6 Departementets vurderinger og forslag

6.1 Innledning

Innledningsvis finner departementet grunn til å understreke at folkevalgte har plikt til å delta i møtene i de folkevalgte organene hvor de er valgt inn, jf. kommuneloven § 40 nr. 1. Vedkommende organ kan frita et medlem fra å delta ved behandlingen av en sak når hun eller han ber om det før saken tas opp til behandling, og hvis vektige personlige grunner tilsier dette, jf. kommuneloven § 40 nr. 4. Denne bestemmelsen bør etter departementets syn brukes med varsomhet. Heller ikke habilitetsreglene må anvendes slik at en uthuler møteplikten og plikten til å delta når avgjørelser treffes. Departementet vil i denne sammenhengen bemerke at habilitetsreglene også har som del av sitt formål å beskytte habile personer fra press i retning av å fratre. Fratreden skal bygge på juridiske vurderinger, og alene det at det reises spørsmål om en persons habilitet, er ikke nok til at folkevalgte eller andre bør eller kan fratre.

Departementet vil også understreke at forslaget om strengere habilitetsregler bare vil få betydning i saker hvor selskapet er part . Dette innebærer at offentlige tjenestemenn og folkevalgte kun vil måtte fratre når avgjørelsen «retter seg mot» eller «saken ellers direkte gjelder» selskapet, jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e. I saker hvor selskapet ikke er å regne som part, vil forslaget ikke føre til at inhabilitet inntrer i andre situasjoner enn i dag. Forslaget om å oppheve forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e bygger på et synspunkt om at det først er når selskapet er å regne som part i en sak, at det jevnt over er problematisk å kombinere rollen som styremedlem eller leder i selskapet med rollen som tjenestemann eller folkevalgt som skal behandle saken. At inhabilitet kun inntrer i saker hvor tjenestemann eller folkevalgt har tilknytning til noen som er part i saken, er for øvrig et gjennomgående prinsipp i forvaltningsloven § 6 første ledd.

Forslaget om strengere habilitetsregler har fått støtte fra et klart flertall i høringen, også blant kommunene og fylkeskommunene. Departementet mener at strengere habilitetsregler som foreslått vil gi økt rolleklarhet i kommunesektoren, hvilket vil være med på å sikre allmennhetens tillit til kommunale beslutningsprosesser og selskaper. Departementet mener videre at strengere habilitetsregler kan være med å legge til rette for mer aktiv kontroll med selskapene kommunene eier. At ledere og styremedlemmer i selskapet ikke kan delta når for eksempel kommunestyret behandler saker hvor selskapet er part, er et bidrag til at forvaltningens avgjørelser blir truffet av personer som har en fri og ubundet innstilling til partene i sakene som behandles.

Voss kommune uttaler at spørsmålet om habilitet heller bør reguleres i kommunens eget reglement enn i lov. Departementet mener at det ikke er hensiktsmessig med lokale variasjoner i habilitetsvurderinger. Departementet viser videre til at habilitetsreglene er gitt i lov, og at en kommune ikke gjennom egne regler kan sette ut av kraft rekkevidden av forvaltningslovens eller kommunelovens bestemmelser om habilitet eller om plikten til å ivareta sitt verv.

