2 Bakgrunnen for lovforslaget
2.1 TRIPS-avtalen
TRIPS-avtalen er en del av WTO-avtalen (Avtale 15. april 1994 om opprettelse av Verdens Handelsorganisasjon (World Trade Organization)). Norge ratifiserte avtalen 7. desember 1994, og den trådte i kraft 1. januar 1995.
TRIPS-avtalen stiller minimumskrav til statenes lovgivning om vern av immaterielle rettigheter. Av avtalen artikkel 1 nr. 2 følger at de immaterielle rettighetene som omfattes, er nedfelt i del II, avsnitt 1 til 7. Det er opphavsrett og beslektede rettigheter, varemerker, geografiske betegnelser, industrielle mønstre, patenter, kretsmønstre (topografier) til integrerte kretser og beskyttelse av fortrolige opplysninger.
Avtalens del III inneholder regler om håndheving av immaterielle rettigheter. Artikkel 50 gir nærmere regler om midlertidige tiltak for å sikre immaterielle rettigheter, herunder tiltak for sikre bevis for krenkelser. Avtalen krever at det skal være mulig å få rettens tillatelse til slike tiltak. I noen saker skal det også være mulig å få rettens tillatelse til dette uten at saksøkte høres på forhånd, f.eks. dersom det er påviselig risiko for at motparten i motsatt fall vil ødelegge bevismaterialet. Artikkel 50 lyder i norsk oversettelse:
«Rettsmyndighetene skal kunne pålegge raske og effektive midlertidige tiltak
for å forhindre krenkelse av en immateriell rettighet, og særlig for å forhindre at varene bringes inn i handelskanaler under deres jurisdiksjon, herunder importerte varer umiddelbart etter tollklarering;
for å ivareta relevant bevismateriale i forbindelse med den angivelige krenkelsen.
Rettsmyndighetene skal når det er hensiktsmessig kunne treffe midlertidige tiltak uten at den annen part er hørt, særlig når det er sannsynlig at en forsinkelse kan påføre rettighetshaveren uopprettelig skade eller når det er en påviselig risiko for at bevismaterialet ødelegges.
Rettsmyndighetene skal kunne kreve at saksøkeren legger fram alt bevis som med rimelighet er tilgjengelig, slik at de med tilstrekkelig sikkerhet kan fastslå at saksøkeren er rettighetshaver og at vedkommendes rettighet blir eller umiddelbart vil bli krenket, samt pålegge saksøkeren å stille en garanti eller tilsvarende sikkerhet som er tilstrekkelig til å beskytte saksøkte og unngå misbruk.
Når det er truffet midlertidige tiltak uten at den annen part er hørt, skal de berørte parter gis melding senest umiddelbart etter at tiltakene er iverksatt. På anmodning fra saksøkte skal det innen rimelig tid etter meldingen foretas en gjennomgang der saksøkte har rett til å legge fram sitt syn, og det skal da besluttes om tiltakene skal endres, oppheves eller stadfestes.
Den myndighet som skal iverksette de midlertidige tiltakene, kan kreve at saksøkeren legger fram andre opplysninger som er nødvendige for å kunne identifisere de aktuelle varer.
Med forbehold for nr. 4 skal midlertidige tiltak som treffes med hjemmel i nr. 1 og 2, på anmodning fra saksøkte oppheves eller på annen måte bli uten virkning dersom det ikke innledes en prosedyre som fører til en beslutning om de faktiske forholdene i saken i løpet av et rimelig tidsrom som, når det tillates etter et medlems lovgivning, skal fastsettes ved avgjørelse av den rettsmyndighet som har pålagt iverksettelse av tiltakene eller, dersom en slik avgjørelse ikke foreligger, som ikke overstiger 20 virkedager, eller 31 kalenderdager dersom det innebærer at fristen blir lengre.
Når de midlertidige tiltakene oppheves eller når de opphører på grunn av en handling eller unnlatelse fra saksøkerens side, eller når det senere fastslås at det ikke forelå en krenkelse eller trussel om krenkelse av en immateriell rettighet, skal rettsmyndighetene på anmodning fra saksøkte kunne pålegge saksøkeren å gi saksøkte passende erstatning for den skade tiltakene har forårsaket.
I den utstrekning det kan treffes beslutning om et midlertidig tiltak etter administrativ behandling, skal behandlingen være i samsvar med prinsipper som i det vesentlige tilsvarer prinsippene i dette avsnitt.»
