjentatte overtredelser vil det lettere være grunnlag for inndragning.

Videre er det bestemt at retten skal vurdere om inndragningen vil være forholdsmessig. Kravet til forholdsmessighet innebærer at det må foretas en helhetsvurdering der rimeligheten av inndragning veies mot samfunnets interesse i at inndragning foretas. Etter annet punktum skal andre reaksjoner som ilegges og konsekvensene for den som inndragningen rettes mot, vektlegges i forholdsmessighetsvurderingen.

Det kan for eksempel virke urimelig å inndra en verdifull gjenstand som er benyttet ved den straffbare handlingen, for eksempel en bil eller en båt, hvis lovbryteren samtidig ilegges en høy bot. Verdien av gjenstanden vil for øvrig kunne være av betydning selv om lovbryteren ikke idømmes bot. Bruk av inndragning kan på den annen side gjøre det mulig å reagere med lavere straff.

Også konsekvensene av inndragningen for den kravet blir rettet mot, er et viktig moment i forholdsmessighetsvurderingen. Det kan få store konsekvenser for lovbryteren om boligen hans blir inndratt. Boligen har for eksempel vært brukt som bordell. Følgelig skal det vektige mothensyn til for at inndragning av en bolig skal anses for å være forholdsmessig. For en yrkessjåfør vil det ha alvorlige konsekvenser om bilen hans blir inndratt. Men på den annen side har man særlig grunn til å vente av en yrkessjåfør at han avstår fra å bruke bilen til smugling og fra hensynsløs kjøring. Inndragning som får store konsekvenser for lovbryteren, kan særlig være urimelig dersom grunnlaget for inndragningen er en mindre alvorlig straffbar handling. For eksempel vil det ikke være grunnlag for å inndra bilen til en person som tar med seg noen ekstra flasker vin over grensen. Da vil hensynet til lovbryteren åpenbart veie tyngre enn samfunnets behov for en effektiv kriminalitetsbekjempelse.

Et annet moment i forholdsmessighetsvurderingen kan være hvor nært den aktuelle tingen er tilknyttet den straffbare handlingen som danner grunnlaget for inndragningen. Momentet vil særlig være relevant ved inndragning av redskaper. I rettspraksis er det ikke oppstilt som vilkår at redskapet var nødvendig for å gjennomføre handlingen. Samtidig må tingen ha vært relativt sentral ved gjennomføringen. En bil eller en båt kan for eksempel være et sentralt hjelpemiddel ved smugling av narkotika eller ha vært selve gjenstanden for villmannskjøring.

Generelt må det ved forholdsmessighetsvurderingen tas hensyn til at inndragning er en reaksjon på en straffbar handling. At tiltaket vil føles ubehagelig for den det er rettet mot, ligger i inndragningsinstituttets natur. Derfor må det en del til før inndragning kan sies å være uforholdsmessig.»

Så langt inndragning etter bestemmelsen er nødvendig for å oppnå gjenoppretting i samsvar med nullstillingsprinsippet, vil det regelmessig være grunn til å foreta slik inndragning. I slike tilfeller kan formålet etter omstendighetene også oppnås gjennom verdiinndragning. Det kan også være nærliggende å se hen til terskelen for lemping etter § 67 («klart urimelig») ved vurderingen av om inndragning anses uforholdsmessig.

Inndragning begrunnet i å forebygge fremtidig misbruk av tingen beror i større grad på en avveining av hvor nærliggende misbruksfaren er og hvor alvorlige konsekvenser misbruk vil få, opp mot tingens verdi, og er nært beslektet med inndragning etter § 70. Ved inndragning på dette grunnlaget vil alternativ verdiinndragning være uaktuell, fordi verdiinndragning ikke vil ivareta forebyggingsformålet.

Så langt slik inndragning går ut over nullstillingsformålet, vil inndragningen medføre at lovbryteren fratas et formuesgode. Der begrunnelsen for inndragningen er å forebygge fremtidig misbruk av tingen, skjer imidlertid ikke denne fratakelsen i pønal hensikt. Bestemmelsen om at inndragning kan skje uten hensyn til skyld kommer dermed ikke i konflikt med EMK for inndragning med en slik begrunnelse.

Ut over de tilfellene som begrunnes i gjenoppretting eller forebygging av fremtidig misbruk, vil «hensyn[et] til en effektiv håndheving av straffebudet» regelmessig være av pønal karakter. I slike tilfeller vil inndragningen være å anse som straff etter EMK, jf. fremstillingen i kapittel 6.3 nedenfor, og inndragning uten konstatering av subjektiv skyld er derfor avskåret.

Lovtekstens uttrykkelige referanse til «andre reaksjoner som ilegges» og forarbeidenes henvisning til at «inndragning er en reaksjon på en straffbar handling», peker tydelig i retning av de tilfeller der inndragningen ilegges i pønal hensikt, ved at inndragningen i praksis anses som en del av den samlede straffereaksjonen. Rådet drøfter dette nærmere i kapittel 12.5.2.

4.8 Inndragning av utbytte av uspesifiserte straffbare handlinger som gjenstand for heleri eller hvitvasking etter straffeloven § 69

En særlig form for inndragning av ting som har vært gjenstand for en straffbar handling, er ting som har vært objekt for en heleri- eller hvitvaskingshandling etter straffeloven §§ 332 eller 337. Gjerningsbeskrivelsen i disse bestemmelsene retter seg mot ulike former for befatning med utbytte av en straffbar handling.

Hvitvaskingshandlinger etter § 337 første ledd bokstav a om «bistand til å sikre» utbyttet kan i en del situasjoner gjennomføres uten å involvere befatning med utbyttet, for eksempel der man utsteder uriktig dokumentasjon for å skjule utbyttets straffbare opprinnelse. Slik «bistand til å sikre»-handlinger kan begås uten å befatte seg direkte med utbyttet, jf. Rt. 1997 s. 1637 der handlingen ble begått før utbyttet oppsto. I slike tilfeller vil ikke utbyttet ha vært gjenstand for hvitvaskingshandlingen.

Gjenstanden for heleri- eller hvitvaskingshandlingen er derved forutsetningsvis utbytte av en eller annen primærforbrytelse. I den grad det kan bevises hvilken konkret primærforbrytelse som har skapt utbyttet, skal utbyttet inndras etter § 67, jf. § 71, hvis utbyttet har tilfalt heleren eller hvitvaskeren direkte ved primærforbrytelsen. Dersom det må legges til grunn at utbyttet først har tilfalt primærlovbryteren og deretter er overdratt til heleren eller hvitvaskeren, skal utbyttet inndras etter § 67, jf. § 72 om inndragning overfor erverver.

Høyesteretts praksis viser at bevistemaet i helerisaker etter omstendighetene kan formuleres som om det kan utelukkes at midlene stammer fra lovlige kilder.43 Det er ikke nødvendig å bevise hvilken straffbar handling som har skapt utbyttet, det er tilstrekkelig å bevise at utbyttet er skapt av en eller annen straffbar handling.44 Definisjonen av «utbytte» etter bestemmelsene i §§ 332 og 337 er imidlertid noe snevrere enn etter inndragningsbestemmelsene.45

Det er primærlovbruddet, og ikke heleri- eller hvitvaskingshandlingen, som har skapt utbyttet. Det innebærer at det ikke er slik årsakssammenheng mellom heleri- eller hvitvaskingshandlingen og utbyttet som kreves for å kunne inndra utbyttet av primærlovbruddet etter § 67 med grunnlag i heleri- eller hvitvaskingstiltalen. Årsakskravet følger av ordet «av» innledningsvis i § 67 første ledd og knytter seg til den straffbare handling saken gjelder, som forutsetningsvis er heleri eller hvitvasking. Heleri- eller hvitvaskingshandlinger vil derimot kunne skape utbytte for heleren i form av vederlag for eller fortjeneste på heleriet eller hvitvaskingen, jf. HR-2017-822-A avsnitt 27.

Det er imidlertid lagt til grunn i Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) at utbytte av en primærforbrytelse kan inndras i straffesak mot heleren som gjenstand for helerihandlingen tiltalen gjelder.46 I HR-2017-822-A avsnitt 31–32 uttales imidlertid:

«Det kan være noe usikkert om de beløp A har hvitvasket i seg selv ‘har vært gjenstand for en straffbar handling’ slik dette uttrykket naturlig må forstås. Forholdet i saken her ligger på siden av det lovgiveren først og fremst har hatt i tankene med denne delen av bestemmelsen om gjenstandsinndragning. Jeg viser til gjennomgangen hos Magnus Matningsdal, Inndragning, Bergen 1987 side 238 flg. Imidlertid nevnes i Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) side 346 ‘utbytte som har vært gjenstand for hvitvasking’ som eksempel på ting som kan inndras etter § 35. Uttalelsen er ikke nærmere underbygget, og den avklarer ikke om også hvitvaskingsutbytte som ikke lenger er i hvitvaskerens besittelse kan inndras. Det foreligger ikke rettspraksis som tar stilling til hjemmelsspørsmålet. […] Fordi inndragning i medhold av § 35 etter min mening uansett ikke bør finne sted, finner jeg ikke grunn til å ta stilling til hjemmelsspørsmålet.»

Så langt gjenstanden for heleri- eller hvitvaskingshandlingen, som da også er utbytte av en primærforbrytelse, er i behold hos heleren eller hvitvaskeren, tilsier nullstillingsprinsippet at dette inndras, og at inndragning etter § 69 «er påkrevd av hensyn til en effektiv håndheving av straffebudet».

En slik kombinert bruk av heleribestemmelsen og bestemmelsen om inndragning av gjenstanden for en straffbar handling etter § 69 har samme karakteristikk som utvidet inndragning. Man foretar inndragning av utbytte uten krav om å konkretisere hvilken handling det som inndras er utbytte av.

Bruken av heleribestemmelsen i kombinasjon med inndragning etter straffeloven § 69 synes å dekke et praktisk behov for å kunne inndra enkeltgjenstander som finnes under omstendigheter som etablerer en sterk presumsjon for at gjenstanden er utbytte av noen straffbar handling. Prinsipielt og systematisk sett faller dette som nevnt i samme kategori som utvidet inndragning. Den faktiske presumsjonen er imidlertid knyttet til konkrete faktiske omstendigheter fremfor lovbestemte vilkår, og presumsjonen knytter seg bare til den konkrete gjenstanden.

4.9 Forebyggende inndragning – straffeloven § 70

Straffeloven § 70 hjemler forebyggende inndragning, og lyder slik:

«En ting kan inndras når det på grunn av tingens art og forholdene for øvrig er en nærliggende fare for at den vil bli gjort til gjenstand for eller brukt ved en straffbar handling. Er tingen egnet til bruk ved kroppskrenkelser, er det tilstrekkelig at det er fare for slik bruk. Inndragning av en informasjonsbærer, jf. § 76, kan bare foretas når det er fare for uopprettelig skade.

Istedenfor å inndra tingen kan det påbys tiltak for å forebygge at tingen blir brukt til lovovertredelser.

§ 69 andre ledd gjelder tilsvarende.

Inndragning etter første ledd kan foretas uansett hvem som er eier.»

Bestemmelsen gir hjemmel for å foreta gjenstandsinndragning hvis det er en «nærliggende fare» for at den kan bli gjenstand for eller brukt ved en straffbar handling. Det kan gjelde alle typer gjenstander og symboler, også penger som kan bli brukt til kjøp av narkotika eller annet straffbart erverv. Formuleringen «nærliggende fare» innebærer at slik inndragning kan foretas selv om det ikke foreligger sannsynlighetsovervekt for at tingen vil bli gjort til gjenstand for eller brukt ved en straffbar handling.47 Tingens art og forholdene for øvrig er momenter som inngår i denne vurderingen, og i nevnte sted i forarbeidene gis en del eksempler.

I rettspraksis har det i «forholdene for øvrig»-vurderingen blitt vektlagt om eieren tidligere er straffet for handlinger som gjelder tingen48, og typen miljø som vedkommende ferdes i.49 Sistnevnte moment er særlig aktuelt i forbindelse med inndragning fra deltakere i gjengkriminalitet.

Andre ledd gir nærmere anvisning på en forholdsmessighetsvurdering. Dersom mindre inngripende tiltak er egnet til å forebygge faren, er det ikke nødvendig med inndragning.

Siste ledd gjør denne formen for inndragning uavhengig av hvem som er eier. Denne presiseringen fraviker imidlertid ikke utgangspunktet om at eieren må gjøres til part.

Inndragning etter § 70 kan være et virkemiddel i saker om gjengkriminalitet hvor det blir funnet penger og det foreligger konkrete holdepunkter for at pengene kan bli brukt til straffbare forhold, for eksempel kjøp av narkotika. Forebyggende inndragning av penger reiser imidlertid betydelige rettssikkerhetsmessige betenkeligheter, og det må antas at det skal mye til før «tingens art og forholdene for øvrig» gir «nærliggende fare for» at penger vil bli «brukt ved en straffbare handling.» Bestemmelsen kan også ha en funksjon i å fjerne våpen og farlige gjenstander fra grupper i den hensikt å forhindre konflikt mellom gruppene. Bestemmelsen kan også tenkes brukt for å inndra symbolgjenstander, slik som en vest med logoen til en etablert kriminell MC-gjeng som brukes for å inngi frykt ved ulovlig gjeldsinnkreving.

4.10 Hvem skal inndragning foretas overfor? Særlige problemstillinger

4.10.1 Utgangspunkt

En praktisk problemstilling er hvem inndragning skal foretas overfor. Denne problemstillingen gjør seg særlig gjeldende når gjerningspersonen(e) benytter seg av eierkonstruksjoner som involverer selskap eller overfører hele eller deler av utbyttet til andre.

Straffeloven § 71 første og andre ledd lyder:

«Inndragning av utbytte etter § 67 foretas overfor den utbyttet er tilfalt direkte ved handlingen. Det skal legges til grunn at utbyttet er tilfalt lovbryteren, med mindre lovbryteren sannsynliggjør at det er tilfalt en annen.

Utvidet inndragning etter § 68 foretas overfor lovbryteren.»

Ordet «utbytte» må også her forstås som enhver fordel som oppnås. Det vil for eksempel være en fordel dersom det straffbare utbyttet går direkte til kreditorer til innfrielse av gjerningsmannens forpliktelser.50 Lovbryteren vil ordinært være motivert av å motta en økonomisk fordel selv, og derfor oppstiller bestemmelsens første ledd andre punktum en presumsjon for at utbyttet er tilfalt lovbryteren.

4.10.2 Inndragning overfor aksjonær der utbyttet har tilfalt et selskap eller lignende

Som omtalt i kapittel 4.2 er det siden Rt. 1987 s. 1194 lagt til grunn at der utbyttet av en straffbar handling tilfaller et selskap, vil det ut fra en årsaksbetraktning være grunnlag for å inndra den verdiøkning som derved uten videre skjer på aksjonærens hånd ved at hans eierinteresser i selskapet blir mer verdt. Utbyttet – i form av verdiøkning av eierinteressene – anses derved «tilfalt direkte» til aksjonæren. Det kan da foretas «inndraging av verdistiginga som ligg føre på eineaksjeeigaren sin hand», jf. Rt. 2011 s. 868 avsnitt 24, jf. avsnitt 33 om at dette er «tale om ei konstatering av kven ‘utbyttet er tilfalt direkte ved handlingen’ i straffelova § 34 fjerde ledd første punktum.»

Inndragning overfor aksjonær av den verdistigning på vedkommendes hånd som er forårsaket av at utbyttet tilfalt selskapet må derved beregnes etter vanlige prinsipper om årsakssammenheng. Hvis selskapets mottak av utbyttet utløser en skatteforpliktelse for selskapet, vil denne redusere verdiøkningen av aksjeverdiene. Og dersom det foretas inndragning hos selskapet, eller selskapet fratas utbyttet på annen måte, for eksempel gjennom erstatning eller vindikasjon, vil det ikke være forårsaket noen verdiøkning å inndra på aksjonærens hånd. Dersom selskapet har negativ egenkapital slik at aksjene har negativ verdi både før og etter at utbyttet tilfaller selskapet, må det formodentlig foretas en konkret vurdering av hvorvidt det foreligger noen verdiøkning som kan danne grunnlag for inndragning hos aksjonæren.