6.2 Eierstyring

I selskapsretten er det et grunnleggende skille mellom selskapets driftsledelse (styre, ev. bedriftsforsamling og daglig leder) og eierorganet. Eierne utøver sin myndighet gjennom eierorganet. I aksjeselskaper og interkommunale selskaper vil det si henholdsvis generalforsamlingen og representantskapet. Eierorganet velger styre, men styremedlemmene er ikke den enkelte eiers representant i styret. Styremedlemmene skal ivareta selskapets interesser, og dette gjelder uavhengig av om selskapet har offentlige eller private eiere. Styrets hovedoppgave er forvaltning av selskapet. Dette innebærer at styret, som er kjernen i selskapets ledelse, skal lede driften og utviklingen av selskapet. Styret har det overordnete ansvaret for at virksomheten er forsvarlig organisert, for eksempel at ansvarslinjene er klare, kontrollrutinene tilstrekkelige og personalet faglig kompetent. Styret skal også sørge for løpende tilsyn med den daglige ledelse og selskapets virksomhet for øvrig. Skillet mellom styre og eierorgan er med på å skape klare ansvarslinjer, samtidig som styret gis frihet til å drive og utvikle virksomheten i tråd med eiernes anvisninger. Daglig leder er underordnet styret, og den myndighet som ligger til henne eller ham som ansvarlig for den daglige ledelse, vil variere etter selskapstype og virksomhetens størrelse og art.

Når kommunal virksomhet drives innenfor selskapsrettslige organisasjonsformer, og er egne rettsubjekter, skal virksomheten følge de styringssystemene som gjelder for vedkommende organisasjonsform. Som demokratiske organer har kommuner som følge av skillet mellom driftsledelse og utøvelse av eierskap, en utfordring i forhold til styring når de har etablert selskaper. Lovgivingen legger som utgangspunkt opp til at kommunestyret skal ivareta verdiene som forvaltes i selskapet gjennom valg av representanter til representantskap i interkommunale selskap, og valg av fullmektig til generalforsamling i aksjeselskap. Det er derfor viktig at kommunene etablerer systemer for at vedtak som fattes i henholdsvis generalforsamling og representantskap er forankret i de respektive kommunestyrene. Gjennom forutgående behandling i kommunestyret kan man påse at kommunens representant/er i generalforsamling eller representantskap har tilstrekkelig kunnskap om kommunestyrets flertall sitt syn på den aktuelle sak. De har dermed mulighet til å fremme sin eiers reelle syn ved behandling av en sak.

Aksjelovenes regler for eierstyring kjennetegnes ved sin fleksibilitet. Systemet åpner i betydelig grad for å kunne forskyve kompetanseforholdet mellom ledelsen og aksjonærene. Dermed kan kommunene også ved bruk av aksjeselskapsformen sikre seg større eller mindre innflytelse etter behov. Departementet viser til at en vedtektsfestet gjennomgående politisk representasjon på generalforsamlingen, bruk av generalforsamlingens alminnelige instruksjonsmyndighet og eierstyring for øvrig gjennom selskapets vedtekter, er eierstyringsverktøy som kan benyttes for å ytterligere styrke den politiske eierstyringen av aksjeselskaper.

KS Eierforum er en selvstendig medlemsorganisasjon i KS-systemet som har gitt anbefalinger om eierskap, selskapsledelse og kontroll av kommunalt/fylkeskommunalt eide selskaper og foretak. KS Eierforum anbefaler at politisk ledelse oppnevnes som selskapets eierrepresentanter i eierorganet (representantskap og generalforsamling) i selskaper der kommunen har et uttrykt ønske og behov for en tett oppfølging av selskapets virksomhet, mens bruk av ledende folkevalgte i selskapsstyrene bør vurderes kritisk. På den annen side anbefaler KS Eierforum øvrig folkevalgt deltakelse i styrene som et ledd i å øke engasjement og kunnskap om selskapsstyring generelt. Departementet konstaterer at forslaget om strengere habilitetsregler ikke vil bryte med disse anbefalingene, fordi folkevalgte også etter en lovendring vil kunne velges inn i styrene, men vil måtte fratre ved behandling i kommunen.

