4 Internasjonalt samarbeid for å håndheve skipsfartsprotokollen 2005
4.1 Skipsfartsprotokollen 2005
4.1.1 Generelt om samarbeid mellom statspartene
Skipsfartsprotokollen 2005 artikkel 8bis inneholder regler om internasjonalt samarbeid mellom statspartene. Siktemålet er å legge til rette for effektiv håndheving av de materielle bestemmelsene. Plattformprotokollen 2005 har ingen tilsvarende bestemmelse.
Grunnprinsippet om samarbeid er nedfelt i artikkel 8bis nr. 1:
«1. Statspartene skal i størst mulig utstrekning og i samsvar med folkeretten samarbeide for å hindre og bekjempe ulovlige handlinger som faller inn under denne konvensjon, og skal svare på anmodninger i henhold til denne artikkel så snart det lar seg gjøre.»
Der skip som fører norsk flagg mistenkes for brudd på skipsfartsprotokollen 2005, er det folkerettslige utgangspunktet at skipet er underlagt norsk jurisdiksjon. Kun i nødvergesituasjoner, i praksis begrenset til selvforsvarsrett eller som ledd i anvendelse av helt nødvendige og forholdsmessige mottiltak overfor en konkret trussel, kan fremmede stater gripe inn overfor skip som fører andre staters flagg. Folkeretten setter også snevre rammer for utøvelse av nødrett. Den internasjonale domstol i Haag har i 1997 (Gabcikovo-Nagimaros saken) slått fast en rekke restriktive kriterier for å kunne påberope nødrett, og i den forbindelse vist til at FNs folkerettskommisjons analyse på dette punkt av reglene om statsansvar anses som uttrykk for bindende internasjonal sedvanerett. Det redegjøres nærmere for dette i Ruud og Ulfstein, «Innføring i folkerett» (4. utgave) side 303:
«Det stilles ut fra faren for misbruk strenge krav for at nødrett skal aksepteres i folkeretten. Folkerettskommisjonen krever at en vesentlig statsinteresse må være truet av en alvorlig og overhengende fare, at faren ikke kan avverges på annet vis (nødvendighet), og at handlingen ikke fører til et alvorlig inngrep i den andre statens vesentlige interesser.»
Anmodninger om samarbeid skal inneholde relevante opplysninger om det aktuelle skipet, jf. artikkel 8bis nr. 2:
«2. Alle anmodninger i henhold til denne artikkel skal om mulig inneholde navnet på det mistenkte skipet, skipets IMO-identitetsnummer, hjemmehavn, utreise- og bestemmelseshavn og eventuelle andre relevante opplysninger. Dersom en anmodning formidles muntlig, skal den anmodende part bekrefte anmodningen skriftlig så snart som mulig. Den anmodede part skal omgående bekrefte mottak av enhver skriftlig eller muntlig anmodning.»
Før bording iverksettes, skal sikkerheten samt andre alternativer, vurderes, jf. artikkel 8bis nr. 3:
«3. Statspartene skal ta hensyn til farene og vanskelighetene ved å borde et skip til havs og å gjennomsøke lasten, og vurdere om det er tryggere at andre egnede tiltak som er avtalt mellom de berørte parter, gjennomføres i neste anløpshavn eller annet sted.»
En statspart har rett til å be om assistanse for å avverge eller stanse en straffbar handling etter denne protokollen. Det forutsetter at det foreligger berettiget mistanke om at en slik handling skjer i tilknytning til et skip som fører denne statens flagg. Den statsparten som mottar en slik anmodning, skal «gjøre sitt beste for å yte slik assistanse med de midler de har til rådighet», jf. artikkel 8bis nr. 4.
4.1.2 Regler om bording av fremmede skip
Bording av en fremmed statsparts skip er aktuelt dersom en annen statspart (anmodende stat) påtreffer et skip som fører førstnevnte statsparts flagg, og det er berettiget mistanke om at det skjer en ulovlig handling i tilknytning til dette skipet. Dersom den anmodende staten ønsker å borde skipet, skal den anmode flaggstaten om tillatelse til dette, jf. artikkel 8bis nr. 5. Hvilke tvangstiltak tillatelsen kan gå ut på er regulert i artikkel 8bis nr. 5 bokstav b:
«[…] å treffe egnede tiltak med hensyn til vedkommende skip, som blant annet kan være å stanse, borde og gjennomsøke skipet, lasten og personer ombord og å avhøre personer ombord for å fastslå om en straffbar handling som nevnt i artikkel 3, 3bis, 3ter eller 3quater er begått eller er i ferd med å bli begått […]»
Flaggstaten kan velge å gi tillatelse, eventuelt på nærmere fastsatte vilkår, foreta bordingen selv, eventuelt med assistanse fra den anmodende staten, og endelig avslå å tillate bording, jf. artikkel 8bis nr. 5 bokstav c. En annen stat skal ikke borde skipet uten flaggstatens uttrykkelige tillatelse, eventuelt i henhold til en erklæring, jf. punkt 4.1.3.
