6 Trossamfunnenes adgang til å forskjellsbehandle homofile

6.1 Arbeidsmiljøloven § 13-3 tredje ledd – Trossamfunnenes særlige adgang til å forskjellsbehandle på grunnlag av homofilt samliv

6.1.1 Utvalgets forslag

Utvalget viser til at spørsmålet om trossamfunnenes adgang til forskjellsbehandling må løses på bakgrunn av en avveining mellom hensynet til trossamfunnenes religionsfrihet og autonomi, og hensynet til likestilling og likeverd for kvinner og homofile. Begge typer av rettigheter er grunnleggende og har å gjøre med beskyttelsen av menneskets egenverdi og verdighet.

Utvalget mener at det er behov for en viss unntaksadgang for å verne en kjerne av trossamfunnenes religionsfrihet og autonomi som lovgiver ikke kan eller bør gripe inn i. Utvalget mener at det vil være vanskelig å få gjennomslag for likebehandlingskravene i mange trossamfunn. Videre vil det å ta bort unntaksadgangen slå forskjellig ut for de forskjellige trossamfunnene. Utvalget anbefaler derfor at det fortsatt skal gjelde unntak for trossamfunnenes religionsutøvelse.

Utvalget foreslår at unntaket i arbeidsmiljøloven (aml) § 13-3 tredje ledd oppheves. Utvalget har lagt vekt på at bestemmelsens ordlyd er uklar og må fortolkes innskrenkende. Utvalget mener at den materielle unntaksadgangen bør innskrenkes i forhold til gjeldende unntaksregel i aml § 13-3 tredje ledd. Det bør heller ikke være en egen unntaksregel bare for trossamfunn, i tillegg til den generelle saklighetsregelen i § 13-3 første ledd. Trossamfunnenes adgang til forskjellsbehandling på grunn av seksuell orientering hjemles i stedet i den generelle, og strengere, saklighetsregelen i § 13-3 første ledd.

6.1.2 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er delt i sine tilbakemeldinger til forslaget om å oppheve regelen om trossamfunnenes særskilte adgang til forskjellsbehandling i § 13-3 tredje ledd. Noen er ubetinget positive til forslaget, noen gir bare delvis tilslutning og andre er grunnleggende i mot forslaget.

Disse gir en ubetinget eller delvis tilslutning til opphevelsen av § 13-3 tredje ledd: Justis- og politidepartementet, Universitetet i Bergen Universitetet i Oslo ved avdeling for kvinnerett, Teologisk fakultet og Senter for kjønnsforskning, Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO), Fagforbundet teoLogene, Åpen kirkegruppe for lesbiske og homofile, Presteforeningen, Norges kristelige studentforbund, Advokatforeningen, Akademikerne, Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund (YS), Landsorganisasjonen i Norge (LO), Den norske UNESCO-kommisjonen, Landsrådet for Norges barne- og ungdomsorganisasjoner, Kirkerådet, Oslo biskop og bispedømmerådet, Sør-Hålogaland Bispedømmeråd, Borg bispedømmeråd, Hamar biskop, MIRA Ressurssenter for innvandrer- og flyktningekvinner, NAKMI Nasjonal kompetanseenhet for minoritetshelse, Kvinnefronten, Helsedirektoratet, Oslo kommune ved Byrådsavdeling for næring og idrett, Frelsesarmeen, Samarbeidsrådet for tros- og livssynssamfunn (STL), Norske Kirkeakademier og Den Evangelisk Lutherske Frikirke (DELF).

Flere fremhever viktigheten av å styrke diskrimineringsvernet. LDO mener f eks at den generelle unntaksadgangen er tilstrekkelig for å ivareta hensynet til trossamfunnenes religionsfrihet og autonomi og at en unntaksregel som er lik for alle grunnlag, signaliserer at det stilles samme saklighetskrav i alle tilfeller der en arbeidsgiver ønsker å forskjellsbehandle enkeltpersoner uansett grunnlag.

Noen høringsinstanser gir sin delvise tilslutning ved at de aksepterer at unntaksadgangen skal hjemles i den generelle saklighetsregelen, fremfor i en særregel for trossamfunn. Det fremheves imidlertid at trossamfunnene fortsatt må gis adgang til religiøst betinget forskjellsbehandling.

Kirkerådet gir sin tilslutning, men forutsetningen er at det fortsatt skal være adgang til saklig forskjellsbehandling dersom den er religiøst begrunnet. Kirkerådet viser til at det er et vesentlig moment at utvalget har lagt til grunn at Kirkerådets vedtak fra 2007 vil kunne praktiseres også etter en slik endring av arbeidsmiljøloven.

Samarbeidsrådet for tros og livssynssamfunn STL mener utvalget har en for snever forståelse av hva som er religionsutøvelse og skriver at «Lovgiver må derfor klart gi uttrykk for en unntaksadgang som er mer fleksibel i forhold til trossamfunnenes uensartede praksis før STL kan gi en uforbeholden tilslutning til lovendringen.». Også Norges kristne råd gir en betinget støtte og skriver at «så langt det er mulig fjerner grunnlaget for denne uttrykte usikkerhet i det videre arbeid med utarbeidelse av lov og evt. forskrifter.» Både Norges Kristne Råd, STL og Den Evangelisk Lutherske Frikirke (DELF) ber departementet gå i dialog bl.a. med trossamfunnene og søke formuleringer som kan gi klarere retning for hva som skal anses som religionsutøvelse. Flere er opptatt av at det er trossamfunnene og ikke håndhevingsorganene som bør ha det avgjørende ord i definisjonen av religionsutøvelse. For eksempel Normisjon viser til at et viktig formål med trosfriheten er å gi tros- eller livssynssamfunn mulighet til selv å definere innholdet i troen eller livssynet. Dette er i stor grad en forutsetning for å kunne utøve en religion eller et livssyn. Kirkerådet vil påpeke at det er en meget problematisk statsoppgave å skulle overprøve hvilke deler av et trossamfunns aktiviteter som faller innenfor bestemmelsens saklige virkeområde og hvilke aktiviteter som eventuelt faller utenfor. Slike skiller kan aldri bli absolutte, og det bør være tilstrekkelig med en dokumentasjon fra et trossamfunns side når det argumenterer for hvilke yrker og områder som er religiøst begrunnet. Rådet advarer mot at staten gjør seg til teologisk overdommer over trossamfunnenes religiøse virke.