I tillegg til styret og daglig leder, regnes også bedriftsforsamlingen i aksjeselskaper som en del av selskapets driftsledelse. Departementet merker seg at Nord-Trøndelag fylkeskommune ønsker å videreføre unntaket i forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e for medlemmer av bedriftsforsamlingen i aksjeselskaper. Nord-Trøndelag fylkeskommune uttrykte i høringsuttalelsen at medlemskap i en bedriftsforsamling « ikke på langt nær er så kritisk i forhold til personlig habilitet som medlemskap i et bedriftsstyre ». Departementet viser til at forvaltningslovens alminnelige utgangspunkt i § 6 første ledd bokstav e er at styre og bedriftsforsamling behandles på samme måte. Bakgrunnen for at det opprettes bedriftsforsamling i aksjeselskaper med over 200 ansatte er for å ivareta de ansattes interesser i forbindelse med viktige beslutninger. I henhold til aksjeloven § 6-35, jf lov om allmennaksjeselskaper § 6-37, skal bedriftsforsamlingen for eksempel treffe avgjørelser i saker som gjelder investeringer av betydelig omfang i forhold til selskapets ressurser og rasjonalisering eller omlegging av driften som vil medføre større endring eller omdisponering av arbeidsstyrken. Noen av bedriftsforsamlingens funksjoner er dermed de samme som styret har i selskaper uten bedriftsforsamling. Etter departementets vurdering er det derfor ikke grunn til å gjøre forskjell mellom styre og bedriftsforsamling i habilitetssammenheng. Departementet viser for øvrig til at bedriftsforsamlingen i selskapslovgivningen sorterer som et ledelsesorgan, ikke eierorgan. Departementet legger til grunn at kommunen kan utføre en like god eierstyring i eierorganet (generalforsamlingen) som i bedriftsforsamlingen.

6.3 Samordning

Departementet merker seg at flere høringsinstanser påpeker at strengere habilitetsregler for ledere og medlemmer av styre og bedriftsforsamling vil vanskeliggjøre samordningen av kommunens samlede virksomhet som følge av at rollekombinasjoner hindres. Departementet er oppmerksom på at forslaget gjør rollekombinasjoner til et mindre aktuelt samordningsredskap. Muligheten for samordning av kommunale anliggender på tvers av folkevalgte organer og selskaper ved hjelp av personer med flere verv, har vært et bærende hensyn bak unntaksregelen i forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e. Etter departementets vurdering gir eierskapsmeldinger og andre former for eierstyring gode muligheter for å samordne kommunens virksomhet, sørge for informasjonsflyt mellom selskapet og kommunestyret og sikre folkevalgt styring og kontroll. Slike verktøy kan oppleves uvante, men gjennom blant annet KS Eierforum gjøres det et viktig arbeid med å spre informasjon og eksempler på måter å gjøre dette på.

Fordelene ved at lovgivningen tillater samordning gjennom rollekombinasjoner, må avveies mot de antatte fordelene ved at det for alle parter, også innbyggerne, er større klarhet rundt hvilke roller og interesser den enkelte folkevalgte eller tjenestemann ivaretar. Departementet viser i denne sammenhengen til at samordningshensynet kan ivaretas på alternative måter enn gjennom styremedlemskap. Etter departementets vurdering er det derfor ikke grunn til å tillegge hensynet til samordning avgjørende vekt. Det er videre departementets oppfatning at skjerpede habilitetsregler ikke vil være til hinder for at kommunene kan organisere sitt eierskap eller sin styring av selskapene med minst samme grad av folkevalgt styring som nå.

6.4 Sammensetning og rekruttering

Departementet har merket seg at flere kommuner gir uttrykk for at det er viktig å ha sentrale folkevalgte og administrasjonssjef i styret for kommunalt eide selskaper. Siktemålet med forslaget om strengere habilitetsregler er ikke å hindre at folkevalgte velges inni i selskapenes organer, dersom det er hensiktsmessig. Forslaget vil imidlertid føre til at styremedlemmer i kommunalt eid selskap må fratre når saker hvor selskapet er part behandles i folkevalgte organer slik at det blir begrenset adgang til å utøve flere roller samtidig. Etter departementets syn er kompetanse, rolleklarhet og kjønn viktige faktorer som må vurderes når styrer skal sammensettes.

