3 Sanksjonshjemmel

3.1 Gjeldende rett

Her følger en beskrivelse av de sanksjonsmuligheter som finnes i gjeldende regelverk, samt departementets vurdering av deres egnethet til å motvirke ulovlige direkte anskaffelser.

3.1.1 Tilsidesettelse av beslutninger og midlertidig forføyning

Det følger av lov om offentlige anskaffelser § 7 annet ledd at retten kan sette til side beslutninger som er truffet under en anskaffelsesprosedyre, når beslutningen er i strid med regelverket og kontrakt ikke er inngått. Retten har også hjemmel til å beslutte midlertidig forføyning i henhold til lov om offentlige anskaffelser § 8 første ledd, dersom kontrakt ikke er inngått.

Dersom kontrakt er inngått, noe som hovedsakelig er tilfellet når en oppdager en ulovlig direkte anskaffelse, vil retten ikke kunne sette til side beslutninger eller begjære midlertidig forføyning i medhold av lov om offentlige anskaffelser §§ 7 eller 8. Departementet mener derfor at disse bestemmelsene ikke er tilstrekkelige til å hindre ulovlige direkte anskaffelser.

3.1.2 Mulkt i forsyningssektorene

I henhold til lov om offentlige anskaffelser § 8 annet ledd kan retten ilegge mulkt, dersom det er sannsynlig at bestemmelser i lov om offentlige anskaffelser eller forsyningsforskriften vil bli eller er overtrådt, og dersom overtredelsen ikke bringes til opphør eller forhindres, og kontrakt blir inngått.

Hjemmelen til å ilegge mulkt er en særbestemmelse for forsyningssektorene, og gjelder ikke ved brudd på forskrift om offentlige anskaffelser. Bestemmelsen er derfor ikke et tilstrekkelig virkemiddel for å motvirke ulovlige direkte anskaffelser. Så langt departementet kjenner til har bestemmelsen heller aldri vært benyttet.

3.1.3 Erstatning

I henhold til lov om offentlige anskaffelser § 10 har saksøker krav på erstatning for det tap han har lidt som følge av brudd på reglene.

Lov om offentlige anskaffelser § 10 kan gi grunnlag for erstatning for både negativ og positiv kontraktsinteresse. Begrepet negativ kontraktsinteresse knytter seg her til forgjeves pådratte kostnader ved å gi et tilbud. Ved direkte anskaffelser oppstår imidlertid ikke spørsmålet om negativ kontraktsinteresse, ettersom det ikke har vært noen forutgående konkurranse der potensielle leverandører har hatt utgifter. Forbigåtte leverandører vil derfor ikke kunne kreve erstatning på dette grunnlag.

Den positive kontraktsinteresse innebærer at leverandøren stilles som om han hadde fått kontrakten. Muligheten for å kreve positiv kontraktsinteresse i forbindelse med offentlige anskaffelser er i norsk domspraksis hittil bare knesatt ved feil under anbudskonkurranser. Høyesterett har ikke tatt stilling til om også potensielle leverandører ville kunne fått erstatning der oppdragsgiver helt har ignorert kravet til konkurranse. Uansett gjør kravet til årsakssammenheng at det er vanskelig å se for seg en situasjon hvor en leverandør er i stand til å påvise, med klar sannsynlighetsovervekt, at han ville fått kontrakten dersom det hadde vært arrangert en konkurranse. Det vises i denne sammenheng til Nucleusdommen, publisert i Rt. 2001 s. 1062, der Høyesterett drøfter kravene for at en leverandør skal få erstattet den positive kontraktsinteressen. Det er derfor departementets oppfatning at lov om offentlige anskaffelser § 10 ikke er tilstrekkelig til å motvirke ulovlige direkte anskaffelser.

3.2 Høringsnotatets forslag

3.2.1 Overtredelsesgebyr

Departementet vurderte AUDA-rapportens forslag til sanksjonsmekanismer, og skrev blant annet følgende i høringsnotatet av 6. april 2005:

«Departementet er enig i de innvendingene som kom mot forslaget om straff for brudd på anskaffelsesregelverket. I tillegg til at det er uproporsjonalt, vises det til at et av hovedpunktene i Sanksjonsutvalgets mandat var at bruken av straff bør reduseres. På bakgrunn av dette, samt de meget sterke innvendingene som kom mot forslaget, fremmes det ikke forslag om strafferettslige sanksjoner.

De fleste av høringsinstansene gikk også mot forslaget om å innføre hjemmel til å erklære kontrakter ugyldige i visse tilfeller. Departementet ser flere positive sider ved forslaget, som for eksempel at det gir mulighet til å rette opp uheldige situasjoner som oppstår ved at feil leverandør får kontrakten og at sanksjonen også rettes mot leverandørene, som da ikke kan prøve å dra fordeler av at oppdragsgiver foretar ulovlige direkte anskaffelser uten at det får negative konsekvenser for dem. Forslaget har imidlertid en del negative sider også. Blant annet kan det føre til usikkerhet for leverandørene som kan komme til å reservere seg mot å inngå avtaler med det offentlige i frykt for at oppdragsgiver ikke har gjort jobben sin. Videre er det uheldig at et forvaltningsorgan skal kunne erklære kontrakter ugyldige, da dette normalt er en oppgave for domstolene, samt at det vil medføre økte anskaffelseskostnader både for leverandører og oppdragsgivere. Departementet har på denne bakgrunn konkludert med at det ikke er ønskelig å fremme forslag om å innføre hjemmel for å erklære kontrakter ugyldige.

