3 OBSERVASJON AV SMÅ BARN

Rådgivningsgruppen foreslo at retten, som alternativ til dommeravhør av små barn, skal kunne bestemme at en person med særlig kjennskap til barns væremåte gjennom en kombinasjon av lek og samtale skal granske barnet. Det ble foreslått at barnet og den som foretar granskingen kan treffe hverandre flere ganger. På bakgrunn av granskingen skal den sakkyndige ifølge forslaget avgi en erklæring om hvordan granskingen er utført, hvilke resultater den sakkyndige er kommet til og hvilket grunnlag de er bygget på. Rådgivningsgruppen har brukt uttrykket gransking, men departementet foretrekker betegnelsen observasjon.

Rådgivningsgruppenuttalte i sin innstilling (s 4 flg):

«Dommeravhøret er et lite tilfredsstillende bevismiddel når det gjelder de helt små barna (opp til 5-7 år), som ikke er seg bevisst at de avhøres og har liten evne til verbal kommunikasjon. Det stilles også spesielle kvalifikasjonskrav til den som skal kommunisere med de minste barna. Rådgivningsgruppen mener derfor at det i disse tilfellene bør gis adgang til å benytte en fremgangsmåte som er bedre tilpasset barnets nivå, begrepsverden og uttrykksform - samtidig som dette ikke påfører barnet unødig belastning.

Gruppen foreslår på denne bakgrunn et nytt tredje ledd i straffeprosessloven § 239 jf også forskriftutkastet § 1 tredje ledd. Et alternativ til det ordinære dommeravhøret for de minste barna er etter rådgivningsgruppens oppfatning å gi reglene om gransking i straffeprosessloven kap 12 tilsvarende anvendelse så langt de passer. Også for barn over skolepliktig alder kan det i særlige tilfeller være aktuelt å benytte gransking i stedet for tradisjonelt dommeravhør. Misbrukte barn reagerer svært forskjellig; man har verbale, taleføre 5-åringer og tause, apatiske 10-åringer.

Etter forslaget er det dommeren som må avgjøre om det skal foretas gransking ved sakkyndig(e) i stedet for ordinært dommeravhør. Påtalemyndigheten bør imidlertid i sin begjæring komme med et begrunnet forslag til fremgangsmåte. Det kan neppe tale avgjørende i mot den foreslåtte ordningen at forhørsretten får en mer fremtredende plass i valg av fremgangsmåte under etterforskingen enn vanlig er i norsk rett.

«Før retten oppnevner sakkyndige, skal den gi partene adgang til å uttale seg, når det lar seg gjøre uten fare for opplysningen av saken og uten uforholdsmessig opphold» jf straffeprosessloven § 141 første ledd. Det bør utvises varsomhet med å anvende regelen i tilfeller hvor det er fare for at dette vil skade etterforskingens formål.

Sakens art gjør at det ved gransking av små barn vil være mest hensiktsmessig at retten helt overlater granskingen til den (de) sakkyndige jf straffeprosessloven § 152 første ledd (utenrettslig gransking). Man tar på den måten konsekvensen av at det er nødvendig å tilrettelegge forholdene på en annen måte enn ved det tradisjonelle dommeravhøret.

Selv om dommeren etter dette ikke skal ha noen rolle under selve granskingen, er det viktig at han/hun på forhånd legger de rettslige rammene for den (de) sakkyndiges arbeid ved å angi «hva som skal granskes, formålet med granskingen og fristen for gjennomføringen» jf straffeprosessloven § 152 annet ledd. Når det gjelder det nærmere opplegget for og gjennomføringen av granskingen, blir det opp til den (de) sakkyndige å bruke sine særlige kvalifikasjoner og de metoder som anses riktige jf også straffeprosessloven § 153 første ledd.

På helt generelt grunnlag antar rådgivningsgruppen at en gransking av disse små barna kan bestå i at de observeres og snakkes med gjennom en kombinasjon av lek og samtale. Gruppen antar videre at granskingen normalt vil gå over 2-4 ganger, vare ca 1 time pr gang og at det samlede antall granskinger foretas innen en periode på ca 14 dager. Små barn blir fort slitne og uoppmerksomme, og noen vil også trenge lengre tid for å formidle om de har vært utsatt for overgrep. På den annen side er det viktig at granskingen ikke trekker for mye ut i tid. Granskingen bør foregå i egnede lokaler med hensiktsmessig videoteknisk utstyr jf utkast til nytt tredje ledd annet punktum i straffeprosessloven § 239 og forskriftutkastet § 12 annet ledd.

...