Flere høringsinstanser gir ikke sin tilsutning til forslaget da det griper inn i trossamfunnenes autonomi. De mener at gjeldende regel gir en nødvendig ramme for å utøve religiøs praksis: Agder og Telemark bispedømmeråd, Sør Hålogaland biskop, Nord-Hålogaland bispedømmeråd, Stavanger bispedømmeråd, Møre bispedømmeråd, Tunsberg biskop, Islamsk Råd Norge, Norsk Søndagsskoleforbund, For Bibel og Bekjennelse, Kristent Fellesskap Vestfold, Kristent Fellesskap Trondheim, Pinsemenigheten Betania Mosterhamn, Filadelfia Skiptvedt, Normisjon, Farshuset, Det evangelisk-lutherske kirkesamfunn, Oslo Katolske Bispedømme, Norges Katolske Kvinneforbund, Kristne friskolers forbund (KFF), Jærthun Lutherske Friskole, Syvende dags adventist samfunn, Norsk Luthersk Misjonssamband, Det Norske Baptistsamfunn, The Anglican Chaplaincy in Norway

Blant annet Stavanger biskop og Stavanger bispedømmeråd er i mot da det er viktig at unntaksadgangen er mest mulig presist beskrevet i en særregel og ikke henvises til en generell saklighetsregel som lett gir opphav til sprikende tolkninger og framtidige tvister. Islamsk råd vil sterkt fraråde at endringene iverksettes og skriver at «Trosfriheten bør innebære at trossamfunn ikke påtvinges flertallets flyktige oppfatninger om trossamfunnenes organisering av egen virksomhet.… Dette er lakmustesten på trosfrihet i Norge.» Oslo Katolske Bispedømme viser til trossamfunnenes rett til i enhver forstand å kunne definere hva man anser som nødvendige kriterier ved en ansettelse, uten overstyring fra staten. Noen mener en slik styring vil være imot internasjonale konvensjoner om trosfrihet. Andre hevder at en slik lovgivning kan etablere motkrefter innen trossamfunnene og dermed forsinke en intern utvikling av et sterkere diskrimineringsvern.

6.1.3 Departementets vurdering

Departementet mener det særlige unntaket for trossamfunn til å forskjellsbehandle søkere med en homofil samlivsform ved ansettelser ikke bør videreføres. Departementet foreslår derfor i likhet med utvalget å oppheve trossamfunnenes særlige adgang til å forskjellsbehandle på bakgrunn av homofil samlivsform i aml § 13-3 tredje ledd. Hensynet til trosfriheten tilsier samtidig at det fortsatt skal være en viss unntaksadgang for trossamfunn til å forskjellsbehandle på grunn av seksuell orientering (homofile) eller kjønn (likestillingsloven). Departementet anser at den generelle, og strengere, saklighetsregelen i § 13-3 første ledd er tilstrekkelig hva gjelder den adgang trossamfunnene bør ha til å forskjellsbehandle søker. Dette innebærer at forskjellsbehandlingen må være saklig, nødvendig og forholdsmessig i forhold til den som utsettes for forskjellsbehandlingen. Det innebærer videre at kravene til begrunnelse for trossamfunnenes forskjellsbehandling blir styrket.

6.1.3.1 Oppheving av det særlige unntaket for trossamfunn i arbeidsmiljøloven § 13-3 tredje ledd

Departementet mener det ikke er grunnlag for å opprettholde særskilte regler for trossamfunn som tillater forskjellsbehandling på grunn av homofil samlivsform. Opphevelsen av aml § 13-3 tredje ledd vil være i tråd med EUs rammedirektiv. Utvalgets vurdering er at rammedirektivets artikkel 4 nr 2 andre ledd, lest i sammenheng med første ledd, antakelig ikke gir hjemmel for forskjellsbehandling i trossamfunn på grunn av seksuell orientering. Lovregler som gjør unntak må dermed i stedet hjemles i artikkel 4 nr 1 som også gjelder seksuell orientering, men som har strengere vilkår for forskjellsbehandling. Hensynet til likhet med EUs rammedirektiv taler dermed for at unntaksbestemmelsen om homofil samlivsform i § 13-3 tredje oppheves. Noen høringsinstanser viser til EU-retten. Universitetet i Oslo ved avdeling for Kvinnerett påpeker at forslaget om at trossamfunnenes adgang til forskjellsbehandling skal reguleres av den generelle saklighetsregelen i § 13-3 første ledd, vil være i tråd med rammedirektivet. Landsorganisasjonen i Norge (LO) har hele tiden vært av den oppfatning at bestemmelsen er i strid med EUs rammedirektiv.

Videre viser departementet til at aml § 13-3 tredje ledd har en uklar ordlyd jf: «stillinger knyttet til trossamfunn». Dette gir en uklar anvisning på hvilke stillinger som omfattes av unntaksadgangen. Rekkevidden av bestemmelsen har vært diskutert. Det kan f. eks reises spørsmål om bestemmelsen gjelder alle stillinger i trossamfunnet eller bare noen av dem? Det er grunn til å tro at trossamfunn kan ha oppfattet bestemmelsen til å gi videre adgang til forskjellsbehandling enn det som er riktig fortolkning ut fra håndhevingsorganenes praksis og EU-retten. Departementet mener at omfanget av religionsfriheten må vurderes opp mot at det vil kunne oppleves svært inngripende og krenkende for den enkeltpersonen som ikke får en jobb fordi vedkommende er i et homofilt samliv. Det er uheldig og lite ønskelig med en bestemmelse som er for uklar på dette området. Hensynet til forutberegnlighet for partene taler for at unntaksadgangen bør være så klar som mulig. Dette gjelder ikke minst for personer som ønsker å søke jobb i et trossamfunn, men også for trossamfunnet selv må det være en fordel at det så langt råd er klarhet rundt hvilke stillinger som omfattes av unntaksadgangen. Hensynet til klarhet og forutberegnlighet for de aktuelle aktører tilsier således en mer presis bestemmelse i forhold til hva slags forskjellsbehandling som skal være lovlig. Departementet er derfor enig med utvalget at uklarhetene knyttet til bestemmelsen taler for at bestemmelsen ikke bør videreføres.

Departementet viser til at det gjelder andre regler for forskjellsbehandling på grunn av homofil samlivsform, enn for andre likebehandlingsgrunnlag som alder, nedsatt funksjonsevne, etnisitet og religion. Arbeidsmiljøloven § 13-3 første ledd om saklig forskjellsbehandling gjelder alle de nevnte likebehandlingsgrunnlagene, med unntak av homofil samlivsform. Saklighetsregelen gjelder alle virksomheter som omfattes av arbeidsmiljø­lovens kapittel 13. Det er kun når det gjelder homofil samlivsform at trossamfunn er gitt en særadgang til å forskjellsbehandle. Utvalget har lagt vekt på det signalet som de særlige unntakene gir samfunnet og til kvinner og homofile om likestilling og likeverd. § 13-3 tredje ledd trekker et skille mellom homofil legning og homofilt samliv. Regelen signaliserer at homofile bare aksepteres så lenge de undertrykker eller skjuler sin seksualitet. Departementet mener at hensynet til likebehandling tilsier at det bør være en unntaksregel som er lik for alle grunnlag. Ingen diskrimineringsgrunnlag vil dermed gi inntrykk av å være mindre verdt og ha svakere vern sammenlignet med andre diskrimineringsgrunnlag. Dette taler for å oppheve den særskilte unntaksadgangen i § 13-3 tredje ledd.

