2 Høring av barn
2.1 Bakgrunn
Arbeids- og inkluderingsdepartementet sendte 19. januar 2009 forslag om enkelte endringer i lov 15. mai 2008 nr. 35 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven) på alminnelig høring. Med unntak for forslag til en bestemmelse i lovens § 81 om at det i visse tilfeller kan gjennomføres samtale med barn i utlendingssaker selv om foreldrene ikke samtykker, og uten at foreldrene tillates å være til stede, ble forslagene fulgt opp gjennom Ot.prp. nr. 97 (2008-2009) fra Arbeids- og inkluderingsdepartementet. Når det gjaldt forslaget til endring i § 81, opplyste departementet at det nettopp hadde fremmet forslag til regler om høring av barn i utlendingsforskriften, og at det var ønskelig å vurdere de høringssvarene som kom inn i forbindelse med denne høringen før man fremmet et endelig lovforslag. (Høringsbrev med utkast til ny utlendingsforskrift ble sendt på høring 23. mars 2009 med høringsfrist 15. mai 2009.) Departementet ville derfor komme tilbake til Stortinget med oppfølging av forslaget som gjaldt § 81 på et senere tidspunkt.
De høringsinstansene som mottok høringsbrevet av 19. januar 2009, var følgende:
Departementene
Arbeidstilsynet
Arbeids- og velferdsdirektoratet (NAV)
Barneombudet
Datatilsynet
Domstolsadministrasjonen
Fylkesmennene
Helsetilsynet
Integrerings- og mangfoldsdirektoratet (IMDi)
Likestillings- og diskrimineringsombudet
Petroleumstilsynet
Regjeringsadvokaten
Riksadvokaten
Skattedirektoratet
Statistisk Sentralbyrå
Stortingets ombudsmann for forvaltningen
Universitetene
Utlendingsdirektoratet (UDI)
Utlendingsnemnda (UNE)
Økokrim
Arbeidsgiverforeningen Spekter
Handels- og servicenæringens hovedorganisasjon (HSH)
KS – Kommunesektorens interesse- og arbeidsgiverorganisasjon
Norges Rederiforbund
Næringslivets hovedorganisasjon (NHO)
Akademikerne
Den norske dommerforening
Fellesorganisasjonen for barnevernspedagoger, sosionomer og vernepleiere
Landsorganisasjonen i Norge (LO)
Norges Ingeniørorganisasjon
Norges Juristforbund
Norges Politilederlag
Norske Idrettsutøveres Sentralforbund
Norsk Psykologforening
Politiets Fellesforbund
Unio – Hovedorganisasjonen for universitets- og høyskoleutdannede
Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund (YS)
African Youth in Norway (AYIN)
Faglig forum for kommunalt flyktningarbeid
Grenseland – forum for asylsøkere og flyktninger
Innvandrernes Landsorganisasjon (INLO)
Islamsk kvinnegruppe Norge (IKN)
KIM – kontaktutvalget mellom innvandrere og myndighetene
MiRA Ressurssenter for innvandrer- og flyktningkvinner
NOAS – Norsk organisasjon for asylsøkere
Norsk Innvandrerforum
Ressurssenter for pakistanske barn
Selvhjelp for innvandrere og flyktninger (SEIF)
Bispedømmene (11 stykker)
Buddhistforbundet
Den katolske kirke
Den norske kirke – Kirkerådet
Det mosaiske trossamfunn i Oslo
Det mosaiske trossamfunn i Trondheim
Islamic Cultural Center Norway
Islamsk Råd
Kirkens Bymisjon
Kirkens Nødhjelp
Kristent Interkulturelt Arbeid (KIA)
Norges Hindu Kultur Senter
Nye Norges kristne råd
Oslo katolske bispedømme
Samarbeidsrådet for tros- og livssynssamfunn
Sanatan Mandir Sabha
World Islamic Mission
Amnesty International Norge
Flyktninghjelpen
Fokus (Forum for women and development)
Helsingforskomitéen
Human Rights Service (HRS)
IOM – International Organization for Migration
Krisesentersekretariatet
Landsrådet for Norges barne- og ungdomsorganisasjoner (LNU)
Nei til EU
NORAD
Norges Idrettsforbund og Olympiske komité
Norsk Barnevernsamband
Norske kvinners sanitetsforening
Norsk Folkehjelp
Norsk Krisesenterforbund
OMOD – Organisasjonen mot offentlig diskriminering
Oslo Røde Kors Internasjonale Senter
Redd Barna
PRESS – Redd Barna Ungdom
