5 Forbud mot diskriminering
5.1 Et generelt forbud mot diskriminering
5.1.1 Gjeldende rett
Sjømannsloven har i dag ikke bestemmelser som direkte forbyr forskjellsbehandling. Loven er imidlertid en ufravikelig vernelov som er preget av et generelt saklighetsprinsipp. Loven har bestemmelser som forutsetningsvis tilsier likebehandling. I denne sammenheng nevnes særlig § 43 første ledd, andre setning som pålegger enhver å behandle sine medarbeidere om bord på en sømmelig måte. Ved siden av at sjømannsloven i liten grad har konkrete forbud mot forskjellsbehandling har også loven et virkeområde som er begrenset til arbeidsforholdet om bord og avslutning av dette. Diskriminering ved utlysning og ansettelse er derfor ikke omfattet av lovens bestemmelser. Tilsvarende omfattes heller ikke valg av selvstendig næringsdrivende av sjømannslovens bestemmelser.
5.1.2 Høringsforslaget
Forbudet retter seg mot diskriminering på grunn av politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, seksuell orientering, funksjonshemming eller alder. Politisk syn og medlemskap i arbeidstakerorganisasjon er ikke regulert av rammedirektivet, men følger av internasjonale konvensjoner, jfr. bl.a. ILO-konvensjon nr. 111, som omfatter diskriminering på grunnlag av politisk syn. Norske myndigheter har ikke lovfestet kravene i ILO-konvensjon nr. 111 for så vidt angår skipsfart. Slike bestemmelser er derfor tatt inn i lovutkastet. Utkast til nye bestemmelser foreslås tatt inn som et nytt kapittel II A i sjømannsloven og det foreslås å benytte den opphevede paragraf 33.
Forbudet rammer både direkte og indirekte diskriminering. Med direkte forskjellsbehandling menes at en person av grunnene politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, seksuell orientering, funksjonshemming eller alder behandles dårligere enn andre blir, har blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon. Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som faktisk virker slik at en person stilles dårligere enn andre av grunner nevnt i § 33 første ledd med mindre formålet er saklig, og midlene som er valgt for å oppnå formålet er hensiktsmessige og nødvendige.
5.1.3 Høringsinstansenes syn
Det er ikke mottatt høringsuttalelser med generelle bemerkninger til at det innføres bestemmelser om diskriminering på norske skip.
Sjømannsorganisasjonene i Norge bemerker i sin felles høringskommentar at det av rettstekniske grunner vil være hensiktsmessig at den nye bestemmelsen i § 33 D Særlig tilrettelegging for sjømenn med funksjonshemming slås sammen med eksisterende § 27 A i sjømannsloven. NorgesFiskarlag bemerker at de støtter Sjøfartsdirektoratets merknader i høringsbrevet for så vidt angår funksjonshemmede arbeidstakere.
5.1.4 Departementets vurdering
Sjømannsorganisasjonens forslag tas til følge. Sjømannslovens § 27 A regulerer forholdet hvor sjømannen allerede er ansatt i rederiet og pålegger rederiet, i tillegg til alminnelig tilrettelegging, å vurdere omplassering til annet arbeid, herunder arbeid i land. Diskrimineringsbestemmelsene retter seg i tillegg mot situasjonen forut for ansettelse. Den tilretteleggingsplikt rederiet får etter ny § 33 D dekker også situasjonene som er omhandlet i § 27A. For å dekke opp hele innholdet i eksisterende § 27 A foreslås et nytt annet ledd i § 33 D som viderefører sjømannens rett til å tas med på råd og samt å kunne la seg bistå av tillitsvalgte før overføring til annet arbeid besluttes. Som følge av dette foreslås § 27 A opphevet. Det bemerkes at § 27 A ikke er blant de bestemmelsene som kan fravikes i henhold til NIS-loven § 8.
5.2 Virkeområdet for diskrimineringsforbudet
5.2.1 Gjeldende rett
Det vises til punkt 5.1.1.
