8 Departementets vurderinger og forslag

8.1 Generelle betraktninger

Departementet tar utgangspunkt i at arbeidstakers ytringsfrihet er en grunnlovsfestet menneskerettighet. Dette fordrer at det legges stor vekt på de allmenne hensyn som ligger bak ytringsfriheten, dvs. demokrati, sannhetssøken og individets frie meningsdannelse. Departementet mener at det er behov for å styrke den reelle ytringsfriheten i ansettelsesforhold, som er et sentralt aspekt når det gjelder åpenhet og god informasjonsflyt i samfunnet. Departementet vil i den forbindelse fremheve betydningen av at arbeidstakere som har en særlig innsikt i de spørsmål de arbeider med ut fra sin faglige kompetanse og ut fra den informasjon de får gjennom ansettelsesforholdet, får anledning til å ytre seg i det offentlige rom. Videre legger departementet særlig vekt på at offentlig ansattes frie ytringer kan bidra til bedre kontroll med offentlige ytelser og ressursbruk. Departementet legger stor vekt på at varsling er et virkemiddel for å avdekke korrupsjon og annen økonomisk kriminalitet.

Det er derfor behov for regler som gir informasjon om ytringsfriheten og som bidrar til å få i gang dialog, informasjon, opplæring og bevissthet rundt ytringsfrihetsspørsmål. I den forbindelse er det også behov for regler som initierer tiltak som fremmer et godt ytringsklima i den enkelte virksomhet med hensyn til hvordan intern kritikk og uenighet håndteres og hvordan den som sier fra behandles.

Det viktigste arbeidet må uansett skje lokalt i virksomhetene. Kritikk og uenighet i en virksomhet bør håndteres ryddig og bli tatt i mot på en god måte, slik at konfliktfylte situasjoner unngås. Det er også viktig at terskelen for å si fra ikke er for høy. Departementet legger vekt på at virksomhetene i utgangspunktet bør ha mulighet til å håndtere kritikkverdige forhold internt først. Dette fordrer imidlertid at varsling og intern kommunikasjon settes på dagsorden i den enkelte virksomhet.

Departementet viser til at en del arbeidstakere opplever formelle og uformelle begrensninger i mulighetene til å varsle. En faktor som ser ut til å begrense mulighetene for å varsle er de ansattes frykt for gjengjeldelse fra arbeidsgiver, ledelse eller kolleger. Ifølge forskning om varsling i offentlig sektor, er det mange arbeidstakere som rapporterer om godt ytringsklima og som har gode erfaringer med å si fra om kritikkverdige forhold. Samtidig er det en del arbeidstakere som rapporterer om dårlig ytringsklima og som har erfart negative, og til dels svært alvorlige, konsekvenser av at de har ytret seg. En annen faktor som begrenser den reelle ytringsfriheten synes å være faktiske krav, forventninger eller oppfatninger om arbeidstakernes lojalitet til sin arbeidsgiver. Disse lojalitetskravene ser ofte ut til å gå lenger enn de kravene som følger av den rettslige lojalitetsplikten. Det kan også se ut som om en del arbeidstakere ikke vet når de kan eller skal si ifra eller hvem de skal si ifra til.

Departementet viser til at Grunnloven § 100 stiller krav om lovgivning om grensene for ytringsfriheten og at internasjonale konvensjoner stiller krav om tiltak for å verne varslere. Departementet viser her også til Stortingets forventninger om nye regler på dette området, i forbindelse med vedtakelsen av den nye Grunnloven § 100 om ytringsfrihet og varslerbestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 2-4.

Departementet har merket seg at det store flertallet av høringsinstansene er positive til en lovregulering av ansattes ytringsfrihet, og at de mener at forslagene vil kunne bidra til å styrke ytringsfriheten og vernet av de som varsler om kritikkverdige forhold. Enkelte høringsinstanser har gitt uttrykk for at forslagene i høringsutkastet legger for stor vekt på arbeidslivets behov. Departementet vil bemerke at selv om utgangspunktet må være ytringsfriheten, må det også ses hen til at reglene skal være praktikable og ivareta arbeidslivets behov. Et viktig formål med å foreslå nye regler på dette området vil være å sette opp noen prinsipielle kjøreregler i forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker for de tilfeller der det kan være en konflikt mellom ytringsfriheten og lojalitetskrav.

Departementet foreslår på denne bakgrunn nye regler i arbeidsmiljøloven som skal erstatte og supplere arbeidsmiljøloven § 2-4.

8.2 Lovfesting av ytringsfriheten og dens grenser

8.2.1 Høringsuttalelsene

I høringsutkastet ble det foreslått en generell regel om ansattes ytringsfrihet (politiske og faglige ytringer) og en særregel om varsling. Forslagene er en videreføring og kodifigering av gjeldende grenser for ytringsfriheten.

LO støtter forslagene.

Akademikerne stiller seg i utgangspunktet positive til forslagene i høringsutkastet. Det fremholdes imidlertid at henvisningen til Grunnloven § 100 er villedende. Akademikerne er enig i at det kan være behov for å begrense ansattes ytringsfrihet i andre situasjoner enn de lovbestemte og at begrensningene bør formuleres som en generell bestemmelse. Akademikerne er i utgangspunktet positiv til forslaget som lovfester momentene til fremgangsmåten ved offentlig varsling. Dette vil ifølge Akademikerne gi en tilgjengelig standard og forutsigbarhet for både arbeidsgiver og arbeidstaker.

Unio slutter seg i hovedsak til lovforslagene og de begrunnelser som er gitt. Etter Unios vurdering er det hensiktsmessig, slik det er lagt opp til, med først en bestemmelse om ytringsfriheten generelt og dernest en bestemmelse om varsling av kritikkverdige forhold som en særvariant av ytringsfriheten. Grensene for arbeidstakers generelle ytringsfrihet er imidlertid så vidt skjønnsmessig angitt at det vil være problematisk for arbeidstaker å forutberegne sin rettsstilling. Dette kan igjen bidra til at arbeidstaker ikke benytter seg av sin ytringsfrihet. Ifølge Unio er det derfor ønskelig at det benyttes klarere begreper og/eller gis en nærmere veiledning i lovteksten. Unio mener at varslerbestemmelsen på en balansert måte ivaretar samfunnets behov for innsyn, virksomhetens behov for ikke å bli utsatt for uberettiget kritikk og arbeidstakers rett til å bruke media for å oppnå endringer til beste for samfunnet.

YS støtter forslagene.

NHO stiller seg positiv til en klargjøring av de ansattes ytringsfrihet. Det samme gjelder regulering av ansattes rett til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten. Flere av NHOs medlemsbedrifter har imidlertid gitt uttrykk for at den generelle regelen er tungt tilgjengelig.

KS støtter forslaget til en generell regulering av ytringsfriheten. KS mener at den generelle bestemmelsen er klargjørende og balansert. På den ene siden blir arbeidstakers ytringsfrihet understreket og klargjort, samtidig som også de nødvendige begrensningene fastslås. KS foreslår at det i tillegg klargjøres i loven at det også må tas hensyn til andre ansatte og brukernes saklige og tungtveiende interesser. KS støtter også forslaget til en ny varslerbestemmelse og uttaler at den er balansert. En understreking av varslingsadgangen er ifølge KS viktig og klargjørende for begge parter, samtidig som det er viktig at de nødvendige grensene og formen for varsling reguleres og tydeliggjøres.

HSH er positiv til forslaget til en generell regel. Retten til ytringsfrihet i arbeidsforhold forutsetter ifølge HSH at det foretas visse avveininger av hensynet til arbeidsforholdet og arbeidsgivers interesser. Det er denne totaliteten som utgjør ytringsretten i arbeidsforhold og som HSH kan støtte lovfesting av. HSH kan i hovedsak støtte forslaget om varsling og finner det positivt at forslaget er mer nyansert enn den vedtatte varslingsbestemmelsen. Særlig fremheves viktigheten av å varsle internt forut for offentlig varsling der det er mulig.

NAVO mener at forslagene ivaretar den nødvendige balansen mellom ytringsfriheten og lojalitetsplikten i arbeidsforholdet. NAVO fremhever betydningen av at det ved offentlig varsling stilles krav om at arbeidstaker først varsler internt.

Lederne vil sterkt anbefale at forslagene vedtas. Lederne fremholder at avveiningene mellom ytringsfrihet og lojalitet er balansert, men at det er bekymringsfullt at ikke begrensningene av ytringsfriheten er klarere og mer omfattende formulert.

Arbeidstilsynet mener at lovforslaget vil gi viktige signaler om betydningen av demokrati og en åpen kommunikasjonskultur på arbeidsplassene. Arbeidstilsynet mener imidlertid at det kan være fare for at de skjønnsmessige termene i bestemmelsen medfører at lojalitetsplikten gis et videre omfang enn den skal ha etter forslagets intensjon. Arbeidstilsynet slutter seg til at varsling ideelt sett først bør skje internt i virksomheten hvor arbeidsgiver har anledning til å avklare det kritikkverdige forholdet. Da arbeidsgiver kan være den som er årsak til den kritikkverdige handlingen eller av andre grunner kan ønske å holde det kritikkverdige forholdet skjult, er det imidlertid avgjørende at den som vil varsle også har legal adgang til å varsle i det offentlige rom.

Petroleumstilsynet er enig i at den foreslåtte kodifisering av dagens rettstilstand gir en god og fornuftig avveining av de ulike hensyn som gjør seg gjeldende. Petroleumstilsynet er videre enig i at reglene må være av generell karakter, og ikke gis en spesifikk utforming.

Sivilombudsmannen er noe i tvil om de foreslåtte lovbestemmelsene vil bidra til den nødvendige klargjøringen av ytringsfriheten. Han peker på at det alltid er en fare for at den språklige utformingen og presiseringen i praksis vil kunne føre til en innsnevring av ytringsfriheten. Det vil ifølge Sivilombudsmannen være umulig å foreta en uttømmende opplisting av de momenter som er relevante i vurderingen. Det fremholdes at det ikke fremgår klart nok av den generelle regelen at begrensningene beror på en bredt sammensatt vurdering av en rekke relevante hensyn. Det kan ha uheldige signalvirkninger om det knyttes vilkår til utøvelsen av ytringsfriheten slik det gjøres i forslaget. Det bør vurderes om det er bedre i samsvar med Grunnloven § 100 om det i lovteksten i stedet oppstilles vilkår for når arbeidsgiver skal kunne reagere mot en ytring. Når det gjelder forslaget til ny varslerbestemmelse mener Sivilombudsmannen at det avgjørende kriteriet må være om ytringen bygger på et reelt faktisk grunnlag, men at det ikke kan stilles krav om at varslingen skal gjelde forhold som har allmenn interesse eller at det først skal varsles internt.