Når det gjaldt forslaget om å innføre hjemmel for å ilegge overtredelsesgebyr var høringsinstansene delte i synet. Samtidig var det flere høringsinstanser som så på forslaget som en kompromissløsning, eller det minste av flere onder. Positive sider ved forslaget er at det virker preventivt og vil kunne ta oppdragsgivere som bevisst sniker seg unna regelverket, samtidig som det ikke er så inngripende som straff. Videre er det en vanlig og mye brukt sanksjonsmekanisme. Uheldige konsekvenser av forslaget er at det vil innebære en intern omfordeling av offentlige midler som kan være i strid med politiske mål og at prøving av pålagte sanksjoner kan være dårlig bruk av offentlige ressurser. Videre kan det argumenteres med at ressursene som er nødvendig for å administrere overtredelsesgebyret kan brukes bedre ved støttende tiltak som rådgivning.

Siden formålet med anskaffelsesregelverket blant annet er å sikre at det offentlige gjør bedre innkjøp, mener departementet at det må legges til grunn at innføringen av et overtredelsesgebyr på sikt vil bidra til besparelser for det offentlige, slik at sanksjonen kan forsvares. Departementet foreslår på denne bakgrunn å innføre en lovhjemmel for å ilegge overtredelsesgebyr.»

3.2.2 Håndhevingsorgan

Departementet skrev blant annet følgende om forslag til håndhevingsorgan:

«Arbeidsgruppen vurderte Konkurransetilsynet og Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) som mulige håndhevingsorganer. På bakgrunn av at KOFA på det tidspunktet bare hadde vært i virksomhet noen få måneder, anså imidlertid ikke arbeidsgruppen det som hensiktsmessig å vurdere spørsmålet om dens kompetanse. Den foreslo i stedet at Konkurransetilsynet skulle være håndhevingsorgan. Dette hadde også sammenheng med at den foreslo at Konkurransetilsynet skulle være tilsynsorgan i forhold til ulovlige direkte anskaffelser.

Et moment som taler for at Konkurransetilsynet gis kompetanse som håndhevingsorgan, er at det i forbindelse med myndigheten til å vedta overtredelsesgebyr etter konkurranseloven har etablert de administrative rutinene som er nødvendig for å håndtere dette. Det er imidlertid viktige argumenter som taler mot å legge myndigheten til tilsynet. Først og fremst vil man kunne få uklare ansvarsforhold mellom Konkurransetilsynet og KOFA, samtidig som det blir enda flere aktører å forholde seg til både for oppdragsgivere og leverandører. Videre mangler tilsynet kompetanse på fagområdet, hvilket er ressurskrevende å bygge opp.

Når det gjelder KOFA som håndhevelsesorgan, har den allerede betydelig faglig kompetanse på området. Nemnda har fungert i over to år og dens uttalelser har vist seg å gi viktige bidrag til regelavklaring og heving av kompetansenivået. Selv om dens uttalelser ikke er bindende, har nemnda befestet sin posisjon og må anses å være allment kjent blant både innkjøpere og leverandører. Dette taler for at det bør bygges videre på den kompetanse og posisjon som KOFA har opparbeidet seg. Videre vil en slik løsning hindre at det oppstår rolleproblemer mellom KOFA og Konkurransetilsynet. (...)

Departementet mener at det totalt sett er flest argumenter som taler for at håndhevelsesmyndigheten bør legges til KOFA fremfor Konkurransetilsynet, og foreslår følgelig KOFA som håndhevingsorgan.»

3.2.3 Utforming av sanksjonshjemmelen

3.2.3.1 Hvem som kan ilegges overtredelsesgebyr

Overtredelsesgebyr kan tenkes rettet både mot virksomhetene og mot de ansatte. Når det gjelder de ansatte uttalte departementet i høringsnotatet at det bør være opp til den enkelte virksomhet å vurdere eventuelle konsekvenser regelbrudd skal få. Dette var også i tråd med AUDA-rapportens vurdering. Det ble derfor foreslått at overtredelsesgebyr utelukkende skal rettes mot virksomhetene.

Videre foreslo departementet at sanksjonshjemmelen skal omfatte ulovlige direkte anskaffelser både etter forskrift 15. juni 2001 nr. 616 om offentlige anskaffelser og forskrift 5. desember 2003 nr. 1424 om innkjøpsregler for oppdragsgivere innen vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon (forsyningssektorene).

3.2.3.2 Handlingsnorm

Høringsnotatets forslag gikk ut på at overtredelsesgebyr bare skal kunne ilegges ved ulovlige direkte anskaffelser. Definisjonen av en ulovlig direkte anskaffelse ble knyttet opp mot kunngjøringsplikten i anskaffelsesregelverket. Det vil si at brudd på kunngjøringsplikten ved innkjøp vil være en ulovlig direkte anskaffelse som kan sanksjoneres. For andre brudd på regelverket viste departementet til at markedet får kjennskap til disse anskaffelsene gjennom kunngjøringene, slik at leverandørene kan håndheve disse bruddene gjennom klager til KOFA og krav om erstatning.

3.2.3.3 Skyldkrav

Departementet foreslo at overtredelsesgebyr kun skal kunne ilegges de forsettelige og grovt uaktsomme overtredelser. Begrunnelsen var at regelverket fortsatt fremstår som komplekst, selv om departementet gjennom regelverksrevisjonen har lagt vekt på forenkling og økt brukervennlighet. Dette talte etter departementets oppfatning for en viss tilbakeholdenhet med hensyn til hvor streng aktsomhetsnormen bør være.

