3 Tilsynsetatenes håndhevingskompetanse

3.1 Gjeldende rett

3.1.1 Lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler m.v.

I den opprinnelige loven om allmenngjøring av 1993 var det to virkemidler for å sikre etterlevelse av eventuelle vedtak fra Tariffnemnda. Partene i den allmenngjorte avtalen har etter loven en utvidet adgang til å iverksette boikott dersom et allmenngjøringsvedtak ikke etterleves. Adgangen er utvidet i den forstand at vilkårene i lov 5. desember 1947 nr. 1 om boikott (boikottloven) § 2 c annet og tredje alternativ ikke gjelder. Dette innebærer at en boikott med det formål å sikre etterlevelse av et allmenngjøringsvedtak ikke vil være utilbørlig på grunn av formålet og at det ikke stilles krav om forholdsmessighet mellom boikottens formål og mulige skadevirkninger. For øvrig kommer boikottlovens regler til anvendelse.

I tillegg er brudd på lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler m.v. også straffesanksjonert. Eventuelle overtredelser kan meldes til politiet. Politiet kan iverksette etterforskning og eventuelt ilegge arbeidsgiveren bøter dersom det avdekkes at de aktuelle arbeidstakerne faktisk har dårligere lønns- og arbeidsvilkår enn de har krav på etter en allmenngjort tariffavtale, jf. lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler m.v. § 9. Både forsettelig og uaktsom overtredelse omfattes, og den som leder virksomheten i arbeidsgivers sted kan også straffes etter bestemmelsen. 1 I forbindelse med en straffesak kan vinning av den straffbare handlingen inndras, jf. straffeloven kapittel 13. I tillegg kan også foretaksstraff benyttes, jf. straffeloven kapittel 4. Videre kan berørte arbeidstakere eller deres fagforening reise privat straffesak etter reglene i straffeprosessloven kapittel 28, jf. lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler m.v. § 9 annet ledd.

Etter lovendring i 2004 (Ot.prp. nr. 77 (2003-2004)) skal Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet føre tilsyn med at lønns- og arbeidsvilkår i allmenngjorte tariffavtaler etterleves, jf. lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler m.v. § 8. Enhver som er underlagt tilsyn etter bestemmelsen har plikt til å fremlegge opplysninger som anses nødvendige for utøvelsen av tilsynet. Dersom tilsynsetatene får mistanke om at en virksomhet ikke overholder vilkårene i et allmenngjøringsvedtak, kan politiet varsles. Politiet kan da iverksette etterforskning, og arbeidsgiver kan eventuelt idømmes straff i tråd med regelverket som er beskrevet over.

Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet har etter disse reglene oppgaven med å føre tilsyn med at lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler m.v. etterleves, men har ikke fullmakt til å håndheve reglene. I Ot.prp. nr. 77 (2003-2004) s. 20 begrunnet Kommunal- og regionaldepartementet dette slik:

«Å gi Arbeidstilsynet oppgaven med å håndheve de allmenngjorte tariffavtalene, dvs. både å kontrollere og iverksette sanksjoner, vil etter departementets syn kunne bidra til å svekke partenes innflytelse over allmenngjøringsinstituttet. Å gi Arbeidstilsynet fullmakt til å føre tilsyn med om allmenngjøringsvedtak faktisk etterleves, vil derimot kunne bidra til den ønskede effektivisering av allmenngjøringslovens sanksjonssystem.»

3.1.2 Utlendingsloven

Det er utlendingsmyndighetene som utsteder arbeids- og oppholdstillatelser til utenlandske arbeidstakere. Det blir bl.a. stilt krav om at arbeidsforholdet som hovedregel skal være heltidsarbeid og at lønns- og arbeidsvilkår ikke må være dårligere enn etter gjeldende tariffavtale, regulativ eller det som ellers er normalt for vedkommende sted og yrke, jf. utlendingsloven § 7, jf. utlendingsforskriften § 2 første ledd nr. 2 for borgere av land utenfor EØS-området, og forskriften § 175 annet ledd for arbeidstakere som er borgere av de nye EØS-landene. 2 Arbeidsgiver har plikt til å påse at arbeidstakerne har arbeidstillatelse, og at vilkårene for denne følges opp i virksomheten, jf. utlendingsforskriften § 2 første ledd nr. 1. Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet fører tilsyn med at vilkårene når det gjelder lønns- og arbeidsvilkår og stillingens omfang følges i virksomhetene, jf. utlendingsloven § 11 a. Brudd på regelverket skal varsles til utlendingsmyndighetene, som vil ha det videre oppfølgningsansvaret. På samme måte som etter lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler m.v. skal tilsynsetatene føre tilsyn, men ikke håndheve reglene i utlendingsloven.

Det følger av utlendingsloven § 11 a tredje ledd at dersom en arbeidsgiver i forhold til sine utenlandske arbeidstakere grovt eller gjentatte ganger bryter regler som skal verne om arbeidstakeres lønns- eller arbeidsvilkår som er gitt i eller i medhold av utlendingsloven, kan Utlendingsdirektoratet treffe tidsbegrenset vedtak om at det ikke skal innvilges arbeidstillatelse for å utføre arbeid hos vedkommende arbeidsgiver. En arbeidsgiver som benytter arbeidstakere uten nødvendig tillatelse, kan straffes med bøter eller med fengsel, jf. utlendingsloven § 47.

