4 Utformingen av ordningen

I høringsnotat 16. januar 2002 var det forslått detaljerte regler om ordningen i samsvar med bestemmelsene i TRIPS-avtalen artikkel 50 nr. 4 til 7, jf. punkt 2.1 ovenfor. Tvistemålsutvalgets forslag har en enklere utforming, jf. punkt 2.3.

Flere høringsinstanser uttaler seg til fordel for Tvistemålsutvalgets forslag. Blant annet fremholder Asker og Bærum tingrett:

«Dersom [Tvistemålsutvalgets forslags] enklere form, herunder henvisning til tvangsloven § 15-10, kan aksepteres også i relasjon til TRIPS-avtalen, vil vi anbefale at dette forslaget fremmes.»

Borgarting lagmannsrett, Agder lagmannsrett, Regjeringsadvokaten og Antipiratgruppen i Norge uttaler seg mer eller mindre uttrykkelig i samme retning.

I høringsnotatet var det foreslått en regel om bortfall av retten til å bruke bevisopptaket, jf. TRIPS-avtalen artikkel 50 nr. 6. Om dette forslaget uttaler Høyesterett:

«Preklusjonsregelen i [forslaget i høringsnotatet] bør overveies nærmere. At bevismaterialet skal leveres tilbake om fristen ikke holdes, er i prinsippet greit nok, selv om fristen på en måned nok kan være knapp i en del tilfeller. Men hva ligger det i at saksøkerens «rett til å bruke bevisopptaket faller bort»? Trolig innebærer det ikke at parten er avskåret fra å føre bevis om det som fremkom ved bevisopptaket, og vel heller ikke at parten er avskåret fra å provosere fremlagt dokumenter og andre bevis han ble kjent med gjennom bevisopptaket. Det kan være grunn til å klargjøre virkeområdet nærmere i lovteksten. Det tilføyes at en preklusjonsregel som den som foreslås, ikke er uten prinsipielle betenkeligheter. Det bør nøye overveies hvilke krav TRIPS-avtalen artikkel 50 nr. 6 stiller, slik at retten til å føre bevis ikke begrenses mer enn strengt nødvendig.»

Regjeringsadvokaten uttaler seg i samme retning:

«Det er ... foreslått en preklusjonsregel. Bestemmelsen virker umiddelbart noe fremmed. Det synes også noe uklart hva som egentlig er konsekvensen av at sak ikke reises innen 1 måned. I høringsnotatet ... har departementet påpekt at «det som fremkommer under bevisopptaket skal følgelig ikke kunne brukes i en senere rettssak». Men hvordan stiller dette seg dersom rekvirenten for eksempel senere ønsker å vitne om innholdet i de bevisene som ble sikret? For så vidt har vel departementet svart på dette ved at det fremgår at «tilbakelevering ikke [er] aktuelt for så vidt gjelder kunnskap partene har fått som følge av bevisopptaket». Men hva skal man da egentlig oppnå med preklusjonsreglene? På bakgrunn av den kunnskapen man har fått gjennom bevisopptakssaken, vil parten kunne begjære dokumentene fremlagt fra motparten i senere rettssak og enkelt oppfylle kravene til spesifikasjon mv.»

Også Agder lagmannsrett er skeptisk til preklusjonsregelen og uttaler blant annet:

«... Departementet uttaler ... at tilbakelevering naturlig nok ikke er aktuelt for så vidt gjelder kunnskap partene har fått som følge av bevisopptaket. Man kan derfor stille spørsmål om behovet for en preklusjonsregel som skranke ved siden av de alminnelige reglene om bruk av beisopptak i hovedforhandlingen i tvml. §§ 195-196.»

I høringsnotatet var det videre foreslått erstatningsbestemmelser i nøye samsvar med TRIPS-avtalen artikkel 50 nr. 7. Antipiratgruppen i Norge mener at «[e]ventuell erstatning vil følge av alminnelig erstatningsrett, og behøver ikke følge av lovteksten». Næringslivet Hovedorganisasjon uttaler på den annen side:

«NHO støtter forslaget til regler om saksøkers erstatningsplikt for uberettiget skade bevisopptaket påfører saksøkte. Slike regler bidrar til å gjenopprette balansen mellom saksøkers og saksøktes interesser. For at erstatningsregelen skal bli effektiv i så måte, er det en forutsetning at saksøker stiller sikkerhet for sin eventuelle erstatningsplikt, slik [forslaget] fastsetter.»

