6 Endringer i aksjelovens og allmennaksjelovens regler om konsernfusjon og konsernfisjon
6.1 Innledning
Stortinget vedtok våren 1997 en ny lov om aksjeselskaper og en ny lov om allmennaksjeselskaper (lover 13 juni 1997 nr 44 og 45). Lovvedtakene hadde bakgrunn i forslagene i Ot prp nr 23 (1996-97) Om lov om aksjeselskaper (aksjeloven) og lov om allmennaksjeselskaper (allmennaksjeloven). Lovene er ennå ikke satt i kraft, og det er heller ikke tatt endelig stilling til ikrafttredelsestidspunktet. Den nye aksjeloven og den nye allmennaksjeloven vil ved ikrafttredelsen erstatte lov 4 juni 1976 nr 59 om aksjeselskaper.
Etter vedtakelsen av de nye lovene har Justisdepartementet sett behov for noen justeringer av reglene om konsernfusjon og konsernfisjon, jf § 13-2 annet ledd og § 14-2 tredje ledd i de to lovene. Forslagene har sammenheng med den nye regnskapsloven, som forutsettes å skulle tre i kraft samtidig med de nye aksjelovene, jf Ot prp nr 42 (1997-98) Om lov om årsregnskap (regnskapsloven).
Behovet for endringer av aksjelovens og allmennaksjelovens regler om konsernfusjon og konsernfisjon har bakgrunn i en forutsetning om at det etter den nye regnskapsloven ikke lenger vil være adgang til å foreta oppskrivning av anleggsmidler, jf Regnskapslovutvalgets forslag i NOU 1995: 30 Ny regnskapslov og Ot prp nr 42 (1997-98). At oppskrivningsadgangen vil falle bort, er også forutsatt i den nye aksjeloven og den nye allmennaksjeloven.
En fusjon gjennomføres ved at det ene selskapet (det overdragende selskapet) overfører sine eiendeler, rettigheter og forpliktelser som helhet til et annet selskap (det overtakende selskapet) mot at aksjeeierne i det overdragende selskapet får aksjer i det overtakende selskapet som vederlag. I visse konsernforhold er det imidlertid åpnet for en alternativ måte å gjennomføre fusjonen på ved at vederlaget kan være aksjer i det overtakende selskapets morselskap (eventuelt et annet datterselskap). Når vederlaget består av aksjer i morselskapet, og ikke av aksjer i det overtakende selskapet selv, taler man gjerne om konsernfusjon. På samme måte taler man om konsernfisjon når aksjeeierne i det selskapet som skal deles, som vederlag får aksjer i det overtakende selskapets morselskap, i stedet for aksjer i det overtakende selskapet.
Aksjene i morselskapet som skal ytes som fusjonsvederlag eller fisjonsvederlag, må normalt utstedes ved en aksjekapitalforhøyelse i morselskapet. En kapitalforhøyelse finansieres enten ved en regnskapsmessig overføring fra andre egenkapitalkonti eller ved at selskapet tilføres ny kapital. Etter aksjeloven 1976 kan kapitalforhøyelsen gjennomføres på bakgrunn av en regnskapsmessig oppskrivning av verdien av morselskapets aksjer i datterselskapet (det overtakende selskapet). Begrunnelsen for dette er at når datterselskapet tilføres verdier ved overtakelsen av det overdragende selskapet, øker også verdien av morselskapets aksjer i datterselskapet. Siden oppskrivningsadgangen forutsettes å falle bort i den nye regnskapsloven, reiser det seg et spørsmål om andre måter å gjennomføre kapitalforhøyelsen på. I høringsbrevet 9 september 1997 ble det foreslått en regel om at kapitalforhøyelsen kan gjennomføres ved at det overtakende selskapet utsteder en fordring som tilsvarer den egenkapitalen selskapet tilføres ved fusjonen eller fisjonen, og som benyttes som aksjeinnskudd i morselskapet.