Norsk Presseforbund, Norsk Journalistlag, Norsk Redaktørforening og Norsk PEN mener at forslaget går for langt i å legge begrensninger på ytringsfriheten av hensyn til arbeidsmiljøet og arbeidsgivers interesser. Reglene vil ikke medføre noen utvidelse eller styrking av ansattes ytringsfrihet, ei heller noen tydeliggjøring av grensene. Reglene gir for omfattende og uklare begrensninger i ytringsfriheten. Bestemmelsene er vanskelige å forstå for vanlige arbeidstakere og vil gi grobunn for unødig frykt og tilbakeholdenhet. Når det gjelder den generelle regelen foreslås det i stedet en bestemmelse som sier at «ved offentlige ytringer må arbeidstaker ta hensyn til a) virksomhetens eventuelle behov for å verne om opplysninger som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde og b) virksomhetens behov for å verne om forhandlingsposisjoner og lignende i kontakt med andre parter.» Forslaget til ny varslerbestemmelse vil ikke verne varslerne, men vil derimot begrense de ansattes ytringer og føre til at kritikkverdige forhold forblir internt i virksomheten.

Transparency International Norge tror at forslaget vil svekke de ansattes ytringsfrihet generelt og vernet av varslere spesielt. Bestemmelsen burde utformes klarere og mer prinsipielt. Det foreslås at bestemmelsen skal angi at «arbeidstaker ikke urettmessig må røpe bedriftshemmeligheter, forretningsforhold av vesentlig konkurransemessig betydning, eller forhold som omfattes av lovfestet taushetsplikt». Transparency International Norge mener at forslaget til ny varslerbestemmelse i for stor grad åpner for at fokus blir flyttet fra det forhold det varsles om, til hvordan varsleren har opptrådt. Det foreslås å beholde nåværende varslerbestemmelse og supplere denne med en hovedregel om at arbeidstaker først skal varsle internt.

Professor Jan Fritjof Bernt mener at vurderingstemaene i lovteksten samlet fremtrer som svært arbeidsgivervennlige og at de reiser flere spørsmål enn de løser. Det er uheldig å lovfeste domstolenes fortolkning av ytringsfrihetsvernet som etter Bernts syn er for restriktiv. Lojalitetsplikten er en uheldig innfallsvinkel til disse problemstillingene. Han går i mot en lovfesting av det arbeidsrettslige lojalitetskravet slik det er gjort i den generelle regelen. Bernt mener videre at forslaget til ny varslerbestemmelse er defensivt i forhold til behovet for økt åpenhet og kritisk innsyn i offentlige og private virksomheter. Forslaget kan øke de ansattes frykt for å gå ut med kritiske ytringer. I stedet bør en ta samme tilnærming til problemet som den vedtatte (og ikke i krafttrådte) varslerbestemmelsen.

Professor Henning Jakhelln mener at første ledd i den generelle regelen er overflødig og at forslaget til andre ledd om begrensningene i ytringsfriheten neppe gir klarere kriterier enn det som allerede følger av Grunnloven. Om en likevel skulle ønske å lovregulere ytringsfriheten, burde begrensningene angis spesifikt. Bestemmelsen burde derfor ifølge Jakhelln angi at «arbeidstakers ytringer ikke urettmessig må røpe bedriftshemmeligheter, forretningsforhold av vesentlig konkurransemessig betydning eller forhold som omfattes av lovfestet taushetsplikt.» Jakhelln mener videre at det vil være bedre å beholde vedtatte § 2-4 første ledd enn å vedta lovforslagets varslerbestemmelse. Det er ifølge Jakhelln ikke grunnlag etter gjeldende rett for å stille krav om at varslingen skal bygge på et forsvarlig grunnlag. Det bør foretas en lemping av lojalitetskravene etter gjeldende rett. Forslaget åpner i for stor grad for at fokus blir flyttet fra det forhold det varsles om, til hvordan varsleren har opptrådt.

Arbeidsforskningsinstituttet uttaler at den generelle regelen er for vag og upresis. Videre uttales det at kravet om forsvarlig måte kan få utilsiktede konsekvenser ved at arbeidstakere opplever varslingsbarrierene som så store og krevende at de stenger for en nødvendig varsling. Det at reglene begrenses til ansettelsesforhold gjør at tidligere ansatte, arbeidssøkere, ansatte i andre bedrifter med andre arbeidsgivere og andre relevante grupper faller utenfor.

Bergen Bullying Research Group ved Universitetet iBergen mener at lovteksten bør gjøres enklere og at det bør overlates til forarbeidene å utbrodere de ulike vurderingene. Lovforslaget gir et feil signal ved at det fokuserer på ansvaret ved å varsle offentlig framfor hensynet til vern av varslerne.

Advokatforeningen mener at de foreslåtte lovbestemmelsene kan bidra til å gjøre ytringsfriheten for arbeidstakerne mer reell.

8.2.2 Hva slags ytringer som skal reguleres i loven

8.2.2.1 Politiske og faglige ytringer

Mange av høringsinstansene er positive til å utvide arbeidsmiljølovens regler til å gjelde alle slags ytringer i ansettelsesforhold, og ikke bare varsling slik som den vedtatte § 2-4.

Uenigheten i høringsrunden går primært på hvordan begrensningene i ytringsfriheten skal formuleres i lovteksten. Dette gjelder først og fremst i forhold til politiske og faglige ytringer. Flere av høringsinstansene mener at høringsutkastets forslag til en generell regel er preget av skjønnsmessige begrep og vanskelige avveininger som vil kunne gi uklarhet og uforutsigbarhet. Dette kan ifølge en del høringsinstanser føre til at arbeidstakere kvier seg for å ytre seg. Det er også pekt på at et slikt forsøk på å meisle ut lojalitetskravet i loven kan innebære en fare for en utilsiktet innskrenkning av ytringsfriheten. Det er således hevdet at bestemmelsen samlet gir for sterke signaler om begrensningene i ytringsfriheten, slik at hovedregelen og utgangspunktet om ytringsfrihet blir underkommunisert. Andre uttrykker på den annen side bekymring for at bestemmelsene vil gi signaler om for vide rammer for ytringsfriheten.

Hensikten med en generell bestemmelse om arbeidstakers ytringsfrihet, vil for det første være å gi klare signaler om at ansattes ytringsfrihet er svært vid og at arbeidstakeres deltakelse i politisk og faglig debatt i utgangspunktet både er lovlig og ønskelig. For det andre vil det være et formål å gi partene større klarhet og forutberegnelighet enn i dag når det gjelder ytringsfrihetens grenser. Høringsrunden viser imidlertid at forlaget til en generell bestemmelse om ansattes ytringsfrihet, slik det er formulert i høringsutkastet, vil kunne gi inntrykkav en for snever ytringsfrihet. Dersom dette skulle bli tilfellet, vil bestemmelsen åpenbart virke mot sin hensikt og ikke gi den veiledning og forutberegnelighet som etterstrebes. Samtidig er det etter departementets oppfatning vanskelig å komme fram til en alternativ lovtekst som er dekkende, treffende og mer informativ enn høringsforslaget. Departementet mener dessuten at det er varsling som det er viktigst å regulere i loven, se pkt. 8.2.2.2. På denne bakgrunn er departementet kommet fram til at det ikke vil legge fram forslag om regulering av ansattes ytringer generelt .

Departementet foreslår således at politiske og faglige ytringer som ikke regnes som varsling fortsatt skal reguleres gjennom vernet i Grunnloven § 100 og de begrensninger i ytringsfriheten som følger av den ulovfestede lojalitetsplikten og lovregler om taushetsplikt mv. Departementet viser til at arbeidsgruppens forslag var ment å videreføre innholdet i de ulovfestede reglene. At dette ikke blir regulert i loven, vil med andre ord ikke innebære materielle endringer i forhold til gjeldende rett eller høringsutkastet.

Grunnloven § 100 setter krav til private, kommunale og statlige arbeidsgivere om at de ansatte skal kunne ytre seg fritt på egne vegne om forhold som berører virksomheten. Det er ikke adgang til «å sette munnkurv» på de ansatte, dvs. at det ikke er adgang til forhåndssensur av de ansattes ytringer (jf. Grunnloven § 100, se punkt 4.1.7).

Det skal dermed fortsatt være slik at arbeidstaker som utgangspunkt har en svært vid ytringsfrihet. Arbeidsgiver må etter omstendighetene tåle ytringer som står i strid med eller som kan skade virksomhetens interesser. Ytringsfriheten kan ikke begrenses i forhold til enhver negativ opplysning eller mening som arbeidsgiver ikke ønsker skal komme ut. En kommune vil for eksempel måtte tåle at en kommuneansatt lærer uttaler seg kritisk om kommunens eldreomsorg eller at en rektor kritiserer et vedtak om nedleggelse av skolen hun arbeider ved.

Grensene for arbeidstakers ytringsfrihet avhenger av en konkret avveining mellom hensynet til arbeidstakers ytringsfrihet og arbeidsgivers interesser, herunder arbeidsgiverens behov for en viss lojalitet fra arbeidstakers side. Hensynet til ytringsfriheten skal i utgangspunktet veie tyngst, og det skal svært mye til for at en ytring ikke skal være tillatt. Det må være vesentlig interesseovervekt i favør av arbeidsgivers interesser for at det skal kunne gjøres inngrep i den ansattes ytringsfrihet. De konkrete momentene i vurderingen vil være blant annet om arbeidstaker er etterrettelig med hensyn til riktigheten av faktaopplysninger, hva slags opplysninger det er tale om, arbeidstakerens stilling, ytringens skadepotensiale og ytringens allmenninteresse.

Minstekravet for å begrense ytringsfriheten er at ytringen skader eller kan skade arbeidsgivers saklige og tungtveiende interesser. Den faktiske skaden eller skadepotensialet må ha et visst omfang eller alvorlighetsgrad. Det må med andre ord være tale om mer enn en bagatell. Jo større allmenn interesse en ytring har, desto sterkere vern har ytringen. Det må veie tungt hvis arbeidstaker har faglig kompetanse som kan tilføre den offentlige debatt viktige innspill. Saklige interesser kan for eksempel være forretningsforhold av konkurransemessig betydning eller forhold som omfattes av lovfestet taushetsplikt. Andre saklige interesser kan være knyttet til rikets sikkerhet og forholdet til fremmede stater, personvern eller forsvarlig gjennomføring av forhandlinger, saksbehandling eller beslutningsprosesser. Offentlige arbeidsgivere kan etter omstendighetene påberope seg behovet for at folk skal ha tillit til at arbeidstakeren vil utføre sitt arbeid upartisk og lojalt. Dette kan for eksempel tenkes hvis en ansatt med tilstrekkelig «nærhet» til en sak offentlig gir uttrykk for en mening som går i favør av en av partene mens saken er til behandling.

