8 Merknader til de enkelte bestemmelsene

8.1 Endringene i straffeloven

Til § 12

Forslaget innebærer at brudd på besøksforbud mv., jf. straffeloven § 342, som er begått i utlandet, kan straffes i Norge. Dermed kan for eksempel den som har fått forbud mot å oppsøke eller forfølge en annen, straffes hvis han følger etter vedkommende på ferie utenlands.

Til § 39 g

Under justiskomiteens arbeid med Ot.prp. nr. 46 (2000-2001) om lov om endringer i straffeloven og i enkelte andre lover (endring og ikraftsetting av strafferettslige utilregnelighetsregler og særreaksjoner samt endringer i straffeloven §§ 238 og 239) ble det tatt inn et nytt annet punktum i straffeloven § 39 g første ledd, jf. lov 15. juni 2001 nr. 64. Ved en inkurie ble henvisningene til § 39 g første ledd annet punktum i bestemmelsens tredje, fjerde og femte ledd ikke rettet opp tilsvarende. Dette blir rettet opp ved forslaget til endring nå: Det skal henvises til tredje punktum i stedet for til annet punktum.

Til § 62 første ledd

Det vises til kapittel 5 foran. Endringen innebærer at strafferammen når flere lovbrudd pådømmes samtidig, heves fra halvannen gang av fengselsstraffen i det strengeste straffebudet til det dobbelte av denne straffen. Formålet er å gi et signal om straffskjerpelse, når flere handlinger pådømmes samtidig, særlig ved vinnings-, volds- og seksuallovbrudd.

Departementet foreslår å omformulere bestemmelsen, ved at det tidligere første punktum er splittet opp i to nye punktum. I tillegg er språket noe modernisert. Hevingen av strafferammen går frem av nytt annet punktum.

Til § 135 a første ledd første punktum

Det vises til punkt 3.3 foran.

Endringen innebærer at uttrykket herunder ved bruk av symbolertas inn i lovteksten. Formålet er å få det klart frem at bruk av symboler kan være en form for meddelelse som rammes av § 135 a. Lovendringen er langt på vei en presisering av gjeldende rett. Typiske eksempler på symboler som ofte vil være i strid med § 135 a, er hakekors og Hitler-hilsen.

Hvorvidt bruken av et symbol vil være straffbar, vil bero på om de øvrige vilkår i § 135 a er oppfylt. Det avgjørende vil altså være om symbolbruken er i strid med vilkårene i § 135 a. Dette må vurderes konkret i hvert tilfelle ut fra hvilken kontekst symbolene er brukt i, og i forhold til hvordan allmennheten oppfatter symbolbruken.

Til § 192 og § 196

Før lov 11. august 2000 nr. 76, som endret straffelovens regler om seksuallovbrudd, ble uttrykket «særlig smertefull eller særlig krenkende måte» brukt både i § 195 (seksuelle overgrep mot barn under 14 år) og i § 196 (seksuelle overgrep mot barn under 16 år) på handlinger som ledet til en forhøyet strafferamme.

Ved lovendringen er uttrykket beholdt i § 195, mens det i § 196 nå står «særlig smertefull eller krenkende måte». I tillegg har § 192 (voldtekt) fått samme straffskjerpelsesgrunn som § 196. Resultatet blir at vilkåret for å få forhøyet strafferamme kan leses slik at det tilsynelatende er strengere formulert etter § 195 enn etter § 196 og § 192.

Dette er ikke tilsiktet: Av Ot.prp. nr. 28 (1999-2000) side 114 går det frem at § 196 er ment å svare innholdsmessig til tidligere § 196 på alle punkter (bortsett fra at området for en forhøyet strafferamme er utvidet til å omfatte handlinger begått av flere i fellesskap). På denne bakgrunn foreslår departementet nå å gjeninnføre «særlig krenkende» i § 196.

Et eget spørsmål er om det bør stå «særlig krenkende» også i § 192 (voldtekt). Departementet foreslår det. Dette grunnlaget for straffskjerpelse er i Ot.prp. nr. 28 (1999-2000) på side 112 riktignok omtalt som «voldtekter som er begått på en særlig smertefull eller krenkende måte». Men når det samme sted er beskrevet hvilke handlinger som skal gis en slik karakteristikk, er det vist til en uttalelse i NOU 1991: 13 der uttrykket «særlig krenkende» er brukt, uten at det senere tas avstand fra denne ordbruken. Departementet legger derfor til grunn at det ikke var meningen å vedta ulike begreper på dette området. Departementet vil dessuten føye til at en konsekvent ordbruk i bestemmelsene om de ulike seksuallovbruddene gir den beste løsningen - både materielt og lovteknisk.

