4 Drøftelse og vurdering av behovet for og konsekvenser av endringer i regelverket for endring av farskap
4.1 Bakgrunn og problemstillinger
Det synes å være bred enighet om at kjennskap om biologisk opphav har stor følelsesmessig betydning for enkeltmennesket og etter hvert også en større medisinsk betydning. Blant annet som følge av de nye og sikrere metodene for fastsetting av biologisk farskap har det de siste årene i økende grad blitt fokusert på dette. Mange mener at det er viktig for barn å kjenne sitt biologiske opphav så tidlig som mulig, og at dette taler for å fjerne frister og vilkår for å få tatt opp sak om endring av farskap. De sikre teknologiske metodene for fastsettelse av farskap, har ført til at stadig flere synes at det bør være et overordnet mål at det juridiske farskapet fastsettes i overensstemmelse med det biologiske farskapet. Blant annet stortingsrepresentanter, Likestillingsombudet, Rettsmedisinsk institutt og flere berørte privatpersoner har tatt til orde for en endring av gjeldende regelverk for fastsetting og endring av farskap i barneloven, og av regelverket for gjenopptagelse av farskapssaker. Det foreligger også et privat lovforslag fra stortingsrepresentantene Sandberg og Knudsen om endringer i barnelovens regelverk for fastsetting av farskap, og tvistemålslovens regelverk for gjenopptagelse av farskapssaker, jf. dokument nr. 8:15 (2001-2002). I tråd med Innst. O. nr. 25 fra familie-, kultur- og adminstrasjonskomiteen besluttet stortinget ikke å ta stilling til de konkrete forslagene, men avvente et utredet lovforslag fra Barne- og familiedepartementet.
Departementet kjenner til at det er mulig å få gjennomført DNA-tester av privat innsamlet materiale i laboratorier i utlandet. Hvorvidt slike tester utført i andre land vil bli godtatt som grunnlag for å ta opp sak om endring av farskap eller gjenopptagelse av farskapssaker, er usikkert. De vitenskapelige mulighetene til å få avklart spørsmålet om det biologiske farskapet er lett tilgjengelige. Gjeldende regelverk har imidlertid visse skranker for når man kan gå til sak for å få endret det juridiske farskapet.
Nedenfor følger en oversikt over hvilke muligheter mor, juridisk far og tredjemann etter gjeldende rett har til å få endret et fastsatt farskap avhengig av hvordan farskapet er fastsatt:
Pater est-tilfellene: En mann som er blitt far fordi han er gift med barnets mor og vet eller tror at han ikke er far til ektefellens barn, kan gå til sak dersom han legger frem opplysninger som tyder på at en annen kan være far til barnet. Retten vil da rekvirere en DNA-test. Saken må reises innen ett år fra han ble kjent med de opplysningene som gjør at han betviler farskapet. Tar han ikke opp sak innen denne fristen, mister han muligheten til ensidig å gjøre noe med det etablerte farskapet. Privat kan familien få utført en DNA-test ved RMI, men det krever samtykke fra alle involverte parter. Dersom barnet er mindreårig, må det foreligge samtykke til DNA-analyse fra begge foreldrene dersom de har felles foreldreansvar.
Juridisk far ved erkjennelse: En mann som ikke er gift med barnets mor og som er usikker på om han er far til barnet, kan nekte å erkjenne farskapet slik at det blir rekvirert en DNA-test før han erkjenner. Noen fedre har imidlertid erkjent farskapet før denne muligheten eksisterte. Erkjenner han farskapet, men tviler likevel senere på at han er far til barnet, kan han reise sak om endring av farskapet dersom han kan legge frem opplysninger som tyder på at en annen kan være far. Sak må reises innen ett år etter at han ble kjent med opplysningene. En mann som erkjenner farskapet til tross for at han er i tvil om han er far til barnet, og forholder seg passiv i mer enn ett år etter at han har fått grunn til å tvile på at han er far, mister muligheten til ensidig å få endret det etablerte farskapet. Også i dette tilfellet kan familien få utført en privat test dersom de involverte parter er enige om det. Dersom barnet er mindreårig, må det foreligge samtykke til DNA-analyse ved RMI fra begge foreldrene dersom de har felles foreldreansvar, eller fra den av foreldrene som har foreldreansvaret alene.
