2 Endring av kredittilsynsloven - stans av ulovlig virksomhet

2.1 Bakgrunn for forslaget

Det følger av lov 7. desember 1956 nr. 1 om tilsynet for kredittinstitusjoner, forsikringsselskaper og verdipapirhandel mv. (kredittilsynsloven) § 3 at Kredittilsynet skal se til at de institusjoner det har tilsyn med, virker på en hensiktsmessig og betryggende måte i samsvar med lov og bestemmelser gitt i medhold av lov, samt med den hensikt som ligger til grunn for institusjonens opprettelse, dens formål og vedtekter. Kredittilsynet er tillagt påleggskompetanse både i særlovgivningen og i kredittilsynsloven. Kredittilsynet har imidlertid ikke noen «generell og uttrykkelig» adgang til å pålegge stans av virksomhet overfor foretak som aldri har vært gitt konsesjon, men som driver en aktivitet som tilsynet mener faller inn under en lov som krever slik tillatelse. Å drive virksomhet uten nødvendig konsesjon vil i denne sammenheng bli omtalt som «ulovlig virksomhet».

Kredittilsynet foreslo i brev til Finansdepartementet 24. august 1995 å endre kredittilsynsloven slik at Kredittilsynet får en generell adgang til å pålegge stans av ulovlig virksomhet. Det ble videre foreslått å gi Kredittilsynet hjemmel til å pålegge foretaket, som driver ulovlig virksomhet, en saklig avgrenset og lovbestemt opplysningsplikt.

Bakgrunnen for Kredittilsynets forslag er at Kredittilsynet har sett gjentatte tilfeller av ulovlig virksomhet. Kredittilsynet mener at det i slike tilfelle bør kunne reageres raskt og effektivt for å hindre at slik virksomhet fortsetter.

2.2 Høring

Kredittilsynets forslag (notat 24. august 1995) ble sendt på høring ved departementets brev 27. november 1995. Høringsfristen var 1. mars 1996.

Følgende høringsinstanser har hatt merknader til Kredittilsynets forslag:

Justisdepartementet

Administrasjonsdepartementet

Nærings- og energidepartementet

Barne- og familiedepartementet

Regjeringsadvokaten

Den norske Bankforening

Norges Bank

Skattedirektoratet

Forbrukerombudet

Forbrukerrådet

ØKOKRIM

Statistisk sentralbyrå

Oslo Børs

Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon

Norsk Opsjonssentral

Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening

Norges Eiendomsmeglerforbund

Norges Forsikringsforbund

Følgende høringsinstanser har meddelt at de ikke har merknader:

Utenriksdepartementet

Kirke- og undervisningsdepartementet

Kommunal- og arbeidsdepartementet

Forsvarsdepartementet

Sivilombudsmannen

Norges Statsautoriserte Revisorers Forening

Den norske Aktuarforening

Norges Skatterevisorers Landsforening

Den Norske Advokatforening

Landsorganisasjonen i Norge

De høringsinstanser som har kommet med merknader er positive til Kredittilsynets forslag om å endre kredittilsynsloven.

2.3 Stans av ulovlig virksomhet

2.3.1 Gjeldende rett

Det følger av kredittilsynsloven § 1 at Kredittilsynet fører tilsyn med bl.a. forretnings- og sparebanker, livs- og skadeforsikringsselskap, verdipapirforetak, private, kommunale og fylkeskommunale pensjonskasser og pensjonsfond, finansieringsforetak og forsikringsmeglere. Etter kredittilsynsloven § 1 nr. 15 føres det tilsyn med andre foretak så langt det bestemmes i eller i medhold av lov. Slike bestemmelser er bl.a. gitt når det gjelder eiendomsmeglere jf. eiendomsmeglingsloven § 2-7, inkassovirksomhet jf. inkassoloven § 24, verdipapirfond jf. verdipapirfondloven § 8-2, og utenlandske foretak som tilsvarer foretak som nevnt i kredittilsynsloven § 1 første ledd i den utstrekning foretaket driver virksomhet her i riket, jf. kredittilsynsloven § 1 tredje ledd.

Kredittilsynet skal se til at de institusjoner det har tilsyn med, virker på hensiktsmessig og betryggende måte i samsvar med lov og bestemmelser gitt i medhold av lov samt med den hensikt som ligger til grunn for institusjonens opprettelse, dens formål og vedtekter, jf. kredittilsynsloven § 3 første ledd.

Det stilles krav om konsesjon for å kunne utøve virksomhet for de fleste virksomhetsområder som er under tilsyn av Kredittilsynet, jf. blant annet finansieringsvirksomhetsloven § 3-3, sparebankloven § 3, forretningsbankloven § 8, forsikringsvirksomhetsloven § 1-1 og § 2-1, eiendomsmeglingsloven § 1-2, jf. § 2-1.

For å drive låneformidling stilles det ikke krav til konsesjon. Låneformidlingsforetak skal imidlertid melde fra om virksomheten til Kredittilsynet, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 4-1 første ledd. Videre stilles det krav om sikkerhet, jf. § 4-2 annet ledd.

Etter kredittilsynsloven § 4 kan Kredittilsynet pålegge de institusjoner det har tilsyn med, blant annet å

• rette på forholdet dersom en institusjons organer har handlet eller forsømt seg i strid med sine plikter etter lovgivningen eller vedtektene,

• rette på misforhold i plasseringen av institusjonens midler, og å innrette sin virksomhet slik at den blir i samsvar med vedtak som i medhold av lov er gjort av Stortinget, Kongen, et departement eller Norges Bank.

Kredittilsynet og Finansdepartementet har påleggskompetanse i henhold til særlovgivningen. Eksempelvis vises det til finansieringsvirksomhetsloven § 5-2 første ledd hvor det blant annet fremgår at departementet kan gi pålegg om at forhold i strid med denne lov eller bestemmelse gitt med hjemmel i loven skal opphøre.

Kredittilsynet har i dag ingen generell og uttrykkelig adgang etter kredittilsynsloven til å pålegge stans av virksomhet overfor foretak som ikke har konsesjon, men som driver en aktivitet som tilsynet mener faller inn under en lov som krever slik tillatelse. Det følger imidlertid av finansieringsvirksomhetsloven § 4-1 annet ledd at dersom låneformidling drives i strid med bestemmelser gitt ved lov eller forskrift, kan Kongen kreve at virksomheten skal opphøre. Myndigheten til å fatte vedtak er delegert til Kredittilsynet i kurante saker. Videre følger det av eiendomsmeglingsloven § 2-7 første ledd at departementet kan gi pålegg og for øvrig bestemme i hvilken utstrekning og på hvilken måte kontrollen med eiendomsmegling til enhver tid skal gjennomføres. Kompetansen etter denne bestemmelsen er delegert til Kredittilsynet, jf. forskrift 20. mars 1990 nr. 177 om eiendomsmegling § 6-1, jf. forskrift 18. november 1997 nr. 1171.

