3 Generelt om SE-loven
3.1 Gjennomføring i norsk rett - egen lov om europeiske selskaper
Forordninger skal «som sådan» gjøres til en del av norsk rett, jf. EØS-avtalen artikkel 7 bokstav a. Ved gjennomføringen i norsk rett kan man derfor ikke foreta tilpasninger til norsk rett eller omformulere bestemmelsene med sikte på klargjøringer, hvis ikke forordningen selv gir medlemsstatene adgang til å fastsette egne nasjonale regler.
I høringsnotatet foreslo departementet å gjennomføre forordningen i form av en egen lov om europeiske selskaper. I merknadene til lovutkastet § 2 s. 19 - 20 heter det:
«Som det fremgår av gjennomgangen av forordningens regler foran, gir den en forholdsvis knapp selskapsrettslig regulering av SE-selskapet, og den bestemmer at reglene skal utfylles med de regler i nasjonal rett som gjelder for allmennaksjeselskaper. I tillegg åpnes det på flere punkter for at medlemsstatene kan fastsette egne regler som avviker fra reglene i forordningen. Som det fremgår av punkt 4, foreslår departementet at denne muligheten til en viss grad benyttes, og slike regler er tatt inn i lovutkastet. Forordningens system innebærer - i større grad enn det som ellers er vanlig i forordninger - at det vil være en vekselvirkning mellom gjennomføringsloven, forordningen og nasjonal rett ellers (i dette tilfellet først og fremst allmennaksjeloven). Dette kan gjøre lovstoffet vanskelig tilgjengelig, fordi det krever at man forholder seg til i hvert fall tre regelsett samtidig.
Allmennaksjeloven vil imidlertid også for SE-selskapet utgjøre en form for basisregulering av selskapsrettslige forhold. På de punkter forordningen har selskapsrettslige regler vil disse gå foran reglene i allmennaksjeloven. I den grad forordningen åpner for at det kan fastsettes særskilte nasjonale regler, og slike regler er tatt inn i gjennomføringsloven, vil disse reglene igjen gå foran forordningens regel (og eventuelt allmennaksjelovens regel).
For å unngå tvil om forholdet mellom forordningens regler, der den åpner for at det fastsettes avvikende regler i nasjonal lovgivning, og lovutkastets alminnelige henvisninger til allmennaksjeloven har departementet utformet lovforslaget slik at slike avvikende bestemmelser direkte kommer til uttrykk i den foreslåtte gjennomføringsloven. Departementet antar at det ellers kan oppstå tvil om en regel i allmennaksjeloven, som følger av den alminnelige henvisningen til allmennaksjelovens regler, innebærer at det er fastsatt en slik særskilt nasjonal regel med avvikende løsning fra forordningen som forordningen flere steder åpner for.»
Finansdepartementet skriver:
«Justisdepartementet har i lovforslaget som er sendt på høring, for eksempel i § 1, § 2, § 4 og § 5, i stor utstrekning lagt opp til å gjennomføre forordningen ved en henvisning til forordningen og til bestemmelser i allmennaksjeloven. En slik lovgivingsteknikk vil gjøre norsk rettstilstand vanskelig tilgjengelig og kan gi grunnlag for en rekke tvilsspørsmål. Tatt i betraktning at det regelsett som gjennomføres er så vidt sentralt anser Finansdepartementet at gjennomføringen bør skje ved at en i større grad tar inn i de aktuelle bestemmelsene i SE-loven.»
Næringslivets Hovedorganisasjon mener det av konkurransemessige hensyn er uheldig at det er store forskjeller i gjennomføringsmåtene i de nordiske landene. De skriver videre:
«Foreløpig er det svært få selskaper som har signalisert interesse for å benytte selskapsformen, og det vil sannsynligvis være først etter noe tid at behovet for justeringer og endringer viser seg, og selskapsformen har funnet sin form. Vi vil derfor konkret foreslå to tiltak fra norsk side som vil gjøre det mulig å foreta en fortløpende tilpasning til både den rettslige utvikling i de øvrige naboland og de faktiske behov for tilpasning og rettledning som avdekkes underveis:
vedta en evaluering av loven etter to - tre års virketid
innta en forskriftshjemmel i loven som gir Justisdepartementet mulighet til å gi forskrifter for utfylling av loven under veis.»
