4 Endringer som følge av de nye aksjelovenes bestemmelser om handleplikt ved tap av egenkapital og utdeling av utbytte

4.1 Innledning

I lov av 13. juni 1997 nr. 44 om aksjeselskaper (aksjeloven) og i lov av 13. juni 1997 nr. 45 om allmennaksjeselskaper (allmennaksjeloven) er det fastsatt nye kapitalkrav for aksje- og allmennaksjeselskaper. Kapitalkravene vil ha betydning for bl.a. adgangen til å utdele utbytte. Forretningsbanker, finansieringsforetak, forsikringsselskaper og verdipapirforetak som er aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, omfattes av den generelle aksjelovgivningen, så langt ikke annet følger av spesiallovgivningen.

Det er fastsatt særskilte kapitalkrav for finansinstitusjoner i lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner (finansieringsvirksomhetsloven) mv. Bestemmelsene gjelder også for finansinstitusjoner som ikke er organisert som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. Etter departementets vurdering må hensiktsmessigheten av de generelle reglene om minstekrav til egenkapital i aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper for finansinstitusjoner ses i lys av de mer spesifiserte og detaljerte krav til kapitaldekning i finansinstitusjonslovgivningen.

I høringsnotatet datert 3. februar 1998 som var vedlagt brev fra Finansdepartementet datert 5. februar 1998, ble det foreslått at finansinstitusjoner som er organisert som aksjeselskap og allmennaksjeselskap unntas fra enkelte av bestemmelsene i aksjeloven og allmennaksjeloven om kapitalkrav, utdeling av utbytte og handleplikt ved tap av egenkapital.

4.2 Reservefond

4.2.1 Bakgrunn og høringsforslag

En forretningsbank skal ha et reservefond. Reglene for reservefondets størrelse og årlige avsetninger fremgår av lov 24. mai 1961 nr. 2 om forretningsbanker (forretningsbankloven) § 20a. Reservefondet skal utgjøre minst halvdelen av aksjekapitalen. Inntil fondet har nådd en slik størrelse skal det avsettes et beløp til fondet som svarer til 20 pst. av årsoverskuddet, for såvidt det ikke medgår til dekning av underskudd fra tidligere år som ikke kan dekkes av fri egenkapital.

I lov 10. juni 1988 nr. 39 om forsikringsvirksomhet (forsikringsvirksomhetsloven) § 3-7 annet ledd fremgår det at reglene i aksjeloven om reservefond ikke gjelder for forsikringsselskaper.

Etter gjeldende aksjelov skal aksjeselskaper ha et reservefond. Fondet skal utgjøre minst 20 pst. av aksjekapitalen, og det skal ikke være mindre enn at det sammen med aksjekapitalen og oppskrivningsfond utgjør minst like mye som selskapets gjeld.

I den nylig vedtatte aksjeloven og allmennaksjeloven erstattes kravet til reservefond og reservefondsavsetninger i sin helhet av krav til egenkapital i selskapene. I henhold til § 3-4 i aksjeloven og § 3-4 i allmennaksjeloven skal selskapene til enhver tid ha en egenkapital som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet.

På bakgrunn av endringene i aksjeloven og allmennaksjeloven foreslo departementet i høringsnotatet å oppheve reservefondskravet for forretningsbanker. Videre ble det som følge av opphevelsen av reservefondskrav i aksjeloven og allmennaksjeloven foreslått endringer i enkelte bestemmelser som etter denne endringen ikke lenger hadde et selvstendig innhold.

4.2.2 Høringsinstansenes merknader

Ingen av høringsinstansene har hatt merknader til departementets forslag på dette punktet.

4.2.3 Departementets vurdering

Forretningsbanklovens regler om reservefond har tidligere vært knyttet opp mot reglene i aksjeloven. Ettersom det ikke er krav til reservefondsavsetning i ny aksjelov og allmennaksjelov, vil det etter departementets vurdering, kunne føre til en utilsiktet næringsmessig forskjellsbehandling dersom det fortsatt skal gjelde krav om reservefondsavsetninger for forretningsbanker. I høringsnotatet ble det vist til Ot. prp. nr. 23 (1996-97) om lov om aksjeselskaper (aksjeloven) og lov om allmennaksjeselskaper (allmennaksjeloven) hvor det bl.a. vises til at økonomiske effektivitetshensyn taler mot bestemmelser som begrenser kapitalmobiliteten i næringslivet. I Ot.prp. nr. 23 (1996-97) ble det også påpekt at generelle reservefondskrav kan hemme strukturendringer og bidra til høyere kostnadsnivå. Justisdepartementet uttaler i proposisjonen bl.a. (s. 43):

«Etter departementets syn kan det reises tvil om reservefondsordningen er et egnet virkemiddel til beskyttelse av selskapenes kreditorer. Ordningen må i første rekke antas å ha betydning for selskaper med god inntjening som normalt vil ha evne til å dekke kreditorenes krav. (....)