6.2 Nærmere om konsernfusjon og konsernfisjon etter aksjeloven 1976
I høringsbrevet 9 september 1997 ble det gitt følgende redegjørelse om rettstilstanden etter aksjeloven 1976:
«Utgangspunktet etter aksjeloven 1976 kapittel 14 er at en fusjon gjennomføres ved at det overdragende selskapets eiendeler, rettigheter og forpliktelser overføres som helhet til det overtakende selskapet mot at aksjeeierne i det overdragende selskapet får aksjer i det overtakende selskapet som vederlag, eventuelt aksjer med et tillegg som ikke må overstige 20 prosent av det samlede vederlaget, jf aksjeloven § 14-1a første punktum og § 14-10 tredje ledd. § 14-1a annet punktum og § 14-10 fjerde ledd gir adgang til en alternativ måte å gjennomføre fusjonen på i visse konsernforhold ved at det åpnes for at vederlaget kan være aksjer i morselskapet, selv om det er et datterselskap i konsernet som er overtakende selskap. Etter § 14-10 fjerde ledd kan vederlagsaksjene dessuten være aksjer i et annet datterselskap.
Aksjeloven bygger på at kapitalforhøyelsen i morselskapet (eventuelt et annet datterselskap) gjennomføres ved en fondsemisjon. Fondsemisjonen kan gjennomføres ved at morselskapet foretar en oppskrivning av verdien av sine aksjer i det overtakende datterselskapet på bakgrunn av de verdier datterselskapet tilføres ved fusjonen. Det vises til § 4-2 siste ledd som bestemmer at i forbindelse med konsernfusjon kan en beslutning av generalforsamlingen om å fravike aksjeeiernes fortrinnsrett til nye aksjer ved fondsemisjon til fordel for aksjeeierne i det overdragende selskapet treffes med vedtektsbestemt flertall. Det fremgår av Ot prp nr 72 (1984-85) s 9 at uten en slik bestemmelse ville den foreslåtte endringen om konsernfusjon i daværende § 14-1 få liten praktisk betydning. I Marthinussen/Aarbakke: Aksjeloven med kommentarer, 2 utg 1996, s 524 forutsettes det også at kapitalforhøyelsen i morselskapet gjennomføres ved en fondsemisjon.
Aksjeloven kan likevel neppe forstås slik at den prinsipielt er til hinder for at kapitalforhøyelsen i morselskapet gjennomføres ved nytegning av aksjer. Det er imidlertid et spørsmål om en slik kapitalforhøyelse kan gjennomføres etter de vanlige regler i kapittel 4, eventuelt om de transaksjoner som må gjennomføres for å få til dette, strider mot andre aksjerettslige regler.
I NOU 1995: 30 Ny regnskapslov s 161 og i foreløpig Norsk Regnskapsstandard om foretaksintegrasjon punkt 9 anbefales det at konsernfusjon gjennomføres ved at det etableres et fordringsforhold mellom mor- og datterselskapet som vederlag for de aksjer som skal utstedes av morselskapet.
En måte man kan tenke seg dette på, er at datterselskapet utsteder en fordring som tilsvarer det beløpet som skal betales for vederlagsaksjene, og at denne fordringen benyttes som aksjeinnskudd i morselskapet. I Lovavdelingens uttalelse 26 mai 1997 (jnr 97/5351 E) er det imidlertid lagt til grunn at en slik fremgangsmåte vil være i strid med aksjelovens regler om aksjeinnskudd. Aksjeloven er riktignok ikke til hinder for at fordringer brukes som innskudd. Å akseptere at innskuddet består av en fordring som etableres i forbindelse med aksjetegningen, og hvor aksjetegneren selv står som debitor, må imidlertid anses som en omgåelse av aksjelovens regler om oppgjør av aksjeinnskudd, og kan ikke anses forenlig med aksjeloven.
En annen måte som har vært vurdert, er at aksjeeierne i det overdragende selskapet som fusjonsvederlag mottar en fordring på datterselskapet (det overtakende selskapet). Denne fordringen bruker aksjeeierne i det overdragende selskapet deretter som aksjeinnskudd ved tegning av aksjer i morselskapet. Innvendingen mot denne metoden er at fusjonsvederlaget utgjør en fordring mot det overtakende selskapet. Dette er ikke i samsvar med aksjelovens regler om hva fusjonsvederlag kan bestå av, jf § 14-1a og § 14-10 tredje og fjerde ledd. I den nevnte uttalelsen har Lovavdelingen derfor lagt til grunn at heller ikke denne metoden er forenlig med aksjeloven.
