5 Registrering og flytting av et europeisk selskap

5.1 Norske SE-selskaper

Et SE-selskap skal ha forretningskontor i samme stat som hovedkontoret, jf. forordningen artikkel 7 første punktum. Er dette i Norge, skal selskapet regnes som norsk og være registrert i Foretaksregisteret på samme måte som allmennaksjeselskaper, jf. foretaksregisterloven § 1-2 og allmennaksjeloven § 2-2 første ledd nr. 3.

Forordningen artikkel 7 annet punktum gir den enkelte medlemsstaten anledning til å lovfeste også et krav om at hovedkontoret og forretningsstedet skal være på samme sted i medlemsstaten, jf. artikkel 7 annet punktum. I høringsnotatet ble dette omtalt slik (punkt 4.1.1 s. 6):

«Det følger av foretaksregisterloven § 1-2 at et foretak med hovedkontor i Norge skal være registrert i Foretaksregisteret. Videre følger det av allmennaksjeloven § 2-2 første ledd nr. 3 at selskapet skal ha sitt forretningskontor i en kommune i riket. Noe ytterligere krav om samlokalisering er det ikke. Departementet foreslår heller ikke at det skal gjelde et slikt krav for SE-selskaper.»

SE-forordningen pålegger en medlemsstat å foreta inngrep ved manglende overholdelse av kravet til at forretningskontor og hovedkontor skal ligge i samme stat. Fra høringsnotatet siteres (punkt 3.2 s. 4 - 5):

«Etter artikkel 64 nr. 1 skal en medlemsstat treffe de nødvendige tiltak for å pålegge et SE-selskap å bringe forholdene i samsvar med kravet i artikkel 7. Manglende overholdelse skal lede til at selskapet blir avviklet, jf. artikkel 64 nr. 2. Etter artikkel 64 nr. 3 skal medlemsstaten fastsette en klageordning (»set up a judicial remedy» etter den engelske versjonen av forordningen) for overprøving av avgjørelsen. Et rettsmiddel som brukes mot tiltak innledet i medhold av artikkel 64 nr. 1 og 2, skal ha oppsettende virkning.

Oppløsning og avvikling av allmennaksjeselskaper kan ved kjennelse besluttes av tingretten etter nærmere regler i allmennaksjeloven §§ 16-15 flg. Departementet er av den oppfatning at en tilsvarende fremgangsmåte overfor et SE-selskap som unnlater å overholde kravet i forordningen artikkel 7, vil være en tilfredsstillende oppfyllelse av kravet i artikkel 64 nr. 1 og 2. Denne løsningen forutsetter at allmennaksjeloven §§ 16-15 til 16-18 gis tilsvarende anvendelse for et SE-selskap som unnlater å etterkomme et varsel fra Foretaksregisteret om at kravene i forordningen artikkel 7 ikke er oppfylt. Det må dessuten lovfestes at et kjæremål over en slik kjennelse skal ha oppsettende virkning. En lovbestemmelse om dette er tatt inn i lovutkastet § 7.

Allmennaksjelovens regler om tvangsoppløsning gjelder overtredelser som Foretaksregisteret eller Regnskapsregisteret blir kjent med fordi overtredelsen gjelder registreringspliktige forhold. Forordningens artikkel 7 pålegger SE-selskapet å ha hovedkontor i samme medlemsstat som forretningskontoret. For at Foretaksregisteret skal kunne utføre sine oppgaver etter den foreslåtte § 7 i loven, antar departementet at det kan være behov for en regel om at opplysninger om selskapets hovedkontor også skal registreres i Foretaksregisteret. Forslag til en slik bestemmelse er tatt inn i forslaget til endring av foretaksregisterloven § 3-1 b.

I lovutkastet § 7 tredje ledd er Foretaksregisteret utpekt som rette myndighet etter forordningen artikkel 64 nr. 4.»

Brønnøysundregistrene er enig i at Foretaksregisteret bør være kompetent myndighet etter forordningen artikkel 64.

Kredittilsynet peker på at såfremt et SE-selskap er norsk, vil aksjene

«... være omfattet av definisjonen av omsettelige verdipapirer i verdipapirhandelloven § 1-2 annet ledd nr. 1, jf. tredje ledd nr. 1. Oppfatningen er at det ikke er grunn til å foreta en nærmere presisering i ordlyden om at SE-aksjer vil være omsettelige verdipapirer. At SE-aksjer omfattes av definisjonen, vil således utløse rettsvirkninger som for andre omsettelige verdipapirer. Dette vil blant annet innebære at SE-aksjer vil kunne børsnoteres, jf. børsloven § 5-6 og at offentlige tilbud av SE-aksjer vil kunne utløse prospektkrav, jf. verdipapirhandelloven § 5-1. Tilbudsplikten etter verdipapirhandelloven § 4-1 første ledd er knyttet til erverv av aksjer i et 'norsk selskap'. Finansdepartementet viser til at dersom hovedkontoret til et SE-selskap legges til Norge, vil det kunne defineres som et norsk selskap som nevnt i verdipapirhandelloven § 4-1 første ledd. I tillegg vil verdipapirhandellovens alminnelige adferdsregler komme til anvendelse på børsnoterte SE-aksjer, for eksempel forbudet mot misbruk av innsideopplysninger i § 2-1, forbudet mot kursmanipulasjon i § 2-6 og meldeplikt- og flaggebestemmelsene i hhv. §§ 3-1 og 3-2.»