5.2.2 Høringsforslaget
Forslaget til ny § 33 A slår fast at forbudet mot forskjellsbehandling omfatter alle sider ved arbeidsforholdet, fra utlysning av stilling til opphør. Det vil imidlertid ikke være mulig å liste opp alle tenkelige situasjoner i et arbeidsforhold hvor forbudet mot forskjellsbehandling kommer til anvendelse. Det er derfor tatt inn en ikke uttømmende liste med eksempler på noen viktige sider ved arbeidsforholdet som er omfattet av diskrimineringsforbudet. For å gjennomføre rammedirektivet er det nødvendig å innføre et forbud mot diskriminering også ved lønnsfastsettelse. Forbudet gjelder tilsvarende ved valg av selvstendig næringsdrivende, ved innleie av arbeidskraft og ved innmelding og deltakelse i arbeidstaker- eller arbeidsgiverorganisasjon. Bestemmelsene får anvendelse i samme utstrekning som sjømannsloven, det vil si at den gjelder alle som har sitt arbeid på norsk skip og som ikke bare arbeider mens skipet ligger i havn. Det må likevel legges til grunn at sjømenn som mener seg diskriminert i forbindelse med ansettelse også må kunne gjøre dette gjeldende mot rederiet. Tilsvarende må gjelde for selvstendig næringsdrivene som mener seg diskriminert i forhold til tildeling av oppdrag.
Det er ikke foreslått at bestemmelsene om forbud mot diskriminering skal kunne fravikes for skip i norsk internasjonalt skipsregister (NIS). Lønns-og arbeidsvilkår for tjeneste på skip i NIS fastsettes i tariffavtaler som tar utgangspunkt i lønnsnivået i sjømannens hjemland. Innenfor samme tariffområde på det enkelte skip skal imidlertid alle ha like vilkår. Sjøfartsdirektoratet vurderer denne praksis som saklig begrunnet og i tråd med direktivets intensjoner.
5.2.3 Høringsinstansenes syn
Norges Rederiforbund kommenterer at det ikke er gjort presiseringer i sjømannsloven eller NIS-loven for så vidt angår bestemmelsenes virkeområde og mener dette skaper uklarhet:
«Sjømannsloven har som kjent en del regler som bare omfatter norske sjømenn og personer bosatt i Norge, og utvidet til også å omfatte statsborgere i EØS land, jf. sjømannslovens § 1. Direktivet omfatter ikke 3. landsborgere, dvs sjømenn som ikke er EØS-borgere. Det er derfor adgang til å begrense disse nye reglene i sjømannsloven til sjømenn som er bosatt i Norge og/eller er EØS-borgere. Det betyr dessuten at unntaket i sjømannslovens § 1, annet ledd for utenlandsk besetning på cruiseskip, også vil kunne omfatte de nye regler som foreslås for kap II A.
Direktivet vil også tillate at det er adgang til å gjøre unntak fra de nye reglene i sjømannslovens Kap II A, i tariffavtaler for sjømenn som ikke er bosatt i Norge og heller ikke er EØS-borgere.
Forbundet antar at det enkleste vil være at de nye reglene begrenses til å gjelde personer bosatt i Norge og EØS-borgere, og at dette fremgår direkte av sjømannslovens regler.»
Fiskebåtredernes Forbund uttaler at det er viktig å beholde muligheten til at ansatte organisert i ulike arbeidstakerorganisasjoner gjennom ulike tariffavtaler kan ha ulike lønns- og arbeidsvilkår.
Norges Fiskarlag ber om at konsekvensene av at det er adgang til ulik behandling når det gjelder lønns- og arbeidsvilkår mellom ansatte som er medlem i ulike tarifforganisasjoner utredes.
5.2.4 Departementets vurdering
Det er departementets vurdering at en gjennomføring av direktivet ikke tillater at personelt virkeområde begrenses slik som Norges Rederiforbund foreslår. I den grad det er behov for tilpasning er det departementets oppfatning at dette kan gjøres gjennom en saklig begrunnet ulik behandling. Departementet deler ikke Rederiforbundets oppfatning om at direktivet ikke omfatter 3. lands borgere som er ansatt på et norsk skip. Av pkt. 12 i direktivets fortale fremgår at diskrimineringsforbudet også bør gjelde tredjelands borgere, men at det likevel ikke skal få anvendelse på ulik behandling på grunn av nasjonalitet og skal heller ikke få innvirkning på bestemmelser om opphold og innreise.
Forutsetningene som Stortinget la til grunn for opprettelsen av NIS - registeret var at man skulle kunne ansette sjøfolk på hjemlandets vilkår. Denne forutsetningen vil kunne videreføres med de foreslåtte endringer i sjømannsloven. I lovforslaget foreslås derfor at de nye bestemmelsene også skal gjelde for ansatte på NIS – skip og personer som er ansatt av utenlandsk arbeidsgiver for å betjene passasjerer på turistskip.