Finansnæringens Hovedorganisasjon deler dette synet. De foreslår å innta
«... en generell forskriftshjemmel i SE-lovens § 2, hvoretter Kongen ved forskrift kan fastsette nærmere bestemmelser om hvordan allmennaksjelovens regler skal komme til anvendelse på 'norske SE'. Utarbeidelsen av slike forskrifter vil eventuelt kunne tas etter hvert, når behovet for avklaringer bli bedre avdekket.
Departementet bes også vurdere om en slik generell hjemmel i § 2 bør suppleres med særskilte hjemler i tilknytning til bestemmelsene i § 4 og § 5, som gjelder norske selskapers deltagelse ved etableringen av et SE-selskap (og som derved ligger utenfor rammen for § 2).»
Departementet foreslår en egen lov om europeiske selskaper i tråd med forslaget i høringsnotatet. Når det gjelder det lovtekniske valget mellom en henvisningsteknikk og den teknikk å skrive de aktuelle bestemmelsene om allmennaksjeselskaper inn i SE-loven, jf. Finansdepartementets uttalelse, mener Justisdepartementet at en henvisningsteknikk som foreslått i høringsnotatet, er å foretrekke. For det første ville SE-loven få et betydelig omfang hvis man skulle gjenta en stor del av allmennaksjelovens regler i SE-loven. Samtidig ville det være slik at flere av allmennaksjelovens regler ikke skulle gjelde, og reguleringen av dette ville i seg selv kunne bli nokså komplisert. Allmennaksjelovens regler har en nær innbyrdes sammenheng, blant annet ved innbyrdes henvisninger, noe som innebærer at det ikke er helt enkelt å plukke ut enkeltbestemmelser og fastsette at disse ikke skal gjelde. Et kompliserende forhold er også at forordningen i enkelte tilfeller bare delvis går foran en bestemmelse i allmennaksjeloven. Etter Justisdepartementets oppfatning gir det best tilgjengelighet med en generell henvisning til allmennaksjeloven, slik at bestemmelsene der kan leses i sammenheng med hverandre.
Som påpekt i høringsnotatet er det likevel på det rene at vekselvirkningen mellom forordningen, SE-loven, allmennaksjeloven og eventuell annen norsk lovgivning gjør lovstoffet vanskelig tilgjengelig. Dette er en konsekvens av at forordningen ikke gir en uttømmende selskapsrettslig regulering av SE-selskaper, men overlater til nasjonal rett å utfylle forordningens bestemmelser ved en generell henvisning. Departementet antar at tolkingen langt på vei vil være uproblematisk, men er enig med Finansnæringens Hovedorganisasjon og Næringslivets Hovedorganisasjon i at det med en slik spesiell lovteknikk kan oppstå behov for presiserende regler som avklarer enkeltspørsmål om forholdet mellom regelsettene. Departementet foreslår derfor en forskriftshjemmel som gir adgang til å fastsette slike regler i lovforslaget § 2 annet ledd.
Nordisk rettsenhet på dette området ville ha vært en fordel. Selv om forordningen er lik for alle, må likevel gjennomføringen nødvendigvis bli preget av det nasjonale regelverket og nasjonal rettstradisjon.
I hvilken grad det skal foretas evaluering av en lov er blant annet et ressursspørsmål. SE-loven innebærer en gjennomføring av SE-forordningen som en del av våre folkerettslige forpliktelser etter EØS-avtalen. Forordningen gir i liten grad noe valg med hensyn til hvordan den innholdsmessig skal gjennomføres i norsk rett. Det vil derfor være begrenset hva man kan få ut av en evaluering av en slik lov. Til dette kommer at det er usikkert i hvilken grad norske selskaper vil benytte selskapsformen. Dette er også påpekt i høringsuttalelsen til Næringslivets Hovedorganisasjon. Departementet finner det derfor lite hensiktsmessig allerede nå å bestemme seg for en evaluering av loven og når dette skal foretas. Departementet vil vurdere behovet for en evaluering i lys av utviklingen.