Om adgangen til å gripe inn overfor finansielle foretak ved manglende overholdelse av SE-forordningen artikkel 7, uttaler Kredittilsynet:

«Kredittilsynet har merket seg lovforslaget § 7 om oppløsning og avvikling av SE-selskaper, men legger til grunn at de særlige avviklingsreglene som gjelder for finansinstitusjoner uansett vil gjelde.

Det kunne vært et spørsmål om det er behov for å klargjøre at de særlige reglene som gjelder ved avvikling av finansinstitusjoner, herunder samtykkekrav, vil komme foran SE-loven. Det samme gjelder bestemmelsene om offentlig administrasjon av banker og forsikringsselskaper m.m. Etter Kredittilsynet oppfatning reiser imidlertid ikke lovforslaget andre spørsmål enn de som måtte allerede måtte foreligge etter gjeldende rett til forholdet mellom de nevnte bestemmelsene i særlovgivningen og allmennaksjelovens §§ 16-15 til 16-18 (og tilsvarende bestemmelser i aksjeloven). Kredittilsynet legger til grunn at dette er vurdert, og at Justisdepartementet deler Kredittilsynets oppfatning.»

Regler til gjennomføring av forordningen artikkel 64 er tatt inn i lovforslaget § 8 i samsvar med forslaget i høringsnotatet.

Departementet legger ellers til grunn at aksjer i SE-selskaper skal behandles på samme måte som aksjer i allmennaksjeselskaper. Dette følger av den generelle hovedregelen om at et SE-selskap er underlagt de samme regler som allmennaksjeselskaper, jf. SE-loven § 2 første ledd annet punktum.

At reglene om avvikling av finansinstitusjoner mv. vil gjelde for SE-selskaper som driver virksomhet etter den aktuelle særlovgivningen, følger også av den nevnte bestemmelsen i lovforslaget, jf. Kredittilsynets uttalelse. Det vil kunne skape usikkerhet om forholdet mellom regelverkene dersom enkelte bestemmelser i særlovgivningen også presiseres i SE-loven, mens de resterende krav etter særlovgivningen skal følge av den generelle henvisningen i SE-loven § 2. Lovtekniske hensyn tilsier etter departementets syn at man rendyrker det prinsippet at særlovgivningens krav holdes utenfor SE-loven, med mindre SE-selskaper reiser særlige spørsmål som ikke kan løses gjennom den alminnelige henvisningen til reglene for allmennaksjeselskaper.

5.2 Registrering og kunngjøring av et SE-selskap

Et norsk SE-selskap skal registreres, og registreringen skal kunngjøres etter reglene i foretaksregisterloven - på lik linje med norske allmennaksjeselskaper. Bakgrunnen for forslaget og nærmere regler om gjennomføringen av dette ble omtalt slik i høringsnotatet(punkt 3.1 s. 4):

«Artikkel 12 krever i nr. 1 at SE-selskaper skal registreres i det nasjonale registeret som er utpekt av statens lovgivning etter artikkel 3 i første selskapsdirektiv (68/151/EØF). I Norge er det Foretaksregisteret. Offentliggjøring i henhold til forordningen ifølge artikkel 13 skal skje etter nasjonale regler om dette. I Norge vil det si kunngjøring etter reglene i lov 21. juni 1985 nr. 78 om registrering av foretak (foretaksregisterloven) § 6-2. Forordningens regler om offentliggjøring av opplysninger gjelder først og fremst flytting av selskapet (i artikkel 8 nr. 2 og nr. 12) og ulike forhold i forbindelse med stiftelsen i avdeling II. For øvrig vil de nasjonale reglene om registrering også gjelde for SE-selskaper, jf. artikkel 9.

Registrering av SE-selskaper og sletting av slik registrering skal i tillegg offentliggjøres i De Europeiske Fellesskaps Tidende, jf. artikkel 14. I denne offentliggjøringen skal det opplyses om selskapets navn, registreringsnummer, registreringsdato og -sted, forretningskontor og virksomhet samt sted og dato for offentliggjøringen og opplysninger om hvor det er offentliggjort i medhold av artikkel 13. Flytting av forretningskontoret skal offentliggjøres på samme måte. Offentliggjøringen etter artikkel 14 er bare til orientering. Rettsvirkninger følger kun av offentliggjøring i henhold til nasjonal lovgivning.

Registrering av opplysninger utover det som følger av foretaksregisterloven, foreslås tatt inn i loven, jf. forslaget om endring av foretaksregisterloven § 2-1 og forslaget om en ny § 3-1 b i denne loven. Det samme gjelder kunngjøringsplikten som følger av artikkel 14, jf. forslaget om endring av foretaksregisterloven § 6-2.»

Ingen høringsinstanser har merknader til dette.

Departementet fremmer et lovforslag i overensstemmelse med det som ble foreslått i høringsnotatet, jf. forslaget om endringer i foretaksregisterloven i lovforslaget § 14 nr. 4.

5.3 Flytting av et SE-selskap

5.3.1 Generelt

Et SE-selskap skal kunne flytte hovedkontor og forretningssted til en annen EØS-stat uten å måtte gå veien om oppløsning og nystiftelse. Et SE-selskap som flytter hit, blir et norsk SE-selskap og skal følge norsk rett. Justisdepartementet foreslo i høringsnotatet at kompetent myndighet til å utstede attest som «bekrefter fullføringen av alt arbeid med dokumenter og formaliteter før flytting», jf. SE-forordningen artikkel 8 nr. 8, skulle være Foretaksregisteret.