Tredjemann: En mann som mener at han er far til et barn som allerede har en juridisk far, kan gå til sak innen ett år etter at han er blitt kjent med opplysninger som tyder på at han er far til barnet. Han må reise sak innen barnet er fylt tre år. Tredjemann som har kjent til at han er far i mer enn ett år mister sin mulighet til å få saken avgjort ved endringssak. Det samme gjelder i de tilfellene barnet er blitt eldre enn tre år før sak reises, uansett om dette skyldes at han ikke har kjent til at han var far, eller om det skyldes passivitet fra hans side. Dersom alle de involverte parter er enige, kan de få utført en privat DNA-test ved RMI. Farskapet kan endres ved at tredjemann erkjenner farskapet og juridisk mor og far godtar erkjennelsen skriftlig.
Mor: En mor som kjenner til at ektefellen eller den som har erkjent farskapet ikke er den biologiske faren til hennes barn, og som ønsker at farskapet skal endres, kan reise sak om dette innen ett år etter at hun har fått kjennskap til opplysninger som tyder på at en annen mann er far til barnet. Oversitter hun denne fristen, mister hun muligheten til ensidig å ta opp saken. Familien kan også i disse tilfellene få utført en privat DNA-test ved RMI, dersom alle involverte parter er enige om det. Dersom barnet er mindreårig, må det foreligge samtykke til DNA-analyse fra begge de juridiske foreldrene dersom de har felles foreldreansvar.
Gjenopptagelsestilfellene:Er farskapet allerede avgjort ved dom, kan saken bare gjenopptas dersom det foreligger nye kjensgjerninger eller nytt bevis i saken. Det er ikke tilstrekkelig å vise til at man nå har nye og forbedrede metoder for fastsetting av farskap ved DNA-analysen. En privat utført DNA-analyse fra RMI som viser et annet resultat enn dommen, vil imidlertid være tilstrekkelig til å få gjenopptatt saken.
4.2 Endring av farskap fastsatt ved pater est-regelen eller erkjennelse - vilkår og søksmålsfrister
Barnet kan alltid reise sak om å få endret farskap som er fastsatt ved erkjennelse eller som følger av ekteskap. Det gjelder ingen vilkår eller frister. Det er imidlertid satt vilkår for foreldrenes rett til å gå til sak om å få endret et fastsatt farskap. Inntil revideringen av barneloven våren 1997 hadde ikke tredjemann en selvstendig rett til å ta opp sak om endring av et fastsatt farskap. I 1997 fikk tredjemann en begrenset rett til å gå til endringssak.
Bakgrunnen for vilkårene og søksmålsfristene er hensynet til barnet og ønsket om å beskytte barnet mot den uro en farskapssak kan skape i etablerte familieforhold. I forarbeidene er det lagt til grunn at en mann som erkjenner et farskap til tross for at han kjenner til opplysninger som tyder på at han ikke er far til barnet, ikke bør kunne vente så lenge han vil med å gjøre noe med dette. Det ville kunne oppstå situasjoner der menn som lenge har visst at de ikke var far til et barn, for eksempel ved et samlivsbrudd, tar opp endringssak fordi de ikke vil betale bidrag. Konsekvensen kunne bli at barnet blir uten juridisk far. Det offentlige har en plikt til å få fastsatt farskapet dersom barnet som følge av en endringssak blir uten juridisk far. Det kan imidlertid være vanskelig å få fastslått dette mange år etter fødselen.
Konsekvensene av det regelverket vi har med søksmålsfrister for alle parter med unntak av barnet, er at passivitet «straffes». En mann som ikke vil forstyrre harmonien i et etablert samliv ved å sette spørsmål ved farskapet til ektefellens eller samboerens barn, kan komme i en situasjon der «bordet fanger». Det samme gjelder en mor som ikke går til endringssak innen ett år selv om hun vet at ektefellen ikke er far til barnet, eller at feil mann har erkjent farskapet.
Gjennom presse og henvendelser til departementet fra privatpersoner vet vi at det kan være en stor påkjenning for en mann å være juridisk far til et barn som han betviler er hans, uten muligheter til å få farskapet sikkert avklart. Vi vet også en del om den vanskelige situasjonen for en mann som er avhengig av de juridiske foreldrenes samtykke for å få avklart hvorvidt han er far til et barn, og for eventuelt å få endret farskapet. Dersom farskapet ikke blir endret, har de ofte ikke mulighet til å etablere kontakt med barnet, noe som fører til savn og fortvilelse.