3.1.3 Arbeidsmiljøloven

Etter lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven) har Arbeidstilsynet tilsynsansvaret for at bestemmelsene gitt i og i medhold av loven blir overholdt, jf. § 18-1. Petroleumstilsynet er tilsynsmyndighet for petroleumsvirksomheten på sokkelen, jf. forskrift 31. august 2001 nr. 1016 om helse, miljø og sikkerhet i petroleumsvirksomheten (rammeforskriften) § 55, og på nærmere bestemte landanlegg, jf. Kronprinsregentens resolusjon 19. desember 2003 og midlertidig forskrift 19. desember 2003 om sikkerhet og arbeidsmiljø for enkelte petroleumsanlegg på land og tilknyttede rørledningssystemer § 48.

Tilsynshjemlene kan systematisk plasseres i to grupper; bestemmelser om kontroll og bestemmelser om reaksjon. Førstnevnte omfatter tilsynsmyndighetens adgang til å undersøke og kontrollere at lovens krav overholdes, og består av myndighetens inspeksjonsrett og retten til å kreve opplysninger fra den som kontrolleres. Til den andre gruppen hører reglene om tilsynsmyndighetens reaksjonsapparat når et ulovlig forhold avdekkes. Reglene omfatter tilsynets rett til å gi pålegg og treffe andre vedtak, til å ilegge tvangsmulkt for manglende oppfyllelse av pålegg og til å påby stans av virksomhet dersom pålegg ikke oppfylles innen fristen.

Det følger av arbeidsmiljøloven § 18-6 at tilsynsmyndigheten har påleggsmyndighet i forhold til lovens offentligrettslige regler. Påleggskompetansen omfatter bl.a. pålegg om å legge frem relevante opplysninger og pålegg om å etterleve loven. Pålegg og andre vedtak etter arbeidsmiljøloven er enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand. Dette innebærer blant annet at forvaltningslovens regler for saksbehandling gjelder for disse vedtakene. Klageinstans er Direktoratet for arbeidstilsynet ved vedtak truffet av det lokale arbeidstilsyn, og Arbeids- og inkluderingsdepartementet ved vedtak truffet av Direktoratet for arbeidstilsynet eller av Petroleumstilsynet.

Tilsynsetatene kan fastsette løpende tvangsmulkt for hver dag/uke/måned som går etter at fastsatt frist for oppfyllelse av et pålegg er utløpt, jf. arbeidsmiljøloven § 18-7. Tvangsmulkten kan enten gis sammen med primærvedtaket eller i et eget vedtak i ettertid, og kan løpe til pålegget er oppfylt eller i visse tilfeller gis i form av en engangsmulkt. Når det gjelder utmåling av mulkten, er utgangspunktet at den skal oppleves som reell tvang. Det følger av forvaltningspraksis at den skal være så høy at det ikke bare vil være ulønnsomt å neglisjere pålegget, men også slik at virksomheten vil finne det uholdbart å forholde seg passiv. Etatene kan i særlige tilfeller frafalle påløpt tvangsmulkt.

Tvangsmulkt gis med det formål å være et pressmiddel for å sikre oppfyllelse av et pålegg. Det er således ikke noen straffereaksjon, men et forvaltningsvedtak som etter forvaltningsloven kan påklages på lik linje med andre vedtak. Bruk av tvangsmulkt utelukker dermed ikke bruk av straff for samme lovbrudd, men vil være et moment som det skal tas hensyn til ved vurderingen av om foretakstraff skal ilegges, samt ved utmåling av slik straff, jf. arbeidsmiljøloven § 19-3, jf. straffeloven § 48 b.

Stansing av en virksomhets aktiviteter kan også brukes som pressmiddel for å sørge for oppfyllelse av pålegg. Tilsynsetatene kan stanse virksomheten helt eller delvis dersom pålegg ikke oppfylles innen avtalt frist, jf. arbeidsmiljøloven § 18-8. Stansingen kan vare helt til pålegget er oppfylt, og har dermed samme formål og vilkår som tvangsmulkt. I praksis anvendes likevel stansing som et sekundært virkemiddel i forhold til tvangsmulkt. I tillegg kan tilsynet ved overhengende fare stanse aktiviteter knyttet til en overhengende faresituasjon selv om pålegg ikke er gitt. Et vedtak om stansing regnes som et enkeltvedtak, og forvaltningslovens saksbehandlingsregler kommer til anvendelse.

I tillegg til de virkemidler som er tillagt Arbeidstilsynet for gjennomføring av arbeidsmiljøloven, er forsettelige eller uaktsomme overtredelser av arbeidsmiljøloven, eller medvirkning til slike, i all hovedsak straffebelagt, jf. arbeidsmiljøloven §§ 19-1 og 19-2. Foretak kan også ilegges straff etter nærmere regler i straffeloven, jf. arbeidsmiljøloven § 19-3, jf. straffeloven §§ 48 a og 48 b.