I tillegg til det grunnleggende kravet om at selskapets mottak av utbytte må ha utløst en verdistigning av aksjonærens eierandeler (aksjer) i selskapet, har domstolene i praksis oppstilt et vilkår om at lovbryteren har begått den straffbare handlingen på vegne av selskapet, og at vedkommende er eneaksjonær eller «i realiteten kontrollerer» selskapet, jf. Rt. 2012 s. 1282. I det sistnevnte ligger at det kan ses mer konkret på den rollen som utøves i selskapet. Også mindretallsaksjonærer eller andre med mer eller mindre formelle roller i selskapet kan etter omstendighetene bli ilagt inndragning av verdiøkning av eierandel.51

Et særskilt spørsmål ved inndragning av verdistigning av eierandel etter disse prinsippene er hva som kan kreves for at slik verdistigning kan anses «oppnådd» på aksjonærens hånd. I HR-2016-590-A legger Høyesterett til grunn at:

«‘Utbytte’ omfatter i utgangspunktet enhver fordel oppnådd ved den straffbare handlingen. Det kreves ikke at fordelen er realisert ved at den er gjort om til penger eller utnyttet på annen måte. Men det må faktisk være oppnådd et utbytte. Foreligger ingen reell berikelse, er det ikke behov for å foreta inndragning for å tilbakeføre – ‘nullstille’ – til situasjonen før lovbruddet.»52

Den aktuelle saken handlet om markedsmanipulasjon i aksjemarkedet, der det var spørsmål om hvorvidt en forbigående verdiøkning av aksjer kunne inndras på tross av at aksjene ikke ble realisert. Om den konkrete vurderingen ble det uttalt:53

«Generelt kan det etter mitt syn ikke utelukkes at økt aksjekurs som følge av en straffbar handling kan medføre et utbytte som kan inndras, selv om gevinsten ikke er realisert. Når jeg likevel har kommet til at det ikke er grunnlag for inndragning overfor A, skyldes det først og fremst at årsaken til den økte kursen var regnskapsmanipulasjon i form av en fiktiv inntektspost som ville bli avdekket, og som bare kunne ha midlertidig betydning for verdsettelsen av aksjene. Det var altså tale om en forbigående kursoppgang uten noe grunnlag i den reelle økonomiske situasjonen i selskapet.

Dersom A hadde realisert merverdien som skyldtes hans markedsmanipulasjon – ved å avhende aksjene eller på annen måte – kunne hans utbytte utvilsomt vært inndratt. Men når A – i den særegne situasjonen som forelå – ikke tok skritt til å realisere den midlertidige verdistigningen på aksjene som var uten realøkonomisk grunnlag, viker jeg tilbake for å konstatere at han har hatt en reell berikelse som kan inndras i form av et oppnådd utbytte.»

I de tilfeller der aksjonæren har mottatt aksjeutbytte eller tilsvarende fra selskapet etter at selskapet mottok utbytte fra den straffbare handlingen, eller der aksjene er realisert, er det ikke tvilsomt at utbyttet er oppnådd på aksjonærens hånd. Ut fra resonnementet i dommen må det imidlertid legges til grunn at en reell økning av selskapets substansverdi som er i behold hos selskapet må anses «oppnådd» på aksjonærens hånd slik at den kan inndras. Dette ut fra det grunnleggende resonnementet i Rt. 1987 s. 1194 om at «den økonomiske vinning som tilfløt selskapet ved den straffbare virksomhet, måtte slå ut i den økonomiske verdi av hans eierinteresser».

I en del tilfeller vil det kunne være vanskeligere å hevde at det at utbytte tilfalt selskapet har resultert i at aksjonæren har «oppnådd» utbytte gjennom verdistigning på sine eierinteresser. Der det aktuelle selskapet hadde negativ egenkapital selv etter å ha mottatt utbyttet, og særlig dersom selskapet før domstidspunktet er gått konkurs eller avviklet uten utbetaling til aksjonærene, er det vanskelig å anse utbyttet som «oppnådd» på aksjonærens hånd.

Spørsmålet om utbytte i form av verdistigning på aksjonærers hånd kan anses «oppnådd», kan også reise særlige spørsmål i situasjoner der selskapet driver ulovlige handler som dels gir vinning og dels gir tap.54 Med mindre det er tale om en «sammenhengende virksomhet» skal inndragning overfor selskapet beregnes ut fra de enkelte handler som har gitt vinning, uten fradrag for de som har gått med tap. Dersom man i et slikt tilfelle skulle velge å foreta inndragning av verdiøkning av aksjene overfor aksjonæren(e) i selskapet vil det formodentlig kun være netto verdistigning – hensyntatt alle handlene – som kunne anses «oppnådd».

Det følger av Rt. 2012 s. 1282 at påtalemyndigheten kan velge om den vil fremme inndragningskravet mot selskapet som mottok utbyttet «direkte ved handlingen», eller mot aksjonæren(e) som inndragning av det indirekte utbyttet i form av verdiøkning på aksjene forårsaket av selskapets mottak av det direkte utbyttet. Det fremstår imidlertid best i tråd med lovens system og nullstillingsprinsippet å inndra utbyttet direkte hos selskapet så langt det er mulig å sikre utbyttet der. Ved å velge denne fremgangsmåten unngås også komplekse årsaks- og bevisproblemer knyttet til beregningen av hvilken verdiøkning selskapets mottak av utbytte har forårsaket på aksjonærens hånd – og som kan anses «oppnådd». De prosessuelle ulempene ved å gjøre selskapet til part i saken for inndragningskravets del vil normalt være begrensede i forhold til fordelene – særlig der tiltalte også kan representere selskapet i prosessen.

I tilfeller der det ikke er utsikter til å kunne inndrive inndragningskravet fra selskapet, vil det være mer nærliggende å rette kravet mot aksjonæren(e) – forutsatt at ikke selskapets økonomiske omstendigheter da medfører at det ikke kan anses «oppnådd» noen verdiøkning av aksjene, jf. HR-2016-590-A.

4.10.3 Inndragning overfor erververe

Gjenopprettingsformålet som ligger til grunn for reglene om inndragning av utbytte tilsier at det konkrete utbyttet (utbytte som kan gjenstandsinndras) så langt det kan spores og påvises, primært skal inndras der det befinner seg, uavhengig av hvem det befinner seg hos. Dette ligger til grunn for bestemmelsen i straffeloven § 71 om at inndragning som utgangspunkt skal skje hos den som utbyttet «tilfalt direkte ved handlingen» og bestemmelsen i § 72 første ledd om inndragning hos erverver som har mottatt utbyttet som gave eller uten å være i god tro.

Loven formulerer aktsomhetstemaet som om mottakeren «forsto eller burde ha forstått sammenhengen mellom den straffbare handlingen og det overdratte», jf. § 72 første ledd. I det sistnevnte synes det etter ordlyden «den straffbare handlingen», i motsetning til heleribestemmelsens «en straffbar handling», å ligge at vedkommende må være kjent med den konkrete straffbare handlingen. Spørsmålet om hva slags kjennskap som kreves er ikke særskilt berørt i forarbeidene, utover at det gis uttrykk for at erververen «burde ha forstått de faktiske forhold som begrunner inndragningen».55 Det kan bety at vedkommende burde kjenne til det konkrete straffbare forholdet, men det kan også bety at det er tilstrekkelig at vedkommende burde kjenne til at utbyttet stammer fra et straffbart forhold – og derfor at det kan inndras. Rettstilstanden her fremstår som noe uavklart. Skyldgraden – simpel uaktsomhet – er den samme som hva som skal til for å kunne dømmes til straff for uaktsomt heleri for befatning med utbyttet. Det fremstår som inkonsistent om terskelen skal være høyere for å foreta inndragning hos erververen enn for å straffe vedkommende for heleri. Bestemmelsen må derved forutsetningsvis tolkes slik at uaktsomhetstemaet er hvorvidt det ervervede var utbytte fra noen straffbar handling.

Etter hva rådet er kjent med, benyttes regelen om inndragning overfor erververe i svært liten grad, på samme måte som det i liten grad rettes inndragningskrav mot tredjepersoner eller selskaper ut over de tiltalte, som har mottatt utbytte direkte ved handlingen og som derved er primærsubjekt for inndragningsansvar etter straffeloven § 71.

4.10.4 Hvem inndragningskravet skal rettes mot – partsstilling i inndragningssaken

Inndragningskrav må som utgangspunkt reises mot eieren – eller dersom det er tale om å inndra rettigheter, mot rettighetshaveren – jf. straffeloven § 74 første ledd. Dersom det er noen annen enn tiltalte som er eier eller rettighetshaver, må vedkommende gjøres til part i straffesaken for inndragningskravets vedkommende. Det samme gjelder dersom det fremmes krav om verdiinndragning mot andre enn tiltalte.56

Partsstillingen i saken er på samme måte som i sivilprosessen styrende for spørsmål om rettskraft og ikke minst fullbyrdelse. Særlig der fullbyrdelse må skje gjennom tvangsfullbyrdelse følger det av tvangsfullbyrdelsesloven § 4-7 at en dom «er bare tvangsgrunnlag overfor den som i tvangsgrunnlaget er nevnt som forpliktet», noe som igjen forutsetter at vedkommende har vært part i saken. Som Høyesterett uttaler i HR-2020-710-A avsnitt 28: «Hovedregelen om at eieren må gjøres til part, er […] utslag av et grunnleggende rettssikkerhetsprinsipp som ikke trenger hjemmel i lov.»

Det kan fremstå som om en prosesskultur der fokus tradisjonelt har vært på skyld- og straffespørsmålet for den personlig tiltalte, og der inndragningsspørsmål oppfattes som et aksessorium i straffesaken, ligger til grunn for at inndragningskrav i liten grad rettes mot den prinsipalt ansvarlige der dette er en annen enn lovbryteren personlig. Den relativt omfattende rettspraksisen om avledet inndragning av verdiøkning på aksjonærens hånd der et selskap har mottatt utbyttet direkte ved handlingen er et eksempel på dette, jf. fremstillingen i kapittel 4.10.2.

4.10.5 Særlig om ting uten kjent eier eller eier uten kjent oppholdssted i Norge

Straffeloven § 74 andre til fjerde ledd har særregler for behandling av krav om inndragning av eiendeler som er beslaglagt eller verdien av slike, dersom «eieren eller rettighetshaveren [er] ukjent eller uten kjent oppholdssted i Norge». I slike tilfeller «kan inndragning foretas i sak mot lovbryteren eller den som var besitter ved beslaget, såfremt det finnes rimelig av hensyn til eieren.» Etter andre punktum gjelder det samme for inndragning av verdien av gjenstand som er beslaglagt eller har vært det og er frigitt mot sikkerhetsstillelse. Eieren skal imidlertid like fullt «så vidt mulig gis varsel om saken.»

I disse tilfellene kan altså inndragning foretas uten at eieren er gjort til part. Vilkårene for å gjøre unntak fra den grunnleggende rettssikkerhetsgarantien om at eieren må gjøres til part, som er beskrevet i HR 2020-710-A, er strenge. Det er en absolutt forutsetning at gjenstanden er tatt i beslag – hvilket som regel vil ha gitt eieren foranledning til å bli kjent med saken.

Bestemmelsen i § 74 regulerer ikke direkte forholdet til verdigjenstander – herunder pengebeløp – som beslaglegges av politiet under omstendigheter som gir skjellig grunn til mistanke om at gjenstanden er utbytte av straffbar handling, og som ingen gjør krav på. Som det fremgår av navnet til Ruis utredning fra 2016, «Sivilrettslig inndragning rettet direkte mot formuesgoder», var et av aspektene som ble behandlet spørsmålet om å rette inndragningskrav direkte mot formuesgodet. Dette er særlig aktuelt for formuesgoder ingen gjør krav på. Som rådet vil komme inn på i drøftelsen i kapittel 12.6.3, er det spørsmål om en begrenset adgang til å fremme inndragningskrav om beslaglagte formuesgoder som ingen gjør krav på, uten å gjøre noen til part, kan være forsvarlig og hensiktsmessig innenfor straffelovens system.

4.11 Dobbeltinndragning og solidarisk ansvar

Det er alminnelig antatt at dobbeltinndragning, altså inndragning av utbytte fra samme straffbare forhold hos flere eller verdien av samme utbytte flere ganger ved ulike former for inndragning, ikke skal skje.57 Dobbeltinndragning går utover en ren nullstilling, og innebærer at flere blir ilagt inndragningsansvar for det samme utbyttet. Dersom fordelingen av utbyttet mellom flere gjerningspersoner ikke kan fastslås, gir bevislettelsesregelen i straffeloven § 67 andre ledd siste punktum, sammenholdt med presumsjonsregelen om at utbyttet er tilfalt lovbryteren i § 71, retten anledning til å fordele inndragningssansvaret etter skjønn basert på hva den finner sannsynlig.

Dersom flere medvirker ved et straffbart forhold, skal utbyttet inndras ved at hver enkelt gjøres ansvarlig for sin andel.58 Det er som hovedregel ikke mulig å gjøre medvirkerne solidarisk ansvarlige. Denne regelen kan i enkelte tilfeller skape vanskelige bevismessige problemstillinger om hvem utbyttet «direkte» er tilfalt. Disse utfordringene er løst i loven ved bevislettelsesregelen i § 67 andre ledd siste punktum, sammen med presumsjonsregelen i § 71 første ledd andre punktum om at lovbryteren har bevisbyrden for om utbyttet skal anses tilfalt en annen. Dette innebærer at retten må bygge på den fordelingen av utbyttet som den finner mest sannsynlig. Ved fravær av holdepunkter for noe annet, kan det være grunn til å anta at gjerningspersonene deler utbyttet likt.

Det har tidligere vært antydet at det ved inndragning av «corpus delictus» – ting som har vært gjenstand for den straffbare handling – etter straffeloven § 69 etter omstendighetene kunne være åpning for å foreta dobbeltinndragning i en del tilfeller. Det heter i det tidligere Straffelovrådets innstilling om inndragning på grunn av straffbare handlinger:

«Etter omstendighetene vil det altså kunne være flere inndragningsansvarlige. I de tilfelle hvor det kan være aktuelt med inndragning av tingens verdi, vil det derfor kunne oppstå spørsmål om dobbeltinndragning eller solidarinndragning. – Dobbeltinndragning foreligger hvor det skjer inndragning av samme verdi hos flere, selv om tingen bare har hatt tilknytning til ett straffbart forhold. Et tidligere norsk utkast som Den nordiske strafferettskomité henviser til i sin betenkning, inneholdt et uttrykkelig forbud mot dobbeltinndragning, mens hverken den svenske eller danske lov – eller de tidligere lovutkast – har noe slikt forbud. Straffelovrådet er ved de senere drøftelser kommet til at det heller ikke her i landet er tilstrekkelig begrunnet å sette et absolutt forbud mot dobbeltinndragning. Det kan tenkes unntakstilfelle – særlig når inndragningsansvaret er pønalt begrunnet, og det foreligger et samvirke ved lovovertredelsen – hvor det kan være et visst behov for dobbeltinndragning. Rådet vil imidlertid understreke at som den store hovedregel bør dobbeltinndragning ikke finne sted. Hvor det er begått flere straffbare handlinger, som hver enkelt utgjør et selvstendig straffbart forhold, f.eks. ulovlig omsetning av valuta gjennom flere ledd, kan det selvsagt bli tale om inndragning av selve valutaen på siste ledd og av verdien på de foregående ledd. I dette tilfelle foreligger overhodet ikke dobbeltinndragning.»59

Ettersom lovgiver nå uttrykkelig har fastslått at inndragning ikke er straff, fremstår det tvilsomt om det er adgang til en slik pønal dobbeltinndragning som det vises til. Dette må særlig gjelde i lys av hva Høyesterett uttaler i HR-2017-822-A om anvendelsen av straffeloven 1902 § 35, som tilsvarer straffeloven § 69. Tiltalte i saken hadde forestått omfattende hvitvasking i form av å utstede fiktive fakturaer, motta bankoverførsler av penger som stammet fra straffbare handlinger for så å ta ut pengene i kontanter og gi dem tilbake til oppdragsgiveren. Pengene var derfor ikke i behold hos tiltalte, og det ble gjort gjeldende krav om verdiinndragning tilsvarende hele beløpet tiltalte hadde håndtert. Høyesterett uttalte:

«Etter min oppfatning bør det også legges vekt på at inndragning etter § 35 overfor hvitvaskeren ikke treffer det reelle formålet med inndragning i dette saksforholdet. Hvis det var mulig, ville det utvilsomt vært hensiktsmessig å inndra utbyttet fra de underliggende straffbare forholdene i gjenopprettende øyemed, jf. blant annet HR-2016-590-A hvor formålet med utbytteinndragning oppsummeres. Gjenstandsinndragning overfor A ivaretar imidlertid ikke et slikt formål. Intet av utbyttet utover det han selv beholdt som vederlag, er i behold hos A, og inndragning hos ham har ingen gjenopprettende effekt overfor dem som har hatt utbytte av primærlovbruddene.»60

Rådet mener at Høyesteretts standpunkt her avklarer rettstilstanden i samsvar med reglenes formål og prinsipielle begrunnelse.