Den (de) sakkyndige avgir etter straffeprosessloven § 153 tredje ledd en erklæring om granskingen hvor det skal gå fram «hvordan granskingen er utført, hvilke resultater de sakkyndige er kommet til, og hvilket grunnlag de har bygd på». Sammen med avspillingen av videoopptaket av barnet, bør dette gi retten et forsvarlig grunnlag for sin bevisbedømmelse».

Langt de fleste høringsinstansene støttet rådgivningsgruppens forslag om gransking som et supplement til dommeravhør for de minste barna. I domstolene er forslaget stort sett positivt mottatt.

Dommerforeningen slutter seg til forslaget om gjennomføring av gransking når det gjelder barn under skolepliktig alder, men peker på at man må ta med i vurderingen uttalelser fra de mindre domstoler hvor ressurstilgangen når det gjelder fagpersonell er begrenset.

Sorenskriveren i Nedenes uttaler:

«Det synes hensiktsmessig å ha et skille mellom avhør og gransking, da tradisjonelle avhørsteknikker vanskelig lar seg benytte overfor de minste barna. Bestemmelsene om gransking i straffeprosessloven gir mer rom for observasjon og samlet vurdering av barnas utsagn og væremåte.»

Trondheim byrett uttaler:

«Vi vil understreke at når det gjelder barn under skolepliktig alder så er det grunn til å tro at en ikke vil få et tilfredsstillende resultat ved å ha et dommeravhør. I de fleste tilfelle må en ha flere samtaler med barnet før det er mulig å avgjøre om en har fått en tilfredsstillende kommunikasjon om de spørsmål som er reist. For barn i denne aldersgruppen kommer også kunnskapen om barnas forståelse og kommunikasjon inn som et helt vesentlig element. Det bør derfor fortrinnsvis være kliniske barnepsykologer som nyttes til denne oppgaven.»

I politiet og påtalemyndigheten er også forslaget generelt positivt mottatt.

Hordaland statsadvokatembeter uttaler:

«I dette distrikt oppnevnes det som regel sakkyndige til å vurdere barnets forklaring når barnet er under 7 år og/eller det foreligger forhold knyttet til barnets utvikling eller psykiske helse som tilsier at barnets forklaring bør vurderes av sakkyndige. Etter min mening vil forslaget om gransking ivareta behovet både for å få en best mulig forklaring av barnet og en sakkyndig vurdering av innholdet.»

Rogaland politikammer finner at rådgivningsgruppens forslag er en stor forbedring i forhold til gjeldende rett, og viser særlig til at reglene om gransking vil gjøre undersøkelser vedrørende små barn mye bedre.

Trondheim statsadvokatembeter er derimot i utgangspunktet skeptisk til den foreslåtte avhørsform/gransking. Det heter i uttalelsen:

«Vi tror ikke at en slik avhørsform, med en kombinasjon av lek og samtale, vil forbedre muligheten til å få saksrelaterte opplysninger fra barnet. Vi vil tro at barnet vil flykte inn i leken for å unngå å svare på ubehagelige spørsmål. Eventuelt kroppsspråk vil være meget vanskelig å tolke, selv for eksperter. Vi ser også problemer med å føre timelange videopptak av lek/samtalesituasjon for retten. Dette vil trekke store veksler på rettens oppmerksomhet. Vi mener at dagens dommeravhør vil ha like stor verdi som en gransking.»

Norsk Psykologforening uttaler at den «støtter forslagene om at barn under 7 år ikke blir gjenstand for dommeravhør, men går gjennom den granskingsprosedyren som er beskrevet i rådgivningsgruppens innstilling.»

Den Norske Advokatforening er kritisk til bruk av gransking av de minste barna. Foreningen fremholder:

«Dersom dette er eneste utvei for å få avklart hva barnet har opplevd, må det under enhver omstendighet være en forutsetning at den ene sakkyndige som foretar granskingen, bør ha vesentlig erfaring og kompetanse i vitnepsykologi hos små barn. Det er betenkelig dersom sakkyndige, som i utgangspunktet skal tro på barnet, skal komme med konklusjoner som vil være av vesentlig betydning for en eventuell domfellelse i retten.»