3.2 Behov for endringer i etatenes tilsynskompetanse

3.2.1 Evaluering av allmenngjøringsordningen og høringsuttalelser til evalueringsrapporten

Evalueringsrapporten om allmenngjøringsordningen av 22. september 2005 ble sendt på høring høsten 2005. I rapporten understreket Arbeids- og inkluderingsdepartementet 3 at hovedsanksjonsmiddelet i lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler m.v. er partenes adgang til å gå til boikott. Departementet vektla den sterke tradisjonen vi har i Norge for at lønn er partenes ansvar, samt at det var for tidlig å trekke noen konklusjon i forhold til om Arbeidstilsynets/Petroleumstilsynets tilsynsansvar hadde hatt noen virkning når det gjaldt å sikre etterlevelse av allmenngjøringsforskrifter. Departementet pekte også på etatenes ressursbruk og viktigheten av deres tradisjonelle tilsynsansvar for helse, miljø og sikkerhet. Departementet foreslo på denne bakgrunn ikke endringer i Arbeidstilsynets/Petroleumstilsynets tilsynsoppgaver knyttet til allmenngjøringsvedtak.

Et flertall av høringsinstansene støttet ikke departementets syn på dette punktet.

Arbeidstakersiden mente at Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet burde gis kompetanse til å kontrollere at utenlandske arbeidstakere har lønns- og arbeidsvilkår «som er likeverdige med de vilkår norske arbeidstakere har». Det ble vist til at reglene i arbeidsmiljøloven gir et anvendelig mønster for en bestemmelse. Inndragning eller vinningsavståelse av den fortjeneste foretak oppnår ved underbetaling i forhold til allmenngjøringsvedtak, ble også pekt på som en aktuell sanksjon. Landsorganisasjonen i Norge (LO) mente i tillegg at Arbeidstilsynet/Petroleumstilsynet bør kunne ilegge bøter når det avdekkes brudd på allmenngjøringsforskrifter.

Når det gjelder arbeidsgiversiden, var Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) enig i at det må foreligge muligheter for tilsyn og kontroll for å sikre at allmenngjøringsvedtak etterleves. NHO mente at det er myndighetene som må følge opp at disse vedtakene etterleves. Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon (HSH) pekte derimot på at organisasjonen ikke er kjent med at dagens tilsyn ikke fungerer hensiktmessig, og støttet derfor departementets standpunkt.

Malermestrene m.fl. 4 oppfordret på sin side departementet til å vurdere på nytt om tilsynene skal få sanksjonsmidler til å sørge for etterlevelse av allmenngjøringsvedtak. Malermestrene m.fl. understreket at:

«Man bør ikke basere håndhevingen på at organisasjonene i arbeidslivet skal «ordne opp» gjennom boikott og andre kampmidler. Om boikott skulle bli brukt i vid utstrekning, ville man lett få et klima rundt loven og allmenngjøringsvedtak som preges av konfrontasjon og konflikt. Det vil være uheldig.»

Organisasjonene pekte videre på praktiske problemer ved anvendelse av boikott som virkemiddel.

Arbeidstilsynet uttaler i sin høringsuttalelse at erfaringene fra tilsynet med allmenngjøringsforskriften i Osloregionen klart tilsier at når Arbeidstilsynet først har fått myndigheten til å føre tilsyn, bør etaten også gis myndighet til å håndheve regelverket. For at kontrollen skal være effektiv må håndheving skje raskt, særlig i forhold til utenlandske virksomheter som befinner seg midlertidig i landet. Da er det uheldig at saken må oversendes til politiet for oppfølging.

Justisdepartementet viser i sin høringsuttalelse til at tilsyn med at forskrifter etterleves, normalt er en offentlig oppgave. Justisdepartementet er av den oppfatning at det kan vurderes om det er mulig å styrke tilsynenes adgang til å kontrollere om vedtakene følges opp. Departementet peker i den forbindelse på tvangsmulkt eller overtredelsesgebyr som mulige virkemidler.

3.2.2 Tilsynsetatenes erfaringer

Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet har siden de fikk tilsynsansvar etter lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler m.v. og utlendingsloven, jevnlig rapportert til departementet om sitt arbeid på dette feltet. Også i forbindelse med arbeidet med denne proposisjonen har Arbeids- og inkluderingsdepartementet innhentet informasjon og synspunkter fra tilsynsetatene.

Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet har etter hvert opparbeidet seg noe erfaring med tilsyn etter de tre vedtatte allmenngjøringsforskriftene. I forbindelse med forskriftene om allmenngjøring av tariffavtaler for byggeplasser i Osloregionen og i Hordaland er det opprettet et samarbeid mellom berørte regioner i Arbeidstilsynet. Etaten har videre et uformelt samarbeid med andre berørte myndigheter, bl.a. politiet og utlendingsmyndighetene, for gjensidig informasjon. Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet har også god kontakt i forhold til arbeidet med arbeidsinnvandring. Tilsynet med utlendingsloven inngår hovedsakelig i det generelle tilsynet med HMS-regelverket, og det er få tilsyn som kun er gjennomført med hjemmel i utlendingsloven § 11 a.

