7 Trossamfunnenes adgangen til å forskjellsbehandle kvinner

7.1 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår at det fortsatt skal være lovfestet et særlig unntak for trossamfunn i likestillingsloven. Utvalget viser til at det ikke er lovfestet noe generelt unntak for saklig forskjellsbehandling (unntak fra forbudet mot direkte diskriminering), slik som arbeidsmiljøloven § 13-3 første ledd. En lovfesting av dette unntaket i likestillingsloven vil ha virkninger generelt på alle samfunnsområder, og ikke bare på det området som utvalgets vurdering i denne omgang omfatter. Utvalget har innenfor de rammer det har hatt til rådighet ikke hatt mulighet til å vurdere slik lovfesting i sin fulle bredde. Samtidig mener utvalget at det er utilfredsstillende å overlate spørsmålet om trossamfunnenes adgang til å forskjellsbehandle på grunnlag av kjønn til en ulovfestet saklighetsvurdering. Det er derfor nødvendig å opprettholde en særregel på dette området inntil utvalget har hatt anledning til å vurdere likestillingsloven generelt. Dette vil utvalget komme tilbake til i sin neste utredning.

Utvalget mener imidlertid at det er behov for å endre ordlyden i likestillingslovens unntaksregel for trossamfunn. Unntaksadgangen bør fremgå mer presist av lovteksten enn i dag. Dagens unntaksregel skal ut fra forarbeider, håndhevingsorganenes praksis, EUs likestillingsdirektiv og internasjonale menneskerettigheter fortolkes innskrenkende. Lovteksten er knapp og gir ikke dekkende veiledning om unntakets rekkevidde. Utvalgets erfaring er at unntaksadgangen ofte oppfattes som videre enn den faktisk er.

Utvalget mener at det bør fremgå klart av likestillingsloven at trossamfunn som sådan ikke er unntatt fra loven, men at unntaket kun gjelder religionsutøvelsen, dvs. forskjellsbehandling som er religiøst begrunnet. Videre bør det fremgå av lovteksten at kravet om et bestemt kjønn må være nødvendig ut fra trossamfunnets lære. Det bør fremgå av lovteksten at forskjellsbehandlingen ikke skal være uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles. Når det gjelder ansettelser, mener utvalget at lovteksten bør si noe om hva slags tilknytning stillingene og arbeidsoppgavene må ha til trossamfunnenes lære, for at det skal være tillatt å forskjellsbehandle på grunn av kjønn. Utvalgets forslag innebærer en innskrenkning av gjeldende unntaksregel, i samsvar med EUs likestillingsdirektiv artikkel 2 nr. 1.

7.2 Høringsinstansenes syn

Hovedinntrykket av høringen er at flertallet av høringsinstansene støtter hovedtrekkene i forslaget - noen er ubetinget positive og noen gir delvis tilslutning. Et lite mindretall av høringsinstansene går i mot forslaget.

En rekke høringsinstanser gir full tilslutning til forslaget. Universitetet i Oslo, Teologisk fakultet sier:

«Fakultetet stiller seg sympatisk til en fremtidig utforming av lovbestemmelsen i likestillingsloven som tilsvarende forslaget med henblikk på arbeidsmiljøloven innbygger de hensyn som respekt for religionsfriheten innebærer i en generell bestemmelse knyttet til saklighetsregelen.»

Norges kristne råd sier:

«Vi kan ikke se at endringsforslaget vil få vesentlige og urimelige konsekvenser for trossamfunnene og støtter derfor forslaget.»

Frelsesarmeen sier:

«Frelsesarmeen støtter utvalgets innstilling til endringene i arbeidsmiljøloven § 13.3 og likestillingsloven § 2. Vi mener at utvalget har vist forståelse for trossamfunnenes behov for å ivareta den religiøse virksomheten innad i trossamfunnet.»

MIRA Ressurssenter for innvandrer- og flyktningekvinner sier:

«I lovforslagene som utvalget har kommet med, blir muligheten for trossamfunn til å forskjellsbehandle kvinner og homofile begrenset. MiRA-Senteret er derfor positivt stilt til at det nå vil legges vekt på at forskjellsbehandling ikke skal kunne skje vilkårlig, men derimot bygge på et krav som følger fra religionen.»

Blant høringsinstansene som gir delvis tilslutning, mener et flertall at den skjerpede unntaksadgangen bør formuleres som et unntak fra forbudet mot forskjellsbehandling, og ikke som et generelt unntak fra lovens virkeområde.