Aksjeloven 1976 har ikke regler om fisjon, og dermed heller ikke regler om konsernfisjon.»
6.3 Forslaget i høringsbrevet 9 september 1997
Reglene om konsernfusjon er videreført i lov 13 juni 1997 nr 44 om aksjeselskaper og lov 13 juni 1997 nr 45 om allmennaksjeselskaper, jf § 13-2 annet ledd i de to lovene. Dessuten er det gitt nye regler om konsernfisjon i § 14-2 tredje ledd i de to lovene.
Et forhold som man ikke tok høyde for ved lovbehandlingen, er det omtalte forslaget til ny regnskapslov i NOU 1995: 30, hvor det er foreslått å oppheve adgangen til oppskrivning av anleggsmidler. Om dette heter det i høringsbrevet:
«Fjernes adgangen til slik oppskrivning, betyr det at fondsemisjonen i morselskapet eller datterselskapet eventuelt må gjennomføres ved overføring fra overkursfondet eller fra fri egenkapital, jf § 10-20 første ledd i begge lover. Dette vil igjen bety at reglene om konsernfusjon vil få mindre praktisk betydning. Å basere konsernfusjonsreglene på at kapitalforhøyelsen skal gjennomføres ved fondsemisjon når det ikke lenger er adgang til oppskrivning, virker også lite hensiktsmessig ut fra en vurdering av de økonomiske realitetene ved en konsernfusjon: Reglene i aksjeloven 1976 bygger på den betraktningsmåte at når datterselskapet tilføres verdier ved overtakelsen av det overdragende selskapet, øker også verdien av morselskapets aksjer i datterselskapet, og det er denne verdiøkningen som gir grunnlag for utstedelsen av de nye aksjene. Må fondsemisjonen gjennomføres ved overføring fra overkursfondet eller fra fri egenkapital, er det imidlertid ikke lenger noen sammenheng mellom verdiøkningen i datterselskapet og morselskapet og aksjeutstedelsen i morselskapet.
Det bør derfor vurderes om man bør innføre regler som gir adgang til å gjennomføre konsernfusjon på andre måter enn ved fondsemisjon i morselskapet (eventuelt et annet datterselskap). Alternativet er kapitalforhøyelse ved nytegning. I så fall kan det virke mest nærliggende med en regel som tillater at kapitalforhøyelsen gjennomføres ved at datterselskapet utsteder en fordring som benyttes som aksjeinnskudd i morselskapet (eller et annet datterselskap). Dersom fordringen tilsvarer den egenkapitalen det overtakende datterselskapet tilføres ved overtakelsen av det overdragende selskapet, skulle det tilsi at det i prinsippet ikke finner sted noen endring av verdiene i datterselskapet. Morselskapets aksjer i datterselskapet endrer dermed heller ikke verdi. De verdier som ligger i det overdragende selskapet, blir derimot tilført morselskapet ved fordringen på datterselskapet, og disse verdiene gir grunnlaget for aksjeutstedelsen i morselskapet.
Som nevnt foran i punkt 2.1 kreves det antakelig en lovendring dersom man etter aksjeloven og allmennaksjeloven skal kunne gjennomføre konsernfusjon på denne måten. I det vedlagte lovutkastet foreslås det at det tas inn en regel i § 13-2 annet ledd annet punktum i de to lovene om at konsernfusjon kan gjennomføres ved at det overtakende datterselskapet utsteder en fordring som tilsvarer den egenkapitalen selskapet tilføres ved fusjonen, og at denne fordringen nyttes som aksjeinnskudd i morselskapet (eventuelt et annet datterselskap). En slik fordring må for øvrig anses som et tingsinnskudd, og må følge de vanlige regler om kontroll med slike innskudd, jf § 10-2. Det vil blant annet si at revisor må bekrefte at verdien av fordringen minst svarer til det som er avtalt at skal ytes som innskudd, jf henvisningen til § 2-6 i § 10-2. Ved denne vurderingen må datterselskapets betalingsevne stå sentralt.
Av hensyn til det overdragende selskapets kreditorer bør fordringen stå tilbake for datterselskapets øvrige kreditorer. Det foreslås en bestemmelse om dette i tredje punktum.