Arbeidstilsynet

Tilsynene på Arbeidstilsynets område er gjennomført som uanmeldte inspeksjoner mot i hovedsak mindre og mellomstore byggeprosjekter. I perioden 26. september 2005 til 13. januar 2006 er det ført tilsyn med 28 virksomheter. Flere av tilsynsobjektene er politianmeldt eller vurderes politianmeldt. Så langt er en virksomhet ilagt forelegg. Arbeidstilsynet viser til at etaten møter mange utenlandske arbeidstakere når de er ute på tilsyn. I en rekke tilfeller kreves det mer inngående gransking for å finne ut hva slags status arbeidsforholdet har og hvem som er ansvarlig arbeidsgiver. Arbeidstilsynet peker videre på at tilsynet med utenlandske virksomheter er krevende når det gjelder innhenting av dokumentasjon siden den ofte befinner seg i virksomhetens hjemland. Skriftlige avtaler er gjerne «tilpasset» norsk regelverk i tilfelle kontroll. Timelønn i utenlandske virksomheter oppgis ofte inklusive diett, og den reelle lønnen er dermed lavere. Noen utenlandske arbeidstakere har opplyst til Arbeidstilsynet at enkelte arbeidsgivere utbetaler lønn til konto for så å kreve å få betalt tilbake deler av lønnen kontant.

Arbeidstilsynet påpeker at de i økende grad støter på selvstendige oppdragstakere. Dette er personer som verken er ansatt i norsk eller utenlandsk virksomhet, men som har opprettet enkeltpersonforetak i hjemlandet og selger sine tjenester gjennom enkeltpersonforetaket. Denne gruppen omfattes ikke av arbeidstakerbegrepet verken i arbeidsmiljøloven § 1-8 eller lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler m.v. § 1-2. Arbeidstilsynet uttaler at det i flere tilfeller er mistanke om at enkeltpersonforetaket kun er opprettet med det formål å omgå lønnsreguleringen, og partene selv opptrer på samme måte som om det forelå et ansettelsesforhold.

Arbeidstilsynet har ved flere anledninger påpekt at det er et behov for utvidet tilsynskompetanse for etaten når det føres tilsyn med lønns- og arbeidsvilkår etter allmenngjørings- og utlendingsregelverket, og mener at etaten bør gis myndighet til å sanksjonere brudd på regelverket. Det er blant annet et poeng at håndheving av regelverket må skje raskt dersom kontrollen skal være effektiv. Dette gjelder særlig for virksomheter som befinner seg midlertidig her i landet. Arbeidstilsynet mener at det er uheldig at eneste sanksjonsmulighet er å sende saker til politiet for oppfølgning, ettersom denne oppfølgningen ofte tar lang tid. Arbeidstilsynet mener imidlertid at en eventuell håndhevingskompetanse ikke bør gå lenger enn til at lønns- og arbeidsvilkår skal fremgå av arbeidsavtale og lønnsoppgave og derigjennom være i samsvar med regelverket. Mangelfull utbetaling må anses som et privatrettslig spørsmål som arbeidstakeren selv må forfølge, slik som regelverket fremstår i dag. Det samme gjelder etter etatens oppfatning i forhold til utlendingsloven og vilkårene for arbeids-/oppholdstillatelse. Etterlevelse av vilkårene for tillatelsen bør fremdeles tilligge utlendingsmyndighetene og politiet sitt ansvarsområde.

Petroleumstilsynet

Det er en utstrakt bruk av utenlandske entreprenører i bygg- og anleggsvirksomheten på de landanleggene som Petroleumstilsynet har tilsynsansvaret for. Tilsyn med forskrift om allmenngjøring på landanleggene inngår i Petroleumstilsynets øvrige tilsynsaktiviteter. Petroleumstilsynet har i tillegg gjennomført konkrete tilsynsaktiviteter på området, overfor utenlandske entreprenører som utfører arbeid kun i kortere periode på landanlegget.

Petroleumstilsynet peker på at de fleste entreprenørene kjenner til allmenngjøringsforskriftens krav, og det er etatens vurdering at de norske byggherrene og de seriøse leverandørene ønsker at norsk lovgivning, inkludert allmenngjørings- og utlendingslovgivningen, etterleves i alle ledd. Etaten har imidlertid sett eksempler på at utenlandske leverandører ikke er kjent med kravene i regelverket, eller ikke etterlever disse. Konkrete erfaringer tyder på at arbeidstakere i enkelte tilfeller er pålagt av sin arbeidsgiver å ikke viderebringe informasjon om lønns- og arbeidsvilkår. Petroleumstilsynet påpeker dessuten at språkbarrierer kan vanskeliggjøre avdekking av ulovlige forhold. Petroleumstilsynet har også erfart at en utenlandsk arbeidsgiver har vegret seg mot å legge frem etterspurte dokumenter. Petroleumstilsynet har i ett tilfelle anmeldt en utenlandsk entreprenør til politiet for mistanke om brudd på regelverket.