Landsorganisasjonen i Norge (LO) sier:

«Landsorganisasjonen i Norge mener videre at det hadde vært bedre med en unntaksbestemmelse som gjør unntak fra diskrimineringsforbudet fremfor en unntaksbestemmelse som gjør unntak fra lovens virkeområde.»

Justis- og politidepartementet sier:

«Dersom man går inn for å beholde et særunntak for trossamfunn i likestillingsloven i påvente av utvalgets endelige vurdering og ønsker å gjøre det i form av å erstatte dagens unntak med utvalgets forslag, mener vi at det bør gjøres enkelte endringer i formuleringen i utvalgets forslag».

Likestillings- og diskrimineringsombudet og Universitetet i Oslo ved Avdeling for kvinnerett mener også at bestemmelsen bør formuleres som et unntak fra diskrimineringsforbudet i stedet for unntak fra lovens saklige virkeområde.

Håndhevingsorganenes overprøving av religionsutøvelsens rekkevidde blir også omtalt av enkelte høringsinstanser.

Universitetet i Oslo, ved Avdeling for kvinnerett sier:

«Avdeling for kvinnerett er av den oppfatning at den foreslåtte formulering om at likestillingsloven ikke kommer til anvendelse for religionsutøvelsen i trossamfunn, som i utredningen presiseres på en måte som gjør at det oppstilles en «kjerne» der diskrimineringsvernet aldri kan gripe inn, ikke er i overensstemmelse med Norges menneskerettslige forpliktelser.»

Justis- og politidepartementet sier:

«Vilkåret om at forskjellsbehandlingen må være «nødvendig ut fra trossamfunnets religiøse lære» er også problematisk, all den tid det vil være vanskelig for håndhevingsorganer og domstoler å vurdere hva som er et trossamfunns lære. Som pekt på av utvalget bl a i punkt 7.2.4.3 på side 72 og punkt 7.2.4.2 på side 71 vil slike spørsmål i vid utstrekning måtte overlates til det aktuelle trossamfunnet.»

Norges kristne råd sier:

«Vi vil imidlertid peke på det faktum at spørsmålet om hvilke posisjoner kvinner skal ha adgang til kan være er et spenningsfylt tema også i trossamfunn som offisielt åpner for dette. Det kan være lokale variasjoner som gjør at trossamfunnets offisielle linje ikke har gjennomslag i alle lokalmenighetene. Den enkelte lokalmenighets selvstyre er et viktig prinsipp i mange kirkesamfunn. Når kirkesamfunnet sentralt respekterer den enkelte lokalmenighets indre selvstyre bør myndighetene også legge dette til grunn i sin vurdering av dispensasjonsadgangen.»

Landsorganisasjonen i Norge (LO) sier:

«Landsorganisasjonen mener at utvalget går for langt når det gjelder føringen som er gitt øverst på side 72 og som går ut på at domstolene, ombudet og nemnda i tvilstilfeller ikke bør overprøve om forskjellsbehandlingen er godt nok forankret i trossamfunnets lære. Da det er grunn til å tro at det lett vil oppstå tvil i slike spørsmål, innebærer føringen et for stort inngrep i håndhevingsorganenes kompetanse… ....Landsorganisasjonen mener det er tilstrekkelig å si at håndhevingsorganene bør være varsomme i slike tvilstilfeller.»

Et lite mindretall av høringsinstansene går i mot forslaget, og viser i all hovedsak til at forslaget griper for langt inn i trossamfunnets autonomi.

Oslo Katolske bispedømme sier:

«Generelt opplever vi at utredningen, både i innfallsvinkel, argumentasjon og ordbruk, baserer seg på premisser vi sier oss grunnleggende uenig i - og som etter vårt syn ikke verner om trossamfunnenes autonomi.»

Det Evangelisk-lutherske kirkesamfunn sier:

«En slik styring i indre forhold i trossamfunn og våre skolesamfunn som lovforslagene nå legger opp til vil være imot internasjonale konvensjoner om trosfrihet. Vi mener de foreslåtte endringer vil være meget uheldige og at dagens lover ivaretar den kontroll samfunnet skal tillates å ha på trossamfunn.»

Syvende dags Adventistsamfunnet sier:

«For vårt trossamfunn og våre medlemmer er religionen altomgripende. Den lar seg ikke begrense til noen få kjerneområder eller atskilles fra noe av det trossamfunnet driver direkte eller indirekte. Religionsfriheten er viktig i samfunnet. Den bygger på en gjensidighet og er et nødvendig fundament for dialog, fred og fordragelighet. Med bakgrunn i dette mener vi at det vil være riktig å opprettholde gjeldende unntaksregler og gi de ulike trossamfunn rett til selv å definere hva som ligger innenfor begrepet religionsutøvelse.»