4.12 Hvem inndragning skjer til fordel for. Forholdet til erstatningskrav

I lys av inndragningsreglenes nullstillingsformål kommer reglene som utgangspunkt først til anvendelse der utbyttet ikke forut for dommen er fratatt lovbryteren på annen måte – typisk ved at rette eier vindiserer de stjålne eller underslåtte gjenstandene, eller ved at lovbryteren har betalt erstatning til fornærmede før pådømmelsen.61

Straffeloven § 75 første ledd bestemmer at inndragning skjer til fordel for statskassen når ikke annet er bestemt, men at retten «kan […] bestemme at det inndratte skal anvendes til dekning av erstatningskrav fra den skadelidte.» Bestemmelsen er etter sin ordlyd fakultativ, og det er i forarbeidene til den tilsvarende bestemmelsen i straffeloven 1902 § 37 d lagt til grunn at det normalt vil være «temmelig kurant» å anvende inndratte midler til dekning av fornærmedes erstatningskrav.62 Tilsvarende uttales det i forarbeidene til § 75 at «dekning normalt bør skje dersom det ikke er spesielle momenter i saken som taler mot en slik løsning.»63

Høyesterett har i Rt. 2011 s. 1811 lagt til grunn nullstillingsprinsippet og gjennopprettingsformålet som styrende også ved anvendelsen av denne bestemmelsen. En eneaksjonær var domfelt for utroskap mot sitt eget selskap, og utbyttet ble inndratt. Aksjeselskapet fremmet begjæring om kjennelse for at inndragningen skulle skje til fordel for selskapet. Påtalemyndigheten anførte «at det vil være i strid med allmenne hensyn og prevensjonshensynet om tiltaltes heleide selskap skal få erstattet sitt tap i de inndratte midler.» Høyesterett uttaler i avsnitt 39:

«Utroskaps-dommen bygger på at aksjeselskapet er påført et tap på kr 2 500 000. Rasjonalet bak reglene om inndragning og erstatning er at det skal skje en nullstilling av situasjonen, til slik det var før den straffbare handling. Dette oppnås ved at ‘vinningen’ på kr 2 500 000 tilbakeføres til selskapet. Det er derfor i og for seg riktig når lagmannsretten uttaler at tiltalte vil ha ‘utbyttet av sin straffbare virksomhet i behold om det inndratte tilbakeføres aksjeselskapet’. Poenget er imidlertid at midlene aldri forlot tiltaltes ‘økonomiske sfære’ som følge av lovbruddet, og det at midlene gis i erstatning til selskapet innebærer derfor bare at situasjonen blir tilbakeført til slik den var før den straffbare handling fant sted.»

I lys av dette må bestemmelsen forstås slik at inndragningen skal skje til fordel for fornærmede så langt dette er i samsvar med nullstillingsprinsippet.

I tilfeller der tiltalte betaler erstatning til fornærmede eller annet krav som forfølgningen gjelder etter pådømmelsen, slik at inndragningen i dommen ikke er redusert med erstatningsbeløpet, bestemmer straffeloven § 67 tredje ledd at retten kan fastsette at inndragningsbeløpet skal nedsettes tilsvarende. Også denne bestemmelsen må forstås slik at nedsettelse skal skje så langt det følger av nullstillingsprinsippet.

4.13 Beviskrav, bevistema og bevisbyrde ved inndragning av utbytte

Som utgangspunkt må påtalemyndigheten bevise at det som kreves inndratt som utbytte er utbytte av den konkrete straffbare handlingen tiltalen gjelder, med det alminnelige strafferettslige beviskravet. Av hensyn til ønsket om å gjøre inndragningsreglene mer effektive er det imidlertid gjort viktige modifikasjoner.

Straffeloven § 67 andre ledd siste punktum bestemmer at «[k]an størrelsen av utbyttet ikke godtgjøres, fastsettes beløpet skjønnsmessig», noe som innebærer en bevislettelsesregel om at beviskravet for størrelsen av utbyttet er vanlig sannsynlighetsovervekt.64

Etter straffeloven § 71 pålegges lovbryteren bevisbyrden for at utbytte som kan inndras etter § 67 er tilfalt noen annen enn ham selv.

Der flere har samvirket om den straffbare handlingen som har gitt utbyttet, medfører kombinasjonen av disse to bestemmelsene at retten må legge til grunn den fordelingen av utbyttet mellom de ulike medvirkerne som den finner mest sannsynlig.

Inndragning overfor erverver kan skje på objektivt grunnlag hvis overdragelsen er skjedd uten vederlag. Ved vederlag kreves aktsom god tro for å unngå inndragning – med andre ord er simpel uaktsomhet tilstrekkelig for inndragning.

Ved domfellelse, og eventuelt tidligere domfellelse, for bestemte typer forbrytelser som definert i straffeloven § 68 bortfaller kravet om at utbyttet må stamme fra den handling tiltalen gjelder, og i det hele kravet om å konkretisere hvilken straffbar handling som har forårsaket utbyttet. I tillegg etableres det en legalpresumsjon for at alle eiendeler tilhørende lovbryteren som vedkommende ikke kan sannsynliggjøre lovlig erverv av, er utbytte.

4.14 Bortfall av inndragningsansvar

Foreldelsesfristen for inndragningsansvar er regulert i straffeloven § 92. Som utgangspunkt gjelder fristene for foreldelse av straffansvar i § 86, men fristen skal uansett ikke være kortere enn 5 år. For inndragning av utbytte etter §§ 67 og 68 skal fristen ikke være kortere enn 10 år. I tillegg kommer bestemmelsen i foreldelsesloven § 11 om tilleggsfrist ved domfellelse i straffesak til anvendelse på inndragningsansvar.

Foreldelse av idømt inndragningsansvar reguleres i straffeloven § 99. For inndragning av utbytte etter §§ 67 og 68 er fristen 10 år. For annen inndragning er fristen 5 år. Ved utløpet av fristen faller ansvaret bort, men slik at inndrivelse med grunnlag i allerede etablerte sikkerheter som utleggspant eller lignende fortsatt kan skje.

Foreldelse av idømt inndragningsansvar er i praksis kun aktuelt ved ilagt verdiinndragning, da ting som er aktuelt å inndra ved gjenstandsinndragning regelmessig vil være tatt i beslag.

Straffeloven § 100 andre ledd regulerer forholdet der lovbryteren eller den ansvarlige tredjeperson dør. Annen inndragning enn inndragning av utbytte etter §§ 67, 68 og 72 andre ledd faller bort ved den ansvarliges død. Sak om inndragning av utbytte kan derimot fremmes overfor dødsboet. Etter særskilt beslutning av retten kan også ilagt inndragning fullbyrdes. Er det utstedt proklama65 i den ansvarliges bo vil imidlertid inndragningsansvar omfattes av proklamavirkningen etter skifteloven § 75.

Kjennetegnet ved de former for inndragning som ikke faller bort ved den ansvarliges død, er at disse inndragningsformene prinsipielt sett er begrunnet i nullstillingsprinsippet, slik at inndragningen forutsetningsvis ikke skal ilegges med grunnlag i et pønalt formål. De øvrige inndragningsformene likebehandles derimot med straff ved at ansvaret faller bort ved den ansvarliges død. Som påpekt i kapittel 4.7 vil en del av disse inndragningssituasjonene fremstå som pønalt begrunnet.

4.15 Oppsummering og avsluttende betraktninger om gjeldende rett

Rådets oppfatning er at gjeldende inndragningsregler gir bred adgang til inndragning av utbytte av straffbare handlinger. Loven gir imidlertid i liten grad veiledning om det bærende gjenopprettings- eller nullstillingsformålet. Lovens ordlyd om at utgifter ikke kommer til fradrag, er så sterkt modifisert i praksis at den er egnet til å villede rettsanvenderen om hva som er gjeldende rett. Det er også enkelte andre utfordringer ved reglenes anvendelse på utbytte fra gjengkriminalitet, som rådet kommer tilbake til i kapittel 11 og 12.

Et oversiktlig og lett tilgjengelig regelverk er av stor betydning for at reglene skal bli brukt – og bli brukt riktig – i praksis. Inndragning står sjelden sentralt i etterforsking og påtalebehandling av ordinære straffesaker. Vanskelig tilgjengelige regler kan bidra til at reglene enten ikke brukes, eller brukes feil. Det kan for eksempel være problematisk hvis det resulterer i at påtalemyndigheten på tiltalestadiet unnlater å rette inndragningskrav mot tredjepersoner. Rådet vil derfor i del IV foreslå noen endringer for å tydeliggjøre reglenes formål og innbyrdes sammenheng.

Et spørsmål av konkret praktisk betydning for politiets arbeid opp mot kriminelle gjenger, er klargjøring av hvilken adgang det bør være til inndragning av statusgjenstander politiet finner hos personer som det er vanskelig å se for seg at kan ha ervervet disse ved lovlige midler. Særlig når politiet befinner seg utenfor det forutsatte kjerneområdet for utvidet inndragning, det vil si inndragning rettet mot bakmenn eller personer med utpreget kriminell livsstil, er det behov for avklaring. Inndragning uten konkretisering av hvilken straffbar handling gjenstanden er utbytte av, reiser åpenbare rettssikkerhetsmessige utfordringer. Samtidig er det i praksis foretatt inndragning i slike tilfeller basert på at gjenstanden har vært gjenstand for en helerihandling der det ikke kreves konkretisering av primærforbrytelsen som gjenstanden er utbytte av. Denne konstruksjonen er ikke lett tilgjengelig ut fra lovteksten.

5 Andre regler av betydning for inndragningsreaksjonen

5.1 Innledning

Reglene om strafferettslig inndragning må ses i sammenheng med reglene om inndragningskrav i straffeprosessloven, og grenser mot andre typer regler om fratakelse av utbytte av lovbrudd. Det gjelder for eksempel vindikasjonsretten, erstatning til fordel for en fornærmet og skatterettslige regler som endring av ligning. Videre finnes en del inndragningshjemler i særlovgivningen, da i form av administrativ inndragning.

I kapittel 5 omtales de mest sentrale reglene og reaksjonene av relevans for det strafferettslige inndragningsinstituttet. Først omtales erstatning, skatt og andre gjenopprettende økonomiske reaksjoner (5.2). Deretter beskrives ulike typer regler som muliggjør en effektiv realisering av inndragning: straffeprosessuelle tvangsmidler til sikring av inndragningskrav (5.3), regler om etterforskningen og domstolsbehandlingen (5.4) og regler om inndrivelse og realisering av idømte inndragningskrav (5.5). Til slutt omtales sivilrettslig inndragning som et mulig supplerende spor til strafferettslig inndragning (5.6).

5.2 Erstatning, skatt og andre gjenopprettende økonomiske reaksjoner

For å realisere formålene om gjenoppretting og nullstilling, som bærer de strafferettslige reglene om inndragning av utbytte, må lovbryteren rent faktisk fratas utbyttet. Den mest umiddelbare gjenoppretting og nullstilling av utbyttet skjer gjennom vindikasjon66 og utlevering av utbyttet til rette eier etter bestemmelsen i straffeprosessloven § 214 første ledd.

Rettskrav som fornærmede eller andre har etter skadeserstatningsloven kan reises i sak om straff og/eller inndragning, jf. straffeprosessloven § 3 og kapittel 29. Hvis lovbryteren ved dommen i straffesaken blir dømt til å betale erstatning til fornærmede eller andre skadelidte, vil nullstillingsformålet bli oppfylt så langt erstatningskravet faktisk blir betalt. Hvis betaling av erstatningskravet er sikret, for eksempel gjennom beslag eller heftelse, er det ikke nødvendig å foreta inndragning for å oppnå nullstillingsformålet. Så lenge erstatningskravet ikke er betalt før pådømmelsen tilsier imidlertid pålegget i straffeloven § 67 første ledd første punktum om at utbytte «skal inndras», at man i slike tilfeller skal foreta inndragning til fordel for fornærmede eller skadelidte i henhold til straffeloven § 75 andre ledd i tillegg til å pådømme erstatningskravet. Det innebærer at innfrielsen av inndragningskravet også medfører innfrielse av erstatningskravet.

Beviskravet ved pådømmelse av sivile krav som ledd i en straffesak er det samme som i sivilprosessen. Utgangspunktet er alminnelig sannsynlighetsovervekt der den som fremmer kravet, den skadelidte, har bevisbyrden. I saker der det er tale om å legge til grunn at noen har gjort seg skyldig i et straffbart eller sterkt klanderverdig forhold, kreves imidlertid «sterk overvekt av sannsynlighet».67 I noen tilfeller vil bevisene for de faktiske omstendigheter som gir grunnlag for straffe- og inndragningskravet, og som utgjør ansvarsgrunnlag for erstatning, oppfylle terskelen «sterk sannsynlighetsovervekt», men ikke det strafferettslige beviskravet «utenfor enhver rimelig tvil». I slike tilfeller vil nullstillingsformålet kunne oppnås så langt erstatningskravet rekker, selv om det ikke er grunnlag for inndragning. Uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 (2) medfører imidlertid viktige begrensninger på hvor langt retten kan gå i domsgrunnene uten å krenke forbudet mot skyldkonstatering overfor en som blir frifunnet for straff, jf. fremstillingen i kapittel 6.

Det er sikker rett at inndragning skal reduseres med beløp som tilsvarer ilignet eller betalt skatt.68 I disse tilfellene er utbyttet redusert tilsvarende som det betalte. Ved tilleggsskatt og skjerpet tilleggsskatt gjøres det ikke fradrag.69 Disse reaksjonene er pønale i karakter, og gjelder overtredelser av skattelovgivningen. Reaksjonene gjelder derfor noe annet enn utbyttet.

I tillegg til skatt og erstatning vil en del administrative reaksjoner rettet mot utbytte kunne redusere inndragningen tilsvarende. Forutsetningen er at disse reaksjonene har sammenheng med utbyttet, og at reaksjonene ikke er pønalt begrunnet.70 Det vil for eksempel åpenbart måtte gjøres fradrag for ilagt vinningsavståelse etter verdipapirhandelloven § 21-2. Derimot skal det ikke gjøres fradrag for overtredelsesgebyr etter samme lovs § 21-4. Overtredelsesgebyret er pønalt begrunnet og innebærer en reaksjon for brudd på loven. Den har derfor ikke samme sammenheng med utbyttet som vinningsavståelse, og fradrag for denne ville nøytralisere gebyret.

5.3 Straffeprosessuelle tvangsmidler til sikring av inndragningskrav

De aktuelle straffeprosessuelle tvangsmidler for å sikre fullbyrdelse av en fremtidig dom på inndragning av utbytte, er henholdsvis beslag og heftelse.

Beslag kan foretas av konkrete «ting» som «antas å kunne inndras eller å kunne kreves utlevert av fornærmede», jf. straffeprosessloven § 203 første ledd annet punktum. Beslag til sikring av utbytteinndragning forutsetter at den aktuelle tingen kan inndras som gjenstandsinndragning, altså at den representerer det materialiserte utbyttet enten direkte eller ved at tingen er surrogatet («formuesgode som trer i stedet for») av det opprinnelige materialiserte utbyttet. Det kreves altså årsakssammenheng mellom den straffbare handlingen og beslagsgjenstanden. Beslag kan også benyttes til sikring av gjenstandsinndragning etter bestemmelsene i straffeloven §§ 68, 69 og 70. I den grad det er grunnlag for gjenstandsinndragning av tingen, men påtalemyndigheten eller retten velger å benytte verdiinndragning i stedet (for eksempel fordi full gjenstandsinndragning anses uforholdsmessig), kan beslag også sikre krav på verdiinndragning.

Heftelse er en sikkerhetsrett i formuesgoder til sikring av riktig oppfyllelse av pengekrav, og kan tas i ethvert formuesgode som tilhører siktede til sikring av «betaling av bot, inndragning, saksomkostninger, erstatning eller oppreisning som siktede er eller antas å ville bli ilagt».71 Det er altså tale om en form for panterett med tilsvarende egenskaper som arrest etter tvisteloven kapittel 33. Det er uten betydning for adgangen til å ta heftelse om de aktuelle formuesgodene representerer utbytte av noen straffbar handling eller ikke.

Der utbyttet (eller surrogatet av dette) ikke er i behold, herunder der utbyttet har karakter av en abstrakt besparelse som aldri vil kunne eksistere som materialisert utbytte, vil det ikke være mulig å sikre inndragningen ved beslag da det ikke finnes noen «ting» som representerer det materialiserte utbyttet.