Brønnøysundregistrene er enig i at Foretaksregisteret bør være kompetent myndighet etter SE-forordningen artikkel 8.

Hvilke konsekvenser en flytting vil få for de særskilte konsesjonskravene som gjelder for finansielle foretak, kommenterer Kredittilsynet slik:

«Norsk finanslovgivning er utformet slik at det oppstår konsesjonsplikt for foretak som driver slik virksomhet her i riket, med mindre det er gjort unntak fra konsesjonsplikten for eksempel gjennom meldepliktsreglene ved filial og grensekryssende. Plikten til å innhente konsesjon påhviler den som driver virksomheten, og gjelder uavhengig av organisasjonsform. For Kredittilsynet fremstår det som klart at konsesjonsreglene i de ulike særlovene derfor kommer til anvendelse også i tilfeller der et SE-selskap, som har konsesjon til å drive finansiell virksomhet i et annet EØS-land, ønsker å flytte sitt forretningskontor til Norge og derved etablerer seg selskapsrettslig direkte i Norge.»

Kredittilsynet peker samtidig på at konsesjoner kan falle bort ved flytting fra Norge:

«Når det gjelder tillatelse til å yte investeringstjenester etter verdipapirhandelloven § 7-1 er det etter Kredittilsynets oppfatning klart at konsesjonen annulleres hvis et norsk SE-selskap flytter sitt forretningskontor til et annet EØS-land, jf lovens § 7-2 andre ledd nr. 1 som forutsetter at virksomheten utøves fra Norge. Betraktningen blir den samme som når et norsk verdipapirforetak 'filialiseres', dvs. omdannes fra et allmennaksjeselskap (eventuelt kredittinstitusjon) til en filial av et utenlandsk foretak.»

Departementet har i samsvar med det som ble foreslått i høringsnotatet, tatt inn i § 7 tredje ledd et forslag om at Foretaksregisteret er kompetent myndighet etter forordningen artikkel 8 nr. 8.

SE-forordningen åpner for at en stat kan gi særskilte regler til vern av mindretallsaksjeeiere, kreditorer og offentlige interesser dersom SE-selskapet flytter. Flytteadgangen etter forordningen bygger på et kontinuitetsprinsipp som innebærer at det nye selskapet ses som en fortsettelse av det gamle selskapet, tilsvarende allmennaksjelovens regler om fusjon og fisjon. I høringsnotatet fant departementet det derfor naturlig å ta utgangspunkt i reglene om fusjon ved vurderingen av om disse gruppene burde gis et særskilt vern hvis SE-selskapet flytter, se nedenfor.

5.3.2 Særskilte regler til vern av mindretallsaksjeeiere

Spørsmålet om det bør gis særskilte regler til vern av mindretallsaksjeeiere ved flytting, ble behandlet slik i høringsnotatet (punkt 4.1.2 s. 6 - 7):

«I artikkel 8 nr. 5 åpner forordningen for at en medlemsstat kan 'vedta bestemmelser med sikte på å sikre hensiktsmessig beskyttelse for mindretallsaksjeeiere som går imot flyttingen'.

Forordningen inneholder regler som skal sikre at de berørte interessene ivaretas i forbindelse med flyttingen. For så vidt gjelder aksjeeierne, er disse på sentrale punkter sammenfallende med den løsningen som følger av allmennaksjelovens regler om fusjon, se for eksempel reglene om informasjon om flytteplanen til aksjeeierne, jf. forordningen artikkel 8 nr. 2 og 4 sammenholdt med reglene i allmennaksjeloven § 13-12 første ledd. Etter begge regelsett kreves det videre at generalforsamlingens beslutning treffes med flertall som for vedtektsendring, se forordningen artikkel 8 nr. 6 jf. artikkel 59 sammenholdt med allmennaksjeloven § 13-3 annet ledd første punktum.

Det ligger likevel i sakens natur at aksjeeiere kan oppleve flytting som mer inngripende enn fusjon. Flytting innebærer at selskapet blir underlagt en annen medlemsstats lovgivning. Det kan dessuten føre til at selskapet ikke lenger kommuniserer med aksjeeierne på norsk, men for eksempel på gresk. Mulige tiltak for å beskytte minoritetsaksjonærene kunne for eksempel være å innføre et enda strengere flertallskrav eller en rett for aksjonærene til å tre ut av selskapet. Slike virkemidler kan imidlertid gjøre det vanskelig for et selskap å flytte, noe som igjen er i strid med formålet med forordningen.

Departementet foreslår ikke særskilte regler til vern av minoritetsaksjeeierne ved flytting, men vil gjerne ha høringsinstansenes synspunkter om dette.»

Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening skriver:

«Sett hen til formålet med forordningen er vi i NARF positive til at det ikke skal stilles særlige vilkår ved flytting av SE-selskap kun for å ivareta mindretallsaksjonærene. Etter vår vurdering vil en slik type mindretallsbeskyttelse motarbeide formålet med forslaget samt at denne type regler vil kunne gi mindretallsaksjeeierne for stor makt, på bekostning av flertallsaksjonærene og med hensyn til hva som er til beste for SE-selskapet. Vi i NARF mener derfor at mindretallsaksjeeierne ikke bør gis noen utvidet rett til å motsette seg selve flyttingen. Derimot er det viktig at alle aksjeeiere, inklusive mindretallsaksjonærene, får alle opplysninger om konsekvensene ved en forestående flytting slik at aksjonærene har best mulig forutsetninger for å vurdere dette.