Til § 195

Av Ot.prp. nr. 28 (1999-2000) side 114 går det frem at § 195 er ment å svare innholdsmessig til tidligere § 195 på alle punkter (bortsett fra at området for en forhøyet strafferamme er utvidet til å omfatte handlinger begått av flere i fellesskap). Ved en inkurie har bestemmelsen i § 195 siste ledd om at straffen kan settes under det lavmål som følger av første ledd, likevel falt ut. Dette prinsippet gjeninnføres nå. Siden minstestraffen nå går frem av første ledd annetpunktum, henvises det dit.

8.2 Endringer i straffeprosessloven

Til § 100 b

Det vises til punkt 4.7 foran.

Bestemmelsen er ny, og innebærer at den et besøksforbud er rettet mot, alltid har rett til forsvarer når besøksforbudet gjelder eget hjem. I høringsnotatet ble det foreslått å ta bestemmelsen inn i § 222 a. Departementet har i stedet valgt å plassere den sammen med de øvrige reglene om forsvareren. Reglene i § 100 og §§ 101-107 foreslås å gjelde tilsvarende så langt de passer.

Til § 107 a første ledd første punktum

Det vises til punkt 4.7.

Straffeloven § 342 første ledd bokstav c er føyd til listen over straffebud som gir den fornærmede rett til bistandsadvokat. Retten til bistandsadvokat gjelder bare i saker om krenkelse av besøksforbud etter straffeprosessloven § 222 a. Departementet legger til grunn at det ikke er behov for bistandsadvokat i forbindelse med overtredelse av oppholdsforbud etter straffeprosessloven § 222 b eller andre brudd på § 342, jf. punkt 4.8.4 foran.

Bistandsadvokaten til den fornærmede i en sak om brudd på besøksforbud, jf. straffeloven § 342, vil ha de samme oppgavene som bistandsadvokater i andre straffesaker.

Til § 107 a nytt annet ledd

Det vises til punkt 4.7 foran.

Bestemmelsen er ny, og innebærer at den et besøksforbud skal beskytte, har rett til advokat når besøksforbudet gjelder hjemmet til den besøksforbudet er rettet mot. Reglene i kapittel 9 a om fornærmedes rett til advokat foreslås å gjelde tilsvarende så langt de passer.

Bistandsadvokatens oppgaver reguleres av § 107 c så langt den passer. Men ettersom advokat først skal oppnevnes idet saken bringes inn for retten, vil vedkommendes rolle på etterforskningsstadiet være mindre enn ellers. Bistandsadvokaten skal varsles om, og har rett til å være til stede ved, avhør av den forbudet skal beskytte etter at saken er brakt inn for retten. Videre har bistandsadvokaten rett til å være til stede under rettens behandling av saken.

Bistandsadvokaten skal også til en viss grad yte hjelp og støtte som ikke er av juridisk natur, jf. § 107 c første ledd annet punktum. Det kan dreie seg om samtaler med klienten og dennes nærmeste, informasjon om prosessen og rettsapparatet, og bistand av mer praktisk art.

Til § 222 a

Om bakgrunnen for forslaget, se kapittel 4.

Forslaget innebærer enkelte endringer i forhold til gjeldende rett. Videre tydeliggjøres gjeldende regler, og saksbehandlingsreglene innarbeides i bestemmelsen.

Når det gjelder vilkårene for å gi besøksforbud i eget hjem (annet ledd siste punktum), hjemmelen for å nedlegge begrensede besøksforbud (tredje ledd), utvidelsen av fristen for å bringe en sak om besøksforbud inn for retten (sjette ledd første punktum) og partenes prosessuelle rettigheter (sjette ledd), innebærer forslaget realitetsendringer.

Etter første ledd kan påtalemyndigheten nedlegge besøksforbud når det er grunn til å tro at en person vil begå bestemte typer handlinger. Ordbruken innebærer at det ikke kreves sannsynlighetsovervekt for at en slik handling vil finne sted. Men noe i det konkrete saksforholdet må gi grunn til å tro at den forbudet skal rette seg mot, ellers vil begå en av de aktuelle handlingene; en teoretisk risiko er ikke nok. Påtalemyndigheten må vurdere risikoen på bakgrunn av tidligere handlinger, trusler eller andre særlige forhold som tyder på at det er fare for overgrep. I Rt. 1998 side 1638 uttalte kjæremålsutvalget at det må foreligge en nærliggende og reell risiko uten at det kreves sannsynlighetsovervekt. Utvalget fant at også reelle hensyn tilsier en slik tolkning. Endringen i ordlyden i § 222 a skal tydeliggjøre at det ikke kreves sannsynlighetsovervekt for å nedlegge besøksforbud.