2.2 Norsk rett
Utgangspunktet i norsk prosessrett er at bevisføringen skal finne sted umiddelbart for den dømmende rett, for sivile saker jf. tvistemålsloven § 195 første ledd. Tvistemålsloven kapittel 20 (§§ 267 til 271) inneholder likevel regler om bevisopptak utenfor rettssak. Formålet er å sikre bevis for en fremtidig rettssak. Virkeområdet er ikke begrenset til spesielle sakstyper.
Etter tvistemålsloven § 267 er det et krav at beviset gjelder forhold av rettslig betydning. Beviset må følgelig være egnet til å kunne brukes i en etterfølgende rettssak. Som utgangspunkt må også saksøker ha rettslig interesse i å opptre som part eller hjelpeintervenient i den saken. Det må videre være grunn til å frykte at beviset ellers vil gå tapt eller bli vanskelig å føre. Begjæringen om bevisopptak fremsettes for tingretten som skal følge de regler som gjelder for bevisopptak utenfor hovedforhandling så langt de passer, jf. §§ 268 og 271 første ledd. Nærmere krav til begjæringens innhold fremgår av § 269. Reglene for hvordan retten skal gå frem når den skal ta stilling til en begjæring om bevisopptak, er nedfelt i tvistemålsloven § 270.
Ved bevisopptak skal motparten, hvis denne er kjent, høres før retten treffer kjennelse om bevisopptak, jf. tvistemålsloven § 270 annet ledd. Plikten gjelder imidlertid ikke dersom det er «fare ved opphold». Hva som ligger i begrepet «fare ved opphold», ble vurdert av Høyesteretts kjæremålsutvalg i en kjennelse avsagt 17. juli 2000, publisert i Rt. 2000 s. 1261. Fra kjennelsen siteres:
«Forbeholdet i § 270 annet ledd «og der ikke er fare ved opphold» tar sikte på situasjoner der bevisopptak må skje umiddelbart og motparten derfor ikke kan høres fordi det tar tid. Bestemmelsen åpner ikke for bevisopptak uten varsel fordi man frykter at den som sitter med beviset kan komme til å ødelegge det hvis begjæringen gjøres kjent.»
På bakgrunn av denne tolkningen må det legges til grunn at norsk rett på dette punktet ikke er i samsvar med TRIPS-avtalen.
2.3 Tvistemålsutvalgets forslag
I Tvistemålsutvalgets forslag til ny tvistelov i NOU 2001: 32 Rett på sak er det åpnet for bevisopptak uten varsel til motparten dersom varsel vil kunne hindre at beviset sikres, jf. lovforslaget § 31-3 fjerde ledd som lyder:
«Dersom det er grunn til å frykte at varsel til motparten vil kunne hindre at beviset sikres, kan retten treffe foreløpig avgjørelse om bevissikring uten å varsle motparten. Den som har fremsatt begjæringen, bør ikke gis tilgang til beviset før avgjørelsen er endelig, dersom det kan være viktig for motparten å hindre det. Retten kan stille som vilkår for foreløpig avgjørelse, at den som har fremsatt kravet dekker eller stiller sikkerhet for de omkostninger som påløper. Tvangsfullbyrdelsesloven § 15-10 gjelder tilsvarende.»
Utvalget begrunnet forslaget slik, jf. NOU 2001: 32 Bind B s. 989-990:
«[Fjerde ledd] gjelder den situasjonen at et varsel til motparten om begjæringen vil kunne umuliggjøre gjennomføringen av bevissikringen eller bevistilgangen. Den direkte foranledning til forslaget på dette punkt er hensynet til å kunne oppfylle Norges forpliktelser etter den såkalte TRIPS-avtalen - Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights. Det er her forutsatt at midlertidige tiltak, som bevissikring, skal kunne treffes uten at den annen part er hørt når det er nødvendig for å nå formålet. En slik adgang er det ikke etter de någjeldende regler om bevissikring, se Rt. 2000 side 1261.
Det er bare rent unntaksvis adgang til å treffe viktige rettslige avgjørelser uten at den annen part er hørt. Reglene om midlertidig sikring av materielle krav i tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 14 og 15 gir imidlertid hjemmel for dette under liknende vilkår, men med rett til å kreve avgjørelsen prøvet ved etterfølgende muntlig forhandling i samme instans. Utvalget har derfor funnet det riktig å sikre en etterfølgende grundig behandling, og også at den foreløpige beslutningen skal kunne sikre beviset uten at den part som har fremsatt kravet får tilgang til det før endelig avgjørelse er truffet.»