[...]

For å på best mulig måte ivareta alle aksjonærenes interesser også i fremtiden mener vi i NARF at det bør stilles som et absolutt krav til et SE-selskap som flytter, at selskapet også i fremtiden er pliktig til å utgi all informasjon som skal til aksjonærene på det språk som gjaldt på SE-selskapets opprinnelige forretningsadresse. Vår begrunnelse for å pålegge SE-selskapet denne plikten er at aksjonærene ikke skal føle seg forbigått eller 'skjøvet' bort fra selskapet ved at selskapet flytter til et land der språket gjør informasjonen fra selskapet utilgjengelig.»

Også Den Norske Advokatforening peker på behovet for særskilte regler til vern av mindretallsaksjeeiere i visse situasjoner:

«Etter Advokatforeningens syn ligger en av hovedfordelene med etablering av et SE-selskap i muligheten til å flytte registreringen av selskapet til en annen nasjonalitet uten at man behøver å foreta formell oppløsning av selskapet. Etter Advokatforeningens syn er det derfor på den ene side viktig å utforme implementeringsreglene på en slik måte at denne fordelen ikke forsvinner i detaljer som skal sikre minoritetsvern eller kreditorvern. De ulemper som manglende vern i så måte innebærer er således noe man må ta i betraktning når man vurderer å tre inn som minoritetsaksjonær i et SE-selskap, eller yte lån til slikt selskap.

Situasjonen vil imidlertid kunne stille seg annerledes for minoritetsaksjonærene dersom man deltar i et selskap som i utgangspunktet ikke er et SE selskap, men som siden blir det. Er forholdet derimot at et etablert allmennaksjeselskap skal omdannes til SE og deretter flyttes, for eksempel gjennom fusjon som overdragende selskap, vil minoritetsaksjonærene bli stillet overfor en helt annen struktur en den man i sin tid gikk inni, og uten reell mulighet til å påvirke prosessen. I slike tilfelle må det foretas en avveining mellom forholdet til minoritets- og majoritetsaksjonærene og det kan være nærliggende å vurdere bruk av muligheten til å beskytte minoritetene i henhold til den adgang som foreligger etter forordningens art 8.5 og 24.2.

På denne bakgrunn mener Advokatforeningen at det bør vurderes særlige regler til beskyttelse av minoritetsaksjonærene ved flytting over landegrensene gjennom omdanning eller fusjon der det norske selskapet er overdragende, for eksempel ved innløsning av mindre aksjeposter. Grensen for slike aksjeposter til protesterende minoriteter som for eksemplet bør kunne kreves innløst bør likevel ikke være for høy. Det erkjennes dog at en slik regel må vurderes nøye og at forslaget åpner for en rekke vurderinger. Advokatforeningen forutsetter derfor at et forslag om en slik regel i seg selv bør gjøres gjenstand for høring. - Dersom slike regler ikke innføres vil det være naturlig å anta at en del selskaper selv vil vedtektsbestemme begrensninger for flytting til annet land ved omdanning eller fusjon og eventuelt andre regler til beskyttelse av aksjonærene. Det forutsettes at regelverket ikke er til hinder for etablering av slike vedtektsfestede begrensinger med eventuelt høyere flertallskrav for endring, jfr allmennaksjeloven § 5-18 (3).»

Kredittilsynet mener samme løsning på denne problemstillingen bør velges for alle selskaper - også finansielle SE-selskaper, men tar ikke stilling til hva reglene bør gå ut på.

Departementet har under en viss tvil ikke tatt inn i lovforslaget særskilte regler om beskyttelse av mindretallsaksjeeiere hvis SE-selskapet flytter. Som påpekt i høringsnotatet, kan slike regler komme i strid med hovedformålet i forordningen, som er å legge til rette for at selskaper kan flytte på tvers av landegrensene uten hinder av regler i nasjonal lovgivning. Det virker også uklart hvor langt man kan gå i å gi regler i nasjonal lovgivning som effektivt beskytter mindretallsaksjeeiere ved flytting av selskapet. I fortalen punkt 24 i forordningen heter det at beskyttelsen bør ligge innenfor rimelige grenser. Hva som kan anses «rimelig» i en slik sammenheng, er ikke opplagt. Når det gjelder forslaget fra Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening om at SE-selskapet skal ha plikt til å fortsette å informere på språket som selskapet opprinnelig brukte, vil departementet vise til at forordningen artikkel 8 nr. 5 neppe gir adgang til å stille et slikt generelt krav. Det er heller ikke gjort i Danmark, Finland eller Sverige. Ut fra dette foreslår ikke departementet noen regel om informasjon på norsk språk etter at SE-selskapet har flyttet sitt hovedsete til en annen stat.