I lovutkastet er det også foreslått en endring i bestemmelsenes første punktum når det gjelder adgangen til at vederlagsaksjene består av aksjer i et annet datterselskap. Slik loven nå er formulert, er det tilstrekkelig at det selskapet som skal utstede vederlagsaksjene, er å anse som et datterselskap etter konserndefinisjonen i § 1-3. Det kan imidlertid være grunn til å begrense reglene til bare å gjelde datterselskaper hvor eierforholdene er slik som beskrevet i aksjeloven § 4-26 første ledd og allmennaksjeloven § 4-25 første ledd om tvungen overføring av aksjer i datterselskaper. I slike datterselskaper vil mindretallsaksjonærene ha rett til å kreve at morselskapet overtar deres aksjer. Siden forslaget innebærer en rett til å benytte en form for tingsinnskudd som antakelig ikke kan aksepteres i andre sammenhenger, kan mye tale for at bestemmelsen begrenses til å gjelde de datterselskaper hvor mindretallet har en slik rett.
De vurderinger som det her er redegjort for om konsernfusjon, gjelder tilsvarende i forhold til reglene om konsernfisjon. Det er derfor foreslått tilsvarende endringer i aksjeloven og allmennaksjeloven § 14-2 tredje ledd.»
6.4 Høringsinstansenes syn
Under høringen har følgende høringsinstanser gitt uttrykk for at de støtter forslaget: Nærings- og handelsdepartementet, Finansdepartementet, Kredittilsynet, Oslo Børs, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon, Norske Sivilingeniørers Forening, Norges Statsautoriserte Revisorers Foreningog Maskinentreprenørenes Forbund.
Nærings- og handelsdepartementet og Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon presiserer likevel at deres prinsipale oppfatning er at oppskrivningsadgangen etter regnskapsloven bør beholdes. Norges Statsautoriserte Revisorers Forening mener på den annen side at de foreslåtte lovendringene bør gjennomføres også i aksjeloven 1976.
Næringslivets Hovedorganisasjon går også prinsipalt inn for at regnskapslovens regler om oppskrivning beholdes. Det heter ellers i uttalelsen:
«NHO er positiv til at departementet søker å gjøre det mulig med trekantfusjoner/fisjoner, hvorved deltagerne i det overdragende selskap gis aksjer i det overtagende selskaps moderselskap eller andre selskap i samme konsernforhold. Denne mulighet gjør fusjons/fisjonsalternativet mer egnet som instrument ved nødvendige og/eller ønskelige strukturendringer i næringslivet. De næringspolitiske hensyn som tilsier konsernfusjoner/fisjoner er betydelige.
Imidlertid synes den foreslåtte ordning å falle inn under asl/asal § 8-10 om forbudet mot å stille midler til rådighet eller yte lån i forbindelse med erverv av aksjer i selskapet eller av aksjer i et annet selskap i samme konsern. Departementets foreslåtte lovendring må således oppfattes som et unntak fra den alminnelige forbudsbestemmelsen. Dette bør bemerkes i forarbeidene.
I forhold til enkelte bestemmelser i den nye lovgivningen kan det reises ytterligere betenkeligheter. NHO viser her særlig til at fordringsmodellen kan medføre at en fusjon og en fisjon kan bli et reelt kjøp ved innfrielse av fordringen. Videre kan det reises spørsmål om fordringens forhold som innbetaling av aksjekapital. Etter NHOs syn bør departementet klargjøre den foreslåtte modell i forhold til nevnte betenkeligheter.»
Dr juris Johan Giertsen har i et brev til departementet langt på vei gitt uttrykk for de samme synspunktene som Næringslivets Hovedorganisasjon.
Høringsinstansene har i liten grad uttalt seg direkte om forslaget om å begrense reglene om konsernfusjon og konsernfisjon til bare å gjelde datterselskaper hvor eierforholdene er slik som beskrevet i aksjeloven § 4-26 første ledd og allmennaksjeloven § 4-25 første ledd. Kredittilsynet gir imidlertid uttrykkelig støtte til forslaget. Ingen av høringsinstansene har gått imot forslaget.