Forsvarergruppen av 1977 uttaler:

«Forsvarergruppen av 1977 mener forslaget om gransking som alternativ til dommeravhør, vil medføre at uskyldige blir dømt for overgrep. Dette fordi en slik regel vil gi legitimitet og autoritet til et bevismiddel uten faglig forankring. Vi anser det lite trolig at et tilstrekkelig antall anerkjente norske psykologer, psykiatere eller hvilken faggruppe rådgivningsgruppen måtte ha tenkt på, vil si at de har fagmetodikk og erfaring som gir grunnlag for, etter 2-4 lekeobservasjoner å si noe sikkert om hvorvidt et barn har vært utsatt for overgrep eller ikke, eventuelt hva slags overgrep, omfanget og av hvem. Forsvarergruppen vil påpeke det påfallende, men formentlig illustrerende, i at det i høringsforslaget ikke er konkretisert noen profesjon eller fagkompetanse som antas å kvalifisere til å være sakkyndig ved slik gransking. På et såvidt omstridt område og med så sterkt følelsesengasjement fra forskjellige aktører, antar vi imidlertid at fagfolk med ambisjoner om en ny profesjonsrolle, men med større engasjement enn fagkompetanse, vil melde seg på banen og påberope seg kompetanse til slike lekeobservasjoner. Å vedta en lovendring for å åpne for dette vil Forsvaregruppen av 1977 fraråde på det sterkeste.»

Justisdepartementet er enig med rådgivningsgruppen i at dommeravhøret kan være et utilstrekkelig bevismiddel når det gjelder små barn som ikke er seg bevisst at de avhøres og som har liten evne til verbal kommunikasjon. Departementet viser til at reglene om dommeravhør synes vanskelige å praktisere overfor små barn, og mener at de særlige problemer man står overfor når det gjelder avhør av de minste barna, krever en annen løsning.

Ved å gi adgang til at sakkyndige kan observere de minste barna, vil man etter departementets oppfatning få en mer egnet fremgangsmåte for å få saksrelaterte opplysninger fra små barn.

En observasjon (gransking) som foreslått av rådgivningsgruppen, tar hensyn til at små barn ofte er lite verbale og gir rom for andre metoder/fremgangsmåter enn det tradisjonelle avhøret. En person med inngående kjennskap til barns væremåte kan tilpasse observasjonen til barnets nivå, herunder barnets språkferdigheter/formuleringsevne, modenhet og personlighet.

Departementet antar at ved å åpne for slik observasjon, legges forholdene bedre til rette for å få saken opplyst, ved at man både får barnets forklaring i den grad det sier noe, samtidig som man kan observere barnets adferd. Departementet mener det vil være en forbedring i forhold til dagens regler at den som foretar observasjonen kan gi en samlet sakkyndig vurdering av det som fremkommer, herunder hvilke resultater den sakkyndige har kommet til og hvilket grunnlag disse bygger på.

Observasjon gir anledning til at barnet kan forklare seg over flere ganger. Dette vil være en fordel i forhold til dagens regler om dommeravhør, idet gjentatt avhør ikke bør finne sted, jf straffeprosessloven § 234. Hensynene bak straffeprosessloven § 234 gjør seg ikke i samme grad gjeldende ved observasjon, fordi denne vil foretas av samme person, på samme sted og observasjonene vil være nær hverandre i tid. Ved at observasjonen kan gå over flere ganger unngår man at barnet blir for trett og uoppmerksomt, og det gir avhørspersonen mulighet til å bygge opp et tillitsforhold til barnet over noe tid.

Rådgivningsgruppen la til grunn at forsvarer som hovedregel ikke skulle være til stede under observasjonen (granskingen). I innstillingen punkt 11 om siktedes forsvarer har rådgivningsgruppen uttalt følgende (s 15 flg):

«Rådgivningsgruppen foreslår, ... , gransking av de minste barna i stedet for dommeravhør. Her er det altså ikke først og fremst tale om et tradisjonelt muntlig avhør, men nærmest om en form for utredning av barnet, og som tidligere fremhevet er det forutsetningen at granskingen skal tas opp på video slik at granskingen senere kan etterprøves. Det er meningen at reglene om oppnevning og varsling av forsvarer ved dommeravhør skal gjelde tilsvarende i disse tilfellene. Rådgivningsgruppen har ikke funnet det nødvendig å lovfeste dette. Regelen i straffeprosessloven § 152 siste ledd om varsel til siktede kommer som nevnt under punkt 3 ovenfor ikke fullt ut til anvendelse, jf mothensynet om varsel m.v. nevnt ovenfor av hensyn til etterforskingens formål. Etter rådgivningsgruppens oppfatning bør forsvarer normalt ikke være til stede ved granskingen, heller ikke i form av å følge granskingen fra et siderom jf også det som er sagt under punkt 3 ovenfor. Rådgivningsgruppen bemerker at en slik begrensning i kontradiksjonen, ... , ikke kan antas å være i strid med norsk rett eller med folkeretten, jf den Europeiske Menneskerettighetskonvensjon (EMK) art. 6 nr. 3 d. Når granskingen kan etterprøves gjennom videoopptaket, og det dessuten må antas at en slik gransking ligger i ytterkanten av hva art. 6 nr. 3 d er ment å regulere, antar rådgivningsgruppen at på de vilkår som er nevnt vil siktede eventuelt i en senere straffesak få en «fair trial», jf EMK art. 6 nr. 1.»

