Del 5
Offentlige tvangsinngrep og andre saker hvor staten dekker alle kostnadene ved rettslig bistand

27 Barnevernssaker

27.1 Innledning

De siste årene har norsk barnevern vært tema for flere saker i Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD). I den såkalte Strand Lobben-dommen, som ble avsagt i september 2019, konkluderte flertallet i EMDs storkammer med at Norge hadde krenket morens og barnets rett til familieliv i en sak om tvangsadopsjon.1 Også i flere andre saker har Norge blitt dømt i EMD for brudd på retten til familieliv i forbindelse med barnevernssaker.2 EMD har vært særlig opptatt av at samværsomfanget har vært for lite, og at målet om å gjenforene barnet med de biologiske foreldrene er tillagt for liten vekt.

Rekkevidden av EMDs avgjørelser ble klarlagt av Høyesteretts storkammer i tre avgjørelser fra 27. mars 2020. I avgjørelsene redegjør Høyesterett for hvilke for hvilke krav EMK artikkel 8, barnevernloven og norsk prosesslovgivning stiller til håndteringen av barnevernssaker. Høyesterett slår fast at det ikke er noen motstrid mellom disse reglene, men understreker samtidig at de norske lovbestemmelsene må tolkes innenfor de rammer som følger av EMDs praksis:

«De norske lovbestemmelsene må praktiseres innenfor de rammer som følger av EMDs praksis. Her er det særlig viktig å følge prinsippene om myndighetenes plikt til å arbeide for gjenforening, blant annet ved konkrete og grundige vurderinger om tilstrekkelig samvær og hjelpetiltak. Vedtakene etter barnevernloven må bygge på et tilstrekkelig og oppdatert beslutningsgrunnlag, inneholde en balansert og tilstrekkelig bred avveining og ha en tilfredsstillende begrunnelse. Hvilke krav som stilles, beror på omstendighetene i den enkelte sak og hva slags tiltak det er tale om.»

Tvangstiltak i barnevernet innebærer store inngrep i grunnleggende menneskerettigheter, som retten til privat- og familieliv, og har svært stor betydning for dem det gjelder. Avgjørelsene fra EMD og Høyesterett viser at fylkesnemnda og domstolene må gjøre grundige vurderinger av tiltakene som iverksettes, og hvordan det best kan legges til rette for gjenforening av barnet og de biologiske foreldrene.

Selv om det ikke er aktuelt å svekke rettssikkerheten til hverken barn eller foreldre, kan det være grunn til å vurdere om barnevernsprosessen og rettshjelpsreglene bidrar til at rettssikkerheten ivaretas på en effektiv måte. Som vi kommer tilbake til i punkt 27.4, er det til dels store forskjeller mellom Norge og andre nordiske land knyttet til saksbehandlingen i barnevernssaker. Blant annet tar behandlingen av barnevernssaker i norske fylkesnemnder og domstoler flere ganger så langt tid og krever langt mer ressurser enn tilsvarende saker i Sverige, Danmark og Finland. EMD har i mindre grad rettet kritikk mot behandlingen av barnevernssaker i disse landene, og konfliktnivået knyttet til barnevernsprosessene i disse landene ser også ut til å være langt lavere enn i Norge. Det er dermed ikke gitt at redusert tids- og ressursbruk i barnevernssakene vil føre til redusert rettssikkerhet, eller til at partenes tillit til prosessen reduseres.

Utvalget har i kapittel 9 anbefalt at bestemmelsene om rettshjelp i barnevernssaker og andre saker om offentlige tvangsinngrep skal skilles ut fra rettshjelpsloven og tas inn i den aktuelle særlovgivningen. Selv om sakene skal skilles ut, har utvalget likevel brukt mye tid på å vurdere om rettshjelpsordningen fungerer optimalt i barnevernssaker. 46 prosent av utgiftene etter rettshjelpsloven gikk i 2018 til rettshjelp i barnevernssaker.3 For å sørge for at rettshjelpsmidlene utnyttes effektivt, er det derfor viktig å analysere kostnadsdriverne. Ettersom saksbehandlingen i Norge skiller seg mye fra saksbehandlingen i andre nordiske land, har utvalget også valgt å vurdere endringer i saksbehandlingsreglene, noe som igjen vil kunne få betydning for kostnadene.

27.2 Behandlingen av barnevernssaker i Norge

27.2.1 Frivillighet og tvang

Etter barnevernloven § 3-1 andre ledd skal barneverntjenesten søke å avdekke omsorgssvikt, atferdsproblemer og sosiale og emosjonelle problemer så tidlig at varige problemer kan unngås, og i den forbindelse sette inn tiltak. Man skiller mellom frivillige tiltak, som krever partenes samtykke, og tvangstiltak, som kan gjennomføres selv om partene motsetter seg det. Barnevernloven bygger på det minste inngreps prinsipp, slik at frivillige tiltak skal vurderes før tvangstiltak, og tiltak i hjemmet skal vurderes før tiltak utenfor hjemmet.

Frivillige tiltak kan iverksettes av barnevernstjenesten, mens tvangstiltak krever beslutning eller godkjennelse fra fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker (heretter fylkesnemnda). Saksbehandlingen i fylkesnemnda minner om domstolsprosess, og avgjørelsene kan bringes inn for domstolene. Partene i saker som behandles i fylkesnemnda eller i domstolene, har krav på fri rettshjelp.

I 2018 ledet 18 749 av 48 194 undersøkelser til at barnevernstjenesten gjorde vedtak om tiltak.4 Samme år sendte barnevernet 1315 begjæringer om omsorgsovertakelse eller institusjonsplassering til fylkesnemnda for til sammen 1721 barn og unge.5 Over 97 prosent av barneverntiltak i Norge er følgelig basert på frivillighet, og disse tiltakene er ikke undergitt noen annen rettslig prøving enn den som utføres av barneverntjenesten og partene selv. Partene mottar som regel ikke noen rettshjelp i forbindelse med vurderingene av de frivillige tiltakene.

Selv om de færreste undersøkelsessaker i barnevernet resulterer i tvangstiltak, er barnevernssaker likevel den formen for offentlige tvangsinngrep som dominerer norske domstoler og domstolslignende organer. I 2017 utgjorde de 93 prosent av alle sakene for fylkesnemndene. Overprøvinger av barnevernssakene utgjorde 83 prosent av alle sakene som gjaldt offentlige tvangsinngrep i norske tingretter, og 95 prosent av rettshjelpsutgiftene til disse sakene. Barnevernssakene utgjorde samme år 16 prosent av alle tingrettssaker med rettshjelp og hele 47 prosent av salærutgiftene i tingrettene. Når tvangssakene skal vurderes i et rettshjelpsperspektiv, er det derfor naturlig å ta utgangspunkt i barnevernssakene. Andre offentlige tvangsinngrep enn barnevern vil bli drøftet i kapittel 28. Flere av problemstillingene og anbefalingene vil imidlertid være felles for alle saker om offentlige tvangsinngrep.

27.2.2 Fylkesnemndene

Fylkesnemndenes rolle i barnevernssaker

Saker om omsorgsovertakelse og andre tvangstiltak behandles av fylkesnemndene etter reglene i kapittel 7 i barnevernloven. I NOU 2017: 8 foreslo Særdomstolsutvalget at fylkesnemndene skulle legges ned, og at barnevernssakene og foreldretvistene skulle behandles av noen utvalgte tingretter i første instans. Regjeringen har meddelt at den vil arbeide videre med forslaget om å samle barnesakene i noen tingretter, men at den ønsker at fylkesnemndene skal bestå.6 For vurderingen av rettshjelp i barnevernssaker tar utvalget derfor utgangspunkt i dagens struktur for overprøving av tvangsvedtak. Regjeringen sendte 4. april 2019 ut høringsnotat med forslag til ny barnevernlov. Flesteparten av reglene for fylkesnemndas saksbehandling er her foreslått videreført, med noen endringer knyttet til blant annet samtaleprosess, partsrettigheter og behandlingen av klager på akuttvedtak. En del av disse foreslåtte endringene vil bli omtalt senere i kapittelet.

Saksbehandlingen i ordinære saker

Saker for fylkesnemnda starter ved at den kommunale barneverntjenesten sender inn en begjæring om tiltak.7 Denne framgangsmåten følges både når tvang skal iverksettes for første gang, og når den private parten krever endringer i tidligere vedtak om bruk av tvang (såkalte endringssaker). I begjæringen skal det gis en framstilling av saken og en oppsummerende redegjørelse for de omstendighetene som begrunner forslaget.8 Barneverntjenestens begjæringer til fylkesnemnda er normalt ganske utførlige, og saksframlegg med vedlagte dokumenter er i dag vanligvis på over hundre sider.

Når en begjæring om tiltak er mottatt, skal fylkesnemnda sørge for at det blir oppnevnt advokat for de private partene.9 Dersom det er flere parter i saken, og disse ikke har felles interesser, blir det oppnevnt en advokat for hver part.

Hovedregelen etter barnevernloven er at det holdes et forhandlingsmøte i nemnda, og at nemnda settes med tre medlemmer: ett alminnelig og ett fagkyndig nemndsmedlem, i tillegg til en nemndsleder som er jurist. Forhandlingsmøtet foregår på samme måte som hovedforhandlingen i en sivil tvist for domstolene. Dette betyr blant annet at avgjørelsesgrunnlaget for nemnda som hovedregel vil være det som har kommet fram under den muntlige behandlingen i møtet.10

Forenklet behandling

Barnevernloven § 7-5 andre og tredje ledd og § 7-14 andre ledd åpner for at en sak avgjøres uten forhandlingsmøte og av nemndleder alene. Dette kan gjøres om partene samtykker og hensynet til en betryggende saksbehandling ikke er til hinder for det. Forenklet behandling kan også besluttes selv om partene ikke samtykker, dersom det gjelder pålegg om hjelpetiltak etter § 4-4 eller endring av tidligere vedtak eller dom, og nemndslederen finner det ubetenkelig. Dersom saken behandles etter forenklet behandling, vil fylkesnemndas avgjørelsesgrunnlag være sakens skriftlige dokumenter eller en kombinasjon av muntlig og skriftlig behandling.

I 2018 ble 35 prosent av de ordinære barnevernssakene for fylkesnemndene avgjort etter forenklet behandling. Nesten alle saker hvor barneverntjenesten mente barnet skulle tilbakeføres til foreldrene, ble behandlet forenklet. I tillegg ble 22 prosent av sakene hvor foreldrene krevde tilbakeføring, men barneverntjenesten motsatte seg dette, behandlet etter tvungen forenklet behandling. Av slike saker ble over 70 prosent anket til tingretten.11

Akuttvedtak

Barnevernloven har i §§ 7-22 og 7-23 særlige bestemmelser om behandlingen av såkalte akuttvedtak, hvor barn blir plassert midlertidig av barneverntjenesten eller påtalemyndigheten fordi disse vurderer at barnet vil bli vesentlig skadelidende ved å forbli i hjemmet. Et akuttvedtak gjelder bare fram til fylkesnemnda har tatt stilling til en eventuell ordinær sak om omsorgsovertakelse. Ved klage over akuttvedtak skal det «holdes et kort møte hvor partene gis mulighet til å redegjøre for sitt syn og til å tilby slik supplerende bevisførsel som nemndsleder tillater».12 I praksis varer et slikt møte omkring tre timer. Alle saker om akuttvedtak blir i dag avgjort av nemndsleder alene.13

Omtrent en tredjedel av alle akuttvedtak påklages til fylkesnemnda før ordinær sak kommer opp, og av disse bringes over 40 prosent videre til tingretten. Omtrent to tredjedeler14 av akuttsakene som bringes inn for retten, kommer aldri til hovedforhandling. Mange saker faller bort fordi omsorgssaken blir avgjort i fylkesnemnda før tingretten rekker å behandle akuttsaken.

Samtaleprosess

Samtaleprosess er en alternativ prosessform i fylkesnemnda som ble innført som en forsøksordning i fem fylkesnemnder i 2016. Prosessen tar utgangspunkt i meklingsteori og har vekt på å skape større grad av felles forståelse og samhandling mellom barnevern og foreldre om den faktiske situasjonen, mulige hjelpetiltak og andre løsninger som er til barnets beste. Evalueringen av forsøksordningen var positiv,15 og i høringsnotatet til ny barnevernlov er samtaleprosess foreslått innført i alle fylkesnemnder. Ordningen med samtaleprosess vil kunne få stor betydning for rettshjelpskostnadene i barnevernssaker, både fordi tidsbruken i et samtalemøte er lavere enn ved et ordinært forhandlingsmøte, og fordi en løsning basert på enighet sjeldnere vil bli gjort til gjenstand for overprøving i domstolene og senere begjæringer om endringer.16 Siden ordningen med samtaleprosess er foreslått uavhengig av Rettshjelpsutvalget, har vi ikke gjort noen forsøk på å tallfeste mulige besparelser ved ordningen. Utvalget vil imidlertid komme med forslag til hvordan advokatens tidsbruk kan normeres for denne prosessformen, se punkt 27.6.4 nedenfor.

27.2.3 Tingrettene

Alle vedtak fra fylkesnemnda kan bringes inn for domstolene etter barnevernloven § 7-24. Både de private partene og kommunen, ved barneverntjenesten, kan kreve slik rettslig overprøving. I domstolene behandles saken etter tvisteloven kapittel 36. Dette kapittelet har særbestemmelser om blant annet parter og prosessdyktighet, om særlig rask saksbehandling og om bruk av meddommere.

Som vist i tabell 27.2 varierer andelen fylkesnemndssaker som overprøves, med sakstype og behandlingsform. I saker hvor det offentlige har fått medhold i vedtak til ugunst for privat part, virker andelen som overprøves, å ligge på over 70 prosent.17 Hoveddelen av overprøvingene gjelder omsorgsovertakelser og institusjonsplasseringer. Disse sakene står for omtrent 45 prosent av alle overprøvinger. Videre gjelder omtrent 30 prosent av overprøvingene såkalte endringssaker, 17 prosent gjelder klager på akuttvedtak, og 5 prosent gjelder andre saker.18

Høyesterett har i Rt. 2011 side 1601 slått fast at alle vedtak fra fylkesnemnda skal behandles på samme måte i tingretten, uavhengig av om det er tale om en saksforberedende avgjørelse som ble truffet etter forenklet behandling i nemnda, eller en avgjørelse som mer direkte omhandler tvangsbruk.19 Den aktuelle saken gjaldt spørsmålet om hvorvidt en tidligere fostermor kunne reise sak etter barnevernloven med krav om samvær med sitt tidligere fosterbarn. Nemndsleder hadde avslått fostermors krav ved forenklet behandling. Høyesterett uttaler følgende om den rettslige overprøvingen av nemndsleder avgjørelse:

«(39) Barnevernloven § 7-24 fastsetter at fylkesnemndas ‘vedtak’ kan bringes inn for tingretten etter reglene i tvisteloven kapittel 36. Bestemmelsen er generell og åpner ikke for unntak ut fra vedtakets innhold, form eller om det er truffet av nemndslederen alene.

[…]

(42) Jeg må etter dette legge til grunn at etter loven skal rettslig overprøving av fylkesnemndas avvising av krav om samværsrett skje etter reglene i kapittel 36 i tvisteloven. Det er ikke åpnet for å gjøre unntak fra dette ut fra hva som er mest hensiktsmessig i det enkelte tilfelle.»

Domstolene har følgelig færre muligheter enn fylkesnemnda til å tilpasse saksbehandlingen ut fra sakens tema eller hva som anses som en hensiktsmessig behandlingsform. Nemnda kan beslutte forenklet behandling i for eksempel tilbakeføringssaker som avvises etter tilknytningskriteriet i barnevernloven § 4-21, og i saker om endring av samvær hvor det har gått kort tid siden forrige prøving, og det ikke har skjedd vesentlige endringer i barn og foreldres situasjon. Tingretten har ikke samme mulighet. I og med at retten settes med meddommere, vil bestemmelsen om forenklet domsbehandling i tvisteloven § 9-8 normalt heller ikke være anvendelig i barnevernssaker.

De generelle saksbehandlingsreglene i tvisteloven gjelder så lenge noe annet ikke er fastsatt i bestemmelsene i kapittel 36. Dette innebærer blant annet at grunnlaget for rettens avgjørelser er behandlingen under rettsmøtet, se § 11-1 første ledd. Alle dokumenter som skal inngå i rettens avgjørelsesgrunnlag, må derfor som hovedregel gjennomgås under hovedforhandlingen.20

En gjennomsnittlig hovedforhandling i barnevernssaker for tingretten tar i overkant av 14 timer. Nesten halvparten av sakene har en sakkyndig registrert på saken. En gjennomsnittlig sak har drøyt sju vitner registrert i saken og bruker 90 advokattimer etter rettshjelpsordningen, fordelt på 1,7 mottakere.21 Nærmere 90 prosent av sakene med hovedforhandling ender med dom. Over 40 prosent av sakene kommer derimot aldri til hovedforhandling. 65 prosent av sakene som ender med dom, ender med medhold for kommunen, mot 17 prosent til den private part.

27.2.4 Lagmannsrettene og Høyesterett

Etter tvisteloven § 36-10 tredje ledd kan anke over tingrettens dom i en barnevernssak bare fremmes når lagmannsretten samtykker. Bakgrunnen for denne regelen er at man ønsker at det raskt skal bli ro omkring barna.22 Lagmannsretten kan gi samtykke om saken har prinsipiell betydning, om det er grunn til å behandle saken på ny fordi det har framkommet nye opplysninger, om det er vesentlige svakheter ved tingrettens avgjørelse eller saksbehandling, eller om tingrettens dom går ut på tvang som ikke var vedtatt av fylkesnemnda. I lagmannsretten settes retten også med to meddommere, én lekdommer og én fagkyndig, og saken behandles ellers på samme måte som i tingretten.23

I perioden 2011–2015 ble det årlig gitt samtykke til lagmannsrettsbehandling av mellom 15 og 20 prosent av alle ankene.24 Dette utgjorde mellom 34 og 71 saker. Av disse ble det gjennomført hovedforhandling i omtrent 75 prosent av sakene. Utvalget har ikke tall på samtykkeandelen de seneste år tid, men i 2018 ble det sendt 306 krav om ankebehandling og gjennomført 40 hovedforhandlinger. Hovedforhandlingene tok i snitt 16,3 timer, og det ble utbetalt salær for 104 advokattimer per sak. En tredjedel av avslåtte søknader om lagmannsrettbehandling fikk utbetalt rettshjelp for søknaden, i snitt 18 advokattimer per sak.25

Høyesterett behandler som hovedregel bare saker av prinsipiell karakter. De seneste årene har Høyesterett behandlet mellom én og tre barnevernssaker årlig i avdeling. I tillegg har ankeutvalget avsagt en rekke begrunnede kjennelser på barnevernsområdet.

27.3 Rettshjelp i barnevernssaker

27.3.1 Rett til advokat uten egenbetaling

Etter dagens regelverk har alle privatpersoner som er part i en barnevernssak for fylkesnemnda eller domstolene, krav på rettslig bistand uten egenbetaling, uavhengig av egen økonomisk situasjon.26 Barneverntjenesten i den enkelte kommune betaler sine egne advokatutgifter, uavhengig av om kommunen taper eller vinner saken. Bestemmelsene om sakskostnader i tvisteloven kapittel 20 brukes dermed ikke i barnevernssaker, og størrelsen på salæret til den enkelte prosessfullmektig er normalt ikke en problemstilling som andre parter og prosessfullmektiger involverer seg i.

Retten til advokat inntrer som hovedregel når det er etablert en sak for fylkesnemnda. Rettshjelpen gis da i form av fri sakførsel. I tilfeller der barneverntjenesten eller påtalemyndigheten fatter akuttvedtak, men hvor vedtaket ikke blir etterfulgt av at barnevernet starter forberedelse til sak som skal behandles av fylkesnemnda, har parten krav på å få dekket utgifter til advokat som fritt rettsråd.27 Det samme gjelder dersom barnevernet har forberedt sak som skal behandles av fylkesnemnda, og parten er orientert om dette, men hvor saken likevel ikke blir sendt til nemnda, for eksempel fordi saken blir avsluttet, eller partene blir enige om hjelpetiltak.28 Advokaten honoreres i disse sakene med en stykkpris på 7 ganger den offentlige rettshjelpssatsen.29

Retten til advokat forutsetter ikke at man har fått status som part i barnevernssaken. Personer som krever å bli part, vil også ha krav på gratis advokat ved fylkesnemndas og domstolens behandling av kravet om partsrettigheter. Domstolenes behandling av denne type krav er nærmere omtalt i punkt 27.2.3 og 27.6.5.

Fastsettelsen av advokatens salær skjer etter ulike prinsipper i fylkesnemnda og i domstolene. I fylkesnemnda utbetales det salær etter multiplikator-stykkpris for saker som behandles med forhandlingsmøte. Multiplikatoren utgjør 2,75 ganger den offentlige rettshjelpssatsen for hver time som går med til forhandlingsmøte de to første dagene, og 2,4 ganger offentlig rettshjelpssats for påfølgende dager. Hvis faktisk tidsbruk overskrider multiplikatoren med mer enn 50 prosent, kan advokaten søke nemnda om å få utbetalt salær etter medgått tid. 19 prosent av salærkostnadene ved forhandlingsmøte ble utbetalt etter medgått tid i 2018. I andre saker for fylkesnemnda – det vil si sakene som avgjøres med en form for forenklet behandling – utbetales det salær etter medgått tid. For domstolene fastsettes advokatens salær alltid med utgangspunkt i den tiden advokaten opplyser å ha brukt på saken, det vil si medgått tid. Ordningene med stykkpris og salær etter medgått tid er nærmere behandlet i punkt 20.1.

27.3.2 Menneskerettslige forpliktelser

Som det framgår av kapittel 6, oppstiller ikke de sentrale menneskerettighetskonvensjonene noe eksplisitt krav til rettshjelp i sivile saker. Konvensjonene har imidlertid blitt tolket slik at man også i noen typer sivile saker vil ha rett til å la seg bistå av advokat eller annen rettshjelper. I disse tilfellene vil man ha krav på støtte til rettshjelp dersom man ikke har midler til å betale for bistanden selv.

Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) har i flere avgjørelser slått fast at barnevernssaker er en sakstype som ofte vil utløse krav på rettslig bistand. I saken P., C. og S. mot Storbritannia, som handlet om omsorgsovertakelse og påfølgende tvangsadopsjon, fikk klagerne medhold i at mangelen på rettshjelp innebar et brudd på EMK art. 6.1. Domstolen la vekt på at saken var kompleks, på viktigheten av hva som stod på spill, og på de sterke følelsene en slik sak innebærer:

«The complexity of the case, along with the importance of what was at stake and the highly emotive nature of the subject matter, lead this Court to conclude that the principles of effective access to a court and fairness required that P. receive the assistance of a lawyer.»30

Barnevernssaker er en samlekategori som omfatter ulike krav fra ulike personer med ulik tilknytning til det aktuelle barnet. Det kan diskuteres om de sterke menneskelige hensyn som gjør seg gjeldende i en sak om tvangsadopsjon, i samme grad slår inn ved for eksempel krav om endret samvær eller ved krav om samvær fra for eksempel barnets tidligere fosterforeldre.31 Så lenge regelverket for øvrig åpner for en rettslig behandling av denne type krav, er det imidlertid vanskelig å se at det innenfor barnevernretten skulle være enkelte kategorier av krav eller parter som på generelt grunnlag ikke vil utløse noe krav på rettslig bistand etter menneskerettighetene. Det er derfor naturlig å ta utgangspunkt i at alle som er part i en barnevernssak for fylkesnemnda eller domstolene, har rett til å la seg bistå av advokat eller annen rettshjelper.

Når saken utløser krav på rettslig bistand, pålegger menneskerettighetene statene å yte støtte til rettshjelp til parter som ikke selv har mulighet til å betale for slik bistand. Som det framgår av punkt 6.3, har ikke statene noen plikt til å betale for rettslig bistand dersom partene selv har midler til å betale for bistanden. Dette gjelder også for barnevernssaker. Norge har ikke tradisjon for hverken egenandeler eller behovsprøving ved rettshjelp i barnevernssaker. Menneskerettighetene er derimot ikke til hinder for at slike regler innføres, så lenge partenes egenbetaling ikke utgjør et hinder for adgang til domstolene eller for muligheten for rettferdig rettergang.

27.4 Rettshjelp i barnevernssaker i andre nordiske land

27.4.1 Sverige32

Innledning

Vilkårene for tvangstiltak i barnevernet i Sverige er ganske like som i Norge. Blant annet skal tvangstiltak bare vurderes dersom barnets behov for støtte og beskyttelse ikke kan oppnås gjennom frivillige tiltak, og det er en risiko for at barnets helse og utvikling kan skades.33

Domstolene i Sverige består av to sideordnede systemer: de alminnelige domstolene og de alminnelige forvaltningsdomstolene. Barnevernssaker behandles av forvaltningsdomstolene.34 I motsetning til i de fleste av sakene som behandles av förvaltningsrätten, behandler ikke retten i disse sakene en klage over et forvaltningsvedtak, men treffer første avgjørelse i saken. Bakgrunnen for dette er et ønske om å sikre tilstrekkelig rettssikkerhet ved behandlingen av tvangssaker. Avgjørelsene kan ankes til kammarrätten. I spesielle tilfeller kan anker videre slippes inn for behandling i Högsta förvaltningsdomstolen.35 Förvaltningsrätten treffer ikke første avgjørelse om samvær mellom barn og foreldre. I henhold til LVU 14 § fattes slik avgjørelse av socialnämnden (barneverntjenesten). Avgjørelsen kan påklages. Dette står i motsetning til framgangsmåten i Norge, hvor det alltid er fylkesnemnda som fastsetter samvær i forbindelse med en omsorgsovertakelse. Samvær er da også et naturlig tema ved overprøving av fylkesnemndas vedtak for domstolene.

Kombinasjon av skriftlig og muntlig behandling

Prosessen i forvaltningsdomstolene er hovedsakelig skriftlig.36 I barnevernssaker skal det likevel holdes muntlig forhandling med mindre det er åpenbart unødvendig.37 Begrunnelsen for dette er tiltakenes inngripende karakter og at rettssikkerhetshensyn tilsier at saken blir så godt opplyst som mulig.

Den muntlige forhandlingen er et supplement til det skriftlige materialet partene framlegger. Alt som står i sakens dokumenter, deriblant socialnämndens (barneverntjenestens) utredning, forutsettes kjent og skal ikke gjentas ved den muntlige forhandlingen.38

I 2018 tok den muntlige forhandlingen i gjennomsnitt 1,8 timer i förvaltningsrätten.39 Bare 1 prosent av de gjennomførte forhandlingene tok mer enn 6 timer. Partene får stort sett føre de vitnene de vil under forhandlingene, men det føres likevel ikke alltid vitner.40 Dersom det føres vitner, får disse sjelden mer enn ti minutter til forklaringene sine.

Avgjørelsene fra förvaltningsrätten kan ankes til kammarrätten, hvor muntlige forhandlinger i barnevernssaker i 2018 i gjennomsnitt tok 1,6 timer.41

Rettshjelp

I saker om tvangsinngrep i barnevernet har de private partene som hovedregel krav på gratis juridisk bistand fra et såkalt offentligt biträde, som regel en advokat (i det følgende omtales biträdet som advokat).

Som hovedregel har barnet og foreldrene rett til hver sin advokat. Felles advokat kan oppnevnes dersom barnet og foreldrene ikke har motstridende interesser.42

Advokater oppnevnes av den domstolen som behandler saken.43 Socialnämnden skal melde fra om behov for advokat selv om den ikke har reist sak om omsorgsovertakelse. Oppnevnelse av advokat skal overveies av socialnämnden så raskt som mulig når den anser omsorgsovertakelse som et aktuelt tiltak. Advokaten skal på dette stadiet hjelpe barnet og foreldrene med å se etter om det finnes alternativer til en plassering utenfor hjemmet.

Advokatenes salær avgjøres av domstolene i forbindelse med at saken avsluttes ved dom eller annen beslutning.44 Det føres ikke egen statistikk over advokatenes tidsbruk i barnevernssaker, og utvalgets beste kilde er en studentoppgave fra 2018. Denne anslår, basert på et utvalg saker, at det i snitt gis 9,3 timer til foreldrenes advokat og 7,9 timer til barnets advokat.45 Flere kilder46 har bekreftet at dette er et godt estimat på tidsbruken. Estimatet er høyere enn snittet for alle saker for förvaltningsrätten. For mer om detaljene, se statistisk vedlegg punkt 3.2.6.