Røde Kors
SOS Rasisme
UNHCR Stockholm
Arbeiderpartiet
Det liberale folkepartiet
Demokratene
Fremskrittspartiet
Høyre
Kristelig Folkeparti
Kystpartiet
Miljøpartiet De grønne
Norges Kommunistiske Parti
Pensjonistpartiet
Rødt
Senterpartiet
Sosialistisk Venstreparti
Venstre
Advokatforeningen
Antirasistisk Senter
Juridisk Rådgivning for kvinner (JURK)
Juss-Buss
Jussformidlingen
Juss-hjelpa i Midt-Norge
Juss-hjelpa i Nord-Norge
Kontoret for fri rettshjelp
Rettspolitisk forening
Norsk senter for menneskerettigheter (SMR)
De som avga uttalelse til høringsbrevets punkt 6 om høring av barn, var følgende:
Barneombudet
Oslo Biskop
Borg bispedømme
Hamar Biskop
Sør-Hålogaland bispedømmeråd
Fellesorganisasjonen for barnevernspedagoger, sosionomer og vernepleiere
JURK
KIM
MiRA-Senteret
NOAS
Redd Barna
Utlendingsdirektoratet
Utlendingsnemnda
Oslo Politidistrikt
Videre ga følgende høringsinstanser uttalelse til forslag til forskriftsregler om høring av barn i høringsbrev av 23. mars 2009 fra Arbeids- og inkluderingsdepartementet:
Barneombudet
Institutt for Samfunnsforskning (ISF)
MiRA-Senteret
NOAS
UDI
Redd Barna
Med virkning fra 1. januar 2010 er ansvaret for utlendingsloven fordelt mellom Arbeidsdepartementet og Justis- og politidepartementet. Arbeidsdepartementet er tillagt ansvaret for området arbeidsinnvandring og innreise og opphold i riket for utlendinger som omfattes av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen. Ansvaret for utlendingsfeltet for øvrig er tillagt Justis- og politidepartementet.
2.2 Gjeldende rett
Utlendingsloven 2008 med forskrifter trådte i kraft 1. januar 2010. Lovens § 81 annet ledd fastsetter at det skal gis forskrifter om høring av barn, og slike regler er gitt i utlendingsforskriften §§ 17-3 til 17-5. Bestemmelsene lyder som følger:
«§ 17-3 Høring av barn
Barn som er fylt 7 år, og yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal informeres og gis anledning til å bli hørt før det treffes avgjørelse i saker som vedrører dem etter utlendingsloven.
Barnet kan høres muntlig eller skriftlig eller gjennom foreldre, verge eller andre som kan uttale seg på vegne av barnet. På hvilken måte barnet skal høres, må vurderes ut fra sakens art og søknadssituasjonen. Utlendingsdirektoratet gir utfyllende retningslinjer om hvordan barnets uttalerett skal gjennomføres, tilpasset de ulike sakstyper og søknadssituasjoner.
Barnets syn skal tillegges vekt i samsvar med barnets alder og modenhet.
§ 17-4 Samtale med barn i asylsaker
Den totale livssituasjonen til medfølgende barn skal klarlegges under intervjuet av foreldrene.
I asylsaker skal det gjennomføres en samtale med medfølgende barn over 7 år, med mindre barnet selv ikke ønsker det, eller det anses åpenbart unødvendig. Det kan også gjennomføres egen samtale med barn under 7 år som er i stand til å danne seg egne synspunkter, og som skal gis anledning til å bli hørt etter § 17-3. Samtalens formål er å belyse barnets situasjon og klarlegge om barnet kan ha et selvstendig asylgrunnlag.
Asylsøker under 18 år som er kommet til riket uten foreldre eller andre som utøver foreldreansvar, skal alltid ha hjelpeverge eller fullmektig til stede under samtalen. Samtalen skal så vidt mulig gjennomføres innen 14 dager etter at søknaden er fremsatt, med mindre det er behov for aldersundersøkelse for å klarlegge søkerens alder.
Opplysninger barnet gir under samtalen etter annet eller tredje ledd, skal nedtegnes skriftlig.
Utlendingsdirektoratet gir nærmere retningslinjer for å sikre at barnets interesser og behov blir ivaretatt i samtalen, og kan også gi nærmere retningslinjer om når det skal anses åpenbart unødvendig å gjennomføre samtale etter annet ledd.