Enkelte høringsinstanser har også pekt på forholdet til Den europeiske menneskerettighetskonvensjon vedrørende den adgang forsvarer bør ha til å stille spørsmål til et vitne.

Bodø politikammer uttaler:

«Når det gjelder ordningen med dommeravhør/gransking av barn under 14 år, bør en ved utformingen av reglene særlig ha for øye at ordningen skal være i overensstemmelse med de krav som kan utledes av Menneskerettighetsdomstolens avgjørelse. Det er særlig siktede/forsvarers mulighet til å innvirke på hvilke spørsmål som stilles m.v. som her må stå sentralt.»

Justisdepartementet antar at forslaget ikke vil reise problemer i forhold til kravet i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 6 nr 1 om at siktede skal ha en rettferdig rettergang, med rett for forsvareren til å avhøre vitner, jf artikkel 6 nr 3 bokstav d. Det vil ikke være hensiktsmessig at forsvareren følger observasjonen mens den foregår. Det er imidlertid en forutsetning for ordningen at siktedes forsvarer, dersom det begjæres, skal få anledning til å stille spørsmål til barnet gjennom den sakkyndige mot slutten av observasjonen. Dette kan mest hensiktsmessig skje ved at forsvareren, etter å ha sett videoopptak av observasjonen, formulerer spørsmål som gis til den sakkyndige via dommeren. Dommeren kontrollerer spørsmålene på samme måte som ved dommeravhør. Forsvareren vil naturligvis også ha adgang til å stille spørsmål til den sakkyndige under hovedforhandlingen. Endelig vil departementet understreke at observasjon ikke utelukker at det blir foretatt etterfølgende dommeravhør. Dommeren må vurdere konkret i den enkelte sak om siktedes krav på en rettferdig rettergang tilsier at det bør foretas dommeravhør i tillegg til observasjon. For øvrig vises det til drøftelsen av Den europeiske menneskerettighetskonvensjon som ble foretatt i forbindelse med dommeravhør i Ot prp nr 33 (1993-94) side 24-25.

Dommeren vil ikke være til stede under observasjonen. Departementet legger til grunn at den som oppnevnes til å foreta observasjonen vil ha inngående kjennskap til barns væremåte. I tillegg er det viktig at den som utfører observasjonen har kunnskaper om de aktuelle straffebud og hva som kreves når beviset skal legges fram for den dømmende rett. Departementet legger stor vekt på at aktuelle personer til å foreta observasjoner får tilstrekkelig opplæring i hvilke juridiske hensyn som må ivaretas. Opplæringssiden må følges opp generelt i samråd med berørte departementer og organisasjoner. Av videoopptaket vil det dessuten fremgå hvordan observasjonen er gjennomført, og den som har foretatt observasjonen kan avhøres i retten om den metode og fremgangsmåte som er benyttet. Selv om dommeren ikke skal ha noen rolle under selve observasjonen, er det imidlertid viktig at dommeren på forhånd legger de rettslige rammene for den sakkyndiges arbeid ved å angi «hva som skal granskes, formålet med granskingen og fristen for gjennomføringen», jf straffeprosessloven § 152 annet ledd. Departementet understreker også at dommeren vil måtte forelegges eventuelle spørsmålsskrift fra forsvarer, for å avskjære spørsmål som ikke vedkommer saken.

Forsvarergruppen av 1977 har pekt på at det i høringsforslaget ikke var konkretisert noen profesjon som skulle utføre observasjonen. Departementet legger til grunn at den som skal utføre observasjonen må ha inngående kjennskap til barns væremåte, og antar at som hovedregel bør barnepsykolog eller barnepsykiater oppnevnes. Som påpekt av Dommerforeningen må det imidlertid tas hensyn til kompetansen på det enkelte sted, og også behovet i den enkelte sak. Ut fra lokale eller andre forhold bør derfor andre yrkesgrupper kunne oppnevnes. I den konkrete vurdering av hvem som skal oppnevnes bør det tas hensyn til grunnutdanning, etterutdanning, erfaring og personlig egnethet.

Departementet slutter seg på denne bakgrunn til rådgivningsgruppens forslag om observasjon (gransking) av små barn som alternativ til dommeravhør, jf forslaget til endringer i straffeprosessloven § 239 tredje ledd i proposisjonen her. Departementet er dessuten enig med de høringsinstanser som påpeker at det bør gis nærmere regler om gjennomføringen av observasjonen og hvordan denne skal legges fram for retten. Slike regler bør fastsettes i forskrift, jf forslag til endring i straffeprosessloven § 239 fjerde ledd.