Den anmodende staten skal omgående informere flaggstaten om utfallet av bordingen. Flaggstaten kan så gi den anmodende staten adgang til ytterligere tvangstiltak, jf. artikkel 8bis nr. 6:
«6. Når det som et resultat av en bording foretatt i henhold til denne artikkel blir funnet bevis på atferd som beskrevet i artikkel 3, 3bis, 3ter eller 3quater, kan flaggstaten gi den anmodende stat tillatelse til å holde skipet, lasten og ombordværende personer tilbake i påvente av instruksjoner fra flaggstaten om den videre behandling. Den anmodende part skal omgående informere flaggstaten om resultatene av bording, gjennomsøkning og tilbakeholdelse foretatt i henhold til denne artikkel. Den anmodende part skal også omgående informere flaggstaten dersom det avdekkes bevis på ulovlig atferd som ikke rammes av denne konvensjon.»
Det kan stilles vilkår for bordingstillatelse etter artikkel 8bis nr. 5 og for bruk av ytterligere tvangstiltak etter nr. 6, jf. artikkel 8bis nr. 7 som lyder:
«7. Flaggstaten kan, i tråd med denne konvensjons øvrige bestemmelser, stille betingelser for sin tillatelse i henhold til nr. 5 og 6, blant annet om at det skal innhentes tilleggsopplysninger fra den anmodende part, og kan stille betingelser angående ansvaret for og omfanget av de tiltak som blir å iverksette. Ingen ytterligere tiltak må iverksettes uten flaggstatens uttrykkelige tillatelse med mindre det er nødvendig for å bringe personer ut av overhengende livsfare eller med mindre tiltakene følger av relevante bilaterale eller multilaterale avtaler.»
En annen statsparts adgang til å borde og foreta tvangstiltak, endrer ikke flaggstatsjurisdiksjonen, jf. artikkel 8bis nr. 8. Kyststatens og flaggstatens jurisdiksjon etter folkeretten, berøres heller ikke, jf. artikkel 8bis nr. 10 bokstav c:
«c) Når en statspart iverksetter tiltak mot et skip i samsvar med denne konvensjon, skal den ta tilbørlig hensyn til behovet for ikke å gripe inn i eller påvirke:
i) kyststaters rettigheter og plikter og deres jurisdiksjonsutøvelse i henhold til internasjonal havrett, eller
ii) flaggstatens myndighet til å utøve jurisdiksjon og kontroll i administrative, tekniske og sosiale forhold vedrørende skipet.»
Bruk av makt i forbindelse med inngrep etter artikkel 8bis skal bare skje i den grad det er nødvendig, jf. nr. 9 som lyder:
«9. I utførelsen av de tiltak som denne artikkel gir adgang til, skal maktbruk unngås med mindre det er nødvendig for å ivareta sikkerheten til tjenestemenn og ombordværende personer, eller med mindre tjenestemennene blir hindret i å utføre de handlinger de er gitt fullmakt til. Maktbruk i medhold av denne artikkel skal ikke gå utover det minimum som er nødvendig og rimelig under de rådende forhold.»
For øvrig inneholder artikkel 8bis nr. 10 bokstav a en rekke generelle skranker for tiltak etter denne bestemmelsen, blant annet av hensyn til skipssikkerheten, mannskapets rettigheter og rederiets kommersielle interesser. Kravene gjelder uansett om statsparten er flaggstaten eller en anmodende stat.
Inngrep etter denne bestemmelsen skal skje av identifiserbare tjenestemenn som tydelig opptrer på statens vegne, jf. artikkel 8bis bokstav d og e som lyder:
«d) Ethvert tiltak som iverksettes i medhold av denne artikkel, skal gjennomføres av rettshåndhevelses- eller andre bemyndigede tjenestemenn fra krigsskip eller militære luftfartøy, eller fra andre skip eller luftfartøy som er tydelig merket og identifiserbare som utsendt på statlig oppdrag og som er gitt myndighet til dette, og bestemmelsene i denne artikkel skal gjelde uten hensyn til artikkel 2 og 2bis.
e) I forbindelse med denne artikkel betyr ’rettshåndhevelses- eller andre bemyndigede tjenestemenn’ uniformerte eller på annen måte lett gjenkjennelige medlemmer av rettshåndhevelses- eller andre offentlige myndigheter som er behørig bemyndiget av sin regjering. Når det konkret gjelder rettshåndhevelse i henhold til denne konvensjon, skal rettshåndhevelses- eller andre bemyndigede tjenestemenn forevise nødvendige, offentlig utstedte identitetsdokumenter som skipets kaptein kan kontrollere ved bording.»
4.1.3 Erklæringer
Skipsfartsprotokollen 2005 artikkel 8bis nr. 5 bokstav d åpner for at en statspart ved en erklæring kan gi generell forhåndstillatelse til en annen statspart, om å borde og utøve tvangsmidler overfor skip som fører førstnevnte statsparts flagg dersom anmodningen ikke besvares innen fire timer etter at den ble mottatt, jf. bokstav d som lyder:
«d) Idet en statspart deponerer sitt instrument til ratifikasjon, aksept, godkjennelse eller tiltredelse, eller etter at den har deponert slikt instrument, kan den underrette Generalsekretæren om at med hensyn til skip som fører dens flagg eller viser dens registreringsmerke, gis den anmodende part tillatelse til å borde og gjennomsøke skipet, dets last og ombordværende personer og å forhøre de ombordværende personer med henblikk på å lokalisere og undersøke dokumentasjon på skipets nasjonalitet og å fastslå om en straffbar handling som nevnt i artikkel 3, 3bis, 3ter eller 3quater er begått eller er i ferd med å bli begått, dersom det innen fire timer etter mottak av anmodning om å bekrefte nasjonalitet ikke foreligger noe svar fra første part.»