3.2.3.4 Utmåling av overtredelsesgebyr

I høringsnotatet foreslo departementet at gebyrets størrelse bør fastsettes etter en konkret helhetsvurdering, der det særlig tas hensyn til størrelsen på den ulovlige anskaffelsen, overtredelsens grovhet, om oppdragsgiver har foretatt gjentatte ulovlige direkte anskaffelser og overtredelsesgebyrets preventive virkning.

Departementet foreslo i tillegg at overtredelsesgebyret ikke skal kunne utgjøre mer enn 15 prosent av anskaffelsens verdi. Bakgrunnen for en slik begrensning var et ønske om å sette noen ytre rammer for håndhevingsorganets kompetanse, samtidig som departementet mente at botens størrelse ikke ville være det eneste virkemiddelet for å oppnå den preventive effekt. Dette er fordi det antas at oppdragsgivere som beskyldes for lovovertredelse, også vil være bekymret for sin anseelse utad.

3.2.3.5 Foreldelse

Departementet foreslo en foreldelsesfrist på to år, i tråd med forslaget i AUDA-rapporten, og skrev følgende i høringsnotatet:

«Departementet antar at ulovlige direkte anskaffelser normalt vil bli oppdaget innen relativt kort tid. Dersom det ikke fanges opp i forbindelse med kontraktsinngåelsen, vil blant annet revisjonen det etterfølgende året kunne avdekke eventuelle ulovlige direkte anskaffelser. Det er således ikke behov for noen lang foreldelsesfrist. Med hensyn til at noen saker først avdekkes påfølgende år, bør imidlertid fristen være lenger enn den alminnelige klagefristen i KOFA-forskriften § 6 der det heter at klage må fremsettes senest seks måneder etter at kontrakt ble inngått med oppdragsgiver.»

3.2.3.6 Klageadgang

Departementet skrev følgende om klageadgang i høringsnotatet:

«Utgangspunktet etter forvaltningsloven § 28 er at det skal være klageadgang på forvaltningsvedtak. Vedtak om overtredelsesgebyr etter konkurranseloven kan imidlertid ikke påklages. Den som vil prøve et slikt vedtak, må gå til søksmål mot staten. Retten kan da prøve alle sider av saken og treffe realitetsavgjørelse, slik som ved en forvaltningsmessig klagebehandling. Arbeids- og administrasjonsdepartementets begrunnelse for ikke å åpne for klageadgang til departementet, var at det anså domstolen som bedre egnet enn departementet til å behandle disse sakene, jf. Ot. prp. nr. 6 (2003-2004) Om lov om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger (konkurranseloven). Her argumenteres det med at når partene kan bringe saken direkte inn for domstolene, vil de få en endelig avgjørelse på et tidligere tidspunkt, enn hvis de hadde vært nødt til å gå veien om departementet. Videre anføres det at partene i saker om overtredelsesgebyr trolig har større tillit til prosessen ved en domstol, enn ved klagebehandling i departementet. Rettssikkerhetsmessige hensyn talte altså her for at domstolene, og ikke departementet, behandler sakene i annen instans.

Departementet mener at ovennevnte hensyn også gjør seg gjeldende ved overtredelsesgebyr etter lov om offentlige anskaffelser. Det vises spesielt til hensynet til at partene trolig vil ha større tillit til prosessen ved en domstol enn ved en klagebehandling i departementet. Blant annet er det nærliggende å tenke seg rolleproblemer med gebyrer som ilegges av departementet mot statlige og kommunale myndigheter, samt at departementet i en slik situasjon kan bli utsatt for politisk påvirkning. Det foreslås derfor at det ikke skal være forvaltningsrettslig klageadgang på vedtak om overtredelsesgebyr.»

3.2.3.7 Omfanget av domstolenes prøvelsesrett

I høringsnotatet omtalte departementet innholdet i domstolenes prøvelsesrett. Det ble vist til at selve ileggelsen av et overtredelsesgebyr vil være strengt lovbundet, men at det gjennom rettspraksis er innført begrensninger i prøvelsesretten når det gjelder det skjønn forvaltningen har utøvet. Videre skrev departementet:

«Det er et særskilt spørsmål hvorvidt domstolen skal kunne overprøve utmålingen av sanksjonen eller fastsette en annen sanksjon enn forvaltningen. Det normale ved overprøving av forvaltningsvedtak er at domstolen nøyer seg med å konstatere hvorvidt vedtaket er gyldig eller ugyldig. I konkurranseloven er det imidlertid bestemt at retten kan prøve alle sider av saken og treffe realitetsavgjørelse. Rettens kompetanse tilsvarer der departementets kompetanse som klageorgan i tradisjonelle forvaltningssaker. Noen begrunnelse for dette synes ikke å fremgå av forarbeidene, men siden det gjelder gebyrer som kan komme opp i betydelige størrelser, synes det rimelig at også nivået på gebyret kan prøves av domstolene. Som i straffesaker der det idømmes bøter, vil domstolene da ha en rolle i å fastsette eller bekrefte et nivå for sanksjonene for overtredelser på det aktuelle feltet. Et annet viktig moment er at det ikke er noen forvaltningsrettslig klageadgang på vedtakene.

