2 Endringer i apoteklovens eierbegrensningsregler

2.1 Hensyn som eierbegrensningsreglene skal ivareta

I tillegg til friere adgang til å etablere apotek er bortfallet av farmasøytisk embetseksamen som vilkår for å kunne eie apotek, det viktigste elementet i den deregulering av apotekvesenet som apotekloven innebærer. Legemiddelpolitiske hensyn nødvendiggjør imidlertid enkelte unntak fra hovedregelen om at enhver har rett til å eie apotek. Disse eierbegrensningsreglene er gitt i apotekloven § 2-3. Reglene avskjærer personer med rekvireringsrett (hovedsakelig veterinær, lege og tannlege), nærstående til disse, legemiddelindustri og foretak som tar syke i behandling fra apotekeierskap. Reglene er til dels grunnfestet i norsk rett; leger ble for eksempel avskåret fra å eie apotek allerede på midten av 1800-tallet.

Legemiddelindustrien har adgang til å eie grossister. Om man i tillegg tillot farmasøytisk industri å eie apotek, ville industrien hatt anledning til å kontrollere hele legemiddelforsyningskjeden. Det ville gjort det vanskelig å opprettholde apotekleddet som en produsentnøytral arena for legemiddelinformasjon, noe som anses viktig ut fra hensynet til et rasjonelt legemiddelforbruk. Videre ville en produsentkontrollert legemiddelforsyningskjede fjernet grossistenes og apotekenes insentiv til å fremforhandle billigere innkjøp fra produsent, og således fjernet det største potensialet for prisnedgang på legemidler til forbruker.

Det er hensynet til et rasjonelt legemiddelforbruk som begrunner forbudet mot at forskrivere kan være økonomisk engasjert i apotekvirksomhet. Slikt engasjement ville gitt forskriveren et uheldig insentiv til å øke den økonomiske avkastningen ved økt forskrivning av legemidler. Hensynet slår til også på virksomhetsnivå. Hvis et selskap eier både apotek og et legesenter eller annet foretak som tar syke i behandling, vil konsernets inntjening øke hvis legesenteret øker sin forskrivning, gitt at reseptene blir kanalisert til konsernets apotek og legemidlene blir finansiert av enten kunden eller folketrygden.

Hvis et foretak som tar syke i behandling dekker sine legemiddelutgifter selv, er det på den annen side lite betenkelig om foretaket også eier apotek, ettersom det da ikke vil være noe å hente økonomisk på å øke apotekets salg til sykehuset. Dette er bakgrunnen for at sykehuseiere har anledning til å eie sykehusapotek, både etter gjeldende lov og apotekloven av 1963. Imidlertid er selve sykehuset avskåret fra å eie apotek. Dette har vært ansett som nødvendig av flere årsaker. Sykehuseide apotek ville fort blitt en integrert del av sykehuset, på linje med en sykehusavdeling, med konkurransemessige fordeler som ingen eller lav husleie, gratis administrative tjenester, fri bruk av sykehusets transportapparat m.v. For konkurrentene ville det da vært nærliggende å kreve at apoteket måtte begrense sin virksomhet til å levere legemidler til sykehuset. I så fall ville apoteket hatt samme funksjon som en farmasøytisk sykehusavdeling, ettersom det er ekspedering av resept til tredjeperson, utskrevne og polikliniske pasienter, ansatte og lokalmiljøet, som gjør virksomheten til apotek i lovens forstand.

Videre taler effektivitetshensyn mot at sykehus skal ha anledning til å eie apotek. Eierskap ville gitt sykehusene en binding til å kanalisere sine legemiddelinnkjøp gjennom eget apotek. Uten eierskap til sykehusapoteket står sykehuset friere i valg av leverandør, og det er rom for å innhente alternative anbud. Det er grunn til å tro at dette er et forhold som bidrar til effektiv drift i disse apotekene og lavere legemiddelkostnader for sykehusene.

Et tredje hensyn som begrunner reglene som hindrer sykehusene i å eie apotek, er hensynet til sykehusapotekernes faglige og organisatoriske autonomi. Apotekerens uavhengige stilling i forhold til sykehusets ledelse, samtidig som apoteket står i et nært forhold til sykehusets leger og øvrige brukere, antas å være en viktig årsak til at sykehusapotekene generelt leverer tjenester og produkter av meget høy kvalitet til sykehusene.