5.3.3 Særskilte regler til vern av kreditorer

Behovet for særskilte regler til vern av kreditorene ble omtalt i høringsnotatet punkt 4.1.2 på s. 7:

«Som et siste ledd i prosessen før selskapet kan flytte, må en domstol, notarius publicus eller en annen kompetent myndighet ha utstedt en attest som bekrefter 'fullføringen av alt arbeid med dokumenter og formaliteter', jf. forordningen artikkel 8 nr. 8. Før en slik attest kan utferdiges, skal selskapet 'bevise at det med hensyn til fordringer som oppstår før offentliggjøringen av flytteplanen, samt interessene til kreditorer og innehavere av andre rettigheter (...) gir tilstrekkelig beskyttelse i samsvar med kravene fastsatt av medlemsstaten der SE-selskapet har sitt forretningskontor før flytting', jf. artikkel 8 nr. 7. En medlemsstat kan velge å utvide denne beskyttelsen til å gjelde også for forpliktelser som er oppstått etter kunngjøringen av flytteplanene, jf. artikkel 8 nr. 2, men før selve flyttingen, jf. artikkel 8 nr. 7 annet ledd.

Kreditorenes krav vil bestå uavhengig av om selskapets forretningskontor flyttes til en annen medlemsstat. Den nye jurisdiksjonen kan likevel ha et dårligere kreditorvern enn det som gjelder etter norsk rett. Språkproblemer og økte geografiske avstander kan også vanskeliggjøre inndrivingen i praksis.

For å beskytte kreditorer i en slik situasjon foreslår departementet at allmennaksjeloven §§ 13-14 til 13-17 gis tilsvarende anvendelse ved flytting av et SE-selskap, jf. lovutkastet § 6. Det vil i praksis bety at når beslutningen om flytting er truffet, skal beslutningen meldes til Foretaksregisteret etter allmennaksjeloven § 13-14. Foretaksregisteret skal varsle kreditorene etter reglene i § 13-15, og selskapet må håndtere innsigelser fra kreditorene slik det kreves etter § 13-16. Når fristen for innsigelser er utløpt, og forholdet til kreditorene er avklart, skal selskapet gi melding til Foretaksregisteret etter § 13-17. Når Foretaksregisteret har mottatt slik melding, kan det utstede attesten etter artikkel 8 nr. 8.

De nevnte bestemmelsene i allmennaksjeloven vil gjelde alle fordringer som er oppstått før kunngjøringen. Således er den særskilte kompetanseregelen i artikkel 8 nr. 7 til en viss grad utnyttet.

Fra det tidspunktet flytting er besluttet foreslår departementet også en bestemmelse som pålegger et SE-selskap å føye «under flytting» til sitt firma på brev, kunngjøringer og andre dokumenter. Forslaget bygger på den tilsvarende bestemmelsen i allmennaksjeloven § 16-5 første ledd som gjelder ved oppløsning av selskapet.»

Det foreslåtte vernet for kreditorer støttes av Kredittilsynet. For så vidt gjelder foretak under Kredittilsynets tilsyn, peker tilsynet på følgende behov for særskilte regler:

«Etter Kredittilsynets syn vil imidlertid ikke de alminnelige kreditorvarselsreglene med varsling, sikkerhetsstillelse m.m. etter allmennaksjeloven §§ 13-14 til 13-17 være tilstrekkelig i de tilfellene der flytting av et foretak under Kredittilsynets tilsyn fører til at den sikringsordningen (innskuddsordning for bankinnskudd, sikring for forsikring mv.) som gjaldt da kundeforholdet ble etablert blir redusert eller bortfaller i sin helhet. Slike ordninger er viktige for blant annet kundenes tillit til de aktuelle institusjonene.

Det bør derfor fastsettes regler som sikrer at kundene gjøres særlig oppmerksom på dette forhold, enten i lov om europeiske selskaper eller i særlovgivningen som gjelder for selskaper som driver virksomhet på områder der det er sikringsordninger for kundene.

Etter Kredittilsynets syn bør det i tillegg vurderes om det i disse tilfellene også er behov for å gi kundene en lovfastsatt adgang til å si opp kontraktsforholdet selv om ikke en slik oppsigelsesadgang følger av avtalen eller av gjeldende lovgivning, herunder at slik fristillelse skal kunne skje uten omkostninger for kunden.»

Finansdepartementet har følgende syn på den problemstillingen Kredittilsynet tar opp:

«Etter Finansdepartementets vurdering må det være grunnlag for å kreve at kundene skal omfattes av en tilsvarende sikringsordning etter flyttingen, alternativt at banken må løse ut kunden ved å avslutte avtalen uten at kunden påføres kostnader ved dette. En utenlandsk bank som driver virksomhet i Norge gjennom en filial kan benytte seg av adgangen etter § 2-2 første ledd i lov 6. desember 1996 nr. 75 om sikringsordning for banker og offentlig administrasjon m.v. for finansinstitusjoner (banksikringsloven) til å bli medlem av innskuddsgarantiordningen dersom innskuddsgarantiordningen i bankens hjemland ikke kan anses å gi filialens innskytere like god dekning som det som følger av den norske banksikringsloven.»

Finansnæringens Hovedorganisasjon bemerker:

«Justisdepartementet foreslår at et SE som har vedtatt å flytte sete, skal tilføre betegnelsen 'under flytting' i all sin korrespondanse. Behovet for et slikt varsel i korrespondansen er utvilsomt til stede, men det bør etter vårt syn vurderes om andre formuleringer kan være mer opplysende. En formulering som 'selskapets forretningskontor er vedtatt flyttet til' vil vel være mer dekkende for de faktiske forhold.»