Konkurranselovens regel innebærer også at domstolene kan prøve hvorvidt et overtredelsesgebyr skal ilegges. Dette beror normalt på et fritt skjønn, slik at domstolene ikke kan prøve spørsmålet med mindre det har foregått myndighetsmisbruk. Det vil for eksempel være tilfelle dersom det ilegges en sanksjon samtidig som det foreligger en fast praksis som går ut på ikke å ilegge sanksjoner i andre, likeartede tilfelle.

Sanksjonsutvalget foreslo ikke særregler om domstolenes prøvingsrett i forhold til forvaltningens frie skjønn. Etter utvalgets syn burde det imidlertid ikke settes absolutte skranker mot at domstolene prøver størrelsen av et overtredelsesgebyr. Det ble i den sammenheng vist til gebyrer der forvaltningen har foretatt et individuelt skjønn, i motsetning til å ha fastsatt et gebyr etter faste satser. I førstnevnte tilfelle ble det antatt å være mer nærliggende at domstolene overprøver nivået.

På bakgrunn av det ikke vil være noen ordinær klageadgang på vedtak om overtredelsesgebyr [...] mener departementet at det er viktig at domstolene får en rolle i å fastsette eller bekrefte et nivå for gebyret. Det er da naturlig at domstolene også kan fastsette et nytt gebyr. Når det gjelder spørsmålet om domstolene også skal kunne prøve skjønnet med hensyn til om overtredelsesgebyr skal ilegges, ser departementet ingen gode argumenter for å ha en annen regel her enn man har i konkurranseloven. Det foreslås følgelig at domstolene også gis adgang til å overprøve dette skjønnet. Retten gis med andre ord adgang til å prøve alle sider av saken.»

3.3 Høringsinstansenes syn og departementets vurderinger

3.3.1 Innføring av overtredelsesgebyr

I høringen som ble gjennomført 6. april 2005 er høringsinstansene delt i synet på å innføre et overtredelsesgebyr. Av de 73 høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet, er 37 for å innføre et gebyr, 30 er i mot, og 6 høringsinstanser er i tvil. Av dem som ikke ønsker innføringen, er det blant annet 21 kommuner og fylkeskommuner. Det er imidlertid også kommuner og fylkeskommuner som ønsker å innføre gebyret. Av departementene er Miljøverndepartementet og Olje- og energidepartementet mot forslaget. Forsvarsdepartementet og Barne- og familiedepartementet er for, mens Samferdselsdepartementet og Kommunal- og regionaldepartementet er i tvil. Blant statlige etater er det et flertall for å innføre gebyr. Organisasjonene er generelt positive til forslaget, med unntak av Advokatforeningen, Norsk Kommunalteknisk forening og NORVAR . Leverandørene er gjennomgående for overtredelsesgebyr, men har en del kommentarer til hvordan bestemmelsen skal utformes.

Av de som er for innføring av overtredelsesgebyr skriver Fylkeskommunen i Hordaland følgende:

«Regelverket for offentlige anskaffelser er komplisert. Likevel er det svært viktig at det vert etterlevd for å oppnå tilstrekkeleg konkurranse om innkjøpa. Det vert truleg ikkje skikkeleg alvor før trusselen om at ein kan bli bøtlagt vert innført. Fylkesrådmannen er derfor positiv til forslaget om sanksjonar ved særleg grove overtramp av regelverket…...»

Andre høringsinstanser, som Regjeringsadvokaten og Næringslivets Hovedorganisasjon , peker på at det er behov for å kunne sanksjonere ulovlige direkte anskaffelser, fordi slike anskaffelser vanskelig vil være gjenstand for andre sanksjoner, som for eksempel erstatningskrav fra andre leverandører. Dette er fordi de ikke har fått anledning til å være med i konkurransen og dermed ikke har lidt noe økonomisk tap.

De momentene som fremkommer mot forslaget om å innføre overtredelsesgebyr, er at det er prinsipielt galt å innføre et gebyr som overfører midler fra en offentlige etat til en annen, og det sås tvil om nytten av et gebyr sammenlignet med andre virkemidler, som for eksempel avtalerettslig ugyldighet. Videre er det flere høringsinstanser som anser det problematisk at oppdragsgiver straffes på bakgrunn av subjektiv skyld hos den enkelte tjenestemann, og at et slikt gebyr særlig vil være uheldig i forsyningsforskriften der det også rammer private oppdragsgivere. Mange høringsinstanser peker også på at oppgradering av kunnskapsnivået er bedre egnet til å øke overholdelsen av regelverket.

KOFA er blant de høringsinstansene som er mot innføring av overtredelsesgebyr, og de skriver følgende:

«...…et flertall av klagenemndas medlemmer finner det prinsipielt galt å innføre et slikt gebyr som foreslås, som vil innebære en overflytting av midler fra en offentlig etat til en annen. Flertallet reiser også spørsmål om nytten av og behovet for denne type sanksjon i tilfeller av ulovlige direkte anskaffelser. Gebyret er i realiteten en administrativ straff, og det er ikke dokumentert at et slikt overtredelsesgebyr er bedre egnet enn andre virkemidler. Ytterligere oppgradering av kunnskapsnivået om regelverket hos innkjøperne og bruk av instruksjons- eller budsjettmyndighet synes bedre egnet.»