Høringsinstansene er delt i sine tilbakemeldinger til forslaget om å oppheve regelen om trossamfunnenes særskilte adgang til forskjellsbehandling i § 13-3 tredje ledd. Noen er ubetinget positive til forslaget, noen gir bare delvis tilslutning og andre er grunnleggende i mot forslaget. Av de som er udelt positive til forslaget fremhever flere viktigheten av å styrke diskrimineringsvernet. Blant annet Justis- og politidepartementet, Helsedirektoratet, Integrerings- og mangfoldsdirektoratet, Universitetet i Oslo ved Det teologiske fakultet og avdeling for kvinnerett, Fagforbundet teologene og Akademikerne støtter utvalgets forslag. Likestillings- og diskrimineringsombudet mener at adgangen til å forskjellsbehandle ikke må gi større rom for forskjellsbehandling enn det som er høyst nødvendig av hensyn til trossamfunnenes autonomi når det gjelder innholdet i deres religiøse lære. Den norske Kirke ved Oslo biskop og bispedømmeråd gir sin tilslutning til at særadgangen oppheves og viser til at utvalget respekterer og ivaretar hensynet til religionsfrihet og autonomi i sitt endringsforslag. Den Norske Kirke ved Sør-Hålogaland bispedømmeråd mener at opphevelsen av § 13-3 tredje ledd anses som en naturlig konsekvens av den samfunnsutviklingen som også Kirken har vært en del av de siste tiårene. Samtidig forutsettes det at det fortsatt skal være adgang til å legge vekt på samlivsform ved ansettelser av religiøse ledere, prester og lærere.

Av de høringsinstansene som gir delvis tilslutning til forslaget, er det imidlertid tungtveiende at det fortsatt skal være adgang til saklig forskjellsbehandling som er religiøst forankret. Dersom dette fortsatt vil bli ivaretatt av den generelle saklighetsregelen i § 13-3 første ledd, kan de gi sin støtte til forslaget om å oppheve trossamfunnenes særadgang i § 13 – tredje ledd. Norges kristne Råd mener at utvalget behandler saklighetskriteriene noe unyansert og kan ikke gi sin støtte til premissene for opphevelsen. Samarbeidsrådet for livs- og trossamfunn (STL) viser til at lovgiver må gi utrykk for en unntaksadgang som er mer fleksibel i forhold til trossamfunnenes uensartede praksis før STL kan gi en uforbeholden tilslutning til lovendringen. Kirkerådet uttaler «Forutsetningen for Kirkerådets tilslutning til dette forslaget er at den generelle unntaksregelen i arbeidsmiljøloven § 13-3 første ledd, ivaretar og sikrer tros- og livssynssamfunns rett til saklig begrunnet forskjellsbehandling på grunn av homofil samlivsform, når dette er begrunnet i tros- og livssynssamfunnets lære og religiøs begrunnede praksis.» Kirkerådet viser videre til at Graverutvalget har lagt til grunn at Kirkemøtets vedtak fra 2007, vil kunne praktiseres også etter en slik endring av arbeidsmiljøloven.

Det er departementets vurdering at aml § 13-3 første ledd gir trossamfunnene tilstrekkelig hjemmel for saklig forskjellsbehandling av homofile. Departementet er enig med utvalget i at Kirkerådets vedtak fra 2007 fortsatt vil kunne praktiseres når særunntaket i § 13-3 tredje ledd oppheves. Den generelle saklighetsregelen i § 13-3 første ledd åpner for slik forskjellsbehandling dersom vilkårene om saklig formål, nødvendighet og forholdsmessighet oppfylles. Trossamfunnene må i så fall vurdere forskjellsbehandlingen konkret og begrunne denne.

Blant annet Tunsberg biskop, Møre bispedømmeråd, Oslo Katolske Bispedømme, Det evangelisk-lutherske kirkesamfunn og Islamsk Råd Norge er negative til forslaget om å oppheve trossamfunnenes særadgang til forskjellsbehandling. Det vises blant annet til at unntaksadgangen bør være mest mulig beskrevet i en særregel og ikke bli henvist til en generell saklighetsregel som lett kan gi opphav til tolkningstvil. Instansene er videre bekymret for at opphevelsen av § 13-3 tredje kan bli oppfattet som om det ikke er lov å diskriminere på grunn av homofil samlivsform. Islamsk råd vil sterkt fraråde at endringene iverksettes og skriver at «Trosfriheten bør innebære at trossamfunn ikke påtvinges flertallets flyktige oppfatninger om trossamfunnenes organisering av egen virksomhet…...». Departementet viser til begrunnelsen ovenfor for å oppheve særadgangen i § 13-3 tredje ledd.

For øvrig viser departementet til at utvalget mener at det ikke bør være noe absolutt krav om at det er angitt i utlysningen at søkere som lever i homofilt samliv vil bli avvist, jf gjeldende § 13-3 tredje ledd. Utvalget mener at dagens krav kun er en saksbehandlingsregel og ikke et materielt vilkår for å kunne legge vekt på homofilt samliv. Likestillings- og diskrimineringsombudet har imidlertid vært av motsatt oppfatning og uttaler at det ut fra dagens regelverk klart må fremgå av utlysningsteksten dersom arbeidsgiver vil ekskludere søkere på grunn av deres homofile samlivsform. Ombudet finner likevel at et slikt krav for ett enkelt diskrimineringsgrunnlag gir et uheldig signal om at nettopp denne gruppen har et svakere diskrimineringsvern enn andre grupper, og støtter at kravet fjernes. Åpen Kirkegruppe for Lesbiske og Homofile mener imidlertid at om det fortsatt skal være adgang til å diskriminere, ønskes det at diskrimineringen skal være åpenlys og dermed mulig for lesbiske og homofile å forholde seg til. Departementet viser til at opphevelse av § 13-3 tredje ledd vil innebære at kravet til angivelse i utlysningen vil bortfalle. Departementets forslag innebærer at referansen til homofil samlivsform fjernes. Henvisningen til homofil samlivsform virker stigmatiserende og bør ikke fremgå av lovteksten.

Departementet foreslår på denne bakgrunn å oppheve særunntaket for trossamfunn i aml § 13-3 tredje ledd. Når det gjelder den nærmere beskrivelse av vilkårene for lovlig forskjellsbehandling i aml § 13-3 første ledd, vises det til kapittel 6.1.3.3 for nærmere beskrivelse av vilkår som må oppfylles for at forskjellsbehandlingen skal være saklig.

6.1.3.2 Trossamfunnenes unntaksadgang skal følge av den generelle saklighetsregelen i arbeidsmiljøloven § 13-3 første ledd

Departementet mener i likhet med utvalget at trossamfunnenes adgang til å forskjellsbehandle skal følge av den generelle saklighetsregelen i aml § 13-3 første ledd. I utvalgets gjennomgang fremgår det at § 13-3 første ledd gir tilstrekkelig grunnlag for trossamfunnenes forskjellsbehandling. En helhetsvurdering basert på saklighetskravet etter aml § 13-3 første ledd, der det kan legges vekt på flere relevante momenter enn bare «stillingen karakter eller formål» i gjeldende § 13-3 tredje ledd, vil gi et bedre grunnlag for avveiningen av de motstridende grunnleggende rettigheter. Likestillings- og diskrimineringsombudet mener at en generell saklighetsregel vil gjøre det mulig for trossamfunnene å endre sin praksis over tid uten behov for lovendring. Unntaksbestemmelsen må tolkes i lys av endringer i trossamfunnets lære og i lys av samfunnsutviklingen forøvrig. Ombudet belyser dette ved den norske kirkes utvikling når det gjelder synet på homofile prester. I dag godkjenner Kirkerådet at det er to ulike religiøse syn på dette spørsmålet, og det kan tenkes at dette kan endre seg ytterligere over tid.