3.2 Forholdet til annen lovgivning
I høringsnotatet foreslo departementet å lovfeste en generell regel om at eksisterende lovgivning som gjelder for allmennaksjeselskaper, skal gjelde tilsvarende for SE-selskaper. Et alternativ til en slik gjennomføringsform ville være å likestille SE-selskaper med allmennaksjeselskaper alle steder i lovgivningen hvor dette er aktuelt. Dette ble kommentert slik i merknadene til lovutkastet § 2 s. 20:
«Utkastet § 2 annet punktum slår fast at regler om allmennaksjeselskaper i lovgivningen ellers og i forskrifter også gjelder for SE-selskaper. Bestemmelsen skal forstås slik at når en bestemmelse i lov eller forskrift gjelder for allmennaksjeselskaper, gjelder den også for SE-selskaper. Av hensyn til oversiktligheten i lovverket har departementet ikke foreslått at alternativet 'europeisk selskap' tas inn i samtlige bestemmelser i lovverket som gjelder for allmennaksjeselskaper. I lovutkastet § 14 om endringer i andre lover er det derfor bare foreslått endringer i arbeidstvistloven, foretaksregisterloven og lov om enerett til foretaksnavn.»
Kredittilsynet skriver:
«Enkelte av de særlovene som gjelder for foretak og virksomhet underlagt tilsyn av Kredittilsynet inneholder krav til selskapsform. Kredittilsynet kan ikke se at lovforslaget § 2 er tilstrekkelig for å oppnå den nødvendige frihet til å velge europeisk selskap som selskapsform i disse tilfellene (selv om forarbeidene for så vidt synes klare).
I departementets merknad til § 2 er det uttalt at 'bestemmelsen skal forstås slik at når en bestemmelse i lov eller forskrift gjelder for allmennaksjeselskaper, gjelder den også for SE-selskaper'. Hvis en tar forretningsbanker som eksempel vil lovforslagets § 2 innebære at forretningsbanker organisert som europeiske selskaper vil være underlagt de samme bestemmelsene i allmennaksjeloven som banker organisert som allmennaksjeselskaper, jf. forretningsbankloven § 3 annet ledd. Lovforslaget § 2 vil imidlertid ikke gjøre det klart at en forretningsbank med konsesjon fra Finansdepartementet kan være organisert som et europeisk selskap så lenge forretningsbankloven 3 første ledd oppstiller krav om enten aksjeselskap eller allmennaksjeselskap.
Etter Kredittilsynets syn er det derfor nødvendig:
enten å innta i lovforslaget § 2 at europeisk selskap er en tillatt selskapsform der allmennaksjeselskaper er det,
eller at det gjøres endringer i særlovgivningen [...].»
Finansdepartementet slutter seg til dette innspillet fra Kredittilsynet.
Kredittilsynet peker videre på at de konsesjonskrav som i dag gjelder for nystiftede selskaper også må gjelde for nystiftede SE-selskap. Det samme gjelder særskilte regler for finansielle foretak under offentlig administrasjon:
«Gjennom banksikringslovens bestemmelser om offentlig administrasjon er deler av konkurs- og dekningslovgivningen gjort gjeldende for finansinstitusjoner under offentlig administrasjon, (jf. banksikringsloven §§ 4-9 og 4-10, annet ledd i begge bestemmelser). Disse vil også gjelde dersom foretaket under offentlig administrasjon er organisert som SE-selskap.»
Om utenlandske SE-selskapers stilling i norsk rett uttaler Kredittilsynet følgende:
«Finansielle foretak som har forretningskontor i et annet EØS-land og som oppfyller kravene til konsesjon m.m. i de særlige direktivene som gjelder for virksomheten, herunder krav knyttet til kvaliteten av det tilsynet de skal være underlagt, kan drive virksomhet i Norge gjennom filial eller grensekryssende uten konsesjon fra norske myndigheter. Det er tilstrekkelig at det gjennom hjemlandets tilsynsmyndigheter sendes melding til Kredittilsynet. Retten til å benytte hjemlandets konsesjon til å drive virksomhet i Norge på denne måten, vil gjelde også i tilfeller det finansielle foretaket er organisert som et SE-selskap i sitt hjemland.