Departementets lovforslag viderefører de reglene som ble foreslått i høringsnotatet, jf. lovforslaget § 7 første ledd og annet ledd første punktum. Reglene er ment som et supplement til forordningen artikkel 8 nr. 7, jf. hovedregelen i lovforslaget § 2 om forordningens forrang.

Når det gjelder forslaget om at selskapet i sin herunder korrespondanse skal opplyse om at det har vedtatt å flytte, foreslår departementet i likhet med forslaget i høringsnotatet at man skal bruke betegnelsen «under flytting», jf. første ledd. Den er knapp, men oppfyller den tiltenkte varslingsfunksjonen. Spørsmålet er om opplysningsplikten i tillegg bør omfatte kortfattet informasjon om flyttingen. Hvor et selskap flytter, er neppe den eneste opplysningen som er interessant for en kreditor. Trolig vil en kreditor som er interessert i nærmere informasjon, finne det mest tilfredsstillende å få dette direkte fra selskapet.

Når det gjelder sikkerhet for kundens krav mot banker og forsikringsselskaper, herunder sikringsordninger for kundenes innskudd, jf. uttalelsene fra Kredittilsynet og Finansdepartementet, er departementet enig i at det kan være behov for en ytterligere beskyttelse av bankkunder og forsikringskunder enn det som vil følge av henvisningen til allmennaksjelovens fusjonsregler i annet ledd første punktum. Dette er imidlertid et spørsmål som bør vurderes i et bredere perspektiv enn bare i forbindelse med flytting av SE-selskaper. Særregler om beskyttelse av bankkunder og forsikringskunder ved flytting av et SE-selskap ville uansett kunne være problematisk i forhold til SE-forordningen. Etter samråd med Finansdepartementet foreslår departementet for det første at de aktuelle bestemmelsene i finanslovgivningen om at Kongen må godkjenne vedtak om at et selskap skal oppløses eller sluttes sammen med eller overdras til et annet selskap mv., utvides til også å gjelde flytting, jf. forslaget om endring av sparebankloven § 47, forretningsbankloven § 31 og forsikringsvirksomhetsloven §§ 3-6 og 10-1. Før Kongen kan gi et godkjennelsesvedtak, skal foretaket godtgjøre at kundene er gitt skriftlig informasjon om vedtaket og hva det innebærer for deres kundeforhold. Dersom vedtaket innebærer endringer av betydning for kundeforholdet, skal kundene i tillegg gis rett til å si opp avtalen uten kostnader. Foretaket har en særskilt plikt til å informere om denne rettigheten. Kundene skal også gis en rimelig frist for å benytte seg av retten til å si opp den aktuelle avtalen. Ved vedtak om flytting av et SE-selskap som innebærer endringer av betydning for beskyttelsen av kundene i forhold til det som gjelder etter norsk rett, må selskapet etter dette godtgjøre at kundene er informert om sin oppsigelsesrett og gitt en rimelig frist for å si opp avtalen. Kongens myndighet til å nekte godkjennelse etter de nevnte bestemmelsene må ligge innenfor de rammer som følger av SE-forordningen.

5.3.4 Særskilte regler til vern av samfunnsinteresser

SE-forordningen artikkel 8 nr. 14 åpner for at medlemsstatene kan lovfeste at «flytting av et forretningskontor som vil føre til endring i lovgivningen som får anvendelse, ikke [skal] tre i kraft dersom vedkommende myndighet i denne medlemsstaten har innsigelser mot flyttingen innen tomånedersfristen nevnt i nr. 6. Slike innsigelser kan bare være basert på offentlighetens interesse». I høringsnotatet punkt 4.1.2 på s. 8 ble den nærmere forståelsen av begrepet «offentlighetens interesse» drøftet:

«Det er ikke sagt noe nærmere i forordningen om hvordan begrepet 'offentlighetens interesse' skal forstås. Det er imidlertid nærliggende å se hen til hvordan begrepet er forstått i Rådsforordning (EØF) nr. 2137/85 om europeiske økonomiske foretaksgrupper, se forordningen artikkel 14 nr. 4, hvor det brukes på samme vis som i forordningen om det europeiske selskap. I Ot.prp. nr. 72 (1994 - 95) Lov om europeiske økonomiske foretaksgrupper ved gjennomføring av EØS-avtalens vedlegg XXII nr. 10 (rådsforordning (EØF) nr. 2137/85) (EØFG-loven) under punkt 4.17 på s. 19 uttalte Nærings- og energidepartementet følgende om begrepet:

'Forordningen gir ikke noen nærmere definisjon av begrepet offentlige interesser. Uttrykket er imidlertid ment som en referanse til EØS-avtalens unntaksbestemmelser, jf. artiklene 28 nr. 3, 33, 43 og 112 som bl.a. omhandler unntak av hensyn til 'offentlig moral', 'offentlig orden' og 'offentlig sikkerhet'. Bestemmelsene er etter sin ordlyd snevrere i sitt anvendelsesområde. EF-domstolen har i sin praksis tolket bestemmelsene restriktivt slik at det skal relativt mye til før de kan påberopes. Den enkelte stat står således ikke fritt til å bestemme hva som er å anse som offentlige interesser.'»

Forordningen om europeiske økonomiske foretaksgrupper bruker begrepet «offentlige interesser», mens SE-forordningen bruker begrepet «offentlighetens interesse». Departementet legger imidlertid til grunn at begrepene, i lys av at de begge bygger på det samme engelske begrepet «public interest», må forstås likt.