Enkelte høringsinstanser viser til at forskjellsbehandling ikke må forveksles med diskriminering. Kirkerådet viser til at diskriminering er usaklig forskjellsbehandling, men saklig forskjellsbehandling ikke er diskriminering. Rådet mener videre at det skulle være opplagt at diskriminering ikke er tillatt og at saken handler om trossamfunnenes rett til saklig begrunnet forskjellsbehandling ut fra menneskerettighetenes vern av trosfrihet. Departementet vil bemerke at diskriminering ikke er tillatt. Forskjellsbehandling forankret i trossamfunnets religion, og øvrige vilkår i § 13-3 første ledd er oppfylt, regnes som lovlig forskjellsbehandling.

Trosfrihet og diskrimineringsvern må avveies i de tilfeller der rettighetene kommer i konflikt. I prinsippet er det ikke mulig på forhånd og klart definere hvilke tilfeller som vil være omfattet av saklighetsregelen i § 13-3 første ledd og hvilke tilfeller som ikke vil være omfattet. Dette avgjøres gjennom konkrete avveininger. Tolkningsresultater, det vil si hvilke forhold som i et konkret tilfelle anses for å komme innunder unntaksadgangen, må ses atskilt fra relevante tolkningsmomenter. Med tolkningsmomenter menes hvilke argumenter som skal legges til grunn når man vurderer om et forhold kommer innunder unntaksadgangen. Det er kun tolkningsmomentene det i prinsippet er mulig å si noe om på generelt grunnlag. Unntaket for saklig forskjellsbehandling er en dynamisk regel. Kravet til saklighet må forutsettes å bli presisert og utviklet av håndhevingsorganene gjennom behandlingen av konkrete saker.

Trossamfunnenes unntaksadgang etter § 13-3 første ledd vil avhenge av en konkret og skjønnsmessig helhetsvurdering. Dette betyr at det er de konkrete omstendighetene i hvert enkelt tilfelle som vil endelig avgjøre hvorvidt forskjellsbehandling av homofile, som finner sted som ledd i virksomheten til trossamfunn, er tillatt eller ikke. Adgangen til saklig forskjellsbehandling kan bare påberopes i særlige unntakstilfeller på bakgrunn av en konkret vurdering. Kravene til begrunnelse for å foreta innskrenkninger i den enkelte rettighet øker jo nærmere et konkret spørsmål befinner seg de helt sentrale verdiene som rettighetene ivaretar. I praksis vil utfordringen være å finne det punktet som i størst mulig grad optimaliserer begge rettighetene.

Vilkårene for saklig forskjellsbehandling er at forskjellsbehandlingen har et saklig formål, at den er nødvendig og at den ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den som forskjellsbehandles. Det er nær sammenheng mellom vilkårene, slik at vurderingene under de enkelte vilkår i praksis kan gå over i hverandre. Dette har imidlertid ikke betydning for fortolkningen.

6.1.3.3 Momenter i saklighetsvurderingen etter arbeidsmiljøloven § 13-3 første ledd

Departementet slutter seg til utvalgets vurdering når det gjelder momentene i saklighetsvurderingen i utredningens kapittel 7.2.4. Departementet gjengir her hovedpunktene:

Anvendelsesområde

Utvalget anfører at religionsfriheten gir trossamfunn og andre religiøse organisasjoner eller virksomheter rett til å påberope seg religiøst begrunnet forskjellsbehandling (er saklig). Dette betyr at trossamfunn kan ha en videre adgang til å forskjellsbehandle mennesker enn andre virksomheter fordi religiøs lære kan være en saklig grunn for forskjellsbehandling. Arbeidsmiljølovens diskrimineringsregler omfatter kun virksomheter som har ansatte.

I forhold til hvem som kan påberope seg religiøst begrunnet forskjellsbehandling bør det tas utgangspunkt i begrepet trossamfunn i lov om trossamfunn. Avgjørende bør være om det er tale om en viss grad av organisering, og at formålet med virksomheten eller organisasjonen bygger på tro eller religion. Det betyr at i utgangspunktet kan virksomheter som drives av trossamfunn og virksomheter eller organisasjoner som har et religiøst formål, påberope saklighet. Dette vil gjelde for eksempel barnehager eller skoler som drives av trossamfunn eller som har et uttalt religiøst formål. Hvis det er en svak eller ingen tilknytning til trossamfunn vil det imidlertid kunne være vanskeligere å oppfylle de øvrige vilkårene, dvs. at forskjellsbehandlingen skal være nødvendig og forholdsmessig. Unntaksbestemmelsen kommer ikke til anvendelse på den delen av virksomheten til et trossamfunn som ikke har direkte forbindelse til utøvelsen av trosfriheten, for eksempel trossamfunns forhold til alminnelige offentligrettslige krav som følger av plan- og bygningsloven..

Saklig formål – religiøst begrunnet

Utvalget anfører at det stilles krav om saklighet for at forskjellsbehandlingen skal være lovlig. Dersom forskjellsbehandlingen er religiøst begrunnet har forskjellsbehandlingen et saklig formål. For at en handling kan sies å være religiøst begrunnet, må det være tale om forhold som har nær sammenheng med selve religionsutøvelsen, dvs. praktiseringen av religionen. Hva som skal anses som religionsutøvelse er et lærespørsmål begrunnet i det enkelte trossamfunns lære.

Trossamfunn kan ikke vilkårlig stille krav om kjønn eller samlivsform (ved ansettelser). Etter EUs likestillingsdirektiv og rammedirektiv, må kravet om kjønn eller samlivsform være et «regulært og avgjørende ervervsmessig krav». Kravet må være regulært ut fra trossamfunnets egen praksis selv for sentrale religiøse stillinger og kan ikke brukes til å unnlate å ansette en person som trossamfunnet av andre grunner ikke ønsker å ansette. Det er imidlertid ikke nødvendig at kravet må stilles konsekvent – regulært er et svakere uttrykk enn konsekvent. Det vil således neppe være i strid med direktivene at enkelte menigheter eller biskoper stiller kravet mens andre ikke gjør det innenfor samme trossamfunn.

Det må avgrenses mot handlinger begrunnet i fordommer mot homofile og stereotype oppfatninger om kvinner og kjønnsroller som ikke er religiøst forankret. Det samme bør i utgangspunktet gjelde praksis, kultur eller tradisjon i trossamfunnet. I prinsippet går det en grense mot slike handlinger, selv om det ikke alltid vil være klart hva forskjellsbehandlingen er forankret i. I noen trossamfunn er den religiøse læren utledet av den religiøse tradisjonen, kanskje uten at det kan trekkes noe klart skille mot den kulturelle tradisjonen. I slike tilfeller kan det ikke avgrenses mot lære utledet av tradisjonen.