§ 17-5 Tilbud om samtale med barn i saker om familieinnvandring
Med mindre det anses åpenbart unødvendig, skal det som hovedregel gis tilbud om en samtale til barn over 7 år i saker om familieinnvandring som gjelder
barn som søker alene,
barn som søker gjenforening med én forelder,
fosterbarn,
enslige mindreårige barn som har flyktningstatus i Norge, og
barn med oppholdstillatelse etter lovens § 38, dersom det er aktuelt å innvilge oppholdstillatelse til én eller begge foreldre etter lovens § 49 første ledd.
Opplysninger barnet gir under samtalen skal nedtegnes skriftlig.
Utlendingsdirektoratet gir nærmere retningslinjer for å sikre at barnets interesser og behov blir ivaretatt i samtalen, og kan også gi nærmere retningslinjer om når det skal anses åpenbart unødvendig å gi tilbud om samtale.»
Verken loven eller forskriften har særskilte regler om betydningen av at foreldre ikke samtykker til at det blir gjennomført samtale med barn i en asylsak eller annen utlendingssak. Det er heller ingen særskilt regulering av om foreldre kan kreve å få være til stede under samtaler med barnet.
I utlendingsforskriften 1990 § 55 a tredje ledd var det fastsatt at foreldrene kunne motsette seg at det ble avholdt samtale med barnet, og at minst en av foreldrene eventuelt måtte være til stede under samtalen. Bestemmelsen lød som følger:
«Den totale livssituasjonen til medfølgende barn skal klarlegges under intervjuet av foreldrene. I den forbindelse skal det avholdes en samtale med barnet med mindre det anses åpenbart unødvendig eller foreldrene motsetter seg dette. Minst en av foreldrene må være til stede under samtalen.»
Bestemmelsen ble ansett for å være i strid med barnekonvensjonen artikkel 12 nr. 1 som gir barnet en selvstendig rett til «fritt» å gi uttrykk for sine synspunkter. Artikkel 12 nr. 1 lyder:
«Partene skal garantere et barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, retten til fritt å gi uttrykk for disse synspunkter i alle forhold som vedrører barnet, og tillegge barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet.»
Som følge av motstriden med barnekonvensjonen, ble ikke bestemmelsen i utlendingsforskriften 1990 § 55a tredje ledd videreført i utlendingsforskriften 2009.
Barnekonvensjonen gjelder som norsk lov, jf. menneskerettsloven § 2 nr. 4. Bestemmelsene i konvensjonen skal ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. menneskerettsloven § 3. Dette kommer også til uttrykk i UDIs rundskriv om høring av medfølgende barn i saker om beskyttelse (RS 2010-075). Den selvstendige uttaleretten er også fastslått i UNEs interne retningslinjer fra 31. mai 2010 om barn i UNEs saker.
2.3 Høringsforslaget
I høringsbrevet av 19. januar 2009 om endringer i utlendingsloven, foreslo Arbeids- og inkluderingsdepartementet en særskilt lovhjemmel for å gjennomføre samtaler med barn uten foreldrenes samtykke, eventuelt å gjennomføre samtaler med barnet uten foreldrenes tilstedeværelse. Forslaget til ny § 81 tredje til femte ledd lød som følger:
«Dersom barnet ønsker det og det er nødvendig for å ivareta barnets beste, kan det gjennomføres samtale med barn selv om foreldrene ikke samtykker. Tilsvarende kan det gjennomføres samtale med barnet uten at foreldrene tillates å være til stede.
I tilfeller hvor det gjennomføres samtale med barnet med hjemmel i tredje ledd i Norge, skal det oppnevnes setteverge for barnet som skal være til stede, med mindre barnet har annen fullmektig som er til stede.
Beslutning etter tredje ledd kan ikke påklages.»
Som begrunnelse for lovforslaget ble det innledningsvis vist til barnets rett til å bli hørt og rett til fritt å gi uttrykk for sine synspunkter etter barnekonvensjonen. Det ble også vist til at barnevernloven ikke har regler om reservasjonsrett for foreldrene eller noen regler om foreldrenes rett til å være til stede i samtaler med barnet. Videre ble det gitt følgende begrunnelse for forslaget:
«Dersom det skulle oppstå en situasjon hvor foreldrene motsetter seg at det foretas en samtale med barnet (uten at de er til stede), men hvor barnet selv ønsker en slik samtale eller hvor det anses nødvendig å høre barnet alene fordi det kan foreligge en interessekonflikt mellom barnet og foreldrene, vil det i utgangspunktet være behov for lovhjemmel for å gjennomføre samtalen.