27.4.2 Danmark47

Innledning

Vilkårene for tvangstiltak i barnevernet i Danmark minner mye om de norske reglene. Barn kan tvangsplasseres utenfor hjemmet dersom det av angitte grunner er åpenbar risiko for at barnets sunnhet eller utvikling vil lide alvorlig skade, og det er begrunnet formodning om at problemene ikke kan løses under barnets fortsatte opphold i hjemmet.48 Beslutninger om bruk av tvang i barnevernet treffes av kommunens børn og unge-udvalg.49 Avgjørelsene fra utvalget kan ankes til Ankestyrelsen, som er et statlig administrativt klageorgan.50 Sakene kan bringes videre inn for de alminnelige domstolene.51 Børn og unge-udvalget består av to medlemmer valgt av og blant kommunebestyrelsens medlemmer, en byrettsdommer og to pedagogisk-psykologisk sakkyndige.52

Sak om tvangsplassering utenfor hjemmet bringes inn for utvalget av den kommunale barneverntjenesten ved en innstilling. Denne skal inneholde en barnefaglig undersøkelse med en beskrivelse av hvorfor betingelsene for tvangsplassering er oppfylt, en handlingsplan for plasseringen og en gjengivelse av barnets holdning til plasseringen.53 Utvalget kan bare beslutte å følge eller avvise forvaltningens innstilling. Børn og unge-utvalget treffer kun beslutning om samvær mellom barn og foreldre hvis det er tale om å fastsette et samvær som er mindre enn én gang per måned. I andre tilfeller er det barneverntjenesten som treffer beslutning om samvær, som igjen kan påklages. Dette står i motsetning til framgangsmåten i Norge, hvor det alltid er fylkesnemnda som fastsetter samvær i forbindelse med en omsorgsovertakelse. Samvær er da også et naturlig tema ved overprøving av nemndas vedtak for domstolene.

Kombinasjon av skriftlig og muntlig behandling

Saksbehandlingen i børn og unge-udvalget er i hovedsak skriftlig. Umiddelbart før det treffes avgjørelse, skal partene, advokatene og bisitterne (partene har rett til å ha med seg et familiemedlem, en venn eller en annen person til møtet) ha mulighet til å uttale seg muntlig på et møte i utvalget.54 Det blir satt av én time til møtet. Deretter venter partene utenfor møtelokalet, vanligvis kommunens rådhus, før de får komme inn igjen for å høre utvalgets beslutning.55

Ankestyrelsen behandler sakene på tilsvarende måte, med unntak av at avgjørelsen fra Ankestyrelsen meddeles skriftlig.56 Også her blir det satt av én time til muntlig forhandling.

Når en sak ankes til byretten, er Ankestyrelsen saksøkt. De lager et kort sammendrag av de viktigste saksdokumentene. Sammendraget og annet skriftlig materiale inngår i rettens avgjørelsesgrunnlag. Rettsmøtene er vanligvis berammet til to og en halv time, men tar sjelden mer enn to timer.57 Det er partsforklaringer og prosedyrer, men sjelden vitneforklaringer, under rettsmøtet.

Rettshjelp

De private partene i saker om tvangstiltak i barnevernet har rett til advokat uten egenbetaling.58

Foreldre som bor sammen, og er enige, har rett til gratis bistand fra én advokat.59 Ettersom det ofte er motstridende interesser mellom barnet og foreldrene, vil barnet som regel få egen advokat.

Det er ikke angitt i loven når i saksforløpet man skal motta tilbudet om advokatbistand. I en veiledning fra Børne- og Socialministeriet sies det at advokaten må få rimelig tid til å sette seg inn i saken før møtet i børn og unge-udvalget.60 Videre sies det at retten til advokatbistand ikke omfatter situasjoner hvor det ennå ikke er berammet et møte i utvalget, eller hvor kommunen og foreldrene fortsatt jobber for å finne løsninger. Retten til advokatbistand er kun ment å sikre at partenes rettigheter blir ivaretatt når det skal treffes avgjørelse om tvangstiltak.

Advokatenes salær fastsettes med utgangspunkt i en veiledende salærtakst, men det tas også hensyn til resultatet som er oppnådd, sakens karakter og arbeidets omfang.61 Advokatene får betalt mellom 11 000 og 14 000 norske kroner i hver av instansene. Se figur 27.2, eller statistisk vedlegg del XX, for detaljer.

27.4.3 Finland

Innledning

Også i Finland er vilkårene for tvangstiltak i barnevernet ganske like som i Norge. Hvis situasjonen et barn befinner seg i, utsetter barnets helse eller utvikling for fare, og hjelpetiltak ikke er mulig eller tilstrekkelig, skal barnet tas hånd om og plasseres utenfor hjemmet.62

Dersom foreldrene og barn over tolv år ikke motsetter seg slik plassering, kan en avgjørelse om omsorgsovertakelse treffes av sosialtjenesten.63 I andre tilfeller skal spørsmålet avgjøres av förvaltningsdomstolen etter begjæring fra sosialtjenesten. Samvær mellom barn og foreldre er ikke tema ved forvaltningsdomstolens behandling av en omsorgsovertakelse. Det er barneverntjenesten som fatter vedtak om begrensning i samvær. Dette vedtaket kan igjen påklages til forvaltningsdomstolen. Dette står i motsetning til framgangsmåten i Norge, hvor det alltid er fylkesnemnda som fastsetter samvær i forbindelse med en omsorgsovertakelse. Samvær er da også et naturlig tema ved overprøving av nemndas vedtak for domstolene.

Kombinasjon av skriftlig og muntlig behandling

Prosessen i forvaltningsdomstolene er i hovedsak skriftlig. Eventuelle muntlige forhandlinger er bare et supplement til den skriftlige behandlingen.64 Etter 84 § i barnskyddslagen kan det holdes en begrenset forberedende muntlig forhandling. Formålet med forhandlingen er å klarlegge hva partene er uenige om, og hvilke bevis som kan legges fram som støtte for påstandene. Det kan ikke tas imot muntlige bevis eller foretas utspørring av sakkyndige ved denne forhandlingen. Etter saksforberedelsen kan saken enten fortsette som skriftlig behandling, eller det kan innkalles til hovedforhandling dersom det er behov for det.65 Hovedforhandling holdes om noen av partene krever det, med mindre det er åpenbart unødvendig.66 Ved hovedforhandlingen kan partene, vitner og sakkyndige høres og annen utredning tas imot.

I 2018 ble muntlig forhandling holdt i 97 av 264 saker om omsorgsovertakelse og institusjonsplassering i Helsingfors förvaltningsdomstol. Ifølge Helsingfors förvaltningsdomstol varer en muntlig forhandling som regel i 4–5 timer.67 Forhandlingen kan unntaksvis vare en hel dag dersom mange vitner skal høres.

Rettshjelp

I Finland kan man få rettshjelp i barnevernssaker etter det generelle regelverket for rettshjelp. Man har bare rett til rettshjelp dersom man har en disponibel inntekt under fastsatte grenser.68 De som oppfyller de økonomiske vilkårene, må også som hovedregel betale egenandeler for rettshjelpen de mottar. Se punkt 7.1.4 for mer om rettshjelpsordningen i Finland.

27.4.4 Sammenligning mellom nordiske land

Som gjennomgangen ovenfor viser, er kriteriene for tvangsbruk relativt like både i Norge, Sverige, Danmark og Finland. Alle disse landene har prosessordninger hvor barnevernets tvangsbruk kan prøves for domstolene, og i alle landene gis det også rettshjelp i prosessen. I Norge, Sverige og Danmark er denne rettshjelpen gratis og gis til alle, uavhengig av økonomiske forutsetninger, mens den i Finland er behovsprøvd og betinget av betaling av egenandeler.

Andelen barn som er plassert utenfor hjemmet, er også relativt lik i Norge, Sverige, Danmark og Finland. Figur 27.1 viser sammenlignbar statistikk fra Norge, Sverige og Finland.

Kilde: statistikk oversendt fra Nordisk sosialstatistisk komité. Merk: Enslige mindreårige asylsøkere gikk ut av statistikken fra Sverige i 2014. Denne gruppen er derimot inkludert for Norge i hele perioden. Tall fra Danmark er dessverre ikke sammenlignbar med de øvrige landene, da de rapporterer på antall med plasseringstiltak på én gitt dato hvert år, ikke antall som har hatt et tiltak i løpet av året. Danmark er derfor ekskludert fra figuren.

Selv om barnevernet i de nordiske landene har mange likhetstrekk, har det også vært forsket en del på forskjeller. I artikkelen «Nordisk barnevern: Variasjoner i normer, holdninger og praksis» av Turid Vogt Grinde fra 2006 konkluderte artikkelforfatteren slik:

«Vi fant at barnevernets inngrepskriterier var ganske like, men skjønnet som ble utøvd i de enkelte sakene, varierte og førte til viktige nasjonale forskjeller i praksis. Omfanget av døgnplasseringer utenfor hjemmet varierte, likeså barnas aldersfordeling ved plasseringer, og i hvilken grad barna ‘pendlet’ mellom eget hjem og omsorg utenfor hjemmet. Det var forskjeller i hvordan hensynet til foreldre eller til ‘barnets beste’ ble vektlagt, i bruk av tvangsvedtak, og i hvilke problemer som særlig utløste bekymring om foreldrenes omsorg eller ved atferdsproblemer hos unge. Danmark og Norge utgjorde på flere områder ytterpunkter. Danmark hadde flere døgnplasseringer enn de andre landene, særlig av ungdom, Norge hadde få, og i Danmark var en tilbakeholdne med å gripe inn i privatlivets fred med tvang.»

I NOVAs notat 2/2010, «Barnevern i de nordiske landene», skriver Jens Lunnan Hjort følgende:

«Landene skiller seg fra hverandre når det gjelder hvilke lovmessige hjemler som brukes for å plassere barn og unge utenfor hjemmet. I dette ligger blant annet at man opererer med nokså ulike definisjoner av tvangsbegrepet. I Norge skjer alle langvarige plasseringer etter bindende tvangsvedtak, mens man i Danmark er mye mer tilbakeholden med å bruke tvang.»

Og videre:

«Alle de nordiske landene har ratifisert FNs barnekonvensjon, og tatt sentrale prinsipper herfra inn i sin lovgivning på barnevernsfeltet. I tråd med dette holder alle landene fast på hensynet til ‘barnets beste’ som en sentral begrunnelse for hvordan lovgivningen er utformet. De komparative studiene tyder imidlertid på at det ligger ulike nasjonale forståelser til grunn for hvordan hensynet til barnets beste defineres i lovgivningen.»

Forskjeller i hvordan barnevernet i ulike land praktiserer sine tvangshjemler, vil igjen kunne påvirke den rettslige prøvingen av det enkelte tvangsinngrep: Dersom barnevernet i et land generelt er tilbakeholden med å benytte sine tvangshjemler, er det naturlig å anta at den rettslige overprøvingen av saker hvor tvang faktisk tas i bruk, vil bli mindre inngående enn i land hvor barnevernet også benytter sine tvangshjemler i mer tvilsomme situasjoner. Rettshjelpsutvalget har ikke gjort noe nærmere forsøk på å avdekke og eventuelt kvantifisere slike forskjeller i tvangsbruken. Dommere og nemndledere som arbeider med barnevernssaker i henholdsvis Sverige og Danmark, har imidlertid beskrevet en overprøving som for utvalget framstår som mindre inngående enn det som er vanlig i norske fylkesnemnder og domstoler.69

Selv om det kan være forskjeller i hvordan barnevernet praktiserer sine tvangshjemler i de nordiske landene, er likhetene mellom landene likevel så store at det er relevant å sammenligne kostnadene som går med til rettshjelp i barnevernssaker i Norge og i våre naboland. Se figur 27.2.

Det er også store forskjeller mellom Norge og andre land i Norden når det gjelder hvor mange timer som går med til forhandlingsmøtene i barnevernssaker. Disse forskjellene er nærmere omtalt under punkt 27.5.7.

Merk: Veiledende satser i barnevernssaker i Danmark er oppgitt i kroner. Timeantallet i denne figuren er estimert ved å dele disse satsene på rettshjelpssatsen. Rettshjelpssatsen i Danmark er derimot sjelden brukt som kompensasjon for én times arbeid, men i kombinasjon med detaljerte satser for antall timer som skal brukes på ulike oppgaver. Advokattimer per mottaker i Danmark er derfor ikke direkte sammenlignbart med tilsvarende i Norge og Sverige. Kostnader er eksklusiv mva. og konvertert til norske kroner ved hjelp av Norges Banks oppgitte gjennomsnitt av valutakurs i 2018.

¹ Ankestyrelsen i København ved Gitte A. Reinicke og Annette W. Hoffmann, som utvalgsleder og sekretariatet møtte i København 9. mai 2019.

² Dommerne Maria Lindquist McMurray og Mats Dahlström, som sekretariatet og utvalgsleder møtte i Stockholm 10. mai 2019.

Kilde: domstolenes regnskap og saksregistre for Norge. For Danmark er det brukt veiledende takster. Takstene er hentet fra Danmarks Domstole og Børn og unge-udvalget og bekreftet som praksis av Rettshjelpsutvalgets kilder i Danmark¹. Sverige har ingen statistikk på advokatbruk i barnevernssaker. Tallene fra første instans kommer fra en studentundersøkelse gjennomført av Matilda Atterbom Kaijser (2018): Processen i LVU – en likställd process? Juridiska institutionen, Stockholms universitet. Rettshjelpsutvalgets kilder i Sverige² bekrefter at disse tallene gir et realistisk bilde av tidsbruken i første instans, og opplyser at tidsbruken i andre instans er lavere.

27.5 Ulike faktorer som påvirker rettshjelpskostnadene i barnevernssaker

27.5.1 Innledning

Rettshjelpskostnadene til behandling av barnevernssaker i Norge har økt de siste tiårene, både relativt til andre rettshjelpsutgifter og relativt til folketall. Sammenlignet med andre land i Norden er kostnadene forbundet med behandlingen av hver enkelt barnevernssak vesentlig høyere enn i noe annet land; advokatutgiftene per barnevernssak i Norge er hele fire ganger så høy som i Sverige. En naturlig inngang til vurderingen av rettshjelp i barnevernssaker vil derfor være å finne forklaringer på disse høye kostnadene og å se på mulige endringer som kan bidra til at kostnadene reduseres, samtidig som man ivaretar behovet for rettssikkerhet.

Etter dagens ordning gis det rettshjelp uten egenbetaling i alle barnevernssaker som verserer for fylkesnemndene eller domstolene. Alle generelle endringer som påvirker behandlingen av disse sakene, vil derfor også påvirke rettshjelpskostnadene. Samtidig vil endringer i retten til advokat ha betydning for hvordan de materielle barnevernsreglene praktiseres. Denne sterke koblingen mellom rettshjelp og barnevern har gjort det nødvendig å gå noe nærmere inn på barnevernrettens område enn det som ville vært naturlig på andre rettsområder med svakere kobling mot rettshjelpsreglene. Utvalget er samtidig klar over at mange sider ved de rettslige prosessene i barnevernssaker nylig er gjennomgått i Særdomstolsutvalgets utredning, og at det også pågår en revisjon av barnevernloven som tar opp flere av de problemstillingene som er særlig relevante i et rettshjelpsperspektiv.70 Utvalget har forsøkt å tilpasse sine anbefalinger til dette revisjonsarbeidet og å rette særlig søkelys mot problemstillinger som har vært mindre framtredende i de nevnte utredningene.

Merk: Kostnadsfordelingen her dreier seg om kostnader postert på kapittel 470 i statsregnskapet. Behandlingen av barnevernssaker i domstolene og fylkesnemndene medfører en god del kostnader postert på andre kapitler, som ikke inngår. For mer om grunnlaget for figurene, se statistisk vedlegg.

Kilde: utvalgets egne beregninger basert på statistikk fra Domstoladministrasjonen. For mer om grunnlaget for figuren, se statistisk vedlegg. Merk: I motsetning til figur 27.3 og 27.4 viser denne figuren andel av kostnader inkludert merverdiavgift, dette fordi endret regnskapspraksis i 2015 ikke tillater historiske sammenligninger av kostnader uten merverdiavgift.

27.5.2 Økning i antall saker om omsorgsovertakelse og tidsbruk i hver sak

I 2016 innhentet Justis- og beredskapsdepartementet en analyse fra Menon Economics av utviklingen i statens utgifter til blant annet fri rettshjelp i perioden 2008–2014.71 Analysen konkluderte med at utgiftene hadde økt kraftig, og at barnevernssaker utgjorde en viktig del av forklaringen på kostnadsveksten. Menon skriver i sin rapport at en stor del av denne veksten må tilskrives en økning av den generelle aktiviteten i barnevernet:72

«Innenfor statsbudsjettets kapittel 470 fri rettshjelp ser vi den samme utviklingen, der kostnadene i hovedsak knyttes til en økning i antall saker. Her kan man også knytte en betydelig del av utgiftsveksten til økt aktivitet gjennom endrede politiske prioriteringer og fokus. I perioden ser vi en kraftig økning i antall saker i fylkesnemndene som følge av økt aktivitet i barnevernet, hvilket igjen fører til økte kostnader til advokater, tolker og sakkyndige. Videre ser vi en økning i kostnadene til fri sakførsel i domstolene, der anker av vedtak fra fylkesnemndene og barnefordelingssaker står for hovedvekten av kostnadsøkningen. Der kostnadsøkningen skyldes en økning i antall ankesaker fra fylkesnemndene, har man et begrenset handlingsrom for å redusere kostnadene uten å gå på akkord med rettssikkerheten.»

Rettshjelpsutvalgets analyser tilsier at kostnadsveksten ikke skyldes antallet omsorgsovertakelser alene. Det er særlig to grunner til dette. For det første økte antallet nye omsorgsovertakelser i barnevernet langt mindre enn antallet saker for tingretten over perioden. For det andre økte kostnadene per sak i tingretten vesentlig over den samme perioden.73 Det vil med andre ord si at hver omsorgsovertakelse genererte flere rettsprosesser, samtidig som hver enkelt prosess ble dyrere.

Kilde: Tall for akuttvedtak, omsorgsovertakelser og barn i barnevernets omsorg kommer fra Bufdir. Bufdir får sine tall fra årlige rapporter fra fylkesnemndas saksbehandlingssystem. Tall for innkomne saker og ressursbruk i tingretten kommer fra utvalgets gjennomgang av statistikk fra domstolene. Se statistisk vedlegg for mer om grunnlaget for statistikken.

Som vist i figur 27.8 har økningen i antall rettshjelpstimer brukt i tingretten fra 2009 til 2018 vært mer enn dobbelt så høy som økningen i antall innkomne saker. Antall innkomne barnevernssaker for tingretten økte med i underkant av 50 prosent i perioden, samtidig som antall omsorgsovertakelser i fylkesnemnda gikk ned. Sistnevnte skyldes at andelen endringssaker doblet seg over perioden (se punkt 27.5.3), førstnevnte at hver barnevernssak bruker flere advokattimer (se figur 27.9).

Kilde: utvalgets beregninger basert på statistikk fra Domstoladministrasjonen. Her er det kun tatt utgangspunkt i rettskraftige saker med gjennomført hovedforhandling og hvor advokatsalær har blitt utbetalt. For mer om statistikkgrunnlaget, se statistisk vedlegg.

Hvorvidt den historiske svingningen i antall omsorgsovertakelser er en ønskelig utvikling, er et politisk og barnefaglig spørsmål som ligger utenfor Rettshjelpsutvalgets mandat. Økte rettshjelpsutgifter vil imidlertid være en nødvendig konsekvens av at andelen barn under offentlig omsorg øker. Selv om det er vanskelig å se for seg tiltak som kan endre denne sammenhengen, vil det generelle systemet for håndteringen av saker om første gangs plassering av barn likevel ha stor innvirkning på statens kostnader til rettshjelp.

Som det går fram av punkt 27.2.2, ble over en tredjedel av alle fylkesnemndenes ordinære saker gjennomført med en form for forenklet behandling i 2017 og 2018. I tillegg ble 10 prosent av sakene i forsøksnemndene avgjort med samtaleprosess, som nå er foreslått innført som en generell ordning i alle fylkesnemnder. Saker som behandles forenklet fordi partene samtykker til plassering, eller fordi partene kommer til enighet etter samtaleprosess, sparer samfunnet for kostnader til blant annet rettshjelp i fylkesnemnda og domstolene. Det er også grunn til å anta at andelen etterfølgende endringssaker reduseres når den første plasseringen av barnet er basert på enighet og ikke på tvang. (Ordningen med samtaleprosess er likevel for ny til at man per i dag har noe empirisk belegg for denne antakelsen.) I høringsnotatet til ny barnevernlov74 er samtaleprosess foreslått innført i alle fylkesnemnder. For at ordningen med samtaleprosess skal fungere etter hensikten, er det viktig at rettshjelpen som de private parter mottar ved denne behandlingsformen i fylkesnemnda, ikke oppleves som dårligere enn ved ordinær nemndsbehandling. Normeringen av tid til saksforberedelse i forbindelse med samtaleprosess er nærmere omtalt under punkt 27.6.4. Mer rettshjelp på rådgivningsstadiet vil også kunne føre til færre tvangssaker. Dette spørsmålet er behandlet i punkt 27.6.6.

Selv om kostnadene per sak har økt markant de siste årene, så har kostnader postert på kapittel 470 i statsregnskapet per sak ikke gjort det. Det har skjedd en gradvis endring i regnskapspraksis i perioden som maskerer en reell økning i utgiftene per sak. Der utgifter til sakkyndige, tolker og meddommere tidligere tilnærmet utelukkende ble postert på 470 (fri rettshjelp), blir de i økende grad nå postert på 414 (forliksråd og andre domsutgifter) og 466 (særskilte straffesaksutgifter m.m.). Denne endringen er årsaken til at fokuset i dette kapittelet ligger på rettshjelpstimer per sak, altså timer advokathjelp, og ikke på totale rettshjelpskostnader per sak.

27.5.3 Økning i antall endringssaker

Endringssaker er en vanlig betegnelse på saker hvor en part krever endringer i en rettskraftig avgjørelse om omsorgsovertakelse eller samvær. Kravet om endring kan enten gå ut på at omsorgsovertakelsen skal oppheves (såkalte tilbakeføringssaker) eller på at det skal gjøres endringer i det fastsatte samværet med barnet. I mange endringssaker er både tilbakeføring og samvær tema.

De private parter kan ikke kreve at sak om samvær skal behandles av fylkesnemnda dersom saken har vært behandlet av fylkesnemnda eller domstolene de siste tolv måneder.75 Det samme gjelder krav om oppheving av en omsorgsovertakelse.76 I tillegg oppstiller loven begrensninger i adgangen til å reise ny sak om tilbakeføring dersom barnet har fått slik tilknytning til mennesker og miljø der det er, at det etter en samlet vurdering kan føre til alvorlige problemer for barnet om det blir flyttet. I disse tilfellene kan ny behandling bare kreves der det dokumenteres at det har funnet sted vesentlige endringer i barnets situasjon.77

I 2018 var 56 prosent av alle ordinære78 barnevernssaker for fylkesnemndene endringssaker.79 Endringssakene ble oftere behandlet forenklet enn andre ordinære saker, og dersom det ble avholdt forhandlingsmøte, varte dette i snitt fire timer kortere enn i saker om første gangs omsorgsovertakelse. Like fullt utgjorde endringssakene over halvparten av sakene med forhandlingsmøte i nemnda, og sakene stod for over 40 prosent av forhandlingsmøtetimene. Kostnadsmessig er det rimelig å anta at sakene stod for litt under halvparten av rettshjelpskostnadene for ordinære barnevernssaker i fylkesnemndene i 2018.

Av ordinære barnevernssaker sendt til tingretten i 2018 rapporterer fylkesnemndene at 53 prosent var endringssaker. Utvalget har ikke mulighet til å identifisere alle disse i domstolenes saksbehandlingssystem, men basert på partsdata har vi identifisert gjentakende barnevernssaker. Gjentakende saker er her definert som saker hvor minst én av de private partene har vært part i en annen barnevernssak for tingretten i løpet av de siste fire årene. Slike saker vil i all hovedsak være endringssaker. Disse sakene går oftere til hovedforhandling enn andre barnevernssaker og har dermed høyere kostnader enn andre barnevernssaker i snitt. For barnevernssaker som kommer til hovedforhandling, skiller ikke gjentakende saker seg ut, hverken når det gjelder tid brukt på hovedforhandling eller advokattimer brukt. Det er derfor rimelig å anta at endringssaker stod for over halvparten av rettshjelpskostnadene til behandling av ordinære barnevernssaker for tingretten i 2017.

Utvalget har dessverre ikke statistikk fra fylkesnemndene bakover i tid, men utvalget har gode estimater på andelen gjentakende saker i tingretten fra og med 2009. Som vist i figur 27.10 har denne andelen doblet seg i løpet av de siste ni årene.80

Andel av barnevernssaker med gjennomført hovedforhandling hvor minst én av de relevante private partene har vært part i en annen barnevernssak de siste fire årene, med unntak av det foregående året (for å sile ut saker hvor omsorgsovertakelsen prøves etter sak om akuttvedtak). For mer om grunnlaget for figuren, se statistisk vedlegg punkt 3.2.4.3.

Flere av aktørene som har gitt innspill til Rettshjelpsutvalget, har vært spesielt opptatt av endringssakene. De har framhevet at ordningen med gratis rettshjelp fører til at en del private parter anlegger saker de ikke nødvendigvis har så stor tro på, og som de trolig ikke ville ha anlagt dersom de måtte dekke deler av kostnadene med saken selv. I 2018 førte under 6 prosent av alle tilbakeføringssaker fram i fylkesnemndene og under 8 prosent av ankene av slike saker til tingretten.

I tillegg til at endringssakene koster samfunnet økonomisk, er rettslige prosesser i barnevernssaker normalt en stor belastning for barna som er involvert. Hensynet til barna har derfor i gjentatte utredninger blitt holdt fram som et argument for at muligheten for nye endringssaker bør strammes inn. En generell innstramming av adgangen til saksanlegg byr imidlertid også på problemer av rettssikkerhetsmessig art, og en innstramming vil kunne tenkes å komme i konflikt med målsettingen om gjenforening av barn og foreldre som EMD har utledet av forholdsmessighetskravet i EMK artikkel 8 om retten til familieliv. I departementets høringsnotat til ny barnevernlov81 blir disse avveiningene godt oppsummert under drøftelsen i punkt 11.4.6 vedrørende forslaget om en innstramming i adgangen til å reise ny samværssak:

«Departementet mener dagens ordning med en årlig adgang til å kreve ny sak om samvær behandlet av fylkesnemnda i for stor grad går på bekostning av barns behov for ro. Før enhver ny sak om samvær skal behandles vil barnet bli informert om saken, og vil få adgang til å si sin mening om spørsmålet. Dette kan skape en usikkerhet for barnet om hva som blir utfallet av saken, som kan være belastende for mange barn. Hensynet til barnet taler derfor for å begrense partenes rett til å kreve ny sak om samvær hvert år.

Samtidig er en innstramming i retten til å kreve en ny samværssak et inngrep i retten til familieliv. Et slikt inngrep må være nødvendig og forholdsmessig. Foreldres og andre parters rettssikkerhet må også ivaretas.

I bestemmelsen om tilbakeføring etter en omsorgsovertakelse i dagens barnevernlov § 4-21 er det gitt en begrenset adgang til å kreve tilbakeføring i de sakene der begrunnelsen for ikke å oppheve vedtaket om omsorgsovertakelse er at barnet har fått slik tilknytning til mennesker og miljø der barnet er, og at det etter en samlet vurdering kan føre til alvorlige problemer for barnet å bli flyttet. Når dette har vært begrunnelsen for å nekte tilbakeføring, kan foreldre bare kreve ny sak behandlet dersom det kan dokumenteres at det har funnet sted vesentlige endringer i barnets situasjon.

Departementet foreslår å utvide sperrefristen for private parter fra ett til to år i saker om samvær. Videre foreslår departementet at bestemmelsen utfylles med en adgang til å gi private parter rett til å kreve ny sak behandlet dersom det foreligger opplysninger om vesentlige endringer av betydning for samværsspørsmålet. Fristen løper fra en endelig eller rettskraftig avgjørelse foreligger. Et slikt forslag balanserer etter departementets syn barn og foreldres interesser på en god måte. Antallet rettsprosesser begrenses, barnet får mer ro og stabilitet, samtidig som foreldrenes rettsikkerhet ivaretas ved at de har en rett til å få saken prøvd hvis det kan dokumenteres endringer som kan tilsi at samværet bør utvides.

Uavhengig av retten til å kreve ny sak for nemnda, kan barnevernstjenesten tillate mer samvær dersom dette anses å være til barnets beste. Det vil derfor ikke nødvendigvis være et behov for de private parter å fremme sak for nemnda for å få utvidet samvær. Departementet ber om innspill fra høringsinstansene om forslaget gir en hensiktsmessig avveining mellom de foran nevnte interesser og hensyn.»