For så vidt gjelder kommentarene fra Fiskebåtredernes Forbund vises det til forslagets § 33 A fjerde ledd som åpner for ulik avlønning hvor dette er regulert i forskjellige tariffavtaler.
Gjennom avtale- og rettspraksis er det utviklet en ulovfestet ufravikelighetsnorm mellom partene i en tariffavtale. Normen går ut på at en tariffbundet arbeidsgiver er forpliktet i forhold til de tariffbundne arbeidstakerne til ikke å gi utenforstående arbeidstakere (dvs. uorganiserte eller organiserte i en annen organisasjon enn den tariffbundne) andre (dårligere eller bedre) lønns- og arbeidsvilkår enn det som følger av tariffavtalen. Dette er begrunnet i konkurransehensyn, særlig for å hindre konkurranse på lønn. Ufravikelighetsnormen gir imidlertid ikke de utenforstående arbeidstakerne rett til å kreve samme lønns- og arbeidsvilkår som følger av tariffavtale. Ufravikelighetsnormen er heller ikke til hinder for at et rederi opererer med ulike tariffavtaler med ulike lønnsvilkår på de forskjellige skip. Det må imidlertid ikke opereres med ulike vilkår innen samme tariffområde på samme skip.
Forslagets § 33 A tredje ledd forbyr forskjellsbehandling på grunn av medlemskap i arbeidstakerorganisasjon. Samtidig angir forslagets § 33 A første ledd bokstav c lønns- og arbeidsvilkår som en del av anvendelsesområdet for forbudet mot forskjellsbehandling. Sammenholdt kan dette tolkes dit hen at det gir utenforstående arbeidstakere en rett til å kreve tariffvilkår. En slik følge er ikke tilsiktet, og det foreslås derfor en unntaksbestemmelse i § 33 A fjerde ledd som tillater forskjellsbehandling på grunn av medlemskap i arbeidstakerorganisasjon i forhold til lønns- og arbeidsvilkår som følger av tariffavtale. Det understrekes at forslagene ikke har til hensikt å gripe inn i det tariffrettslige forholdet mellom partene i en tariffavtale. Begrepet «tariffavtale» skal tolkes tilsvarende som lov om arbeidstvister 5. mai 1927 nr. 1, § 1 nr. 8.
I de vedtatte bestemmelsene i ny arbeidsmiljølov er det innført et forbud mot diskriminering av arbeidstaker utelukkende av den grunn at vedkommende arbeider deltid eller er midlertidig ansatt. Rådsdirektiv 97/81/EF om deltidsarbeid og Rådsdirektiv 99/70/EF om midlertidig ansettelse inneholder generalklausuler som setter forbud mot å behandle deltidsansatte/midlertidig ansatte på en mindre gunstig måte enn tilsvarende heltidsansatte/fast ansatte, utelukkende fordi de er deltidsansatte/midlertidig ansatte. I Sjøfartsdirektoratets høringsbrev ble dette spørsmålet ikke vurdert og direktoratet foreslo ikke å innta en slik bestemmelse. Begrunnelsen var at prinsippene i disse direktivene i praksis har vært ivaretatt ved at deltidsansatte og midlertidig ansatte har samme vern som faste ansatte. Departementet er enig i direktoratet at prinsippene i direktivet har vært i ivaretatt ved at deltidsansatte og midlertidig ansatte har samme vern som fast ansatte. Da midlertidig ansettelse er den vanlige hyreform på skip, mener departementet at prinsippet om likebehandling for denne gruppen ansatte bør nedfelles i sjømannsloven, slik som det er blitt gjort for virksomheter på land. Slik generell ikke-diskrimineringsklausul foreslås derfor også inntatt i sjømannsloven.
5.3 Diskrimineringsgrunnene og unntak
5.3.1 Gjeldende rett
Som nevnt i punkt 5.1.1 inneholder ikke gjeldende rett generelle bestemmelser om diskriminering. Det fremgår dermed heller ingen særskilte diskrimineringsgrunner eller unntak fra sjømannsloven slik den er i dag. Diskriminering på grunn av alder følger imidlertid forutsetningsvis av sjømannsloven § 19 nr. 1 sjette ledd.