De materielle vilkårene og de prosessuelle kompetansereglene om beslag og heftelse er ulike.

Dersom det tar lang tid mellom etterforsking og rettskraftig dom, har lovbryteren større mulighet til å unndra midler som vedkommende tror vil bli inndratt. Det straffbare utbyttet kan bli konvertert, solgt eller forbrukt innen saken er avgjort, og det kan medføre kompliserte rettslige og faktiske problemstillinger for rettens behandling av saken. Den individual- og allmennpreventive virkningen av inndragning oppnås først når inndragningskravet fullbyrdes, noe som gjør det viktig med regler om sikring av eiendeler som kan dekke inndragningskrav.72 Både for beslag og heftelse er det et grunnleggende vilkår at det må foreligge skjellig grunn til mistanke (sannsynlighetsovervekt) for den straffbare handling siktelsen gjelder. Dette kravet må imidlertid tolkes i lys av at inndragningsreglene i visse tilfeller åpner for at ikke alle vilkår for straff trenger å være oppfylt, jf. straffeloven § 67 første ledd tredje punktum.

For så vidt gjelder beslag eller heftelse til sikring av utbytteinndragning må det kreves at inndragningsansvaret er knyttet til den handling siktelsen gjelder. Er det aktuelt med utvidet inndragning må det kreves at det er domfellelse i henhold til siktelsen som vil utløse grunnlag for utvidet inndragning av gjenstanden.

Det kreves imidlertid ikke sannsynlighetsovervekt for at inndragning vil bli ilagt i saken, jf. at straffeprosessloven § 203 om beslag og § 217 om heftelse bruker begrepet «antas»: henholdsvis «ting som antas å kunne inndras» og «antas å ville bli ilagt». Dette innebærer at en rimelig mulighet er nok, og det kreves ikke så mye som sannsynlighetsovervekt.73

Beslag kan tas både hos siktede og tredjemann, og uavhengig av hvem som eier tingen. Heftelse kan derimot kun tas i siktedes eiendeler. Dette samsvarer med at gjenstandsinndragning av det materialiserte utbyttet eller surrogatet av dette, kan foretas overfor andre enn lovbryteren selv – enten ved at tredjemann er den som mottok utbyttet umiddelbart ved handlingen, jf. straffeloven § 71, eller der tredjemann har ervervet utbyttet i ettertid ved gave eller uten å være i aktsom god tro, jf. straffeloven § 72.

Verken for beslag eller heftelse oppstilles noe krav om at det må foreligge sikringsgrunn tilsvarende hva som gjelder for arrest etter tvisteloven § 33-2 (1),74 men tvangsmidlet må være nødvendig og forholdsmessig, jf. straffeprosessloven § 170a.

Den prosessuelle primærkompetansen til å beslutte beslag tilligger påtalemyndigheten, jf. straffeprosessloven § 205 første ledd. Påtalemyndigheten kan imidlertid forelegge spørsmålet for retten etter bestemmelsens andre ledd. Når beslag er tatt kan enhver som rammes av beslaget bringe spørsmålet om opprettholdelse inn for retten, jf. straffeprosessloven § 208.

Kompetansen til å beslutte heftelse er derimot lagt til retten med hastekompetanse for påtalemyndigheten, jf. straffeprosessloven § 217. Etter at heftelsen er satt i verk må det innkalles til rettsmøte for behandling av heftelsen, jf. straffeprosessloven § 218 andre ledd.

Iverksettelse av beslag skjer ved at politiet tar med seg tingen. Iverksettelse av heftelse skjer etter de ordinære regler om gjennomføring av arrest i tvisteloven § 33-5 flg., jf. straffeprosessloven § 219. Heftelse kan på samme måte som arrest avverges ved å stille sikkerhet, jf. straffeprosessloven § 219 andre ledd.

Basert på tilbakemeldingene rådet har mottatt i sitt arbeid, kan det synes som om forskjellen i kompetanse- og behandlingsreglene gjør at heftelse blir mindre benyttet. Straffeprosessutvalget har i sitt lovutkast i NOU 2016: 24, § 22-1 (3) og § 22-5, foreslått å bringe løsningen for heftelse i samsvar med hva som gjelder for beslag, ved at primærkompetansen legges til påtalemyndigheten og at rettslig behandling først skjer dersom noen som er rammet av tiltaket begjærer rettslig prøving.

5.4 Regler om etterforskingen og domstolsbehandlingen

Det fremgår av straffeprosessloven § 2 at offentlig sak om inndragning behandles etter lovens regler, uavhengig av om det samtidig blir nedlagt påstand om straff. Selv om lovens regler i utgangspunktet gjelder fullt ut for sak om inndragning, er det likevel en del særregler og presiseringer om rettergangen for inndragningskrav.

Formålet med etterforskingen er i henhold til straffeprosessloven § 226 blant annet å skaffe til veie de nødvendige opplysninger for å avgjøre spørsmålet om tiltale, å tjene som forberedelse for rettens behandling av spørsmålet om reaksjon, samt å fullbyrde andre reaksjoner. Dette omfatter å fremskaffe grunnlag for vurderingen av om og i hvilken utstrekning det i tiltalebeslutningen skal fremsettes krav om inndragning, så vel som grunnlag for den konkrete behandlingen av spørsmålet i retten. Videre skal etterforskingen fremskaffe opplysninger for, og gjennom tvangsmidler sikre, fullbyrdelse av inndragningskrav.

Etter gjeldende rett har retten rett og plikt til å ilegge inndragning av utbytte etter straffeloven § 67 uavhengig av partenes påstander. Retten skal imidlertid gi partene anledning til å uttale seg før den idømmer større inndragningsansvar enn påstått, jf. straffeprosessloven § 38 tredje ledd. Straffeprosessutvalget har i NOU 2016: 24 foreslått å endre dette slik at retten bare kan avgjøre krav som er reist av partene.75

Ny inndragningssak kan videre reises selv om det i tidligere sak er idømt straff, dersom inndragningskrav ikke da ble behandlet. Det kan også fremmes sak om ytterligere inndragning dersom 1) inndragningskravet i første sak gjaldt utbytteinndragning og 2) tiltalte ble varslet senest ved hovedforhandlingens start, før tilståelsesdom ble avsagt eller forelegg vedtatt, jf. straffeprosessloven § 51.

Tiltalebeslutningen skal i henhold til straffeprosessloven § 252 tredje ledd opplyse om det blir gjort gjeldende andre krav enn straff. I praksis aksepteres en ren opplysning om at «påstand om inndragning forbeholdes nedlagt». Tiltalebeslutningen utgjør selve saksanlegget for domstolen. Den skal forutsetningsvis, sammen med hva forsvareren kan slutte seg til ut fra bevisoppgave og etterforskningsdokumentene, fylle samme funksjon som en stevning etter tvisteloven § 9-2 (3): Å «gi grunnlag for en forsvarlig behandling av saken for partene og retten. Krav, påstand samt faktisk og rettslig begrunnelse skal være slik angitt at saksøkte kan ta stilling til kravene og forberede saken.»

Straffeprosessutvalget har i lovutkastet § 28-8 (5)76 foreslått at tiltalen skal «angi […] andre krav enn straff, dersom slike fremmes». Utvalgets drøftelser om utforming av påtalevedtak i kapittel 16 drøfter ikke nærmere hvilket krav til spesifikasjon som ligger i formuleringen «angi» sett opp mot dagens «opplyses om». Rent språklig fremstår «angi» å stille større krav til konkret angivelse – med andre ord av hvilke ting som kreves gjenstandsinndratt og/eller hvilke beløp som kreves verdiinndratt. En slik tolking synes også i samsvar med utvalgets målsetning om «Dommerstyrt saksbehandling».77

Dersom inndragningsforelegget ikke vedtas, kan tingretten behandle saken uten meddommere hvis det er ubetenkelig, jf. straffeprosessloven § 276, jf. § 268.

Siktede har ikke ubetinget rett til offentlig forsvarer i hovedforhandling som kun gjelder inndragning, jf. § 96 første ledd nr. 3, og heller ikke i sak om ikke vedtatt forelegg jf. § 96 første ledd nr. 2. Retten må likevel vurdere om særlige grunner taler for at siktede skal ha forsvarer, for eksempel fordi inndragningskravet er omfattende, jf. § 100 andre ledd.

Hovedforhandling i sak om inndragning og/eller straff inntil fengsel i 1 år kan fremmes til tross for at tiltalte uteblir under vilkår som er angitt i straffeprosessloven § 281.

Etter straffeprosessloven §§ 214a og 214b kan påtalemyndigheten i noen få tilfeller beslutte inndragning uten domstolsbehandling.78 Forutsetningen er at det er tatt beslag i tingen. Dette gjelder for det første «gjenstander som er egnet til bruk ved kroppskrenkelse, og […] etterlikninger av våpen» som kan inndras etter straffeloven § 69 første ledd bokstav c eller § 70 første ledd andre punktum. Inndragningskravet skal likevel behandles av retten dersom det blir utferdiget forelegg, begjært tilståelsesdom eller tatt ut tiltale, jf. straffeprosessloven § 214a første ledd siste punktum. For det andre kan påtalemyndigheten beslutte inndragning av ting «dersom inndragning kan skje etter straffeloven § 74 og verken eieren, lovbryteren eller besitteren er kjent». I begge tilfeller har eieren og besitteren adgang til å forelegge saken for retten innen en nærmere angitt frist, og skal som hovedregel underrettes om beslutningen. Reglene er foreslått videreført i NOU 2016: 24.79

5.5 Inndrivelse og realisering av idømte inndragnings- og erstatningskrav

Dersom det er idømt gjenstandsinndragning av en ting politiet allerede har i beslag, kan politiet selv fullbyrde inndragningskravet etter straffeprosessloven § 455. Slik fullbyrdelse skjer formløst ved at staten beholder gjenstanden. Skulle det bli besluttet inndragning av en ting som ikke er i beslag, følger det av straffeprosessloven § 455 andre ledd andre punktum at det er politiets oppgave å gjennomføre inndragningen.

Idømt verdiinndragning er et pengekrav, og slike skal i henhold til straffeprosessloven § 456 innkreves av Statens innkrevingssentral (SI). Inndrivelsen foregår på samme måte som for andre pengekrav som skal sikres. SIs funksjon er dels å være statens partsrepresentant og prosessfullmektig i innkrevingssaker, og dels å selv utøve namsmyndighet.

Politiet skal oversende kravet til SI så snart kravet kan fullbyrdes, og SI skal som utgangspunkt sende betalingsanmodning til skyldneren straks, jf. påtaleinstruksen § 30-3.

SIs kompetanse til selv å utøve namsfunksjonen er begrenset til saker der det besluttes utleggstrekk, typisk i lønn eller andre løpende pengeytelser, eller der det kan tas utleggspant i formuesgoder der panteretten kan få rettsvern ved registrering i et register eller ved underretning til tredjeperson.80 Kompetansen er begrenset til namsforretninger som kan foretas på innkrevingssentralens kontor. Det innebærer at utlegg i annet løsøre enn motorvogner, herunder kontanter og verdigjenstander, som i praksis forutsetter at namsforretningen avholdes hos saksøkte eller der formuesgodet er, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 7-9 første ledd, må gjennomføres av den stedlige namsmannen jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 2-2, jf. politiloven § 17.81

De samme bestemmelsene kommer til anvendelse der SI i medhold av straffeprosessloven § 456 første ledd andre punktum står for innkreving av erstatning og andre pengekrav som er tilkjent en fornærmet eller annen skadelidt i en offentlig straffesak, dersom den berettigete ønsker det. I mange tilfeller vil innfordring av slik erstatning fylle samme gjenopprettende formål som inndragning (nullstillingsprinsippet).

Det synes ikke å være formelle hindre for informasjonsdeling mellom politiets etterforsknings- og operative funksjoner på den ene siden og SI på den andre siden. Rådet er imidlertid ikke kjent med systemer eller kultur for formidling av informasjon til SI eller namsmyndighetene for øvrig om verdier politiets operative eller etterforskningsfunksjoner er kjent med og som kunne være egnet for utlegg. Tilsvarende synes det ikke å være systemer eller kultur for informasjon om skyldnere der namsmyndighetene ikke har funnet tjenlige dekningsobjekter for utlegg motsatt vei.

Rådet drøfter mulige tiltak knyttet til slik informasjonsdeling i kapittel 13.4.3.

5.6 Sivilrettslig inndragning som et mulig supplerende spor

Ordninger med sivilrettslig inndragning har blitt innført som et supplement til strafferettslig inndragning i en del land i Europa, med formålet å effektivisere inndragning av utbytte fra kriminalitet. I slike ordninger er inndragning hjemlet som en rent sivilrettslig eller administrativ reaksjon, og kan typisk foretas med lavere krav til skyld og bevis enn strafferettslig inndragning.

Et av de mest kjente ordninger med sivilrettslig inndragning i Europa er ordningen i Irland,82 som var en av de første statene til å innføre et subsidiært sivilrettslig inndragningsinstitutt i 1996. Det er et særskilt organ i Irland, Criminal Assets Bureau (CAB), som er gitt ansvaret for sivilrettslig inndragning. CAB skal varsle mulige berørte personer, og disse har anledning til å ta rettslige skritt for å oppheve midlertidige tiltak eller bestride endelig inndragningsbeslutning. Det er både for midlertidige og endelige inndragningsbeslutninger vilkår om at det er sannsynlighetsovervekt for at formuesgodet er utbytte av en straffbar handling. Slik straffbar handling må ikke konkretiseres,83 og irsk høyesterett har uttalt at vilkåret kan være oppfylt der CAB ikke klarer å vise sammenheng mellom formuesgodet og konkrete straffbare handlinger. Et annet vilkår er at inndragning ikke innebærer en «serious risk of injustice». Etter rettspraksis skal det foretas en bred helhetsvurdering, der god tro hos erververen inngår som et moment.

Ordningen med sivilrettslig inndragning har blitt møtt med både begeistring og kritikk, og debattene om ordningen omhandler vektingen mellom effektivitet og rettssikkerhet.84

EU-domstolen har nylig i en prejudisiell foreleggelse fra byretten i Sofia, Bulgaria, akseptert en ordning med sivilrettslig inndragning. I uttalelsen fra 19. mars 2020 avsnitt 61 fastslo domstolen at rammeavgjørelse 2005/212 ikke er til hinder for inndragning av ulovlig ervervede formuesgoder, uten at det er konstatert at det er begått en straffbar handling eller noen er domfelt for handlingen.85

I norsk rett hjemles administrativ inndragning, som følger sivilprosessuelle regler og kan ilegges dersom vilkår er oppfylt med sannsynlighetsovervekt, i en del sektorlovgivning. Verdipapirhandelloven § 21-2 gir for eksempel hjemmel til å foreta vinningsavståelse ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av enkelte regler i loven. En lignende regel finnes i akvakulturloven § 29 a. Sanksjonsutvalget foreslo i NOU 2003: 15 en generell regel om administrativ inndragning i forvaltningsloven, som var ment å ha sin største betydning «først og fremst i saker som ikke blir anmeldt til politiet».86 Departementet valgte ikke å innføre en generell regel om administrativ inndragning i forvaltningsloven.87 Det ble likevel gitt noen retningslinjer for utformingen av slike inndragningsregler i særlovgivningen.88

Regler om administrativ inndragning retter seg mot forsettlige eller uaktsomme overtredelser av regler i forvaltningsrettslig lovverk, men er ikke ment å fungere som en generell adgang til å inndra midler som vurderes å stamme fra straffbare handlinger.

Justis- og beredskapsdepartementet oppnevnte i brev 24. juni 2014 professor Jon Petter Rui til å utrede mulige reformer i inndragningsregelverket, og foreslå nye materielle og prosessuelle lovbestemmelser for en rettslig regulering av inndragning rettet direkte mot formuesgoder. Departementet ba opprinnelig om at forslaget skulle utformes som påbygging av gjeldende inndragningsregler i straffeloven, men mandatet ble i januar 2015 endret slik at det var adgang til å foreslå en løsning i et annet spor enn det straffeprosessuelle, dersom det ble gitt en grundig redegjørelse for hvorfor utgangspunktet burde fravikes. Utredningen forelå i 2016, og ble sendt på høring høsten samme år.