Spørsmålet om hvorvidt det skal gjøres generelle innstramminger i adgangen til endringssøksmål, inngår altså i den pågående revisjonen av barnevernloven. Rettshjelpsutvalget finner det av den grunn ikke naturlig å komme med egne anbefalinger om den rettslige adgangen til å anlegge endringssak, selv om dette spørsmålet også vil kunne tenkes å få store konsekvenser for statens utgifter til rettshjelp.

Spørsmålet om hvorvidt rettshjelpen alltid skal være gratis, kan imidlertid også vurderes uavhengig av den generelle adgangen til å fremme endringssaker. Som påpekt under punkt 27.3.2 vurderes ikke menneskerettighetene å være til hinder for at det innføres behovsprøving og egenandeler. Finland har som nevnt i punkt 27.4.3 en generell ordning med behovsprøving også i barnevernssaker. Dersom Norge først skal gå bort fra det rådende prinsippet om at rettshjelp i alle barnevernssaker skal være gratis, mener utvalget at endringssakene er en sakstype som ville kunne være særlig aktuell for egenandeler. Egenandeler fastsatt ut fra inntekt vil kunne motvirke at parter anlegger endringssaker som de egentlig ikke har noe tro på at vil føre fram, eller som kanskje er motivert av andre forhold enn partens egne ønsker. I tillegg til at en reduksjon i antallet endringssaker vil innebære økonomiske besparelser, vil argumentet om at gjentatte saker ikke er bra for de involverte barna – som er bakgrunnen for at man har foreslått en generell innstramming i muligheten for endringssaker –, også være et argument for en viss grad av egenbetaling.

Boks 27.1 Økonomiske forutsetninger hos barnevernsforeldre

Utvalget har hentet inn tall på de økonomiske forutsetningene hos foreldre med barn under barnevernets omsorg fra Statistisk sentralbyrå. I 2017 oppfylte 33 prosent av disse foreldrene de økonomiske vilkårene for behovsprøvd rettshjelp under dagens ordning. Blant foreldre med hjemmeboende barn for øvrig var andelen som oppfylte disse vilkårene 6 prosent. Blant enslige med hjemmeboende barn var andelen 17 prosent. Figurene nedenfor viser hvordan foreldre med barn under barnevernets omsorg skiller seg fra enslige med hjemmeboende barn når det gjelder utdanning, bolig og mottak av offentlige støtteordninger.

Selv om flere argumenter taler for et system med noe egenbetaling i endringssaker, er det også flere argumenter som taler i motsatt retning. Barnevernssaker handler om alvorlige tvangsinngrep i familielivet. Det er en allmenn oppfatning at retten til å forsvare seg mot denne typen inngrep ikke bør avhenge av økonomiske forutsetninger. Selv om et system med delvis egenbetaling vil måtte ta høyde for inntekts- og formuesforhold hos den enkelte, er det ikke mulig å lage generelle regler som sikrer helt lik belastning på personer med ulike økonomiske forutsetninger. Alle fravikelser fra dagens utgangspunkt om at rettshjelpen skal være gratis i barnevernssaker, vil derfor kunne gi individuelle utslag som vil kunne oppfattes som en form for klassejustis.

Siktemålet med en eventuell egenandel i endringssaker vil ikke først og fremst være å redusere det offentliges bidrag i hver sak som blir anlagt, men å redusere antallet endringssaker som uansett ikke fører fram. Når partene selv må bære deler av kostnadene, vil de normalt foreta grundigere overveielser før de går til sak enn de gjør når hele saksanlegget er kostnadsfritt, som i dag. Dersom egenbetalingen skal ha den ønskede effekten om å redusere antallet endringssaker som uansett ikke fører fram, må man imidlertid forutsette at partene er i stand til å danne seg en realistisk oppfatning av muligheten for å vinne fram med egen sak. Det er usikkert om det er grunnlag for å oppstille noen slik forutsetning i barnevernssaker. Dersom en parts vegring for å anlegge sak ikke står i sammenheng med partens muligheter for å vinne fram, risikerer man at egenandeler også vil kunne føre til at noen parter ikke anlegger endringssaker som burde ha blitt prøvd av fylkesnemnda og domstolene. Risikoen for at et tvangsvedtak blir mer varig enn nødvendig – på grunn av de private partenes økonomiske forutsetninger – vil igjen kunne tenkes å påvirke vurderingen av tvangen i første omgang. Usikkerheten knyttet til om egenandelen virker demotiverende på de partene som faktisk bør avstå fra å gå til sak, er derfor også et argument som tilsier at man ikke bør fravike dagens prinsipp om at rettshjelpen er gratis også i endringssaker.

En delvis innføring av egenandeler i barnevernssaker vil forutsette en mer grunnleggende omlegging av hvordan fylkesnemnda og domstolene behandler spørsmålet om sakskostnader. Som nevnt under punkt 27.3.1 anvendes ikke tvistelovens kapittel 20 om sakskostnader i barnevernssaker i dag. Dersom det innføres delvis egenbetaling i endringssaker, vil det også måtte innføres bestemmelser som gir partene krav på å få sine kostnader erstattet dersom saken fører fram. Større åpenhet og kontradiksjon rundt nødvendigheten av de kostnader som er pådratt, vil etter utvalgets syn være en positiv effekt av dette. Samtidig er den øvrige rettstilstanden på barnevernområdet i dag tydelig preget av prinsippet om at saken ikke medfører kostnader for de private partene. Dette gjelder blant annet regelen om at alle parter som har samvær med barnet, er part i nye endringssaker om barnets samvær, selv om de ikke har initiert saken selv. Det er ikke enkelt å se for seg hvordan disse partene skal kunne innlemmes i et system med egenandeler, hva som skal til for at en part skal måtte betale egenandeler, eller hvilke utfall knyttet til blant annet samvær som skal kunne anses som et grunnlag for å få erstattet sakskostnader fra motparten.

Samlet sett har utvalget konkludert med at det ikke anbefales å innføre en ordning med egenbetaling i endringssaker. Dersom de foreslåtte innstrammingene i den generelle adgangen til å anlegge endringssak etter barnevernloven ikke vedtas eller ikke har den ønskede effekten på det store antallet endringssaker som anlegges og ikke fører fram, mener imidlertid utvalget at lovgiver bør vurdere å innføre en viss egenbetaling i endringssaker, både av hensyn til barnets behov for ro og av hensyn til generelle økonomiske betraktninger om kostnader og nytte. Etter utvalgets oppfatning bør imidlertid endringer i første rekke gjøres i de materielle bestemmelsene. Dersom de materielle og prosessuelle rettighetene i loven uthules gjennom redusert rettshjelpsdekning, må det antas at personer med dårlig råd vil bli særlig hardt rammet. En slik uthuling av regelverket vil være spesielt betenkelig på barnevernsområdet, hvor hensynet til rettssikkerhet veier tungt.

Selv om utvalget ikke foreslår virkemidler som er direkte rettet mot endringssakene, vil en del av de generelle virkemidlene som foreslås, kunne tenkes å virke særlig effektivt overfor endringssakene. Individuelt fastsatte tak for antall timer til saksforberedelse vil for eksempel kunne bidra til at det er mindre rom for å vidløftiggjøre saker hvor utfallet framstår som lite tvilsomt.

27.5.4 Høy andel overprøvingssaker

En høy andel av fylkesnemndas avgjørelser i barnevernssaker bringes inn for tingretten for rettslig overprøving. Av sakene som ble avgjort etter ordinær behandling med nemndsmøte i 2017, ble 67 prosent registrert som anket.

Mange av sakene som blir oversendt fra fylkesnemnda til domstolen for rettslig overprøving, ender ikke med noen ny realitetsavgjørelse i tingretten. I 2017 ble det bare avsagt dom i 64 prosent82 av barnevernssakene som kom inn til tingrettene fra fylkesnemnda. De øvrige sakene ble hevet uten at retten tok stilling til realiteten i saken. En vanlig hevingsgrunn i barnevernssaker er at den private parten trekker søksmålet under saksforberedelsen eller hovedforhandlingen. Blant sakene som ender med realitetsavgjørelse, er resultatet at 22 prosent fører helt eller delvis fram. Resten er en stadfestelse av fylkesnemndas vedtak.

Andelen saker som ender uten realitetsavgjørelse i tingretten, er særlig høy blant akuttsakene, hvor bare 29 prosent ender i dom. Disse vil bli særlig drøftet under punkt 27.5.5 nedenfor.

Det store bildet av overprøvingssakene har følgelig mange likhetstrekk med endringssakene som ble omtalt under punkt 27.5.3: Overprøvingssakene i tingretten står for en vesentlig andel av de samlede rettshjelpskostnadene i barnevernssaker, og bare et mindretall av sakene fører fram. I tillegg til de økonomiske kostnadene innebærer overprøvingssakene – i likhet med endringssakene – normalt også belastninger for de involverte barna. De samme argumentene som taler for en viss grad av egenbetaling i endringssaker, gjør seg derfor også gjeldende i overprøvingssaker. Det samme gjelder imidlertid også for motargumentene, og utvalget har derfor konkludert med at det heller ikke i overprøvingssakene foreslås å innføre egenandeler. Det vises for øvrig til drøftelsen av dette spørsmålet under punkt 27.5.3.

Selv om egenandeler trolig vil være det mest effektive virkemiddelet for å redusere antallet overprøvingssaker som ikke fører fram, er det også andre forhold som kan tenkes å påvirke partenes insentiver til å gå videre med saken. Utvalget vil særlig peke på tre faktorer som vil kunne redusere partenes ønske om en ny prøving av nemndas vedtak i tingretten.

Den ene faktoren gjelder beregningen av sperrefristen for å reise endringssak. Som omtalt under punkt 27.5. har loven en sperrefrist på 12 måneder for å reise endringssak. Sperrefristen løper fra forrige gang saken ble behandlet i fylkesnemnda eller i domstolene. I praksis blir dette ofte forstått som at fristen løper fra siste realitetsavgjørelse i saken. Dersom foreldrene trekker en sak under behandlingen i tingretten, vil fristen dermed regnes fra avgjørelsen i fylkesnemnda, selv om tiden fra saken var til behandling i tingretten, kan være vesentlig kortere. Etter utvalgets syn bør sperrefristen løpe fra siste avgjørelse i saken, uavhengig av om dette er en realitetsavgjørelse eller en avgjørelse som hever saken. De hensyn som begrunner sperrefristen, og som først og fremst handler om barnets behov for ro, gjør seg også gjeldende selv om saken trekkes før dom blir avsagt. Utvalget kan ikke se at det er noe til hinder for at dagens lovbestemmelser tolkes slik at fristen løper fra siste avgjørelse i saken, uavhengig av om dette er en realitetsavgjørelse eller en hevingskjennelse. En avgjørelse om å avvise en sak, eller om å ikke fremme en anke til behandling etter tvisteloven § 36-10 (3), kan likevel ikke anses som noen behandling av saken som danner noe nytt utgangspunkt for beregningen av sperrefristen for endringssak. Etter utvalgets syn er dette noe som bør klargjøres i forbindelse med den pågående revisjonen av barnevernloven.

Som nevnt under punkt 27.2.2 er bruken av samtaleprosess i fylkesnemnda en annen faktor som vil kunne bidra til å redusere antall overprøvingssaker i tingretten. Det er all grunn til å tro at løsninger som er framforhandlet mellom barnevernet og foreldrene gjennom samtaleprosess, sjeldnere vil bli gjort til gjenstand for overprøving i domstolene enn løsninger som ikke er det. Foreløpige tall fra forsøksprosjektet for samtaleprosess underbygger dette. Som det framgår av tabell 27.2 ovenfor, var andelen saker med offentlig medhold som ble overprøvd i forsøksnemnder i 2018, 29 prosent for saker hvor det hadde vært samtaleprosess i forkant, mens det for saker uten samtaleprosess var 48 prosent. Forsøksnemnder hadde en ankeandel av alle saker på 42 prosent, mot 50 prosent i nemnder uten forsøksprosjekt.

Den tredje faktoren som vil kunne bidra til å redusere antallet overprøvingssaker i tingretten, handler om å etablere mer ensartede systemer for beregning av salær i tingretten og i fylkesnemnda. I dag beregnes salæret som hovedregel etter stykkpris i fylkesnemnda og etter medgått tid i retten. Som det framgår av drøftelsen under punkt 20.2.7, utbetales det per i dag høyere gjennomsnittlig salær i en barnevernssak for tingretten enn det gjøres i nemnda. Denne forskjellen kan i seg selv ha fungert som en driver for begjæringer om rettslige overprøvinger, fordi klienten og advokaten vet at de normalt får større rom for saksforberedelse ved en tingrettsbehandling enn de gjør i nemnda.

Ved vurderingen av tiltak som kan bidra til å redusere antallet overprøvingssaker, har utvalget hatt tingretten i fokus. Adgangen til å anke tingrettens avgjørelser videre til lagmannsretten er, som framholdt under punkt 27.2.4, allerede sterkt begrenset gjennom tvisteloven § 36-10. Momentene som er nevnt ovenfor om beregning av sperrefristen og mer ensartede regler for beregning av salær, vil imidlertid gjelde tilsvarende for lagmannsretten som for tingretten.

27.5.5 Særlig om behandlingen av akuttsaker og saker om partsstatus

I tillegg til endringssakene og sakene om førstegangsplassering av et barn (omsorgsovertakelse etter barnevernloven § 4-12 eller plassering av barn med alvorlige atferdsvansker etter § 4-24) treffer fylkesnemnda også en del andre avgjørelser på barnevernrettens område. Målt i rettshjelpskostnader er sakene som gjelder klage over akuttplassering av barn, og sakene som handler om hvorvidt en person med tilknytning til barnet skal få partsstatus, særlig relevante.

Som det framgår av punkt 27.2.2, blir alle klager på akuttsaker i fylkesnemnda avgjort av nemndsleder alene etter et kort møte.83 Nemndsleder tar også stilling til om en person skal gis partsstilling i en sak. Ved avgjørelser om partsstilling avholdes det normalt ikke muntlig forhandlingsmøte. Dersom nemndsleders avgjørelse i disse andre typene saker bringes videre inn for tingretten, og fremmes til behandling, behandles de der som alle andre barnevernssaker – etter full hovedforhandling og med meddommere, se punkt 27.2.3.

Denne ulike behandlingsmåten i fylkesnemnda og domstolene gir seg naturlig nok også utslag i rettshjelpskostnadene.

Advokatsalær per sak, uten merverdiavgift. For statistikkgrunnlag, se statistisk vedlegg.

Statistikken viser at svært få akuttsaker ender med realitetsavgjørelse i tingretten. I 2017 var det bare 29 prosent av akuttsakene i tingretten som endte med dom. Forklaringen på at så få akuttsaker blir realitetsbehandlet av tingretten, er at fylkesnemnda ofte rekker å behandle omsorgssaken før hovedforhandling i akuttsaken kommer opp. Sett i lys av at akuttsaken i tingretten nesten alltid vil løpe parallelt med en omsorgssak i nemnda, hvor parten også har bistand av advokat, er det ikke enkelt å forstå at en akuttsak som ikke blir realitetsbehandlet, skal kunne foranledige et behov for rettshjelp i nesten 20 timer, slik figur 27.14 viser at en gjennomsnittlig sak gjorde i 2018.

Utvalget har i del III foreslått nye regler for salærberegningen i saker med rettshjelp. Som det går fram av punkt 20.3.5, foreslår utvalget at det normalt ikke skal innvilges støtte til rettshjelp i mer enn fem timer i saker som faller bort før dommeren har fått satt et tak for antall timer til saksforberedelse. Dette vil kunne få betydning for en del av akuttsakene i tingretten, ved at advokaten ikke legger ned mer arbeid med stevningen enn det som vil bli dekket innenfor en slik begrensning.

Rettshjelpsutvalget har ikke klart å hente ut statistikk over hvor stor andel av domstolens barnevernssaker som omhandler personer som ønsker partsstatus, men målt ut fra hvor mange av Høyesteretts avgjørelser på barnevernrettens område som handler om dette, er det grunn til å anta at antallet ikke er ubetydelig. Siden det ikke har vært mulig å skille disse sakene ut fra andre barnevernssaker, har vi heller ikke tall på de gjennomsnittlige rettshjelpskostnadene i disse sakene. Utvalget har heller ikke tall på de gjennomsnittlige rettshjelpskostnadene ved domstolens behandling av andre saker som har blitt behandlet forenklet i nemnda. Det er imidlertid all grunn til å anta at kostnadene for retten er det mangedoblede av kostnadene for nemnda, i og med at sakene avgjøres etter ordinær hovedforhandling i domstolene.

27.5.6 Antall parter per sak

Kommunen ved barneverntjenesten er alltid part i en barnevernssak. Videre er barnet selv part og kan benytte seg av partsrettigheter dersom det er over 15 år og forstår hva saken gjelder. Fylkesnemnda kan innvilge et barn under 15 år partsrettigheter i særskilte tilfeller. Barnet er alltid part i saker om tiltak for barn med atferdsvansker og i saker om menneskehandel.

Ellers er partene i en barnevernssak personer som «en avgjørelse retter seg mot eller som saken ellers direkte gjelder».84 Foreldre med foreldreansvar vil normalt ha partstatus i saker som gjelder omsorgen for barnet. Foreldre uten foreldreansvar for barnet vil også kunne innvilges partsstatus i saker om omsorgsovertakelse dersom vedkommende har en så sterk faktisk tilknytning til barnet at fylkesnemndas vedtak kan sies å «rette seg mot» eller «direkte gjelde» vedkommende.

I saker som gjelder fastsettelse av samvær, vil en noe større krets av personer ha mulighet til å initiere sak. Dette gjelder blant annet foreldre som ikke har hatt den daglige omsorgen for barnet, andre som har ivaretatt den daglige omsorgen for barnet i foreldrenes sted forut for omsorgsovertakelsen, og – under visse forutsetninger – også andre personer med nær tilknytning til barnet.85 I tillegg til at disse personene selv kan initiere en samværssak, vil de også være parter i samværssaker som er initiert av andre personer. Høyesterett har i Rt. 2004 side 1300 slått fast at en sak om samvær gjelder barnets samlede samvær med alle samværsberettigede. En konsekvens av at alle samværsberettigede skal med, er at en del parter som er involvert i barnevernssaker, hverken er uenig med barneverntjenesten eller ønsker noen endring i status quo.

I saker om flytting etter barnevernloven § 4-17 kan også fosterforeldre i visse tilfeller anses som part i saken.

Dersom det ikke foreligger interessekonflikt mellom de private partene – typisk mellom barnets foreldre –, vil de normalt bare ha krav på å få oppnevnt én advokat.

Merk: Mottakere er her definert som parter med egen advokat etter rettshjelpsordningen. Dersom to parter deler advokat, er de registrert som én mottaker. For statistikkgrunnlaget, se statistisk vedlegg.

Kostnadene til rettshjelp øker naturlig nok med antall parter som er representert med egen advokat. Det er særlig to elementer som bidrar til dette. For det første innebærer en ekstra advokat at det offentlige betaler et ekstra salær. For det andre tar sakene og saksforberedelsen lengre tid jo flere aktører som er involvert. En ekstra advokat innebærer derfor at det offentliges kostnader knyttet til de øvrige aktørene som yter rettshjelp, også øker. Dette siste elementet kan lett bli oversett når kostnadene ved en eventuell utvidelse av gruppen med partsstatus i barnevernssaker vurderes.

Spørsmålet om hvem som skal være parter i barnevernssaker, har vært et sentralt tema ved den pågående revisjonen av barnevernloven. Barnevernlovutvalget gikk i NOU 2016: 16 inn for at flere personer med tilknytning til barnet skulle kunne vært part, og utvalget foreslo også at grensen for når barn selv skulle anses som part, skulle senkes fra 15 til 12 år. Deler av disse forslagene er videreført i departementets høringsbrev om ny barnevernlov av 4. april 2019. Departementet foreslår blant annet at søsken bør gis partsrettigheter fra 15 år, og at terskelen for å innvilge partsrettigheter til barn under 15 år skal senkes i forhold til gjeldende rett.

Sett i lys av at spørsmålet om partsstilling i barnevernssaker nylig har blitt utredet i forbindelse med ny barnevernlov, vil ikke Rettshjelpsutvalget komme med egne anbefalinger knyttet til hvem som skal anses som parter i en barnevernssak. Av samme grunn mener utvalget det heller ikke er naturlig å foreslå endringer i prinsippet om at de som er parter i en barnevernssak, også skal være representert ved advokat. Utvalget vil likevel bemerke at man kan tenke seg løsninger hvor personer med tilknytning til barnet – og kanskje også barnet selv – gis enkelte prosessuelle rettigheter under saken, som likevel ikke innebærer at disse personene skal være representert ved advokat under hele saken på lik linje med for eksempel barnets foreldre. Dersom de øvrig tiltakene utvalget foreslår for å redusere kostnadene ved barnevernssaker, ikke vedtas eller ikke har ønsket effekt, vil utvalget anbefale at dette spørsmålet utredes nærmere.

Partenes behov for rettshjelp varierer med hvilken rolle de har i saken. En advokat som representerer en part som motsetter seg de tiltak som er foreslått eller gjennomført, vil normalt ha en mer arbeidskrevende oppgave enn advokaten til en part som er enig i barnevernets tiltak. Etter dagens ordning med stykkpris i fylkesnemnda får alle advokatene i utgangspunktet samme salær. Flere har påpekt at dette er lite rimelig. Advokatforeningen skriver blant annet:86

«Videre er det i mange saker lite hensiktsmessig at stykkprisen i barnevernssaker er den samme uavhengig av sakstype og hvilken part advokaten representerer. Det er for eksempel stor forskjell i arbeidsbyrde om man representerer en forelder som har barnet hos seg, en forelder som er fratatt barnet eller om man representerer barnet selv.»

Utvalget har i punkt 20.3.5 foreslått en nytt system med forhåndsfastsatte tak for saksforberedelse til parter som mottar rettshjelp i saker for domstolene og fylkesnemndene. Taket skal fastsettes konkret og individuelt for hver enkelt rettshjelpsmottaker. Ulikt rettshjelpsbehov hos partene som følge av ulike roller i saken er et moment som vil inngå i vurderingen ved fastsettelsen av taket. På denne måten vil rettshjelpen kunne tilpasses partens behov i større grad enn i dag.

27.5.7 Nærmere om tidsbruken i hver enkelt sak

Parter som er involvert i barnevernssaker i Norge, mottar i gjennomsnitt langt flere timer rettshjelp enn det som er vanlig i andre nordiske land. Forbruket av rettshjelpstimer står i klar sammenheng med tiden som går med til forhandlingsmøte/hovedforhandling i saken. Også her skiller Norge seg ut i nordisk sammenheng.

Kilde: Sverige: e-poster med statistikkuttrekk fra Domstolsverket av 7. januar 2019 og 10. september 2019. Kun 1 prosent av de gjennomførte forhandlingene i første instans (förvaltningsrätten) tok mer enn 6 timer. Danmark: Ankestyrelsen i København ved Gitte A. Reinicke og Annette W. Hoffmann, som Rettshjelpsutvalgets leder og sekretariatet møtte i København 9. mai 2019.

Som det går fram av redegjørelsen for ordningen i andre land i punkt 27.4 ovenfor, er det flere fellestrekk mellom de nordiske landenes systemer for rettslig overprøving av barnevernets tvangsbruk: I alle landene foretar domstolene en overprøving av barnevernets vurderinger av behovet for tvang, og ingen av landene har oppstilt noen formelle skranker for domstolenes overprøvingsrett. Hensynet til barnets beste er styrende for vurderingen i alle land, og i alle landene treffer domstolene (eller de domstolslignende organene) sine beslutninger etter å ha hørt foreldrene og eventuelt barna direkte. Som det går fram av figur 27.1, er det heller ikke vesentlige forskjeller mellom landene når det gjelder antallet barn som er plassert. En nyanseforskjell er at samvær mellom foreldre og barn normalt ikke utgjør en del av hovedsaken om omsorgsovertakelse i de andre nordiske landene. Samvær fastsettes av barneverntjenesten, og dersom fastsettelsen påklages, vil denne normalt være gjenstand for en egen rettslig prøving. Dette står i motsetning til framgangsmåten i Norge, hvor det alltid er fylkesnemnda som fastsetter samvær i forbindelse med en omsorgsovertakelse. Samvær er da også et naturlig tema ved overprøving av nemndas vedtak for domstolene. Denne forskjellen i tema for forhandlingsmøtene kan imidlertid ikke alene forklare de betydelige forskjellene i tidsbruk mellom Norge og de øvrige nordiske land.

Utvalget mener følgende faktorer særlig kan forklare den høye tidsbruken i norske barnevernssaker i forhold til øvrige nordiske land:

• 1. Prosessen er fullt ut muntlig

  Norsk sivilprosess er basert på et prinsipp om muntlighet. Dersom en part i en barnevernssak ønsker at fylkesnemnda eller retten skal ta et skriftlig dokument med i betraktning, må dette dokumentet som hovedregel gjennomgås under forhandlingsmøtet. Som oftest består gjennomgangen i at de sentrale punktene av teksten i de aktuelle dokumentene leses opp av prosessfullmektigene. Barnevernssaker inneholder mange dokumenter som er av relevans for den samlede vurderingen av barnets situasjon, og advokatenes innledende framstillinger av saken tar derfor normalt opp imot en halv rettsdag.

  Sett i forhold til andre nordiske land, hvor sakens dokumenter forutsettes lest av domstolen på forhånd, utgjør muntlighetsprinsippet en viktig del av forklaringen på hvorfor barnevernssaker tar lengre tid i Norge enn i andre nordiske land.

• 2. Det føres mange vitner

  Antall vitner per barnevernssak i tingretten har ikke økt de siste ti årene og er ikke en vesentlig årsak til kostnadsøkningen vi har sett. Likevel har antallet vitner stor betydning for hvilken tid som går med både til forberedelse av saken og gjennomføring av forhandlingsmøtet. Utvalgets analyser av tall fra domstolene for årene 2008 til 2018 viser at hvert vitne er forbundet med en forlengelse av hovedforhandlingen på 1 time og 9 minutter og en økning i advokatenes samlede tidsbruk på 4 timer og 51 minutter.87 En barnevernssak med hovedforhandling hadde i snitt 7 vitner per sak. Rundt 8 prosent av sakene som går til hovedforhandling, går helt uten vitner, mens enkelte saker har over 20 vitner.

I en vanlig barnevernssak vil flesteparten av vitnene være kalt inn av barneverntjenesten. Dette kan typisk være personer som har meldt bekymring for barnet, ansatte i barnets barnehage eller skole, personer barnet har bodd hos etter en eventuell plassering, og personer som på ulike måter har utredet barnet og/eller foreldrene. Mange av barneverntjenestens vitner har også skrevet rapporter eller andre dokumenter som inngår i saken, og som har blitt gjennomgått under prosessfullmektigenes innledende saksframstilling. Flere av innspillene utvalget har fått – og våre egne erfaringer – er at barneverntjenesten ofte fører unødvendig mange vitner som skal belyse samme tema og/eller tema som allerede er belyst ved gjennomgangen av det skriftlige materialet.

Aktuelle vitner fra barnets foreldre eller andre private parter vil ofte kunne være familie, bekjente og/eller andre personer som skal uttale seg om foreldrenes omsorgskompetanse. Utvalgets erfaring er at flere av disse vitnene tilfører lite informasjon av betydning for de problemstillingene saken reiser, og de spørsmål fylkesnemnda og domstolen skal vurdere. Normalt gis det likevel tillatelse til at de private partene får føre de vitnene de ønsker, fordi en avskjæring av denne type vitner vil bidra til å forsterke det svært ujevne styrkeforholdet som allerede eksisterer mellom offentlig part og private parter i en barnevernssak.

I andre nordiske land er vitneførsel i barnevernssaker ikke vanlig, og i hvert fall ikke i samme omfang som i Norge. Det høye antallet vitner er derfor også en viktig del av forklaringen på den relativt høye tidsbruken i Norge.

• 3. Den reelle overprøvingen er mer inngående i Norge enn i andre nordiske land.