Fylkesmannen i Rogaland tar i sin uttalelse opp hvorvidt strengere habilitetsregler vil føre til vanskeligheter med å rekruttere styremedlemmer. Lovforslaget kan føre til behov for at det lokalt gjøres vurderinger av sammensetningen av styret i kommunalt eide selskaper, hvilket kan medføre ønske om utskiftninger og nyrekruttering til styrene. Departementet antar at styreverv oppfattes som interessante og attraktive verv, og at utfordringen i mindre grad vil dreie seg om antall interesserte kandidater, men i større grad om kompetanse, erfaring og kjønn. Departementet antar at det jevnt over vil være gode muligheter for å sette sammen velfungerende styrer. Der det fra kommunens side er klart at det ikke er mulig å få tak i kompetente folk, bør det vurderes å unngå selskapsformen for den kommunale tjenesteytingen.

6.5 Videreføre unntaket for enkelte typer selskaper?

Departementet viser til at det i høringen har framkommet synspunkter om at unntaket bør videreføres for følgende type selskaper:

• for interkommunale selskaper, men ikke for aksjeselskaper,

• for selskaper som forvalter offentlige oppgaver, men ikke for selskaper i konkurranse med private aktører,

• for selskaper som ikke driver næringsvirksomhet,

• for regionråd organisert etter kommuneloven § 27,

• for selskaper med bare én kommune som eier.

Departementet vurderte i høringsnotatet om unntaket burde videreføres for selskaper som kun forvalter offentlige oppgaver, selskaper som ikke driver næringsvirksomhet og selskaper som bare én kommune eier. Departementet kan ikke se at høringsinstansene har kommet med nye argumenter som gjør at departementet mener noe annet i forhold til disse selskapene. De nye innspillene er knyttet til at unntaket bør videreføres for interkommunale selskaper, men ikke aksjeselskaper, og for regionråd organisert etter kommuneloven § 27.

Departementet understreker at verken vertskommunesamarbeid (kommuneloven §§ 28a flg.) eller kommunale foretak (kommuneloven kapittel 11) er selvstendige rettssubjekter. De er dermed ikke omfattet av begrepet «selskap» i forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e. Dette gjelder også mange samarbeidsordninger etter kommuneloven § 27.

Selskapstyper som heleide aksjeselskaper, interkommunale selskaper og interkommunale virksomheter etter kommuneloven § 27 som er selvstendige rettssubjekter, vil derimot bli omfattet av forslaget. Mange regionråd som er opprettet med hjemmel i kommuneloven § 27, er imidlertid løst organisert og har ikke blitt tillagt beslutningskompetanse. Lovendringen vil ikke ha betydning for disse regionrådene.

Hvis unntaket skulle videreføres for én eller flere av selskapstypene som er listet opp ovenfor, ville det medføre mange nye og vanskelige tolkningsspørsmål. Fordi habilitetsreglene har et stort virkeområde og skal anvendes av mange, både ansatte og folkevalgte, mener departementet at det er særlig viktig at habilitetsreglene er forståelige og enkle å praktisere. Departementet merker seg at KS uttaler at de ikke ønsker at habilitetsunntaket skal videreføres for enkelte selskapstyper, da hensynet til en lovteknisk enkel løsning må tillegges avgjørende vekt.

Departementet ser at det kan være stor grad av sammenfall mellom kommunens og selskapets interesser i de typene selskaper som enkelte høringsinstanser ønsker unntak for. Disse selskapstypene driver gjerne virksomhet som er nokså lik deler av virksomheten som normalt organiseres som del av kommunen selv. Dette kan isolert sett tale for at det fortsatt skal være unntak for disse selskapstypene. Det vil likevel være slik at når det er tatt et valg om å skille ut virksomhet som et selvstendig rettssubjekt, vil det også i de selskapstypene som er listet opp ovenfor være viktig med rolleklarhet. Det vil for eksempel også her kunne forekomme at de hensynene et styremedlem skal ivareta i egenskap av å være styremedlem (for eksempel å unngå å komme i en situasjon som medfører styreansvar), ikke nødvendigvis sammenfaller med kommunens interesser til enhver tid. Bakgrunnen for forslaget om å oppheve unntaket i forvaltningsloven § 6 først ledd bokstav e er et ønske om rolleklarhet, altså å unngå tvil om hvorvidt et styremedlem ivaretar kommunens eller selskapets interesser når vedkommende stemmer i kommunestyret eller andre kommunale organer. Dette bør ikke velgerne være i tvil om.