Det må legges til grunn at det er innskrenkninger i ytringsfriheten som må begrunnes og ikke retten til å ytre seg (NOU 1999: 27 side 128).

Det vises for øvrig til punkt 4.2 der det gjøres nærmere rede for gjeldende regler om retten til politiske og faglige ytringer om forhold som berører virksomheten og den ulovfestede lojalitetsplikten.

8.2.2.2 Varsling

Departementet mener at det er varsling som det er viktigst å regulere i loven. Det er i forhold til varsling vi ser at det er størst behov for avklaring av retten og vern av arbeidstakerne. Departementet mener at forholdene må legges til rette for at arbeidstakere skal melde fra om kritikkverdige forhold i virksomheten, slik at disse opphører og eventuelt avdekkes for allmennheten. Dette gjelder ikke minst i forhold til korrupsjon og annen økonomisk kriminalitet. Dette følger blant annet av FN-konvensjonen mot korrupsjon. Departementet legger til grunn at en del arbeidstakere ikke sier fra om kritikkverdige forhold på grunn av usikkerhet eller uvitenhet om når man kan si fra, hvem de kan si fra til eller hvordan de skal si fra.

Å begrense arbeidsmiljølovens regler til bare å gjelde varsling vil også gi en bedre sammenheng med lovens øvrige bestemmelser. Loven har allerede enkelte regler som relaterer seg til varslingsproblematikken, mens regler om faglige og politiske ytringer ville brakt inn et helt nytt tema i arbeidsmiljøloven.

8.2.3 Retten til å varsle

8.2.3.1 Hovedregelen: Rett til å varsle

Departementet foreslår en ny § 2-4 som slår fast at arbeidstaker har rett til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten. Formålet med forslaget er å signalisere at varsling er både lovlig og ønsket. Departementet legger til grunn at arbeidstakere i utgangspunktet har – og bør ha – ytringsfrihet også dersom ytringene kan komme i konflikt med eller skade arbeidsgivers interesser. For samfunnet er det avgjørende at kritikkverdige forhold i virksomheter avdekkes og opphører. I et større perspektiv vil det også være i virksomhetenes interesse at kritikkverdige forhold avdekkes. En sunn og åpen kommunikasjonskultur kan bidra til et godt arbeidsmiljø og en effektivisering av forvaltning og økonomi.

Bestemmelsen vil omfatte så vel ekstern som intern varsling. Med ekstern varsling menes uttalelser, opplysninger, dokumenter osv. som gis til media, faglige forum, tilsynsmyndigheter osv. utenfor virksomheten. Med intern varsling menes tilfeller der arbeidstaker sier fra til kolleger, verneombud, tillitsvalgte, representant for ledelsen eller andre i virksomheten. Kritiske ytringer som er en del av den alminnelige interne kommunikasjonen i virksomheten skal også regnes som varsling i forhold til bestemmelsen.

Med kritikkverdige forhold menes ikke bare kriminelle (dvs. straffesanksjonerte) forhold, men også mislighold av andre lovbestemte påbud eller forbud. Det samme bør også gjelde brudd med virksomhetens etiske retningslinjer. I tillegg bør det omfatte alminnelige etiske standarder som det er bred tilslutning til i samfunnet. Hva som er kritikkverdig bør fortolkes i lys av hvilken allmenn interesse opplysningene har. Forhold som en arbeidstaker mener er kritikkverdige kun ut fra sin personlige etiske overbevisning bør således falle utenfor. Kritikk av forhold som ikke er ulovlige eller uetiske er det ikke naturlig å regne som varsling, som for eksempel sykepleiere som går ut med kritikk av budsjett- eller bemanningssituasjonen på sykehuset der de arbeider. For at det skal være tale om varsling må det i tillegg dreie seg om opplysninger som ikke er allment tilgjengelige, men som arbeidstaker har kommet til i kraft av ansettelsesforholdet.

Ytringer som ikke regnes som varsling etter § 2-4 vil uansett være vernet av Grunnloven § 100, med de begrensninger som følger av den ulovfestede lojalitetsplikten. Det vises til punkt 8.2.2.1.

8.2.3.2 Videreføre gjeldende rammer

Departementet legger til grunn at det er behov for at loven har noen kjøreregler som skal gjelde mellom arbeidsgiver og arbeidstaker når kritikkverdige forhold i virksomheten avdekkes. Arbeidsgiver kan ha et berettiget ønske om at arbeidstakerne skal vise skjønnsomhet med hensyn til måten de varsler på. Arbeidsgiver risikerer for eksempel økonomisk tap, tap av kunder, at forretningshemmeligheter røpes, at interne arbeidsmiljøforhold diskuteres offentlig, at det blir dårlig samarbeidsklima på arbeidsplassen, tap av goodwill eller svekket merkevarebygging. En virksomhet vil kunne lide unødig tap hvis en arbeidstaker går til media med opplysninger om kritikkverdige forhold som er grunnløse eller som ledelsen lett kunne ordnet opp i selv. Negativ omtale av virksomheten som først er kommet ut kan ramme hardt, også om det viser seg at det ikke var grunnlag for påstandene. Lojalitetsplikten gir arbeidsgiver et visst vern i slike tilfeller.

Departementet mener at kun en henvisning til annen lov, slik § 2-4 lyder i dag, ikke vil være tilstrekkelig til å verne arbeidsgiver mot slike urimelige følger. Regler om taushetsplikt mv. i andre lover verner ikke nødvendigvis arbeidsgiver, som arbeidsgiver , men derimot tredjeparts interesser som for eksempel personopplysninger om klienter eller pasienter, rikets sikkerhet, enkeltpersoners omdømme (uavhengig av deres rolle som leder eller arbeidsgiver) eller innsideopplysninger som skaper ulike konkurranseforhold på børsmarkedet.

I forhold til den vedtatte varslerbestemmelsen synes det gjerne å være underforstått eller forutsatt at arbeidstakerne skal forholde seg til visse kjøreregler, selv om disse ikke fremgår av lovteksten. Etter departementets oppfatning bør imidlertid slike forutsetninger være synlige i en lovtekst som regulerer ansattes ytringsfrihet hvis de skal kunne legges til grunn i forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. I motsatt fall blir lovteksten misvisende ved at den gir signaler om at ytringsfriheten er videre enn den faktisk er, med de konsekvenser det kan få for arbeidstakere som varsler på bakgrunn av lovbestemmelsen. Skal en slå fast retten til å ytre seg, er det nødvendig at en samtidig signaliserer at denne retten gjelder med visse begrensninger.

Grensene for ytringsfriheten som følger av Grunnloven § 100 og den ulovfestede lojalitetsplikten bygger etter departementets vurdering på en fornuftig avveining mellom de ulike interesser som gjør seg gjeldende. Reglene gir meget vide rammer for ytringsfriheten, samtidig som det tas høyde for at arbeidsgiver i særlige tilfeller kan ha et legitimt behov for vern i forhold til ytringer som kan skade virksomhetens interesser unødvendig.

Departementet legger stor vekt på at arbeidstaker- og arbeidsgiverorganisasjonene, sammen med flertallet av øvrige høringsinstanser, var enige i at det bør gjelde visse begrensninger i friheten til å varsle og at gjeldende rammer for ytringsfriheten som følger av den ulovfestede lojalitetsplikten bør videreføres.

Dersom det i dag varsles mindre enn det som fra et samfunnsmessig synspunkt er ønskelig, skyldes det etter departementets oppfatning ikke først og fremst at de juridiske rammene for når arbeidstaker har lov å varsle er for snevre, men snarere i uformelle begrensninger som følger av kommunikasjonskulturen, arbeidsmiljøet, forventninger på arbeidsplassen osv. Krav og forventninger til lojalitet legger ofte større bånd på arbeidstakers ytringer enn det som følger av den rettslige lojalitetsplikten.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at gjeldende materielle regler om retten til å varsle videreføres. Departementet foreslår at ytringsfriheten i tillegg utvides noe når det gjelder varsling til tilsynsmyndigheter, ved at det presiseres at slik varsling alltid skal være lovlig, se punkt 8.2.3.6. Utgangspunktet og hovedregelen må fortsatt være at arbeidstaker har fri rett til å ytre seg, og at eventuelle begrensninger må begrunnes særskilt og kun gjøres gjeldende i særlige tilfeller. Departementets lovforslag reflekterer disse utgangspunktene.

8.2.3.3 Forsvarlig fremgangsmåte

Departementet foreslår at det lovfestes et krav om at arbeidstakers fremgangsmåte ved varsling skal være forsvarlig. Ved å legge vekt på fremgangsmåten gis det et signal om at arbeidstaker som utgangspunkt alltid har rett til å varsle, spørsmålet er i stedet hvordan det skal skje. Regelen skal ivareta arbeidsgivers/virksomhetenes saklige og tungtveiende interesser som i særlige tilfeller ikke bør vike for hensynene bak ytringsfriheten. Lovteksten skal gi bedre informasjon om retten til å varsle enn det som følger av dagens ulovfestede regler. Dette kan bidra til å avverge for strenge uformelle lojalitetskrav.

Departementet mener at en slik generell og skjønnsmessig regel er det mest hensiktsmessige. Vi er her på et felt der det ikke er mulig å gi enkle svar. Det er nødvendig med en generelt utformet lovtekst hvis det skal tas høyde for det vell av ulike virksomheter, bransjer og situasjoner som regelen skal gjelde for. For å unngå at regelen misforstås, bør imidlertid utrykket lojalitet ikke tas inn i lovteksten.

Noen høringsinstanser er kritiske til forsvarlighetskravet. De gir uttrykk for at dette fører til at fokus blir flyttet fra det forhold det varsles om, til varsleren og hvordan varsleren har opptrådt. Etter departementets vurdering er det imidlertid ikke til å unngå at regelen sier noe om hvordan arbeidstakeren skal forholde seg når kritikkverdige forhold avdekkes og det er behov for å varsle. Det er jo ikke det at arbeidstakeren sier i fra som kan være problematisk, men måten det skjer på.