  Avgjørelser i barnevernssaker inneholder mange elementer – blant annet knyttet til samvær og eventuelle begrensninger av tvangen – som gjør det krevende å gi noe godt tall på hvor mange av barnevernets avgjørelser som underkjennes ved en senere rettslig behandling. Det er enda mer krevende å skulle foreta noen empirisk sammenligning av dette spørsmålet mellom land. Basert på samtaler vi har hatt med aktører som har befatning med disse sakene i Sverige, Danmark og Finland, er imidlertid inntrykket vårt at norske fylkesnemnder og domstoler prøver barnevernets vurderinger mer inngående enn det som er vanlig i andre nordiske land. Forskjellene i prøvingsintensitet kan ha ulike mulige forklaringer. Dels kan de tenkes forklart med at domstolene i ulike land har ulik tilnærming til prøvingen av forvaltningens vedtak, dels kan de tenkes forklart med at domstolene har ulik tillit til kvaliteten på den nasjonale barneverntjenesten, og dels kan de tenkes forklart med at den norske barneverntjenenesten bruker tvang i mer tvilsomme saker enn det barneverntjenesten i andre nordiske land gjør. Rettshjelpsutvalget har ikke grunnlag for å mene noe om hvilke av disse mulige forklaringene som er mest treffende, men vi legger til grunn at forskjellen i prøvingsintensitet også er en faktor som kan forklare forskjellen i tidsbruk ved den rettslige prøvingen av barnevernssaker i nordiske land.

27.6 Utvalgets forslag

27.6.1 Retten til advokat som er betalt av staten, hjemles i barnevernloven

I dag har alle private parter i en barnevernssak rett til advokat uten egenbetaling, uavhengig av inntekt og formue. Prinsippet om at staten bærer alle kostnadene ved saken, herunder utgiftene til advokathjelp, utgjør en viktig del av forklaringen på hvorfor så mange fylkesnemndsvedtak bringes videre inn for domstolene, og på den høye andelen endringssaker. Rettshjelpsordningen bidrar på denne måten også til at det anlegges saker som ikke burde vært ført, med tilhørende økonomiske kostnader for samfunnet og påkjenninger for de berørte barna. Samtidig bidrar rettshjelpsordningen til at det anlegges saker som bør føres, og barnevern er et område hvor hensynet til rettssikkerheten veier ekstra tungt. Utvalget mener hensynet til rettssikkerheten veier så tungt at rettshjelp i barnevernssaker fortsatt bør være gratis for alle private parter.

I kapittel 9 har utvalget anbefalt at dagens ordninger med rettslig bistand uten behovsprøving og egenbetaling, tas ut av rettshjelpsloven og flyttes over i særlovgivningen. For barnevernssakene vil det være naturlig å hjemle bestemmelsene om rettshjelp i barnevernloven kapittel 7 for så vidt gjelder fylkesnemndas behandling, og i tvisteloven kapittel 36 for så vidt gjelder domstolenes behandling. Når det gjelder rettshjelp i saker som ikke behandles av fylkesnemnd eller domstol, er det naturlig at bestemmelsene om dette inntas i barnevernloven kapittel 6, som omhandler saksbehandlingsregler for barneverntjenesten.

Selv om barnevern tas ut av rettshjelpsloven, foreslår utvalget at den nye rettshjelpslovens bestemmelser gis anvendelse så langt de passer. Lovens nye system med tak for antall timer til saksforberedelse av saker som behandles av nemnda eller domstolene, er en av ordningene som også bør gis anvendelse i barnevernssaker. Ved fastsettelsen av et tak vil rettshjelpen i større grad oppfattes som et knapphetsgode for rettshjelpsmottakeren, også i de tilfellene hvor det ikke betales noen egenandel. For advokatene vil det kunne være enklere å begrense pågangen fra egen klient under saksforberedelsen med å henvise til at klienten ikke har «råd» til å bruke opp sine tildelte timer på spørsmål som ikke henger sammen med forberedelsen av saken. I motsetning til dagens stykkprissystem er det en klar forutsetning for systemet med forhåndsfastsatte tak at advokatene ikke kan forventes å jobbe flere timer med den enkelte sak enn det de får betalt for.

Utvalget mener at rettshjelpslovens nye system for fastsettelse av salær må innføres både for fylkesnemnda og tingretten. Dagens ordning med ulike systemer i nemnda og i retten er ikke gunstig og kan skape uheldige insentiver. Forskjellen på disse systemene og det nye systemet er nærmere omtalt i kapittel 20.

Som nevnt i punkt 20.3.4 foreslår utvalget at stykkpris beholdes som system for salærfastsettelse i saker hvor det ikke betales egenandel. I tilfeller der partene gis rett til bistand i saker som ikke behandles av fylkesnemnda eller domstolene, se punkt 27.6.6, foreslår utvalget altså at salærene fortsatt fastsettes etter flate stykkpriser.

27.6.2 Delvis skriftlig behandling

De høye rettshjelpskostnadene i norske barnevernssaker sett i forhold til andre nordiske land kan først og fremst forklares med høy tidsbruk under saksforberedelsen og forhandlingsmøtene i fylkesnemnda og domstolene. Det særnorske systemet med muntlig gjennomgang av alle relevante dokumenter under hovedforhandlingen eller nemndsmøtet er etter utvalgets syn en viktig del av forklaringen på disse forskjellene i tidsbruk.

Utvalget foreslår derfor at det innføres et system med delvis skriftlighet i barnevernssaker og andre saker om administrative tvangsinngrep som behandles etter tvisteloven kapittel 36. Et fellestrekk for alle disse sakene er at innslaget av skriftlige bevis er stort. Et annet fellestrekk er prinsippet om at retten prøver alle sider av saken. Dette innebærer at retten uansett er mindre bundet av partenes muntlige argumentasjon enn den vil være i andre sivile saker. Et tredje fellestrekk ved saker om administrative tvangsinngrep er at offentligheten normalt ikke har tilgang til forhandlingsmøtene. Offentlighetens behov for å forstå hva som foregår, blir ofte trukket fram som et argument for muntlighet, men dette hensynet slår ikke til i saker som behandles for lukkede dører. Et fjerde fellestrekk ved sakene som behandles etter særreglene i kapittel 36, er at det offentlige bærer alle kostnadene ved saken, herunder rettshjelpen til de private partene. Siden det offentlige bærer alle kostnadene, kan det argumenteres for at staten er mer berettiget til å vurdere kostnadseffektiviteten i prosessen enn i saker hvor flesteparten av kostnadene dekkes av partene selv. Alle disse særegenhetene gjør etter utvalgets syn sakene om administrative tvangsinngrep særlig egnet for en delvis skriftlig prosess.

Selv om gode grunner taler for en delvis skriftlig prosess i sakene om administrative tvangsinngrep, er det grunn til å nevne at prinsippet om muntlighet i norsk sivilprosess også har en klar berettigelse. Argumentene for at man i sin tid innførte en muntlig prosessordning, er oppsummert i Tvistemålslovutvalgets NOU 2001: 32 A punkt 3.10:

«Alt i alt innebar loven av 1915 en meget betydelig overgang fra skriftlighet til muntlighet. Det må også være riktig å si at hvor det ble innført muntlig behandling, var adgangen til å fravike dette og heller velge skriftlighet meget begrenset, om det overhodet var noen slik adgang. Grunnen er åpenbar, man ville bort fra skriftlighet. Det var et betydelig problem at behandlingen av de sivile sakene tok til dels meget lang tid. Den skriftlige prosess var ikke egnet til å få frem det korrekte saksforhold. Den skriftlige partsfremstillingen av sakene var omstendelig, preget av formalisme og ga ikke retten den nødvendige veiledning og innsikt. Den skriftlige behandlingen hadde som konsekvens en mangelfull og lite egnet bevisføring. Dommeren hadde i den skriftlige prosess en passiv og tilbaketrukket rolle. Muligheten for en prosessledelse som bragte klarhet i saken, var ikke til stede. For å oppnå endringer i dette, slik at prosessen kunne bli sikrere med henblikk på et materielt riktig resultat, og også bli hurtigere og billigere, så man en overgang til muntlighet som helt nødvendig […].»

Sammenligningen med kostnadsnivået for rettshjelp i våre nordiske naboland88 – som alle har en delvis skriftlig prosess – tilsier at ønsket om en hurtig og billig prosess vanskelig kan utgjøre noen begrunnelse for en fortsatt fullt ut muntlig prosessordning, snarere tvert imot. Videre vil innføring av en prosess med delvis skriftlig saksbehandling fortsatt innebære at partene og advokatene møter direkte for retten eller fylkesnemnda. Det vil fortsatt være adgang til vitneførsel og til muntlig argumentasjon fra partenes prosessfullmektiger. Utvalget er derfor ikke bekymret for at en avvikling av dagens ordning med muntlig gjennomgang av saksdokumentene under rettsmøtet vil føre til noen vesentlig svekkelse av partenes og rettens mulighet for å bringe klarhet i saken. Dersom rettens medlemmer eller prosessfullmektigene har spørsmål til saksdokumentene, vil de fortsatt ha mulighet til å avklare disse under rettsmøtet selv om de aktuelle dokumentene ikke først har blitt lest opp. Dagens muntlige gjennomgang av dokumenter gjør kanskje terskelen for å avklare spørsmål noe lavere enn når dokumentene leses på forhånd, men heller ikke under dagens system har man noen god garanti mot at innholdet i et dokument som leses opp, oppfattes ulikt av de ulike aktørene i saken.

Videre kan mindre opplesning av dokumenter bidra til større likestilling av partene under rettsmøtet. I dag starter gjerne sakene med at kommunen gjennomgår dokumenter i flere timer. Dette gir en skjev start på rettsmøtet og gjør at kommunens beskrivelse av saken opptar en uforholdsmessig stor del av rettsmøtetiden. Det er også kommunen som først får anledning til å plukke ut de delene av et dokument som skal leses opp.

Samlet sett mener utvalget derfor at argumentene for å videreføre dagens ordning med en fullt ut muntlig prosess i barnevernssaker ikke veier opp for de sterke argumentene som taler for å endre den. Utvalget vurderer at det fortsatt vil være en betryggende prosess, som ivaretar de rettssikkerhetshensyn som gjør seg gjeldende i barnevernssaker. Samtidig vil kostnadsbesparelsene ved overgangen til en delvis skriftlig prosess være vesentlige og vil kunne bidra til en styrket rettssikkerhet i samfunnet på mange andre viktige områder.

Selv om tvisteloven av 2005 videreførte muntlighetsprinsippet fra 1915, åpner tvisteloven for mer blanding av muntlighet og skriftlighet enn tvistemålsloven gjorde. Etter § 99 andre ledd har partene allerede i dag mulighet til å avtale en kombinasjon av skriftlig og muntlig behandling. Dette er imidlertid en mulighet som i liten grad benyttes i praksis, og utvalget er ikke kjent med at bestemmelsen noen gang har vært brukt i barnevernssaker.

Når det gjelder fylkesnemndene, har også de en adgang til en kombinasjon av muntlig og skriftlig behandling i henhold til barnevernloven § 7-14 siste ledd. Bestemmelsen er mer brukt enn § 9-9 i barnevernssaker i domstolene, men ikke i en slik grad at dette får de ønskede effekter for de virkninger utvalget ønsker å oppnå.

Etter utvalgets syn kan man hverken for domstolene eller fylkesnemndenes del anta at et system med delvis skriftlig saksbehandling i barnevernssaker og andre saker om offentlige tvangsinngrep skal bli innført ved at dette avtales fra sak til sak. Dette skyldes ikke minst at et slikt system også forutsetter andre systemendringer knyttet til forberedelsen av sakene i domstolene og fylkesnemnda som man ikke kan forvente at den enkelte dommer eller nemndsleder skal kunne iverksette på egen hånd. Utvalget foreslår derfor at en kombinasjon av muntlig og skriftlig saksbehandling skal være lovens angitte behandlingsmåte i barnevernssaker og andre saker som behandles etter tvisteloven kapittel 36.

Det forhold at tvisteloven allerede har bestemmelser om en delvis skriftlig saksbehandling, innebærer imidlertid at loven allerede er rigget for den prosessordningen utvalget nå foreslår å innføre i kapittel 36. Utvalgets forslag byr derfor ikke på store regeltekniske utfordringer. Det samme gjelder for fylkesnemndene. Endringen i forhold til i dag er at delvis skriftlig behandling skal være lovens normalordning, og at det således ikke skal være avtalebasert eller skjønnsbasert i den enkelte sak. Et system med delvis skriftlig behandling forutsetter også at det gjennomføres noen systemendringer i domstolene og fylkesnemnda som sikrer at prosessen fungerer som tiltenkt:

For det første forutsetter omleggingen at alle rettens medlemmer må ha fått tilsendt og lest sakens dokumenter på forhånd, eventuelt at det legges til rette for at meddommerne/medlemmene kan komme til retten eller nemnda og lese dokumentene der. Praksis i de fleste fylkesnemnder og domstoler er allerede i dag at de som skal delta i avgjørelsen, får tilgang til saksdokumentene på forhånd. Det må imidlertid etableres systemer som sikrer at dette alltid gjøres, og som sikrer at meddommerne/nemndsmedlemmene får betalt for den saksforberedelsen som gjøres, i henhold til de krav som ellers gjelder for honorering av oppdraget. For dommernes og nemndledernes del må det etableres nye systemer som sikrer at det settes av tilstrekkelig tid til saksforberedelse i forkant av sakene som behandles med delvis skriftlig prosess. Én måte dette kan sikres på, er ved å anerkjenne dagen forut for hovedforhandlingens oppstart som en rettsdag i saken for den nemndslederen eller dommeren som skal lede forhandlingen. Etter utvalgets syn vil det være avgjørende for tilliten til et system med delvis skriftlig saksbehandling at man ikke risikerer situasjoner hvor rettens eller nemndas medlemmer ikke har hatt nødvendig tid til å foreta den saksgjennomgangen i forkant som systemet forutsetter.

En annen viktig forutsetning for et velfungerende system med delvis skriftlig saksbehandling er at mengden dokumenter begrenses til det som er av relevans for saken. Utvalgets erfaring er at det i dag legges fram flere dokumenter i mange barnevernssaker enn det som er nødvendig. I en del tilfeller legges for eksempel barnevernets egne journalnotater rutinemessig fram, uten at det er gitt noen særskilt forklaring på hvorfor dette gjøres. En reduksjon av antall saksdokumenter forutsetter en bevisst holdning rundt problemstillingen både hos prosessfullmektiger og dommere/fylkesnemndsledere under saksforberedelsen. Planmøtene vil kunne være en aktuell arena for dialog mellom retten og partene for mulig reduksjon av mengden saksdokumenter og for framheving av dokumenter som partene mener det er viktig at retten setter seg spesielt godt inn i.

Konsekvensen av en ordning med delvis skriftlig behandling vil først og fremst være at tiden som går med til partenes innledende saksframstilling, kan reduseres betraktelig. Når dokumentene er lest på forhånd, vil det ikke være nødvendig å gjennomgå dem under rettsmøtet. Det vil heller ikke være nødvendig for prosessfullmektigene å gjennomgå sakshistorikken, idet rettens/nemndas medlemmer allerede vil være kjent med denne gjennom barneverntjenestens saksframstilling og de beskrivelser som er gitt i partenes prosesskriv. Her vil man også kunne kutte tidsbruk når det gjelder barneverntjenestens forklaring i møtet, ettersom man i det vesentlige kan fokusere på kontradiksjon omkring de vurderinger som er gjort i saken, og ikke en historisk gjennomgang av fakta. Når saken står for domstolene, vil også fylkesnemndas vedtak ha gitt retten god innføring i mye av saken. Partenes innledende saksframstillinger bør som et resultat av dette kunne gjennomføres på under ti minutter hver, slik at man kan raskt kan gå videre til forklaringer fra parter og vitner.

27.6.3 Normering i loven av tid til hovedforhandling

De store forskjellene mellom Norge og andre nordiske land i rettsmøtetid til barnevernssaker kan ikke forklares med muntlighet alene. I norske barnevernssaker tar også den øvrige bevisførselen og prosessfullmektigenes muntlige argumentasjon overfor retten langt mer tid enn i våre nordiske naboland. Gjennomsnittlig antall vitner i en barnevernssak for tingretten er 6,5, mens det i våre naboland gjerne bare er partene selv som forklarer seg for retten.

Utvalget anser det ikke ønskelig at den gjennomsnittlige rettsmøtetiden i norske barnevernssaker skal reduseres til nivået i Danmark og Sverige, herunder er det ikke ønskelig med tidsrammer som helt fratar partene adgang til å føre vitner. Utvalget frykter at en så kraftig reduksjon i tidsbruk vil få som konsekvens at saken blir dårligere opplyst, og at fylkesnemnda og retten blir mer tilbakeholdne i sin overprøving av barnevernets vurderinger enn det som er situasjonen i dag.

På bakgrunn av utvalgsmedlemmenes egne erfaringer og de innspillene utvalget har fått fra aktører som på ulike måter har befatning med barnevernssaker, er utvalget likevel av den oppfatning at det kan gjøres betydelige reduksjoner i rettsmøtetiden i norske barnevernssaker uten at dette reduserer rettens eller fylkesnemndas mulighet til å foreta en reell og inngående overprøving av barnevernets vurderinger. Som nevnt i punkt 27.5.7 mener utvalget at det i dag brukes tid i barnevernssaker på vitneførsel som er overflødig eller uten særlig relevans for saken. Utvalget mener at både antall vitner i den enkelte sak og tid brukt til hvert vitne kan reduseres. Det er for eksempel en utstrakt praksis at det føres vitner som bevis for opplysninger som allerede framgår av skriftlige bevis. Barneverntjenesten innhenter opplysninger fra barnehage, skole, helsestasjon og lege mv. etter barnevernloven § 6-4 i forbindelse med en undersøkelsessak. Når saken sendes til nemnda, følger disse dokumentene med begjæringen, og normalt bidrar det ikke i vesentlig grad til økt opplysning av saken at denne informasjonen også gis i form av vitnebevis. Utvalget mener også at tiden prosessfullmektigene bruker på muntlig argumentasjon overfor retten, kan kortes ned uten at det skjer på bekostning av sakens opplysning.

Et av de viktigste formålene med tvistelovsreformen av 2005 var å redusere rettsmøtetiden og kostnadene i norske sivile saker. Dommeren ble tildelt et tydeligere ansvar og bedre virkemidler under saksforberedelsen for å avskjære unødvendig bevisførsel. Erfaringene fra evalueringen av loven er at man bare i begrenset grad har oppnådd dette formålet.89 Dommerne avskjærer i liten grad bevisførsel, og de gir uttrykk for at de finner det vanskelig å avskjære vitner under henvisning til manglende relevans, all den tid de på forhånd ikke vet hva vitnet kan komme til å si. I barnevernssaker er dette spesielt vanskelig fordi vurderingstemaet er vidt. Det skjeve styrkeforholdet mellom partene gjør det spesielt vanskelig å avskjære bevis som den private parten ønsker å føre. Det samme gjør seg gjeldende i fylkesnemndene, hvor tvistelovens regler om bevis er gitt tilsvarende anvendelse så langt de passer.90

Sett i lys av erfaringene fra tvisteloven mener utvalget at rettsmøtetiden best kan reduseres ved at saken berammes over kortere tid. Med kortere tid til rådighet kan partene selv foreta en prioritering av hvilke bevis det er viktigst å føre innenfor den tilmålte tiden. Når den avsatte tiden er knappere, blir også dommeren/nemndslederen tvunget til å innta den aktive rollen under saksforberedelsen og under hovedforhandlingen som tvisteloven forutsetter at dommeren skal ha.

Utvalget mener hovedregelen bør være at en barnevernssak ikke berammes over mer enn én dag. Rettsmøtetid på én dag er fortsatt mer enn dobbelt så mye tid som man bruker på sakene i Sverige og Danmark. Med delvis skriftlig behandling og korte innlegg fra prosessfullmektigene vil fylkesnemnda og retten i løpet av en dag både ha tid til å høre partenes forklaringer og sentrale vitner. Utvalget mener derfor at man med denne tidsrammen fortsatt vil sikre at de som skal vurdere saken, har tilstrekkelig grunnlag til å foreta en reell og inngående overprøving av barnevernets tvangsbruk. I enkelte omfattende saker, for eksempel saker om første gangs omsorgsovertakelse av flere barn eller saker hvor det er mange parter og behov for tolk, vil det imidlertid kunne være riktig å beramme saken over to dager. Saker hvor nemnda settes som utvidet nemnd (fem medlemmer) i henhold til barnevernloven § 7-5 første ledd andre punktum, kan også være en type sak hvor det er naturlig at det settes av noe mer tid enn normalt. Det anses å kunne være større grunn til å fravike lovens hovedregel om tidsramme i fylkesnemnda enn i domstolene, ettersom førstegangsbehandlingen av barnevernssaker skjer i fylkesnemnda – som også fatter vedtak i saken. Ved den rettslige overprøvingen er saken skåret til i nemnda, og man har også et avgjørelsesdokument å forholde seg til. Etter utvalgets syn bør endringssaker – som den klare hovedregel – aldri berammes over mer enn én dag, ettersom tema i disse sakene er begrenset til hvilke eventuelle endringer som har skjedd siden siste prøving av saken.

En hovedregel om at barnevernssaker ikke skal berammes over mer enn én dag, vil også avhjelpe problemet i dagens system med at rettsmøtene gjennomgående tar lengre tid jo lengre opp i instansene de prøves, se figur 27.16. Dette er spesielt tydelig ved klage over akuttvedtak (figur 27.14), hvor rettsmøtene i fylkesnemnda tar langt kortere tid enn rettsmøtene i tingretten. Dersom lovgiver ikke går videre med forslaget om normering av rettsmøtetid, mener utvalget det er viktig at man vurderer andre virkemidler som kan bidra til at dette endres.

Det finnes flere eksempler i lovgivningen på normering av rettsmøtetid. Barnevernloven § 7-23 andre ledd slår fast at det skal holdes et «kort møte» i fylkesnemnda ved behandlingen av saker om klage over akuttvedtak.91 I praksis bruker nemnda i gjennomsnitt rundt tre timer på behandlingen av disse sakene.92

I tvisteloven § 10-3 andre ledd er det gitt føringer om normal rettsmøtetid i saker som følger reglene om småkravsprosess. Her står det:

«Bare hvis særlig sterke grunner foreligger, kan rettsmøtet vare mer enn én dag.»

Småkravsakene har ut fra sitt innhold ingen overføringsverdi til barnevernssaker. Bestemmelsen i tvisteloven § 10-3 viser imidlertid at lovregler om rettsmøtetid er forenlig med tvistelovens system.

Utvalget foreslår at normeringen av rettsmøtetid tas inn i barnevernloven kapittel 7 for så vidt gjelder fylkesnemndas behandling. Dette får også virkning for øvrige saker som fylkesnemnda behandler, nærmere bestemt russaker etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10, saker om tvang mot psykisk utviklingshemmede etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 og tvangstiltak etter smittevernloven kapittel 5, ettersom disse lovene gir saksbehandlingsreglene i kapittel 7 tilsvarende anvendelse for disse sakene. Hovedforhandling i disse sakene blir allerede i dag som hovedregel gjennomført på én dag.93 For domstolenes behandling foreslår utvalget at bestemmelsen om rettsmøtetid tas inn i tvisteloven kapittel 36, og at den gis anvendelse på alle saker som handler om administrative tvangsinngrep. Den andre store kategorien av tvangssaker som domstolene behandler, er saker om tvungent psykisk helsevern. Hovedforhandlingen i disse sakene blir allerede i dag som hovedregel gjennomført på én dag.9495

27.6.4 Normering av taket for tid til saksforberedelse

Tiden advokatene bruker på saksforberedelse og etterarbeid per sak, vil ha stor betydning for de totale kostnadene knyttet til advokathjelp i barnevernssaker. Det er stor forskjell mellom ulike nordiske land når det kommer til mengden advokathjelp i den enkelte sak, se figur 27.2 i punkt 27.4.4. I Norge får hver advokat i barnevernssaker i gjennomsnitt utbetalt salær for omtrent 40 timers arbeid (inkludert betaling for tidsbruk i nemndmøte) i forbindelse med saksbehandling i fylkesnemnda og omtrent 52 timers arbeid (inkludert betaling for tidsbruk i rettsmøte) i tingretten. Fratrukket tid i nemnd- eller rettsmøte dekkes omtrent 27 timer saksforberedelse og etterarbeid i forbindelse med behandling i fylkesnemnda og 38 timer saksforberedelse og etterarbeid i forbindelse med behandling i tingretten. I Sverige og Danmark mottar hver advokat i gjennomsnitt betaling for under ti timers arbeid per instans.

Figuren er basert på utbetalt salær per advokat, fratrukket rettsmøtetid. For mer om grunnlaget for figuren, se statistisk vedlegg.

Advokathjelpen partene mottar i barnevernssaker, er også langt høyere enn advokathjelpen i gjennomsnittlige asyl- og utvisningssaker. Utlendingssakene er også saker av stor betydning for den enkelte, og sakene har ofte stor betydning for barn, se punkt 29.1. Stykkprisene gir her betaling for mellom to og fem timers arbeid, med et tillegg på én time for ektefelle eller samboer og per barn mellom 14 og 18 år. Rettshjelpsutvalget foreslår å øke stykkprisene noe, men selv om forslagene blir gjennomført, vil advokathjelpen i en gjennomsnittlig asyl- eller utvisningssak som involverer barn, fortsatt ikke overstige ti–tolv timer.

Utvalget mener det er grunnlag for å redusere den gjennomsnittlige tiden som brukes på saksforberedelse og etterarbeid i barnevernssaker. Kortere rettsmøter og færre vitner vil redusere tiden som går med til forberedelse av rettsmøtene. Samtidig forutsetter økt spissing av sakene grundig forarbeid fra advokatene.

For at advokatens tidsbruk skal oppfattes som en begrenset ressurs for partene, foreslår utvalget at nemndlederen eller dommeren setter et tak for tiden som kan brukes til saksforberedelse og etterarbeid, se punkt 20.3.5. Antallet timer advokathjelp hver part får til rådighet, skal fastsettes konkret i hver enkelt sak. Det bør tas hensyn til sakens tema og kompleksitet, partens rolle i saken og andre forhold som påvirker behovet for advokathjelp. Utvalget mener at taket for antall timer rettshjelp til parter med en sentral rolle bør settes til omtrent 20 timer forberedelse i en ordinær sak i fylkesnemnda om første gangs omsorgsovertakelse. Dersom flere parter har felles advokat, eller saken er spesielt krevende, bør taket settes høyere, opp mot 30 timer. Dersom saken er mindre omfattende, eller advokaten tidligere har gitt bistand i samme sakskompleks, bør taket settes lavere, ned mot ti timer. Taket bør også settes lavt dersom parten har få innspill og dermed en mindre rolle i saken. Dette vil blant annet kunne være aktuelt for foreldre som er parter i saken, men som aldri selv har hatt omsorg eller særlig mye kontakt med barnet.

I endringssaker bør taket settes lavere enn i saker om første gangs omsorgsovertakelse, fordi endringssakene kan konsentreres om endringene som har skjedd siden forrige prøving av saken. Dette er normalt mindre omfattende enn bevistemaet ved første gangs omsorgsovertakelse. Taket for antall timer rettshjelp til parter med en stor rolle i saken bør settes til omtrent ti timer i en gjennomsnittlig sak. Også her bør taket settes høyere dersom saken er spesielt krevende, eller flere parter har felles advokat, og lavere dersom parten ikke ønsker rettsendring, eller dersom det har skjedd få endringer siden forrige prøving av saken.

For å øke de gunstige effektene av samtaleprosessordningen i fylkesnemndene, herunder legge best mulig til rette for en hel eller delvis løsning av saken til barnets beste, bør advokatene ha god tid til å gi bistand i forbindelse med samtalemøter. En evaluering av ordningen med samtaleprosess fant ved hjelp av intervjuer at private prosessfullmektiger i gjennomsnitt bruker omtrent ti timer på forarbeid, forberedelse og etterarbeid i forbindelse med et samtalemøte.96 Utvalgets beregninger viser at advokatene i snitt får utbetalt i underkant av ni timer forberedelse til hvert samtalemøte. Utvalget anbefaler at ti timer settes som tak for antall timer som kan benyttes til forberedelse og etterarbeid til det første samtalemøtet. Dersom det avholdes flere samtalemøter, bør det settes nye tak for saksforberedelse til arbeid som påløper mellom samtalemøtene. I disse mellomfasene vil ulike former for midlertidige løsninger ofte kunne bli prøvd ut, og partene kan ofte ha stort behov for å rådføre seg med advokat. Fem timer vil etter utvalgets syn kunne være et naturlig tak for forberedelse til etterfølgende samtalemøter. Møtetid kommer også her i tillegg. Etter utvalgets oppfatning vil tak som gir advokatene god tid til å gi bistand i forbindelse med samtaleprosess, gi insentiver til å gjennomføre samtaleprosess i den enkelte sak. Dette er ønskelig både ut fra de positive effektene for det enkelte barn og den enkelte familie som hittil er erfart i forbindelse med samtaleprosess, og ut fra de kostnadsbesparelser som ligger i redusert grad av overprøvings- og endringssaker i etterkant av en samtaleprosess. Samtaleprosess kan også benyttes til å «spisse» saken, slik at det er mindre behov for tid til forberedelse og rettsmøtetid hvis saken går videre til behandling i det ordinære sporet.