Tvil rundt farskapet vil uansett regelverk kunne føre til at barnet opplever uro og konflikter i familien. Barnet vil kunne få høre om fars eller mors tvil fra foreldrene selv, eller fra andre. Vilkår og søksmålsfrister for å ta opp sak om endring av farskap vil i liten grad kunne beskytte barnet mot den psykiske uroen tvil rundt farskapet kan skape. Regelverket gjelder også i de tilfellene der «barnet» ikke lenger er mindreårig og hensynet til å beskytte barnet derfor ikke er like tungtveiende.
Dersom vilkårene og søksmålsfristene for å gå til endringssak i barneloven § 6 oppheves, vil en juridisk far alltid kunne få avklart enhver tvil om han er barnets biologiske far, og eventuelt bli frikjent for farskapet dersom han ikke er det .Det samme gjelder en mann som mener at han kan være far til et barn som allerede har en juridisk far. Dersom en endringssak fører til at barnet får en annen juridisk far, vil dette kunne få store praktiske konsekvenser for barnets daglige liv. En juridisk far kan gå til sak for å få del i foreldrebeføyelser over barnet. Dette betyr at han vil kunne få fastsatt samvær og eventuelt få del i foreldreansvaret. Den tidligere juridiske far mister alle rettigheter i forhold til barnet, samtidig som barnet mister alle rettigheter i forhold til ham. Dersom farskapssaken fører til et samlivsbrudd mellom mor og den som har vært barnets juridiske far, kan barnet miste kontakten med den mannen som har vært juridisk og sosial far for barnet. Barnet vil imidlertid kunne få opprettet kontakt med den som er barnets biologiske far.
4.2.1 Høringsnotatets forslag
I høringsnotatet ble det gitt uttrykk for at det etter departementets syn er viktig at barn i større grad enn etter gjeldende regelverk, sikres kjennskap til og eventuelt kontakt med sin biologiske far så tidlig som mulig. Det ble foretatt en avveining av behovet for ro rundt de etablerte familieforhold og hensynet til barn og foreldres behov for kunnskap om det biologiske farskap. Departementet foreslo å gjøre endringer i regelverket for endring av farskap som følger av ekteskap eller erkjennelse. Det ble foreslått at vilkår og søksmålsfrist for å reise sak i barneloven § 6 om endring av farskap oppheves, slik at mor og juridisk far og tredjemann som tror han er far til barnet, på samme måte som barnet, alltid kan gå til sak for å få endret farskapet. Endringene gir både kvinner og menn en ubetinget rett til å reise sak dersom det er tvil om farskapet.
4.2.2 Høringsinstansenes syn
I alt 28 av høringsinstansene har uttalt seg om dette forslaget, det vil si samtlige av de som har kommet med en uttalelse til høringsnotatet.
Syv av disse har uttalt seg negativt til hele eller deler av forslaget: Den norske advokatforening, Juridisk rådgivning for kvinner (JURK), Offentlige familievernkontorers organisasjon (OFO), Aleneforeldreforeningen(AFFO), Fylkesmannen i Hedmark, Dommerforeningen og Likestillingssenteret.
Norsk advokatforening og Likestillingssenteret er for en endring i regelverket for tredjemann som mener han er far til et barn, og mener det er for strengt å ha en absolutt grense på tre år i disse tilfellene. OFO og AFFO er spesielt imot at tredjemann skal kunne gå til sak etter at barnet har fylt tre år.
AFFO mener at juridiske fedre bør få muligheten til å prøve sitt farskap uavhengig av frister, mens de seks øvrige høringsinstansene som er imot deler av forslaget i hovedsak mener at regelverket bør ha søksmålsfrister slik som i dag.
AFFOmener at en mann som tviler på at han er far til et gitt barn bør kunne kreve å få dette bekreftet/avkreftet gjennom en DNA-test, og at det ikke bør være tidsfrister. Et slikt krav bør kunne fremsettes og prøves uten samtykke fra mor. Dette bør gjelde alle menn som er i tvil om de er fedre, enten farskaper er fastsatt etter erkjennelse eller pater-est regelen. Aleneforeldreforeningen uttaler imidlertid videre at «dette bør stille seg annerledes der barnet allerede har en juridisk far som fungerer som omsorgsperson for barnet». AFFO mener videre at hensynet til barnets sorg og savn ved et eventuelt brudd med omsorgsperson må veie tyngre enn en eventuell biologisk fars savn ved at han har mistanke om at han har et barn han ikke får være far til.