Et mer vidtrekkende alternativ er nedfelt i bokstav e. Dette gir den anmodende staten en ubetinget rett til å borde og utøve tvangsmidler:
«e) Idet en statspart deponerer sitt instrument til ratifikasjon, aksept, godkjennelse eller tiltredelse, eller etter at den har deponert slikt instrument, kan den underrette Generalsekretæren om at med hensyn til skip som fører dens flagg eller viser dens registreringsmerke, gis den anmodende part tillatelse til å borde og gjennomsøke skipet, dets last og ombordværende personer og å forhøre de ombordværende personer med henblikk på å fastslå om en straffbar handling i henhold til artikkel 3, 3bis, 3ter eller 3quater er begått eller er i ferd med å bli begått.»
Adgangen til å stille vilkår for bordingstillatelse, jf. artikkel 8bis nr. 7, gjelder også for generelle forhåndstillatelser. Slike underretninger kan til enhver tid trekkes tilbake, jf. artikkel 8bis nr. 5 i.f.
4.1.4 Erstatning
Inngrep etter artikkel 8bis kan medføre et tap for det skip som bordes. Statsparters mulige erstatningsansvar er regulert i artikkel 8bis nr. 10 bokstav b som lyder:
«b) Med det forbehold at en bordingstillatelse gitt av en flaggstat ikke i seg selv skal utløse dens ansvar, skal statspartene være ansvarlige for skade, overlast eller tap av enhver art som kan tilskrives dem som en følge av tiltak iverksatt i medhold av denne artikkel når:
i) slike tiltak viser seg å være ubegrunnet, gitt at skipet ikke har begått noen handling som rettferdiggjør de iverksatte tiltak, eller
ii) slike tiltak er ulovlige eller går utover det som med rimelighet kan anses som nødvendig på bakgrunn av tilgjengelige opplysninger for å gjennomføre bestemmelsene i denne artikkel.
Statspartene skal sørge for effektive regressmuligheter med hensyn til skade, overlast eller tap som nevnt.»
Erstatningsansvaret for den intervenerende staten er nær objektivt. Det inntreffer i den grad skipet ikke har begått noen handling som rettferdiggjør de tiltak som er iverksatt. Ansvar inntreffer dessuten om staten har iverksatt ulovlige tiltak eller uforholdsmessige tiltak, eller dersom tiltakene går lenger enn det som måtte anses som nødvendig.
4.2 Gjeldende rett
De materielle kriminaliseringsforpliktelsene i skipsfartskonvensjonen 1988 og skipsfartsprotokollen 2005 er gjennomført i norsk rett. Det følger av straffeloven 1902 § 12 nr. 1 at loven gjelder i riket. Det omfatter blant annet havområdene ut til territorialgrensen. Videre gjelder straffeloven 1902 om bord på norske skip, jf. straffeloven 1902 § 12 nr. 2.
Norske myndigheter har full håndhevelsesmyndighet overfor norske skip i sjøterritoriet. Det samme gjelder som utgangspunkt også for andre staters skip, med unntak for deres rett til «uskyldig gjennomfart», jf. lov 27. juni 2003 nr. 57 om Norges territorialfarvann og tilstøtende sone (territorialfarvannsloven) § 2 annet ledd. Havrettskonvensjonen artikkel 21 regulerer uttømmende hvilke lover og regler som kyststaten kan vedta at skal gjelde for fremmede skip i «uskyldig gjennomfart» i sjøterritoriet. Håndhevelse av norske myndigheter skjer i henhold til straffeprosessloven, likevel med de begrensninger som følger av folkeretten, jf. loven § 4.
Håndhevelsesmuligheten er bl.a. regulert i havrettskonvensjonen artikkel 27 nr. 1. Etter omstendighetene kan en straffbar handling begått om bord på et fremmed skip i norsk territorialfarvann være av en slik karakter at den kan håndheves av norske myndigheter, for eksempel en terrorhandling som truer norske interesser. For øvrig er det fremmede skipet underlagt flaggstatens jurisdiksjon. Tilsvarende vil norske skip som begår en straffbar handling som nevnt, være beskyttet mot inngrep i andre staters sjøterritorium så lenge skipet oppfyller vilkårene for «uskyldig gjennomfart».
Utenfor noen stats sjøterritorium er den folkerettslige hovedregelen at norske myndigheter kun har adgang til å håndheve norske strafferegler overfor norske skip. En viss håndhevingsadgang er det likevel dersom det fremmede skipet kommer fra det norske sjøterritoriet og der har overtrådt norsk lov. Norske myndigheter har da rett til å forfølge skipet og eventuelt kontrollere om lovbrudd er begått, forutsatt at forfølgelsen skjer i henhold til reglene om kyststatens rett til uavbrutt forfølgelse («hot pursuit»), jf. havrettskonvensjonen artikkel 111. Motsatt vil ikke fremmede stater ha adgang til å håndheve egen rett overfor et norsk skip utenfor eget sjøterritorium, unntatt i en «hot pursuit»-situasjon.