Eiendomsmeglingsloven § 2-7 fikk sin nåværende ordlyd ved lov 15. juni 1990 nr. 19. Finansdepartementet uttalte følgende om bakgrunnen for endringen på s. 25 i Ot prp nr. 42 (1989-90):

«Bestemmelsens ordlyd slik den nå er utformet, kan gi opphav til uenighet om meglerforetak som har mistet sin bevilling eller driver ulovlig eiendomsmeglervirksomhet, fortsatt faller utenfor tilsynsmyndighetenes kontroll. Departementet finner det lite tvilsomt at foretaket fortsatt er under tilsyn. (...)

Departementet mener det er av stor betydning at tilsynsmyndigheten kan gripe inn overfor foretak som driver eiendomsmegling uten den nødvendige offentlige godkjennelse. Etter departementets oppfatning må utformingen av § 2-7 klart være slik at den ikke kan gi opphav til tolkninger som innebærer en utilsiktet begrensning av tilsynskompetansen.»

Det følger for øvrig av straffeloven § 332 at det er straffbart å utøve virksomhet uten nødvendig konsesjon. Tilsvarende straffebestemmelser finnes også i særlovgivningen, jf. blant annet verdipapirhandelloven § 14-3 nr. 4, forsikringsvirksomhetsloven § 14-1 første ledd og finansieringsvirksomhetsloven § 5-1.

2.3.2 Svensk rett

Den svenske«Lag 1991: 981 om värdepappersrørelse» kap. 6, § 10 første ledd har følgende ordlyd:

«Om någon driver sådan verksamhet som omfattas av denna lag utan att ha erfordeligt tillstånd till det, skall Finansinspektionen förelägga honom att upphöra med verksamheten.»

Tilsvarende bestemmelser for bankvirksomhet finnes i Bankrörelseslagen 1987:617, kap. 7, § 21, og for andre kredittinstitusjoner i Lag om fiansisieringsverksamhet 1992:1610, kap. 5, § 22.

2.3.3 Kredittilsynets forslag

Kredittilsynet viser til at verken departementet eller Kredittilsynet har uttrykkelig hjemmel for å pålegge stans av virksomhet som nevnt i Kredittilsynsloven § 1 som drives av norske foretak uten nødvendig konsesjon. Et unntak gjelder «ulovlig» utøvelse av låneformidling og eiendomsmegling.

Kredittilsynet gir i høringsnotatet en beskrivelse av tiltak som myndighetene kan ta i bruk for å få stanset ulovlig virksomhet. Kredittilsynet uttaler bl.a. (høringsnotatet s. 3):

«Et mulig tiltak mot ulovlig virksomhet, er å bringe saken inn for de sivile domstoler med påstand om fastsettelsesdom for at virksomheten er ulovlig, samt fullbyrdelsesdom for at virksomheten må opphøre. Kredittilsynet vil her bemerke at denne fremgangsmåten innebærer en saksbehandlingstid på opptil flere år. Den må derfor anses som lite hensiktsmessig dersom man ønsker rask og effektiv håndheving og kontroll av at lovfestede vilkår for å drive virksomhet overholdes.

Etter lov om tvangsfullbyrdelse, kapittel 15, vil tilsynsmyndigheten kunne begjære midlertidig forføyning overfor den som driver ulovlig virksomhet. Det er et vilkår at det foreligger en sikringsgrunn. Etter lovens §15-2, vil den relevante sikringsgrunn være at midlertidig forføyning finnes nødvendig for å få en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold for å avverge en vesentlig skade eller ulempe. Kredittilsynet vil først understreke at denne fremgangsmåten kun tar sikte på midlertidige, altså kortsiktige løsninger. Videre vil en begjæring om midlertidig forføyning normalt måtte bygge på sparsommelige opplysninger om den aktuelle virksomhet. Et eventuelt tiltak vil videre være et drastisk og plutselig tiltak for den det rettes mot, og kontradiksjonsretten sikres kun ved innkalling til muntlige forhandlinger i namsretten. Faren for senere erstatningskrav mot det offentlige kan være stor. Kredittilsynet har på denne bakgrunn ikke funnet begjæring om midlertidig forføyning som en hensiktsmessig fremgangsmåte overfor den som driver ulovlig virksomhet. Kredittilsynet ønsker gjennom nærværende lovforslag å få fastsatt en påleggshjemmel med tilhørende saksbehandlingsregler som sikrer en mere fleksibel ordninger, samt i større grad ivaretar motpartens rett til kontradiksjon. Det [er] videre av betydning at et eventuelt vedtak ikke vil være av midlertidig karakter.»

Kredittilsynet gir en redegjørelse for virksomhet som drives i Norge av utenlandske selskaper (høringsnotatet s.11). Kredittilsynet viser til at blant annet som følge av Norges deltagelse i EØS-samarbeidet og undertegning av GATS avtalen, vil utenlandske foretak kunne utøve en rekke virksomheter i Norge gjennom grenseoverskridende virksomhet eller gjennom etablering av filial. Kredittilsynet antar at det også overfor slik virksomhet er viktig å klargjøre i hvilken grad norske tilsynsmyndigheter kan gi pålegg om stans av ulovlig virksomhet.

Kredittilsynet viser til at foretak med hovedsete innen EØS i utgangspunktet vil kunne drive virksomhet i Norge på bakgrunn av konsesjon fra sitt hjemland, mens foretak med hovedsete utenfor EØS normalt vil være underlagt konsesjonsplikt i Norge for å kunne drive virksomhet her. Etter Kredittilsynets syn gjelder behovet for regler om stans av ulovlig virksomhet for begge grupper foretak. Kredittilsynet uttaler bl.a. (høringsnotatet s. 12):

«Dersom slik virksomhet [virksomhet som drives av utenlandske foretak med hovedsete utenfor EØS] iverksettes uten nødvendig konsesjon, vil forholdet i utgangspunktet tilsvare tilfellet der et norsk foretak driver ulovlig virksomhet. På denne bakgrunn, antar Kredittilsynet at behovet for effektivt å kunne stanse ulovlig virksomhet vil gjøre seg tilsvarende gjeldende overfor filialer av utenlandske foretak med hovedsete utenfor EØS. Det foreslås derfor at endringsforslaget får anvendelse overfor slike foretak. (...)

Dersom virksomhet utøves i Norge av utenlandsk foretak med hovedsete innen EØS er hovedregelen således at foretaket er underlagt hjemlands autorisasjon og kontroll. Utenlandske foretak med hovedsete innen EØS vil altså ikke være underlagt konsesjonskrav i Norge. (...)

Vertslandets tilsynsmyndigheter vil imidlertid normalt ha en rett og plikt til å overvåke virksomheten som drives i eget land, og påse at denne er i samsvar med de nasjonale bestemmelser som også gjelder for virksomhet som drives av utenlandske foretak. I denne forbindelse er det i forskrifts form fastsatt en rekke hjemler for pålegg og sanksjoner mot bl.a. utenlandske kredittinstitusjoner, fondsmeglerforetak og forvaltningsselskap for verdipapirfond med hovedsete innen EØS som driver grenseoverskridende tjenesteyting eller har etablert filial i Norge. (...)