Departementet viser til at virksomhetene i utgangspunktet har incentiver til å følge regelverket for offentlige anskaffelser, men at gebyrer er nødvendige dersom virksomheten ikke klarer eller ønsker å opptre kostnadseffektivt. Overtredelsesgebyr er en mye brukt sanksjonsform, som både har som formål å virke preventivt og å påføre lovbryteren et onde. Departementet antar at en slik sanksjonshjemmel vil være et effektivt virkemiddel for å sikre større etterlevelse av regelverket, samtidig som samfunnet sikres mulighet til å reagere mot overtredelser. Riksrevisjonens rapporter viser dessuten at det er nødvendig å etablere tiltak som øker fokuset på oppfølging av regelverket. Det vises også til at flertallet i familie- kultur- og administrasjonskomiteen i Innst. S. nr. 193 (2004-2005), understreker at det må slås hardt ned på bevisste brudd på regelverket. Departementet opprettholder derfor forslaget om å innføre et overtredelsesgebyr.

3.3.2 Håndhevingsorgan

Et flertall av høringsinstansene som har uttalt seg om dette spørsmålet, er mot å legge ansvaret for å ilegge overtredelsesgebyr til KOFA. Av de 68 instansene som har uttalt seg om dette spørsmålet, er det kun 6 som har ønsket å legge myndigheten til KOFA. De øvrige 62 har ytret ønske om at den ikke bør legges til KOFA. Blant disse har 18 særskilt gitt uttrykk for at oppgaven bør legges til Konkurransetilsynet. Alle kommunene som har uttalt seg, er mot å legge håndhevelsen til KOFA. De fleste av organisasjonene er også mot, kun Finansnæringens Hovedorganisasjon og Standard Norge er for forslaget. Leverandørene er gjennomgående mot KOFA som håndhevelsesorgan.

De momentene som fremkommer mot å legge myndigheten til KOFA, er at nemnda vil miste tilliten som et objektivt, uavhengig og rådgivende organ, at den skriftlige behandlingsformen ikke er egnet til å behandle subjektiv skyld og at det vil gå ut over den øvrige virksomheten til KOFA. Videre nevner enkelte høringsinstanser at det vil oppstå problemer knyttet til KOFA som saksøkt når en vil prøve gebyret for domstolene. Eksempelvis har ikke nemnda et apparat til å prosedere rettssakene.

KOFA er selv mot at de skal tillegges håndhevelsesmyndigheten, og skriver blant annet følgende:

«...… det vil være helt feil å gjøre klagenemnda til den instans som skal ilegge gebyrer. For det første er klagenemndas saksbehandling skriftlig, og når en ileggelse av gebyr blant annet skal bero på subjektiv skyld, er klagenemndas behandlingsform fullstendig uegnet. For det annet er klagenemnda ment å være et rådgivende organ som skal avgi uttalelser om reglene er overtrådt eller ikke. Klagenemnda vil miste tilliten som en objektiv, uavhengig instans dersom den samtidig skal være påtalemyndighet og domstol.»

KOFA får støtte av Justis- og politidepartementet , som skriver følgende:

«Etter vår oppfatning er det ikke ideelt å legge kompetansen til å ilegge overtredelsesgebyrer til et tvisteløsningsorgan som avgir rådgivende uttalelser. Det vil kunne virke forstyrrende på KOFAs primærfunksjon, og vi anser at det vil kunne stride med likebehandlingsprinsippet at håndhevelsesorganet ikke kan behandle saker av eget tiltak.»

Også Næringslivets hovedorganisasjon fraråder at håndhevelsesmyndigheten legges til KOFA, og uttaler:

«Dersom KOFA skulle bli pålagt oppgaven som håndhevingsorgan, vil dette kunne svekke tilliten blant innkjøpere. Det er grunn til å tro at oppdragsgivere vil være atskillig mer tilbakeholdne og sendrektige med å fremskaffe informasjon, hvis de samtidig skal beskytte seg selv mot andre funn som kan resultere i sanksjoner. Dette vil igjen gå ut over saksbehandlingstiden og den raske løsning av saker. Innkjøpere vil, av frykt for å bli avslørt, og «inkriminere» seg, kunne motsette seg det samarbeidet med KOFA som vi ser i dag. Oppgaven bør derfor legges til en enhet forskjellig fra KOFA, slik at ikke KOFAs primære og viktigste funksjoner blir skadelidende.»

Som nevnt har 18 høringsinstanser gitt særskilt uttrykk for at håndhevelsesmyndigheten bør legges til Konkurransetilsynet, herunder Justis- og politidepartementet, Statsbygg, Statnett, KS, enkelte kommuner/fylkeskommuner og Bedriftsforbundet . De begrunnelsene som fremkommer for dette er at Konkurransetilsynet har et apparat og saksbehandlingsrutiner tilpasset denne typen saker, at tilsynet kjenner problemstillingene rundt ileggelse av sanksjoner og at det har et apparat til å fungere som saksøkt. Konkurransetilsynet skriver imidlertid følgende:

«Konkurransetilsynet hadde i sin høringsuttalelse til AUDA-rapporten en rekke kritiske merknader til forslaget om å tildele tilsynet rollen som håndhevingsorgan (og tilsynsorgan) i forbindelse med ulovlige direkte anskaffelser. Vi pekte på at det vil være uheldig med flere ulike offentlige myndigheter på anskaffelsesområdet – Konkurransetilsynet skulle i så fall håndheve reglene om ulovlige direkte anskaffelser, mens alle andre typer klager på anskaffelsesområdet måtte rettes til KOFA. En slik todeling ville kunne skape uklarhet og uryddighet i forhold til grensene for de to organenes ansvarsområder. Vi støtter derfor MODs vurdering som innebærer at alle klager rettes til KOFA, slik at man også får samlet fagkompetansen.»