Det er ikke grunn til å tro at en slik situasjon som beskrevet vil forekomme ofte i praksis. I svensk rett finnes ingen regler om reservasjonsrett for foreldrene, og i en rapport fra Institutt for samfunnsforskning («Å høre barn i utlendingssaker», ISF, 2008:2), fremgår det at forskernes kontakt hos Migrationsverket i Sverige ikke var kjent med at denne problemstillingen hadde kommet på spissen.
Departementet mener likevel at det er grunn til å sikre at man har nødvendig lovhjemmel for å gjennomføre samtaler med barnet uten foreldrenes samtykke, eventuelt å gjennomføre samtaler uten foreldrenes tilstedeværelse, dersom barnet selv ønsker slik samtale, og det er nødvendig for å ivareta barnets rett til å bli hørt. Departementet foreslår derfor at det tas inn en bestemmelse om dette i lovens § 81 tredje ledd. Beslutninger i medhold av bestemmelsen vil være prosessuelle avgjørelser som ikke kan påklages, jf. forslaget til lovbestemmelse § 81 femte ledd.
På samme måte som i gjeldende forskrift, vil for øvrig departementet presisere i forslaget til ny forskrift at formålet med samtaler med barn, skal være «å belyse barnets situasjon og klarlegge om barnet kan ha et selvstendig asylgrunnlag». På den ene side må derfor den som foretar intervjuet av barnet gå inn i realitetene i barnets historie og asylforklaring. På den annen side skal ikke formålet være å avdekke eventuelle uoverensstemmelser med foreldrenes forklaring. Dersom det fremkommer opplysninger i samtalen med barnet som undergraver foreldrenes asylforklaring, må dette følges opp med grundigere undersøkelser i foreldrenes sak. Barnets forklaring må ikke alene benyttes som grunnlag for å avslå familiens asylsøknad. Det vil bli overlatt til Utlendingsdirektoratet å gi nærmere retningslinjer om hvordan slike situasjoner skal håndteres i praksis.
I tilfeller hvor det besluttes å gjennomføre en samtale med barnet selv om foreldrene motsetter seg dette, eller hvor foreldrene nektes å være til stede under samtalen, følger det av forslaget til lovbestemmelse § 81 fjerde ledd at det skal oppnevnes setteverge for barnet, når samtalen finner sted i Norge. Unntak gjelder hvis barnet har annen fullmektig til stede. Endringen antas ikke å ha noen økonomiske eller administrative konsekvenser.»
2.4 Høringsinstansenes syn
Ingen høringsinstanser har hatt innvendinger mot at det innføres en særskilt hjemmel for at barn kan høres uten foreldrenes samtykke, eller at barn kan høres uten at foreldrene tillates å være til stede. Redd Barna er positive til forslaget, men mener at reglene kan stå i forskrift. NOAS, UDI, Oslo politidistrikt, Borg bispedømmeråd og Fellesorganisasjonen er blant de høringsinstansene som uttrykkelig gir sin støtte til forslaget. NOAS bemerker blant annet følgende:
«Et av grunnprinsippene i FNs barnekonvensjon er barnets rett til å bli hørt i saker som angår dem. NOAS anser det som viktig at utlendingsforvaltningen utvikler gode rutiner for høring av barn med sikte på å belyse barnets situasjon og klarlegge om barnet kan ha et selvstendig asylgrunnlag. Dagens praksis der høring av barn forutsetter samtykke fra foreldrene samt at en av foreldrene alltid må være tilstede, vil etter vår oppfatning ikke fange opp de tilfeller der barn har et beskyttelsesbehov i forhold til foreldre eller tilfeller der barnet ikke kan snakke fritt i nærvær av sine foreldre om forhold som kan være viktige for asylsaken. Et aktuelt eksempel i denne forbindelse er faren for kjønnslemlestelse. I de fleste tilfellene vil et slikt overgrep skje med foreldrenes samtykke. Av den grunn vil det være hensiktsmessig å kunne gjennomføre samtaler med barn fra aktuelle land uten at foreldrene nødvendigvis må samtykke eller tillates å være tilstede, med mindre barnet selv ønsker det.»
KIM mener det vil styrke barnets rett dersom barnet etter eget ønske kan høres uavhengig av om foreldrene ønsker det eller ikke.