Ulovlig virksomhet slik det er definert innledningsvis i dette notatet, vil kunne foreligge dersom et utenlandsk foretak opererer i Norge uten nødvendig konsesjon fra sitt hjemland. I slike tilfeller vil det være naturlig at Kredittilsynet i tråd med prinsippet om hjemlands tilsyn, kontakter hjemlandets tilsynsmyndigheter i sakens anledning. Dersom en slik henvendelse ikke fører frem, vil Kredittilsynet kunne ha behov for hjemmel til å pålegge foretaket å stanse den ulovlige virksomheten. En slik hjemmel følger av ovennevnte forskrifter. Kredittilsynet ser det imidlertid som hensiktsmessig at en slik hjemmel uttrykkes klart, og at den fastsettes i lovs form. Det foreslås derfor at endringsforslaget også gjøres gjeldende for utenlandske foretak med hovedsete innen EØS.»

Kredittilsynet er av den oppfatning at «det samfunnsmessige behov som kommer til uttrykk i tilsynsloven § 3 ikke er videreført i tilsynslovens øvrige bestemmelser i en slik grad at det gis gode praktiske muligheter for å stanse ulovlig virksomhet.» Tilsvarende gjelder etter særlovgivningen, med unntak av enkelte virksomhetsområder. Kredittilsynet finner derfor at det er behov for en generell lovhjemmel som dekker hele tilsynets virkeområde.

Kredittilsynet foreslår at det fastsettes en bestemmelse i kredittilsynsloven (ny § 4a første ledd) med følgende ordlyd:

«Kredittilsynet kan pålegge foretak eller person som tilsynet antar driver virksomhet som tilsvarer virksomhet som nevnt i § 1 første eller tredje ledd, helt eller delvis å stanse slik virksomhet dersom den drives uten nødvendig tillatelse. Det samme gjelder dersom virksomheten for øvrig ikke oppfyller vilkår for å drive slik virksomhet som er fastsatt i eller i medhold av lov.»

Kredittilsynet gir etter det departementet kan se ingen nærmere begrunnelse for forslaget om en særskilt påleggshjemmel når det gjelder virksomhet som «for øvrig ikke oppfyller vilkår for å drive slik virksomhet som er fastsatt i eller i medhold av lov».

Kredittilsynet presiserer at foretakene som vil omfattes av den foreslåtte bestemmelsen ikke vil være å betrakte som institusjon under tilsyn.

Kredittilsynet legger til grunn at et pålegg om stans av ulovlig virksomhet vil innebære at det fattes et enkeltvedtak iht. forvaltningsloven § 1 første ledd bokstav a og b. Kredittilsynet viser i denne forbindelse til at forvaltningslovens kap. IV-VI som gir regler om saksbehandling, klage og omgjøring således vil komme til anvendelse. Det er videre vist til at pålegget vil kunne bringes inn for de alminnelige domstoler, som kan prøve lovmessigheten av avgjørelsen.

Kredittilsynet viser til at det etter forvaltningsloven § 42 kan besluttes at vedtaket ikke skal iverksettes før klagefristen er ute eller klagen er avgjort. Dersom en part skal, eller har reist søksmål for å få vedtaket prøvd ved en domstol, kan det besluttes å utsette iverksettingen til endelig dom foreligger. Kredittilsynet bemerker at bl.a. av hensyn til de interesser som skal beskyttes, vil det normalt foreligge et sterkt behov for rask og effektiv aksjonering ved stans av ulovlig virksomhet. Dersom det besluttes utsatt iverksetting av vedtaket, vil risikoen etter Kredittilsynets syn være stor for at slike hensyn ikke ivaretas i tilstrekkelig grad.

2.3.4 Høringsinstansenes merknader

Alle instanser som har avgitt uttalelse er i hovedsak positive til Kredittilsynets forslag.

Norsk Opsjonssentral uttaler bl.a.:

«Det er et faktum at kjennskapen til aktørene blant publikum ofte er begrenset, slik at en «ulovlig aktør» ikke nødvendigvis blir avslørt av de som ønsker å benytte seg av en aktørs tjenester. Dette medfører at det er behov for at «ulovlig virksomhet» kan stoppes raskt slik at ikke skaden blir uopprettelig for markedet som sådan. Det skal her også nevnes at det tap publikum kan lide pga. slike aktører også kan bli betydelig, noe som også taler for en hurtig stans av virksomheten.»

Regjeringsadvokatenbemerker at det i dag synes klart at Kredittilsynet ikke har generell hjemmel til å fatte pålegg om stans av ulovlig virksomhet.

Oslo Børs antar at forslaget i enkelte situasjoner vil kunne medføre at Kredittilsynet griper inn overfor ulovlig virksomhet på et langt tidligere tidspunkt enn det ellers kunne. Det fremheves dessuten at Kredittilsynet med forslaget gis en langt mer fleksibel og mindre belastende løsning enn politianmeldelse for ulovlig virksomhet.

Enkelte høringsinstanser har tekniske merknader til Kredittilsynets forslag til lovtekst.

Justisdepartementetviser til at det i lovutkastet foreslås at Kredittilsynet «kan» pålegge virksomheten helt eller delvis å stanse, mens det i den svenske loven foreligger en plikt, jf. at Finansinspektionen «skall» pålegge den som driver uten nødvendig konsesjon å stanse. Justisdepartementet uttaler blant annet:

«En slik lovfestet plikt kan begrense den risiko for forskjellsbehandling av likeartede tilfelle som en ren hjemmelsbestemmelse kan gi. Justisdepartementet vil derfor - med de forbehold som straks følger - foreslå til overveielse at uttrykket «kan» erstattes med «skal». (...)

En slik generell plikt forutsetter imidlertid at man ikke ser for seg tilfelle hvor Kredittilsynet er kjent med at virksomheten drives uten tillatelse, men likevel ikke bør gripe inn med pålegg om stans. Videre kan det være behov for å gi Kredittilsynet en viss frihet i vurderingen dersom det kan forekomme tilfelle hvor det er uklart om virksomheten trenger tillatelse.»

Justisdepartement mener videre at når det gjelder de lovbestemte vilkår for å pålegge stansing kan det oppstå tvist om det er tale om virksomhet av den art som nevnt i kredittilsynsloven § 1. Justisdepartementet uttaler:

«Vilkåret er at det dreier seg om person eller foretak «som tilsynet antar driver» virksomhet som tilsvarer virksomheten som nevnt i § 1 første eller tredje ledd. Denne formuleringen kan tolkes slik at vurderingen skal være unndratt rettslig overprøving, som et fritt skjønn. En slik vurdering som (for en stor del) beror på en tolking av loven, bør imidlertid ikke være unndratt domstolkontroll. Justisdepartementet forutsetter at fortsatt virksomhet i strid med et pålegg om stans ikke kan straffes etter kredittilsynsloven § 10, hvis domstolene kommer til at virksomheten er lovlig uten tillatelse etter loven.

Vi foreslår på denne bakgrunn at man overveier å sløyfe ordene «tilsynet antar», slik at bestemmelsen vil gjelde foretak eller person «som driver» nevnte type virksomhet. Også her vil vi vise til den tilsvarende svenske ordningen. Endringsforslaget må dessuten ses i sammenheng med våre kommentarer til annet ledd, jf. pkt. 4 nedenfor.