Noen høringsinstanser savner at lovforslaget sier noe om hvordan de kritikkverdige forholdene skal håndteres etter at de blir kjent gjennom varsling, for eksempel etter at det er avdekket svakheter i helsevesenets behandling av pasienter. Departementet vil bemerke at spørsmålet om hvilke prosedyrer som skal følges i slike tilfeller, eventuelt må reguleres i særlovgivningen. I arbeidsmiljøloven vil det bare være hensiktsmessig å regulere denne siden av saken dersom det gjelder brudd på arbeidsmiljølovens egne regler, jf. for eksempel § 6-2 tredje ledd om arbeidsgivers plikt til å respondere når et verneombud varsler om forhold som kan medføre ulykkes- eller helsefare.

Flere av høringsinstansene mener at det bør fremgå av lovteksten at arbeidstakers ytringer ikke skal være i strid med taushetsplikt og annen lov. Etter departementets vurdering vil en slik passus være overflødig. Det må være klart at en i arbeidsmiljøloven, som regulerer forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker, ikke kan sette til side regler om taushetsplikt mv. i andre lover. Slike begrensninger vil gjelde uavhengig av om dette står uttrykkelig i arbeidsmiljøloven. En annen sak er at en slik henvisning vil ha begrenset informasjonsverdi. Det er tale om et stort antall regler spredt på mange lover. Disse reglene er til dels både kompliserte og skjønnsmessige.

Forsvarlighetskravet er en lovfesting av gjeldende grenser for ytringsfriheten i varslingssituasjoner. Det vises til punkt 4.2 om lojalitetsplikten etter gjeldende ulovfestede regler.

Grensene for arbeidstakers ytringsfrihet skal som nå avhenge av en konkret avveining mellom hensynet til arbeidstakers ytringsfrihet og arbeidsgivers interesser, herunder arbeidsgiverens krav på en viss lojalitet fra arbeidstakers side. Hensynet til ytringsfriheten skal i utgangspunktet veie tyngst, og det skal mye til for at ytringsfriheten må vike. Det skal være vesentlig interesseovervekt i favør av arbeidsgivers interesser for at en skal kunne si at arbeidstaker ikke har varslet på en forsvarlig måte.

Vurderingstemaet vil i hovedsak være om arbeidstaker har saklig grunnlag for kritikken og om arbeidstaker har tatt tilbørlig hensyn til arbeidsgivers og virksomhetens legitime interesser med hensyn til måten det varsles på. De konkrete momentene i vurderingen vil være de samme som i dag, særlig om arbeidstaker var i aktsom god tro om at det faktisk forelå kritikkverdige forhold og om arbeidstaker, når det er hensiktsmessig, har tatt opp saken internt før den bringes videre til offentligheten. Ved valg av fremgangsmåte må det ses hen til opplysningenes skadepotensiale og i hvilken grad det er tale om forhold som har allmenn interesse, for eksempel faglig funderte innspill framfor subjektive personangrep.

Departementet presiserer at det uansett ikke skal stilles strenge krav til arbeidstaker. Arbeidstaker må ha en vid skjønnsmargin med hensyn til valg av fremgangsmåte. Hvis arbeidstakeren varslet i aktsom god tro for å få rettet opp forhold han eller hun mente var kritikkverdige, må dette tillegges meget stor vekt. Det vises også til forslaget om å lovfeste prinsippet om at det er arbeidsgiver som må begrunne og føre bevis for eventuelle begrensninger i ytringsfriheten, jf. forslaget til § 2-4 fjerde ledd, se punkt 8.2.3.8.

Hvordan forsvarlighetskravet skal forstås nærmere vil avhenge av om arbeidstakeren varsler internt, til media eller til offentlige myndigheter. Departementet går nærmere inn på de ulike varslingssituasjonene i det følgende.

8.2.3.4 Intern varsling

Det ligger innenfor en arbeidstakers ytringsfrihet etter lovutkastet § 2-4 å ta opp kritikkverdige forhold med overordnede eller andre i virksomheten i henhold til virksomhetens rutiner for varsling eller på en annen måte som er ryddig i forhold til hvordan virksomheten er organisert. Det vil være forsvarlig å varsle til en ansvarlig person i virksomheten. Ansvarlig person vil være en representant for ledelsen som har påvirknings- eller beslutningsmyndighet i forhold til de spørsmålene som varslingen gjelder. Dette betyr at arbeidstaker etter omstendighetene må kunne velge å gå forbi nærmeste leder i linjen, noe som kan være hensiktsmessig for eksempel der de forhold det varsles om nettopp gjelder nærmeste leder. Det kan her vises til Europarådets sivilrettslige konvensjon artikkel 9 som forplikter staten til å gi hensiktsmessig vern til arbeidstakere som sier fra til ansvarlig person eller myndigheter.

Å si fra til verneombud eller tillitsvalgte vil alltid være en forsvarlig framgangsmåte.

Intern varsling vil bare helt unntaksvis kunne falle utenfor varslingsretten etter § 2-4. Dette gjelder hvis de kritikkverdige forholdene tas opp på en helt utilbørlig måte som unødvendig skader samarbeidsklima, arbeidsmiljøet eller enkeltpersoner i virksomheten, for eksempel ved gjentatte grunnløse påstander rettet mot kolleger.

8.2.3.5 Varslingsplikt og rutiner om varsling

Departementet har vurdert om det bør presiseres i lovteksten at arbeidstaker alltid vil ha rett til å varsle hvis arbeidstaker varsler i samsvar med en plikt til å si fra eller i samsvar med virksomhetens egne rutiner om varsling, jf. punkt 8.4.3. En slik presisering vil rettslig sett være unødvendig, da en slik rett vil måtte innfortolkes uansett. Det vil ikke under noen omstendighet være rimelig at arbeidsgiver skal kunne reagere mot en som «følger boka» og gjør sin plikt. For å unngå misforståelser finner departementet det hensiktsmessig å presisere dette uttrykkelig i loven.

8.2.3.6 Varsling til tilsynsmyndigheter mv.

Det følger av ulovfestede regler at adgangen til å si fra til tilsynsmyndigheter eller andre offentlige myndigheter er betydelig videre enn annen ekstern varsling. Flere høringsinstanser mener at retten til å varsle til tilsynsmyndigheter bør reguleres spesifikt i loven.

Departementet er enig i dette og foreslår at det presiseres i lovteksten at arbeidstaker alltid skal ha rett til å varsle tilsynsmyndigheter eller andre offentlige myndigheter. Det er viktig at terskelen for å si fra til offentlige myndigheter er lav. Også ved varsling til tilsynsmyndigheter mv. kan det være rimelig å kreve at arbeidstaker skal ha et visst grunnlag for en påstand om kritikkverdige forhold. Departementet legger imidlertid til grunn at tilsynsorganene uansett klarer å «sile ut» useriøse henvendelser, eller uansett behandle disse på en forsvarlig måte. Etter departementets oppfatning er det ikke behov for å ta inn noe forbehold i bestemmelsen. Departementet foreslår derfor en klar og entydig regel om varslingsrett. Det kan her vises til Europarådets sivilrettslige konvensjon artikkel 9 som forplikter staten til å gi hensiktsmessig vern til arbeidstakere som sier fra til ansvarlig person eller myndigheter.

Det må antas at forslaget innebærer en viss utvidelse av retten til å varsle i forhold til det som følger av gjeldende ulovfestede regler og Grunn­loven § 100.

8.2.3.7 Varsling til media mv.

Ved offentlig varsling er skadepotensialet større og adgangen til å varsle snevrere enn den er ved intern varsling eller varsling til tilsynsmyndigheter eller andre offentlige myndigheter. Med offentlig varsling menes varsling til media, blogging, hjemmesider og andre kommunikasjonskanaler med en meget stor mottakerkrets. Det samme må gjelde ytringer som lett kan spres til mange uten at arbeidstakeren har oversikt eller kontroll over dette, for eksempel hvis det sendes ut en e-post til mottakere utenfor virksomheten.

Arbeidsgruppen foreslo at det skulle presiseres nærmere i lovteksten hva arbeidstaker særlig skal se hen til ved offentlig varsling. Det ble således foreslått presisert i lovteksten at det i kravet om forsvarlig fremgangsmåte særlig skal tas hensyn til om arbeidstaker har forsvarlig grunnlag for varslingen, om det varsles om forhold som har allmenn interesse og om arbeidstaker først har varslet internt såfremt dette fremstår som hensiktsmessig.

Etter nærmere overveielser er departementet kommet til at det ikke vil foreslå å ta disse presiseringene inn i lovteksten. Etter departementets oppfatning er det fare for at hovedregelen om varslingsrett underkommuniseres ved at kravene feilaktig oppfattes som strenge og absolutte regler som setter for store begrensninger for retten til å varsle. Videre fremkommer det av høringsrunden at mange oppfatter kriteriene som såpass skjønnsmessige at informasjonsverdien uansett vil være begrenset.

Departementet vil imidlertid understreke at forsvarlig grunnlag, intern varsling og allmenn interesse fortsatt skal være de mest sentrale momentene i forhold til forsvarlighetskravet. Kun i unntakstilfeller vil det kunne tenkes andre momenter som skal tillegges avgjørende vekt. En arbeidstaker som varsler offentlig vil for de fleste praktiske tilfeller kunne regne med å være på den trygge siden hvis disse vilkårene er oppfylt.

Kravet om at ytringen skal bygge på et forsvarlig grunnlag vil si at arbeidstakeren skal være i aktsom god tro om at det faktisk foreligger kritikkverdige forhold. På denne måten vil arbeidsgiver ha et vern mot grunnløse eller svakt funderte påstander. Det avgjørende bør være hva denne arbeidstakeren hadde grunn til å tro ut fra posisjon og kompetanse, og med de opplysninger som var tilgjengelige på det tidspunktet da varslingen skjedde. Det kan ikke være avgjørende om arbeidstaker i etterkant viser seg å ta feil.

Departementet legger til grunn at intern varsling normalt vil være den riktige måten å ta opp et kritikkverdig forhold på. Flere høringsinstanser fremhever kravet om intern varsling som det viktigste. I praksis tar de fleste arbeidstakere opp kritikkverdige forhold internt før de eventuelt går ut med disse. Spørsmålet om offentlig varsling kommer gjerne ikke på spissen før det er tale om alvorlige forhold eller der situasjonen er (eller har blitt) slik at den interne veien kan virke mot sin hensikt. Tanken er at arbeidsgiver som hovedregel bør ha mulighet til å håndtere kritikkverdige forhold internt først. Intern håndtering vil normalt være til det beste både for arbeidsgiver og for arbeidsmiljøet. Dette skal imidlertid ikke føre til at korrupsjon eller andre alvorlige kritikkverdige forhold som allmennheten har en berettiget interesse i å få vite om, holdes innenfor virksomheten.