I utredningen foreslås en ny lov om sivilrettslig inndragning rettet direkte mot formuesgoder. Forslaget innebærer i hovedtrekk at det opprettes en sentral inndragningsenhet som ved vedtak kan inndra utbytte av lovbrudd. Beviskravet er sannsynlighetsovervekt, og det stilles en del andre vilkår for slik inndragning, herunder at utbyttet skal være av en viss størrelse og at inndragning ikke er uforholdsmessig. Sivilrettslig inndragning skal etter forslaget kun brukes hvis straffeprosessuell inndragning er forsøkt eller umulig på grunn av opplistede alternativer, herunder tiltaltes død, foreldelse, frifinnelse eller fordi beviskravet for inndragning ikke er oppfylt. Det presiseres at forslaget er et «eksempel på og et konsept for mulig lovregulering av sivilrettslig inndragning».89

Det ble trukket frem flere argumenter for at reglene skulle plasseres i egen lov og ikke i straffeloven. Det ble vist til at sivilrettslig inndragning mot formuesgoder kvalitativt er noe annet enn straff og strafferettslig inndragning, til reglenes legitimitet som sivilrettslige, til hvordan reglene ville bli oppfattet av allmennheten, til utenlandske erfaringer, til at tvistelovens regler er mer fleksible enn reglene etter straffeprosessloven, og til at reglene ville kunne bidra til å gjøre straffeprosessloven mer uoversiktlig. Utredningen inneholder likevel en vurdering av hvordan reglene om sivilrettslig inndragning kan innpasses i straffeloven og straffeprosessloven.90 Det foreslås blant annet at Inndragningsenheten blir underlagt Riksadvokaten ved denne løsningen, og at regler om enhetens oppbygning og organisasjon tas inn i påtaleinstruksen. Etter det subsidiære forslaget skal de foreslåtte reglene innarbeides i straffeloven, straffeprosessloven og andre lover.

Påtalemyndigheten og politiet var i høringen i all hovedsak positive til forslaget, selv om det ble knyttet en del kommentarer til subsidiaritetsprinsippet i lovforslagets § 6. Advokatforeningen stilte i høringen spørsmål ved behovet for nytt regelverk, både i lys av tallmaterialet for inndragning og med henvisning til at gjeldende regelverk allerede gir vidtgående verktøy for inndragning. Det ble også stilt spørsmål ved om forslaget ville gi noen effektivitetsfordeler når sivilrettslig inndragning forutsetter at det er gjort forsøk på inndragning i det straffeprosessuelle sporet.

Utredningen er til nå ikke fulgt opp av departementet.

Det faller utenfor rådets mandat å utrede en ordning om sivilrettslig inndragning videre. Rådet vil imidlertid foreslå noen endringer i det strafferettslige regelverket, jf. kapittel 12.6, som langt på vei vil kunne fylle de samme formålene som en ordning med sivilrettslig inndragning. Rådet vil også gjøre noen bemerkninger om forholdet mellom rådets forslag og utredningen om sivilrettslig inndragning i kapittel 13.

6 Inndragning og forholdet til straffebegrepet i Grunnloven og EMK

6.1 Innledning

Idømmelse av straff er underlagt en rekke konstitusjonelle begrensinger til vern for individets frihet og rettigheter. Straff er statens mest inngripende reaksjon på borgernes atferd. Etter Grunnloven og EMK gjelder det derfor særlige krav og rettsikkerhetsgarantier ved ileggelse av reaksjoner som er å anse som «straff». Disse kravene legger føringer på straffeprosessen, utformingen av vilkår for straffansvar og beviskrav. Det er dermed av betydning hvorvidt inndragning er å anse som straff etter Grunnloven og EMK.

Det er som forklart i kapittel 4 det rådende prinsipielle utgangspunktet at inndragning formelt sett ikke er straff. Etter straffeloven § 30 er inndragning definert som en «strafferettslig reaksjon», men ikke som «straff» etter § 29. Samtidig er den formelle definisjonen av inndragning ikke avgjørende for hvorvidt reaksjonen omfattes av straffebegrepet i Grunnloven og EMK. EMK har et autonomt og også et videre straffebegrep enn Grunnloven.

I kapittel 6 blir inndragningsreaksjonens karakter som «straff» etter Grunnloven og EMK drøftet nærmere. Formålet er å klargjøre hvilke rammer Grunnlovens og særlig EMKs straffebegrep setter for gjeldende inndragningsregler og for mulige regelendringer. Rådet drøfter først inndragning og Grunnlovens straffebegrep (6.2), og deretter inndragning og EMKs straffebegrep (6.3). I forbindelse med drøftelsen av EMKs straffebegrep omtales også krav til utforming av skyldkrav og beviskrav i regler om straff samt begrensninger som følger av uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 (2). Til sist gis en kort oppsummering av de krav som gjelder for utforming av inndragningsregler (6.4).

6.2 Inndragning og forholdet til Grunnlovens straffebegrep

Grunnloven stiller flere grunnleggende krav til bruk av straff. Den mest sentrale bestemmelsen i denne sammenhengen er § 96 som etter revisjonen i 2014 lyder slik:

«Ingen kan dømmes uten etter lov eller straffes uten etter dom.

Enhver har rett til å bli ansett som uskyldig inntil skyld er bevist etter loven.

Ingen kan dømmes til å avstå fast eiendom eller samlet formue, med mindre verdiene er benyttet til eller er utbytte fra en straffbar handling.»

Grunnloven § 96 første og andre ledd slår fast at straff bare kan ilegges av domstolene, og at den som straffeforfølges skal anses uskyldig frem til skyld er bevist. Disse rettssikkerhetsgarantier gjelder for alle reaksjoner som er «straff». Første ledd blir også supplert av Grunnloven § 97 om forbud mot å gi lover tilbakevirkende kraft.91 Tredje ledd inneholder en særregel som forbyr inndragning av fast eiendom eller samlet formue med mindre verdiene er «benyttet til eller er utbytte fra en straffbar handling». Det kan her merkes at denne særregel etter ordlyden ikke er til hinder for å vedta regler om inndragning av utbytte fra senere erververe eller regler som senker beviskravet eller snur bevisbyrden for om det er tale om utbytte.

Grunnloven § 96 første ledd gjelder kun saker der noen «straffes». Forståelsen av dette straffebegrepet setter også rammene for de øvrige kravene i § 96, og for tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97.

Det har i juridisk teori vært vanlig å tolke Grunnlovens straffebegrep ut fra Andenæs’ materielle definisjon av straff som et «onde som staten bevisst påfører en person som en reaksjon på et lovbrudd, i den hensikt at han skal føle det som et onde».92 En annen innfallsvinkel er at straff uttrykker en form for offentlig klander knyttet til et lovbrudd. Straff er den respons som etterfølger en forbrytelse, og som kan begrunnes ut fra det klanderverdige ved den krenkelsen som forbrytelsen representerer.93

Grunnlovens straffebegrep reiser ikke noen konflikt med straffelovens formelle definisjon av straff, eller distinksjonen mellom straff og andre strafferettslige reaksjoner. Lovgivers klassifikasjon vil som den store hovedregel være avgjørende for om et inngrep anses som straff. Inndragning er som nevnt ikke ansett som straff i norsk rett.94

Sanksjonsutvalget uttaler følgende i sin analyse av innholdet i Grunnlovens straffebegrep i NOU 2003: 15:95

«Utvalget mener etter denne gjennomgangen at det ikke er tilstrekkelige holdepunkter for å anta at det bare er bagatellmessige sanksjoner eller sanksjoner på helt spesielle områder som vil gå klar av skrankene i Grunnloven § 96 dersom de ikke formelt er rubrisert som straff etter straffeloven §§ 15 og 16. Det foreligger etter utvalgets syn ingen avgjørelser som endrer den tradisjonelle oppfatning om at lovgivers karakteristikk av en sanksjon normalt er avgjørende også i forhold til Grunnloven, selv om reaksjonen har et klart pønalt formål, så lenge det ikke er tale om frihetsberøvelse.

Til tross for dette kan det selvsagt ikke utelukkes at en administrativ sanksjon unntaksvis kan bli bedømt som straff i Grunnlovens forstand. Hensyn ved vurderingen vil være reaksjonens art og omfang, samt hva slags overtredelse den er en reaksjon på. Forholdet til Grunnloven må vurderes for den enkelte sanksjonshjemmel i lovverket og i prinsippet også i forhold til den konkrete sak der en sanksjonshjemmel benyttes.

[…]

Utvalget legger til grunn at også mer inngripende rettighetstap, større overtredelsesgebyrer og tap av offentlig ytelse for et større beløp eller et lengre tidsrom vil være forenlig med Grunnloven dersom ordningene er saklig begrunnet, bygget opp med gode rettssikkerhetsgarantier – herunder klageadgang og adgang til domstolsprøvelse – og lovgiver har gitt uttrykk for at sanksjonene ikke skal anses som straff i Grunnlovens forstand.»

Høyesterett har i Rt. 2014 s. 620 sluttet seg til Sanksjonsutvalgets analyse, og lagt til grunn at straffebegrepet i EMD er «vesentlig videre» enn straffebegrepet i Grunnloven.

Selv om lovgivers klassifikasjon som den store hovedregel vil være avgjørende for om et inngrep anses som straff, setter Grunnlovens straffebegrep en grense. Hvis inndragningsreglene endres slik at de blir svært inngripende og får en klandrende eller gjengjeldende funksjon, vil inndragning kunne bli omfattet av Grunnlovens straffebegrep. De regelendringer rådet foreslår, jf. kapittel 12, vil imidlertid ikke innebære noen slik endring i inndragningsreglenes karakter. Tvert imot vil endringene klargjøre nullstillingsprinsippet som inndragningens bærende begrunnelse, og slik sett klargjøre at inndragning ikke er straff. Av større betydning er da å drøfte relasjonen til EMKs videre straffebegrep. Rådet anbefaler imidlertid å skille ut pønal inndragning fra straffelovens kapittel 13, jf. drøftelsen i kapittel 12.5.2.

6.3 Inndragning og EMKs straffebegrep

6.3.1 EMKs straffebegrep

EMK oppstiller flere materielle og prosessuelle krav til inngrep som anses som straff etter konvensjonen. Sentrale er her uskyldspresumsjonen etter EMK artikkel 6 (2), de særlige prosessuelle krav etter artikkel 6 (3), forbudet mot tilbakevirkende kraft i EMK artikkel 7, og forbudet mot dobbeltstraff etter EMK tilleggsprotokoll 7 artikkel 4.

Hva som er å regne som «straff» er etter praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) det samme etter samtlige av disse bestemmelser.96

EMD har lenge lagt til grunn at det særlig er uttrykket «criminal charge» som avgjør rekkevidden av konvensjonens regler om straffesaker.97 Straffebegrepet må ifølge EMD forstås uavhengig av nasjonal rett, og domstolen har utviklet kriterier for hva som skal til for at en reaksjon skal anses som straff.

Hovedkriteriene for når en reaksjon er å anse som straff er følgende: (1) klassifikasjonen i nasjonal rett, (2) handlingsnormens karakter og (3) graden av alvor i reaksjonen som subjektet risikerer. Kriteriene ble fastslått i EMDs plenumsavgjørelse i Engel og andre mot Nederland98 og er videreført i etterfølgende praksis.

Vurderingen etter disse kriteriene består av tre ledd. Først vil EMD vurdere om nasjonal rett klassifiserer inngrepet som straff, deretter om et av de andre vilkårene er oppfylt, og til slutt, om nødvendig, foreta en samlet vurdering av andre og tredje moment.

I vurderingen av det første kriteriet om klassifikasjonen i nasjonal rett, ser EMD på hvordan reglene er angitt og hvor i lovverket disse er plassert. EMD vil også kunne se hen til forarbeidene. Plasseringen av regler om inndragning i den nasjonale straffeloven vil tale for at inngrepet er straff.99 Det har videre betydning om inngrepet i nasjonal rett er koblet til domfellelse for en straffbar handling.100 Dersom inngrepet klassifiseres som straff i nasjonal rett, vil EMD som regel nøye seg med det for å anse det som straff etter konvensjonen.

Ved vurderingen av det andre kriteriet om handlingsnormens karakter, har det betydning hvorvidt tiltaket har en gjenopprettende/forebyggende funksjon eller om den har en pønal karakter.101 Regler som gir erstatning for urettmessig bruk eller inndragning av gjenstander som skaper fare i hensikt å forebygge skade, vil som hovedregel ikke anses å ha et pønalt formål.

I vurderingen av det tredje kriteriet om graden av alvor i reaksjonen, har EMD (og for så vidt også Høyesterett) lagt vekt på hvor hardt reaksjonen rammer den enkelte. Det kan blant annet legges vekt på varighet og de økonomiske konsekvensene for den som rammes.102

Selv om en reaksjon ikke er å anse som straff ut fra enkeltkriteriene isolert sett, så vil en samlet vurdering likevel kunne tilsi at reaksjonen omfattes av EMKs straffebegrep.

Om vurderingen av det andre og tredje kriteriet, har Høyesterett i Rt. 2002 s. 1007 uttalt:

«Jeg går etter dette inn på de to andre kriteriene som EMD har utviklet: lovbruddets karakter og sanksjonens innhold og alvor. Disse er alternative og ikke kumulative. Hvert av kriteriene vil kunne føre til klassifikasjon som «criminal charge». EMD har lagt stor vekt på om sanksjonen gjelder lovbrudd som i europeisk rettstradisjon har vært ansett for å høre til strafferetten eller har utpreget strafferettslig karakter, jf. dommen 21. februar 1984 i saken Öztürk mot Tyskland (sak 08544/79) (EMD-1979-8544) hvor det ble lagt til grunn at handlingen var av ‘inherently criminal character’. Er så ikke tilfelle, foretar EMD gjerne en samlet vurdering der så vel lovbruddets karakter som sanksjonens innhold og alvor inngår, jf. i første rekke dommen 24. februar 1994 i saken Bendenoun mot Frankrike (sak 12547/86) (EMD-1986-12547).»

I EMDs avvisningsavgjørelse Dassa Foundation og andre mot Liechtenstein103 ble det lagt til grunn at inndragning av straffbart utbytte etter den nasjonale straffeloven ikke kunne anses som straff. Det ble vist til at de nasjonale domstolene ikke anså inngrepet for straff, til kapitteloverskriften i lovens kapittel der regelen står, og til at reglene hadde karakter av restitusjonsregler i motsetning til bot. Det ble også vist til at inndragning var begrenset til den fordel som var oppnådd ved den straffbare handling.

I Welch mot Storbritannia104 ble inndragning imidlertid etter en konkret vurdering bedømt som straff etter konvensjonen. Saken gjaldt spørsmålet om ileggelse av et omfattende verdiinndragningskrav basert på inndragningsregler som først trådte i kraft etter at handlingene domfellelsen bygget på var begått, krenket forbudet i EMK artikkel 7 (1) mot å ilegge strengere straff enn hva som fulgte av loven på tidspunktet for handlingen. Basert på de konkrete omstendighetene ved inndragningsbestemmelsen og saken la EMD til grunn at inndragningen hadde karakter av straff, og at det derfor forelå krenkelse.

Det var tale om en inndragningsbestemmelse med vidtrekkende presumsjoner og skjønnsmessige beregningsregler for fastsettelse av verdiinndragningskrav,105 der det i tillegg ble fastsatt en subsidiær fengselsstraff dersom kravet ikke ble betalt. Retten kunne ved beregningen av kravet se hen til graden av utvist skyld. Selv om den nye inndragningshjemmelen også var begrunnet i å avbøte at eksisterende inndragningsregler ikke inneholdt hjemmel for inndragning av surrogatet av utbytte, hvilket kunne være en gjenopprettende og ikke pønal begrunnelse, konkluderte domstolen med at inndragningen i den aktuelle saken hadde karakter av straff:

«30. In assessing the nature and purpose of the measure, the Court has had regard to the background of the 1986 Act, which was introduced to overcome the inadequacy of the existing powers of forfeiture and to confer on the courts the power to confiscate proceeds after they had been converted into other forms of assets (see paragraph 11 above). The preventive purpose of confiscating property that might be available for use in future drug-trafficking operations as well as the purpose of ensuring that crime does not pay are evident from the ministerial statements that were made to Parliament at the time of the introduction of the legislation (see paragraph 11 above). However it cannot be excluded that legislation which confers such broad powers of confiscation on the courts also pursues the aim of punishing the offender. Indeed the aims of prevention and reparation are consistent with a punitive purpose and may be seen as constituent elements of the very notion of punishment.

31. In this connection, confiscation orders have been characterised in some United Kingdom court decisions as constituting «penalties» and, in others, as pursuing the aim of reparation as opposed to punishment (see paragraphs 16 and 17 above). Although on balance these statements point more in the direction of a confiscation order being a punitive measure, the Court does not consider them to be of much assistance since they were not directed at the point at issue under Article 7 (art. 7) but rather made in the course of examination of associated questions of domestic law and procedure.

32. The Court agrees with the Government and the Commission that the severity of the order is not in itself decisive, since many non-penal measures of a preventive nature may have a substantial impact on the person concerned.