Også Petroleumstilsynet peker på at det er behov for utvidet tilsynskompetanse, men har liten tro på at pålegg eller tvangsmulkt rettet mot den utenlandske arbeidsgiveren vil kunne bøte på forholdene, ettersom vedkommende ikke oppholder seg i Norge. Etaten mener at bruk av sanksjonsmidler mot arbeidsgiver alene vil kunne innebære omfattende ressursbruk som ikke vil stå i forhold til de resultater som kan påregnes. Petroleumstilsynet ønsker i stedet at virkemidlene skal kunne rettes mot oppdragsgiver eller byggherre, ettersom det etter etatens oppfatning er på denne måten virkemidlene vil kunne ha størst effekt.

3.3 Departementets vurderinger og forslag

3.3.1 Bøter og administrative sanksjoner

I forbindelse med allmenngjøringsevalueringen var det flere av høringsinstansene som foreslo å gi Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet kompetanse til å ilegge bøter. Departementet viser i denne forbindelse til Sanksjonsutvalget i NOU 2003: 15 Fra bot til bedring utredet alternativer til bruk av straff. Sanksjonsutvalget konkluderer her med at det ikke går inn for at forvaltningen skal gis kompetanse til å utferdige forelegg. Departementet er enig i Sanksjonsutvalgets konklusjoner på dette punkt. Bot er formell straff, og etter Grunnloven § 96 kan straff bare ilegges ved dom. Forelegg, herunder forenklet forelegg, er likevel ikke ansett å stride mot Grunnloven fordi det dreier seg om et tilbud til den siktede om å gjøre opp et straffansvar på en enkel måte, samtidig som reaksjonen ikke innebærer frihetsberøvelse. Utferdigelse av forelegg for bot, herunder forenklet forelegg, bør likevel, på bakgrunn av at det er en straffereaksjon, være forbeholdt de organer som ellers behandler straffesaker, slik at ileggelse av straff skilles fra ordinære forvaltningsoppgaver.

Departementet er imidlertid av den oppfatning at dagens hjemmel til å ilegge straff ved bøter, jf. lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler m.v. § 9, bør beholdes. Etatene vil dermed beholde dagens adgang til å kunne politianmelde brudd på forskriftene, slik at eventuelle overtredelser kan straffes med bøter. Adgangen til å idømme straff etter utlendingsloven bør på samme måte beholdes, jf. utlendingsloven § 47.

Sanksjonsutvalget foreslår i innstillingen at bruken av administrative sanksjoner, som overtredelsesgebyr eller lignende, utvides. Justisdepartementet har også foreslått i sin høringsuttalelse til allmenngjøringsevalueringen at et mulig virkemiddel er å gi tilsynene adgang til å ilegge overtredelsesgebyr for begåtte overtredelser. I sin utredning i NOU 2004: 5 peker Arbeidslivslovutvalget på at det kan være hensiktsmessig å vurdere administrative sanksjoner ved brudd på visse bestemmelser i arbeidsmiljøloven. Etter utvalgets oppfatning bør imidlertid dette vurderes sammen med den generelle oppfølgning av Sanksjonsutvalgets innstilling. Utvalget foreslo derfor ikke endringer på dette feltet i sin utredning. Arbeidslivslovutvalget pekte også på at samordningshensyn tilsier at en innføring av administrative sanksjoner bør vurderes samlet for HMS-lovene. Departementet er enig med utvalget på dette punkt, jf. Ot.prp. nr. 49 (2004-2005), og mener dette standpunktet også må gjelde for spørsmålet om innføring av administrative sanksjoner for brudd på lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler m.v. og utlendingsloven § 11 a. Tilsyn etter dette regelverket inngår i etatenes øvrige oppgaver etter HMS-regelverket, og håndhevingssystemet bør være mest mulig sammenfallende.

3.3.2 Håndhevingskompetanse etter lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler m.v. § 8 og utlendingsloven § 11 a

Når man først regelfester plikter og rettigheter, er det en forutsetning at de skal etterleves av pliktsubjektene. For å sikre dette er det viktig at tilsynsetatene har det rette verktøyet for tilstrekkelig tilsyn og kontroll.

Departementet har som nevnt tidligere ikke ønsket at etatene skulle håndheve at lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler m.v. med forskrifter og utlendingsloven etterleves. Begrunnelsen for dette har i hovedsak vært at spørsmål omkring avtalt lønn er, og bør være, et spørsmål som må avgjøres mellom partene. Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet har tradisjonelt ikke hatt noen rolle eller kompetanse når det gjelder lønn, og har andre og krevende oppgaver i forhold til det øvrige regelverket etatene forvalter. Ved innføringen av tilsynsansvar for etatene, jf. Ot.prp. nr. 77 (2003-2004), var departementets vurdering at dette ville bidra til den nødvendige effektiviseringen av det gjeldende sanksjonssystemet i lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler m.v. og utlendingsloven. I forhold til allmenngjøringsordningen ble det også lagt vekt på at ordningen er et partsdrevet institutt og at håndhevingskompetanse til offentlige myndigheter ville kunne undergrave partenes innflytelse på allmenngjøring som virkemiddel.