7.3 Departementets vurdering

7.3.1 Bør trossamfunnenes adgang til å forskjellsbehandle kvinner tilknyttes diskrimineringsforbudet i likestillingsloven § 3

Departementet støtter ikke utvalgets forslag om at trossamfunnenes adgang til å forskjellsbehandle på grunn av kjønn fortsatt skal reguleres gjennom et unntak fra likestillingslovens virkeområde i § 2. I stedet foreslår departementet at unntaksadgangen skal utformes som et unntak fra diskrimineringsforbudet i likestillingslovens § 3. Forskjells­behandlingen må være saklig, nødvendig og forholdsmessig i forhold til den som utsettes for forskjellsbehandlingen.

Utvalget begrunnet sitt forslag med at det i likestillingsloven, i motsetning til arbeidsmiljøloven, ikke er lovfestet noe generelt unntak som tillater saklig begrunnet forskjellsbehandling. Det ble dessuten tillagt vekt at likestillingsloven gjelder på alle samfunnsområder og dermed har et langt videre anvendelsesområde enn arbeidsmiljøloven. Dagens unntaksbestemmelse for indre forhold i trossamfunn er også mer generelt utformet enn arbeidsmiljølovens unntaksbestemmelse. Utvalget konkluderte derfor med at det er:

«nødvendig å opprettholde en særregel på dette området inntil utvalget har hatt anledning til å vurdere likestillingsloven generelt. Dette vil utvalget komme tilbake til i sin neste utredning, hvor utvalget i lys av de generelle endringer som utvalget foreslår også vil vurdere om det er nødvendig å opprettholde et særunntak på dette området.»

Om plassering av unntaksbestemmelsen for trossamfunn uttalte utvalget følgende:

«Et annet spørsmål er om reglene skal utformes som unntak fra lovens virkeområde (likestillingslovens modell) eller som unntak fra diskrimineringsforbudet (arbeidsmiljølovens modell). I denne innstillingen tar utvalget utgangspunkt i gjeldende regler. Valg av modell vil imidlertid bli vurdert når utvalget skal legge frem forslag til en samlet lov mot diskriminering.»

Det ble dermed foreslått at likestillingslovens unntaksbestemmelse for trossamfunn fortsatt skulle plasseres i § 2 som et unntak fra lovens saklige virkeområde, men med forslag til presiseringer i bestemmelsens ordlyd.

I høringsrunden tok flere høringsinstanser til orde for at dersom det besluttes å beholde en egen unntaksbestemmelse for trossamfunn i likestillingsloven, bør denne plasseres som et unntak fra diskrimineringsforbudet i lovens § 3 istedenfor som et unntak fra lovens virkeområde i lovens § 2. Blant annet Landsorganisasjonen i Norge (LO), Justis- og politidepartementet, Likestillings- og diskrimineringsombudet og Universitetet i Oslo ved avdeling for kvinnerett foreslo dette.

På bakgrunn av høringsinstansenes innspill mente departementet at det var nødvendig med en videre utredning av denne problemstillingen. Det vises til at utvalget ikke vurderte en mulig lovfesting av unntaksadgangen i § 3. I desember 2008 fikk derfor Universitetet i Oslo ved avdeling for kvinnerett (UiO) i oppdrag av Barne- og likestillingsdepartementet å foreta en «vurdering av lovfesting av en unntaksbestemmelse for trossamfunn i tilknytning til diskrimineringsforbudet i likestillingsloven § 3.» UiO ved stipendiat cand.jur. Vibeke Blaker Strand og en referansegruppe ved professor dr. juris Anne Hellum, professor dr. juris Kirsten Ketscher og professor dr. juris Kirsten Sandberg leverte en vurdering i januar 2009. I vurderingen fastslår UiO at en unntaksbestemmelse for trossamfunn kan knyttes til likestillingsloven § 3.