Et krav om intern varsling må forstås slik at arbeidstaker som hovedregel bør varsle i samsvar med virksomhetens egne rutiner der slike finnes. Med rutiner menes prosedyrer for varsling og håndtering av kritiske ytringer i virksomheten som er nedfelt i retningslinjer, reglementer, instrukser, avtaler, mv. Dersom virksomheten ikke har utarbeidet slike rutiner må arbeidstaker ha et større spillerom med hensyn til å vurdere hvordan varslingen skal skje. Dette bør fungere som et insentiv for virksomhetene til å lage rutiner for varsling, noe som vil være i samsvar med prinsippet om at virksomhetene skal ha et åpent og bevisst forhold til, og akseptere, intern kritikk. Dette må ses i sammenheng med lovutkastet § 3-6 om plikt for arbeidsgiver til å utarbeide rutiner eller legge forholdene til rette for varsling på andre måter. Slike rutiner skal imidlertid ikke kunne utformes slik at de virker begrensende på ytringsfriheten, se punkt 8.4.3.

Hvis det ikke er utarbeidet rutiner for varsling i virksomheten, bør arbeidstaker normalt ta opp de kritikkverdige forholdene med virksomhetens ledelse . Hvem som bør varsles vil avhenge av hvordan virksomheten er organisert, hva det varsles om, arbeidstakerens posisjon mv. Som regel vil det være naturlig å varsle først i linjen, dvs. til nærmeste leder. I en del tilfeller vil imidlertid dette være vanskelig for arbeidstaker, for eksempel hvis det er tale om interne konflikter eller hvis de kritikkverdige forholdene gjelder nærmeste leder. Det avgjørende bør derfor være om arbeidstaker har sørget for at en som har formell påvirkningsmulighet, beslutningsmyndighet eller ansvar i forhold til de spørsmål eller personer det gjelder, får vite om forholdene.

Det kan ikke kreves at det varsles internt hvis arbeidstaker har grunn til å tro at slik varsling vil være uhensiktsmessig . Intern varsling kan være uhensiktsmessig dersom opplysningene gjelder kriminelle eller andre alvorlige forhold. Intern varsling må også betraktes som uhensiktsmessig hvis arbeidstaker har grunn til å tro at dette kan medføre gjengjeldelser. Arbeidstaker kan ha grunn til å tro dette for eksempel ut fra trusler eller andre uttalelser fra kolleger eller ledelse, hvis andre ansatte har blitt utsatt for gjengjeldelse eller ut fra det generelle ytringsklimaet i virksomheten. Videre kan det være uhensiktsmessig å varsle internt hvis det er behov for å handle raskt, for eksempel på grunn av fare for bevisforspillelse eller fare for liv eller helse. Intern varsling kan også være uhensiktsmessig hvis arbeidstaker eller kolleger tidligere har tatt opp samme, tilsvarende eller andre kritikkverdige forhold uten at noe er skjedd.

Normalt bør det også legges vekt på om forholdene det varsles om har allmenn interesse . Her må en særlig se hen til at hensynet til sannhetssøking og demokratiet er hovedbegrunnelser bak ytringsfriheten. Allmennheten kan således ha en legitim interesse i et visst innsyn på den enkelte arbeidsplass, for å føre kontroll med bruk av ressurser, lovbrudd, kvaliteten på ytelser mv. Ytringer som kan forsvares i et slikt perspektiv, bør ha et sterkere vern enn andre ytringer. Momentet allmenn interesse vil etter omstendighetene beskytte arbeidsgiver mot at opplysninger som kun er av intern eller personlig interesse, slik tilfellet ofte er i forhold til for eksempel interne personkonflikter, blir et tema som kommer ut og drøftes på den offentlige arena. Dette kan skade arbeidsmiljøet unødig. Det kan likevel ikke utelukkes at også interne eller personlige konflikter kan ha allmenn interesse, avhengig av hvilke personer og hva slags virksomhet det er tale om.

8.2.3.8 Begrensninger i varslingsretten må begrunnes av arbeidsgiver

Arbeidsgruppen foreslo at arbeidsgiver ved en påstått ulovlig gjengjeldelse skal sannsynliggjøre at ytringen var utenfor lovens rammer. Dette var en del av regelen om delt bevisbyrde i forslaget til ny gjengjeldelsesbestemmelse.

Departementet er enig i at det er begrensninger i varslingsretten som må begrunnes og ikke retten til å varsle. Departementet er også enig i at det er behov for å lovfeste dette prinsippet. Departementet foreslår at det lovfestes i § 2-4 at arbeidsgiver skal ha bevisbyrden dersom det påstås at det er varslet i strid med bestemmelsen. Dette er et viktig prinsipp som bør stå i umiddelbar sammenheng med reglene om selve retten til å varsle. Det vises også til punkt 8.3.3 om delt bevisbyrde i bestemmelsen om vern mot gjengjeldelse ved varsling.

Departementet legger særlig vekt på at Grunnloven § 100 krever at arbeidstakere sikres et sterkt ytringsfrihetsvern. I St. meld nr. 26 (2003-2004) side 110-111 uttales det at utgangspunktet bør være at det er arbeidsgiver som må bevise at virksomheten er påført eller kan påføres skade. Et lignende kriterium er formulert i NOU 1999: 27 side 128. Dette betyr ifølge Ytringsfrihetskommisjonen at det bør legges til grunn at det er innskrenkninger i ytringsfriheten som må begrunnes, og ikke det at en skal ha rett til å ytre seg. Det vises her til at oppfatningene ofte (og feilaktig) synes å være det motsatte, nemlig at lojalitetsplikten er utgangspunktet og at det må særlige grunner til for å uttale seg.

Regelen innebærer at arbeidsgiver må bevise at varslingen var utenfor rammene for ytringsfriheten etter § 2-4. Hvis arbeidsgiver påstår at arbeidstaker har varslet urettmessig, må arbeidsgiver vise at fremgangsmåten ikke var forsvarlig. Hvis arbeidstaker hevder å ha varslet i samsvar med varslingsplikt eller virksomhetens rutiner tilligger det således arbeidsgiver å bevise at varslingen ikke var i samsvar med disse reglene.

8.2.3.9 Ikke adgang til å innskrenke varslingsretten ved avtale eller instruks

Det vil ikke kunne inngås avtaler eller pålegges taushetsplikt i instruks, reglement el.l. som begrenser varslingsretten utover det som følger av § 2-4. Reglene i § 2-4 om retten til å varsle vil være ufravikelige, jf. arbeidsmiljøloven § 1-9 som fastsetter at loven ikke kan «fravikes ved avtale til ugunst for arbeidstaker med mindre dette er særskilt fastsatt». Departementet mener at det ikke er behov for å presisere dette særskilt i tilknytning til varslingsreglene.

8.3 Vern mot gjengjeldelse

8.3.1 Høringsuttalelsene

LO støtter fullt ut forslaget til en ny bestemmelse om vern mot gjengjeldelse. Akademikerne støtter forslaget, men mener at det bør vurderes å eksemplifisere hva gjengjeldelse kan innebære. YS støtter forslaget. Unio mener at delt bevisbyrde og rett til erstatning uavhengig av arbeidsgivers skyld vil bidra til å effektivisere regelverket. Det er også en fordel at det valgte sanksjonssystemet er ensartet med diskrimineringsreglene. Det er en styrke hvis vernet utvides til å gjelde ytringer generelt, ikke bare ytringer om kritikkverdige forhold. NITO støtter forslaget, og uttaler at det er positivt at forslaget omfatter både ytringer og varsling.

NHO er positiv til en bestemmelse som setter forbud mot reaksjoner mot ansatte som benytter seg av sin ytringsfrihet. NHO mener at en i stedet for uttrykket «gjengjeldelse» bør benytte uttrykket «usaklig reaksjon» for å unngå at bestemmelsen rekker videre enn det som er tenkt. NHO er i mot delt bevisbyrde og objektivt ansvar. NHO er ikke enig i at de samme argumenter som ble anført for innføre delt bevisbyrde i diskrimineringstvister, også gjør seg gjeldende i forhold til en målsetting om å styrke ytringsfriheten. Etter NHOs oppfatning kan oppreisningserstatning uavhengig av skyld føre til at arbeidsgivers representanter blir tilbakeholdne med å møte ytringer med motytringer. Det er en fare for at slike bestemmelser kan virke unødig prosesskapende. Når bevisbyrden blir snudd, åpner dette dessuten for at uskyldige arbeidsgivere kan bli dømt. Den vanskelige bevissituasjonen kompliseres ytterligere av at det ikke er foreslått noen form for søksmålsfrister.

KS foreslår at det gjøres en grundigere vurdering av om det er behov for at bestemmelsen skal gjelde ytringsfrihet generelt. KS mener at det sentrale må være å oppstille et vern for varslere. KS foreslår at begrepet «gjengjeldelse» erstattes med «usaklig reaksjon».

Også HSH stiller spørsmål ved behovet for at bestemmelsen skal gjelde ytringer generelt, og ikke bare varsling. Det sentrale må ifølge HSH være å beskytte de som har varslet på en forsvarlig måte om korrupsjon og andre ulovligheter. Andre ytringer er tilstrekkelig beskyttet blant annet gjennom forbudet mot usaklige oppsigelser og Grunnloven. HSH er enig i at politiske/faglige ytringer etter omstendighetene bør kunne tillegges vekt i egnethetsvurderinger i arbeidsforhold. Uttrykket «gjengjeldelse» bør derfor erstattes med «usaklig reaksjon». HSH går imot delt bevisbyrde og objektivt erstatningsansvar. Kombinasjonen av delt bevisbyrde og objektivt erstatningsansvar vil kunne få urimelige konsekvenser for arbeidsgivere, bryte med alminnelig rettsfølelse, medføre økt konfliktpotensial på arbeidsplassen og i enkelte tilfeller at arbeidsgiveres rettssikkerhet blir illusorisk. Med slike regler legges det til rette for at oppsigelses- og avskjedssaker øker i antall, størrelse og kompleksitet. Hvis slike regler likevel blir vedtatt, er det behov for at det lovfestes frister for å kunne påberope seg reglene i søksmål.

Arbeidstilsynet er positiv til forslaget.

Sivilombudsmannen og professor Henning Jakhelln kommenterer ikke forslaget til § 2-6, men gir klart uttrykk for at bevisbyrden for at arbeidstaker har opptrådt utilbørlig må ligge på arbeidsgiver.

Advokatforeningen mener at et lovfestet vern mot gjengjeldelse kan ha en viktig opplysnings- og signaleffekt, men er i tvil om reglene om delt bevisbyrde og oppreisning uten hensyn til arbeidsgivers skyld er tilstrekkelig godt begrunnet.