UDI, Barneombudet, Redd Barna og Oslo Biskop anførte at også hovedprinsippet om barns rett til å bli hørt, bør fremgå av loven i stedet for forskriften.
UDI bemerket i denne sammenheng følgende:
«UDI mener at selve grunnprinsippet om barns uttalerett bør fremgå uttrykkelig av ny utlendingslov § 81, med en ordlyd som er i samsvar med barnekonvensjonens. I lovens § 81 er ikke denne retten fremhevet som en særskilt rett. UDI mener at lovens ordlyd bør være klarere på at barns uttalerett har en rettslig forankring som står selvstendig i forhold til voksnes uttalerett. At departementet nå foreslår bestemmelser i nytt tredje til femte ledd i lovens § 81, som er ment å presisere det nærmere innholdet av barns selvstendige uttalerett, er et ytterligere argument for å presisere grunnprinsippet om barns uttalerett. En slik presisering skaper en mer naturlig overgang til de etterfølgende bestemmelsene.»
Barneombudet har bemerket følgende om samme spørsmål:
«Utlendingsloven § 81 annet ledd angir at det skal gis regler i forskrift om barns rett til å bli hørt. Barneombudet savner at det slås fast i utlendingsloven at barn har rett til å bli hørt, slik det gjøres i barneloven og barnevernloven. Den foreslåtte lovteksten slår ikke dette eksplisitt fast, men nevner kun unntakssituasjonene der foreldrene ikke samtykker til samtale. Det er uheldig.
Det bør klart fremgå av utlendingsloven at barn har rett til å uttale seg i saker som berører barnet. Selv om utlendingsfeltet er annerledes enn saker etter barneloven og barnevernloven, er det også der utfordringer knyttet til høring av barn. Barneloven og barnevernloven angir likevel at barn har rett til å bli hørt.
Hvordan barn skal høres i ulike typer saker, kan utdypes i forskriftsbestemmelsen. Hvordan barnet høres bør tilpasses sakens art og barnets alder og modenhet. Det fremgår av barnekonvensjonens artikkel 12 annet ledd at barnet kan høres direkte eller gjennom en representant eller et organ. Det er imidlertid myndighetenes ansvar å sikre at barnet får en anledning til å uttale seg. Det sentrale må være å legge til rette for at prosessen rundt høringen av barnet skjer på en måte som ivaretar barnets behov. I den sammenheng er det viktig at utlendingsforvaltningen har personer som har særlig kompetanse til å snakke med barn.»
Redd Barna har fremsatt liknende synspunkter.
Høringssvarene fra UDI, Barneombudet, Redd Barna og Oslo Biskop ble avgitt før den generelle bestemmelsen om høring av barn i utlendingsforskriften 2009 § 17-3 var sendt på høring. I forbindelse med høringen som gjaldt denne forskriftsbestemmelsen, henviste UDI og Barneombudet til sine tidligere innspill om at hovedprinsippet om høring av barn bør fremgå av loven. Redd Barna gjentok sine tidligere synspunkter om det samme. Også Institutt for samfunnsforskning (ISF) anførte i denne høringsrunden at hovedprinsippet om høring av barn bør fremgå av loven:
«Institutt for samfunnsforskning er positiv til ordlyden som foreslås å ta inn i § 17-3 i forskriftsforslaget. Vi mener imidlertid at barnets uttalerett også må tas inn i utlendingsloven, fordi dette vil styrke prinsippet om at barn skal høres i alle sakstyper og de ressursmessige forpliktelsene som ligger i dette, jf. vår konklusjon i rapporten Å høre barn i utlendingssaker.»
I høringen om lovendringene, anførte UDI videre at det bør fremgå klarere av utlendingsloven § 81 tredje ledd at barnets uttalerett gjelder for alle sakstyper etter utlendingsloven. De viste til at dette kan fremstå som noe uklart etter lovforslaget fordi lovens § 81 første ledd (som gjelder retten til å fremlegge synspunkter på et språk utlendingen kan kommunisere forsvarlig på, og som ikke retter seg mot barn spesielt) bare omtaler asylsaker, saker hvor det er et absolutt vern mot utsendelse og saker om bortvisning, utvisning eller tilbakekall. Tilsvarende synspunkt er fremholdt av Barneombudet, som understreker at retten til å uttale seg ikke kan begrenses til noen saksområder.