Justisdepartementets høringsnotat inneholder ikke lovendringsforslag knyttet til dette. Kredittilsynet deler oppfatningen av at det ikke er nødvendig.»
Finansnæringens Hovedorganisasjon peker også på betydningen av EU-tilpasning av annet relevant regelverk:
«FNH vil understreke viktigheten av at norske myndigheter er aktive i oppfølgningen av det som skjer i EU på dette området. Dette gjelder ikke bare implementeringen av SE-forordningen nå, men også den norske tilpasningen til det beskatningsregimet som utvikles i EU for å sikre fusjon med skattemessig nøytralitet/kontinuitet. Siktemålet er at grensekryssende fusjoner skal kunne skje på samme skattemessige grunnlag som rent nasjonale fusjoner.
FNH kan i denne sammenheng slutte seg fullt ut til de synspunkter som fremkom i Skatteutvalgets innstilling (NOU 2003:9 s. 283 flg.). Med henvisning til EU-direktivet av 23.07.90 (90/434) om en felles beskatningsordning ved fusjon, fisjon, overføring av eiendeler og ombytting av aksjer vedr. selskap i forskjellige medlemsland (det såkalte fusjonsdirektivet) uttalte utvalget:
'Selv om Norge ikke er medlem av EU, og fusjonsdirektivet ikke er en del av EØS-avtalen, mener utvalget at Norge bør innføre regler som er mest mulig like de reglene som i dag fremgår av fusjonsdirektivet, og som er innført i de enkelte EU-landene. Dette vil gjøre det enklere for norske aktører å delta i omorganiseringer over landegrensene.'»
Også Kredittilsynet peker på betydningen av at også annet relevant regelverk underkastes en EU-tilnærming og skriver at det
«... i gjennomføringen av direktiver i norsk rett, blant annet direktiver om reorganisering og avvikling henholdsvis av kredittinstitusjoner og forsikringsselskaper, møter særlige utfordringer delvis som følge av at insolvensforordningen ikke er ansett som EØS-relevant og derfor ikke gjort til en del av EØS-avtalen. Det ville vært en fordel om en slik tilpassing i større grad kunne skje i den alminnelige konkurs- og dekningslovgivningen isteden for gjennom en omfattende regulering i særlovgivningen.»
Den Norske Advokatforening forutsetter at
«... [s]pørsmålet om skattemessig kontinuitet i forbindelse med flytting/ fusjoner over landegrensene [blir] klargjort av Finansdepartementet.»
Den norske Revisorforening har følgende kommentar til skattelovens anvendelse på SE-selskaper:
«Vi påpeker kort at noen av fremgangsmåtene for etablering av et SE innebærer skatteplikt etter norsk lovgivning. Dette gjelder for fusjoner over landegrensen, holdingstiftelse ved et bytte av aksjer og datterselskapsstiftelse hvor eksisterende selskap skyter inn sine aktiva eller noen av sine aktiva.
Videre vil et selskap som flytter fra Norge anses likvidert skattemessig noe som også innebærer realisasjon og skatteplikt.
Vi legger videre til grunn at alminnelige regler for å avgjøre det enkelte lands skatteplikt vil gjelde.
Vi forutsetter at Finansdepartementet avklarer mange av de skattemessige problemstillinger som vil oppstå. DnR går derfor ikke nærmere inn på hvilke endringer i skatteloven som vil være nødvendige.»
Videre uttaler foreningen:
«Regnskapsloven:
Et SE-selskap hjemmehørende i Norge vil være underlagt allmennaksjeloven. Vi legger til grunn at dette også vil være bestemmende for selskapets regnskapsplikt og regnskapsmessig behandling.
Revisjonsplikt:
Vi legger videre til grunn at spørsmålet om regnskapsplikt også avgjør revisjonsplikten, jf Revisorloven § 2-1.»