2.4 Situasjonen i Danmark, Sverige og Finland
I Danmark fikk retsplejeloven ved lov nr. 216 av 28. mars 2001 et nytt kapittel 57 a om bevissikring ved krenkelser av immaterielle rettigheter på grunnlag av Betænkning nr. 1385 (2000) Bevissikring ved krænkelse af immaterialrettigheder m.v. Bakgrunnen var delvis ønsket om regler for sikring av bevis for krenkelse av immaterialrettigheter, delvis å avskjære enhver tvil om hvorvidt Danmark oppfylte kravene i TRIPS-avtalen. Lovendringen trådte i kraft 1. april 2001.
Også i Sverige er det innført regler om bevissikring ved krenkelse av immaterialrettslige regler. Disse er gjennomført ved tilføyelser i immaterialrettslige lover om opphavsrett, varemerker, patenter, mønster, firma, kretsmønster for halvlederprodukter og planteforedlerrett. Forslaget bygger blant annet på TRIPS-avtalen artikkel 50. Lovendringene trådte i kraft 1. januar 1999.
I Finland er det vedtatt en egen lov om bevissikring i immaterialrettslige saker. Loven åpner bl.a. for bevisopptak hos motparten og også hos en tredjeperson. Beslutningen kan treffes uten at motparten høres, dersom det er en risiko for at formålet ellers forspilles. Loven trådte i kraft 1. mai 2000.
2.5 Høringsnotatet 16. januar 2002
Etter kjæremålsutvalgets avgjørelse referert i punkt 2.2 ovenfor var det klart at TRIPS-avtalen krevde en endring i reglene om bevisopptak utenfor rettssak. Justisdepartementet utarbeidet derfor et høringsnotat med forslag om at det ble åpnet for bevisopptak uten varsel til motparten ved krenkelse av immaterialrettigheter. Det ble samtidig foreslått en viss skjerpelse av saksøkers ansvar ved midlertidige forføyninger for å bringe reglene i bedre samsvar med TRIPS-avtalen.
Høringsnotatet ble 16. januar 2002 sendt til følgende adressater med høringsfrist 15. mars 2002:
Arbeids- og adminstrasjonsdepartementet
Finansdepartementet
Kirke- og kulturdepartementet
Nærings- og handelsdepartementet
Utdannings- og forskningsdepartementet
Utenriksdepartementet
Høyesterett
Lagmannsrettene
Asker og Bærum tingrett
Bergen tingrett
Oslo tingrett
Stavanger tingrett
Trondheim tingrett
Konkurransetilsynet
Politidirektoratet
Regjeringsadvokaten
Riksadvokaten
Styret for det industrielle rettsvern (Patentstyret)
Actio Lassen
Den norske Dommerforening
Den Norske Advokatforening
Finansnæringens Hovedorganisasjon
Hamsø patentbyrå
Landsorganisasjonen i Norge
Norsk forening for industriell rettsbeskyttelse
Norsk forening for industriens patentingeniører
Norsk oppfinnerforening
Norske patentingeniørers forening
Norges teknisk-naturvitenskapelige universitet
Næringslivets Hovedorgansasjon
Patentkontoret Curo
Rettspolitisk forening
Statens veiledningskontor for oppfinnere
Universitetet i Bergen
Universitetet i Oslo
Universitetet i Tromsø
Yrkesorganisasjonenes sentralforbund
Følgende høringsinstanser uttalte at de ikke hadde merknader til høringsnotatet:
Arbeids- og administrasjonsdepartementet
Utdannings- og forskningsdepartementet
Politidirektoratet
Riksadvokaten
Finansnæringens Hovedorganisasjon
Kopinor
Landsorganisasjonen i Norge
Følgende instanser har kommet med realitetsmerknader:
Finansdepartementet
Kirke- og kulturdepartementet
Nærings- og handelsdepartementet
Høyesteretts kontor
Agder lagmannsrett
Borgarting lagmannsrett
Asker og Bærum tingrett
Regjeringsadvokaten
Statens Veiledningskontor for Oppfinnere
Styret for det industrielle rettsvern (Patentstyret)
Abelia - foreningen for IKT- og kunnskapsbedrifter i NHO
Antipiratgruppen i Norge
Business Software Allience
Norsk forening for industrien patentingeniører
Næringslivets Hovedorganisasjon
Av de høringsinstansene som uttalte seg om forslaget, var samtlige positive til at det ble åpnet for bevisopptak uten varsel til motparten.
Under høringen av Tvistemålsutvalgets forslag til ny tvistelov fremkom det ikke nevneverdige, nye synspunkter eller uttalelser fra nye hold om bevisopptak uten varsel til motparten.