Den eksklusive adgangen til å håndheve norsk rett, er ikke til hinder for internasjonalt politisamarbeid. Adgangen for utenlandsk polititjenestemann til å bistå i samarbeid med norsk politi, antas å kunne organiseres innenfor rammene av lov 4. august 1995 nr. 53 om politiet (politiloven) § 20 a om internasjonalt politisamarbeid som lyder:
Ǥ 20 a Utenlandsk polititjenestemann
Utenlandsk tjenestemann kan delta i felles etterforskningsgrupper, felles politioperasjoner, eller på annen måte utføre tjenestehandlinger i Norge i den grad det følger av overenskomst med fremmed stat. Tilsvarende gjelder for adgangen til å fortsette observasjon og forfølgelse på norsk territorium.
Det kan unntaksvis gis politimyndighet til utenlandsk tjenestemann. § 20 tredje ledd gjelder tilsvarende.
Utenlandsk tjenestemann som nevnt i første ledd, er å anse som offentlig tjenestemann i forhold til straffelovens bestemmelser.
Kongen kan gi nærmere regler om vilkår for og gjennomføringen av internasjonalt samarbeid som nevnt i første ledd, herunder særlig om vilkårene for adgangen til å fortsette observasjon og forfølgelse som nevnt i første ledd annet punktum.»
I praksis vil påtalemyndigheten vurdere om det skal bes om assistanse til å borde et norsk skip, samt om slik assistanse skal ytes.
En praktisk forutsetning for at politiet kan iverksette tiltak til sjøs, vil ofte være at det får bistand og assistanse fra Forsvarets fartøyer. Kystvaktens bistand til politiet i arbeidet med å forebygge og bekjempe kriminalitet er nedfelt i lov 13. juni 1997 nr. 42 om Kystvakten (kystvaktloven) § 17 første ledd som lyder:
«Kystvakten kan yte bistand til politiet, herunder i forbindelse med forebyggelse og bekjempelse av forbrytelser og ulovlige aksjoner mot personer, fartøyer eller faste innretninger.»
Tredje ledd åpner dessuten for å gi nærmere regler om bistanden.
I instruks om Forsvarets bistand til politiet er det gitt nærmere regler om blant annet alminnelig bistand i fredstid, jf. forskrift 22. juni 2012 nr. 581 om Forsvarets bistand til politiet. Bistand i form av transport til sjøs er regulert i forskriften § 9 bokstav a som lyder:
Ǥ 9 Alminnelig bistand
Med alminnelig bistand menes følgende typer bistand:
a) bistand med transport og annen administrativ bistand, herunder bistand i form av særskilt teknisk kapasitet eller kompetanse som Forsvaret innehar, som ikke direkte involverer den militære bistandsenhet i den politioperative oppgaveløsning»
Det kan dessuten også være aktuelt med håndhevelsesbistand, jf. forskriften § 13 som lyder:
«Forsvaret kan bistå politiet:
a) med ettersøking og pågripelse av farlige personer når det er nødvendig for å avverge nærliggende fare for noens liv eller helse. Den militære innsatsen skal som hovedregel konsentreres om vakthold, sikring og dekning, mens politiet bør foreta den aktive pågripelsen.
b) ved fare for anslag av omfattende eller særlig skadevoldende karakter rettet mot vesentlige samfunnsinteresser og til forebyggelse og bekjempelse av slike, herunder kan Forsvaret blant annet bistå politiet i forbindelse med vakthold og sikring av objekter og infrastruktur.»
Bistanden til politiet skal imidlertid bare skje dersom den er «forenlig med Forsvarets primære oppgaver». Likeledes skal «politiets egne personell- og/ eller materiellmessige ressurser normalt være uttømt eller funnet utilstrekkelige for å løse oppdraget», jf. forskriften § 5 første ledd. Både for politiet og for Forsvaret skal altså bistanden være subsidiær.
Den norske påtalemyndigheten kan ikke overfor et norsk skip uten særskilt lovhjemmel gi andre staters myndigheter tillatelse til å bruke tvangsmidler som følger av den norske straffeprosessloven. Straffeprosessloven hviler på en klar forutsetning om at beslutningen om å bruke tvangsmidlene etter den norske straffeprosessloven, tilligger norsk påtalemyndighet. Når utenlandske myndigheter skal håndheve norske regler om tvangsmidler, vil de samtidig være underlagt egne saksbehandlingsregler. Rettssikkerhetsmessige hensyn tilsier at norsk påtalemyndighet ikke kan samtykke til at andre regelsett skal gjelde uten særskilt hjemmel i lov. Slike hjemler er nedfelt i lov 13. juni 1997 nr. 47 om gjennomføring av europarådsavtale 31. januar 1995 om ulovlig håndtering av og handel med narkotika og psykotrope stoffer til sjøs § 1 og lov 25. juni 1999 nr. 43 om særlige tiltak mot Jugoslavia § 4.
Den norske statens erstatningsansvar i anledning av forfølgning, er regulert i straffeprosessloven kapittel 31. Rett til erstatning for økonomisk tap som følge av strafforfølgning, er i dag regulert i straffeprosessloven § 444 som gjelder uberettiget forfølgning mv. og § 445 om erstatning basert på en rimelighetsvurdering. En forutsetning for rett til erstatning er at vedkommende har hatt status som siktet, jf. straffeprosessloven § 82. Dette vil blant annet skje dersom det har vært iverksatt tvangsmidler mot vedkommende. Etter § 444 er det videre et krav om at vedkommende har blitt frifunnet, eller at forfølgningen har blitt innstilt. Om vilkårene for erstatning ikke er oppfylt, kan siktede likevel tilkjennes erstatning for «særlig eller uforholdsmessig skade» som forfølgningen har ført til, jf. straffeprosessloven § 445. Har siktede motarbeidet oppklaringen av saken, kan erstatningen reduseres, jf. straffeprosessloven § 446.