2.2 Adgangen for rekvirenter av legemidler, sykehus o.l. til å eie apotek

2.2.1 Gjeldende rett

Ifølge apotekloven § 2-3 første ledd bokstav a og b kan personer med rekvireringsrett for legemidler, deres nærstående eller foretak som tar syke i behandling ikke gis apotekkonsesjon. Foretak som tar syke i behandling vil først og fremst være sykehus, legevakt eller legesenter. I bokstav c er det videre bestemt at heller ikke et foretak som eies med 10 pst. eller mer av person med rekvireringsrett for legemidler eller deres nærstående, kan gis apotekkonsesjon.

Bokstav d regulerer hvor stor indirekte eierinteresse et foretak som tar syke i behandling kan ha i et apotek. Det er løst ved at et slikt foretak (for eksempel et sykehus) ikke kan være morselskap til et apotek. Begrepet morselskap er ment som en henvisning til konserndefinisjonen i aksje- og allmennaksjeloven. Dette innebærer at sykehuset i utgangspunktet ikke kan ha bestemmende innflytelse over mer enn 50 pst. av stemmene i et selskap som søker om apotekkonsesjon. I tillegg er det fastsatt at et foretak som tar syke i behandling, ikke kan eie mer enn 33 pst. av apotekets morselskap.

2.2.2 Høringsnotatets forslag

Høringsnotatet foreslo å videreføre de gjeldende reglene i bokstav a og b om direkte eierskap (egen konsesjon) for de personer og foretak som omfattes. Imidlertid ble det foreslått å endre begrensningene i bokstavene c og d for indirekte eierskap, det vil si eierskap i foretak som søker apotekkonsesjon.

Foretak som kontrollerer foretak som tar syke i behandling kunne etter forslag til ny bokstav e ikke få apotekkonsesjon. Kontroll var nærmere definert i et forslag til nytt annet ledd, og ville foreligge hvis alle foretakene i eierkjeden mellom søkeren og et foretak som tar syke i behandling, har bestemmende innflytelse over en blokkerende minoritetspost eller en tredjedel eller mer av stemmene i det påfølgende foretaket i kjeden. Kontrollvilkåret ville ikke være oppfylt hvis minst ett av foretakene i eierkjeden har bestemmende innflytelse over mindre enn en tredjedel av stemmene i det neste foretaket i kjeden.

Forslaget til ny bokstav c gikk ut på at rekvirenter av legemidler, foretak som tar syke i behandling samt foretak som kontrollerer disse, ikke direkte eller indirekte skal kunne eie mer enn 10 pst. av et foretak som har apotekkonsesjon. I forhold til gjeldende rett innebar dette tre endringer. For det første ble direkte og indirekte eierskap likestilt. For det annet ble det innført en maksimal eierandel i foretak med eierkonsesjon på 10 pst. også for foretak som kontrollerer sykehus, legevakt eller legesenter o.l. For det tredje ble foretak som tar syke i behandling og personer med rett til å rekvirere legemidler, likestilt ved at ingen av disse nå kan eie mer enn 10 pst. av et foretak som har apotekkonsesjon.

2.2.3 Høringsinstansenes syn

De fleste høringsinstansene støtter høringsnotatets endringsforslag. Utover dette er det gitt få konkrete merknader. Det kan imidlertid nevnes at Norsk Medisinaldepot ASA anser reglene om eierbegrensninger for å være unødvendig kompliserte.

2.2.4 Departementets vurdering

Departementets forslag til justeringer i lovens eierbegrensningsregler i § 2-3 bokstavene c og ny bokstav e inkluderer ingen nye grupper av eiere utover de som var ment utelukket etter gjeldende bestemmelser. Reglene innebærer imidlertid en betydelig forenkling og klargjøring av hvilke eierkonstellasjoner som skal være avskåret fra å eie apotek. De reduserer mulighetene for omgåelser, og anses derfor nødvendige av hensyn til de formål bestemmelsene skal fremme.

Etter departementets syn er det den reelle påvirkningskraften og den reelle økonomiske interessen i apotekdrift som må danne utgangspunktet for hva som skal tillates. Det bør derfor ikke være mulig å omgå eierbegrensningene ved for eksempel å opprette holdingselskaper. Disse hensynene kan trolig best ivaretas med å likestille indirekte og direkte eierskap i apotek slik dette ble foreslått i høringsnotatet.

Videre er det ønskelig å forenkle de eierbegrensningene som gjeldende rett pålegger foretak som tar syke i behandling. Det synes unødvendig å oppstille én andelsbegrensning for morselskap og en annen for eiere av morselskap. Etter departementets vurdering vil det være både en rettsteknisk og materiell forbedring at eierbegrensningen knyttes opp til et felles kriterium, basert på i hvilken grad eierandelen gjør det mulig på en uheldig måte å dra nytte av apoteket.