Ved klage i akuttsaker står nemnda vanligvis ikke i posisjon til å sette et tak for antall timer før det meste av rettshjelpen allerede er gitt. Utvalget foreslår derfor at det gjelder et generelt tak på ti timer rettshjelp i disse sakene, med mindre nemnda fastsetter noe annet. I dag betales det gjerne salær for omtrent tolv timer,97 hvorav omtrent tre timer går med til møte, slik at det gjerne gis salær for i underkant av ti timers forberedelse. Ti timer som generelt tak for forberedelse bør derfor være tilstrekkelig i de fleste saker.

Ved domstolenes overprøving av nemndas vedtak bør taket normalt settes lavere enn i nemnda. Hvor mange timer advokathjelp hver part bør ha til rådighet, må vurderes konkret. Det bør sjelden være behov for å sette taket høyere enn 20 timer. I endringssaker bør det sjelden være behov for å sette høyere tak enn ti timer.

De anbefalte normene for fastsettelse av tak innebærer en klar reduksjon av dagens tidsbruk til forberedelse og etterarbeid for en del type saker, for eksempel endringssakene. Utvalget mener likevel de foreslåtte takene gir rom for gode møter mellom partene og deres advokat og for en forsvarlig forberedelse av saken. Tiden som settes av til saksforberedelse, har også en viss sammenheng med tiden som brukes i rettsmøte. Forslaget i punkt 27.6.3 om at rettsmøtetiden skal normeres til én dag, innebærer en kraftig reduksjon sett i forhold til dagens situasjon. Utvalget har vært opptatt av at advokatens gjennomsnittlige tid til saksforberedelse ikke kan reduseres proporsjonalt med denne reduksjonen i rettsmøtetid. Med dagens multiplikator på 2,7598 vil et møte i fylkesnemnda på 7 timer gi rom for 12,25 timer saksforberedelse og etterarbeid innenfor stykkprisen. Utvalgets har ovenfor anbefalt at taket for saksforberedelse i en ordinær sak om første gangs omsorgsovertakelse som utgangspunkt bør kunne settes rundt 20 timer. Sett i forhold til dagens multiplikator-stykkpris i fylkesnemnda innebærer dette en klar økning. Normene utvalget har anbefalt, er for de aller fleste parter i de aller fleste saker også en god del høyere enn advokatenes gjennomsnittlige tidsbruk i alle barnevernssaker i Sverige og Danmark.

27.6.5 Saksbehandlingen for domstolene må i større grad tilpasses sakens tema – forslag om adgang til forenklet behandling av barnevernssaker

Som omtalt i punkt 27.2.3 behandler domstolene alle rettslige overprøvinger av vedtak fra fylkesnemnda etter reglene i tvisteloven kapittel 36.99 Dette gjelder også vedtak i saker som har vært behandlet forenklet i fylkesnemnda, det vil si skriftlig og/eller av nemndsleder alene. Fylkesnemndenes adgang til forenklet behandling følger av barnevernloven §§ 7-5 og 7-14. Her framgår det at saken både kan behandles av nemndsleder alene og etter skriftlig behandling hvis partene samtykker, og hensynet til en betryggende saksbehandling ikke er til hinder for det, eller det er tale om en endringssak eller pålegg om hjelpetiltak, og nemndsleder finner det ubetenkelig. I 2018 var 12 prosent av sakene som ble sendt fra fylkesnemnda til overprøving for retten, behandlet «skriftlig av nemndsleder alene».

Prosessreglene i tvisteloven gir føringer om muntlig behandling av alle barnevernssaker, og om at retten settes med én lek og én fagkyndig meddommer. Det finnes noen få eksempler på at barnevernssaker har blitt behandlet skriftlig i domstolene dersom partene har vært enige om denne behandlingsformen. I HR-2019-1741-U uttalte Høyesteretts ankeutvalg følgende om tingrettens skriftlige behandling av en sak om omsorgsovertakelse hvor prosessfullmektigene hadde meddelt retten at de ønsket denne behandlingsformen (avsnitt 16):

«I Høyesteretts praksis er det åpnet for at det kan være aktuelt å behandle ‘kurante tilbakeføringssaker’ på grunnlag av en skriftlig behandling, jf. blant annet Rt-2012-967 og Rt-2007-573. Ankeutvalget ser ikke bort fra at også saker om omsorgsovertakelse i særlige tilfeller vil kunne behandles skriftlig. Forutsetningen må være at hensynene til en forsvarlig saksbehandling og de særlige offentligrettslige hensyn som knytter seg til denne typen saker, ikke taler mot en skriftlig og forenklet behandling, jf. blant annet NOU 2001:32 A side 145.»

Den klare hovedregelen er likevel at alle barnevernssaker som realitetsbehandles av domstolene, behandles muntlig, også avvisningsvedtak og andre vedtak som er truffet etter forenklet behandling i fylkesnemnda.

Utvalget mener denne ordningen fører til at domstolenes behandling av kurante saker blir unødvendig omfattende og ressurskrevende. Dersom fylkesnemnda for eksempel avviser en sak fordi den som fremmer saken, ikke har partsrettigheter, virker det ikke hensiktsmessig at tingretten må behandle sak om avvisningsvedtaket på samme måte som den behandler saker om overprøving av tvangsvedtak. Utvalget foreslår derfor at det tas inn en bestemmelse i tvisteloven kapittel 36 om at rettens leder kan treffe avgjørelse alene på bakgrunn av sakens dokumenter der dette har vært behandlingsmåten i nemnda, og en slik behandlingsform ikke anses betenkelig. Det vil for eksempel ofte være betenkelig å behandle en sak forenklet dersom tingretten vurderer å øke tvangsbruken i forhold til fylkesnemndas vedtak.

Også kurante saker, saker som gjelder partsstatus, og andre saker det er aktuelt å behandle skriftlig og uten meddommere, kan ha svært stor betydning for partene. Det er derfor viktig at sakene behandles grundig, også der rettens leder avgjør saken på grunnlag av sakens dokumenter. Økt variasjon i behandlingsmåten i retten skal ikke gå utover partenes rettssikkerhet, men sikre at behandlingsmåten bedre kan tilpasses sakens tema og kompleksitet.

27.6.6 Mer rettslig bistand i prosesser som kan føre til enighet mellom foreldrene og barneverntjenesten

Som nevnt i punkt 27.2.2 ble samtaleprosess innført som en forsøksordning i fem fylkesnemnder i 2016. Prosessen tar utgangspunkt i meklingsteori og har til hensikt å skape større grad av felles forståelse og samhandling mellom barnevern og foreldre, herunder legge til rette for avtalebaserte løsninger til barnets beste. Evalueringen av forsøksordningen har vært positiv, og i departementets høringsnotat om ny barnevernlov er samtaleprosess foreslått innført i alle fylkesnemnder som en varig ordning.

Ordningen med samtaleprosess vil kunne få stor betydning for rettshjelpskostnadene i barnevernssaker, både fordi tidsbruken i det enkelte samtalemøte er lavere enn ved et ordinært forhandlingsmøte, og fordi en løsning basert på enighet sjeldnere vil være gjenstand for rettslige overprøvinger og senere endringssaker. Løsninger i samtaleprosess vurderes også å kunne bidra til mer ro omkring barnet i dets oppvekst, samt at man ved denne prosessformen har mer fleksibilitet til å velge løsninger konkret tilpasset det enkelte barns og den enkelte families behov. Utvalget støtter derfor departementets forslag om å innføre samtaleprosess som en varig ordning i alle landets fylkesnemnder.

For ytterligere å styrke de positive effektene av samtaleprosess, herunder de kostnadsmessige, støtter utvalget Domstoladministrasjonen og Bergen tingretts uttalelse i deres høringssvar til departementets høringsnotat om ny barnevernlov, hvor det etterspørres en utredning av om det bør innføres en lignende ordning som samtaleprosess i domstolene.

I tillegg til at utvalget i punkt 27.6.4. foreslår romslige rammer for rettslig bistand i saker som fylkesnemnda behandler ved samtaleprosess, foreslår utvalget at det også skal være større muligheter for gratis advokatbistand i saker som ennå ikke er brakt inn for fylkesnemnda.

I dag har foreldre rett til fritt rettsråd i enkelte saker som har visse likhetstrekk med saker for fylkesnemnda. For det første har partene rett til fritt rettsråd dersom barneverntjenesten eller påtalemyndigheten fatter akuttvedtak, men vedtaket ikke blir påklaget og behandlet av fylkesnemnda.100 Det samme gjelder dersom barnevernet har forberedt sak som skal behandles av fylkesnemnda, og parten er orientert om dette, men hvor saken likevel ikke blir sendt til nemnda, for eksempel fordi saken blir henlagt eller partene blir enige om hjelpetiltak.101 Advokaten honoreres i disse sakene med en stykkpris på 7 ganger den offentlige rettshjelpssatsen.102

Det kan videre søkes om rettshjelp etter skjønnsbestemmelsen. Etter rundskrivet om fri rettshjelp kan rettshjelp innvilges dersom det har oppstått en konflikt mellom barnevernet og private parter.103 I vurderingen skal det blant annet legges vekt på sakens karakter og hvor alvorlig inngrep det er tale om. Det skal videre legges vekt på partens mulighet til selv å ivareta sine interesser, og om advokatbistand kan medvirke til at partene kommer fram til en minnelig ordning.

I tillegg til rettshjelp etter rettshjelpsloven hender det at barnevernstjenesten dekker advokatbistand for parter i barnevernssaker dersom de mener dette er hensiktsmessig for å oppnå god dialog.

Mange aktører har pekt på at den begrensede rettshjelpen på rettsrådsstadiet i barnevernssakene kan virke prosessdrivende. En økning i rettshjelpen på rettsrådsstadiet kan gi advokatene en sjanse til å øke forståelsen mellom foreldrene og barnevernet, slik at de kan bli enige om løsninger. Erfaringene fra forsøksordningen med samtaleprosess i fylkesnemndene, hvor omkring en tredjedel av sakene som er gjenstand for samtaleprosess, trekkes av kommunen etter at man blir enige om hjelpetiltak, og omkring en tredjedel avgjøres forenklet på bakgrunn av felles påstand, underbygger denne antakelsen.

Selv om en økning i rettshjelpen på rettsrådsstadiet isolert sett bidrar til å øke rettshjelpskostnadene, vil de totale rettshjelpskostnadene reduseres dersom advokatbistanden bidrar til at færre saker kommer opp for fylkesnemnda og færre saker bringes inn for domstolene. Dette vil i enda høyere grad gjelde samfunnets totale kostnader. Rettshjelp på rettsrådsstadiet innebærer stort sett bare advokatutgifter, mens det oppstår store utgifter for nemnda, domstolene og kommunen når sakene går videre. Dersom advokatbistanden kan bidra til at foreldrene samarbeider med barnevernet slik at problemene kan løses med hjelpetiltak i stedet for med omsorgsovertakelse, kan enda større utgifter unngås. Hjelpetiltak innebærer langt mindre kostnader enn omsorgstiltak.

Dersom rettshjelp på rettsrådsstadiet kan bidra til at konflikten dempes, vil dette også kunne innebære gevinster for barna sakene gjelder. I noen tilfeller vil dette kunne bidra til at barna kan fortsette å bo hjemme, mens det i andre tilfeller kan føre til at barna raskere får ro på sitt nye bosted.

Spørsmålet er så hvordan rettshjelpen på rettsrådsstadiet kan innrettes slik at det faktisk virker konfliktdempende. Enighet om hjelpetiltak oppnås i de fleste tilfeller. I 2018 ledet 18 749 av 48 194 undersøkelser til at barnevernstjenesten gjorde vedtak om tiltak.104 Samme år sendte barnevernet 1315 begjæringer om omsorgsovertakelse eller institusjonsplassering til fylkesnemnda for til sammen 1721 barn og unge.105 Om alle som var gjenstand for en undersøkelsessak, skulle fått rettshjelp, ville dette omfattet svært mange og blitt svært dyrt. Det er heller ikke gitt at dette ville virket konfliktdempende, ettersom det oppnås enighet om hjelpetiltak i de fleste tilfeller allerede i dag, og advokater først og fremst er eksperter på de rettslige sidene av barnevernssaker.

Dersom rettshjelp skal bidra til å dempe konfliktnivået, bør det gis advokathjelp i saker hvor det er høy sannsynlighet for at de private partene ikke ellers vil komme enighet med barnevernet. Det er vanskelig å plukke ut bestemte situasjoner eller hendelser som på generelt grunnlag gir stort behov for rettshjelp uten at det ennå er reist sak for fylkesnemnda.

Utvalget foreslår at dagens regler om rett til rettshjelp utenfor fylkesnemnda beholdes. I tillegg foreslår utvalget at de private partene gis rett til advokat dersom det er aktuelt at barnevernet som frivillig hjelpetiltak formidler plass til barnet i fosterhjem, institusjon eller omsorgssenter for mindreårige.106 Frivillig plassering er ofte et alternativ til akuttplassering, som utløser rett til advokat. Partene må i dag motsette seg plassering for å få rett til å rådføre seg med advokat. Dette kan bidra til å øke konfliktnivået og virker prosessdrivende. At partene får rett til advokat også ved vurderingen av en frivillig plassering, kan derfor bidra til færre akuttplasseringer og andre tvangstiltak. Advokatene kan bidra til større forståelse mellom partene og minnelige løsninger i saken. Dette kan igjen danne grunnlag for at barnet raskere kan flytte tilbake til foreldrene. En slik ordning er dermed også i tråd med gjenforeningsmålsettingen, slik den er formulert av EMD ved fortolkningen av EMK artikkel 8 om retten til familieliv.

Dersom retten til advokat ved frivillige plasseringer bidrar til at antallet tvangstiltak reduseres, vil dette innebære reduserte kostnader for barnevernet og reduserte kostnader knyttet til advokatbistand og saksbehandling i fylkesnemnda og domstolene. Utvalget har likevel ikke valgt å utrede eventuelle kostnadsbesparelser ved dette nærmere.

Barnevernstjenesten bør fremdeles dekke advokatutgifter dersom advokatbistand kan bidra til at partene kommer til enighet om tiltak som er til barnets beste. Utvalgets forslag om at utgiftene til retten til advokat i barnevernssaker flyttes fra Justis- og beredskapsdepartementet til Barne- og familiedepartementet, se kapittel 9, kan bidra til at det i større grad legges til rette for at barnevernet dekker advokatutgifter.

Utvalget foreslår videre at rettshjelpsforvaltningen gis en skjønnsmessig adgang til å innvilge gratis rettshjelp i barnevernssaker. Utvalgets forslag om en oppmykning av den skjønnsmessige adgangen til å innvilge rettshjelp vil også få effekt for barnevernssaker.107 Utvalgets forslag til skjønnsbestemmelse i ny rettshjelpslov gir bare mulighet til å søke om behovsprøvd støtte til rettshjelp, slik at rettshjelpsmottakeren må betale egenandel. Utvalget foreslår derfor at regelen om skjønnsmessig innvilgelse av gratis rettshjelp flyttes til barnevernloven, slik at det ikke skal betales egenandeler for denne rettshjelpen.

28 Andre tvangsinngrep

28.1 Innledning

Med andre tvangsinngrep menes her andre saker enn barnevernssaker hvor det offentlige bruker tvang overfor borgerne ut fra andre formål enn å straffe dem. Idømmelse av straff følger andre prosessregler enn sivile saker, og tiltaltes rett til advokat følger av andre bestemmelser enn rettshjelpsreglene. Vi har likevel valgt å behandle rettshjelp til personer som soner straff, avslutningsvis i dette kapittelet.

Dagens tvangsbestemmelser på helse- og omsorgsfeltet er inntatt i ulike lover. De mest sentrale er lov om psykisk helsevern, helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 (tvang overfor personer med psykisk utviklingshemming) og kapittel 10 (tvang overfor rusmiddelavhengige), og pasient- og brukerrettighetsloven (innleggelse og tilbakeholdelse i institusjon av personer uten samtykkekompetanse). I NOU 2019: 14 foreslår Tvangslovutvalget at disse reglene erstattes av en ny felles tvangsbegrensningslov med felles saksbehandlings- og kontrollmekanismer. Tvangslovutvalget foreslår at det etableres et nytt felles organ – tvangsbegrensningsnemnder – som skal overprøve de mest inngripende avgjørelsene etter den nye loven. De nye tvangsbegrensningsnemndene skal etter forslaget overta mange av oppgavene som i dag ligger hos kontrollkommisjonene og fylkesnemndene. I tillegg skal de overta noen av oppgavene som i dag ligger hos fylkesmannen. Etter forslaget skal vedtak fra tvangsbegrensningsnemndene kunne bringes inn for domstolene og behandles etter tvisteloven kapittel 36.

Tvisteloven kapittel 36 har særlige bestemmelser om domstolenes prøving av vedtak som er fattet i medhold av de nevnte tvangsreglene. I tillegg kommer bestemmelsene til anvendelse på domstolenes behandling av barnevernssaker. Særbestemmelsene handler blant annet om parter og prosessdyktighet, om særlig rask saksbehandling og om bruk av fagkyndige meddommere. Når en sak behandles etter kapittel 36, prøver retten «alle sider av saken» (§ 36-5 tredje ledd). Dette betyr at domstolen ikke kan begrense seg til å vurdere om vedtaket er lovlig (legalitetskontroll), slik den normalt vil gjøre ved prøving av andre forvaltningsvedtak. I tvisteloven § 36-8 står det også at «staten bærer alle kostnader ved saken når ikke annet følger av særskilt lovbestemmelse».

28.2 Dagens rettshjelpsordning

28.2.1 Fri sakførsel

Det følger av rettshjelpsloven § 16 nr. 2 at fri sakførsel for domstolene innvilges uten behovsprøving «for den et tvangstiltak retter seg mot i saker om overprøving av administrative tvangsvedtak i helse- og sosialsektoren etter tvisteloven kapittel 36». For domstolsbehandlingen er derfor det avgjørende spørsmålet for rettshjelp om det er angitt i den aktuelle tvangslovgivningen at saken skal behandles etter tvisteloven kapittel 36.

I tillegg til at det gis fri sakførsel for domstolene, følger det av rettshjelpsloven § 17 at det også gis fri sakførsel uten behovsprøving til behandlingen av tvangssaker for visse forvaltningsorganer. Foruten i barnevernssakene gis det fri sakførsel ved fylkesnemndenes behandling av saker etter helse- og omsorgstjenesteloven og smittevernloven (hvor fylkesnemnda i Oslo og Akershus fungerer som smittevernnemnd). I tillegg gis det fri sakførsel i saker for kontrollkommisjonen om etablering og gjennomføring av tvungent psykisk helsevern.

Ved fylkesnemndas behandling av tvangstiltak overfor psykisk utviklingshemmede og rusmiddelavhengige utbetales samme stykkpris som i barnevernssaker. Dette følger av stykkprisforskriften § 6 nr. 2.

Ved smittevernnemndas behandling av tvangstiltak gjelder ikke stykkprisforskriften – men som det framgår av oversikten ovenfor, er det få, om noen, smittevernsaker.

Stykkprisforskriften gjelder ikke for saker som behandles av kontrollkommisjonen. Hvor høy tidsbruk som godkjennes varierer fra kommisjon til kommisjon. Utvalget har ikke oversikt over praksis i de ulike kontrollkommisjonene, men statistikk over gjennomsnittlig tidsbruk i ulike fylker, viser at det er stor variasjon i salærfastsettelsen, se punkt 28.5. Dette kan igjen ha sammenheng med at kontrollkommisjonene i liten grad er underlagt noen overordnet statlig styring:108

«Kontrollkommisjonene er selvstendige forvaltningsorganer som drives i privat regi av lederne. Tilsvarende løse rammer rundt et forvaltningsorgans virksomhet hører nok til sjeldenhetene, i særdeleshet stilt overfor en sakstype av en slik viktighet for enkeltmennesket. Det eksisterer ikke noe felles saksbehandlingssystem.»

28.2.2 Fritt rettsråd

På rådgivningsstadiet gis det etter rettshjelpsloven § 11 første ledd nr. 8 rettshjelp med stykkpris på fem timer i saker for fylkesmannen om undersøkelse og behandling uten eget samtykke etter psykisk helsevernloven​ § 4-4. Rettshjelpen gis uten behovsprøving. Bestemmelsen ble tatt inn i rettshjelpsloven i 2017 i forbindelse med endringer i lov om psykisk helsevern, og departementet ga følgende begrunnelse for lovendringen:

«Departementet er enig med flertallet i utvalget [Paulsrud-utvalget, NOU 2011: 9] i at pasientene har det samme behovet for å få ivaretatt rettssikkerheten sin ved vedtak om behandling uten eget samtykke (tvangsmedisinering mv.) som ved vedtak om tvangsinnleggelse. Departementet slutter seg derfor til forslaget om rett til fritt rettsråd uten behovsprøving og egenandel ved klage til fylkesmannen over vedtak om behandling uten eget samtykke.»

I 2018 behandlet fylkesmannsembetene 1130 saker om klage over behandling.

28.2.3 Rettshjelpskostnader i tvangssaker

Behandlingen av barnevernssaker står for nesten 90 prosent av rettshjelpskostnadene i tvangssaker (se tabell 28.4 for en oversikt). Dette skyldes hovedsakelig forskjeller i kostnader per sak, ikke saksmengde. De øvrige tvangssakene har en mindre inngående prøving, og går over færre instanser, enn barnevernssakene. De koster derfor også vesentlig mindre per sak. Kostnadsdriverne innen barnevernssaker er grundig behandlet i punkt 27.5. Utvalget har valgt å ikke gå like inngående inn i kostnadsdriverne ved prøvingen av øvrige tvangssaker. Det er snarere sett på prioriteringen av hvilke type saker som får rettshjelp, heller enn på ressursbruken i den enkelte sak. Likefullt vil de grepene som er foreslått for kontroll av ressursbruk i retten og fylkesnemnda også ha en effekt på øvrige tvangssaker.

28.3 Innspill til dagens ordning

Advokatforeningen har påpekt at det gjøres omfattende inngrep overfor enkeltpersoner i medhold av pasientlovgivningen generelt, og at rettighetene til pasienten bør ivaretas gjennom rettshjelpsordningen. I sin rapport påpeker foreningen blant annet:

«Det har vist seg vanskelig å utføre rettshjelpsforskning på helse- og pasientrettens område som følge av nektelse av innsyn i klagesaker. Det er derfor viktig at det udekkede rettshjelpsbehovet utredes. Det er imidlertid utredet at klageordningen på pasientrettighetsfeltet er lite tilgjengelig og lite brukt sammenlignet med andre klageordninger. Rettshjelpsforskning tilsier også at det er grunn til å tro at i hvert fall pasienter med et alvorlig sykdomsbilde i klagesaker etter pasientrettighetslovgivningen kan ha behov for særskilt rettshjelp.»109

Mer overordnet har det fra mange hold blitt reist spørsmål om hvorvidt rettssikkerheten er god nok for personer som blir utsatt for ulike former for offentlige tvangsinngrep. Spørsmålet om rettssikkerhet har også en side til rettshjelpsordningen. Rettssikkerheten i Norge ved bruk av tvang er et sentralt tema i utredningen til Tvangslovutvalget, NOU 2019: 14.

28.4 Er de riktige typene tvangssaker prioritert for rettshjelp?

Utgangspunktet for Rettshjelpsutvalget er den gjeldende tvangslovgivningen i helse- og omsorgssektoren. Det ligger utenfor utvalgets mandat å vurdere Tvangslovutvalgets anbefalinger og dette utvalgets kostnadsoverslag knyttet til rettshjelp etter den foreslåtte tvangsbegrensningsloven. Det faktum at hele tvangslovgivningen er under revisjon, har likevel en viss betydning for hvor omfattende endringer utvalget finner det hensiktsmessig å foreslå i den rettshjelpen som gis etter dagens regelverk.

Dagens bestemmelser om tvangsbruk framgår av ulike lover som bygger på ulike modeller for saksbehandling, overprøving og kontroll. For tilgangen til rettshjelp er det etter dagens system av stor betydning om tvangen kontrolleres av et kollegialt organ (fylkesnemnda eller kontrollkommisjonen) eller av fylkesmannen. Med unntak av sakene om undersøkelse og behandling uten eget samtykke etter psykisk helsevernloven​ § 4-4 – hvor det kan gis rettshjelp i inntil fem timer – har man ikke krav på rettshjelp ved tvangsinngrep som kontrolleres av fylkesmannen. Derimot gis det rettshjelp til saker som behandles av fylkesnemnda og kontrollkommisjonen. Som Tvangslovutvalget påpeker i sin NOU (punkt 5.9.1), kan disse ulikhetene i regelsettene dels forklares med at de har «sitt utspring i ulike tidsepoker og ulike faglige og kulturelle tradisjoner».

Rettshjelputvalget er enig med Tvangslovutvalget i at det vil være formålstjenlig med mer ensartede og samkjørte regler for saksbehandling og kontroll av tvangsbruk i helse- og omsorgssektoren. En slik samkjøring vil også påvirke tilgangen til rettshjelp. Innenfor dagens fragmenterte system mener utvalget likevel at bestemmelsene om rettshjelp står i naturlig sammenheng med de saksbehandlings- og kontrollmekanismer som for øvrig er etablert. Med to unntak vil utvalget derfor foreslå en videreføring av dagens ordning, hvor det først og fremst er sakene som behandles av domstolene og domstolslignende organer, som prioriteres for rettshjelp. Utvalget mener også at ordningen som ble innført med gratis juridisk rådgivning ved klage til fylkesmannen om undersøkelse og behandling uten eget samtykke etter psykisk helsevernloven § 4-4, bør videreføres. Den ene endringen utvalget foreslår, handler om å gi barn som er plassert på barnevernsinstitusjon eller omsorgssenter for mindreårige, og som blir utsatt for tvang, en rett til rettshjelp. Dette endringsforslaget vil bli nærmere omtalt i punkt 28.6. Den andre endringen utvalget foreslår, handler om rettshjelp til innsatte i fengsler. Dette endringsforslaget går ikke ut på å innføre en lovfestet rett til advokatbistand, men å etablere en ordning som sikrer innsatte bedre rettshjelp enn i dag. Endringsforslaget vil bli omtalt til slutt i kapittelet, i punkt 28.8.

28.5 Stykkpris i saker for kontrollkommisjonen

Utvalget anbefaler at det innføres stykkpris i saker for kontrollkommisjonen. Saksforberedelsen i saker for kontrollkommisjonen er langt mer begrenset enn i saker for domstolene og fylkesnemnda, og det holdes normalt ikke noe planmøte. Modellen med forhåndsfastsatte tak, beskrevet i punkt 20.3, egner seg derfor ikke så godt i disse sakene. Videre er det stor variasjon i salærfastsettelsen i ulike kontrollkommisjoner. Advokatenes gjennomsnittlige tidsbruk varierer fra 3 timer og 20 minutter i fylket med lavest gjennomsnittlig tidsbruk til 17 timer og 20 minutter i fylket med høyest gjennomsnittlig tidsbruk.110 Å innføre stykkpris i disse sakene vil sikre enhetlig praksis i hele landet. Vedtak om tvungent psykisk helsevern er svært inngripende, og personene som utsettes for inngrepene, utgjør en spesielt sårbar gruppe. At advokatene har tilstrekkelig tid til å jobbe med sakene, er derfor avgjørende for en rettssikker behandling av sakene. Utvalget anbefaler derfor at stykkprisen settes til ti ganger rettshjelpssatsen. Til sammenligning var det nasjonale snittet på utbetalt salær i disse sakene i underkant av 8 timer i 2018.

28.6 Rettshjelp til barn som blir utsatt for tvang på barnevernsinstitusjon eller omsorgssenter for mindreårige

Barn i barnevernsinstitusjon etter barnevernloven kapittel 5 og på omsorgssenter for mindreårige etter barnevernloven kapittel 5A må anses som en særlig sårbar gruppe. Barn i slike institusjoner har gjerne med seg en sårbarhet som gjør at det er ekstra høy risiko forbundet med belastninger knyttet til ytterligere tvangsbruk mot dem i den aktuelle situasjonen. De kan for eksempel ha en historikk hvor de er blitt utsatt for vold og overgrep, og andre typer traumer. Saker av denne typen vurderes derfor å ha svært stor velferdsmessig betydning for det aktuelle barnet, og rettssikkerhetshensyn gjør seg gjeldende med stor tyngde.