Ut fra en målsetting om at aksjeselskaper skal ha en forsvarlig egenkapital som heller ikke er unødvendig stor, taler mye for at man forlater ordningen med skjematiske reservefondsavsetninger og i stedet baserer seg på en mer skjønnsmessig bestemmelse om at selskaper skal ha en forsvarlig egenkapital.»

Finansdepartementet foreslår på denne bakgrunn at reservefondskravet for forretningsbanker i forretningsbankloven § 20a oppheves. Dessuten foreslås forretningsbankloven § 5 tredje ledd siste punktum, om at ansvarlig lånekapital er likestilt med aksjekapital i forhold til reglene om reservefond, opphevet som følge av at § 20a oppheves.

Som følge av regelverksendringer knyttet til reservefond i aksjeloven og allmennaksjeloven, har forsikringsvirksomhetsloven § 3-7 annet ledd, om at aksjelovens regler om reservefond ikke gjelder for forsikringsselskaper, ikke lenger et selvstendig innhold. Denne bestemmelsen foreslås derfor opphevet.

4.3 Kapitaldekning og utdeling av utbytte

4.3.1 Bakgrunn og høringsforslag

Vern av egenkapitalen i finansinstitusjoner er ivaretatt gjennom flere spesialregler. Særlig viktig er reglene om kapitaldekning i lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner (finansieringsvirksomhetsloven) § 2-9 og § 3-17, forretningsbankloven § 21, forsikringsvirksomhetsloven § 7-3 og lov 19. juni 1997 nr. 79 om verdipapirhandel (verdipapirhandelloven) § 8-10.

Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2-9 skal en finansinstitusjon til enhver tid ha en forsvarlig kapitaldekning, samt oppfylle de minstekrav til kapitaldekning som følger av lov og forskrifter. Det er gitt regler om kapitaldekning bl.a. i forskrift 22. oktober 1990 nr. 875 om minstekrav til kapitaldekning i finansinstitusjoner, forskrift 1. juni 1990 nr. 435 om beregning av ansvarlig kapital for finansinstitusjoner og verdipapirforetak, forskrift 17. juli 1996 nr. 780 om minstekrav til kapitaldekning for markedsrisiko mv. for kredittinstitusjoner og verdipapirforetak, forskrift 19. mai 1995 nr. 481 om beregning av solvensmarginkrav og solvensmarginkapital for norske livsforsikringsselskaper og forskrift 19. mai 1995 nr. 482 om beregning av solvensmarginkrav og solvensmarginkapital for norske skadeforsikringsselskaper.

Når det gjelder retten til å utdele utbytte, er det ikke fastsatt materielle regler i forretningsbankloven. Det følger imidlertid av forretningsbankloven § 15 at det hører under representantskapet og styret i fellesmøte å gjøre vedtak om, og i tilfelle hvor stort utbytte, som kan deles ut til aksjeeierne innenfor det høyeste beløp som styret fastsetter, og at fellesmøtet samtidig bestemmer fra hvilket tidspunkt det vedtatte utbytte kan utdeles.

Vedtektene i livsforsikringsselskap skal inneholde regler om fastsettelse av utbytte, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 3-2. Etter forsikringsvirksomhetsloven § 8-1 skal den kapital som samles opp i et livsforsikringsselskap tilbakeføres til forsikringstakerne eller de berettigede etter forsikringskontraktene, med mindre annet er bestemt i vedtektene, jf. § 3-2.

For finansieringsforetak som er organisert som aksjeselskap, vil regler om utbyttebetaling følge av aksjeloven. Det samme gjelder for verdipapirforetak som ikke er kredittinstitusjon i det disse etter verdipapirhandelloven skal være organisert som allmennaksjeselskap. Det er heller ikke fastsatt særregler om utbytte for holdingselskap i finanskonsern, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2a-10.

Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2a-8 tredje ledd om transaksjoner mellom foretak i finanskonsern, må konsernbidrag sammen med utbytte ikke overstige forsvarlig utdeling av utbytte basert på det enkelte års drift. Kongen kan gi tillatelse til høyere bidrag for å sikre soliditeten i konsernselskapet eller konsernet.