I lovforslaget § 2 første ledd annet punktum er det tatt inn en regel om forholdet til annen lovgivning i tråd med forslaget i høringsnotatet. Departementet foreslår som følge av Kredittilsynets høringsuttalelse en presisering i et nytt tredje punktum der det går klart frem at et krav i særlovgivningen til selskapsform, hvor allmennaksjeselskapsformen er omfattet, ikke skal være til hinder for at selskapsformen europeisk selskap velges i stedet. Ved så langt som mulig å samle alle regler om SE-selskaper i en lov, gis brukerne en kortfattet oversikt over SE-selskapets stilling i norsk rett.
Enkelte høringsinstanser peker på behovet for EU-tilpasning av annet relevant regelverk. De problemstillingene som trekkes frem knytter seg imidlertid ikke til gjennomføringen av SE-forordningen i seg selv, og vurderes ikke nærmere her.
3.3 Forholdet mellom de ulike rettskildene
Forholdet mellom de ulike rettskildene er regulert i SE-forordningen artikkel 9. Forordningen er den øverste rettskilden for SE-selskaper, jf. artikkel 9 nr. 1 bokstav a. Dernest kommer selskapsvedtekter gitt i medhold av forordningen, jf. artikkel 9 nr. 1 bokstav b.
For så vidt gjelder forhold som ikke er regulert i forordningen, skal SE-selskaper følge nasjonale regler som gjennomfører SE-forordningen, jf. artikkel 9 nr. 1 bokstav c i. Ellers gjelder norske regler om allmennaksjeselskaper (bokstav c ii), og endelig selskapets vedtekter fastsatt i henhold til nasjonale regler (bokstav c iii).
Artikkel 9 nr. 3 bestemmer at dersom arten av den virksomhet som drives av et SE-selskap er regulert av særbestemmelser i nasjonal lovgivning, får denne lovgivningen fullt ut anvendelse på SE-selskapet. I høringsnotatet antok departementet at artikkel 9 nr. 3 skal forstås slik at særlovgivningen ved motstrid kan få forrang fremfor de mer generelle bestemmelsene i forordningen. Det ble også vist til artikkel 10 som forbyr diskriminering av SE-selskaper i forhold til allmennaksjeselskaper med mindre det følger av forordningen.
Norges Bank støtter denne forståelsen av SE-forordningen artikkel 9 nr. 3:
«Norges Bank har merket seg at Justisdepartementet [...] legger til grunn at nasjonale bestemmelser om konsesjon, kapitalkrav og andre nasjonale regler om virksomhetsutøvelsen ved motstrid går foran forordningens selskapsrettslige regler, jf art. 9 nr. 3. Hensynet til finansiell stabilitet tilsier at en kredittinstitusjon som organiseres som et SE-selskap, er undergitt de kapitalkrav som til enhver tid er fastsatt i særlovgivningen.»
Tolkingen av artikkel 9 nr. 3 kommer på spissen i spørsmålet om reglene for organiseringen av sparebanker, forretningsbanker, forsikringsselskaper og finansieringsforetak. Denne problemstillingen er drøftet nærmere i punkt 6.2.
Regler om bedriftsdemokrati skal for SE-selskaper være uttømmende regulert i SE-direktivet om arbeidstakernes innflytelse, jf. SE-forordningen artikkel 1 nr. 4. Departementet forstår dette slik at nasjonale regler om de ansattes innflytelse i ledelsesorganer i foretak etter finanslovgivningen ikke skal gjelde - på samme måte som reglene om bedriftsdemokrati i allmennaksjeloven også settes til side av reglene i det nevnte direktivet, jf. den foreslåtte forskriftsbestemmelsen i SE-loven § 3. Det vises til nærmere omtale av arbeidstakernes innflytelse i SE-selskaper under punkt 6.4.2.
Dersom det etter hvert skulle vise seg å være behov for nærmere regler om forholdet mellom de ulike regelverkene, vil dette også kunne reguleres nærmere i forskrift til SE-loven, jf. forskriftshjemmelen i loven § 2 annet ledd og nærmere omtale av denne under punkt 3.1.