Departementet har vurdert alle de fremkomne argumentene, og mener fortsatt at KOFA bør få håndhevelsesansvaret.

Medlemmene av klagenemnda er personer med generell høy kompetanse og stor kunnskap om problemstillingene rundt offentlige anskaffelser, samt generell juridisk kompetanse. Dersom en legger kompetansen til Konkurransetilsynet vil tilsynet måtte bygge opp kompetanse fra grunnen av på området offentlige anskaffelser. Avhengig av hyppigheten på hvor ofte det vil bli fattet vedtak, vil det være en utfordring å bygge opp og vedlikeholde kompetanse om anskaffelsesregelverket i tilsynet.

Fra den nåværende konkurranseloven trådte i kraft 1. mai 2004, har Konkurransetilsynet hatt kompetanse til å fatte vedtak om overtredelsesgebyr etter konkurranseloven. Hittil har denne kompetansen vært nyttet i få tilfeller. Departementet mener derfor at argumentet om å legge håndhevelsesmyndigheten til tilsynet, fordi de allerede innehar kompetanse knyttet til å ilegge administrative gebyr, veier mindre tungt. Departementet antar at det vil kreve langt mer ressurser for tilsynet å bygge opp og vedlikeholde kompetanse om innkjøpsregelverket, sammenlignet med de ressursene som må tilføres KOFA for å håndtere overtredelsesgebyr. Dette har sammenheng med at spørsmålene rundt ileggelse av overtredelsesgebyr er relativt oversiktlige og av mer generell juridisk karakter, enn spesialfeltet offentlige anskaffelser.

Høringsinstansene argumenterer med at KOFA er lite egnet til å behandle spørsmål om subjektiv skyld grunnet sin skriftlige behandlingsform. KOFA har etter forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9 hjemmel til å avvise klager som er uhensiktsmessige for behandling i nemnda. Denne hjemmelen brukes i dag i en rekke saker til å avvise spørsmål som krever en komplisert bevisvurdering som ikke er egnet for skriftlig behandling. Også Konkurransetilsynet, som er det alternative håndhevelsesorganet, opererer med skriftlig saksbehandling. Følgelig vil håndhevelsesorganet, uavhengig av om det blir Konkurransetilsynet eller KOFA, basere seg på skriftlig saksbehandling. Først ved stadiet for domsstolsprøving vil en ha en muntlig behandlingsform. Departementet ser at saker om ileggelse av overtredelsesgebyr vil kreve en noe annen saksbehandlingsform enn det KOFA benytter i dag. KOFA vil også måtte foreta bevisvurderinger i noe større utstrekning enn i dag. Tilsvarende problemstillinger oppstår imidlertid også for tilsynet. Det gis uansett en viss anledning til muntlig fremleggelse av saken etter forvaltningsloven § 11 d, der det heter at «[i] den utstrekning en forsvarlig utførelse av tjenesten tillater det, skal en part som har saklig grunn for det, gis adgang til å tale muntlig med en tjenestemann ved det forvaltningsorgan som behandler saken». Bestemmelsen gir ikke parten rett til å møte den eller dem som konkret skal treffe avgjørelsen, men tjenestemannen skal så vidt mulig nedtegne det parten har fremført og legge det til sakens dokumenter. Videre vises det til at Sanksjonsutvalget i NOU 2003: 15 Fra bot til bedring, konkluderte med at det ikke var ønskelig å lovfeste en rett til muntlig behandling ved administrative sanksjoner, blant annet på bakgrunn av at muntligheten kan innebære at man mister mye av den effektivitetsgevinst som antas å ligge i administrative sanksjoner fremfor straffeforfølging. Utvalget pekte også på at tillit kan skapes og opprettholdes gjennom god skriftlig kommunikasjon.

Flere høringsinstanser reiser problemstillinger knyttet til KOFA som saksøkt. Det pekes på at KOFA ikke har noe apparat for å opptre som saksøkt i en rettssak, og at Konkurransetilsynet på den annen side er i ferd med å bygge opp en egen advokatavdeling som skal prosedere dets avgjørelser når noen ønsker å prøve dem. KOFA uttrykker en fare for å bli tømt for ressurser ved å bruke tid til å forsvare egne avgjørelser. Andre peker på problemer som oppstår når staten skal saksøke staten. Kun en av partene kan da bli representert av regjeringsadvokaten. Departementet ser disse problemstillingene, men mener at dette kan løses ved å etablere en fast fungerende ordning for hvem som skal representere KOFA i søksmål.

Det argumentet flest høringsinstanser anfører mot KOFA som håndhevelsesorgan, er at KOFA vil miste sin status som et uavhengig, objektivt og rådgivende organ. Når det gjelder nemndas stilling som uavhengig og objektiv, endres ikke dette av at de også får vedtaksmyndighet på et begrenset område. Når det gjelder dets stilling som rådgivende organ, vil dette videreføres for alle andre saker enn saker om ulovlige direkte anskaffelser. Departementet kan derfor ikke se at dette er argumenter som kan lede til at KOFA ikke tillegges håndhevelseskompetansen for overtredelsesgebyret.

Departementet har også vurdert innspillet fra Justis- og politidepartementet om at håndhevelsesorganet bør ha myndighet til å ta opp saker på eget initiativ. Etter departementets vurdering vil en mulighet til å ta opp saker på eget tiltak kunne føre til at KOFA utvikler seg i retning av et tilsynsorgan, og at KOFAs rolle som rådgivende organ reduseres. Departementet ser en klar verdi i at KOFA fremstår som en nøytral aktør i forbindelse med tvisteløsning. Hvis de i tillegg får en tilsynsfunksjon overfor offentlige innkjøpere, vil KOFAs rådgivende funksjon kunne svekkes. Departementet foreslår derfor ikke at KOFA får myndighet til å ta opp saker på eget initiativ.