Departementet viser til at selv om utvalget foreslo at unntaksadgangen fortsatt skal reguleres i § 2, foreslo også utvalget flere presiseringer i bestemmelsen. Utvalget utrykte at dagens unntaksregel ikke bør videreføres i sin nåværende ordlyd og det siteres:

«Unntaksregelen skal ut fra forarbeider, hånd­hevings­organenes praksis, EUs likestillingsdirektiv og internasjonale menneskerettigheter fortolkes inn­skrenkende. Lovteksten er knapp og gir ikke dekkende veiledning om unntakets rekkevidde. Like­stillings­lovens presisering er både veldig vid fordi den ikke knytter unntaket til religiøse deler av virksomheten, og vag fordi det kan være vanskelig å vite hva som ligger i «indre forhold». Utvalgets erfaring er som nevnt at unntaks­adgangen ofte oppfattes som videre enn den faktisk er.»

I forslag til presiseringer i § 2 mente utvalget at det burde fremgå av lovteksten at unntaket kun gjelder religionsutøvelsen, dvs forskjellsbehandling som er religiøst begrunnet. Slik forskjells­behandling vil alltid ha et saklig formål. Videre må det fremgå av lovteksten at kravet om et bestemt kjønn er nødvendig ut fra trossamfunnets lære og at det gjelder et krav om forholdsmessighet. I forhold til ansettelser må lovteksten si noe om hva slags tilknytning stilinger og arbeidsoppgavene må ha til trossamfunnenes formål.

Departementet vil derfor understreke at vurderingen av om unntaksadgangen skal tilknyttes diskrimineringsforbudet i § 3, må vurderes opp mot utvalgets forslag om presiseringer i § 2. Sammenligningsgrunnlaget er således ikke nåværende § 2 hvor kriteriet kun er at «indre forhold i trossamfunn» er unntatt fra likestillingslovens virkeområde.

I vurderingen viser departementet til at å plassere en unntaksbestemmelse i tiknytning til § 3, vil bety at trossamfunns adgang til forskjellsbehandling ses som et unntak fra selve diskrimineringsforbudet, istedenfor som et spørsmål om hvorvidt et tilfelle av forskjellsbehandling faller innenfor lovens virkeområde.

Departementet har lagt til grunn internasjonale forpliktelser som gir føringer om hvordan forholdet mellom trosfrihet og kjønnsdiskrimineringsvern skal reguleres, herunder om unntaksadgangen skal reguleres i tilknytning til lovens virkeområde eller diskrimineringsforbud. Relevante rettskilder er de internasjonale menneskerettighetskonvensjonene og EØS-rettslige direktiver. Det vises til proposisjonens kapittel 3.1 for nærmere beskrivelse av disse.

Når det gjelder menneskerettighetskonvensjonenes bestemmelser om vern mot diskriminering på grunn av kjønn, inneholder disse få begrensninger når det gjelder diskrimineringsforbudets virkeområde. Diskrimineringsvernsbestemmelsene i EMK, ØSK og FNs barnekonvensjon kommer til anvendelse i alle tilfeller som faller innenfor en av konvensjonens øvrige bestemmelser (blant annet bestemmelser om trosfrihet). SP artikkel 26 er gitt et videre anvendelsesområde, ved at usaklig forskjellsbehandling skal forbys og retten til likebehandling sikres på alle områder som omfattes av statenes lovgivning. FNs kvinnekonvensjon har videst anvendelsesområde. I konvensjonens artikkel 3 slås det fast at prinsippet om likebehandling og diskrimineringsvern gjelder «på alle områder». Konvensjonens virkeområde er dermed heller ikke begrenset av statenes lovgivning. Sett under ett betyr dette at de internasjonale menneskerettighetskonvensjonenes bestemmelser om diskrimineringsvern ikke er utformet slik at bestemmelsene har begrenset virkeområde i møte med retten til trosfrihet. Konvensjonenes system når det oppstår konflikt med trosfriheten, går ut på at rekkevidden av diskrimineringsvernet avgjøres gjennom materielle drøftelser knyttet til enkeltspørsmål. Hensynet til rettsenhet med de aktuelle internasjonale konvensjonenes tilnærming til forholdet mellom trosfrihet og diskrimineringsvern, taler dermed for at heller ikke likestillingsloven bør utformes på en måte som begrenser lovens virkeområde i tilknytning til disse spørsmålene. En unntaksbestemmelse for trossamfunn bør i lys av dette inntas i likestillingsloven § 3 fremfor i § 2.