Aksjeselskapers anledning til å dele ut utbytte fremgår av den nye aksjeloven § 8-1 som lyder:

«(1) Som utbytte kan bare deles ut årsoverskudd etter godkjente resultatregnskap for siste regnskapsår, udisponerte overskudd fra tidligere år, samt frie fond etter fradrag for:

1. udekket underskudd;

2. balanseført forskning og utvikling, goodwill og netto utsatt skattefordel;

3. den del av årsoverskuddet som etter lov eller vedtekter skal avsettes til bundet fond eller ikke kan utdeles som utbytte.

(2) Selskapet kan ikke utdele utbytte dersom egenkapitalen etter balansen er mindre enn ti prosent av balansesummen uten å følge en fremgangsmåte som fastsatt i § 12-4¹1 og § 12-6²2 for nedsetting av aksjekapitalen.

(3) Egenkapital som kan utdeles som utbytte etter første og annet ledd, regnes som selskapets frie egenkapital.

(4) Det kan ikke i noe tilfelle besluttes utdelt mer enn forenlig med forsiktig og god forretningsskikk, under tilbørlig hensyn til tap som måtte være inntruffet etter balansedagen, eller som må forventes å ville inntreffe.»

Bestemmelsen i den nye allmennaksjeloven er likelydende, med unntak av tredje ledd som lyder:

«Egenkapital som kan utdeles som utbytte etter første og annet ledd uten å følge fremgangsmåten etter § 12-4 og § 12-6, regnes som selskapets frie egenkapital.»

I Ot. prp. nr. 44 (1997-98) er aksjeloven § 8-1 tredje ledd foreslått endret, slik at bestemmelsen får samme ordlyd som allmennaksjeloven § 8-1 tredje ledd.

Det ble i høringsnotatet bl.a. vist til at forretningsbanker, finansieringsforetak, forsikringsselskaper og verdipapirforetak gjennom egen lovgivning er pålagt særskilte kapitaldekningskrav i tråd med EØS-direktiver. Kapitaldekningskravene er bl.a. basert på et risikovektet beregningsgrunnlag som avviker fra balansesummen, jf. forskrift 22. oktober 1990 nr. 875 om minstekrav til kapitaldekning i finansinstitusjoner og verdipapirforetak og forskrift 17. juli 1996 nr. 780 om minstekrav til kapitaldekning for markedsrisiko mv. for kredittinstitusjoner og verdipapirforetak. Aksjeloven § 3-4 og allmennaksjeloven § 3-4 er mer generelt utformet enn de tilsvarende bestemmelser for finansinstitusjoner. Videre ble det antatt, på bakgrunn av den særegne balansestrukturen for de nevnte institusjonene, at bestemmelsene i aksjeloven § 8-1 annet ledd og allmennaksjeloven § 8-1 annet ledd, vil kunne medføre at det ikke er anledning til å utdele utbytte selv om institusjonene har en kapitaldekning som oppfyller kapitaldekningskravene for finansinstitusjoner. Dette vurderte departementet som uheldig, og det ble derfor foreslått unntak fra utbyttebestemmelsene i de nye aksjelovene for institusjoner som nevnt.

Når det gjaldt verdipapirforetak ble det i høringsnotatet lagt til grunn at disse har en annen balansestruktur enn banker og andre finansinstitusjoner. Departementet anså likevel at de særskilte reglene om kapitaldekning som gjelder for verdipapirforetak er bedre tilpasset virksomheten i disse foretakene enn de generelle kravene i aksjeloven og allmennaksjeloven. Det ble vist til at departementet ikke fant tilstrekkelig tungtveiende hensyn som tilsa at verdipapirforetakene underlegges kapitalkravene i aksjeloven og allmennaksjeloven, i tillegg til de særskilte kapitaldekningskravene.

4.3.2 Høringsinstansenes merknader

Ingen av høringsinstansene har hatt merknader til departementets forslag til lovendringer. Kredittilsynet finner imidlertid grunn til å presisere at det forhold at de særlige kapitaldekningsreglene er oppfylt, ikke i seg selv innebærer at utdeling av utbytte vil være forsvarlig.

4.3.3 Departementets vurdering

Etter departementets vurdering kan betryggende soliditet i den enkelte finansinstitusjon, og i finansnæringen som helhet, best ivaretas gjennom regelverk som hensyntar institusjonenes spesielle balansestruktur.

I tråd med det forslag som ble sendt ut på høring, og høringsinstansenes tilslutning til dette, foreslår departementet således at finansinstitusjoner og verdipapirforetak ikke skal omfattes av aksjelovenes bestemmelser om at selskapet ikke kan utdele utbytte dersom egenkapitalen er mindre enn 10 pst. av balansesummen. Departementet foreslår at det tas inn unntak fra de nye aksjelovenes regler i forretningsbankloven § 3, finansieringsvirksomhetsloven § 2a-10 og § 3-2, forsikringsvirksomhetsloven § 3-1 og verdipapirhandelloven § 8-10.