3.3.3 Utforming av sanksjonshjemmelen

Departementet foreslo at overtredelsesgebyret kun skal rettes mot virksomhetene, og ikke de ansatte. Det er kun fem høringsinstanser som har uttalt seg om dette spørsmålet. Av disse støtter Barne- og familiedepartementet, Statsbygg og Oslo kommune departementets forslag. Maskinentreprenørenes Forbund (MEF) og KOFA er imidlertid negative til forslaget. MEF mener det er viktig at det ikke bare er oppdragsgiver selv som kan sanksjoneres, men også den som handler på vegne av oppdragsgiver, da dette vil ha en preventiv virkning mot vennetjenester og lignende. KOFA mener det er problematisk at oppdragsgiver straffes på bakgrunn av skyld hos den enkelte tjenestemann, og synes dette virker lite rimelig dersom tjenestemannen har brutt klare interne instrukser.

Departementet viser til at en offentlig ansatt som ikke overholder anskaffelsesregelverket, kan risikere å bli ilagt en tjenestelig sanksjon. En tjenestelig sanksjon er en sanksjon fra oppdragsgiver selv, rettet mot en person som er ansatt hos oppdragsgiver. En slik reaksjon kan for eksempel være oppsigelse, suspensjon, avskjed, forflytting, ordensstraff eller skriftlig irettesettelse. Departementet antar at det i enkelte tilfeller kan være grunnlag for å bruke tjenestelige sanksjoner når den ansatte har gjennomført en ulovlige direkte anskaffelse, og anser det verken som nødvendig eller ønskelig at lov om offentlige anskaffelser skal hjemle ytterligere virkemidler mot regelbrudd som begås av ansatte.

I høringsnotatet ble det foreslått at sanksjonen skal gjelde både for oppdragsgivere som er omfattet av forskrift om offentlige anskaffelser og forsyningsforskriften. Av de tre som har uttalt seg om dette, er Oslo kommune og Standard Norge enige i forslaget. Det er kun KOFA som er negative, og begrunnelsen er at forsyningsforskriften også omfatter enkelte private aktører.

Departementet mener at en beslutning om ikke å sanksjonere ulovlige direkte anskaffelser i forsyningssektorene, samtidig som vi innfører sanksjoner mot direkte anskaffelser i strid med forskrift om offentlige anskaffelser, sender et signal om at det ikke er like viktig med overholdelse av forsyningsforskriften. Dette vil være uheldig, og departementet mener det ikke er grunnlag for en slik forskjellsbehandling av oppdragsgivere som er omfattet av anskaffelsesregelverket.

Departementet foreslo at sanksjonen kun skal rettes mot ulovlige direkte anskaffelser, og at definisjonen av ulovlige direkte anskaffelser knyttes opp til kunngjøringsplikten. NHO og Rådgivende Ingeniørers Forening er positive til departementets forslag, mens Entreprenørforeningen Bygg og anlegg (EBA) mener det bør vurderes om ikke ulovlige direkte anskaffelser under nasjonal terskelverdi også bør kunne sanksjoneres. Norges Praktiserende Arktitekter (NPA), Finansnæringens Hovedorganisasjon, Resource-Partner, IKT-Norge og Bedriftsforbundet mener at overtredelsesgebyr også bør kunne ilegges ved andre brudd på regelverket.

Departementet viser til at ulovlige direkte anskaffelser er en type overtredelser som vi ikke har noen sanksjonsmuligheter mot. Ved ulovlige direkte anskaffelser vil ikke leverandørene ha kunnskap om kontrakten før den er tildelt og vil ikke kunne stoppe kontraktstildelingen, for eksempel gjennom en klage til KOFA. Leverandørene vil heller ikke kunne påberope seg erstatning, da de som følge av at de ikke fikk delta i noen konkurranse, ikke har lidt noe økonomisk tap. Når det gjelder andre regelbrudd kommer disse til markedets kunnskap gjennom kunngjøringene. Regelbrudd vil da kunne klages inn for KOFA og det kan reises krav om erstatning for domstolene. På bakgrunn av dette mener departementet at det er tilstrekkelig at sanksjonshjemmelen kun rettes mot ulovlige direkte anskaffelser.

I høringsnotatet ble det foreslått at skyldkravet skal være grov uaktsomhet eller forsettelighet. Av de tolv høringsinstansene som uttalte seg om dette, er Regjeringsadvokaten, Kommunal- og regionaldepartementet, Statsbygg, Statens Vegvesen, KS, Trondheim kommune og Advokatforeningen enige i departementets forslag. Finansnæringens Hovedorganisasjon (FNH) og Standard Norge mener at også uaktsomme overtredelser bør kunne sanksjoneres. FNH viser i denne forbindelse til at private foretak kan ilegges overtredelsesgebyr ved uaktsomme brudd på konkurranseloven. NORVAR mener sanksjonshjemmelen må begrenses til de åpenbart forsettelige brudd, mens Posten og KOFA mener det bør være objektivt ansvar for oppdragsgiver.