Når det gjelder forpliktelser etter EU og EØS-avtalen, er unntaksbestemmelsen i artikkel 14 nr. 2 i direktiv 2006/54/EF (likestillingsdirektivet) formulert som et unntak fra selve forbudet mot diskriminering. Unntaket er således ikke formulert som et unntak fra direktivets anvendelsesområde. Gjennom EØS-avtalen er Norge forpliktet til å gjennomføre direktiver på en måte som gjør rettstilstanden klar og utvetydig, og som gjør det mulig for borgerne effektivt å forutberegne sin rettsstilling. Direktiver skal således gjennomføres med tydelig angivelse i lovteksten. Hensynet til likhet med EØS-direktivets utforming taler dermed for at unntaksbestemmelsen plasseres i likestillingsloven § 3.

Departementet vektlegger også hensynet til at trossamfunns adgang til å forskjellsbehandle på grunn av homofil samlivsform, foreslås regulert gjennom arbeidsmiljøloven § 13-3 første ledd. Bestemmelsen er utformet som et unntak fra diskrimineringsforbudet. Dette innebærer at homofiles rettigheter i trossamfunn skal avgjøres etter en saklighetsvurdering i medhold av arbeidsmiljøloven § 13-3 første ledd og ikke etter en særskilt unntaksregel for trossamfunn om adgang til å forskjellsbehandle på grunn av homofil samlivsform. Departementet mener at trossamfunnenes adgang til å forskjellsbehandle kvinner og homofile bør være likest mulig. Rekkevidden av kvinners diskrimineringsvern bør derfor avgjøres gjennom rettsregler som harmoniserer med arbeidsmiljølovens utforming.

Videre har departementet vektlagt det signalet som sendes til trossamfunnene samt til samfunnet for øvrig, når unntaksadgangen tilknyttes lovens virkeområde. Dagens regel hvor trossamfunnenes unntaksadgang er utformet som et unntak fra virkeområdet, signaliserer et annet vern for kvinner mot diskriminering sammenlignet med andre diskrimineringsgrunnlag. Likest mulig oppbygning av lovene vil gi en signaleffekt om at kvinner har likt vern som homofile mot diskriminering i trossamfunn. Likestillingsloven § 2 fastslår at loven for øvrig gjelder på alle områder. Det er grunn til å tro at gjeldende unntaksbestemmelse for «indre forhold i trossamfunn» i praksis har blitt brukt som argument for en videre adgang til å forskjellsbehandle for trossamfunn enn det som materielt sett har ligget i unntaket. Flere har tolket bestemmelsen slik at trossamfunn er unntatt fra likestillingsloven i sin helhet, og at håndhevingsorganene ikke har kompetanse til å behandle en sak om kjønnsdiskriminering i trossamfunn. En unntaksbestemmelse for trossamfunn knyttet til diskrimineringsforbudet i § 3 i stedet, vil gi et viktig signal utad om at likestillingsloven også gjelder for trossamfunnene. Departementet antar at dette også vil bidra til å øke trossamfunnenes bevissthet og fokus på i hvilken grad de mener det er nødvendig å forskjellsbehandle kvinner. Videre vil lovregulering i § 3 bidra til en presisering av rettstilstanden på området. Dette er i seg selv et nødvendig tiltak for å unngå unødvendige diskusjoner om rekkevidden av trossamfunnenes adgang til å legge vekt på kjønn.

Det er også et spørsmål om i hvilken grad prinsippet om delt bevisbyrde kommer til anvendelse ettersom unntaksadgangen tilknyttes diskrimineringsforbudet i § 3 fremfor til virkeområde i § 2. Prinsippet om delt bevisbyrde i likestillingsloven § 16 lyder:

«Hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted direkte eller indirekte forskjellsbehandling i strid med bestemmelser i denne loven, skal det legges til grunn at slik forskjellsbehandling har funnet sted, hvis ikke den ansvarlige sannsynliggjør at slik forskjellsbehandling likevel ikke har funnet sted.»

Bestemmelsen kommer til anvendelse i vurderinger av om det foreligger «direkte eller indirekte forskjellsbehandling i strid med bestemmelser i denne loven». Uttrykket «direkte eller indirekte forskjellsbehandling» gjenfinnes i likestillings­lovens generalklausul § 3, der forbudene mot direkte og indirekte forskjellsbehandling på grunn av kjønn defineres. Likestillingsloven § 16 om delt bevisbyrde vil komme til anvendelse uansett om den foreslåtte unntaksbestemmelse for trossamfunn plasseres i likestillingsloven § 2 eller i § 3. Det er lagt vekt på at likestillingsloven § 16 er utformet for å oppfylle Norges forpliktelser etter EØS-avtalen. Det følger uttrykkelig av artikkel 19 i direktiv 2006/54/EF at det i saker etter direktivet skal være delt bevisbyrde. Der trosfrihet og diskrimineringsvern kommer i konflikt ved ansettelser og på arbeidslivets område ellers, innebærer dermed direktivet at Norge har en klar plikt til å etablere delt bevisbyrde.