33. However, there are several aspects of the making of an order under the 1986 Act which are in keeping with the idea of a penalty as it is commonly understood even though they may also be considered as essential to the preventive scheme inherent in the 1986 Act. The sweeping statutory assumptions in section 2 (3) of the 1986 Act that all property passing through the offender’s hands over a six-year period is the fruit of drug trafficking unless he can prove otherwise (see paragraph 12 above); the fact that the confiscation order is directed to the proceeds involved in drug dealing and is not limited to actual enrichment or profit (see sections 1 and 2 of the 1986 Act in paragraph 12 above); the discretion of the trial judge, in fixing the amount of the order, to take into consideration the degree of culpability of the accused (see paragraph 13 above); and the possibility of imprisonment in default of payment by the offender (see paragraph 14 above) – are all elements which, when considered together, provide a strong indication of, inter alia, a regime of punishment.»

De sentrale momenter ved vurderingen av om reaksjonen måtte anses som pønalt begrunnet og derved straff, var altså hvor vidtgående presumsjonene for omfanget av utbyttet var, rettens adgang til å vektlegge skyldgraden og muligheten til å ilegge subsidiær fengselsstraff.

Disse utgangspunktene gjør at enkelte former for inndragning etter gjeldende regler i straffeloven kapittel 13 i visse tilfeller må anses som straff. Rui (2016) legger også til grunn at de någjeldende inndragningsreglene, med unntak av straffeloven § 70, åpner for inndragning som er straff etter konvensjonen. For straffeloven § 67 begrunnes dette med at bestemmelsen åpner for bruttoinndragning, og går dermed utover nullstillingsformålet. For straffeloven § 68 begrunnes det med at bestemmelsen ikke retter seg mot en konkret berikelse, og det blir også vist til EMDs avgjørelser i saker med lignende regler.106 Det sistnevnte er også lagt til grunn i Rt. 2004 s. 1126. Om straffeloven § 69 fremheves det generelt at vurderingen etter tredje ledd har strafferettslig preg og at utstrakt bruk av verdiinndragning etter § 69 første ledd andre punktum bidrar til å viske ut forskjellen mellom inndragning og straff. Rui uttaler om dette:107

«At samtlige former for inndragning etter § 69 er en pønal reaksjon understøttes ytterligere av bestemmelsens tredje ledd. Å ta i betraktning hensynet til en effektiv håndhevelse av straffebudet og andre reaksjoner som ilegges er momenter som er relevante i en strafferettslig vurdering, men som ikke har noen betydning hvis det er tale om å frata siktede den berikelse han har hatt ved et lovbrudd og reetablere situasjonen før lovbruddet ble begått. Videre kan det besluttes verdiinndragning etter § 69, jf. bestemmelsens første ledd annet punktum. Som Matningsdal påpeker er den utstrakte bruken av verdiinndragning med på å viske ut forskjellen mellom inndragning og straff.»

Rådet slutter seg i hovedsak til Ruis synspunkter, men vil bemerke at inndragning etter straffeloven § 67 som den store hovedregel ikke vil innebære straff etter EMK fordi bestemmelsen etter rådets syn må forstås ut fra et nullstillingssynspunkt, jf. kapittel 3.5. Det er kun i de tilfeller der inndragningen går ut over «nullstilling», slik det eksempelvis ble gjort i Rt. 2015 s. 184, LB-2017-153037-3 og LG-2019-100080, at inndragningen må anses som straff etter konvensjonen. Når det gjelder utvidet inndragning etter § 68, er rådets utgangspunkt at også slik inndragning prinsipielt må foretas ut fra et gjenopprettelsesformål. Utvidet inndragning må også være basert på en konkret vurdering av om forholdene samlet sett gjør at det er forsvarlig å bygge på at det som inndras utgjør utbytte fra straffbare handlinger. For så vidt gjelder § 69 bemerker rådet at enkelte av de praktiske situasjoner der § 69 benyttes etter gjeldende praksis, lar seg begrunne ut fra et gjenopprettelsesformål og derfor ikke uten videre kan anses pønalt begrunnet. Rådet er uansett enig i det som må anses som et mer grunnleggende problem med bestemmelsen: at den tilslører forskjellen mellom inndragning og straff. Dette er ikke bare prinsipielt betenkelig, men vil også skape usikkerhet og unødvendige hindringer for en effektiv regelanvendelse. Som det fremgår av drøftelsen videre i kapittel 12 og 13, anbefaler rådet derfor også en avgrensing av § 69 til den ikke-pønale inndragningen.

6.3.2 Krav til utforming av skyldkrav og beviskrav

I de tilfeller inndragning er å anse som straff etter konvensjonen aktualiseres de særlige rettigheter som gjelder straffesaker. Av særlig betydning for rådet er her de krav til utformingen av skyldkrav og beviskrav som følger av artikkel 6 og 7. Disse krav legger føringer på mulige endringer av inndragningsreglene. Inndragning som er straff, vil for eksempel forutsette at det er utvist en form for skyld ved den bakenforliggende handling som gir grunnlag for å inndra utbyttet som oppnås. Konvensjonen stiller også krav til bevisets styrke og plasseringen av bevisføringsbyrden for de faktiske forhold som danner grunnlag for straffen (her i form av inndragning).

EMD har gitt uttrykk for at subjektiv skyld er et nødvendig element i alle saker om straff. Kravet om subjektiv skyld er slik sett absolutt, men rammene for hva det konkrete vurderingstemaet skal være og som kan tillates er trukket opp i EMDs praksis. I EMDs storkammeravgjørelse 28. juni 2018 i sak G.I.E.M. S.R.L. og andre mot Italia108 avsnitt 243 uttales:

«Nevertheless, and as the Court indicated in its Varvara judgment (cited above, § 70), this requirement does not preclude the existence of certain forms of objective liability stemming from presumptions of liability, provided they comply with the Convention. In this connection, the Court would refer to its case-law under Article 6 § 2 of the Convention to the effect that in principle the Contracting States remain free to apply the criminal law to an act where it is not carried out in the normal exercise of one of the rights protected under the Convention (see Engel and Others v. the Netherlands, 8 June 1976, § 81, Series A no. 22, p. 34) and, accordingly, to define the constituent elements of the resulting offence. In particular, the Contracting States may, under certain conditions, penalise a simple or objective fact as such, irrespective of whether it results from criminal intent or from negligence. Examples of such offences may be found in the laws of the Contracting States. Presumptions of fact or of law operate in every legal system. The Convention does not prohibit such presumptions in principle; it does, however, require the Contracting States to remain within certain limits in this respect as regards criminal law. According to the case-law, these limits will be overstepped where a presumption has the effect of making it impossible for an individual to exonerate himself from the accusations against him, thus depriving him of the benefit of Article 6 § 2 of the Convention (see, among other authorities, Salabiaku v. France, 7 October 1988, §§ 27-28, Series A no. 141-A; Janosevic v. Sweden, no. 34619/97, § 68; ECHR 2002 – VII and Klouvi v. France, no. 30754/03, § 48, 30 June 2011).»

Det fremgår av disse uttalelser at presumsjoner og omvendt bevisbyrde for om det er utvist skyld ved den handling som skaper utbyttet, kan være tillatt såfremt det er praktisk mulig for den som rammes å føre bevis som kan frifinne vedkommende fra inndragning som anses som straff. Høyesterett fant ikke grunn til å ta stilling til spørsmålet om straffeloven § 67 første ledd andre punktum (inndragning til tross for fravær av skyld) kunne anvendes fullt ut som følge av siterte EMD-avgjørelse i HR-2019-1743-A (popcorn-time.no), da skyldkravet uansett ble ansett oppfylt.

På grunnlag av storkammeravgjørelsen må regler om inndragning som har karakter av straff uten noen form for skyldkrav ved handling som har gitt utbytte anses i strid med EMK. For å ivareta konvensjonens krav må således slike inndragningsregler utformes med skyldkrav.

At grunnlaget for straff (her inndragning) må bevises med en viss grad av sannsynlighet, er videre utdypet i EMDs dom 27. november 2014 i sak Lucky Dev mot Sverige109, der EMD aksepterte alminnelig sannsynlighetsovervekt som beviskrav for vilkårene som danner grunnlaget for tilleggsskatt. EMD uttaler i avsnitt 67:

«The Court has examined similar complaints in previous Swedish cases on tax-related matters (see, for instance, Janosevic, cited above, §§ 99-104, and Carlberg, cited above, §§ 56-57). It has concluded that the Swedish system operates with a presumption – which is acceptable in principle, if applied reasonably proportionate to the aim – that inaccuracies found during a tax assessment are due to an inexcusable act attributed to the taxpayer and that it is not manifestly unreasonable to impose tax surcharges as a penalty for that act. The individual is not left without means of defence. He or she may lodge a challenge against the Tax Agency’s tax assessment in court which, if successful, will have an automatic effect on the surcharges. He or she may also put forward grounds for a reduction or exemption of the surcharges themselves. Furthermore, regard must be had to the financial interests of the State in tax matters. A system of taxation principally based on information supplied by the taxpayer would not function properly without some form of sanction against the provision of incorrect or incomplete information, imposed according to standardised rules. In the Court’s view, provided that the courts make a nuanced assessment in the individual case as to the grounds for imposing as well as exempting the surcharges, the fact that the level of proof required for the imposition of surcharges is the same as the level required for the fixing of the tax itself does not involve a breach of Article 6.»

Det senkede beviskravet ble ansett som forsvarlig, blant annet med henvisning til at det var prosessuell adgang til å overprøve beslutningen og fordi det i enhver sak ble foretatt en nyansert og konkret vurdering av vilkårene for tilleggsskatt.

Rådet forstår EMDs praksis slik at det også for inndragning som anses som straff etter EMK, er adgang til å operere med senkede beviskrav for de objektive og subjektive vilkår helt ned til alminnelig sannsynlighetsovervekt, såfremt det prosessuelt, praktisk og rettslig er mulig å angripe avgjørelsen, og forutsatt at det foretas en konkret og nyansert vurdering i hver sak.

6.3.3 Uskyldspresumsjonen

Uskyldspresumsjonen etter EMK artikkel 6 er heller ikke til ubetinget hinder for at det kan være rom for objektive straffbarhetskriterier og/eller omvendt bevisbyrde. Det samme fremgår av EMDs tidligere praksis, blant annet dom 7. oktober 1988 i sak Salabiaku mot Frankrike110 avsnitt 28:

«Article 6 para. 2 (art. 6-2) does not therefore regard presumptions of fact or of law provided for in the criminal law with indifference. It requires States to confine them within reasonable limits which take into account the importance of what is at stake and maintain the rights of the defence.»

Uskyldspresumsjonen kan videre sette rammer for inndragning i saker der tiltalte frifinnes for straffepåstanden. I Rt. 2004 s. 1126 var tiltalte domfelt for oppbevaring av narkotika, men frifunnet for salg av narkotika for kr 356 000 som var funnet ved ransaking. Tiltalte ble frifunnet for krav om utvidet inndragning av beløpet på kr 356 000 i tingretten, men han ble dømt til utvidet inndragning av beløpet i lagmannsretten. For Høyesterett anførte tiltalte at inndragningen var i strid med uskyldspresumsjonen, da han var frifunnet for det straffbare forholdet knyttet til det inndratte beløpet. Høyesterett oppsummerer sitt syn slik:111

«Situasjonen i vår sak er ikke behandlet i forarbeidene, og jeg kan heller ikke se at det foreligger rettspraksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) av interesse. Jeg nevner likevel at EMD i dommen i saken Phillips mot Storbritannia (EMD-1998-41087) av 5. juli 2001 (sak 41087/98) – som gjaldt den engelske ordningen med utvidet inndragning – i avsnitt 34 fremhevet at ‘[h]owever, the purpose of this procedure was not the conviction or acquittal of the applicant for any other drug-related offence’, og i avsnitt 42 ‘[t]he Court's starting-point in this examination is to repeat its above observation that the statutory assumption was not applied in order to facilitate finding the applicant guilty of an offence, but instead to enable the national court to assess the amount at which the confiscation order should properly be fixed …his conviction of an additional drug-trafficking offence was not at stake’. Dette viser at EMD legger betydelig vekt på formålet med regler om utvidet inndragning, og at ordningen ikke forutsetter noen konstatering av skyld. Jeg viser til det jeg har uttalt om formålet med straffeloven § 34a og om utformingen av lovreglene. Slik jeg ser det, vil inndragning med hjemmel i § 34a ikke være i strid med uskyldspresumsjonen i et tilfelle som det foreliggende, så lenge retten i sine domspremisser ikke reiser tvil om riktigheten av frifinnelsen.

Lagmannsretten har i vurderingen av om pengebeløpet tilhører A omtalt at det samtidig med pengebeløpet ble tatt beslag i mindre mengder narkotiske stoffer hjemme hos ham, og har også vist til at ransakingen og beslagene fant sted etter tips fra utenforstående om narkotikatrafikk. Post II a-e i tiltalebeslutningen gjaldt overtredelse av straffeloven § 162 første ledd, jf. femte ledd, dels ved erverv av minst 175 gram hasjis i tiden februar til mars 2002 (bokstav a) og dels ved oppbevaring 6. mars 2002 av mindre mengder narkotiske stoffer (bokstavene b-e). A erkjente straffeskyld og ble dømt etter tiltalen. Lagmannsretten omtaler således forhold som A vitterlig er straffedømt for, og jeg kan da ikke se at det strider mot uskyldspresumsjonen å omtale disse i domspremissene. Tilsvarende gjelder rettens omtale av den grove narkotikaforbrytelsen våren 2003 som A også er dømt for.

Min konklusjon på dette punkt er således at jeg ikke kan se at avgjørelsen om utvidet inndragning er i strid med uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2.»

Som Høyesterett påpeker, er det i EMDs praksis lagt til grunn at uskyldspresumsjonen ikke er brutt såfremt vurderingene med annen bevisbyrde «ikke reiser tvil om riktigheten av frifinnelsen». Det er i samsvar med EMDs praksis også etter Høyesteretts avgjørelse. Ved frifinnelse på grunn av foreldelse, gjelder ikke noe slikt krav, se HR-2017-821-A avsnitt 44 med henvisning til Kjølbro.112

Uskyldspresumsjonen kan være til hinder for at pønalt begrunnet utbytteinndragning idømmes i samme sak, selv om tiltalte frifinnes fordi skyldkravet ikke er oppfylt, jf. straffeloven § 67 første ledd tredje punktum.113

6.4 Oppsummering

Inndragning etter straffeloven er som den klare hovedregel ikke å anse som straff etter Grunnloven, men vil kunne omfattes av EMKs straffebegrep. Inndragning som er pønalt begrunnet, for eksempel ved at den går utover en ren nettoinndragning av den berikelsen som er oppnådd ved det straffbare forholdet, vil etter all sannsynlighet bli ansett som straff etter EMK. Inndragning som innebærer straff etter EMK, vil måtte tilfredsstille en del krav etter konvensjonen. Disse kravene legger også viktige føringer for rådets vurderinger om mulige endringer av inndragningsreglene. Oppsummeringsvis er særlig følgende krav av relevans for rådets vurderinger:

• Straffereaksjonen er avhengig av en subjektiv komponent, altså skyld. Skyldkravet kan være uaktsomhet. Presumsjoner og lave eller omvendte bevisbyrder er tillatt, såfremt det er mulig på en eller annen måte å føre bevis for sin uskyld.

• Til tross for at et inngrep (her inndragning) anses som straff etter konvensjonen, vil det etter omstendighetene kunne være tilstrekkelig med sannsynlighetsovervekt for å konstatere at inndragningsvilkårene er oppfylt.

• Uskyldspresumsjonen er ikke til hinder for at inndragning (med et annet beviskrav enn det som knytter seg til det aktuelle lovbruddet) ilegges selv om tiltalte frifinnes for straffansvar. Forutsetningen er at dommens del om inndragning ikke inneholder formuleringer som trekker riktigheten av frifinnelsen i tvil, eller som gir uttrykk for at det er gjort noe straffbart.

7 Andre sentrale konstitusjonelle skranker

7.1 Innledning

I tillegg til de krav som er knyttet til straffebegrepet, setter Grunnloven og EMK viktige materielle skranker for hvor vidtgående lovgivningen kan være. Det er særlig menneskerettighetene som regulerer forholdet mellom myndighetene og individene.

I kapittel 7 gis en oversikt over de bestemmelser som er mest sentrale for rådets vurderinger om endringer i inndragningsreglene. Dette er særlig eiendomsretten, som vernes i Grunnloven § 105 og EMK tilleggsprotokoll 1 artikkel 1 (7.2). Av betydning for rådets vurderinger om eventuelle virkninger av nye inndragningsregler er også Grunnloven § 104 og Barnekonvensjonen (7.3).