Spørsmålet om erstatning for den norske staten i egenskap av flaggstat, for eksempel fordi det ble gitt bordingstillatelse på galt grunnlag, må løses i medhold av alminnelig erstatningsrett, jf. lov 13. juni 1969 nr. 26 om skadeserstatning (skadeserstatningsloven) § 2-1 om arbeidsgivers ansvar for arbeidstakeres uaktsomme handlinger.
4.3 Høringsnotatet
Bording av en fremmed statsparts skip skal ikke skje uten uttrykkelig samtykke fra flaggstaten. Riktignok stiller skipsfartsprotokollen artikkel 8bis nr. 5 opp ulike handlingsalternativer til at en annen statspart border et norsk skip for å undersøke om det skjer en ulovlig handling i tilknytning til dette skipet. I høringsnotatet la imidlertid departementet til grunn at det neppe ville være forenlig med skipsfartsprotokollen 2005 at norske myndigheter ikke hadde adgang til å gi tillatelse til en annen statspart om å borde det norske skipet (punkt 2.3.3 side 8):
«Samtidig vil neppe en slik konsekvent avvisning av fremmede staters anmodning om å borde norske skip, være forenlig med formålet om å etablere et effektivt håndhevingsregime. Det er således vår forståelse at avtalen forutsetter at norske myndigheter har hjemmel til å gi andre stater adgang til å borde norske skip der norske myndigheter ikke er i nærheten og selv kan utføre kontrollen på en effektiv måte, eventuelt lede en slik operasjon som forutsatt i politiloven § 20 a.»
Slike bestemmelser er i dag er nedfelt i henholdsvis lov 13. juni 1997 nr. 47 om gjennomføring av europarådsavtale 31. januar 1995 om ulovlig håndtering av og handel med narkotika og psykotrope stoffer til sjøs § 1 og lov 25. juni 1999 nr. 43 om særlige tiltak mot Jugoslavia § 4, jf. punkt 3.2. Etter mønster av førstnevnte lovbestemmelse, foreslo departementet en hjemmel med følgende ordlyd (punkt 2.3.3 side 9):
«Påtalemyndigheten kan gi tillatelse til at utenlandske myndigheter border et norsk fartøy og gjør bruk av tvangsmidler mv. i samsvar med protokoll 2005 til konvensjon 10. mars 1988 til bekjempelse av ulovlige handlinger mot sikkerheten ved skipsfart artikkel 8bis. Tillatelse bør normalt ikke gis hvis de aktuelle bestemmelser om bruk av tvangsmidler i vedkommende stat er vesentlig mindre betryggende enn de tilsvarende norske bestemmelsene. Det kan stilles vilkår for tillatelsen.
Påtalemyndigheten vurderer om Norge skal opptre som anmodende stat etter protokollen artikkel 8bis nr. 4 og nr. 5.
Kongen bestemmer hvem som skal anses som påtalemyndighet etter denne bestemmelsen og kan gi nærmere regler om den kompetente myndighetens arbeid og oppgaver.»
Om vurderingen av om slik tillatelse skal gis, het det videre (punkt 2.3.3 side 9):
«Om bordingstillatelse skal gis, beror på en totalvurdering, jf. vilkåret om at dette ‘kan’ gis. Det er en kjensgjerning at bordingsmannskapene til ulike nasjoner har ulik kvalitet og fremgangsmåte. Det kan derfor være behov for å sette visse skranker for når slik bordingstillatelse skal gis. Bruk av tvangsmidler er nevnt i lovteksten da dette er særlig viktig av hensyn til rettssikkerheten, jf. den tilsvarende vurderingen som ligger til grunn for utformingen av lov 13. juni 1997 nr. 47 § 1 første ledd annet og tredje punktum.»
Departementet vurderte også hvorvidt kompetansen til å gi bordingstillatelse burde legges til Kongen eller påtalemyndigheten (punkt 2.3.3 side 9):
«Det er et særskilt spørsmål om myndigheten til å anmode om bordingstillatelse eller til å gi bordingstillatelse heller bør legges til Kongen etter mønster av § 4 i lov 25. juni 1999 nr. 43 om særlige tiltak mot Jugoslavia. Konvensjonen gjelder bekjempelse av terrorhandlinger til sjøs, og den sikkerhetspolitiske dimensjonen ved dette kan tilsi at spørsmål om å overlate tvangsmyndighet til en fremmed stat bør tilligge Kongen. På den annen side er det den alminnelige påtalemyndighetens oppgave å forfølge saker om straff – herunder terrorhandlinger. Lovteksten vil således bli mer i samsvar med de regler som gjelder ellers om den legger kompetansen til påtalemyndigheten.»
Hjemmelen ble foreslått inntatt i straffeprosessloven kapittel 1 som ny § 4 a. Dette ble begrunnet slik (punkt 2.3.3 side 10):
«Departementet mener forslaget om å plassere bestemmelsen i straffeprosessloven kapittel 1 har mest for seg for så vidt gjelder bordingsregimet. Lovforslaget handler generelt om utøvelse av tvangsmyndighet til sjøs. Således kan det betraktes som et supplement til straffeprosessloven § 4 som mer generelt slår fast at loven gjelder med de forbehold som følger av folkeretten. Departementet foreslår til overveielse at regelen om bording inntas i straffeprosessloven som ny § 4 a.»