Det er de siste årene avdekket mange tilfeller av at utenlandske arbeidstakere tilbys uakseptable lønns- og arbeidsvilkår. I forbindelse med høringen av allmenngjøringsevalueringen har et flertall av arbeidsgiver- og arbeidstakerorganisasjonene gitt uttrykk for at tilsynsetatene bør gis virkemidler for å sikre gjennomføring av forskriftene. Det pekes på at tilsynet med at forskrifter etterleves normalt er en offentlig oppgave, samt at dagens sanksjonssystem er lite hensiktsmessig. Justisdepartementet foreslår i sin høringsuttalelse at det bør vurderes om man kan styrke tilsynenes mulighet til å kontrollere om vedtakene følges opp. Arbeids- og inkluderingsdepartementet viser forøvrig til høringsuttalelsen fra Malermestrene m.fl., som advarer mot å i for stor grad basere seg på partenes adgang til boikott som virkemiddel, fordi dette etter deres syn innebærer et system der allmenngjøringsforskrifter og etterlevelse av dem preges av konfrontasjon og konflikt mellom arbeidsgivere og arbeidstakere.

Departementet legger avgjørende vekt på at Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet selv påpeker at de gjennom tilsyn med de eksisterende allmenngjøringsforskriftene og utlendingsloven har støtt på problemer, og at de tilgjengelige virkemidler (tilsyn) ikke er tilstrekkelig til å sikre etterlevelse. Etatene har bl.a. opplevd at det ikke er lett å skaffe til veie dokumentasjon på lønns- og arbeidsvilkår. Det er dermed vanskelig å skaffe tilstrekkelig grunnlag for å melde en sak til politiet. Arbeidstilsynet viser til at etterspurte opplysninger ofte ikke er tilgjengelige på arbeidsplassen. Ved uanmeldt tilsyn på en byggeplass eller på et verft, vil for eksempel timelister, lønnsavregninger, arbeidskontrakter osv. ikke være tilgjengelige på stedet. Det er videre Arbeidstilsynets erfaring at tilgang til tvangsmidler er viktig for å sørge for en effektiv oppfyllelse av eventuelle pålegg, og etaten peker på at det er et klart behov for et raskere håndhevingssystem enn alminnelig straffeforfølgning.

På initiativ fra arbeidslivets parter er det gjennom allmenngjøringsvedtak forskriftsfestet lønns- og arbeidsvilkår på avgrensede områder. Det er i samfunnets interesse å sikre alle arbeidstakere som arbeider i Norge akseptable lønns- og arbeidsvilkår og at gjeldende regelverk etterleves. Når Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet ble gitt tilsynskompetanse i forhold til lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler m.v. og utlendingsloven, jf. Ot.prp. nr. 77 (2003-2004), var dette et brudd med tradisjonen om at lønn i utgangspunktet er partenes arena. Formålet med lovendringene den gang var at tilsynskompetansen skulle bidra til å effektivisere lovenes egne sanksjonssystemer. Det kan imidlertid se ut til at boikott er et lite anvendelig virkemiddel, av både praktiske og juridiske grunner. Når tilsynsetatene i tillegg erfarer at det er vanskelig å gjennomføre effektive tilsyn med at forskriftene etterleves uten å ha ytterligere virkemidler, må hensynet til å sikre et effektivt regelverk veie tungt. Departementet har derfor kommet til at det er ønskelig at Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet skal gis virkemidler til å håndheve at lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler m.v. med forskrifter, samt kravene i utlendingslovens § 11 a, etterleves i den enkelte virksomhet, og foreslår å endre lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler m.v. og utlendingsloven i tråd med dette. Departementet vil likevel understreke at det ikke ønsker å gjøre noen endringer i lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler m.v. eller utlendingslovens gjeldende sanksjonssystem. Partene i den allmenngjorte tariffavtalen skal f.eks. fortsatt kunne benytte boikott dersom det synes som et hensiktsmessig virkemiddel for å sikre etterlevelse av loven.

Det følger av lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler m.v. § 3 samt av allmenngjøringsforskriftene 5 at det er arbeidsgiver, eller den som i arbeidsgivers sted leder virksomheten, som har ansvaret for at bestemmelsene gjennomføres. Det følger videre av utlendingsloven § 11 a, jf. utlendingsforskriftens § 2 første ledd nr. 1 at arbeidsgiver har plikt til å påse at arbeidstakerne har arbeidstillatelse, og at vilkårene for denne følges opp i virksomheten. Utlendingsdirektoratet kan på særlige vilkår treffe vedtak om at det ikke skal innvilges arbeidstillatelse for å utføre arbeid hos en arbeidsgiver som grovt eller gjentatte ganger bryter regler som skal verne om de utenlandske arbeidstakernes lønns- eller arbeidsvilkår. Det er altså den enkelte arbeidsgiver som har ansvaret for at arbeidstakerne har akseptable lønns- og arbeidsvilkår etter begge regelsettene. Det samme er hovedregelen etter arbeidsmiljøloven og annen lovgivning som har betydning i arbeidsforhold. Departementet har fra flere hold fått innspill om at det ville være mer effektivt om oppdragsgiver ble gjort ansvarlig for at lønns- og arbeidsvilkårene er i samsvar med regelverket. Dette vil særlig ha betydning der arbeidsgiveren befinner seg i utlandet. Departementet er enig i at det ville kunne være effektivt å gi oppdragsgiveren et slikt ansvar, ettersom oppdragsgiver ofte har en avgjørende påvirkningsmulighet på de kontrakter og avtaler som legger rammevilkårene for arbeidstakernes arbeid under oppdraget. Departementet mener imidlertid at et direkte ansvar tillagt oppdragsgiver ville harmonere dårlig med det system som i dag ligger i lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler m.v. og utlendingsloven og i annen relevant lovgivning. Det er arbeidsgiver som er, og bør være, nærmest til å sørge for at de regler som gjelder i arbeidsforholdet er oppfylt. Departementet viser i denne forbindelse også til de plikter arbeidsgiver har etter arbeidsmiljøloven kapittel 2. Departementet vil imidlertid oppfordre oppdragsgivere til å være bevisst viktigheten av at lønns- og arbeidsvilkår er i tråd med regelverket. Det vises i denne sammenheng også til kapittel 4 nedenfor.