De rettskildemessige utgangspunktene er annerledes for den delen av trossamfunnenes virksomhet som er utenfor arbeidslivets område. Imidlertid mener departementet at bestemmelsen om delt bevisbyrde i likestillingsloven § 16 skal komme til anvendelse i alle tilfeller der trosfrihet og kjønnsdiskrimineringsvern kommer i konflikt. Dette må gjelde på samme måte som bestemmelsen kommer til anvendelse i alle andre tilfeller der det skal vurderes om det foreligger brudd på lovens diskrimineringsforbud. Departementet viser til forarbeidene til likestillingsloven § 16, Ot.prp.nr. 35 (2004-2005), og mener at begrunnelsen bak endringen i § 16 i 2005 må antas å gjelde også i alle tilfeller der trosfrihet og kjønnsdiskriminering kommer i konflikt. Utvalget viser i utredningens kapitel 7.2.5 at det er et alminnelig prinsipp at det er den som påberoper seg en unntaksregel som må dokumentere at vilkårene er oppfylt samt at det følger av likestillingsloven § 16. Departementet mener at dersom unntaksbestemmelsen plasseres i § 3 vil forbindelsen til bevisbyrderegelen i § 16 bli tydeligere. Det vil da bli enklere for enkeltindivider å forutberegne sin rettsstilling. Hensynet til klarhet og forutberegnelighet taler dermed for lovfesting av en unntaksbestemmelse i tilknytning til diskrimineringsforbudet i § 3.

For øvrig viser departementet til håndhevingsorganenes kompetanse og at det vil bli ulik formell rettslig konklusjon ettersom unntaksadgangen lovfestes i § 2 eller § 3. Forslaget om å lovfeste unntaksadgangen i tilknytning til diskrimineringsforbudet i § 3 vil innebære at ombudet kan uttale seg om trossamfunnet oppfyller vilkårene etter diskrimineringsforbudet i § 3. I dag må ombudet avvise saken pga den gjelder indre forhold i trossamfunn etter § 2 og dermed ikke er omfattet av loven. Dette betyr at samme faktum gis ulik formell rettslig konklusjon avhengig av om tilfellet henføres under en unntaksbestemmelse i § 3 eller under bestemmelsen om virkeområde i § 2. Departementet mener imidlertid at i denne sammenheng vil endringen likevel ikke ha stor praktisk betydning. Håndhevingsorganene vil uansett plassering av unntaket, måtte foreta de samme faktiske vurderingene i forhold til forskjellsbehandlingen. I praksis antas forskjellen dermed å være liten.

Etter en helhetlig vurdering av de relevante argumenter har departementet kommet til at trossamfunnenes unntaksadgang bør hjemles i likestillingslovens diskrimineringsforbud i § 3 fremfor i tilknytning til lovens virkeområde i § 2. Det vises til at det uansett er behov for presiseringer i gjeldende bestemmelse i § 2, og at en lovfesting i tilknytning til diskrimineringsforbudet i § 3 ikke vil innebære vesentlige materielle endringer sammenlignet med en presisering av nåværende § 2.

Det betyr at det er nødvendig å gjøre endringer i nåværende likestillingslov § 2 første ledd. Den lyder i dag: «Loven gjelder på alle områder, med unntak av indre forhold i trossamfunn.»

Departementet foreslår å fjerne referansen til «med unntak av indre forhold i trossamfunn». Etter det vil det fremgå av § 2 at loven gjelder på alle samfunnsområder.

Departementet har vurdert hvordan en unntaksadgang for trossamfunn i tilknytning til diskrimineringsforbudet i § 3 bør utformes. Utgangspunktet er at unntaksadgangen må utformes slik at både ansettelser og trossamfunns øvrige virksomhet omfattes. Internasjonale forpliktelser trekker opp de rettslige rammer for utformingen.