Utvalget mener at det ikke bør stilles krav om enighet i trossamfunnet om en fortolkning av den religiøse læren. Dette innebærer at trossamfunn seg i mellom kan forstå lære- og trosspørsmål på ulikt vis. Samtidig betyr det også at det er rom for uenighet om lære- og trosspørsmål internt i et trossamfunn. I følge utvalget kan forskjellsbehandlingen anses som religiøst begrunnet og ha et saklig formål, selv om det ikke er enighet om disse spørsmålene innad i trossamfunnet. Det bør heller ikke kreves at fortolkningen har støtte blant et (bestemt) flertall i trossamfunnet. Den norske kirke vil dermed kunne begrunne forskjellsbehandling av homofile også etter vedtaket på Kirkemøtet i 2007, siden kirken uttrykkelig mener at det er en kirkelig begrunnelse for begge standpunkter. Utvalget viser også til at det bør tas høyde for at mange trossamfunn ikke har (sentrale) besluttende eller autoritative organer slik som i Den norske kirke eller Den katolske kirke. Dette gjelder for eksempel muslimske menigheter eller menigheter i pinsebevegelsen. Slike menigheter forholder seg ofte til lærde, prester, eldste e.l. som fortolkere av læren. Mellom disse kan det også være uenighet.

I høringen framgår det at det kan være en kompliserende faktor at slike lære- og trosspørsmål kan variere så vidt mye innenfor det samme trossamfunnet. Det er lite forutsigbart for dem som eventuelt rammes av en forskjellsbehandling og kan så tvil om det faktisk er et religiøst lærespørsmål. Hamar biskop mener at lesbiske og homofile arbeidssøkeres behov for forutsigbarhet taler for en særlig begrenset unntaksadgang i bispedømmer hvor det allerede er åpnet for å ansette homofilt samlevende i partnerskap til prestetjeneste. Møre bispedømmeråd fremhever muligheten for at lokal tradisjon og forståelse i enkelte lærespørsmål kan variere, og dermed gi ulik praksis i slike spørsmål.

Departementet vil bemerke at forskjellsbehandlingen ikke må være vilkårlig, men være religiøst begrunnet. Det er nødvendig for å unngå at religionsfriheten blir brukt som grunnlag for forskjellsbehandling i tilfeller der det egentlig er andre forhold som har vært avgjørende. Departementet støtter utvalget i at det uansett ikke kan kreves konsekvent praksis i de trossamfunn der det ikke er sentrale organer som fatter styrende, besluttende eller veiledende uttalelser eller vedtak. Departementet viser for øvrig til kapittel 6.1.3.4. om begrunnelsesplikt og bevisbyrde.  

Nødvendig

Utvalget anfører at forskjellsbehandlingen må være nødvendig for religionsutøvelsen. Utvalgets viser til at forskjellsbehandlingen må bygge på trossamfunnets lære, slik at likebehandling vil komme i konflikt med medlemmenes religiøse overbevisning. Forskjellsbehandlingen skal ikke være vilkårlig, men bygge på et regulært/vesentlig og avgjørende krav som følger av religionen.

Det bør tas utgangspunkt i at forskjellsbehandlingen skal være begrunnet i en overbevisning som etter vanlig teologisk oppfatning anses for å være et såkalt lærespørsmål. Læren kan være forankret i skriften eller i den religiøse tradisjonen. I tvilstilfeller bør domstolene, ombudet og nemnda likevel ikke overprøve om forskjellsbehandlingen er forankret (godt nok) i trossamfunnets lære. Det kan ikke kreves enighet eller konsekvent praksis innad i trossamfunnet. Det kan dessuten reises spørsmål ved om kravet til nødvendighet i direktivene og i de norske reglene er i samsvar med den rett til indre selvstyre organiserte trossamfunn har etter de internasjonale menneskerettigheter. Selv om rettstilstanden er usikker på dette punktet, er det på det rene at flere av de store religionene, som blant annet Den katolske kirken, mener at de har et folkerettslig krav på å kunne ansette prester og biskoper uten innblanding av verdslige myndigheter. Trossamfunnenes rett til autonomi i indre anliggender er et moment som trekker i retning av at trossamfunnets egen vurdering av nødvendigheten ikke overprøves. Kravet om nødvendighet vil først og fremst være oppfylt når det gjelder praksis innen et trossamfunn. Kravet vil være vanskeligere å oppfylle hvis det gjelder en virksomhet som drives av et trossamfunn og i enda større grad hvis det er tale om en virksomhet som ikke drives av et trossamfunn, men som har et religiøst formål.

Forholdsmessig

Forskjellsbehandlingen skal ikke være uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles. Dette følger av arbeidsmiljøloven § 13-3 første ledd og av forarbeider og håndhevingsorganenes praksis med hensyn til den ulovfestede saklighetsregelen etter likestillingsloven. Forholdsmessighet er også et vilkår etter EUs likestillingsdirektiv og rammedirektiv.

Forholdsmessighetskravet betyr at den virkning som forskjellsbehandlingen får i form av ulik stilling, reduserte rettigheter, begrensninger i religionsutøvelse osv. for den enkelte kvinne/homofil eller for kvinner/homofile generelt, skal tillegges vekt og veies mot betydningen for trossamfunnet å fastholde sin praksis.

Dette betyr at adgangen til å forskjellsbehandle med hensyn til stillinger og posisjoner som det er tilknyttet goder og rettigheter til, som for eksempel ansettelser, vil være snevrere enn adgangen til å forskjellsbehandle med hensyn til religiøse ritualer under en gudstjeneste. Dette betyr for eksempel at det ikke kan forskjellsbehandles med hensyn til adgangen til grunnskoler og utdanning som gir offentlig yrkeskompetanse. I ytterkanten har vi handlinger som krenker eller skader den enkeltes helse eller integritet, som for eksempel omskjæring av kvinner eller jenter. Slike handlinger kan ikke under noen omstendighet aksepteres selv om en religiøs overbevisning skulle bli påberopt.

I vurderingen av forholdsmessighet må betydningen av autonomi for trossamfunnet veies opp mot hensynet til den forskjellsbehandlingen går ut over. Siden de rettslige myndighetene i utgangspunktet ikke bør gå inn i en vurdering av hvor forankret en gitt praksis er i sentrale deler av troen, eller hvor nødvendig den er for trossamfunnet, betyr det at det i utgangspunktet bare er for-hold som rammer den enkelte på en helt uakseptabel måte som kan kjennes ulovlige på grunn av uforholdsmessighet. Kravet til forholdsmessighet vil dermed ikke få noen praktisk betydning ved ansettelse i lærestillinger og andre stillinger knyttet til forkynnelse og trosutøvelse. Derimot vil kravet kunne få betydning når det er tale om stillinger som har svakere sammenheng med religionsutøvelsen. Det samme gjelder hvis det er tale om andre virksomheter som drives av trossamfunn eller som har et religiøst formål. I slike tilfeller vil man også måtte legge vekt på hvordan forskjellsbehandlingen rammer den det går ut over, og stille strengere krav om å vurdere alternative tiltak.