Adgangen til å gi regler om innsigelsesadgang for europeiske økonomiske foretaksgrupper ble ikke benyttet. I begrunnelsen ble det bl.a. vist til at nasjonal lovgivning uansett flytting av sete fortsatt vil regulere selve virksomheten. Innsigelsesrett i tillegg var det følgelig ikke behov for.

Om behovet for slike regler for SE-selskaper het det i høringsnotatet punkt 4.1.2 på s. 8 - 9:

«Heller ikke ved flytting av SE-selskaper mener departementet at det er behov for en slik generell innsigelsesrett. I tillegg til den vurdering som ble foretatt i relasjon til europeiske økonomiske foretakgrupper, legger departementet vekt på at det ikke er noen slik innsigelsesadgang i dag overfor allmennaksjeselskaper i sammenlignbare situasjoner, dvs. ved fusjon, fisjon eller oppløsning og avvikling.

Departementet foreslår imidlertid en innsigelsesadgang der sektorlovgivningen inneholder en slik ordning i dag. Finansielle foretak er gjennomgående underlagt særskilte begrensninger ved fusjon, avvikling og nystarting. Reguleringen skyldes hensynet til den finansielle stabiliteten, allmennhetens tillit og en god kunde- og investorbeskyttelse. Kontinuitet i tilsynsarbeidet er også viktig.

Departementet foreslår derfor i lovutkastet § 6 annet ledd at følgende krav om tillatelse av Kongen skal gjelde tilsvarende når et SE-selskap som omfattes av vedkommende lov, har besluttet å flytte selskapet til en annen medlemsstat:

• lov 24. mai 1961 nr. 2 om forretningsbanker § 31

• lov 10. juni 1988 nr. 39 om forsikringsvirksomhet § 3-6 første ledd

• lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner §§ 2a-14 og 3-6

• lov 17. november 2000 nr. 80 om børsvirksomhet m.m. § 2-4

• lov 13. desember 2002 nr. 74 om e-pengeforetak § 7-2 [§ 7-1]

Ved skjønnsutøvelsen må det tas tilbørlig hensyn til de særskilte omstendighetene som gjør seg gjeldende ved flytting av et SE-selskap, herunder at adgangen til å flytte forretningskontoret er en sentral egenskap ved denne selskapsformen.»

Finansdepartementet, Kredittilsynet og Norges Bank støtter forslaget. Finansnæringens Hovedorganisasjon foreslår også en slik presisering av lovteksten, men at hjemlene for mulige myndighetsinngrep ved flytting inntas direkte i de enkelte finanslover:

«Lovhjemlene er foreslått utformet slik at flytting/fusjon ikke vil kunne gjennomføres 'dersom Kongen har innsigelser mot stiftelsen'. Dessuten presiseres det: 'Innsigelsene må i henhold til lov om europeisk selskap være basert på offentlighetens interesser.'

FNH mener at denne lovteknikk vil være vesentlig mer hensiktsmessig enn den det er lagt opp til i Justisdepartementets notat. For det første vil regelen fremstå som en 'skal'-regel, og for det andre knytter man avgjørelseskriteriene til EU-forordningen.»

Næringslivets Hovedorganisasjon stiller seg tvilende til om den foreslåtte bestemmelsen om myndighetenes adgang til å komme med innsigelser til vern av offentlige interesser i finansielle foretak, har en utforming som oppfyller EØS-rettens krav til presisjon. Det samme gjør Finansnæringens Hovedorganisasjon som uttaler:

«FNH vil advare mot den lovgivningsteknikk Justisdepartementet foreslår mht. den norske oppfølgningen av dette, jfr. lovforslagets § 6 annet ledd annet punktum. Vi frykter at en slik lovteknikk vil kunne skape problemer i forhold til EØS-avtalen. Problemet vil kunne oppstå dersom den norske lovreguleringen skulle bli underlagt en 'general good-test' ved en eventuell behandling for ESA eller en domstol.

Utgangspunktet er at forordningen åpner for at nasjonale myndigheter kan nekte flytting av hovedkontor eller fusjon dersom dette vil stride mot 'offentlighetens interesse', jfr. forordningens artikkel 8 nr. 14 og artikkel 19. Justisdepartementet ønsker med dette som utgangspunkt å ivareta spesielle hensyn knyttet til sektorlovgivningen på finansområdet. I lovforslagets § 6 annet ledd annet punktum oppregnes fem spesialregler i den norske finanslovgivningen (hvor det kreves tillatelse fra norske myndigheter i forbindelse med fusjoner og avvikling m.v.), som skal gjelde 'tilsvarende' i forbindelse med at hovedkontoret for et SE-selskap flyttes til en annen EØS-stat.

FNH vil påpeke at alle de nevnte konsesjonsregler bygger på en norsk lovtradisjon som forutsetter utstrakt diskresjonær offentlig myndighet, eller sagt på en annen måte: de er 'kan'-regler uten angivelse av bestemte kriterier for beslutningsmyndigheten. For en del av bestemmelsene kommer dessuten til at de er av eldre dato og knyttet opp mot praksis fra tidligere år hvor rammene for myndighetsutøvelsen ble tolket svært vidt (noe som blant annet kom til uttrykk i årlige kredittmeldinger og andre dokumenter til Stortinget).