Den norske advokatforening
«ser betenkeligheter med at retten til å prøve farskap ikke lenger er begrenset i tid. Det bør være en frist for å bringe saken inn for prøving etter at man er blitt klar over at man kanskje er/ikke er far eller at barnet har en annen far enn den mor først tenkte/håpet på var far. Får man slik kunnskap, bør dette avklares snarest, og benytter man ikke anledningen, fortsetter den eksisterende situasjon. Pr. d.d. er fristen ett år, og Advokatforeningen kan ikke se at det foreligger (sterke) grunner for å endre dette».
Juridisk rådgivning for kvinner påpeker at passivitet rammes på de fleste andre rettsområder, og ser ingen grunn til at dette ikke også skal gjelde i disse tilfellene.
Fylkesmannen i Hedmarkviser til at hovedmotivet for vilkårene og tidsfristene ved vedtakelsen av barneloven i 1981 var ønsket om å beskytte barnet mot den uro en farskapssak kan skape i etablerte familieforhold. Fylkesmannen Hedmark uttaler videre:
«Innføring av ny teknologi ved farskapsfastsettelse endrer ikke uten videre dette, slik at den opprinnelige begrunnelsen for vilkår og frister fortsatt har god gyldighet og bør veie tungt.»
Fylkesmannen mener at tidsfrister kan fremme målsettingen om at barn sikres kontakt med sin biologiske far så tidlig som mulig, fordi partene tvinges til raskt å bringe klarhet i farskapsspørsmålet.
Den norske Dommerforenings konklusjon er at
«gjeldende regelverk med vilkår og søksmålsfrister bør fastholdes idet bestemmelsene i § 6 annet og tredje ledd allerede åpner for å gjøre unntak fra søksmålsfristene dersom retten finner at særlige grunner taler for at saken prøves på nytt».
Offentlig familievernkontorers organisasjon (OFO) savner en mer inngående utredning med tanke på hvilke konsekvenser forslaget til endringer i loven vil kunne få for barnet. OFO mener videre at
«nåværende regel ivaretar barnets interesser, all den tid barnet når som helst kan reise sak om farskapet (for eksempel som voksen)».
Likestillingssenteret er ikke enig med departementet når det gjelder de foreslåtte endringene:
«Etter Likestillingssenterets syn er juridisk far en viktig person i mange barns liv. På mange måter oppfatter vi forslaget til lovendring som en forskyvning av rettigheter fra juridisk far til biologisk far uten at man i stor nok grad har drøftet konsekvensene for barnet.»
Likestillingssenteret uttaler videre at
«Lovens hensikt må være å virke til barnets beste og begrense skader for barnet. Likestillingssenteret ser ikke uten videre at forslaget til endringer i loven vil komme barn til gode».
Av totalt 28 høringsinstanser har 18 uttrykt seg positivt til forslaget. Seks av høringsinstansene gir sin fulle tilslutning til forslaget uten ytterligere kommentarer. Dette gjelder: Det Juridiske fakultet ved Universitetet i Oslo, Landsorganisasjonen i Norge (LO), Fylkesmannen i Hordaland og Fylkesmannen i Vestfold, Norsk Sykepleierforbund og Den Norske Jordmorforening.
Blant de høringsinstansene som er positive til høringsnotatets forslag og som har kommet med en nærmere begrunnelse for sitt standpunkt, er det klart at de fleste har vurdert barnets behov for ro rundt etablerte familieforhold og kontakt med sosial far opp mot behovet for kunnskap om sitt biologiske opphav. Det erkjennes fra flere høringsinstanser at forslaget kan skape uro og problemer for barnet, men det legges likevel avgjørende vekt på at det er viktig for barnet at det tidligst mulig får kjennskap til sin biologiske far. Et annet moment som trekkes frem er likestillingsaspektet: Det fremholdes av flere høringsinstanser at forslaget vil likestille kvinner og menn.
Nord-Hålogaland Bispedømmeråd uttaler at
«det viktigste er at alle parter skal ha muligheten til å få avklart farskapet og at barnet skal få vite hvem som er dets biologiske far, selv om dette kan medføre uro og smerte over en viss tid.»
Kirkens familievern, Sør-Hålogaland bispedømmeråd og Kirkerådetstøtter også forslaget.