Nærmere regulering av påtalemyndighetens kompetanse ble foreslått inntatt i påtaleinstruksen etter mønster av påtaleinstruksen § 32-1 om ulovlig håndtering av og handel med narkotika og psykotrope stoffer til sjøs, for eksempel som ny § 32-2 (punkt 2.3.3 side 10-11):
Ǥ 32-2 Bekjempelse av ulovlige handlinger mot sikkerheten ved skipsfart
I samsvar med straffeprosessloven § 4 a om bekjempelse av ulovlige handlinger mot sikkerheten ved skipsfart kan påtalemyndigheten:
a) samtykke til at utenlandsk myndighet border et norsk fartøy og i den forbindelse gjør bruk av tvangsmidler,
b) anmode utenlandske myndigheter om tillatelse til å borde fartøy som fører denne statens flagg,
c) anmode utenlandske myndigheter om å borde et norsk fartøy,
d) etterkomme anmodning fra utenlandske myndigheter om bording av fartøy som fører denne statens flagg eller av statsløse fartøy.
Myndigheten etter første ledd ligger til Riksadvokaten ved Det nasjonale statsadvokatembetet. Før beslutningen treffes skal Det nasjonale statsadvokatembetet informere Utenriksdepartementet om saken.»
Departementet gikk ikke inn for at Norge burde avgi erklæring som nevnt i punkt 3.1.3 (høringsnotatet punkt 2.3.4 side 12):
«Etter departementets vurdering bør det legges opp til at henvendelser fra anmodende stater håndteres raskt og effektivt av Det nasjonale statsadvokatembetet i samarbeid med KRIPOS, jf. forslag til ny § 32-2 i påtaleinstruksen og rutiner for håndtering av anmodninger i samsvar med lov 13. juni 1997 nr. 47 om gjennomføring av europarådsavtale 31. januar 1995 om ulovlig håndtering av og handel med narkotika og psykotrope stoffer til sjøs. I så fall synes det å være et begrenset behov for at norske myndigheter avgir en erklæring som nevnt i artikkel 8bis nr. 5 bokstav d og e. Det er også prinsipielt betenkelig å frasi seg adgangen til å motsette seg at andre stater border norske skip.»
Vilkårene i straffeprosessloven for erstatning for økonomisk tap som følge av straffeforfølgning, synes å være noe strengere enn reglene i skipsfartsprotokollen 2005, jf. punkt 4.1.4 og punkt 4.2. Skipsfartsprotokollen 2005 foreskriver mer prinsipielt at skadelidte skal ha erstattet alt tap. I høringsnotatet foreslo derfor departementet en særskilt bestemmelse om erstatning etter skipsfartsprotokollen 2005 (punkt 2.3.5 side 12-13):
«I forbindelse med arbeidet med gjennomføring av europarådsavtale 31. januar 1995 om ulovlig håndtering av og handel med narkotika og psykotrope stoffer til sjøs, ble denne problemstillingen vurdert. Europarådsavtalen artikkel 26 nr. 2 har klare likhetstrekk med skipsfartsprotokollen 2005 artikkel 8bis nr. 10 bokstav b. Etter mønster av den løsning som ble valgt i lov 13. juni 1997 nr. 47 § 5, foreslår departementet en lignende erstatningsbestemmelse for ansvar etter skipsfartsprotokollen 2005:
‘Skade som skjer i forbindelse med en aksjon som norske myndigheter foretar ombord på et fartøy i samsvar med protokoll 2005 til konvensjon 10. mars 1988 om bekjempelse av ulovlige handlinger mot sikkerheten ved skipsfart, skal erstattes av norske myndigheter dersom:
a) tiltak er gjennomført på en måte som ikke er hjemlet i protokollen, eller
b) mistanken om ulovlige handlinger mot sikkerheten ved skipsfart viser seg å være ugrunnet, forutsatt at fartøyet, rederen eller besetningen ikke har foretatt seg noe som gir grunn til mistanken.’»
Bestemmelsen ble foreslått plassert i straffeprosessloven kapittel 31 som ny § 446 a.
4.4 Høringsinstansenes syn
Fiskeri- og kystdepartementet, Kystverket og Landsorganisasjonen i Norge stiller seg generelt positiv til etableringen av et bordingsregime siden det åpner for større adgang til å kontrollere skip når det foreligger mistanke om terrorvirksomhet om bord. Fiskeri- og kystdepartementet skriver:
«Fiskeri- og kystdepartementet, med Kystverket som utøvende etat, har ansvar for nasjonal oppfølgning av internasjonalt regelverk om sikring av havner mot terrorhandlinger (ISPS-regelverket). […] ISPS-regelverket åpner for at en havnestat kan inspisere et mistenkelig skip i sitt sjøterritorium når skipet har til hensikt å anløpe havn i denne staten (SOLAS XI-2 regel 9.2.5). Skipsfartsprotokollen 2005 inneholder på sin side regler om internasjonalt samarbeid mellom statsparter om bording av skip også utenfor en stats territorialfarvann, både for det tilfellet at en flaggstat anmoder Norge som kyststat om assistanse til kontroll av skipet (artikkel 8bis nr. 4) og for det tilfellet at Norge anmoder en flaggstat om rett til å borde dennes skip (artikkel 8bis nr. 5 b).»