Adgangen til tvangsbruk mot barn i slike institusjoner reguleres i dag av den såkalte rettighetsforskriften.111 På nærmere bestemte vilkår gir blant annet forskriften adgang til å begrense bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler,112 anvende tvang i akutte faresituasjoner,113 gjennomføre kroppsvisitasjon114 og ransake rom og eiendeler.115

Tvangsbruk skal protokollføres og forelegges tilsynsmyndigheten,116 og beboeren selv eller foresatte kan påklage tvangsbruken til fylkesmannen.117 Det er institusjonens leder som skal gjøre klageadgangen kjent for dem det gjelder, og bistå beboere som ønsker det, med å utforme klagen.118

Bruk av tvang mot barn i barnevernsinstitusjoner var tema i Barneombudets fagrapport for 2015, Grenseløs omsorg. Rapporten var basert på samtaler med barn, ansatte og fagfolk og innsyn i enkeltsaker. I rapporten sammenfatter Barneombudet funnene som gjelder tvangsbruk på barnevernsinstitusjoner slik:

«På barnevernsinstitusjonene har vi sett at det for mange barn kan være skremmende og krenkende å bli utsatt for fysisk tvang. Flere av barna sidestilte dette med å bli utsatt for vold. Ikke bare var det vanskelig å bli utsatt for tvang selv, men det var også skremmende å se at andre ble holdt eller lagt i bakken. Innsynet vårt har gitt oss opplysninger om at barn som blir utsatt for tvang ofte har psykiske vansker eller lidelser. Mange ganger er det vanlige grensesettingssituasjoner som eskalerer som er årsaken til at ansatte bruker tvang. Vi har sett at også små barn utsettes for fysisk tvang.

Det er store variasjoner og ulik praksis mellom institusjonene, spesielt når det gjelder hvordan de arbeider forebyggende mot bruk av tvang. For å arbeide godt med tematikken, kreves kompetanse og faglig trygghet, kjennskap til barns reaksjonsmønster, stabile arbeidsforhold og ressurser og god kommunikasjon med barna.

De siste årene har det skjedd en utvikling i barnevernet for å bedre barns mulighet og rett til å bli hørt. Det er likevel rom for forbedring for å sikre at barns stemme kommer tilstrekkelig frem. Barn på barnevernsinstitusjon er helt prisgitt de voksne på institusjonen for å få formidlet sine meninger på en måte som fylkesmennene forstår. Det tar i tillegg lang tid å behandle klager, og barn får sjelden medhold.»

Helsetilsynet utga i oktober 2019 en rapport om forekomsten av tvangsbruk og fylkesmannens behandling av tvangsbruk i barnevernsinstitusjoner.119 Tallene fra rapporten er vist i tabell 28.5 og 28.6.

I rapporten side 16 framgår følgende om klagebehandlingen hos fylkesmennene:

«Det er store variasjoner mellom embetene både innenfor og mellom de enkelte år. Fylkesmannen i Oslo og Akershus har registrert størst antall tvangstiltak og har, ikke overraskende, størst antall klagesaker. Fylkesmannen i Møre og Romsdal har færrest registrerte tvangstiltak i 2017 og færrest klager i både 2017 og 2018. Imidlertid har samme embete hatt en fordobling i antall tvangstiltak fra 2017 til 2018 uten at dette reflekteres i tilsvarende forhøyet forekomst i klagesaker i 2018.

[…]

Det er relativ stor variasjon mellom embetene når det gjelder om klager får medhold eller ikke. I 2017 varierer det fra 0 % – 50 % og i 2018 fra 14 % – 75 %. Dette kan skyldes at tallgrunnlaget er lavt, men kan også gi grunn til å drøfte fylkesmennenes forvaltningspraksis når det gjelder klagebehandlingen.»

Tvangsbruk på barnevernsinstitusjoner var også tema i NOU 2016: 16 Ny barnevernslov.120 For å styrke rettssikkerheten til barn i barnevernsinstitusjoner foreslo blant annet Barnevernslovutvalget å flytte de sentrale bestemmelsene om rettigheter og bruk av tvang i institusjoner samt reglene om saksbehandling og klage ved bruk av tvang, fra rettighetsforskriften og inn i barnevernsloven. Som begrunnelse ble det vist til at denne typen inngrep i den personlige frihet bør besluttes av lovgiver, og det skal være forutsigbart for den enkelte når myndighetene kan gripe inn med tvang. Det ble også foreslått visse endringer i reglene, blant annet en frist for fylkesmennene til å avgjøre klager på tvangsbruk innen én måned etter at klage er mottatt.

Som en naturlig forlengelse av de tiltak Barnevernslovutvalget har foreslått for å styrke rettssikkerheten til barn utsatt for tvangsbruk på barnevernsinstitusjoner, og på bakgrunn av de utfordringer i praksis som framgår av Barneombudets og Helsetilsynets rapporter, foreslår Rettshjelpsutvalget at barn skal ha rett til rettshjelp i forbindelse med klager over tvangsbruk på institusjonen. Barn som bor på institusjon bør ha krav på bistand fra en uavhengig representant som kan føre deres sak overfor fylkesmannen. Det vurderes at disse sakene har stor velferdsmessig betydning for de barna det gjelder, og det anses ikke som tilfredsstillende at det er den instans som har utøvd tvangen, institusjonen, som har hovedansvaret for å bistå barnet med hensyn til utforming av klagen. Streng kontroll og etterprøving i disse sakene er i tråd med de krav og føringer menneskerettighetene stiller til inngrep i den personlige integritet, og det vurderes også at rettshjelpsdekning i disse sakene vil kunne ha en forebyggende effekt både for omfanget og graden av tvangsbruk. Det vises i denne forbindelse til innføringen av rettshjelp ved klage til fylkesmannen for behandling uten eget samtykke etter psykisk helsevernloven § 4-4 i 2017. I etterkant av denne endringen har omgjøringsandelen etter klage blitt nærmest doblet.121 Selv om innføringen av skjerpede krav til begrunnelse for tvangsbehandlingsvedtak samme år kan ha vært en medvirkende årsak, gir dette en pekepinn på hvilke effekter rettshjelp ved klage kan ha.

Utvalget foreslår at det innføres en stykkprisbetaling i saker hvor barn påklager tvangsbruk på institusjon. Stykkprissatsen bør etter utvalgets syn ligge på fem timer, som tilsvarer stykkprisen ved klage til fylkesmannen om undersøkelse og behandling uten eget samtykke (tvangsmedisinering mv.) etter psykisk helsevernloven § 4-4. Etter utvalgets oppfatning er det naturlig at institusjonens leder, som i dag har ansvar for å bistå barnet med utforming av klagen, gis ansvar for å veilede barnet om dets rett til advokat og eventuelt formidle kontakt med advokat hvis barnet ønsker å benytte seg av denne retten.

I og med at de sentrale bestemmelsene om rettigheter og bruk av tvang i institusjoner er inntatt i forskrift og ikke i lov, mener utvalget det inntil videre også er naturlig å innta bestemmelsene om rettshjelp i den samme forskriften (rettighetsforskriften). Utvalget har derfor ikke utarbeidet noe lovutkast i tilknytning til forslaget. Hvis forslaget om å flytte klagebestemmelsene mv. i rettighetsforskriften inn i barnevernloven blir vedtatt, bør også retten til rettshjelp framgå i tilknytning til disse bestemmelsene i loven.

28.7 Hvordan skal rettshjelpen i andre tvangssaker innrettes?

I kapittel 27 har utvalget anbefalt flere generelle endringer i tvisteloven kapittel 36. Endringene består i å innføre en kombinasjon av skriftlig behandling og rettsmøte, å normere tiden for hovedforhandling til én dag og å tilpasse saksbehandlingen i retten til den saksbehandlingen som har vært hos organet som besluttet eller godkjente tvangen. Dersom endringene gjennomføres, vil de også få betydning for domstolenes håndtering av de tvangssakene som omtales i dette kapittelet.

I tillegg til endringene i tvisteloven kapittel 36 har utvalget i del III foreslått en del generelle regler om saksbehandling og rammeverk for behandlingen av saker med støtte til rettshjelp. Utvalget foreslår at disse reglene også gis anvendelse så langt de passer på saksområdene som tas ut av rettshjelpsloven. Dette innebærer blant annet at det skal fastsettes tak for antall timer som kan brukes til saksforberedelse og etterarbeid i tvangssaker som behandles av fylkesnemnda og domstolene. I punkt 20.3.5 er det uttalt at 15 timer ofte vil kunne være et passende tak dersom rettshjelpsmottakeren allerede har mottatt 15 timer rettshjelp på rådgivningsstadiet. Utvalget mener 15 timer også vil kunne være et passende utgangspunkt for domstolenes fastsettelse av taket i andre tvangssaker enn barnevern. I praksis vil det som klar hovedregel ha vært gitt rettslig bistand på et tidligere stadium når disse sakene står for domstolene.

Fylkesnemndas behandling av andre tvangssaker er normalt mindre omfattende enn barnevernssakene. Utvalget mener derfor at taket for saksforberedelse ved nemndas behandling av saker etter helse- og omsorgstjenesteloven normalt bør kunne ligge på rundt 15 timer.

I dag gis det fri sakførsel i saker som behandles av kontrollkommisjonen. Utvalget mener imidlertid at disse sakene er bedre egnet for stykkpris, se punkt 28.5.

28.8 Rettshjelp til innsatte i fengsler

Prosessen før noen dømmes til fengselsstraff er svært grundig, og det stilles strenge krav til den tiltaltes rettssikkerhet. Å måtte sone i fengsel er dermed et tilsiktet, og nøye utredet, inngrep i den personlige friheten til dem det gjelder. Selv om personer som soner fengselsstraff, er fratatt sentrale friheter, har de en rekke rettigheter under soning, som det kreves ytterligere begrunnelse for å frata dem. De innsatte har ikke rett til advokathjelp i forbindelse med slike inngrep under soning. Jussbuss gjennomførte høsten 2018 en rettshjelpsundersøkelse i Ullersmo fengsel og konkluderte med at rettshjelpsbehovet til fanger i Norge er stort, særlig i saker knyttet til straffegjennomføring.122

Isolasjon er det mest inngripende tiltaket en innsatt kan utsettes for. Med isolasjon av mennesker siktes det til en tilværelse med minimal eller ingen menneskelig kontakt og redusert psykisk stimuli. UN Standard Minimum Rules on the Treatment of Prisoners (også kalt Mandela-reglene) definerer fullstendig isolasjon som tilfeller der innsatte er frarøvet meningsfull menneskelig kontakt i 22 timer eller mer per døgn. Det er vanlig at personer som holdes isolert, utvikler isolasjonsskader.123 Slike skader kan oppstå relativt raskt. Type reaksjoner og omfang etter isolasjon varierer stort og omfatter både fysiske og psykiske reaksjoner og vansker med mellommenneskelige forhold og relasjoner. Skadene kan være forbigående eller varige. Jo lengre periode en person har vært isolert, desto større er risikoen for at isolasjonsskadene blir varige.

I 2019 la Sivilombudsmannen fram en melding som beskrev omfattende bruk av isolasjon i norske fengsler. Det fattes hver dag en rekke vedtak om isolasjon og andre inngrep i norske fengsler.124 Graden og varigheten av isolasjonen varierer mye. Det samme gjør bakgrunnen for isolasjonen. I Sivilombudsmannens melding pekes det også på omfattende faktisk isolasjon uten vedtak.125Advokatforeningen har satt ned en isolasjonsgruppe som fører særlig alvorlige isolasjonssaker for domstolene.126 Gruppen fører blant annet saker med formål å trekke opp de menneskerettslige grensene for isolasjonsbruk.

Også en rekke andre saker knyttet til straffegjennomføringen kan ha stor betydning for de innsatte. Saker vedrørende kontakt med familie og venner, og saker om avslag på prøveløslatelse, er av særlig stor betydning. Under rettshjelpsundersøkelsen på Ullersmo fant Jussbuss høy forekomst av uløste saker knyttet til blant annet permisjon og brev, besøk og telefon. Rettshjelpsundersøkelsen til Jussbuss viste videre at den velferdsmessige betydningen av andre saker knyttet til straffegjennomføring varierer mye.127

Utvalget mener at innsatte i fengsler er i en særlig sårbar situasjon som må tas på alvor. De utgjør dessuten en gruppe som har et stort dokumentert rettshjelpsbehov. Den varierende alvorligheten av sakene gjør at saker knyttet til straffegjennomføring ikke er godt egnet for rettighetsfesting. En rett til rettshjelp må knyttes til bestemte vedtak eller hendelser. Rettshjelpsbehovet varierer mye på tvers av ulike typer vedtak og inngrep, slik at rett til rettshjelp i avgrensede sakstyper ikke vil innebære effektiv rettshjelp til de innsatte.

Utvalget foreslår at det store rettshjelpsbehovet i fengslene i stedet dekkes gjennom en spesiell advokatordning for fengslene. Advokatene i ordningen kan for eksempel få betalt for å jobbe en viss andel av tiden med rettshjelp i saker knyttet til straffegjennomføring i fengslene i sin region. De bør prioritere rettshjelp i spørsmål som gjelder mange innsatte, og ellers prioritere sakene som har størst betydning for de enkelte innsatte. Utvalget foreslår at det settes av penger til fem årsverk, fordelt på noen advokater i hver region. Advokatordningen bør ses i sammenheng med, og koordineres med, aktiviteten til tilsynsrådene i kriminalomsorgen. Disse skal allerede i dag blant annet føre tilsyn med at behandlingen av innsatte er i samsvar med gjeldende rett.128 Advokatene som deltar i advokatordningen, vil konsentrere arbeidet sitt om dette og styrke rettssikkerheten til innsatte i fengsler. Utvalget mener det er særlig viktig å ivareta rettssikkerheten til barn som utsettes for tvang, se punkt 28.6. Advokatene bør derfor ha særlig fokus på å dekke rettshjelpsbehovene til barn som sitter i fengsel.

For å sørge for at ordningen fungerer etter hensikten, bør advokatordningen evalueres fortløpende.

29 Utlendingssaker

29.1 Innledning

I likhet med sakene om offentlige tvangsinngrep preges utlendingsretten av avgjørelser som har stor betydning for den enkelte. Avgjørelsene kan være basert på vanskelige vurderinger av risikofaktorer og troverdighet og på avveininger mellom innvandringspolitiske hensyn og individuell rimelighet. Innslaget av skjønn kan være stort. Sakenes internasjonale karakter gjør at det finnes store mengder informasjon knyttet til landforhold og internasjonale konvensjoner som kan tenkes å ha betydning for både de juridiske og de faktiske vurderingene. Utlendinger er ofte lite fortrolige med det norske forvaltnings- og rettssystemet, og flere av dem kommer fra land hvor tilliten til offentlige myndigheter er langt lavere enn i Norge. Fra utlendingenes ståsted vil derfor behovet for rettshjelp under saksbehandlingen normalt fortone seg som stort.

Samtidig er utlendingsretten også et område som dels er preget av masseforvaltning og av mange saker som ikke er spesielt vanskelige. Det norske systemet for behandling av utlendingssaker er ikke basert på noen partsprosess hvor utlendingen selv har det fulle ansvaret for å legge fram faktiske og juridiske argumenter til støtte for sin sak. Forvaltningens egen plikt til å opplyse saken og det høye antallet kurante saker har vært en viktig del av begrunnelsen for at rettshjelpen til utlendinger har blitt gradvis innskrenket de siste tiårene. I Ot.prp. nr. 51 (2003–2004) begrunnes eksempelvis innskrenkingen av rett til advokat ved søknaden om asyl på følgende måte:

«Bakgrunnen for forslaget er at det etter departementets vurdering ikke er noe stort behov for omfattende advokatbistand i søknadsfasen. Det viktigste på dette tidspunktet er ikke å argumentere juridisk, men å fremskaffe alle opplysninger som er relevante for vurderingen av beskyttelsesbehovet. Dette er en oppgave som vi mener i dag ivaretas godt av Utlendingsdirektoratet. Asylintervjuene blir foretatt av personer som har fått grundig opplæring og som skal sørge for at alle relevante opplysninger kommer frem og blir belyst på en tilfredsstillende måte.»129

Spørsmålet om hvordan hensynene til effektivitet og rettssikkerhet skal vektes i utlendingssaker, har vært et politisk stridstema i mange år. Ofte har spørsmålet blitt sett i sammenheng med spørsmålet om hvorvidt det er forvaltningen eller domstolene som skal behandle sakene. De som har vært opptatt av å styrke utlendingenes rettssikkerhet, har ofte tatt til orde for at sakene bør avgjøres av domstolene, mens de som har ønsket effektiv behandling og politisk styring, har ment at avgjørelsesmyndigheten bør ligge hos forvaltningen.

Behandlingen av utlendingssaker har også vært tema for mange utredninger. I NOU 2010: 12 vurderte Klagesaksutvalget hvordan saksbehandlingen i utlendingsforvaltningen bør organiseres for best å ivareta hensynet til politisk styring, rettssikkerhet, effektivitet og legitimitet. I NOU 2017: 8 vurderte Særdomstolsutvalget om Utlendingsnemndas oppgaver bør overtas av en forvaltningsdomstol. I Innst. 296 S (2016–2017) ba Stortinget regjeringen fremme forslag om å endre statsborgerloven slik at tilbakekall av statsborgerskap etter statsborgerloven andre ledd skal skje ved dom og ikke ved forvaltningsvedtak. Departementet gikk i Prop. 141 L (2018–2019) ikke inn for en slik løsning med domstolsbehandling i første instans, men foreslo i stedet å styrke dagens forvaltningsbehandling og etterfølgende domstolskontroll, blant annet gjennom økt rettshjelp.130

Slik rettshjelpsordningen fungerer i dag, har det stor betydning for omfanget av advokatbistanden om rettshjelpen gis i saker som behandles utenfor domstolene (fritt rettsråd), eller i saker som behandles av domstolene eller domstolslignende organer (fri sakførsel). Som det framgår av kapittel 27, blir offentlige vedtak i barnevernssaker fattet innenfor et domstolslignende system, med korresponderende rett til fri sakførsel. Offentlige vedtak i utlendingssaker blir på den andre siden fattet innenfor et forvaltningssystem, med korresponderende rett til fritt rettsråd. I barnevernssaker var i 2017 det gjennomsnittlige omfanget av advokatbistand som ble ytt til en part som fikk saken behandlet av både fylkesnemnda og tingretten, på litt over 90 timer. Som kontrast til dette var det gjennomsnittlige omfanget av advokatbistanden som ble ytt i en asylsak som ble behandlet av både Utlendingsdirektoratet (UDI) og Utlendingsnemnda (UNE), på 5 timer.131 Det er derfor nærliggende å slutte at én dimensjon ved diskusjonen om hvem som skal fatte avgjørelser i utlendingssaker, handler om den private partens tilgang til rettshjelp innenfor de to ulike systemene.

Utvalget tar utgangspunkt i at avgjørelsene i utlendingssaker fortsatt skal treffes innenfor rammene av en forvaltningssystem, slik ordningen er i dag. Generelt må det antas at denne behandlingsformen forutsetter mindre omfattende advokatbistand enn hva en partsprosess for domstolene ville ha gjort. Samtidig mener utvalget – i likhet med hva departementet gir uttrykk for i Prop. 141 L (2018–2019) – at en styrking av rettshjelpsordningen innenfor forvaltningsbehandlingen av utlendingssaker vil kunne avhjelpe noen av de rettssikkerhetsmessige innvendingene som har vært styrende for de gjentatte forslagene om domstolsbehandling av utlendingssaker. En styrking av rettshjelpsordningen på utlendingsområdet samsvarer også med utvalgets overordnede mål om å styrke rettshjelpen i saker som behandles utenfor domstolene.

I en del typer utlendingssaker er vilkårene for vedtak klare, slik at det er lite skjønn involvert i vurderingene. Dette gjelder særlig saker om visum, saker om opphold i forbindelse med arbeid og studier og saker om familiegjenforening. I de fleste tilfeller vil behovet for bistand i slike saker dekkes av utlendingsforvaltningens veiledningsplikt. Selv om disse sakene kan ha stor betydning for partene, vil det derfor bare være aktuelt å innvilge gratis rettshjelp etter skjønnsbestemmelsene. Den videre framstillingen vil derfor konsentreres om sakstyper hvor det er aktuelt å gi partene rett til gratis rettshjelp, særlig saker om beskyttelse og saker hvor utlendingen risikerer å miste retten til opphold.

29.2 Dagens rettshjelpsordning

Rettshjelp i utlendingssaker gis i dag uten behovsprøving og egenandeler.

Som hovedregel gis det ikke rettshjelp etter rettshjelpsloven ved første gangs behandling i Utlendingsdirektoratet (UDI). Nyankomne asylsøkere får derimot tilbud om individuell veiledning fra en uavhengig organisasjon (Norsk organisasjon for asylsøkere, NOAS).132 Det gis fritt rettsråd ved klage på UDIs vedtak til Utlendingsnemnda (UNE). UNEs behandling av klager skjer i hovedsak skriftlig, altså uten et møte med utlendingen.133

Det er bare visse typer utlendingssaker som kvalifiserer for rettshjelp. Sakstypene er angitt i utlendingsloven § 92 og statsborgerloven § 27. Det er vanskelig å gi noen kortfattet framstilling av hvilke saker som kvalifiserer for rettshjelp, men en stikkordsmessig oversikt over saker hvor det gis rettshjelp på rådgivningsstadiet er inntatt i tabell 29.1. I punkt 29.6.1 gis det en mer utdypende beskrivelse av sakstypene. Tabell 29.1 viser også hvilken gjennomsnittlig tidsbruk som er lagt til grunn for de ulike sakstypene i stykkprisforskriften § 5.

Vedtak fra UNE kan bringes inn for domstolene,134 men her gis det som klar hovedregel ingen rettshjelp. Siden asylsøkere ofte har lav betalingsevne, innebærer mangelen på fri sakførsel at andelen søksmål om gyldigheten av UNEs vedtak er relativt liten. I 2017 ble det tatt ut ca. 150 søksmål mot staten ved UNE. Av sakene som endte med realitetsavgjørelse, fikk utlendingen medhold i en fjerdedel av sakene. Omtrent en fjerdedel av sakene ble imidlertid hevet uten realitetsavgjørelse. Det er grunn til å tro at de fleste av disse ble hevet fordi utlendingsmyndighetene omgjorde eget vedtak. Det må derfor legges til grunn at vedtakene ble endret til gunst for utlendingen i nær halvparten av sakene.

Utlendingsfeltet er det saksområdet hvor kritikken mot dagens rettshjelpsordning har vært sterkest. Både advokater og rettshjelpsorganisasjoner har vært tydelige på at ordningen ikke tilfredsstiller det nivået av rettssikkerhet som må kunne forventes i Norge. Kritikken mot ordningen handler både om sakstyper som er unntatt fra ordningen, og om omfanget av hjelpen som gis i de sakstypene som er omfattet. I sin rapport om framtidens rettshjelpsordning skriver Advokatforeningen:135

«Generelt nevnes at det er et systematisk kvalitetsproblem i det arbeidet som gjøres av advokatene på utlendingsrettens område, og det er ved flere evalueringer påpekt at rettshjelpssystemet på feltet er en viktig årsak til problemene med kvaliteten. Advokatforeningen mener utlendingsrettssakene fremstår som de av sakene som dekkes av rettshjelpsordningen som i størst grad er underbetalt.»

I en undersøkelse utført av Advokatforeningen på vegne av utvalget svarte hele 40 prosent av advokatene at de som regel avviste å gi rettsråd i utlendingssaker, fordi stykkprisen var for lav i disse sakene. Svarene gjelder bare for advokater som ellers tar oppdrag på rettshjelpssats, og utlendingssaker er den type saker flest advokater opplyser å avvise.136

Sett i lys av den tydelige kritikken som har vært framsatt mot ordningen, mener utvalget det er nødvendig å foreta en grundig vurdering av rettshjelpen som gis i utlendingssaker, til tross for at utvalget foreslår at bestemmelsene om advokathjelp i utlendingssaker, på lik linje med barnevernssaker og andre tvangssaker, skal flyttes ut av rettshjelpsloven og over i særlovgivningen.

29.3 Hvilke krav stiller menneskerettighetene til rettshjelp i utlendingssaker?

Retten til rettshjelp i sivile saker er vanligvis utledet fra retten til rettferdig rettergang og adgang til domstolene som følger av EMK artikkel 6 og SP artikkel 14. Disse artiklene gir imidlertid ikke rettigheter i utlendingssaker eller statsborgerskapssaker, da disse hverken regnes som sivile saker eller straffesaker.137

En rett til rettshjelp kan derimot følge av andre menneskerettigheter, blant annet av retten til en effektiv prøvingsrett.138 Denne rettigheten innebærer at enhver skal ha rett til å få prøvd om de øvrige rettighetene i konvensjonen blir krenket. Det kreves ikke at spørsmålet blir prøvd for en domstol. Administrativ behandling kan være tilstrekkelig dersom saksbehandlingen ivaretar de nødvendige rettssikkerhetsgarantiene.

I saker der resultatet kan være at utlendingen blir sendt ut av Norge, kan det ofte oppstå spørsmål om hvorvidt dette er i strid med EMK artikkel 8 om retten til privat- og familieliv, artikkel 2 om retten til liv eller artikkel 3 om forbud mot tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. I disse sakene stiller EMK artikkel 13 krav til at disse spørsmålene blir prøvd effektivt. Et lignende krav til statene er oppstilt i SP artikkel 2 nr. 3.

Det er opp til statene hvordan de sikrer en effektiv prøvingsrett. Avhengig av de øvrige saksbehandlingsreglene kan rettshjelp være nødvendig for å sikre at artikkel 13 overholdes. Mangel på rettshjelp ble blant annet nevnt i begrunnelsen for hvorfor Tyrkia hadde brutt EMK artikkel 13 i saken Abdolkhani og Karimnia mot Tyrkia, som gjaldt utsendelse av to flyktninger:

«A remedy must be effective in practice as well as in law in order to fulfil the requirements of Article 13 of the Convention. In the present case, by failing to consider the applicants’ requests for temporary asylum, to notify them of the reasons for not taking their asylum requests into consideration and to authorise them to have access to legal assistance while in Hasköy police headquarters, the national authorities prevented the applicants from raising their allegations under Article 3 within the framework of the temporary asylum procedure provided for by the 1994 Regulation and Circular no. 57.»139

I Rt. 2012 side 1985 avsnitt 88 uttalte Høyesterett at UNE er å anse som en domstol etter EMKs system, og at behandlingen fyller kravene EMD stiller til effektiv prøvingsrett. Da departementet i 2015 ble gitt instruksjonsadgang overfor UNE, la departementet til grunn at adgangen til å påklage vedtak til UNE og å bringe saken inn for domstolene til sammen tilfredsstilte kravene etter EMK artikkel 13.140 Ettersom en høy andel av partene har svak økonomi, er adgangen til domstolene likevel ikke reell uten at partene får rettshjelp. I Agalar mot Norge uttalte EMD at klageren ikke kunne forventes å uttømme nasjonale rettsmidler uten rettshjelp.141 Departementets instruksjonsadgang ble opphevet i 2017, men det er ikke gitt at behandlingen i UNE alene fyller kravene til en effektiv prøvingsrett i alle saker uten at utlendingen får rettslig bistand.

Rettshjelp kan også være nødvendig for å overholde prinsippet om at ingen kan sendes tilbake til et land hvor de risikerer tortur, mishandling eller andre alvorlige overgrep. Dette kalles gjerne prinsippet om «non-refoulement» og følger blant annet av EMK artikkel 3, SP artikkel 7, torturkonvensjonen artikkel 3 og delvis flyktningkonvensjonen artikkel 33.

Prinsippet setter skranker for en rekke tiltak på utlendingsrettens område, blant annet tvangsretur av asylsøkere, utvisning, bortvisning og utlevering. Prinsippet om «non-refoulement» er absolutt og gjelder uansett hva grunnlaget for utsendelsen er. For å overholde prinsippet må risikoen vurderes grundig før noen tvangsutsendes. Dette stiller krav til saksbehandlingen. Saken må opplyses så godt at det kan avdekkes om det er reell fare for tortur eller mishandling ved utsendelse. Dette kan gjøre det nødvendig at utlendingen mottar rettshjelp, slik at momentene som taler mot utsendelse, blir belyst godt nok.

I FNs torturkomités merknader til Norges kombinerte sjette og sjuende periodiske rapport fikk Norge kritikk for manglende rettshjelp i forbindelse med noen typer utvisningssaker:

«The Committee regrets that the legal safeguards prescribed by law are not always guaranteed to all asylum seekers and foreign nationals pending expulsion, such as the right to information concerning their rights in a language they understand and the right to free legal aid in the case of expulsion. The Committee notes with concern the publishing of a consultation paper by the State party on the possibility to restrict further the right to free legal aid (arts. 3, 11 and 16).

In order to fulfil its obligations under article 3 of the Convention, the State party should guarantee all necessary legal safeguards to ensure the rights of persons facing expulsion or return. The State party should also offer appropriate legal aid to foreigners in all expulsion cases if necessary to safeguard their rights and establish procedures to ensure that foreign nationals are informed of their rights in a language they understand.»142

Norge svarte på kritikken i CAT/C/NOR/CO/67/Add.1. Kritikken ble ikke gjentatt i komiteens merknader til Norges åttende periodiske rapport, på tross av at reglene i hovedsak er uforandret.