Departementet merker seg at Næringslivets Hovedorganisasjon mener at det bør gis ytterligere regler som skiller kommunen fra kommunalt eide selskaper som konkurrerer i markedet. Departementet vil ikke gå så langt, men viser til Konkurransetilsynets uttalelse hvor det påpekes at forslaget om strengere habilitetsregler vil ha positive virkninger både i forhold til offentlige anskaffelser og til å unngå konkurranseskadelig kryssubsidiering.

Departementet ser at det lokalt kan være en bred oppfatning om at den etablerte styringsmåte for de typene selskaper som er listet opp ovenfor fungerer tilfredsstillende. Forslaget om å oppheve unntaket i forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e vil kunne kreve at det foretas endringer av en styringsmåte som kommunen eller fylkeskommunen mener fungerer tilfredsstillende. Etter departementets vurdering er de hensyn som i enkeltkommuner eller fylkeskommuner kan tale for å videreføre unntaket for enkelte typer selskaper, ikke så tunge at de oppveier fordelene ved økt rolleklarhet og ulempene ved en bestemmelse som legger opp til vanskelige juridiske vurderinger knyttet til lovbestemmelsens virkeområde.

6.6 Særlig om konsekvenser for statlig sektor og for ­habilitet innen ulike konsernmodeller

Som omtalt ovenfor i kapittel 2 medfører bestemmelsene i Statens personalhåndbok at statlige tjenestemenn i liten grad kan ha verv hvor de ville falle inn under unntaket i § 6 første ledd bokstav e, og unntaket har dermed begrenset betydning for statlig sektor.

Videre framgår det av St.meld. nr. 13 (2006-2007) Et aktivt og langsiktig eierskap, pkt. 3.4.2 Valg av styrer og medlemmer til bedriftsforsamlinger, at aktive politikere, herunder stortingsrepresentanter, statsråder og statssekretærer, samt embets- og tjenestemenn som innenfor sitt saksområde har regulerende eller kontrollerende myndighet overfor selskapet eller har til behandling saker av vesentlig betydning for selskapet, ikke skal velges inn i styrene. Dette er blant annet lagt til grunn for å unngå habilitets- og interessekonflikter, som særlig vil kunne oppstå når aksjonærfellesskapets interesserer ikke fullt ut sammenfaller med statens interesser.

I noen særlige tilfeller er det slik at forvaltningslovens regler får anvendelse for et selskap, samtidig som det er gjort unntak for statstjenestemannsloven, med den følge at Statens personalhåndbok heller ikke får anvendelse. Dette er for eksempel tilfelle for helseforetakene, jf. lov 15. juni 2001 nr. 93 (helseforetaksloven).

Departementet er oppmerksomt på at dersom unntaket i forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e oppheves i sin helhet, kan dette få konsekvenser for den eierstyringen som praktiseres i helseforetakene. Det er praksis for at personer med ledende stilling i det regionale helseforetaket sitter i styret i et eller flere underliggende helseforetak. En total opphevelse av unntaket i forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e kan medføre at personer med ledende stillinger i det regionale helseforetaket som også styremedlem i det underliggende helseforetaket, vil være inhabil til å tilrettelegge eller treffe avgjørelse i sak som behandles i det regionale helseforetaket, dersom helseforetaket er part i saken.