Et annet forhold som bør fremheves, er at foretak med kontroll over for eksempel et legesenter vil kunne påvirke de ansatte til å øke sin forskrivning til fordel for et bestemt apotek. En naturlig følge av dette bør være at et slikt foretak likestilles med rekvirenter og foretak som tar syke i behandling, slik at adgangen til apotekeierskap begrenses. Dette er gjennomført i departementets forslag.

2.3 Adgangen for legemiddelindustrien til å eie apotek

2.3.1 Gjeldende rett

En industriell tilvirker av legemidler kan etter gjeldende rett ikke innvilges apotekkonsesjon. Det fremgår av apotekloven § 2-3 første ledd bokstavene a og b. En fysisk person som tilvirker legemidler på industriell basis kan videre i henhold til bokstav c heller ikke eie 10 pst. eller mer av foretak som søker om apotekkonsesjon.

Bokstav d regulerer nærmere hvor stor indirekte eierinteresse en industriell legemiddeltilvirker kan tillates å ha i et apotek. Det er de samme begrensningene som er oppstilt for sykehus og lignende virksomheter som gjelder. En legemiddeltilvirker kan etter dette ikke være morselskap til et apotek. Det betyr at legemiddeltilvirkeren i utgangspunktet ikke kan ha bestemmende innflytelse over mer enn 50 pst. av stemmene i et selskap som søker om apotekkonsesjon. En industriell legemiddeltilvirker kan heller ikke eie mer enn 33 pst. av apotekets morselskap.

2.3.2 Høringsnotatets forslag

Høringsnotatet foreslo at industrielle tilvirkere av legemidler ikke skulle kunne kontrollere et foretak som søker om apotekkonsesjon. Det samme kontrollbegrepet ble lagt til grunn her som ved rekvirenter m.v, se kap. 2.2.2.

Foretak som eier 10 pst. eller mer av industriell tilvirker ble likestilt med industrielle tilvirkere, slik at heller ikke slike foretak kunne tillates å kontrollere en apotekkonsesjonær. Bakgrunnen var at en slik eierandel kan være tilstrekkelig til å gi foretaket et økonomisk insentiv til å innrette apotekets drift etter det som best gagner tilvirkningsvirksomheten, hvilket ikke ville være forenlig med de gjeldende reelle hensyn, jf. kap. 2.1.

Forslaget til regulering skilte ikke mellom fysiske personer og foretak.

2.3.3 Høringsinstansenes syn

Tamro Distribution AS mener bl.a. «at grensen for industrielle tilvirkeres adgang til direkte eller indirekte å ha eierandeler i en apotekkonsesjonær bør begrenses til 10 pst. (...)». Høringsinstansene hadde ellers få merknader til forslaget ut over det som er referert i kap. 2.2.3 til det parallelle forslaget om begrensninger i eieradgangen for sykehus, rekvirenter av legemidler m.fl.

2.3.4 Departementets vurdering

Forslag til justering i lovens eierbegrensningsregler for legemiddelindustrien i § 2-3 bokstav d innebærer etter departementets syn en nødvendig presisering av gjeldende rett. På samme måte som for foretak som tar syke i behandling, vil endringsforslaget bety en forenkling og tydeliggjøring av eierbegrensningene.

Skal forbudet mot industrieide apotek være effektivt, er det etter departementets syn ikke tilstrekkelig å sette en eierbegrensning på inntil 50 pst. av stemmene slik gjeldende regler i praksis gjør. På denne bakgrunn bør eierbegrensningene strammes inn på dette punkt. Departementets forslag innebærer at adgangen til å eie opp til 50 pst. bortfaller. Etter departementets syn er dette tilstrekkelig for å sikre apotekenes uavhengige stilling i forhold til legemiddelindustrien.

Forslag til ny bokstav d sikrer at personer og foretak som tilvirker legemidler industrielt, behandles likt med hensyn til både direkte og indirekte eierskap i en apotekkonsesjonær. Det følger av de gjeldende reglene at fysiske personer som tilvirker legemidler bare kan eie opp til 10 pst. av foretak med apotekkonsesjon, mens juridiske personer som tilvirker legemidler kan eie enten 33 eller 50 pst. Dette er en forskjellsbehandling som savner en rasjonell begrunnelse, og som det derfor er grunn til å oppheve. De reelle hensyn som tilsier at legemiddelindustri ikke bør eie apotek, slår til i begge tilfeller.