4.4 Handleplikt

4.4.1 Bakgrunn

Enkelte finansinstitusjoner er underlagt særlige lovregler vedrørende aktivitetsplikt i en situasjon hvor det er oppstått betalings- og soliditetsvansker. Lov 6. desember 1996 nr. 75 om sikringsordninger for banker og offentlig administrasjon mv. av finansinstitusjoner (banksikringsloven) § 3-1 og § 3-4 fastsetter bl.a. handleplikt ved tap av 25 pst. av aksjekapitalen. Handleplikten innebærer bl.a. meldeplikt til Kredittilsynet om likviditets- og kapitalsituasjonen. Dessuten skal styret i en slik situasjon innkalle generalforsamlingen. Generalforsamlingen skal bl.a. ta stilling til om institusjonen har tilstrekkelig kapital til fortsatt forsvarlig drift.

Verdipapirforetak som ikke oppfyller kravene om kapitaldekning i verdipapirhandelloven § 8-10 første ledd annet punktum skal innstille sin virksomhet, med mindre forholdet rettes innen en frist fastsatt av Kredittilsynet, jf. verdipapirhandelloven § 8-10 tredje ledd.

I aksjeloven og allmennaksjeloven er styret i aksjeselskap og allmennaksjeselskap, i tillegg til det alminnelige forsvarlighetsprinsippet, pålagt handleplikt dersom egenkapitalen er mindre enn halvparten av aksjekapitalen. Styrets handleplikt i aksjeselskaper framgår av den nye aksjeloven § 3-5 som lyder:

«(1) Hvis det må antas at egenkapitalen er lavere enn forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet, skal styret straks behandle saken. Styret skal innen rimelig tid innkalle generalforsamlingen, gi den en redegjørelse for selskapets økonomiske stilling og foreslå tiltak som vil gi selskapet en forsvarlig egenkapital. Det samme gjelder hvis det må antas at selskapets egenkapital er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen.

(2) Hvis styret ikke finner grunnlag for å foreslå tiltak som nevnt i første ledd, eller slike tiltak ikke lar seg gjennomføre, skal det foreslå selskapet oppløst.»

Bestemmelsen i den nye allmennaksjeloven § 3-5 er likelydende, men med et tillegg om at generalforsamlingen skal innkalles innen seks måneder dersom det må antas at egenkapitalen er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen.

Som nevnt er handleplikten ved tap av egenkapitalen etter banksikringsloven § 3-1 og § 3-4 knyttet til tap av 25 pst. av aksjekapitalen. I høringsnotatet var departementets vurdering at handleplikten i finansinstitusjoner fortsatt bør baseres på denne grensen. Det ble ansett ikke å være hensiktsmessig å knytte en ytterligere handleplikt til tap av mer enn 50 pst. av aksjekapitalen, jf. aksjeloven § 3-5 og allmennaksjeloven § 3-5. Departementet foreslo derfor et unntak fra aksjelovens bestemmelser på dette punktet.

4.4.2 Høringsinstansenes merknader

Av høringsinstansene er det bare Kredittilsynet som har hatt merknader til departementets forslag på dette punktet. Kredittilsynet viser til at verdipapirforetakene ikke er underlagt regler som erstatter allmennaksjelovens regel om at styret plikter til å innkalle til generalforsamling når halve egenkapitalen er tapt. Videre heter det:

«Et unntak fra bestemmelsen i allmennaksjelovens § 3-5 første ledd tredje punktum vil således innebære at aksjonærene i et verdipapirforetak får mindre krav på informasjon enn aksjonærene i et allmennaksjeselskap som ikke står under tilsyn. Styret får på tilsvarende måte redusert sin plikt til å handle overfor aksjonærene.»

4.4.3 Departementets vurdering

Både handleplikt ved tap av egenkapital og utdeling av utbytte må etter departementets mening ses i sammenheng med det mer generelle forsvarlighetsprinsipp som er nedfelt i aksjeloven § 3-4 og allmennaksjeloven § 3-4.

Når det gjelder verdipapirforetak slutter departementet seg til Kredittilsynets vurdering av at allmennaksjeloven § 3-5 første ledd tredje punktum bør gis anvendelse. For øvrig foreslår departementet i tråd med forslaget i høringsnotatet og høringsinstansenes uttalelser at styrets handleplikt skal følge av bestemmelsene i spesiallovgivningen. Det vises til forslaget til endringer i forretningsbankloven § 3, finansieringsvirksomhetsloven § 2a-10 og § 3-2, og forsikringsvirksomhetsloven § 3-1.