5.3.2 Høringsforslaget
Høringsforslaget innebærer et forbud mot diskriminering på grunn av politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, seksuell orientering, funksjonshemming eller alder. Det foreslås et unntak fra det generelle diskrimineringsforbudet. Blant annet ble det foreslått at det kan gjøres unntak fra forbudet dersom formålet er saklig, under forutsetning at forskjellsbehandlingen ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den som forskjellsbehandles og som er nødvendig for utøvelsen av arbeidet eller yrket. Når det gjelder indirekte diskriminering og diskriminering på grunn av alder foreslås det en videre adgang til å gjøre unntak enn det som fremgår av unntaksbestemmelsens § 33 B første ledd.
5.3.3 Høringsinstansenes syn
Få høringsinstansers har kommentert forslaget om diskrimineringsgrunner og unntak. Norges Rederiforbund, Fraktefartøyenes Forening og Fiskebåtredernes Forbund tilkjennega at de delte Sjøfartsdirektoratets vurderinger i forhold til diskriminering på grunn av funksjonshemming.
5.3.4 Departementets vurderinger
5.3.4.1 Generelt om diskrimineringsgrunner og unntak
For nærmere omtale av diskrimineringsgrunnene og unntaksmulighetene vises det til Ot.prp. nr. 104 (2002-2003) for så vidt angår politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, seksuell orientering, funksjonshemming. Når det gjelder alder som diskrimineringsgrunn vises det særlig til Ot.prp. nr. 49 (2004-2005).
Når det gjelder den utvidede unntaksadgangen i § 33 B annet ledd foreslår departementet at den også skal omfatte diskriminering av arbeidstakere som arbeider deltid eller er midlertidig ansatt.
Det foreslås ikke at anvendelsen av unntaket gjøres avhengig av det er inngått tariffavtale. Det er tilstrekkelig at det faktisk foreligger saklige grunner. Det vil heller ikke kreves noen dokumentasjon på at slike saklige grunner foreligger.
5.3.4.2 Funksjonshemming
Lovforslagets adgang til å gjøre fravik avviker fra den tilsvarende unntaksbestemmelsen slik den er vedtatt i den nye arbeidsmiljøloven. I forhold til sjømenn har man valgt å presisere at kravet om helseerklæring, slik det er nedfelt i forskrift av 19. desember 2001 om helseundersøkelse av arbeidstakere på skip, videreføres. Dette vil i praksis innebære at funksjonshemming blir vanskeligere å forene med tjeneste på skip. I høringsbrevet kommenterte Sjøfartsdirektoratet lovforslaget som følger:
«Kravet om at man ikke skal diskriminere på grunn av funksjonshemning vil også gjelde for skipsfart. Hva som er å anse som lovlig forskjellsbehandling vil imidlertid måtte ses i lys av de helsekrav som settes for tjeneste på norske skip. Helsekravene for sjøfolk har til hensikt å ivareta sikkerhet for skip, besetning og passasjerer. Det blir den enkelte sjømannslege, i samråd med rederiet, som må vurdere om sjømannen under hensyntagen til eventuell tilrettelegging, er å anse som helsemessig skikket for tjenesten. Forskjellsbehandling som har et saklig formål, ikke er uforholdsmessig inngripende og som er nødvendig for utøvelsen av arbeid eller yrke, vil ikke rammes av forbudet. For skipsfart vil det, ved siden av kostnader ved tilretteleggelse, særlig være sikkerhetsmessige hensyn som er relevante saklige grunner for forskjellsbehandling. Lovteksten avviker derfor noe fra tilsvarende bestemmelse i utkastet til ny arbeidsmiljølov.»
Departementet deler Sjøfartsdirektoratets vurdering og er enig i lovforslaget.
5.3.4.3 Alder
Sjømannslovens § 19 nr. 1 sjette ledd forstås slik at en sjømann er vernet mot oppsigelse på grunn av alder før fylte 62 år. Rett til sjømannspensjon oppnås allerede ved fylte 60 år. Det foreligger imidlertid ingen pliktmessig avgangsalder etter sjømannsloven. Til sammenligning kan nevnes at Arbeids- og sosialdepartementet i forhold til den generelle aldersgrense på 70 år konkluderte med at den kan videreføres uten å stride mot diskrimineringsforbudet. Det er hensyn som taler for at det samme skal legges til grunn i forhold til sjømannslovens grense på 62 år. På bakgrunn av yrkets art og de belastninger dette medfører, synes det naturlig at det opereres med en lavere aldersgrense. Det forhold at man oppnår rett til sjømannspensjon ved 60 år og derfor er økonomisk uavhengig taler for at grensen på 62 år ikke er i strid med direktivet. Forskjellsbehandling på grunn av alder før fylte 62 år vil derimot være et brudd på direktivets diskrimineringsforbud.