7.2 Grunnloven § 105 og EMK tilleggsprotokoll 1 artikkel 1

Inndragning berører og aktualiserer spørsmål om eiendomsrett, ettersom det innebærer at den det gjelder frarøves eiendom. I stor grad kan også de rettssikkerhetshensyn som aktualiseres ved inndragning knyttes til at den enkelte ikke skal risikere uberettigede inngrep i sin eiendomsrett.

Eiendomsretten er vernet både i Grunnloven § 105 og etter EMK tilleggsprotokoll 1 artikkel 1. Som forklart i kapittel 5, inneholder også Grunnloven § 96 tredje ledd en særregel som forbyr inndragning av fast eiendom eller samlet formue med mindre verdiene er benyttet til eller er utbytte fra en straffbar handling.114

Vernet av eiendomsretten etter EMK rekker i henhold til EMD-praksis tilsynelatende noe lenger enn vernet etter Grunnloven, og EMD har behandlet saker om inndragning og eiendomsrett av relevans for rådets drøftelser. Fokus er derfor i det videre på EMK tilleggsprotokoll 1 artikkel 1, som lyder:

«Enhver fysisk eller juridisk person har rett til å få nyte sin eiendom i fred. Ingen skal bli fratatt sin eiendom unntatt i det offentliges interesse og på de betingelser som er hjemlet ved lov og ved folkerettens alminnelige prinsipper.

Bestemmelsene ovenfor skal imidlertid ikke på noen måte svekke en stats rett til å håndheve slike lover som den anser nødvendige for å kontrollere at eiendom blir brukt i samsvar med allmennhetens interesse eller for å sikre betaling av skatter eller andre avgifter eller bøter.»

Eiendomsbegrepet («posessions») forstås vidt i EMDs praksis, og omfatter i tillegg til ting og fast eiendom rettigheter, også immaterielle, og tillatelser.115

EMD anser bestemmelsen for å inneholde tre separate regler, som likevel må forstås i sammenheng: 1) Det generelle prinsippet i første ledd første punktum om at enhver har rett til å nyte sin eiendom i fred, 2) regelen i første ledd andre punktum om at fratakelse/ekspropriasjon av eiendom kun kan gjøres etter nærmere vilkår, samt 3) regelen i andre ledd om vilkår for begrensninger i bruken av eiendommen.116 Inndragningsregler kan i prinsippet utgjøre inngrep både etter den første og den andre regelen. Også erververe og tredjepersoner med rettigheter i utbyttet er vernet av bestemmelsen.

EMD har behandlet en del saker om inndragning og eiendomsrett, og har i disse sakene tatt utgangspunkt i bestemmelsens andre ledd og de vilkår som må oppfylles for at en stat skal kunne frata borgerne eiendom.117 EMD stiller i disse sakene krav om at inngrepet har hjemmel i lov og at inngrepet har et legitimt formål.118

For at inndragning skal være i samsvar med bestemmelsens rammer, må det i enhver sak være mulig å fremme argumenter om proporsjonalitet, for eksempel ved at det stilles krav om at inndragning ikke er urimelig. I den konkrete proporsjonalitetsvurderingen har det betydning hvorvidt inngrepet har et pønalt eller forebyggende formål, og graden av sammenheng mellom en eventuell straffbar handling og inndragningen.119 Rådet er her enig i synspunktene i Rui (2016) om proporsjonalitetsvurderingens innhold.120 Rådets oppfatning er at i saker som gjelder inndragning av straffbart utbytte, vil EMD kun i eksepsjonelle tilfeller konstatere motstrid med eiendomsvernet. Det er først og fremst der de prosessuelle skrankene svikter, at EMD vil komme til at det foreligger en krenkelse av eiendomsretten.121

Hensynet til effektive inndragningsregler må likevel alltid avveies mot de innskrenkninger som reglene og anvendelsen av dem innebærer for den enkelte. Selv om eiendomsretten ikke stenger for adgangen til å innføre regler som gjør det lettere å frata eiendom som er utbytte fra straffbare handlinger, vil hensynet til å beskytte borgerne fra urettmessig fratakelse av eiendom utgjøre et overordnet legislativt hensyn for vurderinger om regelendringer.

7.3 Grunnloven § 104 og Barnekonvensjonen

Kriminelle gjenger kan omfatte ulike typer gjengstrukturer og ha deltakere med ulike roller og ansvar. Blant disse deltakere finner vi også personer som er under 18 år, og således definisjonsmessig er «barn» etter Barnekonvensjonen artikkel 1. Barn fungerer typisk som løpegutter, langt nede i gjenghierarkiet. Samtidig utgjør barn og unge en stor del av rekrutteringsbasen for gjengkriminalitet, og det at de får verdigjenstander for å utføre eller medvirke til straffbare handlinger er av stor betydning. Regler som har som formål å gjøre inndragning av utbytte fra gjengkriminalitet mer effektivt, kan dermed få konsekvenser for barn.

Grunnloven § 104 verner uttrykkelig barn, definert som personer under 18 år, jf. Barnekonvensjonen artikkel 1. Det følger av Grunnloven § 104 andre ledd at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle handlinger og avgjørelser som angår barn. Barnets beste danner i alle tilfeller et utgangspunkt for alle rettslige vurderinger, og skal løftes spesielt frem av rettsanvendere i alle sakens ledd.122 I den grad inndragning retter seg mot barn, skal dermed hensynet til barnets beste inngå som et grunnleggende hensyn i tolkningen av den aktuelle rettsregelen. Barnets beste kan for eksempel inngå som et moment i vurderingen av om utvidet inndragning skal brukes overfor en mindreårig.

Barnets beste må videre i lys av Grunnloven og Barnekonvensjonen forstås som et viktig legislativt hensyn for hvorvidt og hvordan endringer i det strafferettslige regelverket vil kunne ramme barn.

På det legislative plan innebærer dette at lovgiver ikke kan velge å se bort fra barns særlige behov i vurderingen av hva slags lover som skal gis.123 Rådet har her drøftet betydningen av barnets beste, men ser ikke at det er til hinder for de endringer i reglenes utforming som mandatet åpner for.

Rådet har videre drøftet Barnekonvensjonen artikkel 40, som regulerer barns rettigheter som «accused of, or recognized as having infringed the penal law». Etter rådets forståelse av konvensjonen gir heller ikke denne bestemmelsen særlige skranker for strafferettslig inndragning rettet mot barn, men de overordnede prinsippene nedfelt i artikkel 40 (1) kan sette noen rammer for vurderinger i praksis. Formuleringen i artikkel 40 (1) om at barnet skal behandles slik at det tas hensyn til «the desirability of promoting the child’s reintegration and the child’s assuming a constructive role in society», kan for eksempel være en retningslinje i vurderingen av om inndragningsansvar skal lempes eller om kompetansen til å inndra bør benyttes.

8 Traktater og internasjonale anbefalinger

8.1 Innledning

Inndragning er et tema som har fått internasjonal oppmerksomhet. Det er særlig den organiserte kriminalitetens internasjonale utvikling som har gjort at FN, EU og andre internasjonale samarbeidsorganer har vurdert retningslinjer for inndragning. Konvensjonene og anbefalingene er i liten grad utformet som bindende regler, og inneholder i stor grad reservasjoner for nasjonale avveininger.

I kapittel 8 omtales de mest relevante instrumentene.124 Det gis også en oversikt over de viktigste mekanismene for samarbeid om inndragning.125 I det følgende omtales Europarådets konvensjon om hvitvasking mv. (8.2), EUs direktiv om frysing og inndragning (8.3), FNs konvensjoner om organisert kriminalitet og narkotikahandel (8.4) og anbefalinger fra FATF (8.5). Rådet gir til sist en kort oppsummering (8.6).

8.2 Europarådets konvensjon om hvitvasking, ransaking, beslag og inndragning av økonomisk utbytte av straffbare handlinger (CETS 141) mv.

Europarådets konvensjon nr. 141126 inneholder i hovedsak regler som skal sikre og lette samarbeid om ulike tiltak mot økonomisk kriminalitet. Konvensjonen inneholder i all hovedsak prosessuelle regler. Konvensjonens kapittel III inneholder regler om samarbeid under etterforskingen, herunder samarbeid om informasjon og bevis (del 2), regler om samarbeid om midlertidige tiltak (del 3), og regler om samarbeid ved fullbyrdingen av utenlandske inndragningsavgjørelser. Begjæringer om bistand kan blant annet avslås hvis inndragningskravet er knyttet til forhold som ikke er straffbart etter intern rett eller hvis inndragning er i strid med nasjonale rettslige prinsipper (del 5).

I Norge er reglene inkorporert ved at lov 20. juli 1991 nr. 67 om overføring av domfelte er gjort gjeldende for konvensjonens regler ved forskrift 1. februar 1995 nr. 90 om utvidelse av anvendelsesområdet for lov 20. juli 1991 nr. 67 om overføring av domfelte.

Norge har ikke sluttet seg til Europarådets nyere konvensjon om ransaking, beslag, inndragning og terrorfinansiering (CETS 198).127

CETS 141 kommer i tillegg til Europeisk konvensjon om gjensidig hjelp i straffesaker (ETS nr. 30)128 og tilleggsprotokollene til denne. Konvensjonen kan være grunnlag for anmodning om sikring og inndragning.

8.3 EUs direktiv om frysing og inndragning av redskap og utbytte av straffbar handling

Direktivet ble vedtatt 3. april 2014,129 og har vært retningsgivende for lovgivningen i EU-land. Direktivets fortale viser at bekjempelsen av kriminelle gjenger er et sentralt formål med direktivet. Artikkel 5 forplikter medlemmene til å gjøre nødvendige tiltak for å

«enable the confiscation, either in whole or in part, of property belonging to a person convicted of a criminal offence which is liable to give rise, directly or indirectly, to economic benefit, where a court, on the basis of the circumstances of the case, including the specific facts and available evidence, such as that the value of the property is disproportionate to the lawful income of the convicted person, is satisfied that the property in question is derived from criminal conduct.»

I andre ledd presiseres hvilke straffbare handlinger som må omfattes. Direktivet åpner opp for at også andre typer kriminalitet kan gi grunnlag for utvidet inndragning. De handlingene som nevnes i andre ledd er korrupsjon, handlinger som er definert i EUs rammebeslutninger og direktiver mot organisert kriminalitet, utnyttelse av barn og datakriminalitet, samt straffbare handlinger som kan gi 4 års fengselsstraff.

Både i Finland og Sverige har det vært lovgivningsprosesser for å bringe inndragningsreglene i samsvar med direktivet.

Direktivet vil fra og med 19. desember 2020 bli erstattet av EU-forordning 2018/1805 om gjensidig anerkjennelse av «freezing orders and confiscation orders».130 I forordningens artikkel 3 nr. 1 listes en rekke straffbare forhold som gir plikt til bistand ved gjennomføringen, såfremt strafferammen er minst 3 års fengsel. Det gjelder blant annet hvitvasking og korrupsjon. Forordningen er ment å løse noen av de utfordringer som en opplevde ved anvendelsen av direktivet, og skal sikre en mer ensartet lovgivning i EU. Medlemsstatene har mindre frihet i implementeringen av forordningen enn hva som var tilfellet for direktivet. Riksadvokaten har i brev til departementet av 20. mars 2017 tatt opp spørsmålet om Norge bør vurdere å søke tilslutning til EU-forordningen, men brevet er så vidt rådet kjenner til ikke fulgt opp.

8.4 FNs konvensjoner

Palermo-konvensjonen131 artikkel 12 første ledd nr. 7 fastslår at medlemsstatene «may consider the possibility» av å innføre inndragningsregler med omvendt bevisbyrde. Konvensjonen inneholder relativt overfladiske regler om inndragning, og gir statene stort skjønn til å utforme disse selv. I artikkel 13 og 18 gis regler om internasjonalt samarbeid med sikte på inndragning.

UNDOC har i denne sammenhengen utarbeidet en manual om internasjonalt samarbeid ved inndragning av utbytte fra straffbar handling.132 Manualen gir flere anbefalinger om hvilke tiltak som kan lette samarbeidet, deriblant opprettelsen av en nasjonal enhet for inndragning («asset recovery office»). Tilsvarende tiltak anbefales i beslutning fra den Europeiske Unionens råd 2007/845/JHA.133 Økokrim har opplyst at det arbeides med å opprette et nasjonalt kompetansesenter i 2020 som oppfyller kriteriene for å fungere som en slik nasjonal enhet.

FNs konvensjon om ulovlig håndtering og handel med narkotika og psykotrope stoffer artikkel 5 gir særregler om samarbeid ved inndragning av narkotika og utbytte fra narkotikakriminalitet. Konvensjonens regler gir selvstendig grunnlag for å begjære bistand fra utenlandske myndigheter ved inndragning i narkotikasaker.

8.5 Anbefalinger og retningslinjer fra Financial Action Task Force (FATF)

FATF er et mellomstatlig organ under OECD som overvåker nasjonal lovgivning og praksis knyttet til hvitvasking og finansiering av terrorisme. Organet utarbeider anbefalinger, standarder og landrapporter, og knytter blant annet kommentarer til statenes regler og arbeid med inndragning. I sin anbefaling nr. 38 ber FATF statene om å sikre at de har regler som gir anledning til å følge opp begjæringer fra andre stater som gjelder «non-conviction-based confiscation proceedings and related provisional measures».

Norge deltar i samarbeidet, og FATF har senest i 2019 publisert en oppfølgingsrapport om Norge etter landrapporten i 2014.134 I landrapporten ble det anbefalt at norsk politi og påtalemyndighet prioriterte inndragning og undersøkte nærmere hvorfor inndragningsinstituttet ikke fungerte tilstrekkelig effektivt. FATF skriver blant annet på side 51 i oppfølgingsrapporten:

«Taken together, these issues implied a lack of resources and expertise in the local police districts and indicated that Norwegian authorities were not adequately taking action, through the seizure, freezing, or charging of assets to secure assets to secure assets prior to confiscation.»

Her påpekes både ressurser og kunnskap om inndragning og forutgående beslag som utfordringer. FATF viste også til at sivilrettslig inndragning var under vurdering, og at någjeldende regler om utvidet inndragning hadde vilkår som gjør det vanskelig å foreta slik inndragning. Konklusjonen i oppfølgingsrapporten er at Norge har foretatt flere grep for å kartlegge problemene, men at disse ikke er fulgt opp i tilstrekkelig grad.

8.6 Oppsummering

Inndragning er i liten grad gjenstand for bindende internasjonale instrumenter. Internasjonale regler om inndragning er utformet som retningslinjer som gir medlemsstatene stor frihet til å velge hva slags inndragningsregler staten skal ha.

De internasjonale instrumentene som her er omtalt har sin største virkning ved at disse bidrar til å forenkle og effektivisere mellomstatlig samarbeid om inndragning. Særlig det EU-rettslige samarbeidet vil være effektivt etter at direktivet om inndragning trer i kraft i 2020. Det någjeldende internasjonale samarbeidsregelverket forutsetter imidlertid at inndragning og strafferettslige regler går omtrent like langt hos de samarbeidende statene. Hvis det ikke er tilfelle, kan begjæringene om samarbeid i stor grad avslås.

Anvendelsen av verktøyene for samarbeid vil også nødvendigvis påvirkes av interne forhold hos staten som mottar begjæringen om bistand. Det er sannsynlig at enkelte strategisk plasserer eiendeler i land som en vet at ikke har kapasitet eller vilje til å samarbeide om inndragning. Slike utfordringer kan kun løses med diplomatisk innsats eller internasjonalt samarbeid.

9 Inndragningsreglene i andre land

9.1 Innledning

De fleste land har regler om inndragning, men det varierer mellom land hvordan reglene er utformet og hvor vidtgående de er. For å få en bredere forståelse av hvordan regler om inndragning kan utformes, har rådet sett nærmere på reguleringen av inndragning i andre land.

Mandatet etterspør kun gjennomgang av regelverket i de nordiske land, og rådet har av denne grunn begrenset sitt utvalg til disse. De nordiske landene er også av verdi å se på da de har forholdsvis like rettstradisjoner som Norge.

I det følgende omtales de aktuelle reglene i Finland (9.2), Sverige (9.3) og Danmark (9.4). For å få forståelse også for eventuelle utfordringer knyttet til reglene i de ulike landene, har rådet også innhentet nærmere informasjon om reglenes anvendelse og eventuelle utfordringer i praksis. Avslutningsvis gis en kort oppsummering av rettstilstanden i de ulike landene (9.5).