Den generelle rekkevidden av slike potensielle inhabilitetssituasjoner antas å være begrenset. Forutsetninger for at inhabilitetssituasjonen skal oppstå er for det første at selskapet der tjenestemannen mv. arbeider, er omfattet av forvaltningsloven; for det andre må dette selskapet helt eller sammen med andre eie et selskap; for det tredje må det være aktuelt for tjenestemenn mv. i eierselskapet å sitte i styret i selskapet det eier.

En lignende «konsernmodell» kan, etter de nevnte forutsetningene, også forekomme innen kommunal sektor, jf. situasjonen hvor et interkommunalt selskap enten alene eller sammen med andre (offentlige eiere) eier et eller flere selskap.

Sammenlignet med det forholdet lovendringen i hovedsak vil påvirke, nemlig inhabilitet når saker der et selskap er part skal behandles i et kommunalt forvaltningsorgan , legger departementet til grunn at omfanget av ovennevnte tilfeller er meget begrenset.

Departementet ser det slik at de hensynene som generelt ligger til grunn for å oppheve unntaket i forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e, ikke gjør seg gjeldende i samme grad i slike «konserntilfeller» som er skissert ovenfor. Etter departementets oppfatning er hensynet til rolleklarhet og tillitskapende forvaltning mer sentralt og gjør seg sterkere gjeldende i tilfeller der selskapet er part i en sak som skal behandles i kommunale organer, enn når et eierselskap skal behandle saker som gjelder selskapet det eier.

På denne bakgrunnen ser departementet at gode grunner kan tale for å videreføre et begrenset, men generelt unntak fra den absolutte inhabilitetsgrunnen i forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e for slike tilfeller.

Et fortsatt inhabilitetsunntak vil således gjelde for leder eller medlem av styre eller bedriftsforsamling for et selskap som er part i saken, når partsselskapet er eid av et eller flere selskap som alle er fullt ut offentlig eid, og personen også utfører tjeneste eller arbeid for et slikt eierselskap.

Selv om dette kan medføre en noe mer komplisert lovteknisk bestemmelse, vil den delvise videreføringen av inhabilitetsunntaket være generelt utformet og avgrensningen vil være klar. Departementet mener derfor at unntaket vil være enkelt å håndtere for brukerne av loven.

Selv om unntaket i loven videreføres for disse tilfellene, understreker departementet at habiliteten likevel vil måtte vurderes etter den skjønnsmessige regelen i forvaltningsloven § 6 andre ledd, slik som i dag. Habilitetsreglene er ikke begrenset til å gjelde for offentlige tjenestemenn, men omfatter etter § 10 første ledd også «enhver annen som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan». Således vil for eksempel en ansatt i eierselskapet kunne bli inhabil til å behandle saker som gjelder selskapet som er part i saken, dersom det foreligger «andre særegne forhold som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet». Som vist ovenfor i kapittel 2 gjelder dette for eksempel hvis en avgjørelse kan utgjøre personlig fordel, tap eller ulempe for den offentlige tjenestemannen eller folkevalgte. Videre kan inhabilitet etter § 6 annet ledd inntre når det offentlig eide selskapet opptrer i konkurranse eller konflikt med ikke-kommunale institusjoner eller selskaper jf. Ot.prp. nr. 27 (1968-1969) side 37 og Rt. 1998 side 1398 (Torghatten Trafikkselskap).

6.7 Vurdering av typetilfeller – vil inhabilitet inntre?

Som nevnt innledningsvis i dette kapitlet vil inhabilitet etter forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e bare inntreffe i saker hvor selskapet er part. Departementet legger til grunn at det skal en del til for at et selskap anses som part i en sak. Et selskap vil ikke være part hvis tilknytningen til saken er underordnet, indirekte eller tilfeldig. Heller ikke generelle muligheter for interessekonflikt medfører inhabilitet. Det må foreligge en reell tilknytning for å bli regnet som part i en sak. Hvorvidt selskapets tilknytning til en sak er så reell og sterk at selskapet må anses som part i saken, vil bero på en skjønnsmessig vurdering, slik forvaltningslovens definisjon gir rom for.