Likestillingsombudeter glad for at departementet fremmer forslag til endringer i barnelovens bestemmelser om fastsetting og endring av farskap. Likestillingsombudet uttaler:
«Departementets forslag innebærer at menn gis en ubetinget rett til å reise sak hvis det er tvil om farskapet. Dette medfører at menn og kvinner gis lik adgang til å prøve et farskap. Forslaget innebærer altså at hensynet til ro rundt barnet ikke vektlegges like sterkt som i gjeldende regelverk, da man nå heller ønsker å fremheve viktigheten av at barnets sikres kjenneskap til og eventuelt kontakt med sin biologiske far så tidlig som mulig. Ombudet mener at dette er en riktig vektlegging av hensynene i saker av denne karakter.»
Foreningen 2 foreldre
«er positive til at forholdene nå legges til rette for at det kan være samsvar mellom den som anses som juridisk far og den biologiske far».
Krisetelefonen for menn og Aksjonsgruppen Barns rett til samvær med foreldre og besteforeldreoppfatter også forslagene som positive.
Jusshjelpa i Nord-Norge
«ser det som et ubetinget gode å ha kjennskap til sitt biologiske opphav, og ser på forslaget som en forbedring i muligheten for dette.»
Norsk Bondekvinnelag er positive til forslaget i høringsnotatet og uttaler blant annet:
«Er det tvil om farskapet, bør menn på lik linje med kvinner ha en ubetinget rett til å reise sak.»
Statens ungdoms- og adopsjonskontor (SUAK) er
«enig i de synspunkter som fremgår av høringsnotatet om at kjennskap til biologisk opphav har stor følelsesmessig betydning for enkeltmennesket».
SUAK understreker også betydningen av at barn sikres kjennskap til og eventuelt kontakt med sin biologiske far så tidlig som mulig og støtter derfor høringsnotatets forslag.
4.2.3 Departementets vurdering
Til grunn for forslagene i høringsnotatet ligger en avveining av hensynet til barnets behov for ro, stabilitet og trygghet i en etablert familie og hensynet til barnets behov for å kjenne sitt biologiske opphav. I tillegg kommer mors og fars/mulige fars behov for å få avklart det biologiske farskapet. De fleste høringsinstansene er enige om at det er viktig for barn å kjenne sitt biologiske opphav selv om det kan skape vanskelige situasjoner og konflikter, og i noen tilfeller kanskje føre til at barnet mister kontakten med den som har vært barnets sosiale far.
Departementet ser at det vil kunne oppstå situasjoner der barn kan stå i fare for å miste kontakten med en mann som har vært en svært viktig omsorgsperson i barnets liv. Det er helt klart at en farskapssak ofte vil kunne medføre uro og omveltninger i et barns liv. I mange tilfeller der en av partene ønsker å gå til sak har det imidlertid allerede oppstått en situasjon som skaper tvil og uro for barnet. Departementet fastholder derfor forslaget om å fjerne vilkår og søksmålsfrister i saker om endring av farskap som følger av pater est-regelen eller av erkjennelse.
4.3 Gjenopptagelse av farskapssak - vilkår
Rettsmiddelet «gjenopptagelse» i tvistemålsloven er en slags sikkerhetsventil i de tilfellene der en blir oppmerksom på alvorlige saksbehandlingsfeil eller vesentlige mangler ved grunnlaget for avgjørelsen etter at en avgjørelse er blitt rettskraftig. Det er i farskapssaker som er avgjort før DNA-testen ble tatt i bruk i slike saker det er aktuelt å kreve gjenopptagelse. Vilkårene for gjenopptagelse er strenge. Som oftest er det mangler ved grunnlaget for avgjørelsen som blir påberopt, vanligvis at det foreligger nye bevis eller nye kjensgjerninger i saken. Det er bare nye bevis eller kjensgjerninger som åpenbart ville ha medført en annen avgjørelse som gir grunnlag for gjenopptagelse. Derfor er det slik at selv om en DNA-test med sikkerhet vil kunne fastslå hvem som er far til et barn, er ikke dette alene tilstrekkelig til å få gjenopptatt saken, ettersom det ikke er åpenbart at en slik test vil føre til en annen avgjørelse i saken.