Det nasjonale statsadvokatembetet og Den norske Advokatforening støtter forslaget til bordingsbestemmelse. Den norske Advokatforening understreker betydningen av at den kompetente påtalemyndighet foretar en grundig og konkret vurdering av om samtykke bør gis i hvert enkelt tilfelle. Også Norges Rederiforbund er positive til en bordingsbestemmelse:
«Fra næringens side er vi særlig opptatt av stor klarhet rundt bordingsbestemmelsene. Det er prinsipielt viktig at den stat som ønsker å borde på forhånd ber flaggstaten om tillatelse til slik bording. Det er også avgjørende at den som utsettes for uberettiget bording har rett til erstatning av den bordende staten. Å borde et skip på åpent hav er en både vanskelig og farlig operasjon. Vi er derfor enig med departementet i at samtykke fra flaggstaten er en nødvendig forutsetning for bording, og vi slutter oss til de forutsetninger som legges til grunn for bording i forslaget.»
Det nasjonale statsadvokatembetet støtter den foreslåtte plasseringen av bordingsbestemmelsen som ny § 4 a. Det gjør også Riksadvokaten som mener en slik plassering er mer naturlig enn en meget kort spesiallov. Den foreslåtte plasseringen vil også gjøre bestemmelsen mer tilgjengelig. Riksadvokaten foreslår videre at kapitteloverskriften endres til «Lovens virkekrets mv» slik at det tydeligere kommer frem at kapittel 1 med den foreslåtte bestemmelsen om bording favner flere forhold enn bare lovens virkeområde.
Den norske Advokatforening er derimot skeptisk til den foreslåtte plasseringen av bestemmelsen som ny § 4 a i straffeprosessloven. Etter deres syn tilsier sammenhengen i lovverket at skipsfartsprotokollen 2005 heller bør gjennomføres ved særlov på samme måte som europarådsavtale 31. januar 1995 om ulovlig håndtering av og handel med narkotika og psykotrope stoffer til sjøs, jf. lov 13. juni 1997 nr. 47, eventuelt i et eget kapittel i straffeprosessloven om bruk av tvangsmidler.
Sjøfartsdirektoratet støtter begrensningen i adgangen til å gi bordingstillatelse dersom reglene om tvangsmidler i vedkommende stat er vesentlig mindre betryggende enn norske regler.
Riksadvokaten foreslår at begrepet «vurderer» i annet ledd i § 4 a endres til «avgjør». De mener videre at kompetansen til å anmode en annen statspart om bordingstillatelse mv. eller til å gi slik tillatelse til en annen statspart, bør ligge hos den ordinære påtalemyndigheten, ikke Kongen i statsråd. Også Det nasjonale statsadvokatembetet er enig i at kompetansen etter bordingsbestemmelsen bør legges til påtalemyndigheten og uttaler:
«I likhet med departementet legger vi her avgjørende vekt på at det er ‘den alminnelige påtalemyndighetens oppgave å forfølge saker om straff – herunder terrorhandlinger’.»
Den norske Advokatforening presiserer at en beslutning om bording representerer en formell siktelse etter straffeprosessloven § 82. Foreningen foreslår på denne bakgrunn at primærkompetansen til å treffe en slik beslutning underlegges domstolskontroll:
«Advokatforeningen viser til at dette er normalordningen ellers i straffeprosessloven, jfr. §§ 175 annet ledd, 197, og 202 a annet ledd, 202 c første ledd og § 216 a første ledd. Lovens normalordning har gode grunner for seg. Advokatforeningen vil særlig fremheve at et system med kontroll av noen utenfor påtalemyndigheten på en langt bedre måte sikrer en rettssikker vurdering, enn at påtalemyndigheten alene skal gjøre disse vurderingene. Det er tale om meget alvorlige og omfattende inngrep, og det fremstår ugrunnet at man for slike tilfeller skal innrette et mindre rettssikkert system enn straffeprosessloven ellers sikrer for mindre omfattende inngrep. […] Advokatforeningen vil også fremheve muligheten for at påtalemyndigheten i påtrengende tilfeller kan treffe beslutning først, men slik at denne skal vurderes av retten. Regelen i straffeprosessloven § 216 d kan tjene som modell for en slik bestemmelse.»
Det nasjonale statsadvokatembetet, Riksadvokaten og Den norske Advokatforening mener at det ikke bør avgis noen erklæring etter artikkel 8bis nr. 5 bokstav d og e. Etter deres syn er det prinsipielt betenkelig å frasi seg adgang til å motsette seg at andre stater border norske skip.
Det nasjonale statsadvokatembetet støtter den foreslåtte plasseringen av erstatningsbestemmelsen som ny § 446 a i straffeprosessloven. Generaladvokaten peker på at utkastet til bestemmelse om erstatningsansvar ikke avspeiler retten til erstatning etter skipsfartsprotokollen 2005 artikkel 8bis nr. 10 b ii når et tiltak går lenger enn det som er nødvendig:
«Det kan vel kanskje tenkes at et tiltak er gjennomført på en måte som i og for seg er hjemlet i protokollen, men likevel går ut over det som med rimelighet kan anses som nødvendig på bakgrunn av tilgjengelige opplysninger for å gjennomføre bestemmelsene i denne artikkel.»