Bestemmelsen skal beskytte konkrete privatpersoner, jf. første ledd bokstav a til c. Den hjemler ikke besøksforbud som har til hensikt å beskytte den alminnelige ro og orden. Besøksforbud kan imidlertid ilegges for å beskytte flere enn én person, forutsatt at det gjelder en nærmere angitt krets av personer, for eksempel ansatte i en bestemt bedrift.

De handlingene som det må være fare for, er de samme som etter gjeldende rett. Men lovteksten er annerledes redigert, ved at oppregningen av handlingene er splittet opp i bokstavene a til c. Besøksforbud kan for det første nedlegges når det er fare for at en person vil begå en straffbar handling overfor en annen person. For det andre kan besøksforbud nedlegges når det er grunn til å tro at en person vil forfølge en annen person. Det er altså ikke et vilkår at forfølgelsen er en straffbar handling. Det kan for eksempel dreie seg om en person som følger etter eller stadig dukker opp på samme sted som en annen person på en måte som vedkommende oppfatter som truende. Denne typen trakassering er ikke nødvendigvis straffbar, men kan innebære en stor belastning for den det rammer.

For det tredje kan besøksforbud nedlegges når det er grunn til å tro at en person ellers vil krenke en annens fred. Det kan innebære en krenkelse om en person gjentatte ganger dukker opp på en annens bosted, ringer, eller trakasserer eller håner vedkommende på offentlige steder eller liknende.

Besøksforbud kan gjelde det å oppholde seg på et bestemt sted eller å kontakte en annen person, jf. annet ledd bokstav a og b. Forslaget viderefører på dette punktet gjeldende rett, men er redigert på en annen måte.

Påtalemyndigheten og retten må fastsette omfanget av besøksforbudet ut fra hva som fremstår som hensiktsmessig og nødvendig, og ikke mer omfattende enn at det gir tilstrekkelig beskyttelse. Henvisningen til § 170 a i første ledd siste punktum innebærer at omfanget av besøksforbudet må være forholdsmessig. Høyesteretts kjæremålsutvalg har lagt opp til at det skal foretas en interesseavveining, slik at hensynet til den forbudet rettes mot, veies mot hensynet til den det skal beskytte (Rt. 1998 side 1638). Aktuelle momenter i avveiningen kan være risikoen for alvorlige overgrep og den krenkedes alder.

En person kan også forbys å oppholde seg i sitt eget hjem, jf. annet ledd siste punktum. Bestemmelsen er ny, men departementet antar at også gjeldende § 222 a åpner for å nedlegge slike besøksforbud. Hjemmelen vil særlig være aktuell når den personen som skal beskyttes, har felles husholdning med den personen som besøksforbudet retter seg mot. Men også andre relasjoner, for eksempel forholdet mellom utleier og leieboer, kan i prinsippet omfattes. Et besøksforbud i eget hjem kan nedlegges uavhengig av hvem som eier boligen. Men eierforholdene vil være et moment i den helhetsvurderingen som må foretas, der hensynet til begge parter spiller inn.

Vilkårene for å nedlegge besøksforbud i eget hjem er strengere enn vilkårene for vanlige besøksforbud. Besøksforbud i eget hjem kan bare nedlegges når det er nærliggende fare for overgrep, jf. annet ledd siste punktum. Nærliggende fare innebærer et krav til sannsynlighetsovervekt. Videre kan det bare besluttes besøksforbud i eget hjem når det er nærliggende fare for en straffbar handling, jf. henvisningen i annet ledd siste punktum til første ledd bokstav a.

I tredje ledd er det presisert at besøksforbudet kan begrenses på nærmere angitte vilkår. Normalt vil det ikke være grunn til å fastsette et slikt begrenset besøksforbud, men det kan være behov for det når den besøksforbudet er rettet mot, har rett til samvær med felles barn. Forslaget innebærer en endring av gjeldende rett, jf. Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse inntatt i Rt. 2001 side 1341, se punkt 4.3. Saken der gjaldt et forbud en person hadde fått mot å besøke eller på annen måte ha kontakt med sin mormor. I forhørsrettens kjennelse var det gitt adgang til besøk én time én gang i uken under tilsyn. Den forbudet skulle beskytte, ønsket et totalt besøksforbud.

Kjæremålsutvalget kom til at § 222 a ikke ga adgang til en slik ordning, og la også vekt på at ordningen lett kunne utsette den som forbudet skulle beskytte for press.