8.3.2 Forbud mot gjengjeldelser

Arbeidsgruppen foreslo at forbudet mot gjengjeldelse på grunn av varsling i arbeidsmiljøloven § 2-4 andre ledd, skulle utvides til å gjelde ansattes ytringsfrihet i sin alminnelighet og ikke bare varsling. Departementet er enig i at det er viktig at arbeidstakere er vernet mot gjengjeldelser også i forhold til politiske og faglige ytringer. Det er imidlertid hensiktsmessig at også gjengjeldelsesregelen blir avgrenset til varsling slik at den har samme rekkevidde som reguleringen for øvrig, se departementets vurderinger i punkt 8.2.2 om dette. Departementet vil imidlertid understreke at lovens generelle regler om stillingsvern mv. samt ulovfestede prinsipper gir et sterkt gjengjeldelsesvern i forhold til alle lovlige ytringer, se punkt 4.4.1.

Departementet foreslår på denne bakgrunn en ny § 2-5 som forbyr gjengjeldelser mot arbeidstakere som har varslet i samsvar med § 2-4. Regelen tilsvarer vedtatte § 2-4 andre ledd.

Vernet mot gjengjeldelser vil først og fremst gjelde de tilfeller der arbeidstaker har varslet allerede. Departementet mener at forbudet mot gjengjeldelser også bør omfatte tilfeller der varslingen enda ikke har skjedd. Departementet foreslår derfor at forbudet også skal gjelde gjengjeldelser mot arbeidstakere som fremskaffer opplysninger eller på andre måter gir til kjenne at han eller hun vil kunne komme til å varsle. Et eksempel på en slik situasjon er at arbeidstaker har gjort undersøkelser, kopiert dokumenter eller truet med å varsle hvis forholdene ikke endres. Her kan det vises til at diskrimineringsloven § 9 om forbud mot gjengjeldelse, uttrykkelig omfatter de tilfeller der arbeidstaker har gitt uttrykk for at klage om diskriminering vil bli fremmet. Det presiseres at forbudet bare vil verne lovlige handlinger. Bestemmelsen vil for eksempel ikke gi arbeidstaker rett til å gå inn i e-post i strid med personopplysningslovens regler.

Departementet foreslår at forbudet skal verne mot gjengjeldelser i vid forstand, på samme måte som etter de tilsvarende reglene i arbeidsmiljøloven og diskrimineringsloven. Enhver ugunstig behandling som er en reaksjon på ytringen bør dermed i utgangspunktet regnes som gjengjeldelse. Forbudet vil først og fremst gjelde formelle sanksjoner som oppsigelse, suspensjon og avskjed samt ordensstraff hjemlet i tjenestemannsloven. Forbudet vil også omfatte mer uformelle sanksjoner som for eksempel endringer i arbeidsoppgaver, interne overføringer og såkalt tjenestlig tilrettevisning overfor offentlig ansatte.

Forbudet skal derimot ikke utelukke at arbeidsgiver kommer med motytringer. En arbeidstaker som tar opp kritikkverdige forhold må tåle å møte motargumenter hvis kolleger og ledelse er uenig i kritikken. Arbeidsgivers reaksjoner må imidlertid ikke ha karakter av trakassering.

Flere arbeidsgiverorganisasjoner har i høringsrunden gitt uttrykk for at gjengjeldelsesforbudet ikke bør utelukke at det i en generell kompetansevurdering av arbeidstakeren skal kunne legges vekt på hvordan arbeidstaker stiller seg i forhold til spørsmål som er helt sentrale for virksomheten. Departementet er enig i dette så lenge det er tale om meningsytringer om faglige og politiske spørsmål. Det samme kan imidlertid ikke legges til grunn i forhold til lovlig varsling om kritikkverdige forhold som regelen skal avgrenses til ifølge departementets forslag.

Departementet mener at det ikke er hensiktsmessig å benytte begrepet «usaklige reaksjoner» fremfor «gjengjeldelse» slik det foreslås av arbeidsgiverorganisasjonene. Dette forslaget synes å være motivert av behovet for i noen tilfeller å kunne legge vekt på meningsytringer, se ovenfor. Forslaget kan etter departementets oppfatning gi et feilaktig inntrykk av at gjengjeldelser mot lovlige ytringer generelt kan være lovlige. Departementet vil også vise til at gjengjeldelse benyttes som begrep ellers i lovverket, se arbeidsmiljøloven § 13-8, likestillingsloven § 3 og diskrimineringsloven § 9.

8.3.3 Delt bevisbyrde

Departementet foreslår en regel i arbeidsmiljøloven § 2-5 første ledd andre punktum om delt bevisbyrde i tvister om gjengjeldelse mot arbeidstakere som har varslet. En regel om delt bevisbyrde innebærer at hvis arbeidstaker legger frem opplysninger som gir grunn til å tro at handlingen er en lovstridig gjengjeldelse, så må arbeidsgiver sannsynliggjøre at lovstridig gjengjeldelse ikke har funnet sted.

Departementet har merket seg at arbeidsgiverorganisasjonene er imot forslaget om delt bevisbyrde. Det hevdes at kombinasjonen av delt bevisbyrde og objektivt erstatningsansvar vil kunne få urimelige konsekvenser for arbeidsgivere og virksomhetene.

Departementet mener imidlertid at spørsmålet om bevisbyrde må ses i lys av at det er arbeidsgiveren som i de fleste tilfeller vil ha best tilgang til virksomhetsrelaterte opplysninger og som dermed vil ha de beste forutsetningene for å føre bevis om slike spørsmål. Delt bevisbyrde vil gjøre det enklere for arbeidstakere å nå fram med en påstand om ulovlig gjengjeldelse. Det må legges særlig vekt på at Grunnloven § 100 krever at arbeidstakere sikres et sterkt ytringsfrihetsvern.

Arbeidsmiljøloven § 13-8, diskrimineringsloven § 10 og likestillingsloven § 16 andre ledd har regler om delt bevisbyrde i forhold til påstått gjengjeldelse som følge av at arbeidstaker har tatt opp en sak om diskriminering. Departementet mener at det ut fra sammenhengen i loven bør gjelde et tilsvarende prinsipp i øvrige gjengjeldelsestvister.

Bevisbyrderegelen i forslaget til § 2-5 har to ledd: Først må arbeidstaker fremlegge opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted ulovlig gjengjeldelse. Her bør det ikke stilles for strenge krav. For eksempel bør det normalt være nok at arbeidstaker kan vise at ytringen har skjedd og at oppsigelse eller annen handling kom tett på varslingen i tid. Deretter må arbeidsgiver sannsynliggjøre at det ikke var tale om gjengjeldelse i strid med loven. Arbeidsgiver må således sannsynliggjøre at handlingen var begrunnet i andre forhold enn ytringen, dvs. manglende årsakssammenheng. Her kan det for øvrig vises til forslaget om at det også tilligger arbeidsgiver å føre eventuelle bevis for at arbeidstaker ikke har opptrådt forsvarlig, se omtalen av forslaget til § 2-4 tredje ledd i punkt 8.2.3.8).

8.3.4 Objektivt erstatningsansvar for ikke-økonomisk tap (oppreisning)

Departementet foreslår en regel om objektivt erstatningsansvar for ikke-økonomisk tap ved ulovlig gjengjeldelse (oppreisning), jf. lovforslaget § 2-5 tredje ledd. Det foreslås med andre ord at arbeidstakers rett til oppreisning, i motsetning til det som gjelder etter alminnelige erstatnings­regler, ikke skal være betinget av økonomisk tap og arbeidsgivers skyld.

Departementet har merket seg at arbeidsgiverorganisasjonene er imot forslaget om objektivt erstatningsansvar for ikke-økonomisk tap, særlig i kombinasjon med en regel om delt bevisbyrde.

Departementet vil bemerke at erfaringen fra saker om ulovlig diskriminering er at det er vanskelig for arbeidstakere å vinne fram med et krav om erstatning når det må påvises skyld, økonomisk tap og årsakssammenheng mellom tapet og gjengjeldelsen. Det samme vil gjøre seg gjeldende i forhold til et krav om erstatning ved gjengjeldelse.

Departementet viser til at det allerede gjelder slike erstatningsregler ved ulovlig diskriminering og ved gjengjeldelse for den som tar opp en sak om diskriminering, jf. § 13-9. Disse reglene er også koblet til delt bevisbyrde. Det vil gi best sammenheng med loven for øvrig om det legges til grunn like regler for alle former for gjengjeldelser.

Departementet foreslår at bestemmelsen får samme utforming som diskrimineringsregelen i arbeidsmiljøloven § 13-9. Den som er blitt utsatt for gjengjeldelse i strid med gjengjeldelsesforbudet, vil etter denne bestemmelsen kunne kreve oppreisning som fastsettes til det beløp som retten finner rimelig under hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig. Erstatning for økonomisk tap kan uansett kreves etter de alminnelige regler. Av pedagogiske hensyn bør dette presiseres i lovteksten, slik det er gjort i arbeidsmiljøloven § 13-9.

I høringsrunden har arbeidsgiverorganisasjonene tatt til orde for at det, hvis det skal innføres delt bevisbyrde og objektivt erstatningsansvar, må fastsettes søksmålsfrister for tvister etter de nye reglene. Etter departementets syn foreligger det ikke tungtveiende grunner for å innføre særlige søksmålsfrister i andre tvister etter loven enn i stillingsvernssakene. Etter departementets vurdering bør hensynet til at det skal være mulig for arbeidstaker å reise søksmål veie tungt. I varslingssaker kan det dessuten tenkes at en gjengjeldelse har form av en rekke enkeltstående handlinger over et lengre tidsrom slik at det kan være vanskelig å fastslå når fristen skal begynne å løpe. Departementet viser til at det på bakgrunn av slike hensyn heller ikke er fastsatt søksmålsfrister i diskrimineringstvister. Departementet presiserer at selv om det ikke skal gjelde særskilte frister i disse sakene, så vil de alminnelige foreldelsesfrister gjelde. Arbeidstaker kan dermed ikke vente med å reise søksmål i ubegrenset tid etter at en påstått gjengjeldelse har skjedd.

8.4 Plikt til å legge forholdene til rette for varsling

8.4.1 Høringsuttalelsene

LO støtter fullt ut forslaget om en plikt til å legge forholdene til rette for varsling.

YS er positiv til forslaget. YS mener at det må være hovedregelen at tiltak skal iverksettes i den enkelte virksomhet, og at det bare unntaksvis kan være aktuelt å fravike dette. Regelen må ikke tolkes slik at det bare blir et fåtall av virksomhetene som iverksetter tiltak.