Departementet antar at en sanksjonshjemmel i seg selv vil ha stor preventiv effekt, og at dette kan bidra til å redusere antall ulovlige direkte anskaffelser. Overtredelsesgebyr er en ny og streng reaksjonsform hvor hensikten er å komme til livs de tilfeller der oppdragsgiver ignorerer eller overser kravet til kunngjøring. Ved innføring av en slikt sanksjon bør derfor fokuset være på de grovt uaktsomme og forsettelige overtredelser. Departementet opprettholder derfor forslaget om at det må kreves en kvalifisert uaktsomhet før adgangen til å sanksjonere trer inn.

Når det gjelder utmålingen av overtredelsesgebyret, er det elleve høringsinstanser som har uttalt seg. Akershus fylkeskommune støtter forslaget om et tak på overtredelsesgebyret på 15 prosent av anskaffelsens verdi. Oslo kommune, Sauda kommune og NORVAR mener dette er for høyt. Sarpsborg kommune foreslår et tak på 10 prosent, Norges forskningsråd mener det bør settes et tak på 100 000 kroner og Trondheim kommune foreslår et tak på 50 000 kroner. Statens vegvesen forutsetter at gebyr opp mot maksimal størrelse kun nyttes når bruddene er særdeles graverende. Kommunal- og regionaldepartementet bemerker at en bot på 15 prosent av anskaffelsens verdi kan utgjøre en meget høy bot og kan ramme oppdragsgiver hardt. Konkurransetilsynet er av en annen oppfatning og stiller spørsmål ved om 15 prosent kan være for lavt. Tilsynet bemerker at nivået skal være tilstrekkelig til å virke preventivt på innkjøperne og at gebyret derfor klart må overstige transaksjonskostnadene ved å gjennomføre en konkurranse i tråd med regelverket. Time kommune kommenterer at man ved vurderingen av om gebyr skal ilegges og ved utmålingen av gebyret, bør ta hensyn til økonomien i det organet som ilegges gebyr.

Departementet mener nivået på overtredelsesgebyret må være av en viss størrelse for å oppnå den ønskede preventive effekten. Samtidig er det grunn til å tro at oppdragsgivere som beskyldes for lovovertredelse, også vil være bekymret for sin anseelse utad, dersom det fastslås at de har brutt loven. Botens størrelse er således ikke det eneste forhold som bidrar til den tilsiktede effekten. Departementet mener det foreslåtte nivået på 15 prosent gir en god balanse mellom disse hensynene. Når det gjelder forslaget fra Time kommune om å ta hensyn til økonomien i det organet som skal ilegges gebyr, ser departementet at et overtredelsesgebyr mot en kommune med dårlig økonomi vil kunne gå ut over kommunens borgere, for eksempel gjennom kompenserende økt prising av kommunale tjenester. Departementet er likevel uenig i kommunes forslag, da det må antas at økonomiske sanksjonsmidler vil medføre større grad av etterlevelse av regelverket og følgelig en mer effektiv konkurranse, som gjør at oppdragsgiver på sikt sparer penger.

I høringsnotatet foreslo departementet at en klage må fremsettes innen to år. Statens Vegvesen og Posten mener fristen bør være 6 måneder, blant annet fordi dette vil gi et incitament til eventuelle klagere om å klage relativt raskt.

Av hensyn til at en del saker først vil bli avdekket gjennom revisjonen påfølgende år, mener departementet at fristen bør være lenger enn 6 måneder. Departementet ser imidlertid ikke behov for noen lang frist, og anser høringsnotatets forslag på to år for å være tilstrekkelig.

Departementet foreslo at det ikke skal være administrativ klageadgang på håndhevelsesorganets vedtak om å ilegge overtredelsesgebyr. Det er tolv høringsinstanser som har uttalt seg om dette. Barne- og familiedepartementet mener at slike avgjørelser bør kunne påklages, og Forsvarsdepartementet mener det bør vurderes nærmere om det skal være klageadgang. Justis- og politidepartementet har ikke tatt endelig stilling til hvordan klageadgangen bør være, men synes begrunnelsen for å avskjære klageadgangen er svært kortfattet. Innovasjon Norge, Avinor, Akershus fylkeskommune, Møre og Romsdal fylkeskommune, Hordaland fylkeskommune, Trondheim kommune, Etne kommune og Norsk Kommunalteknisk Forening mener det bør være klageadgang på vedtak om overtredelsesgebyr. Innovasjon Norge uttaler i denne forbindelse at det kan være mest rasjonelt både for oppdragsgivere og KOFA at nemnda selv får muligheten til å omgjøre et eventuelt galt vedtak etter klage. Oslo kommune har ingen innvendinger mot departementets forslag.

Slik departementet ser det, er domstolene bedre egnet enn departementet til å behandle klager over vedtak om overtredelsesgebyr. Det vises til de hensyn som ble trukket frem i høringsnotatet, som i stor grad er de samme hensyn som begrunner at det ikke er klageadgang på Konkurransetilsynets vedtak om overtredelsesgebyr. Det vises særskilt til at det kan oppstå rolleproblemer dersom departementet som klageinstans skal ilegge gebyrer mot statlige og kommunale myndigheter. Dette ville blant annet innebære at klageinstansen er en instans som selv kan bli innklaget. Departementet mener derfor det er mer tillitvekkende å legge myndigheten til å overprøve KOFAs vedtak til domstolene, som står utenfor den utøvende makt. Det vises for øvrig til at KOFA uansett har mulighet til å omgjøre egne vedtak i medhold av forvaltningsloven § 35, for eksempel dersom det viser seg at vedtaket bygde på feil faktum.