I henhold til barneloven kan dom i sak om farskap nå avsies uten hovedforhandling, jf. loven § 25. Bakgrunnen er at DNA-tester gir et sikkert resultat slik at det ikke er nødvendig å føre andre bevis eller høre vitner i saken. I saker som er avgjort etter at det er foretatt en DNA-analyse av partene vil det ikke være grunn til å fravike tvistemålslovens alminnelige bestemmelser om gjenopptagelse.
I saker avgjort etter 1992 er DNA-tester benyttet for å fastsette farskapet. Det er derfor i første rekke de fedre og barn som har fått farskapet fastsatt før dette tidspunktet som kan ha behov for å få gjenopptatt sin sak. Dersom partene selv får utført en DNA-test ved Rettsmedisinsk institutt og testen viser at den tidligere avgjørelsen var feil, vil dette være tilstrekkelig til å få saken gjenopptatt. Problemet er avgrenset til de tilfellene der en av partene er i tvil og vil ha sikkerhet, men en eller flere av de involverte motsetter seg blodprøve og DNA-testing. Dersom barnet er mindreårig, er det den eller de som har foreldreansvaret for barnet som skal ta avgjørelsen om en privat DNA-test skal utføres på barnet.
De samme hensyn som er gjort rede for ovenfor under punkt 4.1 gjør seg også gjeldende i disse sakene. Det må skje en avveining av hensynet til ro rundt etablerte familieforhold, og partenes behov for sikker kunnskap om de biologiske forholdene så tidlig som mulig.
4.3.1 Høringsnotatets forslag
Departementet foreslo med samme begrunnelse som under punkt 4.2.1 at det gis mulighet for gjenopptagelse av avgjørelser i farskapssaker i de tilfellene der avgjørelsen ikke bygger på resultatet av en DNA-test. Dette ble foreslått gjort ved at det tas inn en bestemmelse i barneloven som gjør unntak fra tvistemålslovens alminnelige regler om gjenopptagelse i saker om farskap.
4.3.2 Høringsinstansenes syn
Bare noen få av høringsinstansene uttaler seg spesielt om dette forslaget: Juridisk rådgivning for kvinner (JURK), Rettsmedisinsk institutt, Likestillingssenteret, Aleneforeldreforeningen(AFFO)og Dommerforeningens utvalg for familierett, arverett, skifte- og personrett. Det er bare AFFO som har innvendinger til denne delen av forslaget.
Aleneforeldreforeningen(AFFO) uttaler at det
«bør være mulig for fedre å få prøve om de er biologiske fedre dersom de er i tvil om farskapet. Men hensynet til barnets beste bør kreve at ikke tredje person dersom barnet allerede har en juridisk far, kan kreve test uten at de andre berørte partene er enige. Rettsmyndigheten vil derfor måtte ta hensyn til hva som er barnets beste og til etablerte forhold dersom gjenopptagelse av farskapssak vurderes.»
Dommerforeningen
«gir sin tilslutning til de foreslåtte særregler om gjenopptagelse i barnelovens § 28 a. Departementet bør vurdere om det for ordens skyld i tvistemålsloven bør gis en henvisning til unntaksregelen i barnelovens § 28 a.»
Likestillingssentereter enig med det departementet anfører i høringsnotatet og uttaler:
«En sak som er ført for domstolen er forskjellig fra saker hvor farskap er fastsatt som følge av pater est-regelen eller erkjennelse idet det allerede i utgangspunktet er skapt tvil om farskapet. Likestillingssenteret finner det urimelig at det ikke er tilstrekkelig for gjenopptagelse at det nå finnes DNA-tester som kan avgjøre farskapet, men at det er tilstrekkelig hvis DNA-testen gjennomføres frivillig. Ettersom DNA-tester er benyttet i alle saker etter 1992, anser Likestillingssenteret en slik lovendring om en slags opprydning som etter kort tid vil være overflødig ettersom de fleste barn født før dette tidspunktet snart er voksne og selv kan gå til sak.»
4.3.3 Departementets forslag
Det er et stort flertall blant høringsinstansene for dette forslaget. Selv noen av de høringsinstansene som er imot å fjerne vilkår og søksmålsfrister i saker om endring av farskap som følger av pater est-regelen eller av erkjennelse ( Dommerforeningen og Likestillingssenteret), støtter dette forslaget. Departementet opprettholder sitt forslag om at det gis mulighet for gjenopptagelse av avgjørelser i farskapssaker i de tilfellene der avgjørelsen ikke bygger på resultatet av en DNA-test.