Kontrollutvalget for kommunikasjonskontroll peker på at det bør vurderes om det er behov for å tydeliggjøre hvilke tvangsmidler det kan være tale om å gi tillatelse til. De skriver:
«Utvalget mener det bør vurderes om det vil være fordelaktig om straffeprosessloven ny § 4 a og ny § 32-2 i påtaleinstruksen er samkjørte og tydeligere på hvilke typer tvangsmidler det er tale om å gi adgang til å benytte. Bestemmelsene vil bli enklere tilgjengelig om det konkret angis hvilke typer tvangsmidler det er aktuelt å gi samtykke til.»
4.5 Departementets vurdering
Departementet foreslår en bordingsbestemmelse som både når det gjelder utformingen og plasseringen i det alt vesentligste er lik den som ble sendt på høring. Påtalemyndighetens kompetanse etter annet ledd foreslås imidlertid endret til «avgjør». Påtalemyndigheten må vurdere saken, men i tillegg treffe en avgjørelse. Begrepet «avgjør» dekker best begge elementer i beslutningsprosessen.
Det er nok riktig som Den norske Advokatforening påpeker at bestemmelsens plassering i straffeprosessloven bryter med ordningen med spesiallov som gjelder for gjennomføring av europarådsavtale 31. januar 1995 om ulovlig håndtering av og handel med narkotika og psykotrope stoffer til sjøs, jf. lov 13. juni 1997 nr. 47. Departementet vil imidlertid peke på at sistnevnte lov også regulerer forhold som ikke passer inn i straffeprosessloven, blant annet om tilbakeføring av pågrepne personer og om kyststatens bistandsfunksjon. En spesiallov om skipsfartsprotokollen 2005 ville kun hatt to bestemmelser som begge faller innenfor straffeprosesslovens virkeområde. Da fremstår den foreslåtte løsningen i høringsnotatet som den som er mest i tråd med den gjeldende systematikken i lovverket. Overskriften i straffeprosessloven første del og i kapittel 1 foreslås tilføyd «mv.» for ytterligere å synliggjøre at også andre, beslektede forhold reguleres i denne delen av loven.
Generelt representerer domstolskontroll med bruk av tvangsmidler en sentral rettssikkerhetsgaranti. Bordingstillatelse er imidlertid ikke et tvangsmiddel, men åpner kun for at andre stater kan bruke tvangsmidler overfor et norsk skip i tråd med sine straffeprosessuelle regler. En terskel for hvilke konvensjonsstater som vil bli gitt bordingstillatelse ligger i vilkåret om at reglene om bruk av tvangsmidler i vedkommende stats jurisdiksjon ikke skal være «vesentlig mindre betryggende» enn de norske reglene. Dessuten er det adgang til å knytte vilkår til bordingstillatelsen. Således ligger det i instituttets natur at det må aksepteres at andre stater har andre regler. Departementet vil også legge til at andre regler enn de norske ikke behøver å innebære mindre rettssikkerhet.
De tvangsmidlene en bordingstillatelse åpner for, er generelt regulert i skipsfartsprotokollen 2005 artikkel 8bis nr. 5 bokstav b. Det er henvist til «blant annet» stansing, bording og gjennomsøkning av skipet, samt avhør. Departementet er enig i at en tydeliggjøring i loven av hvilke tvangsmidler det skal kunne gis tillatelse til å gi, vil øke forutsigbarheten. Det vil imidlertid neppe være forenlig med den underliggende internasjonale bestemmelsen. Denne bygger på at ulike stater har ulike regler og forutsetter en viss fleksibilitet i det internasjonale samarbeidet.
Departementet viderefører forslaget i høringsnotatet om en bestemmelse om erstatning for uberettigede tiltak mv. for å håndheve skipsfartsprotokollen 2005 med én endring. Reglene i straffeprosessloven kapittel 31 om erstatning synes ikke fullt ut å oppfylle vilkårene i skipsfartsprotokollen 2005 artikkel 8bis nr. 10 bokstav b. Denne bestemmelsen foreskriver mer prinsipielt at skadelidte skal ha erstattet alt tap, mens straffeprosessloven §§ 444 og 445 begrenser kretsen av erstatningsberettigede til dem som har hatt status som siktet. Riktignok kan også andre ha krav på erstatning i medhold av straffeprosessloven § 448, men erstatning kan bare tilkjennes dersom «dette fremstår som rimelig». Det antas at en slik rimelighetsvurdering i de fleste tilfellene vil dekke erstatningskravene etter skipsfartsprotokollen 2005 artikkel 8bis nr. 10 bokstav b, men ikke alle. Dessuten åpner straffeprosessloven § 446 for en skjønnsmessig reduksjon av erstatninger dersom siktede uten rimelig grunn har foranlediget strafforfølgningen eller en effektiv forfølgelse av saken. Bestemmelsen synes i noe større grad enn skipsfartsprotokollen 2005 artikkel 8bis nr. 10 bokstav b, å åpne for en skjønnsmessig reduksjon av erstatningen som følge av skipets eget forhold.
Departementet er for øvrig enig med Generaladvokaten i at bestemmelsen også bør gi grunnlag for erstatning der et tiltak ikke er proporsjonalt med det som fremstod som rimelig basert på tilgjengelige opplysninger, jf. skipsfartskonvensjonen artikkel 8bis nr. 10 bokstav b ii.