Justisdepartementet ser imidlertid ikke bort fra at lovforslagets utforming her må ses i lys av reglene om det offentliges erstatningsansvar. Vi er enig i at det kan svekke Kredittilsynets effektivitet om et pålegg som er gitt med rimelig grunn - og således er subjektivt uklanderlig - kan utløse et omfattende erstatningsansvar på objektivt grunnlag. Spørsmålet om det offentlige er objektivt ansvarlig for urettmessige forvaltningsvedtak er som kjent omstridt i juridisk teori og kan ikke anses endelig avklart i rettspraksis.»

Nærings- og energidepartementet bemerker at «stansing av ulovlig virksomhet kan ha store konsekvenser for den enkelte virksomhet», og de forutsetter at «stansingsadgangen utøves med forsiktighet, og kun som en siste utvei.»

Regjeringsadvokaten påpeker at den foreslåtte regelendring kan foranledige søksmål, f.eks. ved at myndighetskompetansen til å fatte vedtak ikke benyttes. Regjeringsadvokaten uttaler i denne sammenheng:

«Når det gis lov- eller forskriftsbestemmelser om kontroll, service eller bistandsvirksomhet, ligger det ofte fjernt å tenke på at disse vil kunne bli påberopt i erstatningssammenheng. Man må imidlertid være oppmerksom på at så kan skje. Det er derfor nødvendig at den regelgivende myndighet overveier om reglene skal ha en slik virkning, og at det i nødvendig grad fremgår i alle fall av forarbeidene hva siktemålet med reglene er.»

Norges Bank viser til at Kredittilsynets forslag primært er rettet mot foretak eller personer som ikke er «under tilsyn» i lovens forstand. Det bør derfor etter Norges Banks syn presiseres «om forslaget også er ment å dekke tilfeller hvor nødvendig tillatelse er tilbakekalt o.l.»

Norges Eiendomsmeglerforbund ønsker at «lovforslaget» inntas i eiendomsmeglingsloven. Norges Eiendomsmeglerforbund uttaler bl.a.:

«Norges Eiendomsmeglerforbund har forståelse for synspunktet at det er hensiktsmessig å innta lovforslaget i en egen paragraf, og er enig i at bestemmelsen klart bør skilles fra de bestemmelser som gir Kredittilsynet påleggshjemmel ovenfor institusjoner under tilsyn i henhold til Kredittilsynet § 1. Det er imidlertid eiendomsmeglerloven som setter rammevilkårene for hva som er eiendomsmegling, og det synes da også naturlig at det er i denne loven man tar inn hvilke reaksjonsmuligheter man har ovenfor foretak som bryter eiendomsmeglerlovens bestemmelser.»

Norges Autoriserte Regnskapsføreres Foreningsavner en drøftelse av konsekvensene for forbrukerne som allerede har et eksisterende samarbeid med en virksomhet idet den pålegges stanset, og mener at det bør «tas sikte på å legge forholdene til rette for å begrense skadevirkningene for disse.»

2.3.5 Departementets vurdering

Departementet viser til at verken Kredittilsynet eller Finansdepartementet i dag har en uttrykkelig og generell hjemmel for å pålegge foretak som driver ulovlig virksomhet, å stanse virksomheten. Departementet slutter seg til Kredittilsynets forslag om å ta inn en slik hjemmel i kredittilsynsloven. Departementet ser at det kan være behov for at Kredittilsynet raskt og effektivt skal kunne stanse virksomhet som tilsynet antar at drives uten nødvendig konsesjon. Virksomhet som drives uten nødvendig konsesjon må antas å svekke tilliten til det norske finansmarkedet. De institusjoner som driver virksomhet i medhold av konsesjon og innen de fastlagte rammer for virksomheten har dermed en klar interesse i at ulovlig virksomhet kan stanses effektivt. Det samme gjelder for forbrukere og andre som benytter seg av konsesjonspliktige tjenester fra foretak uten konsesjon. I en rekke tilfelle må det antas at den ulovlige virksomheten utad fremstår som lovlig og underlagt de kapitalkrav mv. som er fastsatt for institusjoner under tilsyn av Kredittilsynet.

Etter departementets syn vil en påleggshjemmel gi en mer fleksibel ordning enn dagens system, hvor stans av ulovlig virksomhet som hovedregel må gjennomføres i form av begjæring om midlertidig forføyning eller strafferettslig forfølgelse. Departementet antar videre at Kredittilsynets forslag vil kunne redusere skadevirkningene for publikum og markedet ved at den ulovlige virksomheten etter forslaget vil kunne stanses i løpet av langt kortere tid enn tidligere.

Departementet viser for øvrig til at samtlige høringsinstanser er positive til Kredittilsynets forslag.

Justisdepartementet har i sin høringsuttalelse bedt departementet om å vurdere en plikt for Kredittilsynet til helt eller delvis å stanse virksomhet som drives ulovlig. Justisdepartementet mener at en slik plikt kan begrense risikoen for forskjellsbehandling av like tilfeller. Som også Justisdepartementet påpeker i sin høringsuttalelse, forutsetter en slik generell plikt «at man ikke ser for seg tilfelle hvor Kredittilsynet er kjent med at virksomheten drives uten tillatelse, men likevel ikke bør gripe inn med pålegg om stans». Departementet slutter seg til Justisdepartementets vurdering av at det vanskelig kan tenkes situasjoner hvor Kredittilsynet er klar over at det drives ulovlig virksomhet, men likevel ikke griper inn med pålegg om stans av virksomhet. Det kan imidlertid ikke utelukkes at det kan oppstå situasjoner der Kredittilsynet av hensyn til tredjemenn vil finne grunn til f.eks. å sette en frist for stans av virksomheten. Dersom bestemmelsen utformes som en plikt, vil det kunne reises spørsmål ved om plikten innebærer at pålegg må gis med øyeblikkelig virkning. Departementet foreslår på denne bakgrunn at bestemmelsen, i samsvar med Kredittilsynets forslag, utformes som en adgang til å pålegge stans av ulovlig virksomhet. Departementet viser for øvrig til at alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper vil være til hinder for usaklig forskjellsbehandling. Departementet kan dessuten vanskelig se at det skulle være større «sannsynlighet» for forskjellsbehandling i forbindelse med pålegg om stans av ulovlig virksomhet enn ved andre former for pålegg Kredittilsynet er gitt hjemmel til å ilegge. Det avgjørende i forhold til bruken av den foreslåtte påleggshjemmelen må antas å være i hvilke grad Kredittilsynet blir oppmerksom på virksomhet som drives ulovlig.

Etter Kredittilsynets forslag kan det gis pålegg om stans dersom tilsynet «antar» at det drives ulovlig virksomhet. Justisdepartementet gir uttrykk for at formuleringen kan tolkes som at Kredittilsynets vedtak er unntatt rettslig overprøving. Etter Justisdepartementets syn bør ikke en slik vurdering, som for en stor del beror på lovtolkning, være unntatt domstolskontroll. Justisdepartementet ber på denne bakgrunn departementet vurdere om bestemmelsen bør utformes slik at det kan pålegges stans av virksomhet overfor foretak eller personer «som driver» ulovlig virksomhet.