Departementet har vurdert om det er naturlig å ta inn en henvisning til § 28 a i tvistemålsloven kapittel 27 om gjenopptagelse. En slik henvisning ville kunne gjøre det lettere å finne frem til unntaket fra de alminnelige gjenopptagelsesreglene i barneloven § 28 a. På den annen side er det naturlig å være restriktiv med slike krysshenvisninger i lovteksten fordi det kan føre til utilsiktede motsetningsslutninger dersom det ikke gjøres uttømmende henvisninger i alle tilfeller der det gjøres unntak fra loven eller lages spesialregler. Barneloven vil være relativt godt kjent blant den gruppen som den nye bestemmelsen vil være aktuell for. Barneloven har egne regler om rettergang i farskapssaker, jf. loven kapittel 4, og det er derfor naturlig at en bestemmelse om unntak fra tvistemålslovens alminnelige regler i farskapssaker plasseres der. Departementet foreslår etter dette ikke en egen henvisning til barneloven § 28 a i tvistemålsloven.
4.4 Avgjørelsesmyndighet i saker om endring av farskap
Etter gjeldende rett har det offentlige et ansvar for å få fastsatt farskapet i de tilfellene der farskap ikke følger av pater est-regelen i barneloven eller erkjennelse, jf. § 5. Fylkestrygdekontoret kan pålegge blodprøve og DNA-test i medhold av § 11. Dersom farskapet ikke erkjennes, men fylkestrygdekontoret finner det sannsynlig at en mann er far til barnet, kan det skrives ut farskapsforelegg mot ham. Saken oversendes retten dersom farskapet ikke erkjennes innen en måned etter at forelegget er utstedt. I saker der en mann ikke erkjenner farskapet til tross for at det foreligger en DNA-analyse som viser at han er far, må saken altså til domstolene. Ved revideringen av barneloven våren 1997 ble det vurdert å gi fylkestrygdekontoret kompetanse til å fastsette farskap uten at farskapet var erkjent. Av hensyn til rettssikkerheten ble imidlertid domstolsbehandling opprettholdt. Det kan i slike tilfeller for eksempel forekomme påstander om forbytting av prøver eller feil identitet, slik at det blir behov for vitneførsel direkte for retten.
Farskap som følger av pater est-regelen eller erkjennelse, kan endres ved at en annen mann erkjenner farskapet og erkjennelsen godkjennes skriftlig av barnets jurdiske mor og far, jf. § 7. Erkjennelsen gjelder bare dersom fylkestrygdekontoret finner det sannsynlig at den andre mannen er barnets far. Dersom alle parter er enige om det, kan altså farskapet endres uten domstolsbehandling. En juridisk far kan imidlertid ikke fri seg fra farskapet på denne måten uten at en annen mann påtar seg farskapet. I saker der partene ikke er enige, eller det ikke er funnet frem til en annen mann som sannsynligvis er far til barnet og ønsker å påta seg farskapet, må partene reise sak for retten. Når særlige grunner taler for det kan fylkestrygdekontoret reise endringssak for barnet, jf. § 6 første ledd.
Hensynet til forenkling av saksbehandlingen og lettere tilgjengelighet for privatpersoner, kan tale for å vurdere hvorvidt fylkestrygdekontoret bør ha myndighet til å pålegge DNA-test, og på grunnlag av denne endre farskapet i saker der barnet allerede har en far, selv om partene ikke er enige. Etter departementets oppfatning vil imidlertid hensynet til rettssikkerheten tale mot en slik løsning også her. I tilfeller der partene ikke er enige om å endre farskapet i overensstemmelse med resultatet av en DNA-test, kan det forekomme påstander om forbytting av tester eller tvil rundt identitet, som gjør det nødvendig med domstolsbehandling av saken. I tillegg må det reises spørsmål om det er naturlig at et testresultat som strider mot det eksisterende juridiske farskapet eventuelt skulle medføre en plikt for fylkestrygdekontoret til å reise endringssak av eget tiltak. Det kan for eksempel tenkes tilfeller der barnets juridiske far ønsker å beholde farskapet, og den biologiske far ikke ønsker å påta seg det til tross for at det foreligger en DNA-analyse.
