2 Gjeldende rett

Generelt om forvaltningslovens habilitetsregler

Forvaltningslovens habilitetsregler skal sikre korrekte avgjørelser, opprettholde tilliten til dem som fatter avgjørelsen og beskytte beslutningstakerne mot at det sås tvil om deres upartiskhet og troverdighet.

At en person er inhabil, innebærer at hun eller han ikke kan tilrettelegge grunnlaget for eller treffe avgjørelse i en forvaltningssak. Er en overordnet tjenestemann inhabil, kan avgjørelsen i saken heller ikke treffes av en direkte underordnet tjenestemann i samme forvaltningsorgan, jf. forvaltningsloven § 6 tredje ledd. Den underordnede kan imidlertid tilrettelegge grunnlaget for avgjørelsen.

Habilitetsreglene omfatter både offentlige tjenestemenn og «enhver annen som utfører tjeneste eller arbeid for» organet, jf. forvaltningsloven § 10 første punktum. Folkevalgte er således omfattet, jf. også kommuneloven § 40 nr. 3 første ledd, første punktum. Det stilles ikke mindre strenge krav til folkevalgtes habilitet enn til tjenestemenns habilitet 1 , når det gjelder inhabilitet på grunn av private særinteresser.

Habilitetsreglene er ikke begrenset til saker som innebærer utøving av offentlig myndighet. Også det offentliges forretningsdrift er omfattet. Forvaltningslovens habilitetsregler gjelder der hvor det skal fattes en «avgjørelse». Kriteriet forstås vidt og innebærer i praksis ikke noen begrensning av betydning. For eksempel vil en beslutning om å foreta innkjøp av materiell til kommunen være en «avgjørelse». Forvaltningslovens habilitetsregler er gjort gjeldende i anskaffelsesprosesser uavhengig av om forvaltningsloven for øvrig gjelder for selskapet, jf. forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser § 3-7.

Forvaltningsloven § 6 første ledd regner opp en del nærmere spesifiserte forbindelser mellom vedkommende tjenestemann eller folkevalgte og sakens parter. Foreligger forhold som er beskrevet i første ledd, kan det uten videre konstateres at den offentlige tjenestemannen eller folkevalgte er inhabil til å tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse, eller til å treffe avgjørelse i den aktuelle forvaltningssaken, med den reservasjonen som ligger i § 6 fjerde ledd. Kriteriene i første ledd er ment å skulle være frie for subjektiv skjønnsutøvelse, og er dermed relativt enkle å anvende. Det er ikke mulig på en presis måte å fange opp alle tilfeller gjennom en oppregning som i § 6 første ledd, blant annet fordi ulike omstendigheter samlet kan føre til inhabilitet. De mer presise beskrivelsene i første ledd er derfor supplert av en skjønnsmessig regel i § 6 annet ledd, som fanger opp andre særegne forhold som kan være egnet til å svekke tilliten til tjenestemannens eller den folkevalgtes upartiskhet.

Forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e

Forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e regulerer når inhabilitet inntreffer for tjenestemenn eller folkevalgte som også er styremedlem eller har andre sentrale verv eller stillinger i selskaper mv. som er part i saken. Bestemmelsen lyder:

§ 6. (habilitetskrav).

En offentlig tjenestemann er ugild til å tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse eller til å treffe avgjørelse i en forvaltningssak (...)

e) når han leder eller har ledende stilling i, eller er medlem av styret eller bedriftsforsamling for, et selskap som er part i saken og ikke helt ut eies av stat eller kommune, et samvirkeforetak, eller en forening, sparebank eller stiftelse som er part i saken. 2

Hovedregelen

Hovedregelen etter § 6 første ledd bokstav e er at en offentlig ansatt eller en folkevalgt blir inhabil « når han leder eller har ledende stilling i, eller er medlem av styret eller bedriftsforsamling for, et selskap (...), et samvirkeforetak, eller en forening, sparebank eller stiftelse som er part i saken ».