Når det gjelder forskjellsbehandling i trossamfunnene på grunn av kjønn må denne tilfredsstille de krav som kan utledes av de internasjonale menneskerettighetskonvensjonene. Etter EMK er utgangspunktet at forskjellsbehandling vil kunne være lovlig dersom den tjener et saklig formål («legitimate aim») og det er forholdsmessighet mellom forskjellsbehandlingen og formålet som søkes fremmet. Etter SP er det uttalt at forskjellsbehandling vil kunne være tillatt dersom den er basert på rimelige og saklige kriterier («reasonable and objective criteria)» . Departementet viser her til utvalgets vurdering om at forskjellsbehandlingen må være religiøst begrunnet. Slik forskjellsbehandling vil alltid ha et saklig formål. Krav til saklig formål og proporsjonalitet bør dermed inntas i lovteksten. Videre har departementet vurdert vilkåret om nødvendighet. Det vises til likestillingsloven § 3 fjerde ledd om at indirekte forskjellsbehandling er tillatt der det foreligger «saklig formål uavhengig av kjønn, og det middel som er valgt er egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold til formålet». Krav til egnethet og nødvendighet kan etter EMK og SP ses som en del av proporsjonalitetsvurderingen. Nødvendighet må kunne sies å dekke kravet til egnethet. Departementet mener det er tilstrekkelig om vilkåret om nødvendighet, i tillegg til saklig formål og forholdsmessighet, tas inn i lovteksten.

Når det gjelder ansettelser i trossamfunn er det artikkel 14 nr. 2 i direktiv 2006/54/EF som trekker opp de rettslige rammene. Artikkel 14 nr. 2 i direktiv 2006/54/EF lyder i engelsk språkutgave:

«Member States may provide, as regards access to employment including the training leading thereto, that a difference of treatment which is based on a characteristic related to sex shall not constitute discrimination where, by reason of the nature of the particular occupational activities concerned or of the context in which they are carried out, such a characteristic constitutes a genuine and determining occupational requirement, provided that its objective is legitimate and the requirement is proportionate.»

Den likelydende bestemmelse i artikkel 2 nr. 6 i direktiv 76/207/EØF har blitt oversatt til norsk med følgende ordlyd:

«Med hensyn til adgang til ansettelse, herunder opplæring som fører fram til slik ansettelse, kan medlemsstatene fastsette at forskjellsbehandling som er basert på en egenskap knyttet til kjønn, ikke skal utgjøre forskjellsbehandling når yrkesvirksomheten eller forholdene den utøves under er av en slik art at denne egenskap utgjør et vesentlig og avgjørende yrkesmessig krav, forutsatt at målet er rettmessig, og at kravet står i rimelig forhold til det.»

Direktivets bestemmelse om unntak fra forbudet mot forskjellsbehandling i tilfeller der kjønn utgjør et avgjørende yrkesmessig krav, gjelder ansettelser generelt og ikke bare ansettelser i trossamfunn. Dette gjør at direktivets ordlyd ikke kan kopieres direkte til en unntaksbestemmelse for trossamfunn i likestillingsloven § 3.

I følge den norske oversettelsen må kravet til et bestemt kjønn utgjøre et «vesentlig og avgjørende yrkesmessig krav». Unntaksadgangen er ment å fange opp de tilfeller der det faktisk er avgjørende at en arbeidstaker har en bestemt egenskap for å kunne utføre det arbeidet vedkommende settes til. Forskjellsbehandling kan gjøres for tilfeller der en persons kjønn er en kvalifikasjon for arbeidets utførelse. Unntaket må knyttes til konkrete arbeidsoppgaver eller funksjoner. Det kan ikke gjøres unntak for hele virksomheter, sektorer eller stillingskategorier. Forskjellsbehandlingen skal ikke være vilkårlig, men bygge på et vesentlig og avgjørende krav som følger av religionen. Det er uklart hva som kan sies å ligge i begrepet «vesentlig», som ikke allerede dekkes av ordet «avgjørende». Departementet mener derfor at det må være tilstrekkelig at begrepet «avgjørende» tas inn i lovteksten. Begrepet «ansettelse» vil også omfatte opplæring som fører fram til slik ansettelse.

Videre viser departementet til at det etter likestillingsdirektivet (2006/54/EF) er et krav om «legitimt formål» og at forskjellsbehandlingen heller ikke skal være uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles. Dette taler for at krav til både saklig formål og forholdsmessighet bør inn i ny lovbestemmelse om trossamfunn i likestillingsloven § 3. Departementet vektlegger for øvrig hensynet til harmonisering med arbeidsmiljølovens generelle saklighetsregel i § 13-3 første ledd. Trossamfunnenes adgang foreslås å følge av denne regel og departementet mener at trossamfunnenes adgang til saklig forskjellsbehandling av kvinner og homofile bør være så lik som mulig. Saklighetsregelen i arbeidsmiljøloven inneholder også vilkår om saklig formål og forholdsmessighet. Selv om unntaksadgangen i likestillingsloven vil følge av en særregel for trossamfunn, mener departementet at de samme momenter til saklighetsvurderingen vil måtte følge av likestillingsloven som etter arbeidsmiljøloven. Hvorvidt lovens vilkår for å forskjellsbehandle på grunn av kjønn eller seksuell orientering eller samlivsform er oppfylt, vil bero på en konkret vurdering i hver enkelt sak. Likest mulig oppbygging av lovene vil gi en signaleffekt om at kvinner har likt vern som homofile mot diskriminering i trossamfunn.