Akademikerne mener at en plikt til å legge forholdene til rette for varsling er en meget viktig regel som utgjør et nødvendig supplement til bestemmelsen om retten til å varsle. Det foreslås at plikten til å sette i verk tiltak skal gjelde alle virksomheter, men at arbeidsgiver bare skal ha plikt til å utarbeide retningslinjer dersom forholdene i virksomheten tilsier det.

Unio er positiv til forslaget og mener at bestemmelsen bør utvides til å omfatte tilretteleggingsplikt for ytringer generelt. En tilretteleggingsplikt i forhold til faglige ytringer kan bidra til å avverge senere arbeidsmiljøkonflikter. Videre kan en tilrettelegging av ytringsklimaet generelt bidra til å minske de mer «subtile» former for gjengjeldelser ved at toleransen og bevisstheten omkring problemstillingene blir større. Unio mener videre at tilrettelegging bør være et krav til alle virksomheter.

NITO uttaler at det er positivt og viktig at det foreslås en plikt for arbeidsgiver til å legge forholdene til rette for varsling. Det vil i enhver virksomhet være en forutsetning for å få til reell varslingsrett at arbeidsgiver legger forholdene til rette for dette. NITO foreslår derfor at «dersom forholdene i virksomheten tilsier det» tas ut.

NHO mener at bestemmelsen vil gi et viktig signal om at problemstillingene knyttet til varsling er sentrale faktorer i forhold til helse, miljø og sikkerhet, samtidig som det tas høyde for at det i mange virksomheter vil fremstå som lite hensiktsmessig med absolutte pålegg. Flere av NHOs medlemsbedrifter uttrykker imidlertid bekymring for eventuelle tvister omkring spørsmålet om tilretteleggingsplikt og hvor omfattende denne plikten i tilfelle er.

KS mener bestemmelsen er viktig i arbeidet med å få virksomheter til å arbeide for å legge forholdene til rette for lojale varslinger og ytringer. Samtidig er bestemmelsen balansert ved at virkemidlene avhenger av forholdene i virksomheten. Det foreslås at ordlyden justeres slik at det understrekes at dette arbeidet skal gjøres som «en del av» (i stedet for «i tilknytning til») helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet.

HSH er positiv til forslaget. Det at arbeidsgivers plikt ikke er absolutt gjør bestemmelsen anvendbar for ulike typer av virksomheter.

NAVO uttaler at bestemmelsen er viktig med tanke på å legge til rette for et klima hvor lojale varslinger og ytringer kan fremsettes. Samtidig er det avgjørende at arbeidsgivers plikt skal vurderes ut i fra blant annet virksomhetens karakter, størrelse og organisering.

Lederne er imot forslaget fordi de er i tvil om forslaget til § 3-6 vil ha en positiv effekt i det praktiske arbeidsliv. Bestemmelsen er ikke klar nok til at den er egnet til å løse konfliktfylte situasjoner. Den kan i seg selv skape konflikt om hvorvidt «forholdene i virksomheten tilsier» at retningslinjer skal utarbeides eller tiltak skal iverksettes.

Arbeidstilsynet mener at plikten til å sette i verk tiltak bør gjelde alle virksomheter uten behovsvurdering. Enhver virksomhet kan uventet oppleve en varselsituasjon slik at alle virksomheter trenger beredskap til enhver tid. For å unngå uklarheter bør dette inngå som en obligatorisk del av en virksomhets helse-, miljø- og sikkerhetssystem i § 3-1 annet ledd. Arbeidstilsynet ser at ulike virksomheter kan ha ulike behov hva gjelder kompleksiteten/omfanget av rutiner for varsling, men mener at dette kan avbøtes ved at den enkelte virksomhet kan vurdere hvor detaljerte rutinene skal være. Videre kan det utarbeides minstekrav for hva interne rutiner skal omhandle. Arbeidstakernes rett til medvirkning og medbestemmelse hva gjelder behovet for tiltak og eventuelt hvilke tiltak som skal settes i verk, bør fremgå eksplisitt av lovteksten. Petroleumstilsynet har tilsvarende synspunkter.

Datatilsynet mener at formuleringen «dersom forholdene i virksomheten tilsier det» legger opp til et svært vidt skjønn som gjør bestemmelsen uklar og vanskelig å håndtere i praksis. Datatilsynet fremhever hensynet til personvern og rettssikkerhet for den det varsles om.

8.4.2 Behov for å styrke ytringsklimaet i den enkelte virksomhet

Departementet foreslår at arbeidsgiver får en lovfestet plikt til å legge forholdene til rette for varsling i virksomheten. Departementet foreslår en ny § 3-6 i arbeidsmiljøloven som sier at arbeidsgiver i tilknytning til det systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet, skal utarbeide rutiner for varsling eller sette i verk andre tiltak som legger forholdene til rette for varsling.

Departementet legger til grunn at et åpent ytringsklima og gode reelle muligheter til å si fra om kritikkverdige forhold er et vesentlig trekk ved et godt arbeidsmiljø og en sunn bedriftskultur. Ytringsfrihet er i stor grad et spørsmål om kultur og holdninger. Den viktigste innsatsen for å styrke den reelle ytringsfriheten vil måtte gjøres lokalt.

En plikt til å vurdere og eventuelt sette i verk tiltak vil bidra til en økt bevissthet hos arbeidsgiver om disse spørsmålene og større innsikt og forståelse for at et godt ytringsklima er et gode for virksomheten. En bestemmelse av denne typen vil gi et signal om at problemstillingene knyttet til varsling er sentrale faktorer i forhold til helse-, miljø- og sikkerhet. En lovfestet plikt til å vurdere og eventuelt sette i verk tiltak vil fungere som et insitament for arbeidsgivere, arbeidstakere og tillitsvalgte til å sette spørsmålet om ansattes ytringsfrihet på dagsordenen.

Tiltak som legger forholdene til rette for varsling vil gi de ansatte et signal om at virksomheten tar ytringsfrihetsspørsmål på alvor. Dette vil kunne bidra til et bedre ytringsklima der det er åpent for frie og kritiske ytringer. Dette vil igjen være et virkemiddel for arbeidsgiver til å avdekke og ordne opp i misligheter. Varsling vil også generelt styrkes som et virkemiddel for å avdekke og motvirke straffbare og andre kritikkverdige forhold.

Departementet mener at tiltak for å styrke ytringsklimaet bør inngå som en integrert del av virksomhetens arbeid for å fremme et godt arbeidsmiljø. Håndtering av kritikk bør innarbeides i virksomhetens alminnelige samarbeids- og kommunikasjonskultur. Det å ytre kritikk bør ikke betraktes som noe ekstraordinært i virksomheten, men tvert imot som en ordinær del av avviksrapportering, intern debatt, kommunikasjon mellom ledelse og medarbeidere, osv. Ytringsklimaet bør være slik at konfliktfylte varslingssituasjoner ikke oppstår.

Et bedre ytringsklima vil kunne føre til en lavere terskel for å varsle om forhold som arbeidstaker mener er kritikkverdige. Det kan hevdes at om en ikke bare legger forholdene til rette for varsling, men endog oppmuntrer til det, kan dette stimulere til angiveri og en usunn tystekultur som er skadelig for samarbeidsklima og arbeidsmiljø. Som Datatilsynet påpeker må det også tas hensyn til rettssikkerhet og personvern for den det varsles om. I denne sammenheng må en imidlertid ta i betraktning at det generelt synes å være et større problem at arbeidstakere tier enn at arbeidstakere sier fra i utide. Gode kjøreregler vil uansett kunne avverge at grunnløse mistanker og påstander får grobunn i virksomheten.

Det er det interne ytringsklimaet som skal styrkes. Det er derfor naturlig at regelen avgrenses til intern varsling. Arbeidsgiver kan ikke ha en plikt til å legge forholdene til rette for at arbeidstakerne skal gå ut med opplysninger.

8.4.3 Rutiner for intern varsling eller andre tiltak

Departementet mener at det ikke er hensiktsmessig å konkretisere nærmere i lovteksten hvordan plikten skal oppfylles. En sak er at vi mangler gode empiriske kunnskaper om hvilke faktorer som påvirker ytringsfriheten. Eventuelle konkrete anbefalinger eller krav om tiltak bør utarbeides på bakgrunn av sikrere empirisk kunnskap enn vi har i dag. En annen sak er at konkrete tiltak må kunne tilpasses behovet og situasjonen i den enkelte bransje og virksomhet.

Arbeidstakere som blir klar over forhold der de arbeider som de mener eller tror er kritikkverdige, vil gjerne ha behov for å vite hvordan de skal håndtere situasjonen. Arbeidstaker kan være i tvil om for eksempel (grensene for) selve retten til å varsle, hvem han eller hun skal eller kan snakke med, hvilke etiske normer som er vektlagt i virksomheten, hva arbeidstaker bør gjøre hvis den som mottar opplysningene ikke gjør noe osv. Hvis svar på slike spørsmål er gjennomtenkt og nedfelt i tilgjengelige og kjente kjøreregler i form av rutiner om varsling el.l., vil arbeidstakeren kunne føle seg tryggere på å varsle om kritikkverdige forhold som oppdages. Dette vil gi arbeidstakeren større forutsigbarhet med hensyn til når og hvordan det kan varsles, noe som blant annet vil kunne bidra til å legge forholdene til rette for arbeidstakers utøvelse av en plikt til avviksrapportering eller varsling.

I de fleste tilfeller der det er behov for tiltak vil det derfor være naturlig at det utarbeides rutiner for varsling. Med rutiner menes her virksomhetens etiske normer og prosedyrer for når det skal varsles, hvem det kan varsles til osv. og som er nedfelt i retningslinjer, instrukser, reglementer el.l. I høringsutkastet ble dette betegnet som retningslinjer. Departementet er enig med tilsynsmyndighetene som påpeker at uttrykket «rutiner» gir en mer konsistent begrepsbruk innen helse-, miljø- og sikkerhetsområdet.

Det vil normalt være hensiktsmessig at slike rutiner angir hvem det skal varsles til, for eksempel en navngitt person innen virksomheten, tillitsvalgt, en posisjon (for eksempel at man i utgangspunktet skal gå i linjen) eller en utnevnt ekstern advokat. Det kan i denne sammenheng eventuelt vurderes om det skal etableres en ordning med anonym varsling. Rutiner som iverksettes bør være skriftlige, tilgjengelige og gjort kjent for alle ansatte. Internrevisjon kan her spille en rolle ved avdekking av misligheter. Det er utviklet standarder for internrevisjon som omfatter prosedyrer for varsling ved mistanke om misligheter og uregelmessigheter.