Departementet er enig med Justisdepartementet i at et eventuelt pålegg om stans av virksomhet ikke bør være unntatt rettslig overprøving. Ved avgjørelsen av spørsmål om det foreligger ulovlig virksomhet vil Kredittilsynet måtte foreta en faktisk vurdering av virksomheten som drives i forhold til de aktuelle konsesjonskravene som gjelder. Denne vurderingen antas ikke å omfatte noen form for forvaltningsmessig skjønn som ikke kan overprøves av domstolene.

Som nevnt over vil det imidlertid kunne ligge et forvaltningsmessig skjønn i avgjørelsen av om det skal gis pålegg om stans i de tilfeller Kredittilsynet mener at det drives ulovlig virksomhet.

Departementet legger på den annen side til grunn at Kredittilsynets foreslåtte formulering om at det skal kunne gis pålegg om stans dersom tilsynet «antar» at det drives ulovlig virksomhet, vil kunne ha betydning for vurderingen av et eventuelt erstatningsansvar for Kredittilsynet i forbindelse med et pålegg om stans av virksomhet. Dersom bestemmelsen skulle endres i tråd med Justisdepartementets forslag ved at ordene «tilsynet antar» utgår, og kun omfatte foretak eller person «som driver» ulovlig virksomhet, vil det, som Justisdepartementet også påpeker, kunne stilles spørsmål ved om pålegg som i ettertid viser seg ikke å være riktige, ville kunne utløse erstatningsansvar på objektivt grunnlag. På denne bakgrunn tilrår departementet en formulering i samvar med Kredittilsynets forslag på dette punktet. Dette betyr at et vedtak om stans av ulovlig virksomhet gitt med rimelig grunn, som det i ettertid viser seg er galt, ikke vil kunne utløse et erstatningsansvar på objektivt grunnlag.

Regjeringsadvokaten har i sin høringsuttalelse vist til at det kan oppstå krav knyttet til at Kredittilsynet har unnlatt å benytte seg av sin kompetanse til å stanse ulovlig virksomhet. Det er vist til muligheten for søksmål fra tredjepersoner som hevder å ha blitt påført tap ved at den ulovlige virksomhet ikke er stanset, og som krever erstatning på grunnlag av at Kredittilsynet ikke har benyttet sin myndighet til å stanse virksomheten. Departementet viser til at spørsmålet om statens erstatningsansvar for tap som følge av svikt i en offentlig kontrollordning, har vært drøftet og også vært gjenstand for domstolsbehandling i forhold til en rekke former for kontrollordninger. Departementet legger til grunn at Kredittilsynet ikke vil kunne holdes erstatningsansvarlig for ikke å gi pålegg iht. den kompetanse tilsynet er tillagt, annet enn i helt særegne tilfeller. Spørsmålet om Kredittilsynets eventuelle erstatningsansvar er imidlertid generelt og anses ikke å reise særlige spørsmål i tilknytning til den påleggshjemmel som foreslås her. Det anses derfor ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette spørsmålet.

Norges Bank ber om at det presiseres at forslaget er ment å dekke tilfeller hvor nødvendig tillatelse er tilbakekalt. Departementet viser til at Kreditttilsynet etter forslaget kan pålegge foretak eller person som tilsynet antar driver virksomhet uten nødvendig tillatelse å stanse. Dette vil omfatte tilfeller hvor det aldri har vært gitt konsesjon, og tilfeller hvor den nødvendige tillatelse er tilbakekalt.

Norges Eiendomsmeglerforbund ønsker at lovforslaget skal inntas i eiendomsmeglingsloven. Departementet anser det mest hensiktsmessig at en slik generell hjemmel for Kredittilsynet inntas i kredittilsynsloven, og ikke i den enkelte særlov. Det foreslås derfor at bestemmelsen, i tråd med Kredittilsynets forslag, tas inn i kredittilsynsloven.

Departementet tilrår etter dette at Kredittilsynet gis hjemmel til å pålegge foretak eller person som tilsynet antar driver virksomhet som tilsvarer virksomhet som nevnt i kredittilsynloven § 1 første ledd (finansinstitusjoner mv.) å stanse slik virksomhet dersom den drives uten nødvendig tillatelse. Departementet viser til at bestemmelsen om stans av ulovlig virksomhet også retter seg mot utenlandske foretak som nevnt i kredittilsynsloven § 1 tredje ledd. Her fremgår det blant annet at tilsyn etter kredittilsynsloven også skal føres med utenlandske foretak som tilsvarer foretak som nevnt i første ledd, eller foretak som driver virksomhet som tilsvarer virksomhet som nevnt i første ledd.

Kredittilsynet har foreslått at tilsynet skal kunne pålegge stans av virksomhet dersom virksomheten «for øvrig ikke oppfyller vilkår for å drive slik virksomhet som er fastsatt i eller i medhold av lov». Forslaget er etter det departementet kan se ikke begrunnet nærmere. Departementet antar imidlertid at forslaget tar sikte på låneformidlere som opptrer i strid med lovbestemte vilkår, f.eks. ved ikke å ha sendt melding til Kredittilsynet om virksomheten. Etter finansieringsvirksomhetsloven § 4-1 annet ledd kan Kongen kreve at ulovlig låneformidlingsvirksomhet skal opphøre. Departementet viser for øvrig til at Kredittilsynet i henhold til kredittilsynsloven § 4 nr. 9 og 10 har hjemmel til å gi pålegg om retting til institusjoner under tilsyn, dersom virksomheten f.eks. drives i strid med vilkår fastsatt av myndighetene. På bakgrunn av de nevnte bestemmelsene finner ikke departementet det nødvendig med en slik generell bestemmelse i kredittilsynsloven som er foreslått av Kredittilsynet.

Pålegg om stans av virksomheten vil være enkeltvedtak etter forvaltningslovens regler. Forvaltningslovens regler om saksbehandling, klage og omgjøring vil komme til anvendelse.

Det følger av forvaltningsloven § 42 at underinstansen, klageinstans eller annet overordnet organ kan beslutte at et enkeltvedtak ikke skal iverksettes før klagefristen er ute eller klagen avgjort. Departementet viser i denne forbindelse til Kredittilsynets høringsnotat hvor det er vist til at «det ved stans av ulovlig virksomhet normalt vil foreligge et sterkt behov for rask og effektiv aksjonering, bl.a. av hensyn til de interesser som skal beskyttes». Departementet slutter seg til Kredittilsynets syn og antar at det bør utvises forsiktighet med å gi vedtak eller klage vedrørende stans av ulovlig virksomhet oppsettende virkning.

Dersom et pålegg om stans av virksomhet ikke blir etterkommet, vil departementet kunne ilegge daglig mulkt til virksomheten er stanset, jf. kredittilsynsloven § 10 annet ledd. Det vises til nærmere omtale i punkt 2.5.