7.3.2 Momenter i saklighetsvurderingen

Etter departementets forslag til endringer i likestillingsloven § 3 må trossamfunnenes forskjellsbehandling være saklig for å være tillatt. Det innebærer at det i utgangspunktet stilles de samme krav til forskjellsbehandling av kvinner som til forskjellsbehandling av homofile. Forskjellsbehandlingen må være nødvendig for å oppnå et saklig formål og forskjellsbehandlingen må ikke være uforholdsmessig inngripende ovenfor den eller de som forskjellsbehandles. Dette gjelder både i forhold til ansettelser av kvinner i trossamfunn og til trossamfunnenes øvrige virksomhet. Departementet viser i denne sammenheng til beskrivelsen av momenter i saklighetsvurderingen i proposisjonens kapittel 6.1.3.3. De samme betraktninger gjør seg gjeldende i forhold til trossamfunnenes adgang til å forskjellsbehandle kvinner.

Videre når det gjelder trossamfunnenes adgang til saklig forskjellsbehandling av kvinner slutter departementet seg til utvalgets beskrivelse i kapittel 7.2.4.5 om religiøse ritualer, religionsundervisning og utnevnelser til posisjoner med forkynnende, undervisende eller liturgiske funksjoner og gjengir her hovedpunktene:

Religiøse ritualer

Kjerneområdet for saklighetsunntaket etter likestillingsloven vil være religiøse funksjoner og ritualer. Eksempler på slike former for forskjellsbehandling vil være deltakelse i bønn eller gudstjeneste, og utføring av rituelle oppgaver under guds­tjenesten. I gudstjenestene i det mosaiske trossamfunn i Norge sitter for eksempel kvinner og menn atskilt og de rituelle funksjonene kan bare utføres av menn. I muslimske menigheter er det bare menn som kan lede bønnen overfor andre menn. Slik praksis vil ha et saklig formål, og regnes som nødvendig og forholdsmessig.

Religionsundervisning

Når det gjelder utdanning og læremidler, vil unntaket bare kunne påberopes med hensyn til religionsundervisningen. Unntaket kan ikke påberopes når det gjelder grunnskole eller utdanning som gir offentlig yrkeskompetanse. Separat religions­undervisning for menn/ gutter og kvinner/ jenter vil kunne være lovlig, så lenge undervisnings­tilbudet er det samme. Likestillingsloven § 7 om læremidler vil i medhold av saklighets­regelen måtte tolkes innskrenkende slik at bestemmelsen ikke gjelder religions­undervisning. Dette gjelder også om religionsundervisningen og læremidlene som brukes i religionsundervisningen, inngår som en del av grunnskole­utdanningen. Utvalget vil imidlertid vise til nemndas avgjørelse i ACE-saken (sak nr. 2001/1) der flertallet uttalte at hvis religionsundervisningen er integrert i øvrige fag, må like­behandlings­prinsippet også gjelde for læremidlene i disse fagene selv om læremidlene skal reflektere deres religiøse tro.

Utnevnelser til posisjoner med forkynnende, undervisende eller liturgiske funksjoner

Spørsmålet om adgangen til å holde kvinner ute fra utnevnelser til ulike posisjoner i trossamfunnet som ikke er ansettelser, må vurderes tilsvarende som ved ansettelser, se ovenfor. Det vil dermed være adgang til å forbeholde særlige posisjoner for menn, som for eksempel eldste i «eldste­rådet» i en kristen frikirke eller en imam i en muslimsk menighet (imamer er ofte utnevnt, men ikke ansatt i menigheten).

Departementet vil for øvrig bemerke at jo nærmere en stilling befinner seg religiøst definerte oppgaver, som bare kan utøves at ett kjønn, jo enklere vil det være å anse forskjellsbehandlingen som omfattet av likestillingslovens unntaksbestemmelse. For andre stillinger er utgangspunktet at det skal være likebehandling mellom kjønnene.