4.4.1 Høringsnotatets forslag
I høringsnotatet fremholdt departementet at det er grunn til å beholde domstolsbehandling i saker som gjelder endring av farskap. Dette vil ikke være en stor belastning hverken for partene eller domstolene ettersom muligheten for å avsi dom uten hovedforhandling i henhold til § 25 foreligger. Domstolsbehandling vil utgjøre en rettsikkerhetsgaranti for partene i disse viktige sakene. Det vil uansett ikke være aktuelt å gi fylkestrygdekontoret kompetanse til å endre farskap som følger av dom.
4.4.2 Høringsinstansenes syn
Alle de høringsinstansene som har uttalt seg om dette spørsmålet støtter høringsnotatets syn. Dette gjelder AFFO, Norges Bondekvinnelag og Den norske dommerforeningens utvalg for familierett, arverett, skifte- og personrett som uttaler:
«Utvalget er i utgangspunktet enig i at domstolene fortsatt bør behandle endringssakene i de tilfellene hvor det foreligger uenighet mellom de involverte parter eller hvor det ikke er funnet frem til en alternativ far. Disse sakene bør ubetinget undergis domstolskontroll med de sikkerhetsgarantier og mulighet for kontradiksjon og opplysning av saken som domstolsbehandling innebærer.»
4.4.3 Departementets forslag
Departementet opprettholder sitt syn som redegjort for under punkt 4.4.
4.5 Vilkår for privat DNA-testing av mindreårige barn ved Rettsmedisinsk institutt
I henhold til barneloven § 30 første ledd har den eller de som har foreldreansvaret rett og plikt til å ta avgjørelser for barnet i personlige forhold. Avgjørelser som ligger til foreldreansvaret er for eksempel spørsmål angående medisinsk behandling, valg av type skole, navnevalg, innmelding i trossamfunn og flytting utenlands. Dersom foreldrene har felles foreldreansvar tas disse avgjørelsene i fellesskap. Et spørsmål om det skal tas blodprøver for å foreta en DNA-analyse med formål å få fastsatt biologisk farskap, faller etter departementets oppfatning inn under foreldreansvaret. Samtykke fra begge foreldrene er derfor nødvendig dersom foreldrene har felles foreldreansvar. Dersom en av foreldrene har foreldreansvaret alene, må det foreligge samtykke fra denne.
Privat DNA-testing av barn bør bare forekomme når foreldrene er enige om det. Det vil kunne bli en stor belastning for barnet dersom en av foreldrene mot den andres vilje skal kunne ta med seg barnet for å få foretatt en DNA-test.
4.5.1 Høringsinstansenes syn
Bare noen få høringsinstanser har uttalt seg spesielt under dette punktet.
Dommerforeningen er
«enig i at privat DNA-testing bare bør tillates når begge foreldrene med felles foreldreansvar gir samtykke til dette dersom barnet er mindreårig.»
Rettsmedisinsk instituttviser til at departementet mener det vil være i strid med barneloven § 30 å gjennomføre analyse av et mindreårig barn uten samtykke fra begge foreldrene når begge har foreldreansvar og at det vil kunne bli en stor belasting for barnet dersom en av foreldrene mot den andres vilje skal kunne ta barnet med seg for å få foretatt en slik test, og uttaler:
«Instituttet er ikke enig i det sistnevnte, og mener at når spørsmålet først er brakt på banen og uenighet oppstått, er det sannsynligvis den beste løsningen at retten tar hånd om saken.»
4.5.2 Departementets vurdering
Departementet er kjent med at Rettsmedisinsk institutt (RMI) ønsker å kunne foreta DNA-analyser på mindreårige barn selv om det er uenighet mellom foreldrene om hvorvidt slik analyse skal foretas. Likevel sier RMI i sin høringsuttalelse at det antagelig er best om retten tar hånd om saker der det er oppstått slik uenighet. Etter de foreslåtte endringene i regelverket vil alle som er i tvil om farskapet kunne gå til retten å be om få tatt opp sak. DNAanalyse av barnet vil da bli rekvirert av retten. Departementet mener det er best at disse sakene behandles av domstolene for å unngå at barnet kommer i en lojalitetskonflikt mellom to foreldre som er uenige om hvorvidt en blodprøve og analyse skal utføres eller ikke. Et rettspålegg må følges, og barnet slipper derfor å ta stilling til om det vil medvirke til slik blodprøvetaking eller ikke. Departementet tror at den problemstillingen RMI reiser derfor vil bli lite aktuell etter at det nye regelverket er trådt i kraft.