Begrunnelsen for hovedregelen i forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e er at personer med spesiell tilknytning til selskaper, kan identifisere seg med selskapet, slik at det kan bli tvil om hennes eller hans upartiskhet når vedkommende behandler saken på vegne av det offentlige. Hovedregelen hindrer kombinasjon av roller ved at personer med spesiell tilknytning til selskaper ikke kan være med, i egenskap av tjenestemann eller folkevalgt, på å forberede eller ta avgjørelser som gjelder selskapet. Ved at slike rollekombinasjoner unngås, styrkes tilliten til at saken behandles upartisk og derved også tilliten til forvaltningen generelt.

Bestemmelsens personkrets defineres for det første ved ordene «leder eller har ledende stilling» . Dette innebærer at daglig leder og høyere funksjonærer med selvstendig avgjørelsesmyndighet omfattes av bestemmelsen. Disse blir inhabile selv om saken som skal behandles ikke ligger innenfor deres ansvarsområde. For det andre omfattes medlem av styret eller bedriftsforsamling. Habiliteten for medlemmer i representantskap, generalforsamling eller andre eierorganer, må eventuelt vurderes etter den generelle regelen i forvaltningsloven § 6 annet ledd. Bestemmelsen i § 6 første ledd bokstav e omfatter bare dem som har et verv på det aktuelle tidspunktet.

Forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e gjelder ikke for styremedlemmer mv. i kommunale foretak, i henhold til kommuneloven kapittel 11, eller vertskommunesamarbeid, i henhold til kommuneloven §§ 28 a til 28 k. Det er fordi de nevnte organisasjonsformene ikke er selvstendige rettssubjekter og de er dermed ikke omfattet av selskapsbegrepet.

For at inhabilitet etter § 6 første ledd bokstav e skal inntre, må selskapet være part i saken. Begrepet « part » defineres i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e som « person som en avgjørelse retter seg mot eller som saken ellers direkte gjelder ».

Unntaksregelen: Hvor inhabilitet etter § 6 første ledd bokstav e ikke inntrer

Forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e gjør unntak for ledere og styremedlemmer i selskaper som « helt ut eies av stat eller kommune ». Unntaket innebærer for eksempel at et styremedlem i et kommunalt eid aksjeselskap, kan delta i egenskap av kommunestyremedlem, også når saker hvor selskapet er part skal behandles i kommunestyret.

Det er et krav at selskapet « helt ut eies av stat eller kommune ». Ordet « kommune » omfatter både kommuner og fylkeskommuner. Det spiller ingen rolle om selskapet eies av flere kommuner sammen, så fremt det er 100 prosent eid av stat, fylkeskommune eller kommune.

Allerede ved ikrafttredelsen av forvaltningsloven var det klart at unntaket i forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e ville få begrenset betydning i statlig sektor, jf. Ot.prp. nr. 27 (1968-69) side 36–37. Det ble her vist til at et utvalg hadde foreslått at tjenestemenn i departement m.m. som selskapet hører under, ikke skulle velges inn i styret. På bakgrunn av St.meld. nr. 9 (1969-70) har Statens personalhåndbok bestemmelser som begrenser hvilke typer verv statlige tjenestemenn kan oppnevnes til, jf. Statens personalhåndbok punkt 10.14.1. Oppnevning av embets- og tjenestemenn i styrer og råd mv. I § 3 heter det blant annet at til verv:

(...) i selskaper eller forretningsdrivende bedrifter knyttet til offentlig eller privat næringsvirksomhet, må ikke oppnevnes eller foreslås valgt noen embets- eller tjenestemann ansatt i et departement eller i annet sentraladministrativt organ, som regelmessig behandler saker av vesentlig betydning for selskapet eller bedriften eller for vedkommende bransje.

Bestemmelsene i Statens personalhåndbok medfører at statlige tjenestemenn i liten grad kan ha verv hvor de ville falle inn under unntaket i § 6 første ledd bokstav e, og unntaket har dermed begrenset betydning for statlig sektor.