2.4 Opplysningsplikt

2.4.1 Gjeldende rett

Etter kredittilsynloven § 3 annet ledd annet punktum, plikter foretak under tilsyn når som helst å la Kredittilsynet få gå gjennom sine protokoller, bøker, dokumenter og beholdninger av enhver art og gi alle opplysninger som tilsynet måtte kreve.

Regler om opplysningsplikt følger videre av institusjonslovgivningen. Det vises eksemplevis til verdipapirhandelloven §12-1 tredje ledd, eiendomsmeglingsloven § 2-7 annet ledd, og revisorloven § 15 annet ledd.

Disse bestemmelsene retter seg i utgangspunktet mot foretak som etter ordlyden er gitt konsesjon til å drive den aktuelle virksomhet.

Kredittilsynet har i dag ingen uttrykkelig hjemmel for å pålegge foretak eller personer som driver ulovlig virksomhet å gi opplysninger.

2.4.2 Svensk rett og dansk rett

Den svenske«Lag 1991: 981 om värdepappersrørelse» kap. 6, § 10 annet ledd har følgende ordlyd:

«Är det osäkert om lagen är tillämplig på en viss verksamhet, får inspektionen förelegga den som driver verksamheten att lämna de upplysningar om verksamheten som behövs för att bedöma om lagen är tillämplig.»

Tilsvarende bestemmelser for bankvirksomhet finnes i Bankrörelseslagen 1987:617, kap. 7, § 21, og for andre kredittinstitusjoner i Lag om finansieringsverksamhet 1992:1610, kap. 5, § 22.

Det danske Finanstilsynet kan med hjemmel i lov nr. 1071 av 20. desember 1995 om fondsmæglerselskaber § 31 fjerde ledd«kræve alle oplysninger, herunder regnskaber og regnskabsmateriale, udskrift av bøger, andre forretningspapirer og elektornisk lagrede data, som skønnes nødvendige for Finanstilsynets virksomhed eller til afgjørelse af, om en fysisk eller juridisk person er omfattet av lovens bestemmelser».

2.4.3 Kredittilsynets forslag

Kredittilsynet viser til at man i dag ikke har noen hjemmel i tilsynloven eller i særlovgivningen til å pålegge et foretak som driver ulovlig virksomhet å gi opplysninger.

Kredittilsynet har i høringsnotatet foretatt en gjennomgang av hvordan myndighetene kan skaffe opplysninger fra selskaper som driver ulovlig virksomhet. Kredittilsynet skriver blant annet (høringsnotatet s. 4):

«Finansdepartementet og Kredittilsynet vil etter domstolsloven § 43 annet ledd, som ledd i forberedelsen av eller kontrollen med enkeltvedtak, kunne kreve bevisopptak ved domstolen. Det følger videre av tilsynsloven § 5 annet ledd at Kredittilsynet kan kreve bevisopptak ved domstolene etter domstolsloven § 44. Bestemmelsen ble inntatt i tilsynsloven ved endringslov av 17. juni 1988. Formålet med lovendringen var å gi Kredittilsynet adgang til å kreve bevisopptak uavhengig av om det skjer som ledd i forberedelsen av eller kontrollen med enkeltvedtak.

Den mulighet for bevisopptak som det gis mulighet for etter domstolsloven § 43 og tilsynsloven § 5 annet ledd, må etter Kredittilsynets oppfatning anses som en tidkrevende og således lite hensiktsmessig fremgangsmåte for å fremskaffe grunnleggende opplysninger i tilknytning til et evt. pålegg om stans av ulovlig virksomhet.

Det kan videre nevnes at forseelsesbestemmelsen i strl. § 332 vil kunne gi tilstrekkelig grunnlag for å begjære ransaking. Tilsvarende vil gjelde for straffebestemmelsene i særlovgivningen. Å få ransakingsordre vil imidlertid kunne være tidkrevende og forutsetter dessuten politiets medvirkning. Å begjære ransaking vil således kunne være en hensiktsmessig fremgangsmåte som siste utvei. Det må imidlertid fremheves at hensynet til markedet og dets aktører, samt til den et vedtak vil rette seg mot, tilsier at et evt. pålegg bør avgjøres så raskt som mulig etter at forholdet er avdekket. Relevante og tilstrekkelige opplysninger for saken bør derfor kunne kreves fremlagt av den som pålegget vil rette seg mot.»

Kredittilsynet påpeker at å stanse et foretak som det antas driver ulovlig virksomhet kan fortone seg som et drastisk tiltak. Det er derfor viktig at tilsynsmyndigheten har et tilstrekkelig informasjonsgrunnlag før en slik avgjørelse fattes. For at avgjørelser om stans av ulovlig virksomhet skal kunne fattes på forsvarlig grunnlag foreslår Kredittilsynet at det fastsettes en bestemmelse om begrenset opplysningsplikt for disse tilfellene. Det er for øvrig vist til at opplysninger fra den som driver ulovlig virksomhet vil kunne være av betydning for at Kredittilsynet kan avpasse tiltakene etter de konkrete omstendigheter.

Om opplysningsplikt i forhold til utenlandske foretak uttaler Kredittilsynet blant annet (høringsnotatet s. 13):

«Det er ikke gitt særskilte bestemmelser om opplysningsplikt rettet mot utenlandske foretak med hovedsete utenfor EØS som driver virksomhet i Norge. For virksomhet som drives av utenlandske foretak med hovedsete innen EØS, vil hovedregelen være at Kredittilsynet kan innhente opplysninger til statistisk bruk om den virksomhet som utøves i Norge.»

Kreditttilsynet foreslår en lovbestemmelse om at foretak eller person som Kredittilsynet antar at driver ulovlig virksomhet plikter å gi opplysninger og oppgaver om virksomheten til Kredittilsynet som er nødvendige for at Kredittilsynet kan avgjøre om det bør fattes vedtak om stans av virksomheten. Kredittilsynsloven § 3 tredje ledd foreslås å gjelde tilsvarende, dvs. at dersom opplysningsplikt er pålagt en institusjon og denne ikke oppfyller plikten, kan opplysningsplikten pålegges de enkelte tillits- og tjenestemenn i institusjonen. Dersom foretaket ikke inngår i et konsern under tilsyn, jf. kredittilsynsloven § 1 annet ledd skal opplysningsplikten etter forslaget gjelde tilsvarende for foretakets morselskap eller morselskapet i det konsern som foretaket er en del av.

Kredittilsynet viser til at pålegg om utlevering av opplysninger vil kunne påklages i medhold av forvaltningsloven § 14.

2.4.4 Høringsinstansenes merknader

Høringsinstansene er i hovedsak positive til Kredittilsynets forslag om å gi Kredittilsynet hjemmel til å pålegge foretak eller personer som antas å drive ulovlig virksomhet å gi opplysninger som er nødvendig for å avgjøre om det bør treffes vedtak om stans av virksomheten. Ingen av høringsinstansene går mot forslaget.