FNH vil på denne bakgrunn foreslå at den aktuelle regel strammes inn med angivelse av hvilke vurderingskriterier som vil være relevante i en slik sammenheng. Den klareste måten å understreke dette, vil være å endre 'kan'-skjønnet til en 'skal'-regel, dvs. at tillatelse skal gis med mindre nærmere definerte offentlige interesser nødvendiggjør en nektelse.

I denne sammenheng nevner vi at EF-domstolen i flere avgjørelser har vært kritiske til forvaltningsmessig avgjørelsesmyndighet basert utelukkende på et 'kan'-skjønn. Det er i slike sammenhenger stilt krav om at forutgående administrative godkjennelsesordninger skal være tuftet på objektive kriterier, som ikke innebærer forskjellsbehandling og som er kjent av aktørene på forhånd, se for eksempel sak C - 483/99 (Golden Shares).

[...]

En regulering etter disse linjer vil sikre en større forutberegnelighet for selskapet. Sett i et bredt perspektiv vil en veltilpasset og forutberegnelig norsk lovgivning være et viktig (og nødvendig) bidrag, hvis de SE-selskapene som ser dagens lys skal oppfatte etablering i Norge som et godt alternativ.»

Kredittilsynet har følgende merknad til forholdet mellom Finansdepartementets og Foretaksregisterets kompetanse i forbindelse med flytting av finansielle foretak:

«Lagt til grunn at Finansdepartementet skal godkjenne et vedtak om flytting av SE-selskap, reiser Kredittilsynet spørsmål ved om ikke forholdet mellom Foretaksregisterets kompetanse til å utstede attesten som nevnt i forordningens artikkel 8 nr. 8 (jf. lovforslaget § 6 tredje ledd) og Finansdepartementets kompetanse etter de aktuelle bestemmelsene i særlovene (jf. lovforslaget § 6 annet ledd) bør komme frem i loven, for eksempel slik at Foretaksregisteret ikke kan utstede attest før vedtak er fattet av Finansdepartementet (for de tilfeller som reguleres av lovforslaget § 2 annet ledd).»

Finansdepartementets uttalelse om innholdet i begrepet «offentlighetens interesse» er inntatt under punkt 4.1. Det samme gjelder Kredittilsynets generelle merknader til forståelsen av dette begrepet i relasjon til finansielle foretak, og gjennomgang av forhold som kan få betydning for tolkningen, herunder om avgrensningen i forhold til kunder og andre kreditorers rettslige forhold.

Landsorganisasjonen i Norge mener det kan være behov for å lovfeste en generell adgang til å fremsette innsigelser mot flytting til vern av offentlige interesser:

«LO er spesielt bekymret for at selskaper som eier, forvalter og utvinner naturressurser eller driver produksjon innen områder som i dag er regulert av eierbegrensninger og konsesjoner skal etableres eller inngå i SE og flytte hovedkontoret utenlands. På den måten svekkes råderetten og nasjonal påvirkningsmulighet over naturressurser som fisk, olje, vann og skog.

I disse sektorene er flere av selskapene helt eller delvis eid av staten. I NOU 2004:7 Statens forretningsmessige eierskap er det foreslått større handlefrihet til dem som forvalter statlige selskaper, noe LO har støttet. I denne sammenheng vil en bredere fortolkning av 'innsigelsesadgangen' enn den Justisdepartementet har lagt til grunn, sikre allmenne interesser mot uønsket flytting av hovedkontor. Begrepet 'offentlige interesser' er først og fremst et begrep som den enkelte stat må gi et innhold, da det er forskjellig fra stat til stat hva som faller innenfor dets offentlige interesser. At det til slutt vil være EF-domstolen eller EFTA-domstolen som vil bedømme om en stat har adgang til å bruke unntaket 'offentlige interesser' bør ikke føre til at medlemsstatene ikke tør implementere unntaksmuligheter som EØS-retten åpner opp for. Forordningen åpner opp for en innsigelsesadgang basert på offentlige interesser og da bør Norge ikke gi avkall på en slik mulighet.»

Departementets forslag til regler om flytting viderefører innholdsmessig det som ble foreslått i høringsnotatet, se lovforslaget § 7. Når det gjelder forholdet mellom inngrepshjemlene etter finanslovgivningen og forordningen, viser departementet til lovforslaget § 2 første ledd som innebærer at regler som gjelder for SE-selskaper, må anvendes innenfor de rammer SE-forordningen setter. Om forståelsen av begrepet «offentlighetens interesse» vises det til omtalen av dette under punkt 4.1.

Når det gjelder problemstillingene som Landsorganisasjonen i Norge omtaler, vil departementet bemerke at disse ikke gjør seg spesielt gjeldende bare for SE-selskaper. Også i dag vil selskaper etablert i andre EØS-stater kunne drive virksomheter i Norge innenfor de rammer gjeldende rett setter. En særskilt adgang til å gripe inn bare overfor SE-selskaper ville dermed kunne være uforenlig med SE-forordningen artikkel 10 som slår fast prinsippet om likebehandling. Problemstillinger knyttet til utenlandsk eierskap må på denne bakgrunn heller finne sin løsning innenfor den aktuelle sektorlovgivningen.

Departementet er enig i Kredittilsynets uttalelse om forholdet mellom Finansdepartementets og Foretaksregisterets kompetanse i forbindelse med flytting av foretak etter finanslovgivningen. Dette må imidlertid anses å følge av SE-forordningens system, og departementet mener det derfor er unødvendig å ta inn noen presisering i SE-loven.