Om offentligheten og motpartens adgang til innsyn i saken anfører Business Software Alliance:

«[BSA ber] departementet vurdere om forslaget i tilstrekkelig grad tar hensyn til behovet for å begrense offentlig innsyn. Det vil være svært uheldig om motparten i saker der han ikke ble varslet pga faren for at bevisene da ville bli ødelagt eller unndratt, fikk kunnskap via pressen om at det skulle foretas bevissikring. ...

Det er også et spørsmål om en avgjørelse som går rekvirenten imot overhode bør offentliggjøres eller meddeles motparten. BSA har erfaring med at tips om ulovlig kopiering/installasjon kommer fra ansatte som er tilbakeholdne med å stå frem og gi konkrete opplysninger, men at en etter noe tid får samlet flere bevis. En meddelelse av en beslutning om å ikke foreta bevisopptak, vil i slike tilfelle gi den/de mistenkte en foranledning til å ødelegge/slette bevisene. ...»

Departementet er i utgangspunktet enig med de høringsinstanser som foretrekker Tvistemålsutvalgets forslag. Det er enklere og bedre tilpasset prosesslovgivningen for øvrig og norsk rettstradisjon. Dette reiser spørsmål om i hvilken grad TRIPS-avtalen med bindende virkning regulerer utformingen av bevisopptaksadgangen.

De detaljerte bestemmelsene i TRIPS-avtalen artikkel 50 er i første rekke utformet med midlertidige forføyninger for øyet, jf. artikkel 50 nr. 1 bokstav a. I Norge er midlertidige forføyninger detaljert regulert i tvangsfullbyrdelsesloven. For bevisopptak er problemstillingene og situasjonen en noe annen. Formålet med TRIPS-avtalen er å oppstille minimumskrav til WTO-landenes beskyttelse av immaterielle rettigheter. Etter departementets mening er det derfor rom for å fravike ordlyden i den detaljerte reguleringen av prosessuelle spørsmål i TRIPS-avtalen artikkel 50 til fordel for rettighetshaverne når reguleringen da vil passe bedre inn i norsk lovgivning og rettstradisjon for øvrig. Et moment i denne vurderingen er også det forhold at norsk prosessrett som hovedregel bare vil komme til anvendelse ved forfølgninger av krenkelser av rettigheter som er begått på norsk territorium. Man står derfor overfor tilfeller der de fleste saksøkte vil være hjemmehørende her i riket, mens saksøkerne kan like godt høre hjemme i utlandet.

På denne bakgrunn finner departementet det forsvarlig å unnlate å foreslå en preklusjonsregel for saksøkerens bruk av bevis som er skaffet til veie ved bevisopptak. I norsk rettstradisjon er hensynet til sakens opplysning den grunnleggende rettesnor for utformingen av de prosessuelle reglene om bevis. Regler om bortfall av adgangen til å påberope bevis i en senere sak på grunn av oversittelse av frister vil virke fremmedartet. Det vil heller ikke bidra til at den senere saken blir best mulig opplyst. For partene kan bevisopptaket være tilstrekkelig til at de kan løse tvisten seg imellom uten ytterligere rettergangsskritt. For eksempel avslører bevisopptaket at saksøkte driver med noe som representerer et inngrep i saksøkerens rettsposisjon. Saksøkte lover å respektere saksøkers rettigheter i fremtiden og tilbyr seg kanskje å forhandle om en viss kompensasjon for tidligere inngrep. I slike tilfeller vil det være uheldig å tvinge saksøkeren til å forfølge saken rettslig innen kort tid for å opprettholde adgangen til å bruke bevisopptaket.

Når det gjelder saksøkerens erstatningsansvar i spesielle tilfeller, finner departementet det forsvarlig å foreslå en mildere og reelt sett bedre begrunnet regel bygget på reglene for midlertidige forføyninger i tvangsfullbyrdelsesloven § 3-5 fremfor den strengere og mer detaljerte bestemmelsen som ble foreslått i høringsnotatet. Tvistemålsutvalgets forslag inneholder ingen erstatningsbestemmelse. Saksøkte bør imidlertid ha et visst vern utover det som følger av alminnelig erstatningsrett. En løsning tilsvarende tvangsfullbyrdelsesloven § 3-5 er nærliggende.

Når det gjelder offentligheten og motpartens adgang til innsyn i saken, er departementet enig med Business Software Alliance i at både offentligheten og motparten bør nektes kjennskap til saken inntil bevisopptak er holdt. For de tilfellene der bevisopptak nektes, bør det settes en lengste frist for dette unntaket fra den alminnelige adgangen til å gjøre seg kjent med saksdokumenter og rettsavgjørelser, jf tvistemålsloven § 135. Seks måneder synes passende.

For øvrig vises det til merknadene til lovforslaget i punkt 7 nedenfor.