EMDs praksis og rapportene til FNs torturkomité gir ikke sikker veiledning om hvilke krav menneskerettighetene stiller til rettshjelpsordningen i utlendingssaker. Saker på utlendingsfeltet reiser, i likhet med på barnevernsfeltet, ulike spørsmål med ulik alvorlighetsgrad. Heller ikke på utlendingsfeltet er det enkelt å skulle skille ut kategorier av saker som ikke kan tenkes å reise spørsmål om krenkelse av sentrale menneskerettigheter som for eksempel retten til familieliv eller retten til å bli beskyttet mot forfølgelse og tortur. Hvorvidt den øvrige saksbehandlingen sikrer en effektiv prøvingsrett som ivaretar de nødvendige rettssikkerhetsgarantiene uten at utlendingen får juridisk bistand, kan avhenge av forholdene i den enkelte sak.

29.4 Ordningen i andre land

29.4.1 Sverige143

I Sverige er det Migrationsverket som avgjør de fleste typer utlendingssaker. Vedtak om utvisning på grunn av straffbare handlinger treffes av domstolen som dømmer i straffesaken.144 Utlendingen er dermed representert av en forsvarer i behandlingen av utvisningssaken. Vedtak i saker om bortvisning eller utvisning på grunn av brudd på utlänningslagen treffes av Migrationsverket. I disse sakene får utlendingen som regel rettshjelp fra et såkalt offentligt biträde, som er en advokat eller annen jurist.145

I asylsaker oppnevner Migrationsverket normalt et offentligt biträde (heretter: advokat), som gir søkeren rettslig bistand i prosessen, med mindre de mener søkeren ikke har behov for rettshjelp.146 Om saken avvises eller anses som åpenbart grunnløs, regnes behov for rettshjelp vanligvis å mangle. I 2018 fikk advokatene i saker for Migrationsverket et gjennomsnittlig salær på 30 700 SEK.147 Dette tilsvarer betaling for drøyt 18 timers arbeid.

Vedtak fra Migrationsverket kan klages inn for migrationsdomstolen. Migrationsdomstolene er en integrert del av forvaltningsdomstolene i Malmö, Göteborg, Luleå og Stockholm. I saker for migrationsdomstolene er utlendingen og Migrationsverket parter. Utlendingen får oppnevnt advokat, med mindre det er åpenbart at klagen ikke vil føre fram.148 I første rekke er det Migrationsverkets ansvar å legge fram den nødvendige informasjonen, blant annet landinformasjon, for at domstolen skal kunne ta stilling til saken.

Saksbehandlingen for migrationsdomstolene er som hovedregel skriftlig.149 Muntlige forhandlinger inngår i saksbehandlingen dersom det antas å være til nytte for utredningen eller rask avgjørelse i saken. Det skal også holdes muntlig forhandling dersom utlendingen begjærer det, og det ikke anses unødvendig eller andre hensyn taler mot det.

Eventuelle muntlige forhandlinger inngår som ett av flere ledd i utredningen av saken og kan avholdes når som helst i saksforløpet. Varigheten av forhandlingene varierer, men strekker seg normalt over et par–tre timer.150

Advokatene får betalt for rimelig tidsbruk ut fra sakens beskaffenhet og kompleksitet. I asylsaker med muntlig forhandling får advokatene normalt betalt for mellom 5 og 12 timers arbeid.151

Anke over avgjørelse fra en migrationsdomstol går til Migrationsöverdomstolen. Migrationsöverdomstolen behandler bare saker som har betydning for den generelle rettsanvendelsen, eller hvor det er andre særlige grunner som tilsier at anken bør behandles. Migrationsöverdomstolens rolle som prejudikatsdomstol innebærer at den behandler få saker. I praksis vil migrationsdomstolene dermed normalt være siste instans.

29.4.2 Danmark

I Danmark er det Udlændingestyrelsen som avgjør de fleste typer utlendingssaker. Avgjørelse om utvisning på grunn av straffbare handlinger treffes som regel i forbindelse med straffesaken.152 Utlendingen er dermed representert av forsvarer ved behandlingen av utvisningssaken. Ved brudd på udlændingeloven og ved noen typer straffbare handlinger kan det treffes vedtak om administrativ utvisning.153 Vedtak treffes da vanligvis av Udlændingestyrelsen.

Udlændingestyrelsen treffer avgjørelser i asylsaker.154 Alle nyankomne asylsøkere får tilbud om rådgivning fra Dansk Flygtningehjælp.155 Tidlig i saksbehandlingen avgjør Udlændingestyrelsen om saken skal behandles i Danmark, eller om den skal avvises på grunnlag av Dublin-forordningen. Avvises saken, kan dette påklages til Flygtningenævnet. Ønsker man dette, vil Dansk Flygtningehjælp gi fri rettshjelp og hjelpe til med å skrive klagen.

Dersom en søknad som skal behandles i Danmark, vurderes som åpenbart grunnløs av Udlændingestyrelsen, kan de innstille saken til Dansk Flygtningehjælp, som avholder en samtale med søkeren. Dersom Dansk Flygtningehjælp er enig i at søknaden er åpenbart grunnløs, kan vedtaket om avslag på asyl ikke påklages. Hvis de derimot er uenige, blir saken automatisk påklaget. Det skjer også en automatisk påklaging av asylsaker som blir avslått etter normalprosedyren.

Klager i asylsaker behandles av Flygtningenævnet. Dette er et uavhengig domstolslignende organ. Ordinære klagesaker behandles i møte. Asylsøkeren får fri rettshjelp fra en advokat etter eget valg i forbindelse med møtet.156 Dersom søkeren ikke selv velger en advokat, oppnevner nævnet en advokat fra en liste over egnede advokater. På møtet i Flygtningenævnet møter også en representant fra Udlændingestyrelsen.

Advokatene får som hovedregel betalt for seks timers arbeid i forbindelse med behandlingen i Flygtningenævnet.157 Dette skal dekke omtrent én time til gjennomgang av sakspapirer og bakgrunnsmateriale, to til fire til møter med asylsøkeren og omtrent én time til utarbeidelse av skriftlige innlegg.

29.4.3 Finland

I Finland avgjør Migrationsverket de fleste typer utlendingssaker. De offentlige rettshjelpskontorene gir bistand i disse sakene og kan også formidle rettshjelp fra privatpraktiserende advokater og rettshjelpere. I motsetning til i andre saker kan det innvilges rettshjelp uten behovsprøving i utlendingssaker.158

Dersom en asylsøker får avslag på søknaden, kan vedtaket påklages til forvaltningsdomstolen. Forvaltningsdomstolen kan ikke treffe ny realitetsavgjørelsen i saken, men kan oppheve Migrationsverkets avgjørelse eller bestemme at klagen skal forkastes. Saksbehandlingen i forvaltningsdomstolen er hovedsakelig skriftlig. Det kan holdes muntlig forhandling,159 men dette gjøres relativt sjelden i utlendingssaker. Muntlig forhandling holdes som regel bare i saker hvor det er stor tvil om hvorvidt asylsøkeren er homofil eller har konvertert til en annen religion enn hjemlandets. Asylsøkeren har rett til rettshjelp under hele saksbehandlingen i forvaltningsdomstolen.

De offentlige rettshjelpskontorene gir også rettshjelp i utvisningssaker og andre typer utlendingssaker.

29.5 Hvordan skal rettshjelpen i utlendingssaker innrettes?

Utvalget mener at rettshjelpen i utlendingssaker primært bør rettes inn mot forvaltningens behandling av sakene, slik ordningen er i dag. I tillegg foreslår utvalget i punkt 29.8.3 at det etableres en finansieringsordning som kan bidra til at prinsipielle avgjørelser i utlendingssaker i større grad enn i dag kan bli undergitt domstolskontroll.

Etter utvalgets syn bør rettshjelpen som gis i utlendingssaker, fortsatt være gratis. Utlendingssakene har mange likhetstrekk med de tidligere omtalte sakene om offentlige tvangsinngrep, og mange av de samme argumentene som taler for gratis hjelp i disse sakene, gjør seg også gjeldende i utlendingssaker. Vedtak på utlendingsområdet har gjerne stor betydning for hvor den det gjelder, skal bo, hvordan vedkommende skal leve, og muligheten til å ha kontakt med familien.

Saksbehandlingen i utlendingsforvaltningen forutsetter også langt på vei at utlendingen skal ha advokat, ved at advokaten etter rundskriv fra UDI blant annet har fått i oppgave å formidle begrunnelsen for et eventuelt avslag overfor utlendingen.160 Det offentlige har derfor stor egeninteresse i at utlendingen er representert ved advokat. I tillegg er situasjonen at mange av utlendingene har dårlig økonomi, og flesteparten vil derfor kvalifisere for behovsprøvd rettshjelp med relativt lave egenandeler. Som det går fram av punkt 19.2.3, anbefaler utvalget et digitalt søknadssystem for den behovsprøvde rettshjelpen som ikke vil passe så godt på personer som nylig har ankommet Norge. Kostnadene ved å skulle innføre en behovsprøving i disse sakene antas derfor å overstige inntektene staten eventuelt ville få gjennom egenandelene.

Som omtalt under punkt 20.3 anbefaler utvalget at man i de fleste saker går bort fra stykkpris som system for salærfastsettelse. Bakgrunnen for dette er blant annet at rettshjelpsmottakeren skal betale en egenandel som avhenger av advokatenes salær. I og med at klientene skal betale en andel av salæret, må også størrelsen på salæret reflektere det arbeidet som er utført i den enkelte sak.

I utlendingssaker vil det etter utvalgets forslag uansett ikke være aktuelt for klientene å betale noen egenandel. Egenbetaling vil derfor ikke være noe aktuelt hinder for å videreføre et stykkprissystem i utlendingssaker. Stykkpris passer best når advokatene fører et så stort antall saker som betales med stykkprisen, at mengden små og store saker jevner seg ut.161 Advokatene vil dermed over tid få betalt for omtrent det antall timer som er brukt på arbeidet, selv om stykkprisen ikke nødvendigvis passer med tidsbruken i den enkelte sak. Utlendingssaker er i dag den sakstypen hvor det gis mest rettshjelp utenfor domstolene. Antallet saker er derfor høyt nok til at utjevningstankegangen som ligger til grunn for stykkprissystemet, vil slå til for mange advokater.

Utvalget foreslår at stykkpris beholdes som system for salærfastsettelse i utlendingssaker utenfor domstolene, unntatt ved personlig frammøte for UNE.162 I tilfellene hvor det gis rettshjelp for domstolene, foreslår utvalget at rettshjelpslovens regler om rettshjelp for domstolene brukes så langt de passer, herunder at det skal settes et tak for tid til forberedelse som godtgjøres i den enkelte sak.

29.6 Vurderinger knyttet til sakstyper hvor det i dag er rett til rettshjelp

29.6.1 Dagens ordning

Innledning

Som det går fram av tabell 29.1, handler sakene som i dag gir grunnlag for rettshjelp, først og fremst om adgangen til å oppholde seg i landet. Asylsakene handler om hvorvidt utlendingen skal få innvilget opphold, mens utvisningssakene handler om fratakelse av retten til opphold. Bortvisningssakene handler om hvorvidt utlendingen kan bli nektet innreise eller må forlate landet, og er særlig aktuelle for aktuelle for tredjelandsborgere som ikke kan sannsynliggjøre formålet med oppholdet i Norge eller ikke har tilstrekkelige midler til opphold og hjemreise, eller personer som blir nektet realitetsbehandling av sin asylsøknad. De såkalte Dublin-sakene er et utslag av europeisk samarbeid og går i korthet ut på at Norge ber et annet europeisk land om å behandle utlendingens asylsøknad. Statsborgerskapssakene handler formelt sett ikke om retten til opphold, men siden norske statsborgere ikke trenger noen tillatelse for å oppholde seg her, har disse sakene også en klar kobling mot retten til opphold.

Etter utlendingsloven § 92 tredje ledd og statsborgerskapsloven § 27 tredje ledd har utlendingen rett til fritt rettsråd uten behovsprøving i alle type saker hvor departementet beslutter at vedtak til gunst for søkeren skal overprøves av UNE. Advokaten betales da sju ganger rettshjelpssatsen, se stykkprisforskriften tredje ledd. Videre har utlendingen krav på fri sakførsel dersom departementet reiser søksmål om gyldigheten av et vedtak fra UNE til gunst for utlendingen. Advokaten får da betalt for medgått tid.

Etter utlendingsloven § 92 fjerde ledd har en utlending som blir internert etter utlendingsloven § 106, også krav på rettshjelp. Saker om internering behandles etter samme mønster som varetektsfengslinger i straffesaker, og utlendingens advokat blir honorert på samme måte som forsvarere. Selv om interneringssakene er inkludert i rettshjelpsbestemmelsen i utlendingsloven, blir de ikke betraktet som rettshjelp i budsjettmessig sammenheng. Utvalget har derfor valgt å ikke gå nærmere inn på interneringssakene i denne utredningen.

De mange ulike stykkprisene i utlendingssaker gjør det vanskelig å framstille dagens ordning på en lettfattelig måte. I de følgende avsnittene gis det en redegjørelse for rettshjelpsordningen i asylsaker, saker om utvisning/bortvisning og statsborgerskapssakene. Et fellestrekk for alle disse sakene er at familier i hovedsak gis felles advokat og felles stykkpris. Det gis et tillegg på én gang rettshjelpssatsen for ektefelle / registrert partner / samboer og for hvert barn mellom 14 og 18 år, se stykkprisforskriften § 5 første ledd nr. 1 bokstav c. Øvrige familiemedlemmer over 18 år gis selvstendig stykkpris.

Bistand som ikke overstiger to timer, betales med 1,5 ganger offentlig rettshjelpssats, se stykkprisforskriften § 5 første ledd.

Rettshjelp i asylsaker

Rettshjelpsloven § 11 første ledd nr. 1 og § 16 første ledd nr. 4 viser videre til utlendingsloven §§ 92 og 129 andre ledd, som gir regler for fri rettshjelp i utlendingssaker. I tillegg gir § 126 sjette ledd regler om rettshjelp.163

De fleste grupper asylsøkere har ikke rett til fri rettshjelp ved behandling av saken i UDI. Etter § 92 andre ledd tredje punktum gis det likevel fritt rettsråd uten behovsprøving i forbindelse med behandling i UDI ved søknader fra enslige mindreårige asylsøkere og i enkelte særtilfeller.164 Etter utlendingsforskriften § 17-18 har man i disse sakene rett til fritt rettsråd «i rimelig tid» før UDI fatter vedtak i saken. Advokaten betales tre ganger offentlig rettshjelpssats for rettshjelp i forbindelse med behandling i UDI, se stykkprisforskriften § 5 andre ledd nr. 1 bokstav b.

I visse saker som berører grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn, treffer departementet vedtak i stedet for UDI, se utlendingsloven § 127. Ved søksmål om departementets vedtak gis fri sakførsel, se § 129 andre ledd. Advokaten får da betalt for medgått tid.

Fram til 2005 var ordningen at man hadde rett til fritt rettsråd i asylsaker allerede ved behandling i UDI. Da denne retten ble fjernet, ble det fastsatt i utlendingsforskriften at asylsøkere som ikke har rett til fritt rettsråd ved behandling i UDI, skal gis tilbud om individuell veiledning fra en uavhengig organisasjon i forbindelse med at søknaden fremmes, se utlendingsforskriften § 17-17 andre ledd andre punktum. Slik veiledning gis vanligvis av NOAS (Norsk organisasjon for asylsøkere).

Etter utlendingsloven § 92 andre ledd første punktum har utlendinger som søker asyl etter § 28 eller påberoper seg vern etter § 73, rett til fritt rettsråd uten behovsprøving ved klage over negativt vedtak fattet av UDI. Etter tredje punktum gjelder dette likevel ikke når utlendingen klager over bare å ha fått opphold på humanitært grunnlag, ikke asyl.165 Hvor mye rettshjelp som gis, avhenger av årsaken til det negative vedtaket. I ordinære asylsaker blir advokaten betalt fem ganger rettshjelpssatsen, se stykkprisforskriften § 5 andre ledd nr. 1 bokstav c. I asylsaker som anses å være åpenbart grunnløse, betales advokaten tre ganger rettshjelpssatsen. Ved samtykke til utsatt iverksettelse gis et tillegg på to ganger rettshjelpssatsen. I asylsaker som behandles etter Dublin-forordningen, betales advokaten to ganger rettshjelpssatsen. Ved samtykke til utsatt iverksettelse gis et tillegg på tre ganger rettshjelpssatsen.

Ved personlig frammøte i UNE gis det et tillegg på fem ganger rettshjelpssatsen.

I 2015 ble utlendingsforskriften § 17-18 endret. Nytt andre ledd gjør unntak fra retten til fritt rettsråd. Dersom det negative vedtaket fra UDI går ut på at asylsøknaden blir nektet realitetsbehandlet etter utlendingsloven § 32 første ledd bokstav a eller d, har asylsøkeren ikke rett til fri rettshjelp. Dette er saker hvor asylsøkeren har fått asyl eller annen form for beskyttelse i et annet land, eller har hatt opphold i en stat eller et område hvor søkeren ikke var forfulgt.

UDI administrerer en advokatordning for beskyttelsessaker, og asylsøkere tildeles automatisk en advokat når en søknad avslås av UDI. Vedtaket sendes denne advokaten, sammen med informasjon om klageadgang, klagefrist mv. Dersom en asylsøker allerede har en advokat, kan det bes om at denne tildeles ved et avslag på søknad om beskyttelse. Men når det allerede er tildelt en advokat, kan denne som utgangspunkt ikke byttes ut, med mindre det er særlige grunner som tilsier det, og saken ikke vil forsinkes, se utlendingsforskriften § 17-20 tredje ledd.

Rettshjelp i saker om sanksjoner

I utlendingsloven § 92 første ledd er det gitt regler om rettshjelp i saker om sanksjoner. Man har rett til fritt rettsråd uten behovsprøving i alle saker om bortvisning og tilbakekall av tillatelse eller oppholdsdokument.

I utvisningssaker gis det ikke rettshjelp i saker hvor utvisningsgrunnlaget er § 66 første ledd bokstav b og c, § 67 første ledd bokstav a, b og c og § 68 første ledd bokstav a og b og § 122. Dette er saker hvor man utvises på grunn av ilagt straff eller særreaksjon. Bakgrunnen for regelen er at lovgiver har ment at det ikke er rimelig at man får fri rettshjelp i utvisningssaken i tillegg til at man får oppnevnt forsvarer i straffesaken som utgjør utvisningsgrunnlaget.166 I lovproposisjonen står det videre at praksis med innvilgelse av fri rettshjelp etter skjønnsbestemmelsen i § 11 tredje ledd skal være mindre streng dersom den som vurderes utvist, har sterk tilknytning til riket eller er under 18 år.

I øvrige utvisningssaker har man rett til fri rettshjelp.

Ved behandling av saken i UDI betales advokaten tre ganger rettshjelpssatsen, se stykkprisforskriften § 5 andre ledd nr. 1 bokstav a. Ved klage gis det et tillegg på én gang rettshjelpssatsen. Ved personlig frammøte for UNE gis et tillegg på fem ganger rettshjelpssatsen.

Rettshjelp i statsborgerskapssaker

Rettshjelpsloven § 11 første ledd nr. 1 og § 16 første ledd nr. 4 henviser til statsborgerloven § 27 sjuende ledd, som bestemmer når man har rett til fri rettshjelp i statsborgerskapssaker. Etter første og andre punktum har utlendingen krav på rettshjelp i de tilfellene hvor myndighetene bringer et vedtak til gunst for utlendingen inn for UNE eller inn for domstolene.

Etter tredje punktum har den som søker statsborgerskap, krav på fritt rettsråd og fri sakførsel uten behovsprøving dersom søkeren nektes statsborgerskap av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn etter § 7 andre ledd. Fram til 2019 fikk man ikke rettshjelp i disse sakene. Advokaten betales fem ganger offentlig rettshjelpssats for rettshjelp ved klage, se stykkprisforskriften § 5 andre ledd nr. 1 bokstav d. Om bistanden ikke overstiger to timer, betales advokaten 1,5 ganger rettshjelpssatsen. Ved sak for domstolene om gyldigheten av vedtak etter statsborgerloven § 7 andre ledd får advokaten betalt for medgått tid.

Fjerde punktum ble innført ved lovendring av 20. desember 2019. Bestemmelsen gir rett til fritt rettsråd i saker om tilbakekall av statsborgerskap etter statsborgerloven § 26. Retten inntrer ved forhåndsvarsel fra UDI og gjelder også ved en eventuell klage. Stykkprisen er lik som i saker om sanksjoner i utlendingssaker, altså tre ganger rettshjelpssatsen.167 Ved klage gis det et tillegg på én gang rettshjelpssatsen.

Rettshjelp utenfor de prioriterte områdene

I andre saker enn sakene nevnt i avsnittene ovenfor, kan man få behovsprøvd rettshjelp etter rettshjelpsloven § 11 tredje ledd eller § 16 tredje ledd. Bestemmelsene sier at slik rettshjelp kan gis om saken «objektivt sett berører søker i særlig sterk grad». I vurderingen skal det legges vekt på om saken har likhetstrekk med de prioriterte sakene. Mange utlendingssaker og saker om statsborgerskap hvor det ikke gis rettshjelp, berører søkerne i særlig sterk grad. Videre er mange av sakene, for eksempel saker om omgjøringsbegjæringer i asylsaker, svært like sakene hvor rettshjelp gis. Praksis er likevel restriktiv, ettersom det legges til grunn at lovgiver har tatt et bevisst valg om hvilke typer utlendingssaker som skal utløse fri rettshjelp.168 Klagere som vinner fram i UNE, kan få dekket advokatkostnader etter forvaltningsloven § 36. Dette forutsetter imidlertid at klageren kan legge ut for advokatkostnadene og har råd til å bære kostnadene dersom klagen ikke fører fram.

29.6.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår at det fortsatt skal være rett til rettshjelp i alle utlendingssaker hvor det i dag er en slik rett. Dette er saker om rett til innreise og opphold, beskyttelse og statsborgerskap, som er av stor betydning for den enkeltes rettigheter i Norge. Sakene kan også ha stor betydning for rettighetene i andre land som deltar i Schengen- eller Dublin-samarbeidet. De private partene har gjerne begrensede kunnskaper om norsk språk og lovverk og vil derfor ofte ha spesielt vanskelig for å ivareta sine egne interesser. Rettshjelp i disse sakene kan derfor både ha stor betydning for den enkeltes rettssikkerhet og være avgjørende for effektiv saksbehandling og oppfølging av vedtakene.

I en evaluering av advokatordningen for asylsøkere gjennomført av Oxford Research i 2011 og 2012 ble blant annet stykkprisene i asylsaker vurdert.169 Det ble konkludert med at stykkprisene var for lave, særlig i Dublin-saker og saker med personlig frammøte for UNE. Dette ble blant annet begrunnet med at rundt 80 prosent av advokatene rapporterte at de, for å oppnå tilfredsstillende kvalitet på arbeidet, ofte eller svært ofte utførte mer arbeid enn satsene ga dekning for.170 Dette gjaldt alle typer saker. Samtidig oppga et klart flertall at de svært sjelden opplevde at satsene ga dekning utover faktisk utført arbeid. I rapporten ble det beskrevet at oppdraget som advokat i en klagesak medførte en rekke oppgaver, og at disse vanskelig vil kunne la seg gjøre innenfor de gjeldende stykkprisene.171

Videre beskrev rapporten at nemndsmøtene vanligvis varer i mer enn 5 timer, slik at stykkprisen ved personlig frammøte hverken dekket hele møtet eller noen forberedelser.

På bakgrunn av dette anbefalte Oxford Research at stykkprisene enten økes eller at det vurderes andre modeller enn stykkprisordningen. På tross av dette ble stykkprisene ikke endret. I en analyse av stykkpris og medgått tid som ble utarbeidet av Menon Economics i 2019, ble stykkprisen i enkelte utlendingssaker igjen foreslått hevet.172

I vurderingen av om stykkprisene er for lave, er det ikke alene avgjørende om advokatene gjør mer arbeid enn stykkprisene tilsier. Meningen med stykkpris er at advokatene skal tilpasse mengden rettshjelp som gis. Det viktigste spørsmålet er dermed om stykkprisene er høye nok til at advokatene kan gjøre jobben som er nødvendig for å oppnå tilstrekkelig rettssikkerhet.

I dag er stykkprisen fem ganger rettshjelpssatsen ved klager over avslag i ordinære asylsaker. Utvalget har mottatt mange innspill om at stykkprisen bør økes i disse sakene. Asylvedtakene har blitt vesentlig lengre og mer kompliserte enn de var i 2005, da de gjeldende stykkprisene ble satt. Advokatene behøver derfor lengre tid enn tidligere til å gjennomgå vedtakene med asylsøkeren, sammen med en tolk. Utvalget foreslår derfor at stykkprisen økes til åtte ganger rettshjelpssatsen i disse sakene. Ved klage over avslag på søknader som anses som åpenbart grunnløse, eller som behandles etter Dublin-forordningen, er stykkprisen henholdsvis tre og to ganger rettshjelpssatsen. Selv om disse sakene gjerne er enklere enn ordinære asylsaker, må advokaten også i disse sakene ha tid til å holde møte eller telefonkonferanse med klienten, gjerne med tolk, hvor de gjennomgår vedtaket og bygger et tillitsforhold. Videre må advokaten undersøke relevante rettskilder og skrive klagen. Disse oppgavene lar seg ikke gjøre på en forsvarlig måte på under fem timer. Utvalget foreslår derfor at stykkprisen økes til fem ganger rettshjelpssatsen i disse sakene.173 Ved samtykke til utsatt iverksettelse vil saken ofte innebære kompliserende elementer, som gjør at advokaten vil trenge like mye tid som i en vanlig asylsak. Utvalget foreslår derfor et tillegg på tre ganger rettshjelpssatsen ved samtykke til utsatt iverksettelse.

I saker hvor det også gis rettshjelp ved søknad om asyl, deriblant ved søknader fra enslige mindreårige asylsøkere, er stykkprisen tre ganger rettshjelpssatsen, i tillegg til fem ganger rettshjelpssatsen ved klage. I disse sakene er advokatens rolle mer begrenset enn ved klage over negativt vedtak. Ved søknader fra enslige mindreårige asylsøkere får den mindreårige vanligvis også oppnevnt en representant, som ivaretar en del av de samme interessene. Søkere som har rett til rettshjelp i søknadsomgangen, har rett til ytterligere rettshjelp i klageomgangen dersom vedtaket er negativt. Utvalget foreslår derfor ingen økning av stykkprisene i disse sakene.

I saker om utvisning, bortvisning og tilbakekall av tillatelse eller statsborgerskap er stykkprisen tre ganger rettshjelpssatsen. Særlig saker om utvisning, som innebærer at utlendingen får innreiseforbud, kan ha spesielt store konsekvenser og innebærer brede vurderinger knyttet til forholdets alvor og inngrepsintensiteten overfor utlendingen og den nærmeste familien. Det er derfor viktig at utlendingens advokat får tilstrekkelig tid til å snakke med klienten, til å undersøke relevante rettskilder og til å kommentere forhåndsvarselet. Også tilbakekall av oppholdstillatelse hindrer utlendingen i å fortsette å bo i Norge. Tilbakekall av statsborgerskap er gjerne enda mer inngripende, siden statsborgerskapet innebærer en rekke andre rettigheter i tillegg til retten til opphold. For at advokaten skal kunne ivareta utlendingens grunnleggende rettssikkerhet, foreslår utvalget at stykkprisen økes til fem ganger rettshjelpssatsen ved varsel om utvisning eller tilbakekall av oppholdstillatelse eller statsborgerskap. Ved klage bør det gis et tillegg på tre ganger rettshjelpssatsen. Dersom utlendingen ikke har fått rettshjelp ved forhåndsvarselet, bør advokaten få betalt åtte ganger rettshjelpssatsen for rettshjelp ved klage. Bortvising innebærer ikke noe innreiseforbud eller har annen varig virkning. I mange tilfeller kan utlendingen enkelt ordne forholdene som hindrer innreise på det aktuelle tidspunktet. I disse tilfellene vil utlendingen neppe benytte seg av retten til gratis rettshjelp. I tilfellene hvor utlendingen først har behov for rettshjelp, bør stykkprisen være den samme som i andre saker om sanksjoner, altså fem ganger rettshjelpssatsen.