Rutinene kan ikke begrense ytringsfriheten mer enn det som følger av Grunnloven § 100 og arbeidsmiljøloven § 2-4.

Det bør tas høyde for at rutiner om varsling ikke alltid vil være et hensiktsmessig virkemiddel, noe som for eksempel kan være tilfellet i virksomheter med få ansatte. Forslaget åpner derfor for andre tiltak enn å utarbeide rutiner for varsling, for eksempel i form av mer enkeltstående informasjonstiltak.

8.4.4 I tilknytning til virksomhetens systematiske helse-, miljø- og sikkerhets­arbeid

Departementet foreslår at arbeidsgivers plikter knyttes til virksomhetens systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid, dvs. internkontrollreglene i arbeidsmiljøloven kapittel 3 og forskrift om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid i virksomheter (internkontrollforskriften).

Arbeidsmiljøloven § 3-1 første ledd stiller krav om at arbeidsgiver skal sørge for at det utføres systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid på alle plan i virksomheten, og at dette skal gjøres i samarbeid med arbeidstakerne og deres tillitsvalgte.

Reglene om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid skal sikre tilstrekkelig gode rutiner for å oppdage mangler, feil osv. knyttet til helse, miljø og sikkerhet på arbeidsplassen. Det er antatt at det etter omstendighetene kan være nødvendig for å oppfylle kravet i § 3-1, at det lages et system internt i virksomheten for hvordan arbeidstakerne kan melde fra om kritikkverdige forhold. Der risikovurderingen viser at det er et behov for det, gjelder det altså allerede et krav om særlige rutiner for varsling innenfor anvendelsesområdet til arbeidsmiljøloven § 3-1 og internkontrollforskriften. Uttrykkelig lovfesting av en plikt til å legge forholdene til rette for varsling, vil således til en viss grad være en presisering av plikter som allerede følger av loven.

Anvendelsesområdet for reglene om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid er knyttet til helse-, miljø- og sikkerhetslovgivningen, dvs. arbeidsmiljøloven, forurensningsloven, produktkontrolloven, brannvernlovgivningen mv. Tilrettelegging for varsling om brudd på helse-, miljø- og sikkerhetslovgivningen vil være et kjerneområde for den foreslåtte bestemmelsen. Regelen skal imidlertid rekke videre enn dette og gjelde alle ytringer om kritikkverdige forhold, som for eksempel økonomisk kriminalitet. Departementet mener derfor at regelen bør stå i en egen bestemmelse og ikke tas inn i § 3-1. Hensynet til konsistent språkbruk, jf. § 3-4, tilsier at begrepet «i tilknytning» til det systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet benyttes.

Koblingen til arbeidsmiljølovens regler om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid, betyr at plikten til å sette i verk tiltak faller inn under Arbeidstilsynets tilsyns- og påleggskompetanse.

8.4.5 Hvilke arbeidsgivere som skal omfattes av plikten til å sette i verk tiltak

Departementet har vurdert om plikten til å iverksette tiltak skal gjelde alle arbeidsgivere eller om den skal begrenses til visse virksomheter. Det er etter departementets vurdering neppe hensiktsmessig å kreve at det settes i verk konkrete tiltak i alle virksomheter. Særlig vil dette gi lite mening i virksomheter med svært få ansatte.

Departementet foreslår at arbeidsgiver får plikt til å iverksette tiltak dersom forholdene i virksomheten tilsier det. Det følger av dette at alle arbeidsgivere i første omgang må vurdere om det er et behov for særlige tiltak i virksomheten. Hvorvidt det er behov for tiltak vil avhenge av risikoforholdene eller av ytringsklimaet i virksomheten. Det følger av § 3-1 at arbeidsgiver har en plikt til å vurdere risikoforholdene i virksomheten i relasjon til helse-, miljø- og sikkerhet. Lovforslaget innebærer at arbeidsgiver også må vurdere andre risikoforhold, for eksempel faren for korrupsjon. Arbeidsgiver skal foreta en generell vurdering av ytringsklimaet i virksomheten med sikte på hvordan intern kritikk håndteres. Dersom det er nødvendig for å ivareta lovfestet varslingsplikt eller plikt til avviksrapportering skal tiltak iverksettes. Det vil også indikere at det foreligger behov for tiltak dersom konkrete tilfeller har avslørt at saklig kritikk avvises, sanksjoneres eller ikke tas alvorlig. Det er imidlertid ikke nødvendig at det foreligger konkrete mistanker om kritikkverdige forhold eller at det har vært konkrete situasjoner som har utløst et behov for at det gjøres noen grep i virksomheten.

Det skal ikke være høy terskel for at det skal være plikt til å sette i verk tiltak som beskrevet i bestemmelsen, og det er først og fremst «ukompliserte» virksomheter med få ansatte som vil falle utenfor. Regelen skal således forstås slik at det i de fleste virksomheter vil være behov for tiltak som legger forholdene til rette for varsling.

Hvor omfattende tiltak det vil være tale om må uansett avhenge av forholdene i virksomheten. Som nevnt ovenfor vil Arbeidstilsynet i sammenheng med tilsyn og eventuelle pålegg kunne foreta en selvstendig vurdering av behovet og således ha kompetanse til å overprøve arbeidsgivers vurderinger.

Departementet vil understreke at det følger av sammenhengen med § 3-1 at de ansattes tillitsvalgte skal trekkes inn ved vurderingen av behovet for tiltak og ved utformingen av eventuelle rutiner eller andre tiltak. Departementet mener at det ikke er nødvendig å presisere dette i lovteksten.

8.5 Forbud mot instruksfestet taushetsplikt om informasjon underlagt innsynsrett

8.5.1 Høringsuttalelsene

Arbeidsgruppen foreslo at det lovfestes et særlig forbud mot instruks om offentlig ansattes taushetsplikt om forhold som allmennheten har krav på innsyn i.

Flertallet av høringsinstansene støtter eller har ingen kommentarer til forslaget.

Unio uttaler at lovfesting klart vil ha en signaleffekt. Norges Kommunerevisorforbund er bekymret for at bestemmelsen kan oppfattes slik at alle ansatte i et forvaltningsorgan selv kan vurdere om dokumenter kommer inn under unntakene i offentlighetsloven, og mener det vil føre til uheldige konsekvenser om enkeltansatte dermed kan omgjøre organets vurdering av forholdet til offentlighetsloven.

Én høringsuttalelse – fra professor Jan Fritjof Bernt – er kritisk til forslaget. Han bemerker at den som er valgt som medlem av et kollegialt organ etter reglene i kommuneloven, eller ved valg til styringsorgan i offentlig virksomhet, ikke kan instrueres når det gjelder måten dette vervet utøves på, heller ikke når det gjelder hva som meddeles videre til offentligheten. Den foreslåtte bestemmelsen kan imidlertid bli oppfattet som at man ønsker å gi hjemmel for – eller i alle fall forutsetter at det finnes hjemmel for – instruksfestet taushetsplikt for folkevalgte. Han bemerker videre at det heller ikke i forhold til ansatte er adgang til å gi instruks om å pålegge taushetsplikt om opplysninger som fremgår av dokument som er offentlig etter offentlighetsloven. Forslaget sier ikke noe mer enn dette. Lovforslaget kan imidlertid misforstås som om utgangspunktet og hovedregelen er at ansatte kan pålegges taushetsplikt om alle forhold som ikke er omtalt i offentlige dokumenter. Som det står, er utkastet også ifølge Bernt egnet til å gi inntrykk av at det offentlige faktisk har større adgang enn ledelsen av private bedrifter til å sette munnkurv på sine tilsatte. En lovbestemmelse som går inn i et så vanskelig og viktig problemfelt som retten til å gi innsyn i offentlig virksomhet, krever en lovtekst som på en helt annen måte signaliserer åpenhet som det alminnelige utgangspunkt og den klare hovedregel.

8.5.2 Departementets vurdering

Departementet har vurdert om det bør lovfestes et forbud mot å gi instrukser som begrenser offentlig ansattes frihet til å referere informasjon som allmennheten har rett til innsyn i.

Som nevnt i punkt 4.2.2 er det ikke grunn til å trekke et prinsipielt skille mellom ansatte i offentlig eller privat virksomhet når det gjelder grensene for deres ytringsfrihet. Offentlig ansatte er imidlertid i den særstillingen at de i større grad enn privat ansatte har tilgang til informasjon som allmennheten har lovfestet rett til innsyn i. Allmennheten er også i stor grad avhengig av at offentlige tjenestemenn kan og vil offentliggjøre denne typen informasjon for at det skal være mulig å få tilgang til den. Det vil derfor være særlig uheldig dersom arbeidsgiver gjennom instruks om taushetsplikt søker å omgå innsynsretten. Dette kan tale for å lovfeste et uttrykkelig forbud mot at offentlig ansatte instrueres til taushet om forhold som allmennheten har rett til informasjon om.

Ytringsfrihetskommisjonen tok til orde for at det i lovs form burde presiseres at offentlig ansatte ikke kan pålegges taushetsplikt i strid med offentlighetsprinsippet i Grunnloven § 100 femte ledd (NOU 1999: 27 side 132). I St.meld. nr. 26 (2003–2004) Om endring av Grunnloven § 100 side 112-113 fremholdt Justisdepartementet at det burde vurderes å lovfeste et forbud mot instruks om taushetsplikt der allmennhetens informasjonsrett følger av formell lov, som offentlighetsloven eller andre lovregler om dokument- og møteoffentlighet.

Det alt overveiende antallet høringsinstanser har støttet et slikt lovforbud, eller ikke hatt innvendinger. Departementet har imidlertid merket seg innvendingene som er reist av professor Jan Fritjof Bernt. Formålet bak forslaget som har vært på høring har åpenbart vært å styrke offentlig ansattes ytringsfrihet og intensjonene bak offentlighetsprinsippet. Som professor Bernt påpeker kan det imidlertid være fare for at bestemmelsen vil kunne bli oppfattet antitetisk, dvs. at det vil være lovlig å gi instruks om taushetsplikt i alle andre tilfeller enn den som uttrykkelig nevnes i lovteksten. Departementet er enig i at det er svært viktig at loven ikke etterlater et slikt inntrykk. Departementet legger videre vekt på at bestemmelsen rettslig sett er unødvendig og således ikke sier mer enn det som allerede følger av gjeldende rett.

På denne bakgrunn er departementet kommet til at det ikke bør fastsettes en uttrykkelig lovbestemmelse om forbud mot å gi instruks om taushetsplikt for opplysninger som allmennheten har rett til innsyn i.