I følge Regjeringsadvokatenkan det imidlertid stilles spørsmål ved om «den som uten tillatelse driver virksomhet som nevnt i kredittilsynsloven § 1 første og tredje ledd ikke allerede er underlagt opplysningsplikt etter kredittilsynsloven § 3». Det er vist til at man kan anse et foretak som driver bank- eller forsikringsvirksomhet, for å være bank eller forsikringsselskap - selv om foretaket ikke har tillatelse til å drive slik virksomhet. Regjeringsadvokaten mener imidlertid at det viktigste «må være å få en klar hjemmel for å kreve opplysninger også der det er usikkerthva slags virksomhet foretaket driver».

Justisdepartementet og Regjeringsadvokaten er de eneste av høringsinstansenene som har hatt tekniske merknader til Kredittilsynets forslag.

Justisdepartementet mener at det er en svakhet ved bestemmelsen at den viser til de samme vilkår som må være tilstede for å pålegge stans av ulovlig virksomhet. Justisdepartementet uttaler bl.a.:

«Det kan bli reist tvist om virksomheten tilsvarer virksomhet som nevnt i § 1 første eller tredje ledd, mao om § 4a første ledd overholdet er anvendelig. Et pålegg fra tilsynet om å gi opplysninger kan dermed bli møtt med en innsigelse fra vedkommende person eller foretak om at virksomheten ikke er av en slik karakter at det kreves konsesjon, og at opplysningsplikten derfor ikke gjelder. Det synes etter vår mening mer hensiktsmessig om hjemmelen i annet ledd knyttes til opplysninger som er nødvendige for å bestemme om første ledd er anvendelig når det er tvil om dette.»

Regjeringsadvokaten gir uttrykk for tilsvarende syn som Justisdepartementet.

2.4.5 Departementets vurdering

Departementet er enig med Kredittilsynet i at å stanse en virksomhet er et alvorlig tiltak, og at det derfor er viktig at Kredittilsynet har den nødvendige informasjon for å kunne fatte en slik beslutning. Som påpekt av Regjeringsadvokatenkan det stilles spørsmål ved om ikke Kredittilsynet allerede i dag kan sies å ha hjemmel til å innhente opplysninger fra foretak som driver ulovlig virksomhet. Departementet er imidlertid enig med Regjeringsadvokaten i at «det viktige må være å få en klar hjemmel for å kreve opplysninger også der det er usikkerthva slags virksomhet foretaket driver.» Departementet slutter seg derfor til Kredittilsynets forslag om at Kredittilsynet skal kunne pålegge personer eller foretak som antas å drive ulovlig virksomhet, å gi de opplysninger om virksomheten som Kredittilsynet finner nødvendig for å avgjøre om det bør fattes vedtak om stans av virksomheten. Det vises til at ingen av høringsinstansene har gått imot en slik bestemmelse.

Justisdepartementet har uttalt at Kredittilsynets forslag til utforming av opplysningspliktbestemmelsen kan medføre at et pålegg om å gi opplysninger kan bli møtt med innsigelse om at virksomheten ikke er av en slik karakter at det kreves konsesjon, og at opplysningsplikten derfor ikke gjelder. Justisdepartementet foreslår derfor at bestemmmelsen om opplysningsplikt knyttes til opplysninger som er nødvendige for å bestemme om det er grunnlag for pålegg om stans av virksomheten. Departementet slutter seg til Justisdepartementets vurdering, og har utformet forslaget til lovbestemmelse i samsvar med dette.

Kreditttilsynet har foreslått at Kredittilsynet gis hjemmel til å pålegge foretak eller personer å gi «opplysninger og oppgaver». Etter departementets syn vil «oppgaver» falle inn under «opplysninger», og derfor ikke ha noen selvstendig betydning. Departementet tilrår på denne bakgrunn at ordet «oppgaver» tas ut.

Departementet slutter seg til Kredittilsynets forslag om at kredittilsynsloven § 3 tredje ledd skal gjelde tilsvarende for virksomhet som antas drives ulovlig. Dette innebærer at dersom opplysningsplikten ikke oppfylles av foretaket som er gitt pålegg med hjemmel i forslagets § 4a annet ledd, kan tilsvarende plikt pålegges de enkelte tillitsmenn og tjenestemenn i foretaket.

Departementet slutter seg videre til Kredittilsynets forslag om at opplysningsplikten for foretak som det antas driver ulovlig virksomhet, og som inngår i konsern som ikke er under tilsyn, jf. kredittilsynsloven § 1 annet ledd, skal gjelde tilsvarende for foretakets morselskap eller morselskap i det konsern foretaket er en del av.

Dersom den ulovlige virksomhet foregår i et foretak som inngår i et konsern under tilsyn, vil konsernselskapenes opplysningsplikt følge av kredittilsynsloven. I disse tilfellene vil ikke opplysningsplikten være begrenset til foretakets morselskap, slik som det foreslås for konsern som ikke er under tilsyn, jf. kredittilsynsloven § 1 annet ledd hvor det fremgår at når en institusjon som nevnt i kredittilsynsloven § 1 første ledd (finansinstitusjoner mv.) er en del av et konsern, skal Kredittilsynet i tillegg føre tilsyn med andre selskaper i konsernet. Når tilsynsmessige hensyn tilsier det, skal det også føres tilsyn med den del av virksomheten til selskapene i konsernet som ikke ellers omfattes av kredittilsynsloven.

Et pålegg fra Kredittilsynet om utlevering av opplysninger vil være enkeltvedtak etter forvaltningslovens bestemmelser. Forvaltningslovens regler om saksbehandling, klage og omgjøring vil komme til anvendelse. Som det fremgår i punkt 2.5 foreslår departementet at det kan ilegges daglig mulkt dersom et pålegg om å gi opplysninger ikke etterkommes. Departementet anser at en opplysningsplikt ville være forholdsvis illusorisk uten en slik sanksjonsadgang, idet det vanskelig kan forventes at personer eller foretak som driver ulovlig virksomhet i alle tilfelle vil rette seg etter et pålegg om opplysningsplikt.

2.5 Sanksjoner

2.5.1 Gjeldende rett

Det følger av kredittilsynsloven § 10 første ledd at «tillits- eller tjenestemenn i institusjoner som er under tilsyn fra Kredittilsynet og som forsettelig eller uaktsomt overtrer denne lov eller bestemmelse eller pålegg gitt med hjemmel i loven eller som medvirker til det, straffes med bøter eller fengsel inntil 1 år eller begge deler, for så vidt forholdet ikke går inn under noen strengere straffebestemmelse».

Videre følger det av bestemmelsens annet ledd at Finansdepartementet kan bestemme at det skal betales en daglig løpende mulkt dersom et pålegg av Kredittilsynet ikke blir etterkommet.

Som nevnt i siste avsnitt under pkt. 2.3.1 følger det for øvrig av straffeloven § 332 at det er straffbart å utøve virksomhet uten nødvendig konsesjon. Tilsvarende straffebestemmelser finnes også i særlovgivningen, jf. blant annet verdipapirhandelloven § 14-3 nr. 4, forsikringsvirksomhetsloven § 14-1 første ledd og finansieringsvirksomhetsloven § 5-1.