I saker som gjelder familier, vil deler av advokatens arbeid kunne gjøres for alle familiemedlemmene samtidig. Familien bør derfor gis felles stykkpris framfor at hvert familiemedlem gis selvstendig stykkpris. Det tar imidlertid lengre tid å høre en familie enn å høre én enkelt søker, og sakene vil gjerne kompliseres av at det er flere personer involvert, herunder barn. Utvalget foreslår derfor at det gis et tillegg i stykkprisen på to ganger rettshjelpssatsen for samboere og på to ganger rettshjelpssatsen for hvert barn over sju år. Familiemedlemmer over 18 år, som ikke er samboere, bør, som i dag, gis selvstendig stykkpris.

Stykkprisen ved personlig frammøte i Utlendingsnemnda er i dag fem ganger rettshjelpssatsen i sakene hvor utlendingen har rett til rettshjelp. Som nevnt varer vanligvis selve møtet lenger enn fem timer. Det er UNE, ikke utlendingens advokat, som avgjør hvor lenge møtene skal vare. Utvalget foreslår derfor at advokatene gis salær for medgått tid i møtet. Store deler av forberedelsen til møtet er allerede gjort da advokaten sendte klage til UNE i saken. For å sørge for at møtet kan gjennomføres effektivt, er det likevel behov for ytterligere forberedelser. Utvalget foreslår derfor at det gis en stykkpris på tre ganger rettshjelpssatsen som skal dekke disse forberedelsene. Dersom en utlending kalles inn til nemndsmøte med personlig oppmøte i en sak hvor utlendingen ikke har rett til rettshjelp, taler dette for at rettshjelp bør innvilges etter skjønnsbestemmelsen. Dette gjelder særlig ved innkalling til nemndsmøte om omgjøringsbegjæring i sakstypene som er prioritert ved første gangs behandling. Slike saker har gjerne stor betydning for partene, og innkalling til nemndsmøte tyder på at saken inneholder kompliserende elementer.

Utvalget foreslår at rettshjelpsforvaltningen gis en skjønnsmessig adgang til å innvilge gratis rettshjelp i utlendingssaker. Utvalgets forslag til skjønnsbestemmelse i ny rettshjelpslov gir bare mulighet til å søke om behovsprøvd støtte til rettshjelp, slik at rettshjelpsmottakeren må betale egenandel. Utvalget foreslår derfor at regelen om skjønnsmessig innvilgelse av gratis rettshjelp flyttes til utlendingsloven, se lovforslag i punkt 33.5. Denne bestemmelsen bør håndheves mer liberalt enn dagens restriktive praksis, slik at terskelen for å innvilge gratis rettshjelp i utlendingssaker ligger på omtrent samme nivå som i sakene som innvilges støtte etter skjønnsbestemmelsen i rettshjelpsloven.

29.7 Vurderinger av sakstyper hvor det i dag ikke gis rettshjelp

29.7.1 Behandling av ordinære asylsaker i UDI

Dagens ordning

Etter en lovendring i 2005 gis det ikke lenger rettshjelp ved behandling av ordinære asylsaker i UDI. I stedet gis asylsøkerne tilbud om individuell veiledning fra en uavhengig organisasjon.174 Rettshjelp ved behandling av asylsaker i UDI gis kun til enslige mindreårige asylsøkere, i saker som berører rikets sikkerhet eller utenrikspolitiske hensyn, og i saker hvor det vurderes eksklusjon fra flyktningstatus.175

Utvalgets vurderinger

Bakgrunnen for lovendringen i 2005 var at departementet mente det ikke var noe stort behov for advokatbistand i søknadsfasen.176 Departementet skrev at behovet for juridisk argumentasjon først og fremst oppstår når søkerne har fått et negativt vedtak med juridiske vurderinger det kan være nødvendig å få hjelp til å bestride. Videre skrev de at informasjonsbehovet asylsøkere har i søknadsfasen, bedre kan ivaretas av andre enn advokater.

Utlendingenes opplevde behov for rettshjelp vil ofte være stort allerede når saken behandles av UDI. Det er også grunn til å anta at rettshjelp på søknadstidspunktet i en del tilfeller vil kunne ha betydning for hvordan utlendingen framstiller sin sak, og dermed også for muligheten til å få søknaden innvilget. Utvalget er likevel enig med departementet i at behovet for juridisk argumentasjon normalt vil være størst i en eventuell klageomgang. Med begrensede rettshjelpsmidler bør rettshjelpen settes inn der nytten er størst. Rettssikkerheten ivaretas bedre om asylsøkere får tilstrekkelig rettslig bistand når de skal klage på et begrunnet avslag, enn om de får litt rettslig bistand i både søknadsfasen og klageomgangen. Rettshjelp ved behandling av UDI bør derfor forbeholdes saker der det er et spesielt behov for bistand på et tidlig stadium. Etter vårt syn dekker dagens ordning med rettshjelp for UDI i enkelte angitte tilfeller sakene hvor behovet er størst.

Utvalget foreslår derfor ikke å innføre rett til rettshjelp ved behandling av ordinære asylsaker i UDI.

29.7.2 Utlending som klager over bare å ha fått opphold på humanitært grunnlag

Dagens ordning

Asylsøkere som har fått opphold på humanitært grunnlag, får ikke rettshjelp ved klage over ikke å ha fått asyl.177 Enslige mindreårige asylsøkere som klager over bare å ha fått midlertidig oppholdstillatelse fram til fylte 18 år, har likevel rett til rettshjelp ved slik klage. Dette er fordi det i praksis regnes som et negativt vedtak for den mindreårige.178

Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår at dagens regler beholdes. Selv om opphold på humanitært grunnlag gir svakere rettigheter enn asyl, har klager i slike saker vanligvis langt mindre betydning for klagerne enn klager i andre asylsaker. Utvalget mener det bør prioriteres å styrke rettshjelpen i andre utlendingssaker framfor å innføre rett til rettshjelp i disse sakene.

29.7.3 Nektelse av realitetsbehandling etter utlendingsloven § 32 første ledd bokstav a og d (trygt tredjeland)

Dagens ordning

Etter at utlendingsforskriften § 17-18 ble endret i 2015, får man ikke lenger fritt rettsråd når asylsøknad nektes realitetsbehandlet fordi man har fått asyl eller annen form for beskyttelse i annet land (utlendingsloven § 32 første ledd bokstav a), eller man har hatt opphold i en stat eller et område hvor man ikke var forfulgt (bokstav d).

Utvalgets vurderinger

Vedtak om å nekte realitetsbehandling griper inn i den viktige retten til å søke asyl. Mange av dem det gjelder, trenger rettshjelp for å vite hvilke rettigheter de har, og for å kunne få fram hvorfor vedtak etter § 32 eventuelt ikke er riktig. Dersom det uriktig legges til grunn at asylsøkeren har opphold eller vil få asylsøknaden behandlet i landet han eller hun skal sendes tilbake til, kan dette ha svært store konsekvenser. Det samme gjelder dersom det ikke stemmer at landet er trygt for asylsøkeren. Utvalget foreslår derfor at retten til fritt rettsråd gjeninnføres i disse sakene.179 Stykkprisen bør være den samme som i sakene som behandles etter Dublin-regelverket, eller som anses som åpenbart grunnløse, altså fem ganger rettshjelpssatsen. Ved samtykke til utsatt iverksettelse bør det gis et tillegg på tre ganger rettshjelpssatsen.

29.7.4 Utvisning på grunn av straffbare forhold

Dagens ordning

I dag gis det ikke offentlig rettshjelp ved utvisning etter utlendingsloven § 66 første ledd bokstav b og c, § 67 første ledd bokstav a, b og c og § 68 første ledd bokstav a og b og § 122.180 Dette er saker hvor utlendingen utvises på grunn av straffbare handlinger.

Fram til 1995 hadde utlendinger rett til fritt rettsråd uten behovsprøving i alle utvisningssaker. Da utvisning på grunn av straffbare forhold ble fjernet som prioritert område for fri rettshjelp, begrunnet departementet lovendringen med at det «må anses urimelig at vedkommende utlending skal ytes fritt rettsråd uten behovsprøving i utvisningssaken når den bygger på ilagt straff».181

Regelen om at utvisning på grunn av straffbare forhold skulle være unntatt fra rettshjelp, ble foreslått videreført i NOU 2004: 20 Ny utlendingslov.182 Utvalget anbefalte videre at utvisning for brudd på utlendingsloven og vedtak om bortvisning og tilbakekall av tillatelse burde unntas fra rettshjelp.

I proposisjonen til den nye utlendingsloven gikk departementet inn for å videreføre regelen om at utlendingen ikke skal ha fri rettshjelp i saker om utvisning på grunn av ilagt straff.183 Dette ble begrunnet med at «grunnlaget for utvisning blir grundig vurdert og etablert gjennom en forutgående rettslig prosess i straffesaken». Departementet støttet derimot ikke utvalgets forslag om å fjerne retten til rettshjelp i saker om utvisning for brudd på utlendingsloven. Dette ble begrunnet med at slike saker ikke har noen forutgående straffesaksbehandling, og at det derfor bør gjelde særlige rettssikkerhetsgarantier. Departementet støttet heller ikke forslaget om å fjerne retten til fritt rettsråd i saker om bortvisning eller tilbakekall av tillatelser.

Etter en rekke endringer har regelverket blitt fragmentert. Dette har resultert i dårlig sammenheng i reglene om rettshjelp i utlendingssaker. Blant annet har man rett til fritt rettsråd uten behovsprøving dersom man bortvises på grunn av straffbare forhold, mens man ikke har noen slik rett dersom man utvises for de samme forholdene. Dette selv om utvisning er klart mer inngripende enn bortvisning, ettersom utvisning innebærer et etterfølgende innreiseforbud i tillegg til rettsvirkningene av bortvisning. Et annet eksempel på dårlig sammenheng i regelverket er forskjellen mellom rettighetene til EØS-borgere og rettighetene til andre utlendinger som utvises for å ha overtrådt straffeloven kapittel 18 om terrorhandlinger eller har gitt trygt tilholdssted til noen som utlendingen kjenner til at har begått et slikt lovbrudd. Det gis fritt rettsråd uten behovsprøving dersom en utlending utvises på dette grunnlaget etter reglene i utlendingsloven kapittel 8. EØS-borgere som utvises på samme grunnlag etter § 122 tredje ledd, har derimot ikke rett til fritt rettsråd, ettersom alle utvisninger etter § 122 er unntatt fra retten til fritt rettsråd. Det stemmer dårlig med formålet med EØS-regelverket at EØS-borgere skal ha svakere rettigheter enn andre utlendinger.

Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår at unntaket i § 92 første ledd andre punktum fjernes, slik at det gjeninnføres rett til fritt rettsråd ved utvisning på grunn av straffbare handlinger. Utvisning er et svært inngripende vedtak.184 Utlendinger som utvises, plikter å forlate Norge og får innreiseforbud, som ofte også gjelder for de andre landene som omfattes av Schengen-avtalen, altså nesten hele Europa. Innreiseforbudet håndheves strengt. Strafferammen for brudd på innreiseforbudet er to år, og normalstraffenivået ved et ordinært førstegangsbrudd skal være minst ett år.185 Eventuelle barn av den som utvises, vil gjerne ha valget mellom å miste kontakten med en omsorgsperson eller forlate landet de har vokst opp i.

Utvisningsvedtak kan altså ha store konsekvenser for privat- og familielivet til utlendingen og utlendingens nærmeste. Ettersom konsekvensene av utvisningsvedtaket er så alvorlige, er det viktig at det treffes materielt riktige vedtak.

Vurderings- og bevistemaet i utvisningssaker er bredt, ettersom forholdsmessighetskravet innebærer at både forholdets alvor, utlendingens tilknytning til Norge og konsekvensene av en utvisning for de nærmeste familiemedlemmene skal vurderes.186 I tillegg skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Vilkårene er vage og utfylles av praksis og internasjonale forpliktelser. Relevante bestemmelser er blant annet EMK artikkel 8 og barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 og artikkel 9 og praksis og uttalelser knyttet til disse bestemmelsene. Forholdsmessighetsvurderingen er skjønnsmessig og dreier seg om forhold knyttet til utlendingen og de nærmeste familiemedlemmene. En reell adgang til kontradiksjon kan derfor ha stor betydning for at det treffes materielt riktige vedtak. Brede vurderingstemaer og vage vilkår gjør det vanskelig for utlendingen å ivareta sine egne interesser i saken på en tilfredsstillende måte. Utvalget mener derfor det er viktig at utlendinger har tilgang til rettslig bistand i slike saker.

Det har vanligvis vært en forutgående straffesaksbehandling når utlendinger utvises på grunn av straffbare forhold. I slike saker vil utlendingen være representert av en forsvarer. Retten til forsvarer i straffesaken kan etter utvalgets syn ikke brukes som begrunnelse for å frata retten til rettshjelp i utlendingssaken. Utvisning blir ikke vurdert i straffesaken, og bistand i utvisningssaken inngår ikke i forsvareroppdraget. Domfellelse for straffbare handlinger er ikke tilstrekkelig for utvisning, slik at utvisningsvurderingen blir en annen enn vurderingene som gjøres under straffesaken. Dette gjelder særlig ved utvisning etter utlendingsloven § 122, hvor tidligere straffedommer bare gir grunnlag for utvisning i den grad de gir grunn til å anta at den straffedømte også i framtiden vil utgjøre en alvorlig trussel mot grunnleggende samfunnshensyn. I alle sakene kan utvisning dessuten bare skje dersom tiltaket ikke er uforholdsmessig. Vurderingstemaet i forholdsmessighetsvurderingen er, som nevnt, bredt. I vurderingen skal det tas en rekke hensyn som ikke er relevante under straffesaken. Oppnevnelse av forsvarer under straffesaken fører dermed ikke til at rettssikkerheten til utlendingen og utlendingens familie blir ivaretatt under utvisningssaken.

Utvalget mener derfor det bør innføres en rett til rettslig bistand i saker om utvisning på grunn av straffbare handlinger. Dette kan sikres på flere måter. Én mulighet er å gjøre utvisningsvurderingene til en del av straffesaken, slik ordningen blant annet er i Sverige og Danmark. Forsvareren vil da også representere utlendingen i utvisningssaken. Utvalget er imidlertid i tvil om slik felles behandling vil være den beste løsningen. En felles behandling av straff og utvisning vil uansett kreve at hele utvisningsprosessen endres, og må i så fall utredes nærmere. All den tid utvisning og straff behandles i to separate prosesser, vil rettslig bistand i utvisningssaken måtte sikres ved at utlendingen får rettshjelp uten behovsprøving ved behandlingen i UDI og ved en eventuell klage til UNE.

Utvalget foreslår at utvisning på grunn av straffbare forhold gjeninnføres som et prioritert område for rettshjelp, og at det gis samme stykkpris i disse sakene som ved utvisning for brudd på utlendingsloven, altså fem ganger rettshjelpssatsen ved forhåndsvarsel om utvisning pluss tre ganger rettshjelpssatsen ved klage. Dersom utlendingen ikke har fått rettshjelp ved forhåndsvarselet, bør advokaten få betalt åtte ganger rettshjelpssatsen for rettshjelp ved klage.

29.8 Rettshjelp for domstolene i utlendingssaker

29.8.1 Innledning

Systemet for behandling av utlendingssaker forutsetter at saksbehandlingen i forvaltningen, vanligvis UDI og UNE, skal ivareta de private partenes grunnleggende rettssikkerhet. Dette reflekteres blant annet i reglene om iverksettelse av vedtak, se utlendingsloven § 90 og forvaltningsloven § 42, og i dagens regler om rettshjelp i utlendingssaker.

Utvalget mener rettshjelpsreglene fortsatt bør reflektere at de aller fleste utlendingssaker skal avgjøres endelig i forvaltningen. UNE avgjør et stort antall saker hvert år, og utlendingene har stort sett svært lite å tape på å bringe negative vedtak inn for domstolene dersom dette ikke koster noe. En generell rett til rettshjelp i slike saker vil derfor bli svært dyrt og føre til store kapasitetsproblemer i domstolene. Som beskrevet i Særdomstolsutvalgets utredning, NOU 2017: 8, vil høy grad av domstolsbehandling av utlendingssaker kreve en egen, mer effektiv, prosessform.187 Også hensynet til rask avklaring av sakene tilsier at det ikke bør legges til rette for overprøving av UNEs vedtak i for høy grad.

Utvalget mener det likevel er behov for rettshjelp for domstolene i enkelte saker på utlendingsområdet. Det er viktig å sikre at domstolene kan føre kontroll med forvaltningen, og at tvilsomme spørsmål blir avklart i retten. I tillegg til sakene hvor det gis rettshjelp for domstolene i dag, foreslår utvalget at det innføres rett til rettshjelp i saker hvor tingretten har truffet avgjørelse til gunst for utlendingen, og staten anker. Videre foreslår utvalget at det opprettes en ordning som bidrar til at prinsipielle utlendingssaker blir brakt inn for rettslig prøving av domstolene.

For øvrig mener utvalget at rettssikkerheten i utlendingssakene bør ivaretas gjennom den foreslåtte styrkingen av rettshjelpen i saker for UDI og UNE.

29.8.2 Når staten anker dom til gunst for utlendingen

Dagens ordning

Utlendings- og statsborgerskapssaker går som regel uten rettshjelp i tingretten. Unntaket er visse saker om grunnleggende nasjonale interesser, og når departementet reiser søksmål om gyldigheten av et vedtak UNE har truffet til gunst for utlendingen.188 Videre kan rettshjelp innvilges etter skjønnsbestemmelsen i rettshjelpsloven § 16 tredje ledd. Det føres imidlertid en meget restriktiv praksis, ettersom utlendingens grunnleggende rettssikkerhet i utgangspunktet anses tilstrekkelig ivaretatt gjennom behandlingen av saken i UDI og UNE.189

Dersom utlendingen får helt eller delvis medhold i tingretten, og staten anker saken videre til lagmannsretten, har utlendingen ikke krav på rettshjelp til ankebehandlingen. Det er mulig å få innvilget rettshjelp etter skjønnsbestemmelsen, men det er ingen automatikk i slik innvilgelse. Etter rundskrivet kan det legges vekt på om saken er vunnet i første instans og staten har anket, men dette skal ikke i seg selv være et avgjørende moment.190 I 2017 og 2018 anket staten årlig ca. 16 utlendings- og statsborgerskapssaker fra tingretten til lagmannsretten.

Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår at det innføres rett til rettshjelp i utlendingssaker dersom staten anker en avgjørelse til gunst for utlendingen. Utlendingssaker er gjerne av stor betydning for den enkelte, og en høy andel av de private partene har svak økonomi. Samtidig er kostnadene ved å føre søksmål i retten svært høye. Dersom utlendingen vinner fram i retten, og staten anker, virker det urimelig om utlendingen selv må bære kostnadene ved å forsvare resultatet som ble oppnådd. En regel om rettshjelp i disse tilfellene stemmer også godt overens med reglene i utlendingsloven § 92 tredje ledd om rettshjelp dersom staten beslutter overprøving av UDI eller UNEs vedtak til gunst for utlendingen. Utvalget foreslår at samme rett innføres i saker om statsborgerskap.

29.8.3 Prinsipielle saker

Dagens ordning

Det gis sjelden rettshjelp til å reise utlendingssak for domstolene. Sak for tingretten er bare et prioritert område for rettshjelp i visse saker som berører grunnleggende nasjonale interesser, og dersom staten reiser sak om gyldigheten av UNEs vedtak til gunst for utlendingen.191 Det kan videre innvilges rettshjelp etter skjønnsbestemmelsen i rettshjelpsloven § 16 tredje ledd. I rundskrivet nevner Statens sivilrettsforvaltning saker av særlig prinsipiell interesse som eksempel på saker hvor det kan innvilges rettshjelp etter skjønnbestemmelsen. Det føres ikke statistikk over hvor mange slike saker som blir innvilget, men i 2017 var det bare 12 utlendingssaker i retten hvor minst én part hadde fri rettshjelp192, så omfanget synes å være beskjedent.

Tidligere og eksisterende ordninger for prøving av prinsipielle utlendingssaker

Fra 2007 til 2014 førte Advokatforeningens aksjons- og prosedyregruppe (A&P) prinsipielle utlendingssaker for domstolene. Bakgrunnen var at de mente for få vedtak fra UNE ble prøvd for domstolene. I rapporten om arbeidet skriver gruppen følgende om resultatene av sakene de engasjerte seg i:

«Totalt har A&P gjennomgått i alt 1755 saker. Opprinnelig er 74 saker henvist til advokat for rettslig prøvning. Totalt 57 er endelig avgjort, herav 36 med positivt resultat og 21 med negativt resultat. Av de 36 saker med positivt resultat, er 13 avgjort ved dom og 23 ved omgjøring etter at søksmålsvarsel er sendt eller stevning uttatt. 9 saker verserer fortsatt, 6 saker er av forskjellige årsaker avviklet før endelig avgjørelse. Det innebærer at av de endelig avgjorte sakene, er ca. 63 % avgjort med positivt resultat for klienten. Det er totalt 41 saker hvor nemndleder i UNE alene har truffet det opprinnelige vedtak. Av disse er 29 saker avgjort med positivt resultat, 10 ved dom og 19 ved omgjøring etter prosessvarsel mottatt av UNE eller stevning uttatt, dvs. medhold i vel 70% av sakene.»193

Siden 2015 har Norsk organisasjon for asylsøkere (NOAS) hatt et domstolsprosjekt for å føre saker av prinsipiell betydning. En referansegruppe bestående av eksterne advokater og rådgivere i NOAS gjør en faglig vurdering av hvilke saker som egner seg for domstolsprøving. En representant for FNs høykommissær for flyktninger deltar også som observatør i referansegruppen. NOAS samarbeider med advokatfirmaer som uten vederlag tar sakene til domstolen. Av 30 endelig avgjorte saker fra prosjektets oppstart i 2015 og til 2018 ble 20 vedtak endret til gunst for utlendingen.194

Utvalgets vurderinger

Utvalget mener det er stort behov for at prinsipielle utlendingssaker føres for domstolene. Utlendingsmyndighetene treffer mange tusen vedtak hvert år, slik at avklaring av viktige spørsmål kan ha betydning for svært mange. De private partene i utlendingssaker har gjerne dårlig økonomi, slik at de ikke selv vil sørge for at tvilsomme saker føres for domstolene. Rettshjelp i prinsipielle saker er dermed nødvendig for å sikre at domstolene har mulighet til å føre kontroll med lovligheten av utlendingsforvaltningens praksis.

Utvalget foreslår at det etableres en ordning som sikrer at flere prinsipielle utlendingssaker blir brakt inn for domstolene. Én mulig måte å gjøre dette på er å utvide adgangen til rettshjelp utenfor de prioriterte områdene, etter en skjønnsmessig vurdering av sakens prinsipielle betydning. Som det går fram av punkt 29.6.2, foreslår utvalget at bestemmelsen om rettshjelp i uprioriterte utlendingssaker skal praktiseres mindre restriktivt enn i dag. Vedtakene i utlendingssaker vil imidlertid ofte være basert på omfattende og sammensatte vurderinger, og det vil derfor kreve mye ressurser for rettshjelpsforvaltningen å skulle sile ut de prinsipielle sakene. En annen mulighet kan være at noen med god oversikt over utlendingsfeltet plukker ut saker de mener reiser spørsmål som bør prøves for domstolene, og betaler for rettshjelp i disse sakene. UDI og UNE har svært god kjennskap til utlendingsområdet, men er ikke egnet til å avgjøre hvilke av sine egne avgjørelser som bør prøves for domstolene. I stedet kan én eller flere organisasjoner som jobber på utlendingsfeltet, for eksempel NOAS, gis øremerket støtte til å føre prinsipielle utlendingssaker for domstolene.

For å sikre at det føres flere prinsipielle saker enn i dag, foreslår utvalget at det settes av 4 millioner kroner hvert år til dette formålet.

30 Andre saker hvor det offentlige skal dekke utgiftene til rettslig bistand

30.1 Innledning

I tillegg til tvangssaker og utlendingssaker gis det i dag rettshjelp uten behovsprøving eller egenandel i en del andre typer saker. Dette gjelder blant annet en del typer saker som ligger tett opp mot straffeprosessen, og saker med store likhetstrekk med offentlige tvangsinngrep.

Flere av saksområdene hvor det etter dagens rettshjelpslov gis rettshjelp uten behovsprøving, er beskrevet i andre deler av utredningen. Blant annet er unntaket fra behovsprøving for vernepliktige i førstegangstjeneste beskrevet i punkt 22.4.2, rettshjelp til voldsofre i erstatningssak mot gjerningspersonen i punkt 23.4, rettshjelp til personer som vurderer å anmelde et alvorlig straffbart forhold, og rettshjelp til personer som er utsatt for tvangsekteskap, i kapittel 24, mens dekning av utgifter til advokat som oppnevnes i medhold av barneloven § 61, er beskrevet i punkt 23.2.5.

Utvalget foreslår å videreføre retten til rettshjelp i sakene som omtales i dette kapittelet.

30.2 Siktede som reiser krav om erstatning for straffeforfølgning

I dag har siktede som reiser krav om erstatning for straffeforfølgning etter kapittel 31 i straffeprosessloven, krav på advokat uten egenbetaling ved administrativ behandling av kravet.

Sakene gjelder erstatning for sterke offentlige inngrep i privatlivet til personen som søker erstatning. Utvalget foreslår derfor at retten til gratis advokat beholdes. Retten til advokat følger allerede av straffeprosessloven § 450, slik at det bare er behov for å endre denne bestemmelsen, se forslag til lovendring i punkt 33.8.

30.3 Vernepliktige i saker om fritak fra tjeneste av overbevisningsgrunner

Vernepliktige har rett til advokat uten egenbetaling i saker om fritak fra tjeneste i Forsvaret av overbevisningsgrunner etter forsvarsloven kapittel 4.

Tvangsmessig avtjening av militærtjeneste er et alvorlig inngrep i enkeltpersoners liv. Sakene har derfor en del fellestrekk med saker om administrative offentlige tvangsinngrep. Selv om sakene ikke behandles etter tvisteloven kapittel 36, følger det av forsvarsloven § 39 at retten også i disse sakene har et særlig ansvar for sakens opplysning. Ettersom sakene behandles i retten, vil den private parten vanskelig kunne ivareta egne interesser på en tilfredsstillende måte.

På grunn av det klare tvangselementet i disse sakene foreslår utvalget at bestemmelsen videreføres som en ikke-behovsprøvd ytelse.

Det er allerede en bestemmelse i forsvarsloven § 42 om at staten dekker kostnadene ved domstolsbehandling av fritakssaker, slik at det bare er behov for å endre denne bestemmelsen, se forslag til lovendring i punkt 33.9.

30.4 Saker hvor søksmål er anbefalt av Sivilombudsmannen

Dersom Sivilombudsmannen anbefaler en privat part å til søksmål, har vedkommende rett til advokat uten egenbetaling. Fra 2008 til 2018 anbefalte ombudsmannen søksmål i 25 saker.195

For at ombudsmannskontrollen skal være effektiv, er det viktig at saker der forvaltningen ikke følger ombudsmannens uttalelser, får sin løsning i domstolene. I et brev til rettshjelpsutvalget av 2.7.2019 anbefaler Sivilombudsmannen at advokathjelp i slike saker fortsatt gis gratis, uten behovsprøving. Utvalget foreslår derfor at private parter fremdeles får gratis advokat i saker anbefalt av ombudsmannen, men at ansvaret for innvilgelse flyttes til Sivilombudsmannen selv.

Sivilombudsmannen vil da både anbefale søksmål og innvilge rettshjelp. Dermed er det ikke så naturlig å utforme bestemmelsen som rettighetsbestemmelse, men heller som en bestemmelse om at Sivilombudsmannen kan dekke kostnadene ved rettshjelp. En slik bestemmelse kan inntas i sivilombudsmannsloven § 10, se lovforslag i punkt 33.10.

30.5 Den som er begjært fratatt rettslig handleevne eller begjærer vedtak om rettslig handleevne opphevet

Den som er begjært fratatt rettslig handleevne, eller som begjærer et vedtak om fratakelse av rettslig handleevne opphevet, har rett til advokat uten egenbetaling når saken behandles i domstolene.

Fratakelse av rettslig handleevne er et svært inngripende vedtak, ettersom dette innebærer at man fratas muligheten til å ta sentrale valg av betydning for eget liv. Av vilkårene for fratakelse av rettslig handleevne følger det at den som begjæres – eller er – fratatt rettslig handleevne, sjelden vil kunne ivareta egne interesser uten rettslig bistand. Utvalget foreslår derfor at retten til gratis advokat videreføres. Det er allerede inntatt en bestemmelse i vergemålsloven § 76 om at staten bærer alle kostnadene ved sak om fratakelse av rettslig handleevne, slik at det bare er behov for å endre denne bestemmelsen, se forslag til lovendring i punkt 33.11.