Arbeidstilsynet erfarer i økende grad å støte på selvstendige oppdragstakere som har opprettet enkeltpersonforetak i hjemlandet og selger sine tjenester gjennom foretaket. Etaten bemerker at det i enkelte tilfeller kan være grunn til å mistenke at enkeltpersonforetaket kun er opprettet med det formål å omgå lønnsreguleringen etter lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler m.v. Departementet vil i denne forbindelse vise til forarbeidene til loven (Ot.prp. nr. 26 (1992-1993)) kapittel 3.2.3. der det presiseres at det må være de reelle og ikke de formelle forhold som må legges til grunn ved vurderingen av om det foreligger et tjenesteforhold. Arbeidstilsynet må på dette grunnlag foreta en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle og ikke utelukkende se hen til at enkeltpersoner er registrert som selvstendige oppdragstakere.

Når det gjelder hvilke virkemidler etatene bør få til disposisjon, er det fra flere hold pekt på at det er hensiktsmessig å gi etatene de samme virkemidlene ved tilsyn etter lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler m.v. og utlendingsloven som de har etter arbeidsmiljøloven. Dette omfatter pålegg om å legge frem opplysninger, samt pålegg om å etterleve lovens regler. I tillegg har etatene etter arbeidsmiljøloven adgang til å ilegge tvangsmulkt eller stanse virksomheten dersom pålegget ikke blir oppfylt. Departementet er enig i at det er hensiktsmessig å etablere et sett med virkemidler etter lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler m.v. og utlendingsloven som samsvarer med dem etatene har etter arbeidsmiljøloven. Etter departementets syn er disse virkemidlene formålstjenlige i forhold til å sikre etterlevelse av regelverket, i tillegg til at etatene har lang erfaring i bruken av dem.

Pålegg, vedtak om tvangsmulkt og vedtak om stansing er enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand. Forvaltningslovens saksbehandlingsregler kommer derfor til anvendelse. Det følger av forvaltningsloven § 27 første ledd at forvaltningsorganet har ansvaret for at partene underrettes om vedtaket så snart som mulig. Tilsynsorganene har påpekt at det kan være vanskelig å rette et pålegg til en arbeidsgiver som befinner seg i utlandet, og at det i slike tilfeller ikke alltid vil være så enkelt å forsikre seg om at arbeidsgiver har mottatt slik underretning om vedtaket som forvaltningsloven krever. Departementet legger imidlertid til grunn at tilsynsetatene etter hvert har opparbeidet seg erfaring med hvordan man håndterer slike problemstillinger, som antakelig også kan oppstå i forhold til norske arbeidsgivere. En hensiktsmessig løsning kan være at Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet sender vedtak til arbeidsgiver i rekommandert brev. Arbeidsgiver må ved mottak av en slik postforsendelse anses å være underrettet om vedtaket, jf. forvaltningsloven § 27. Fristen for oppfyllelse av pålegget må avpasses til den valgte underrettingsmåten.

Underretning om vedtakene skal videre, på samme måte som etter arbeidsmiljøloven § 18-6 nr. 8, også gå til arbeidstakernes tillitsvalgte. «Arbeidstakernes tillitsvalgte» innebærer i denne sammenheng i praksis virksomhetens verneombud. For de tilfeller der det ikke er valgt et verneombud i tråd med arbeidsmiljøloven kapittel 6, jf. arbeidsmiljøloven § 6-1, bør Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet sørge for at en representant for arbeidstakerne på arbeidsplassen gjøres kjent med vedtaket. Departementet legger til grunn at tilsynsetatene vil finne praktiske måter å løse dette på. Vi vil imidlertid følge utviklingen på dette punktet og eventuelt se nærmere på om det er påkrevd med formelle regler for utpeking av en slik representant for arbeidstakerne.

I tilfeller der arbeidsgiver utfører et oppdrag etter avtale med en oppdragsgiver og der det er aktuelt å gi en arbeidsgiver pålegg, eventuelt vedtak om tvangsmulkt eller stansing, bør også oppdragsgiver gjøres kjent med vedtaket. Departementet mener dette er hensiktsmessig ettersom vedtaket, særlig dersom det skulle dreie seg om å stanse virksomheten, kan få betydning også for oppdragsgivers virksomhet. Departementet antar at en hensiktsmessig måte å underrette oppdragsgiver på vil være å sende kopi av vedtaket til vedkommende.