Departementet finner likevel grunn til å kunne identifisere noen typetilfeller hvor det framstår som klart at selskapets tilknytning til saken er så sterk at den vil utløse partsstatus. Departementet legger til grunn at et selskap typisk vil være part for eksempel i en sak om å inngå kontrakt mellom kommunen og selskapet, eller hvor kommunal myndighetsutøvelse rettes direkte mot selskapet. Departementet legger videre til grunn at et selskap typisk vil være part når kommunestyret behandler saker som gjelder endringer i selskapets vedtekter eller i selskapsavtale. På samme måte vil selskapet som utgangspunkt være part når kommunestyret gjennomgår og behandler sakskartet for møter i det operative eierorganet, og på denne bakgrunn treffer avgjørelser som instruerer kommunens representant i eierorganet.

Også når det er aktuelt å gjennomføre kontrollhandlinger rettet mot selskapet, slik som selskapskontroll i henhold til kommuneloven § 80, legger departementet til grunn at selskapet som hovedregel vil bli regnet som part. 1 Dersom det gjennom slike kontrollhandlinger kreves innsyn i selskapet, kan det heller ikke være tvil om at selskapet er part. Som utgangspunkt vil også berørte selskaper være part når kommunen behandler selve planen for gjennomføring av selskapskontroll, jf. kontrollutvalgsforskriften § 13 andre ledd.

På den andre siden vil det i enkelte tilfeller være relativt klart at selskapet ikke vil være part. Dette vil etter departementets oppfatning ofte være tilfelle når for eksempel kommunestyret behandler forslag og rapporter fra regionråd organisert som sammenslutninger etter kommuneloven § 27, uansett om disse er selvstendige rettssubjekter eller ikke. Rådenes sentrale virkeområder er ofte strategisk planlegging og samordning av tjenester. Departementet legger til grunn at tilknytningen til enkelte selskaper/regionråd som regel ikke vil være sterk nok til å utløse partsstatus når slike saker behandles i andre folkevalgte organer.

Overordnete saker som årsbudsjett, økonomiplan, kommuneplan og fylkesplan har en svært sentral betydning i lokalpolitikken. Det er derfor lagt til rette for særlig bred folkevalgt deltakelse ved behandlingen av slike saker, jf. kommuneloven § 40 nr. 3 bokstav b) annet punktum. Reglen innebærer at ansatte som i denne egenskapen har medvirket ved «behandlingen av årsbudsjettet, økonomiplan, kommuneplan og fylkesplan» ikke blir inhabile når saken skal behandles i folkevalgt organ der de er medlem. Bestemmelsen bygger på at hensynet til et levende lokaldemokrati med bred folkevalgt deltakelse tilsier at så få som mulig av de folkevalgte skal måtte fratre som inhabile ved behandlingen av slike saker. Etter departementets syn kan det likevel ikke sluttes fra denne regelen, som regulerer kommunalt ansattes medvirkning i forbindelse med forberedelsen av saker, at folkevalgte aldri kan komme til å være inhabile når behandling av årsbudsjett, økonomiplan, kommuneplan og fylkesplan skal finne sted. Departementet legger til grunn at når det skal vurderes om en folkevalgt, som også er leder eller medlem av styre eller bedriftsforsamling i et selskap, er habil i slike saker, må habilitetsvurderingen avgjøres etter forvaltningsloven. Utgangspunktet er da at det, på tilsvarende måte som for eksemplene over, må vurderes om selskapet er part i saken.

Departementet legger til grunn at det enkelte selskapet ikke uten videre blir regnet som part etter § 6 første ledd bokstav e i overordnete saker som årsbudsjett, økonomiplan, kommuneplan og fylkesplan. Det har særlig sammenheng med at slike overordnete saker som et utgangspunkt ikke har det enkelte selskapet som adressat. Fordi det i overordnete saker som årsbudsjett, økonomiplan, kommuneplan og fylkesplan skal mye til å bli regnet som part, legger departementet til grunn at det sjelden vil bli aktuelt med inhabilitet i forhold til slike saker etter forvaltningsloven § 6 første ledd.