Forholdsmessighetskravet betyr nemlig også at trossamfunnet må velge en annen og ikke-diskriminerende eller eventuelt mindre inngripende løsning hvis dette er mulig. Kravet kan formuleres som en plikt til å organisere seg bort fra forskjellsbehandlingen. For eksempel vil det ikke være adgang til å nekte jenter religionsundervisning hvis religionen krever at jenter og gutter ikke skal undervises sammen. I slike tilfeller kan det i stedet gjennomføres separat undervisning for jenter og gutter, under forutsetning at jentene får samme undervisningstilbud som gutter.

Departementet legger utvalgets vurdering av kravet til forholdsmessighet til grunn. Dette er et vilkår som ikke følger av ordlyden i dagens særlige unntak og som heller ikke innfortolkes. Utvalget mener at en oppheving av de særlige unntaksreglene vil føre til at den unntaks­adgangen som trossamfunnene har i dag vil innsnevres. Likestillings- og diskrimineringsombudet viser til at det er håndhevingen av uforholdsmessighetskravet som vil være den innskjerpende faktoren. Det er noe uklart hvilken betydning dette vil få i praksis, og til en viss grad vil det være opp til håndhevingsmyndighetene å foreta avveiingen av hensynet til trossamfunnet opp mot hensynet til den som forskjellsbehandles.

Noen typetilfeller

Departementet slutter seg i all hovedsak til utvalgets vurdering av noen typetilfeller i utredningens kapitel 7.2.4.5. Her gjennomgås elementene i saklighetsvurderingen gjennom eksempler. Departementet gjengir her hovedpunktene:

Ansettelser av prester mv. med forkynnende, undervisende eller liturgiske funksjoner

Unntakene for saklig forskjellsbehandling vil også gjelde ansettelser av kvinner og av homofile i trossamfunn. Utvalget legger til grunn at hvis kvinner eller homofile skal kunne stenges ute fra en stilling må dette være begrunnet i stillingens karakter og trossamfunnets religiøse formål. Søkerens kjønn eller kravet til seksuell orientering må være en helt avgjørende (nødvendig) kvalifikasjon for å utføre arbeidsoppgavene. Dette må vurderes konkret i relasjon til den aktuelle stillingen og de arbeidsoppgaver som ligger til den. Unntaket kan derfor ikke gjøres gjeldende for alle stillinger i en virksomhet eller i en del av en virksomhet. Videre viser utvalget til at arbeidsoppgavene og de funksjoner som er lagt til stillingen, må ha en nær sammenheng med religionsutøvelsen. Stillingen må ha forkynnende, undervisende eller liturgiske funksjoner. Når det gjelder ansettelser av homofile der det er trossamfunnets etiske normer som ligger til grunn for en eventuell utestengning, kan det legges vekt på den forbildefunksjonen overfor barn, elever eller medlemmer i trossamfunnet som ligger til stillingen. Prester og religiøse ledere tillegges ofte en slik forbildefunksjon av trossamfunnet. På denne bakgrunn vil unntakene, avhengig av trossamfunnets lære, kunne påberopes overfor prester, kateketer, kantorer, diakoner, pastorer, imamer, rabbinere, religiøse ledere, lærere i religiøse fag mv. Utvalget mener imidlertid det må avgrenses mot stillinger innen administrasjon, renhold osv. Slike stillinger vil ikke ha forkynnende, undervisende eller liturgiske funksjoner og har heller ikke samme forbildefunksjon.

Biskopenes ordinasjon og tilsynsrolle i Den norske kirke er en religiøs handling. En prest i Den norske kirke trenger både ansettelse og ordinasjon for å kunne virke som prest. Det kan oppstå en situasjon der en prest blir ansatt i et bispedømme der biskopen er imot å ordinere prester som lever i homofilt samliv. Dette er ikke noe problem der presten allerede er ordinert, fordi en prest tar med seg sin ordinasjon til nye ansettelsesforhold i andre bispedømmer. Ved nyansettelser vil biskopens holdninger være avgjørende fordi bispedømmerådene i praksis ikke vil ansette en prest som biskopen ikke vil ordinere

Ansettelser i virksomheter som drives av trossamfunn eller som har religiøst formål

Utvalget anfører at det kan reises spørsmål om det kan legges vekt på kjønn eller homofil samlivsform overfor ansatte i barnehager, skoler, aldershjem, sykehjem osv. Slike virksomheter drives i en del tilfeller av trossamfunn eller har et religiøst formål selv om de ikke drives av et trossamfunn.

Spørsmålet er om virksomhetene har adgang til å kreve at den som ansettes ikke lever i homofilt samliv, eller at visse stillinger i virksomheten forbeholdes det ene kjønn på bakgrunn av religiøse forestillinger om for eksempel atskillelse mellom kjønnene. Spørsmålet er særlig aktuelt når det gjelder krav til samlivsform overfor lærere i grunn­skolen og barnehageansatte. Her vil den ansatte i tillegg til sine arbeidsoppgaver også ha en forbildefunksjon overfor barn og unge. De ansatte vil imidlertid medvirke i ulik grad til gjennomføringen av det pedagogiske opplegget og andre aktiviteter. Videre må det tas høyde for foreldres rett til å bestemme over sine barns oppdragelse og undervisning.

Virksomheter som drives av trossamfunn eller som ikke drives av et trossamfunn, men likevel har et religiøst formål, vil i utgangspunktet kunne påberope seg saklighets­regelen. Aktiviteten i slike virksomheter har ofte liten eller ingen sammenheng med religionsutøvelsen og har derfor et svakere eller intet vern i religionsfriheten. Det vil derfor kun være i noen få, helt spesielle, tilfeller at forskjellsbehandlingen vil være saklig. Krav om samlivsform vil ikke kunne stilles til alle i virksomheten. Unntaket vil bare kunne påberopes for enkelte helt bestemte stillinger i virksomheten. I barnehager og skoler vil dette kun være stillinger der arbeids­takeren deltar i religionsundervisningen. Ute­stengningen vil dessuten ikke være forholdsmessig hvis det er andre ansatte i virksomheten som står for eller kan stå for (hoveddelen av) det religiøse pedagogiske opplegget.

Når det gjelder overprøving av forskjellsbehandlingen mener utvalget at håndhevingsorganene bør kunne avgjøre tvister hvor læremessige spørsmål trekkes inn i avgjørelsene, så lenge de i tvilstilfeller er tilbakeholdne med å overprøve om forskjellsbehandlingen er forankret godt nok i trossamfunnets lære. Det er rettslig sett vanskelig å overprøve hvorvidt et trossamfunns holdning til kvinner og homofile bygger på religion eller konvensjon, og hvorvidt oppfatninger som hevdes av en fraksjon innen trossamfunnet er en akseptabel variant eller gren eller om den representerer kjetteri eller vantro. Slike spørsmål må myndighetene i vid utstrekning overlate til det aktuelle trossamfunnet. Når det gjelder forholdsmessighet skriver utvalget at siden de rettslige myndighetene i utgangspunktet ikke bør gå inn i en vurdering av hvor forankret en gitt praksis er i sentrale deler av troen, eller hvor nødvendig den er for trossamfunnet, betyr det at det i utgangspunktet bare er forhold som rammer den enkelte på en helt uakseptabel måte som kan kjennes ulovlige på grunn av uforholdsmessighet.