Departementets forslag innebærer at det kannedlegges begrensede besøksforbud. Men departementet legger til grunn at det særlig vil være aktuelt å nedlegge et slikt forbud når dette er til det gode for en tredjeperson, og særlig av hensyn til felles barn. Behovet for å begrense besøksforbudet må veies mot faren for at begrensningen kan utsette den som forbudet skal beskytte, for et ytterligere press.

Vilkårene må angis: Det må gå klart frem av besøksforbudet på hvilken måte det skal begrenses. Når for eksempel utøvelse av samværsrett er grunnlaget for at besøksforbudet begrenses, må det gå uttrykkelig frem av forbudet i hvilke situasjoner og på hvilke vilkår den besøksforbudet er rettet mot, likevel kan oppholde seg på det sted besøksforbudet gjelder eller besøke den besøksforbudet skal beskytte. Departementet legger til grunn at det ofte vil være aktuelt å sette som krav at en tredjeperson er til stede når den som er ilagt et begrenset besøksforbud, skal ha kontakt med den det skal beskytte.

Fjerde ledd fastsetter at besøksforbud kan nedlegges for inntil ett år av gangen. Forslaget viderefører gjeldende rett. For besøksforbud i eget hjem er lengstefristen tre måneder. Men fristene er lengstefrister: Det vil ofte være aktuelt å fastsette kortere varighet. Av tredje punktum går det frem at besøksforbud skal opphøre når vilkårene ikke er oppfylt. På den annen side kan besøksforbud forlenges, dersom vilkårene fortsatt er oppfylt.

I femte ledd er det gitt regler om påtalemyndighetens beslutning. Reglene er innarbeidet i bestemmelsen, i motsetning til etter gjeldende rett, hvor reglene om påtalemyndighetens beslutning fremkommer av henvisningen til straffeprosessloven § 175 første ledd. Det går frem av annet punktum at også beslutninger om ikke å nedlegge besøksforbud, nå skal være skriftlige.

Påtalemyndighetens beslutninger om å nedlegge besøksforbud skal alltid prøves av retten, jf. sjette ledd første punktum. Den obligatoriske domstolsprøvingen gjelder ikke påtalemyndighetens beslutninger om ikke å nedlegge besøksforbud. Slike beslutninger kan bringes inn for retten av den forbudet er ment å beskytte. Forslaget viderefører gjeldende rett på dette punktet.

Retten skal i saker etter § 222 a settes som forhørsrett. Betegnelsen «retten» er valgt slik at det ikke skal være nødvendig med ny lovendring når funksjonsbetegnelsene på domstolene faller bort, jf. Ot.prp. nr. 65 (2001-2002) og Innst. O. nr. 61 (2001-2002).

Påtalemyndigheten skal så vidt mulig bringe besøksforbud inn for retten innen fem dager, se sjette ledd første punktum. Det innebærer at lengstefristen forlenges med to dager sammenliknet med gjeldende rett. Fristen er en ordensforskrift. Oversittes den, skal grunnen opplyses i rettsboken. Utover dette får overskridelse av fristen ingen virkning.

Det går nå uttrykkelig frem av første punktum at fristen løper fra besøksforbudet er forkynt. Dette er en videreføring av gjeldende rett, jf. bl.a. Rt. 2001 side 118.

Av sjette ledd fjerde punktum går det frem at varsel om rettsmøter, jf. § 243, skal gis både til den et besøksforbud er rettet mot, og til den det skal beskytte. Og i femte punktum er det fastsatt at begge parter har rett til å være til stede og til å uttale seg. Reglene er nye i forhold til gjeldende § 222 a, og innebærer en klargjøring av partenes prosessuelle stilling. Etter gjeldende rett kan begge parter påkjære kjennelser om besøksforbud.

Til § 222 b

Det er foreslått to endringer i bestemmelsen av hensyn til sammenhengen med § 222 a. Endringene gjelder en henvisning til straffeprosessloven § 170 a og en oppmyking og utvidelse av fristen for å bringe saken inn for retten. Det vises til punkt 4.8.

8.3 Ikraftsettings- og overgangsbestemmelser

Ikrafttredelsen krever ikke administrative forberedelser. Det foreslås derfor i lovutkastet del III nr. 1 at lovendringene trer i kraft straks, det vil si fra det tidspunktet lovendringene er sanksjonert.

For flertallet av endringene i straffeprosessloven er det ikke aktuelt å fastsette særlige overgangsregler. Det dreier seg om endringer i bestemmelser av prosessuell art som uten videre kan få anvendelse også for eldre rettsforhold og verserende saker. Endringene i straffeprosessloven § 222 a er imidlertid av en slik art at det er hensiktsmessig å angi et klart skjæringspunkt. Se nærmere lovutkastet del III nr. 2.

For endringene i straffeloven vises det til reglene i straffeloven § 3.