Unntaket i § 6 første ledd bokstav e omfatter både selskap som eies direkte av stat eller kommune og selskaper som eies indirekte. Eksempel på indirekte eierskap er at en kommune eier et interkommunalt selskap, som igjen eier et aksjeselskap. I et slikt tilfelle « eies » aksjeselskapet (indirekte) av kommunen. Etter en slik forståelse er § 6 første ledd bokstav e ikke til hinder for at for eksempel en folkevalgt i kommunen kan behandle saker der aksjeselskapet er part, selv om den folkevalgte sitter i styret i aksjeselskapet. Tilsvarende er bestemmelsen ikke til hinder for at for eksempel en ansatt i det interkommunale selskapet kan behandle saker der aksjeselskapet er part, selv om den ansatte sitter i styret i aksjeselskapet. Etter lov 29. januar 1999 nr. 6 om interkommunale selskaper § 15 gjelder forvaltningslovens habilitetsregler i et slikt tilfelle.

Unntaksbestemmelsen i forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e bygger på en forutsetning om at habilitetsproblematikken er mindre framtredende for personer med tilknytning til offentlig eide selskaper, enn for personer med tilsvarende tilknytning til privat eide selskaper. Bakgrunnen for unntaket var den vanlige praksisen før forvaltningsloven, at tjenestemenn og folkevalgte i kommuner og fylkeskommuner hadde ledende stillinger eller styreverv i kommunalt eller fylkeskommunalt eide selskaper. Denne kombinasjonen av roller ble vurdert som ønskelig ut fra hensynet til samordning, effektivitet og styring. Det lå underforstått at det ikke var samme mulighet for interessekonflikt mellom kommunen og det kommunalt eide selskapet som mellom kommunen og andre selskaper:

Tankegangen bak unntaket for rent offentlig eide selskap er først og fremst at det i disse tilfelle ikke vil være noen motstrid mellom interessene fordi f.eks. kommunen (eller staten) selv er eneinteressent i selskapet. (Frihagen: Inhabilitet etter forvaltningsloven (1985) side 166)

Unntaksregelen gjør det mulig å benytte seg av styremedlemmets særlige kyndighet når det gjelder selskapet og dets virksomhet ved saksbehandlingen i kommunale organer. Det ble ansett som en praktisk fordel at kommunens interesser ble samordnet ved at samme person ivaretok flere funksjoner. En annen praktisk fordel var at det ikke ble nødvendig å innkalle varamenn og at det ellers kunne være vanskelig å finne dyktige folk til slike styrer.

Unntaket ble også begrunnet i at en ville unngå at habilitetsreglene skulle gi føringer på hva slags organisasjonsmodell en valgte for virksomheten. Tanken var at folkevalgte ellers ville se seg tjent med å velge en organisering av kommunal virksomhet som ikke førte til at de ble inhabile.

Forholdet mellom første ledd bokstav e og den skjønnsmessige regelen i annet ledd

I situasjoner som er omfattet av unntaket i § 6 første ledd bokstav e, vil det som utgangspunkt heller ikke foreligge inhabilitet etter den skjønnsmessige bestemmelsen i § 6 annet ledd. Inhabilitet etter § 6 annet ledd kan likevel inntre på bakgrunn av en konkret vurdering, selv om den formelle tilknytningen er omfattet av unntaket i § 6 første ledd bokstav e. Dette gjelder for eksempel hvis en avgjørelse kan utgjøre personlig fordel, tap eller ulempe for den offentlige tjenestemannen eller folkevalgte. Videre kan inhabilitet etter § 6 annet ledd inntre når det offentlig eide selskapet opptrer i konkurranse eller konflikt med ikke-kommunale institusjoner eller selskaper jf. Ot.prp. nr. 27 (1968-69) side 37 og Rt. 1998 side 1398 (Torghatten Trafikkselskap).