9.2 Finland

De någjeldende finske inndragningsreglene kom inn som kapittel 10 i den finske straffeloven i 2001. Adgangen til utvidet inndragning kom inn i loven i 2016, samtidig som det ble gjort enkelte endringer i kapittel 10. Endringene i 2016 var ment å gjennomføre EUs direktiv om frysing og inndragning av redskap og utbytte av straffbar handling.135

I den finske etterforskingsloven § 1-2 nr. 2 er det uttrykkelig uttalt at etterforskingen blant annet skal ha til formål å avklare mulighetene for å inndra utbytte fra straffbar handling.

Utbytteinndragning etter finsk rett kan skje også overfor personer under kriminell lavalder, utilregnelige lovbrytere, den som er fri fra straffansvar på grunn av nødverge eller nødrett, og ved foretaksstraff selv om ingen person kan straffes, jf. den finske straffeloven kapittel 10 § 1. Utover dette må alle ansvarsvilkår være oppfylt. Av bestemmelsens siste ledd fremgår at hvis det føres tilstrekkelig bevis for straff, kan inndragning idømmes selv om gjerningspersonen er ukjent, det ikke blir tatt ut tiltale eller hvis gjerningspersonen ikke blir domfelt av andre grunner. I forarbeidene nevnes domfeltes dødsfall før dom som eksempel på et tilfelle der inndragning er mulig selv om gjerningspersonen ikke blir domfelt.136

Utbytteinndragning er i utgangspunktet obligatorisk. Den kan rette seg mot direkte tilfalt utbytte (eiendom), ting som trer istedenfor utbyttet, avkastning av utbytte, verdien av utbyttet eller avkastning og/eller besparelse på grunn av den straffbare handling. Dersom utbyttets størrelse ikke kan fastslås, skal inndragningen fastsettes skjønnsmessig på bakgrunn av handlingens art, omfang og andre omstendigheter, jf. den finske straffeloven kapittel 10 § 2 første og andre ledd. Selv om utbyttet er overført til en tredjeperson, kan den inndras dersom formålet har vært å unndra midlene fra inndragning eller erstatningskrav og tredjepersonen kjente til eller hadde grunn til å mistenke at det var formålet. Mottakeren trenger ikke å ha slik kjennskap dersom det er tale om en vederlagsfri gave, jf. kapittel 10 § 2 fjerde ledd.

Nullstillingsprinsippet fremgår ikke uttrykkelig av loven, men den har sterk forankring i forarbeidene til kapittel 10137 og i rettspraksis. I finsk høyesteretts sak KKO 2017: 56 ble det gjort fradrag for innkjøp av drivstoff da en person ble dømt til å tåle inndragning for utbyttet av ulovlig drosjevirksomhet. I saken uttaler den finske høyesterett at fradrag kun skal ses bort fra dersom det gjelder utgifter til innkjøp av gjenstander uten lovlig omsetningsverdi.138

Den finske straffeloven kapittel 10 § 3 om utvidet inndragning er en inkorporering av EU-direktivet om frysing og inndragning av redskap og utbytte av straffbar handling. Grunnvilkårene er at det er begått en handling som nevnt i første ledd, herunder deltakelse i kriminell gruppe, og at handlingen er av slik art at den kan gi økonomisk vinning. I slike tilfeller kan alle vedkommendes eiendeler inndras, såfremt disse stammer fra «straffbar virksomhet». Det fremgår av kapittel 10 § 9 fjerde ledd at bevisbyrden er snudd hva gjelder opphavet til eiendeler, og at all eiendom kan inndras dersom ikke gjerningspersonen makter å sannsynliggjøre at eiendommen har lovlig opphav.

Adgangen til utvidet inndragning er fakultativ, og det fremgår av forarbeidene at det i vurderingen av om utvidet inndragning skal skje blant annet skal legges vekt på kriminalitetens alvor, om inndragning kan ha preventiv effekt og om gjerningspersonen i hovedsak får sin inntekt fra kriminalitet.139

9.3 Sverige

Inndragningsreglene finnes i den svenske straffeloven (brottsbalken) kapittel 36. Regler om utvidet inndragning kom inn i loven i 2008.

Hovedregelen om utbytteinndragning fremgår av brottsbalken kapittel 36 § 1:

«Utbyte av ett brott enligt denna balk ska förklaras förverkat, om det inte är uppenbart oskäligt. Detsamma gäller vad någon har tagit emot som ersättning för kostnader i samband med ett brott, om mottagandet utgör brott enligt denna balk. I stället för det mottagna får dess värde förklaras förverkat.

Om inte annat är särskilt föreskrivet, ska bestämmelserna i första stycket också tillämpas i fråga om utbyte av ett brott och ersättning för kostnader i samband med ett brott enligt annan lag eller författning, om det för brottet är föreskrivet fängelse i mer än ett år.»

Det fremgår av brottsbalken kapittel 36 § 1 c at gjenstander som trer istedenfor utbytte, avkastning av utbytte og avkastning av surrogatet, også anses som «utbytte». Etter Högsta domstolens praksis er det nettoutbyttet som skal inndras ved at det gjøres fradrag for alle kostnader. I motsetning til rettstilstanden i Norge, gjøres i Sverige også fradrag for kostnader ved innkjøp av ulovlige varer, slik som narkotika, jf. dom fra Högsta domstolen i NJA 2016 s. 202. I nevnte dom åpnes det imidlertid opp for at det kan være aktuelt med bruttoinndragning hvis det foreligger «spesielle omstendigheter», men det uttales at det bør være en unntaksregel. I samme dom uttales videre at dersom nettobeløpet ikke kan fastsettes sikkert, kan domstolene fastsette denne skjønnsmessig.

Utvidet inndragning kom inn som ny kapittel 36 § 1 b i brottsbalken 1. juli 2008. I 2016 ble reglene endret for å få svensk rett i samsvar med EUs direktiv om frysing og inndragning av redskap og utbytte av straffbar handling,140 og for å følge opp SOU 2015: 67.141

Grunnvilkåret i brottsbalken kapittel 36 § 1 b er at en person er domfelt for forhold som kan gi 4 års fengselsstraff, og at handlingen er av en slik karakter at den kan gi utbytte. I andre ledd gjøres unntak fra strafferammekravet for en del særskilte straffbare handlinger. I tredje ledd presiseres at bestemmelsen gjelder «försök, förberedelse eller stämpling» på handlinger som omtalt. Fjerde ledd inneholder en forholdsmessighetsbegrensning. Dersom vilkårene er oppfylt, kan annen eiendom enn den nevnt i kapittel 36 § 1 inndras dersom det fremstår som «klart mer sannsynlig» at den er utbytte fra straffbar virksomhet enn at den ikke er det. Bevisbyrden er ikke snudd, og påtalemyndigheten må bevise med klar sannsynlighetsovervekt at det er tale om utbytte fra straffbar virksomhet.

I SOU 2015: 67 ble bruken av utvidet inndragning i retts- og påtalepraksis grundig undersøkt. Utredningen viste at utvidet inndragning i de fleste tilfeller ble brukt i narkotikasaker, og det som ble inndratt var kontanter eller andre midler som man tilfeldigvis kom over ved ransaking. Konklusjonen var at utvidet inndragning ikke ble utnyttet til sitt fulle potensial. Utrederen mente imidlertid at det ikke hadde noe med regelverket å gjøre. I utredningen heter det om forbedringspunkter:142

«Det bör bli rutin att göra tillgångsutredning vid utredning av alla brott som kan utlösa utvidgat förverkande. Vidare skulle en företrädesordning mellan de rättsliga verktygen i brottsutbytesarbetet kunna övervägas. Ett automatiserat och sammanhållet redovisningssystem för utvidgat förverkande och andra aspekter av brottsutbytesarbetet bör byggas upp så snart som möjligt. Skulle koncentrationen av brottsutbytesarbetet till satsningen mot grov organiserad brottslighet leda till att insatser mot utbyte av brottslighet som inte är att anse som grov och organiserad blir lidande, bör brottsutbytesfrågornas hemvist övervägas på nytt. Vid behov skulle utvecklingen av brottsutbytesarbetet kunna hanteras utanför den ordinarie myndighetsstrukturen.»

De forhold som påpekes handler i stor grad om politiets og påtalemyndighetenes arbeidsmetoder og organisering.

I 2019 vedtok den svenske regjeringen en 34 punkts plan mot organisert kriminalitet.143 I planens punkt 9 heter det at regjeringen skal jobbe for å øke mulighetene til å inndra straffbart utbytte. Inndragningsregelverket skal utredes med sikte på å modernisere, sikre økt bruk og styrke kampen mot økonomisk kriminalitet.

Det svenske Ekobrottsmyndigheten og påtalemyndighetenes Utvecklingscentrum Stockholm har utarbeidet en håndbok om straffbart utbytte og beslag.144 Denne inneholder blant annet råd og veiledning om når og hvordan finansielle utredninger skal foretas. Begrepet «finansiell utredning» kommer fra FATFs anbefalinger, som går ut på å kartlegge, identifisere, beregne og sikre bevis i saker om økonomisk kriminalitet, herunder for å sikre inndragning. Påtalemyndigheten og en del andre offentlige instanser har utarbeidet en nærmere veiledning for slike finansielle utredninger.

I brev av 5. november 2020 har det svenske justisdepartementet redegjort for tilbakemeldinger fra politiet og påtalemyndigheten om de svenske inndragningsreglene. Påtalemyndigheten har pekt på at reglene om utvidet inndragning henger dårlig sammen med systematikken i kapittelet, og videre at tvangsmidlene knyttet til å beslaglegge gjenstander med sikte på inndragning er en begrensende faktor. Politiet har på sin side pekt på at regelverket er omfattende og juridisk komplekst.

9.4 Danmark

Den danske straffeloven har regler om inndragning i §§ 75 til 77 a. Reglene er like de norske inndragningsreglene. Inndragning anses heller ikke etter dansk rett som straff, men kan i enkelttilfeller være pønalt begrunnet.145

Hovedregelen om inndragning av straffbart utbytte fremgår av den danske straffeloven § 75 første ledd:

«Udbyttet ved en strafbar handling eller et hertil svarende beløb kan helt eller delvis konfiskeres. Savnes der fornødent grundlag for at fastslå beløbets størrelse, kan der konfiskeres et beløb, som skønnes at svare til det indvundne udbytte.»

Utgifter som i seg selv er lovlige kommer til fradrag fra utbyttet.146 Som i norsk rett, kan retten med sannsynlighetsovervekt skjønnsmessig fastsette inndragningsbeløpet dersom det ikke er mulig å fastslå det.

Ved lov nr. 411 av 10 juni 1997 ble det i Danmark vedtatt regler om utvidet inndragning og omvendt bevisbyrde i straffeloven § 76 a. Reglene hadde bakgrunn i en handlingsplan om organisert kriminalitet og «rockerkriminalitet» avgitt av en arbeidsgruppe i mars 1995. I forarbeidene ble det blant annet vist til at det er karakteristisk for organisert kriminalitet at utbytte etter straffbar handling hvitvaskes gjennom lovlig virksomhet, og at det derfor er behov for å lette påtalemyndighetens muligheter for å bevise omfanget av utbyttet. Det ble også vist til at det i enkelte tilfeller fremstår som urimelig at det strengeste beviskravet skal gjelde.147

Inngangsvilkåret for utvidet inndragning er at gjerningspersonen blir domfelt for en handling som er av slik karakter at den kan gi betydelig utbytte, for forhold med en strafferamme på fengsel i 6 år eller mer eller for narkotikaovertredelse.

I tredje ledd fremgår en særregel om inndragning av utbytte som er overdratt til selskaper:

«Under betingelser som nævnt i stk. 1 kan der foretages hel eller delvis konfiskation af formuegoder overdraget til en juridisk person, som den pågældende alene eller sammen med sine nærmeste har en bestemmende indflydelse på. Det samme gælder, hvis den pågældende oppebærer en betydelig del af den juridiske persons indtægter. Konfiskation kan dog ikke ske, hvis formuegodet er overdraget til den juridiske person mere end 5 år før den strafbare handling, som danner grundlag for konfiskation efter stk. 1.»

Det fremgår av tredje ledd at inndragning likevel ikke skal skje dersom domfelte sannsynliggjør at formuesgodene er ervervet med lovlige midler.

I forarbeidene beskrives kjerneområdet for bestemmelsen slik:

«Bestemmelsen forudsættes navnlig anvendt over for større pengebeløb eller andre likvide formueværdier, som tiltalte ikke kan give nogle fornuftig forklaring på, f.eks. værdipapirer, indeståender på bankkonti (eventuelt i udlandet) eller kontantbeløb (f.eks. opbevaret under mistænkelige omstændigheder ved nedgravning eller gemt på loftet). Justitsministeriet foreslår ikke nogen fast minimumsgrænse for konfiskationskravets størrelse, men mindre værdier – i nutidens prisleje i størrelsesordenen ca. 50.000 kr. – skal ikke være omfattet.

Bestemmelsen kan dog også anvendes over for andre formuegoder i form af f.eks. fast ejendom, biler, men på dette område vil der formentlig jævnligt være anledning til at operere med en lidt højere mindstegrænse, hvis formuegodet har været i tiltaltes besiddelse i lang tid, og det ikke har en luksuspræget karakter. For så vidt angår disse formuegoder forudsættes bestemmelsen således især anvendt over for liebhaverboliger, dyre biler, lystfartøjer og lignende mere eksklusive formuegoder. Over for mindre luksusprægede formuegoder vil konfiskation f.eks. kunne komme på tale, hvis et formuegode (som f.eks. en fast ejendom eller en bil), der sædvanligvis lånefinansieres, efter de tilgængelige oplysninger må anses for købt for kontante midler, f.eks. fordi der ikke er tinglyst pantehæftelser.»

Sitatet viser at reglene om utvidet inndragning blant annet skulle ha luksuspregede formuesgoder som kjerneanvendelsesområde.

I dansk rettspraksis har eierforhold og forklaringer om at gjenstander eies av familie eller bekjente i en del saker vist regelverkets utfordringer når tredjepersoner involveres. Et eksempel er Østre Landsretts dom i sak TfK 2017.141. I denne saken var en person dømt til 8 års fengsel for overtredelse av den danske straffeloven § 191 (salg av narkotika under særlig skjerpende omstendigheter). Påtalemyndigheten krevde inndragning av et beløp på 1,5 millioner danske kroner som sto på kontoen til domfeltes bror, samt 138 000 danske kroner på kontoen til en eiendomsmegler, som også var anført å tilhøre broren. Domfelte og broren forklarte at pengene var lån til kjøp av fast eiendom – og kunne fremlegge lånedokument. Landsretten la blant annet vekt på at domfelte var dømt for omfattende narkotikasalg der fortjenesten i hvert fall var det beløp som påtalemyndigheten krevd inndratt. Det ble også lagt vekt på at brorens ligningsopplysninger ikke tilsa at det var mulig for ham å yte et slikt lån. Landsretten konkluderte med at vilkårene for inndragning var oppfylt.

Den danske regjeringen har videre i handlingsplanen «Vanvidskørsel skal stoppes – 9 tiltag for tryghed på de danske veje» påpekt at det i en del tilfeller er sammenheng mellom «bandemiljøer» og leasing av store biler som gjøres via stråmenn.

9.5 Oppsummering

Reglene i de nordiske land er relativt like. Sverige og Finland har valgt løsninger i tråd med EU-direktivets modell. Forarbeidene til lovendringene som innførte utvidet inndragning, viser at landene blant annet har innført slike regler for å angripe den profittmotiverte organiserte kriminaliteten. At det er en viss likhet i reglene i Norden er, på bakgrunn av harmoniseringsarbeidet gjort av blant annet den nordiske strafferettskomite på 60-tallet, ikke overraskende.

Finland har vilkår som sikrer utvidet inndragning for deltakelse i organisert kriminalitet, uavhengig av strafferamme. I Finland og Sverige er det ikke krav til at handlingen etter sin art kan gi betydelig utbytte, men det stilles kun krav om økonomisk vinning.

Alle de nordiske land synes å operere med en klar hovedregel om at inndragning ikke anses som straff. Sverige er det eneste landet der det gjøres fradrag for anskaffelse av formuesgoder uten lovlig verdi.

Det nordiske regelverket fremstår som relativt ensartet. Ingen av de nordiske landene har på nåværende tidspunkt innført sivilrettslig inndragning.

Informasjonen som rådet har mottatt fra de nordiske land gir ikke grunnlag for å trekke noen sikre slutninger om hvorvidt det er særskilte utfordringer med inndragning av utbytte fra gjengkriminalitet, og heller ikke om det er trekk ved regelverkene som er særlig effektive mot slik kriminalitet.