I tråd med Arbeidstilsynets ønske foreslår departementet at påleggskompetansen begrenses til å gi pålegg om å legge frem arbeidsavtaler og annen relevant dokumentasjon som viser at lønns- og arbeidsvilkår er i tråd med allmenngjøringsforskrifter, samt at arbeids- og oppholdstillatelse er i samsvar med regelverket, jf. utlendingsloven § 11 a. Det er ikke ønskelig å gi etatene vedtakskompetanse i forhold til mangelfull oppfyllelse av betalingsplikten. Manglende utbetaling av lønn er tradisjonelt et privatrettslig forhold og utenlandske arbeidstakere som ikke får utbetalt den lønnen de har krav på, må på samme måte som norske arbeidstakere selv gå til de nødvendige skritt for å inndrive manglende utbetalt lønn. Det kan i denne sammenheng vises til at utsendte arbeidstakere, jf. forskrift 16. desember 2005 nr. 566 om utsendte arbeidstakere § 4, har adgang til å reise søksmål også i Norge for å gjøre gjeldende retten til arbeids- og ansettelsesvilkår etter bl.a. lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler m.v.

Departementet legger til grunn at tilsynsetatenes håndheving vil bidra til bedre etterlevelse av regelverket og dermed også til å sikre at arbeidstakerne får de lønns- og arbeidsvilkår de har krav på.

I tillegg skal Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet, på samme måte som i dag, kunne varsle politiet eller utlendingsmyndighetene der det er mistanke om eller avdekkes brudd på regelverket. Det må antas at politiets etterforskningsarbeid i slike saker vil bli vesentlig enklere enn i dag ettersom Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet vil kunne sørge for at den nødvendige dokumentasjonen legges frem.

Arbeidstilsynet viser til at både tvangsmulkt og stansing er tvangsmidler som tradisjonelt har fungert svært effektivt. Etter deres syn bør det være opp til etaten å vurdere i hvert enkelt tilfelle hvilket virkemiddel som skal tas i bruk. Departementet er enig i dette. Utgangspunktet etter arbeidsmiljøloven er at Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet står fritt til å velge det virkemiddelet som anses mest hensiktsmessig, jf. Ot.prp. nr. 41 (1975-1976). Det presiseres imidlertid, senest i Ot.prp. nr. 49 (2004-2005), at stansing i praksis bør anvendes som et sekundært virkemiddel i forhold til tvangsmulkt. Dette innebærer som hovedregel at stansing, jf. arbeidsmiljøloven § 18-8, ikke bør benyttes før det viser seg at et forutgående tvangsmulktvedtak faktisk ikke har ønsket effekt. Hovedbegrunnelsen for dette er at stansing kan få konsekvenser utover det som er formålet med den. I forbindelse med håndheving av lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler m.v. og utlendingsloven vil departementet likevel påpeke at det bør kunne vurderes om stansing i større grad enn ellers kan anvendes som primært virkemiddel for å sikre at et pålegg etterkommes. Departementet antar at det etter omstendighetene vil kunne fremstå som lite hensiktsmessig å ilegge tvangsmulkt overfor en utenlandsk arbeidsgiver. Dersom det på bakgrunn av arbeidsgivers tilgjengelighet, eller utsikter til inndrivelse, fremstår som mer effektivt å stanse virksomheten bør etatene vurdere å bruke dette alternativet. I vurderingen må tilsynsetatene ta i betraktning hvilke konsekvenser stansingen vil få. Departementet vil i denne sammenheng bemerke at stansing på områder der det er en byggherre eller annen oppdragsgiver, vil kunne bidra til å bedre også oppdragsgivers engasjement i at oppdragstakeres arbeidstakere får de lønns- og arbeidsvilkår han eller hun har krav på.

Ny bestemmelse om håndheving av lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler m.v. foreslås inntatt i loven § 8. Tilsynsetatenes utvidede kompetanse ved tilsyn etter loven foreslås gjennomført ved å ta inn en henvisning til relevante regler i arbeidsmiljøloven §§ 18-6 til 18-8, dvs. at tilsynsetatene får samme adgang til å gi pålegg, ilegge tvangsmulkt og iverksette stansing ved tilsyn etter loven som etter arbeidsmiljøloven. Departementet vil likevel påpeke at stansing uten foregående pålegg pga. overhengende fare synes lite praktisk for gjennomføring av allmenngjøringsforskriftene. Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet vil kunne trekke på den erfaring og praksis de allerede har i sitt arbeid med tilsyn og håndheving av arbeidsmiljølovens bestemmelser. Departementet forutsetter likevel at det vil bli utarbeidet nærmere retningslinjer for hvordan de nye oppgavene skal utføres.

Ny bestemmelse om håndheving av utlendingsloven foreslås inntatt i utlendingsloven § 11 a. På tilsvarende måte som for lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler m.v. foreslås det å henvise til arbeidsmiljølovens bestemmelser om pålegg, tvangsmulkt og stansing.