6.5 Departementets vurdering
Departementet har merket seg at det under høringen har vært oppslutning om at lovgivningen legger til rette for mulighetene til å gjennomføre konsernfusjoner og konsernfisjoner og dermed ønskelige strukturendringer i næringslivet. Innvendingene knytter seg først og fremst til at adgangen til oppskrivning av anleggsmidler forutsettes å falle bort med den nye regnskapsloven. Om oppskrivningsadgangen skal falle bort, er imidlertid et spørsmål som behandles i proposisjonen om ny regnskapslov, og departementet ser ikke grunn til å gå nærmere inn på spørsmålet her. Departementet vil imidlertid bemerke at selv om forslaget om fordringsmodellen først og fremst er begrunnet med at oppskrivningsadgangen kan falle bort med den nye regnskapsloven, er likevel ikke dette noen nødvendig forutsetning for forslaget. Departementet viser til at fordringsmodellen er ansett å gi den beste økonomiske beskrivelsen av det reelle resultatet av en konsernfusjon, og at metoden av denne grunn allerede er anbefalt i foreløpig Norsk Regnskapsstandard om foretaksintegrasjon. Departementet kan heller ikke se at det kan reises vesentlige selskapsrettslige innvendinger mot modellen slik den er foreslått lovregulert.
Når det gjelder morselskapet, viser departementet til det som ble sagt i høringsbrevet om at fordringen må anses som et tingsinnskudd, og at reglene i § 10-2, jf § 2-6, som sikrer kontroll med verdien av tingsinnskudd, vil gjelde på vanlig måte. Dette betyr at det forhold at fordringen skal være etterprioritert, må inngå som et element i verdivurderingen, på samme måte som for eksempel datterselskapets antatte fremtidige betalingsevne. Når det gjelder faren for svikt i betalingsevnen hos datterselskapet som det ikke er mulig å forutse, skulle ikke fordringsmodellen reise noen nye problemer i forhold til den gjeldende oppskrivningsmodellen, og heller ikke i forhold til kapitalforhøyelser ellers hvor en fordring brukes som aksjeinnskudd.
Heller ikke i forhold til datterselskapet og dets kreditorer kan departementet se at det kan reises avgjørende innvendinger, siden fordringen ikke kan utgjøre mer enn den egenkapitalen datterselskapet blir tilført ved fusjonen, og det dermed ikke finner sted noen endring av verdiene i datterselskapet.
Når det gjelder uttalelsen fra Næringslivets Hovedorganisasjon om at fusjonen eller fisjonen kan bli et reelt kjøp ved innfrielse av fordringen, vil departementet bemerke at de vanlige reglene om at vederlaget til aksjeeierne i det overdragende selskapet i hovedsak må bestå av aksjer, vil gjelde også ved konsernfusjon og konsernfisjon, jf § 13-2 første ledd og § 14-2 første ledd. Heller ikke på dette punktet kan departementet se at fordringsmodellen avviker eller reiser nye spørsmål i forhold til konsernfusjon og konsernfisjon som gjennomføres ved oppskrivning og fondsemisjon. Departementet kan heller ikke se at forslaget reiser problemer i forhold til § 8-10 som forbyr å stille midler til rådighet eller yte lån i forbindelse med erverv av aksjer i selskapet eller av aksjer i et annet selskap i samme konsern. Det er lite tvilsomt at en lovbestemmelse som uttrykkelig tillater bruk av fordringsmodellen, går foran forbudet i § 8-10.
Departementet går etter dette inn for en endring av reglene om konsernfusjon og konsernfisjon, slik at den nødvendige kapitalforhøyelsen i morselskapet, eventuelt datterselskapet, kan gjennomføres ved at en fordring på datterselskapet benyttes om aksjeinnskudd, jf de foreslåtte endringene av §§ 13-2 annet ledd og 14-2 tredje ledd i aksjeloven og allmennaksjeloven.
Departementet går også inn for forslaget i høringsbrevet om å begrense reglene om konsernfusjon og konsernfisjon til bare å gjelde datterselskaper hvor eierforholdene er slik som beskrevet i aksjeloven § 4-26 første ledd og allmennaksjeloven § 4-25 første ledd. Det vises til begrunnelsen i høringsbrevet om at mindretallsaksjeeierne i slike datterselskaper vil ha rett til å kreve at morselskapet overtar deres aksjer.