2.5.2 Kredittilsynets forslag

Kredittilsynet legger til grunn at ved en innføring av bestemmelser i kredittilsynsloven som gir Kredittilsynet hjemmel til å stanse ulovlig virksomhet og pålegge foretak å gi opplysninger, vil kredittilsynsloven § 10 annet ledd om tvangsmulkt kunne komme til anvendelse. Kredittilsynet uttaler blant annet (høringsnotatet s. 15):

«Dette innebærer at dersom Kredittilsynets pålegg ikke etterkommes, kan Finansdepartementet fastsette at den pålegget er rettet mot skal betale en daglig løpende mulkt til forholdet er rettet. Kredittilsynet finner det hensiktsmessig at adgangen til å ilegge tvangsmulkt også kan gjøres gjeldende overfor den som er gjenstand for pålegg etter nærværende lovforslag.»

2.5.3 Høringsinstansenes merknader

Konkurransetilsynetmener at det er nødvendig å kunne knytte sanksjoner til både pålegg om stansing og pålegg om å gi opplysninger for at påleggene skal kunne fungere også ovenfor de som ikke er under tilsyn. Konkurransetilsynet savner på denne bakgrunn en gjennomgang av om det er nødvendig å endre kredittilsynsloven § 10. Administrasjonsdepartementet gir uttrykk for tilsvarende synspunkter.

Justisdepartementetviser til at kredittilsynloven § 10 annet ledd om løpende mulkt ikke er vurdert endret, og mener at det er behov for en endring slik at det ikke kan reises tvil om at bestemmelsen også gjelder for virksomhet som ikke er «under tilsyn». Den norske Bankforeninggir utrykk for tilsvarende synspunkter.

Regjeringsadvokaten viser til at normalt vil antagelig et pålegg om å gi opplysninger eller om å stanse en virksomhet bli etterlevet og uttaler videre:

«Overfor de helt useriøse foretak uten reelle aktiva vil likevel løpende mulkt kunne bli et slag i luften.

Bruk av tvang for å håndheve et enkeltvedtak trenger normalt særskilt hjemmel. Tvangsfullbyrdelsesloven av 1992 gir ikke alminnelig hjemmel for fullbyrdelse av forvaltningsvedtak - slik den gir for dommers og kjennelsers vedkommende. Det bør derfor vurderes å lovfeste at stansingsvedtak etter kredtll. skal være særlig tvangsgrunnlag etter tvangsfullbyrdelsesloven kap 13, se § 13-2 første ledd som viser til «særlig lovbestemmelse». Namsmannen vil dermed fysisk kunne avlåse lokalene virksomheten drives fra m.v. Eksempler på slike særlige lovbestemmelser har en bl.a. i barnevernloven av 1992 nr 100 § 6-8 og bygningsloven av 1985 nr 77 § 115.

Det bør videre vurderes å gjøre det straffbart å ikke etterkomme de pålegg lovforslaget omhandler. Pr i dag gjelder kredtll § 10 første ledd om straffansvar bare de institusjoner som er under tilsyn fra Kredittilsynet.»

2.5.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med Kredittilsynet i at ved en innføring av en bestemmelse i kredittilsynsloven som gir hjemmel til å stanse ulovlig virksomhet, og som pålegger virksomheter som antas å drive ulovlig en opplysningsplikt, vil kredittilsynsloven § 10 annet ledd om løpende mulkt komme til anvendelse. Det følger av kredittilsynsloven § 10 annet ledd at vedkommende departement kan bestemme at det skal betales løpende mulkt dersom Kredittilsynets pålegg ikke blir etterkommet. Kompetansen til å bestemme om det skal betales løpende mulkt er delegert til Kredittilsynet, jf. Finansdepartementets brev 24. november 1989 til Kredittilsynet. Det følger av dette brevet at delegasjon av myndighet etter § 10 annet ledd kun gjelder for kurante tilfeller, og at prinsipielle eller praktisk viktige saker vedrørende løpende mulkt skal drøftes med departementet før et eventuelt vedtak fattes.

På bakgrunn av at kredittilsynsloven § 10 første ledd om straff kun retter seg mot «institusjoner under tilsyn», mener Justisdepartementet og Den norske Bankforening at det kan oppstå tvil om bestemmelsen i annet ledd om løpende mulkt også bare skal omfatte institusjoner under tilsyn. Det foreslås derfor at kredittilsynsloven § 10 annet ledd om løpende mulkt blir endret slik at det direkte fremgår av lovteksten at «ulovlig virksomhet» faller inn under bestemmelsen.

Departementet finner det utvilsomt at kredittilsynsloven § 10 annet ledd om at Kredittilsynet kan bestemme at en person eller et foretak som ikke retter seg etter Kredittilsynets pålegg skal betale en daglig løpende mulkt til forholdet er rettet, også skal omfatte Kredittilsynets pålegg vedrørende ulovlig virksomhet. Departementet tilrår etter dette at § 10 annet ledd forblir uendret.

Departementet viser til at kredittilsynsloven § 10 første ledd om straff i dag retter seg mot «Tillits- eller tjenestemenn i institusjoner som er under tilsyn fra Kredittilsynet». Departementet er enig med Regjeringsadvokaten i at § 10 første ledd bør endres slik at personer, tillits- eller tjenestemenn i foretak som forsettlig eller uaktsomt overtrer pålegg om opplysningsplikt eller stans av virksomhet, straffes på tilsvarende måte.

Justisdepartementet har i sin høringsuttalelse forutsatt «at fortsatt virksomhet i strid med et pålegg om stans ikke kan straffes etter kredittilsynsloven § 10, hvis domstolene kommer til at virksomheten er lovlig uten tillatelse etter loven.» Departementet er enig i dette, og viser til at det fremgår av departementets forslag til lovtekst at det kun er overtredelse av pålegg etter forslaget til ny § 4a som skal kunne straffes med hjemmel i kredittilsynsloven § 10. Den ulovlige virksomhet som sådan vil imidlertid kunne bli straffet etter bestemmelser i særlovgivningen eller straffeloven.

Regjeringsadvokaten har bedt departementet vurdere å lovfeste at stansing etter kredittilsynsloven skal være særskilt tvangsgrunnlag etter tvangsfullbyrdelsesloven kap. 13. (Tvangsfullbyrdelsesloven § 13 omhandler tvangsfullbyrdelse av krav på annet enn penger.) Regjeringsadvokaten viser til at bruk av tvang for å håndheve enkeltvedtak normalt trenger særskilt hjemmel, og at tvangsfullbyrdelsesloven av 1992 ikke gir alminnelig hjemmel for å fullbyrde forvaltningsvedtak- slik den gir for dommer og kjennelser.

Departementet er enig med Regjeringsadvokaten i at overfor useriøse foretak uten reelle aktiva vil løpende mulkt, jf. kredittilsynsloven § 10 annet ledd, være «et slag i luften». Departementet mener imidlertid at en eventuell lovendring på dette punktet ikke bør foretas uten en bredere gjennomgang av behovet for særskilte regler om tvangsfullbyrdelse av forvaltningsvedtak generelt.