Flere høringsinstanser har kommentert utvalgets vurdering av hvilke yrkesfunksjoner og virksomheter som skal omfattes av unntaksadgangen. Kirkerådet forutsetter at trossamfunnet selv definerer hvilke stillinger som har med trosutøvelsen å gjøre, og at det tas tilbørlig hensyn til trossamfunnets selvforståelse og egenart. Norges Kristne Råd (NKR) mener at trossamfunn fortolker hele sin virksomhet med alle dens ulike funksjoner i en helhetlig ramme. Enten det gjelder økonomipersonell, vaktmester, driftsleder eller lignende, så vil disse være del av religionsutøvelsen; - virksomhet som har til formål å fremme bestemte religiøse livsoppfatninger og moralsyn. Dette støttes av Samarbeidsrådet for tros- og livssynssamfunn (STL), som mener at dersom unntaket bare omfatter personale som står sentralt i religiøse seremonier, forkynnelse og undervisning, blir det for snevert i forhold til forståelse og praksis i mange trossamfunn. Også STL fremhever viktigheten av at trossamfunnenes selvforståelse blir tillagt betydelig vekt når man skal vurdere saklighetskravet. Normisjon viser til at et viktig formål med trosfriheten er å gi tros- eller livssynssamfunn mulighet til selv å definere innholdet i troen eller livssynet. Dette er i stor grad en forutsetning for å kunne utøve en religion eller livssyn. Kirkerådet påpeker at det bør være tilstrekkelig med en dokumentasjon fra et trossamfunns side når det argumenterer for hvilke yrker og områder som er religiøst begrunnet og advarer mot at staten gjør seg til teologisk overdommer over trossamfunnenes religiøse virke. Likestillings- og diskrimineringsombudet mener at trossamfunnenes argumentasjon om at forskjellsbehandlingen er begrunnet i tros- og livssynsformål, vil naturligvis være førende for LDO sin vurdering av om unntaksbestemmelsen kommer til anvendelse i det enkelte tilfellet.

Departementet viser til at det ikke er uproblematisk å definere hva som er religionsutøvelse og religiøse funksjoner – og hva som ikke er det. Det er ikke et statisk begrep og vil kunne fortolkes forskjellig av ulike trosretninger, tolkes ulikt internt i et trossamfunn samt endre seg over tid i takt med samfunnsutviklingen.

Departementet viser til at rettsreglene ikke skal brukes til å overprøve teologiske vurderinger knyttet til innholdet i den enkelte religion. Som utgangspunkt faller dermed teologiske vurderinger knyttet til det nærmere innholdet i en religion innenfor anvendelsesområdet til unntaksbestemmelsen. Dette modereres imidlertid ved at det gjennom unntaksbestemmelsen oppstilles et rammeverk som gir rom for det mangfold av situasjoner som kan oppstå i spenningen mellom trosfrihet og diskrimineringsvern. Selv om rettsreglene ikke skal overprøve teologiske vurderinger, kan de dermed innebære begrensninger i forhold til hvordan en religion utøves.

Departementet har merket seg høringsinstansenes synspunkter og viser til utvalgets vurdering av i hvilken grad håndhevingsorganene kan overprøve trossamfunnenes teologiske vurderinger knyttet til forskjellsbehandling av kvinner og homofile. Slike spørsmål må, i tråd med utvalgets vurderinger, i vid utstrekning overlates til det aktuelle trossamfunnet. Ansettelse av religiøse ledere, prester, lærere i trossamfunn og tilsvarende ligger i bestemmelsens kjerneområde. Departementet vil bemerke at også andre stillinger som har en religiøs funksjon kan være omfattet dersom lovens vilkår er oppfylt. Det må godtgjøres at en ansatt må medvirke til gjennomføringen av aktivitet med religiøst innhold som virkeliggjør virksomhetens formål. Stillingen må således ha en religiøs funksjon. En vaktmester på en internatskole vil for eksempel kunne være omfattet dersom vedkommende også har en funksjon som sjelesørger for beboerne.

Departementet gjør oppmerksom på at et diskrimineringsforbud ikke innebærer at statlige organer, ombudet eller nemnda eller andre utenfor trossamfunnet kan bestemme hvem som skal ansettes eller utnevnes. Dette vil være opp til trossamfunnet. Forbudet betyr at en persons kjønn eller seksuelle orientering ikke skal være diskvalifiserende.

Departementet gjør for øvrig oppmerksom på at vektlegging av homofil samlivsform ved utnevnelser som ikke er ansettelsesforhold, ikke omfattes av diskrimineringsforbudet i arbeidsmiljøloven.

6.1.3.4 Begrunnelsesplikt og bevisbyrde

Departementet slutter seg til utvalgets vurdering når det gjelder begrunnelsesplikt og bevisbyrde i utredningens kapittel 7.2.5:

Det er et alminnelig prinsipp at det er den som påberoper seg en unntaksregel som må dokumentere at vilkårene er oppfylt. Dette følger også av reglene om delt bevisbyrde i likestilingsloven § 16 og arbeidsmiljøloven § 13-8. Disse reglene sier at hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted diskriminering i strid med loven, skal det legges til grunn at slik diskriminering har funnet sted, hvis ikke den ansvarlige sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted. Det er altså trossamfunnet som må kunne vise at vilkårene for saklig forskjellsbehandling er oppfylt. Tilsvarende prinsipper gjelder i og for seg også etter de særlige unntaksreglene. Begrunnelsesplikten skjerpes imidlertid hvis unntaksadgangen hjemles i saklighetsreglene. Det må i større grad gis en konkret begrunnelse fra sak til sak. Trossamfunnet må begrunne forskjellsbehandlingen og vise at den i det aktuelle tilfellet er saklig.

6.2 Arbeidsmiljøloven § 13-4 andre ledd andre punktum – Arbeids­givers adgang til å innhente opplysninger

6.2.1 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår en endring i arbeidsmiljøloven § 13-4 som regulerer arbeidsgivers adgang til å innhente opplysninger om arbeidssøkere. Bestemmelsen gjør unntak fra forbudet mot innhenting av opplysninger om søkeres seksuelle orientering ved ansettelser.

Det foreslås at uttrykket «homofil legning eller samlivsform» i andre ledd andre punktum endres til uttrykket «seksuell orientering», for å få bedre sammenheng mellom reglene og ensartet terminologi. De mener en på denne måten vil en unngå lovtekstens tydelige stigmatisering av homofile. Strengt tatt kan det hevdes at forslaget ut fra ordlyden innebærer en viss utvidelse av adgangen til å innhente opplysninger, ved at unntaket ikke kun vil gjelde opplysninger om homofili, men også opplysninger om seksuell orientering generelt. Utvalget viser imidlertid til at det i praksis er eventuell homofili arbeidsgiver er interessert i å vite om, uansett om dette formuleres som spørsmål om søkeren er heterofil eller homofil. Utvalget mener derfor at endringen i praksis ikke vil innebære noen utvidelse av retten til å innhente opplysninger.