5.3.4.4 Bruk av bemanningsagenter i utlandet
Ved ansettelse på skip i norsk internasjonalt skipsregister er det utbredt at sjøfolkene er ansatt av en bemanningsagent i sitt hjemland. Arbeidsgiveransvarets karakter kan da variere noe og de ulike arbeidsgiverfunksjoner vil normalt være delt mellom bemanningsagenten og rederiet. De foreslåtte bestemmelsene får imidlertid anvendelse også forut for og etter den tiden sjømannen faktisk er i tjeneste om bord i fartøyet, for eksempel ved utlysning og ansettelse. Dette er forhold som normalt bemanningsagenten råder over og som tradisjonelt vil være underlagt lovgivning og jurisdiksjonen i dennes hjemland. I den grad et norsk rederi gjennom instruks eller på annen måte etterspør arbeidskraft hos en bemanningsagent, etter kriterier som er i strid med diskrimineringsforbudene vil dette rammes av forslaget. Det forventes imidlertid ikke at rederiet skal ha noen handlingsplikt i forhold til å sikre at bemanningsagenter ved valg av arbeidskraft følger prinsippene i de nye bestemmelsene. Dersom bemanningsagenten er lokalisert innenfor EØS må imidlertid denne følge direktivet i forbindelse med ansettelse av sjømenn som senere leies ut til rederier.
5.4 Opplysningsplikt, bevisbyrde og virkningene av forskjellsbehandling
Disse emnene er gitt en bred vurdering i Ot.prp. nr. 104 (2002-2003) Om lov om endringer i lov 4. februar 1977 nr. 4 om arbeidervern og arbeidsmiljø mv. Tilsvarende vurderinger er relevante for sjømannsloven.
5.5 Bruk av fullmektig og håndheving
5.5.1 Gjeldende rett
Det er ingen generell hjemmel i sjømannsloven for at Sjøfartsdirektoratet kan treffe vedtak til gjennomføring av loven. Adgangen til å treffe vedtak følger i særlig grad av sjødyktighetsloven og lov om mønstring av arbeidstakere til norsk skip. Vedtakskompetansen på sjødyktighetslovens område er knyttet opp mot de sikkerhetsmessige sider ved driften av skip. Vedtakskompetansen etter mønstringsloven er knyttet opp mot mønstringsmyndighetenes kontroll av om ansettelsesavtaler er i henhold til lov eller avtale. Ingen av disse lover gir en effektiv mulighet til håndheve bestemmelser som foreslått i et nytt kapittel II A. Håndheving er forutsatt gjennomført gjennom partenes adgang til å bringe saker inn for domstolene.
5.5.2 Høringsforslaget
Det foreslås i høringsforslaget § 33 J at det som fullmektig i forvaltningssak kan brukes en organisasjon som helt eller delvis har til formål å arbeide mot diskriminering av grunner nevnt i forslag til ny § 30 A.
5.5.3 Høringsinstansenes syn
Høringsinstansene har ikke kommentert dette forslaget.
5.5.4 Departementets vurderinger
Rammedirektivets artikkel 9 nr. 2 sier at foreninger, organisasjoner eller andre juridiske personer, som etter nasjonale regler har en legitim interesse i å sikre at direktivets bestemmelser overholdes - enten på vegne av eller til støtte for klageren, med dennes godkjennelse - har rett til å tre inn som part i klagen til rettslige eller administrative instanser med sikte på håndhevelsen av forpliktelsene i henhold til direktivet. Dette er ansett som tilstrekkelig i henhold til direktivet. Tvistemålslovens muligheter for hjelpeintervensjon anses som tilstrekkelig i forhold til direktivets bestemmelser om rett for organisasjoner eller andre juridiske personers til å tre inn som part i en klage.
Bestemmelsen i høringsforslaget § 33 J Organisasjoners adgang til å opptre som fullmektig er således allerede dekket av tvistemålsloven og tas derfor ut av lovforslaget.
Bestemmelsene om ikke-diskriminering forutsettes håndhevet av partene gjennom forhandlinger, og eventuelt ved søksmål for retten eller annen tvisteløsningsorgan fastsatt i tariffavtale.