3 Virkeområde

Forslaget i høringsnotatet 16. januar 2002 var knyttet til krenkelse av immaterielle rettigheter, jf. punkt 2.5 ovenfor. Tvistemålsutvalgets forslag var ikke begrenset til spesielle sakstyper, jf. punkt 2.3. Høringsinstansene ble bedt om å uttale seg om Tvistemålsutvalgets forslag var å foretrekke.

Agder lagmannsrett, Borgarting lagmannsrett, Regjeringsadvokatenog Antipiratgruppen i Norge mener at adgangen til bevisopptak uten varsel til motparten bør være generell. Asker og Bærum tingrett ser «ingen avgjørende motforestillinger» mot det.

Regjeringsadvokaten anfører:

«Hvis man først er av den oppfatning at det i en del situasjoner er et begrunnet behov for å oppta bevis uten varsel til motparten, som jo er forutsetningen i TRIPS-avtalen, er det ... vanskelig å se at dette behovet utelukkende gjelder de sakstypene som den avtalen gjelder. For eksempel kan vel faren for unndragelse eller ødeleggelse av dokumentbevis være like stor i en sak om fast eiendom, kjøp av bruktbil, eller hvis et konkursbo ønsker å få sikret dokumentbevis som måtte være i besittelsen hos sentrale ansatte hos konkursskyldneren. Etter Regjeringsadvokatens syn er det derfor mest nærliggende at en regel om bevissikring uten varsel til motparten, som inntas i tvistemålsloven, gjøres generell og gjelder for alle sakstyper.»

Antipiratgruppen fremholder:

«Det vil i mange saker være tilfeldig om man har å gjøre med en opphavsrettskrenkelse eller en krenkelse mot andre rettigheter. Et eksempel er produkter med grensesnitt mot opphavsrett som piratkort hvor selve produktet ikke er en krenkelse av immaterielle rettigheter. I lys av den teknologiske utvikling kan det tenkes lignende grensesaker, og man bør derfor ha en teknologinøytral regel. Her er tvistemålsutvalgets forslag å foretrekke siden det er nøytralt i forhold til det bakenforliggende rettsforhold.»

Utenriksdepartementet mener derimot at hensynet til kontradiksjon i utgangspunktet taler for å begrense adgangen til bevisopptak uten varsel til motparten til det som er nødvendig av hensyn til Norges internasjonale forpliktelser. Dette synet deles av Business Software Allience som imidlertid mener at de erfaringer man gjør seg etter hvert eventuelt kan gi grunnlag for en generell regel. Næringslivets Hovedorganisasjon går også inn for å begrense regelens anvendelsesområde og viser til at Tvistemålsutvalget ikke har gitt noen begrunnelse for hvorfor det er behov for en generell regel. Høyesterett mener at det må være «greit» med en begrenset ordning dersom spørsmålet om å gi reglene generell anvendelse fortsatt vil bli vurdert under oppfølgningen av Tvistemålsutvalgets utredning.

Etter departementets mening bør det være en generell adgang til bevisopptak utenfor rettssak uten varsel til motparten der det er grunn til å frykte at varsel vil kunne hindre at beviset sikres. Behovet for bevisopptak uten varsel til motparten kan reelt være vel så stort i andre tilfeller som ved krenkelser av immaterielle rettigheter. En prosessuell særregel til vern av immaterielle rettigheter vil fremstå som en dårlig begrunnet særbeskyttelse av en spesiell kategori rettigheter. Ved en generell adgang unngår man dessuten vanskelige avgrensningsspørsmål.

De prinsipielle betenkelighetene ved generell anvendelse knytter seg først og fremst til fravikelsen av det kontradiktoriske prinsippet. Kontradiksjon er generelt viktig for sakens opplysning. Det sikrer flest mulig riktige avgjørelser. De tilfellene regelen tar sikte på å fange opp, er imidlertid tilfeller der kontradiksjon på et innledende stadium kan føre til at saken blir dårligere opplyst slik at risikoen for materielt uriktige realitetsavgjørelser øker. Betenkelighetene knytter seg derfor ikke til at manglende kontradiksjon kan føre til uriktige realitetsavgjørelser, men til at ordningen kan påføre motparten et uforholdsmessig tap eller bryderi sammenlignet med saksøkerens interesser. Faren for materielt uriktige realitetsavgjørelser på grunn av bevisforspillelse fra motpartens side må anses som et større rettssikkerhetsproblem.

Næringslivets Hovedorganisasjon har reist spørsmål om bevisopptak uten varsel til motparten er forenlig med Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 6. Artikkel 6 nr. 1 første punktum lyder i norsk oversettelse:

«For å få avgjort sine borgerlige rettigheter og plikter ..., har enhver rett til en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov.»

Den europeiske menneskerettighetsdomstolen har lagt til grunn at regelen også gjelder saksforberedelse i den utstrekning den kan påvirke avgjørelsen av den underliggende tvisten. Manglende kontradiksjon vil i utgangspunktet føre til at rettergangen ikke kan betraktes som rettferdig. Dette gjelder imidlertid ikke unntaksfritt. De tilfellene der det i proposisjonen her foreslås at det åpnes for bevisopptak uten varsel, er tilfeller der det er grunn til å frykte at kontradiksjon vil føre til en materielt sett mindre rettferdig rettergang. Motparten vil ha full adgang til å uttale seg om bevisene under en senere tvist om det materielle rettsforholdet. Til sikring av saksøktes interesser er det i lovforslaget dessuten inntatt bestemmelser om overprøving, erstatningsansvar for saksøker og sikkerhetsstillelse. På denne bakgrunn kan departementet ikke se at artikkel 6 i Den europeiske menneskerettskonvensjon utgjør noe hinder for den foreslåtte ordningen.