Utvalget presiserer at selv om det ikke står uttrykkelig, må unntakene i § 13-4 andre ledd fortolkes i lys av § 13-3 første ledd som åpner for at slike forhold kan tillegges vekt i særlige tilfeller, for eksempel hvis en interesseorganisasjon for homofile ønsker en leder som selv er homofil eller hvis homofilt samliv er i strid med læren i et trossamfunn. Arbeids­givere vil bare kunne innhente opplysninger om seksuell orientering hvis det kan være saklig å legge vekt på dette etter § 13-3 første ledd. Trossamfunn vil dermed bare ha adgang til å innhente opplysninger om homofil samlivsform i de tilfeller der det kan være saklig å legge vekt på dette etter § 13-3 første ledd.

6.2.2 Høringsinstansenes syn

Få høringsinstanser omtaler utvalgets forslag til endring av arbeidsmiljøloven § 13-4 spesielt i sin tilbakemelding.

UiO ved Kvinneretten, MIRA Ressurssenter for innvandrer- og flyktningekvinner, Sør Hålogaland biskop, Sør Hålogaland bispedømmeråd, Borg bispedømmeråd og Advokatforeningen, Likestillings- og diskrimineringsombudet, Yrkesorganisasjonenes sentralforbund, Åpen kirkegruppe for lesbiske og homofile og Fagforbundet teologene gir alle en generell støtte til utvalgets forslag.

Advokatforeningen: slutter seg til forslaget om en endring fra «homofile legning eller samlivsform» til «seksuell orientering» slik at terminologien samsvarer med de øvrige bestemmelsene i kapittel 13.

Kirkerådet framhever at:

«det primært dreier seg om adgangen for tros- og livssynssamfunnene til å forskjellsbehandle på grunnlag av samlivsform. Når tros- og livssynssamfunn ikke anerkjenner noen form for likekjønnet samliv, vil forskjellsbehandlingen i tillegg være knyttet til den seksuelle orientering, men seksuell orientering i seg selv vil ikke være grunnlag for forskjellsbehandling i Den norske kirke og i de fleste andre tros- og livssynssamfunn.»

Oslo biskop og bispedømmerådet, Den norske kirkes presteforening, Nord-Hålogaland bispedømmeråd, Islamsk Råd Norge, Norsk Søndagsskoleforbund, For Bibel og Bekjennelse, Kristent Fellesskap Vestfold, Kristent Fellesskap Trondheim, Pinsemenigheten Betania, Mosterhamn, Normisjon, Filadelfia Skiptvedt, Farshuset, Det evangelisk-lutherske kirkesamfunn, Syvende dags Adventistsamfunnet, Det Norske Baptistsamfunn og The Anglican Chaplaincy in Norway går alle i mot utvalgets forslag.

Flere av de høringsinstansene som ikke støtter forslaget fremhever særlig behovet for å sondre mellom seksuell orientering og samlivsform. Se f eks Oslo biskop og bispedømmerådet:

«Den norske kirke har i sin ansettelsespraksis operert med et skille mellom homofil legning/orientering og homofil praksis/samlivsform. Det har vært vesentlig ved ansettelser at det er søkerens samlivsform som har ligget til grunn for vurderingen om uskikkethet til tilsetting i stillingen, ikke den seksuelle orienteringen. Tilsvarende betingelser settes også til heterofiles samlivsform. Heterofile i samboforhold blir heller ikke ansett som skikket til å ansettes i ledende religiøse stillinger i Den norske kirke. Praksisen med å sondre mellom søkers legning og søkers samlivsform deler Den norske kirke med de fleste andre trossamfunn. Forslaget om å erstatte «søkerens homofile legning eller samlivsform» med «søkerens seksuelle orientering» kan føre til at det blir åpnet en adgang for trossamfunnene at man kan påberope seg unntaksadgangen bare på grunn av opplysninger om homofil legning. Det aktuelle leddet kan også bidra til å stigmatisere homofile som en gruppe som er spesielt uskikket til å ansettes i ledende religiøse stillinger i kirken. Det er derfor sterke argumenter for å utelate henvisningen til søkerens seksuelle orientering i forbindelse med ansettelser. Oslo biskop og bispedømmerådet foreslår i stedet: Tilsvarende gjelder for opplysninger om søkerens samlivsform.»

6.2.3 Departementets vurdering

Departementet støtter ikke utvalgets forslag om at uttrykket «homofil legning eller samlivsform» i § 13-4 andre ledd andre punktum endres til uttrykket «seksuell orientering».

Utvalgets forslag om å erstatte uttrykket «homofil legning eller samlivsform» med «seksuell orientering» har en todelt begrunnelse. For det første begrunnes forslaget med ønske om en ensartet terminologi i lovteksten. Videre peker utvalget på at en ved å nytte begrepet «seksuell orientering» i lovteksten, motvirker en stigmatisering av homofile som sådan. Departementet kan rent prinsipielt være enig i begge disse begrunnelsene. Den semantiske begrunnelsen støttes antakelig av samfunnets allmenne oppfatning. Likeledes er det grunn til å tro at svært mange i samfunnet har vanskelig for å se det rasjonelle i å skille seksuell legning/orientering/identitet og seksuell praksis/samlivsform, samt at både samlivsform og eventuelle preferanser jo for mange endrer seg gjennom livet.

Som flere av høringsinstansene har påpekt er det imidlertid nettopp dette skillet mellom «å være» og «å gjøre» som er avgjørende ved ansettelser i trossamfunn, jf. også saklighetskravet og trossamfunnets retter når det gjelder religionsutøvelse. Som trossamfunn selv peker på er det først og fremst innhenting av opplysninger om søkerens samlivsform som er relevant, ikke vedkommendes seksuelle orientering/legning som sådan. Ved å følge utvalgets innstilling kan dermed den paradoksale situasjonen oppstå at trossamfunn vil kunne påberope seg å legge vekt på søkerens seksuelle orientering, mens det er samlivsformen som skal være/er det avgjørende i en ansettelsessituasjon. Departementet mener derfor at utvalgets forslag i praksis vil kunne medføre en utvidet diskrimineringsadgang.

På denne bakgrunn foreslår departementet at «homofil legning eller samlivsform» erstattes med «samlivsform». Med dette fjernes begrepet «legning» – det er søkers samlivsform som er relevant i denne sammenheng. Videre foreslås referansen til «homofil» samlivsform fjernet, fordi denne referansen kan bidra til å stigmatisere homofile som en gruppe som er spesielt uskikket til å bli ansatt i religiøse stillinger i trossamfunn. Dette mener departementet vil være et uønsket utslag av bestemmelsen.

Departementet presiserer at det skal fortsatt være adgang til å spørre om den personen som arbeidssøkeren utøver sitt samliv med er en person av samme kjønn.