Departementet mener på denne bakgrunn at forslaget om å oppheve unntaket i forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e, ikke innebærer noen vesentlig begrensning i muligheten til bred folkevalgt deltakelse i behandlingen av årsbudsjett, økonomiplan, kommuneplan og fylkesplan. Departementet framholder at inhabilitet i behandlingen av årsbudsjett, økonomiplan, kommuneplan og fylkesplan likevel vil kunne inntre etter den generelle inhabilitetsregelen i forvaltningsloven § 6 annet ledd på samme måte som tidligere. Det kreves likevel en klar, konkret tilknytning for at inhabilitet vil inntreffe etter denne bestemmelsen, ved at det må påvises at det foreligger særegne forhold som er egnet til å svekke tilliten til den folkevalgtes upartiskhet.

6.8 Særlig om situasjoner der kommunens administrasjonssjef blir ­inhabil

I situasjoner hvor lovforslaget fører til at administrasjonssjefen blir inhabil på grunn av at hun eller han sitter i styret for et kommunalt eid selskap, vil dette kunne påvirke habiliteten til de øvrige ansatte i administrasjonen.

Utgangspunktet er at underordnede tjenestemenn blir inhabile når deres overordnede er inhabil, jf. forvaltningsloven § 6 tredje ledd. Inhabiliteten gjelder imidlertid bare i forhold til å treffe avgjørelse, og administrasjonen vil derfor fortsatt kunne forberede saken. Å skrive saksframlegg og avgi innstilling vil i denne sammenheng normalt måtte anses som saksforberedelse, ikke som en avgjørelse i saken etter forvaltningsloven § 6 tredje ledd, jf. uttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling 12. mai 2003 (sak 2002/08499) og Frihagen: Inhabilitet etter forvaltningsloven (1985) side 375–382.

Etter departementets vurdering er det dermed anledning for en underordnet tjenestemann i administrasjonen å forberede saken for behandling i folkevalgte organer selv om administrasjonssjefen er inhabil, jf. forvaltningsloven § 6 tredje ledd. Hvis saken normalt skulle vært avgjort i administrasjonen, kan avgjørelsen flyttes til et folkevalgt organ. På generelt grunnlag mener departementet at faren for inhabilitetssituasjoner kan tale for at kommunestyret bør vurdere hensiktsmessigheten av at administrasjonssjefen sitter i styret for kommunalt eide selskaper.

6.9 Veiledning

Kommunal- og regionaldepartementet tar sikte på å bidra til at det utarbeides veiledningsmateriell rettet inn mot behovene i kommuner og fylkekommuner, både når det gjelder de endringene som foreslås i denne proposisjonen og de øvrig, gjeldende habilitetsreglene. Det antas at dette vil kunne være et ikke uvesentlig bidrag til høynet bevissthet og kompetanse på et område hvor fylkesmennene i høringen formidler at det er en viss usikkerhet i kommunene. Gjennom utarbeidelse av veiledningsmateriell ønsker departementet å legge til rette for riktig praktisering av habilitetsreglene i kommunene og fylkeskommunene.

6.10 Ikrafttredelse

For å gi kommunene tid til eventuelt å velge nye medlemmer til styret i kommunalt eide selskaper, der hvor dette vurderes som hensiktsmessig i lys av forslaget om endrede habilitetsregler, legger departementet opp til at det bør gå noe tid før endringen i forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e trer i kraft. For å unngå å endre på sammensetning av styrer midt i kommunestyre- og fylkestingsperioden, mener departementet at det vil være mest hensiktsmessig å utsette ikraftsettingen til nye kommunestyrer og fylkesting har konstituert seg etter valget i 2011.