Under henvisning til uttalelsen i høringsbrevet om at det ikke forekommer så ofte i praksis at foreldre motsetter seg at det foretas samtale med barnet, påpeker UDI at problemstillingen er aktuell i praksis, og henviser særlig til saker som gjelder fare for kjønnslemlestelse:
«UDI støtter beslutningen om en (…) lovhjemmel fullt ut, fordi problemstillingen er aktuell. Direktoratet viser i denne sammenheng til vårt brev datert 4.1.2008 til departementet med praksisredegjørelse i saker om kjønnslemlestelse, og med redegjørelse for hvilke problemstillinger som er aktuelle i slike saker.»
UDI anser videre at ordlyden i forslaget til nytt tredje ledd i § 81 er uheldig utformet:
«Direktoratet mener at ordlyden ikke ivaretar barnets rett til å bli informert om forhold som er nødvendige for å kunne ta informerte valg om det vil uttale seg, om hva og på hvilken måte, og om barnet ønsker at foreldrene skal være tilstede når dette skjer eller ikke. UDI mener formuleringen «Dersom barnet ønsker det…» ikke stadfester denne informasjonsretten.
Videre mener UDI at det er «tvilsomt om det er i samsvar med barnekonvensjonen å sette vilkår for barnets uttalerett, ved å begrense den til tilfeller hvor det er «nødvendig for å ivareta barnets beste. Barnekonvensjonen gir barn status som selvstendige rettighetsholdere, hvilket tilsier en ubetinget rettighet.(…)». På bakgrunn av barnekonvensjonens klare ordlyd mener UDI at det må være «opp til barnet selv om det vil uttale seg om forhold som vedrører barnet, og ikke til utlendingsmyndighetene. I denne sammenheng er det viktig å se hen til at uttaleretten gjelder for «barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter», jf. barnekonvensjonen artikkel 12 nr. 1. Hvis barnet har en alder og modenhet som tilsier at det er i stand til å danne sine egne synspunkter, og barnet settes i stand til å ta informerte valg om hva det vil uttale seg om, så er det vanskelig å tenke seg praktiske eksempler på at det ikke er til barnets beste å få uttale seg.»
UDI foreslår følgende bestemmelse:
«Barn som er fylt 7 år, og yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal informeres og gis anledning til å uttale seg før det tas avgjørelser i alle saker etter utlendingsloven som berører dem. Barnets mening skal tillegges vekt i samsvar med barnets alder og modenhet. Dersom barnet ønsker det skal barnet få uttale seg selv om foreldrene ikke samtykker til dette. Tilsvarende skal barnet få anledning til å uttale seg uten at foreldrene tillates å være tilstede.»
Også Barneombudet mener det er uheldig at barnets uttalerett ifølge forslaget er så knyttet opp til en vurdering av barnets beste. Det vises til at uttaleretten er en selvstendig rettighet.
NOAS presiserer at formålet med høring av barn ikke må være å kryssjekke foreldrenes forklaring. Dette vil være i strid med prinsippet om barnets beste:
«En viktig forutsetning for NOAS´ støtte til forslaget er at formålet med høring av barn ikke skal være å kryssjekke foreldrenes forklaringer. Dette vil være i strid med prinsippet om barnets beste. Derfor stiller vi spørsmål ved hva departementet legger opp til når det skriver at eventuelle uoverensstemmelser mellom barnets og foreldrenes forklaringer «må følges opp med grundigere undersøkelser i foreldrenes sak». Formålet med høring av barn må være kun for å belyse barnets situasjon og vurdere om barnet har et selvstendig beskyttelsesbehov – og ikke brukes for også å kunne kontrollere foreldrenes forklaring. Departementet skriver at barnets forklaring alene ikke skal benyttes som grunnlag for å avslå familiens asylsøknad. Vi mener det vil være riktig, av hensyn til prinsippet om barnets beste, at departementet klargjør at barns forklaring ikke kan benyttes som grunnlag for å betvile foreldrenes forklaring.
NOAS har i møte med enkelte asylsøkere med (medfølgende) barn fått høre hvordan foreldre av ulike grunner bevisst har løyet for barnet om ulike forhold, vanligvis for å skjerme barnet fra å høre ubehagelige ting. Vi ønsker derfor å påpeke at uoverensstemmelser mellom barnets og foreldrenes forklaring kan komme av slike årsaker.»
MiRA-Senteret uttrykker liknende synspunkter:
«Departementet presiserer i forslaget til ny forskrift at formålet med samtaler med barn, skal være «å belyse barnets situasjon og klarlegge om barnet kan ha et selvstendig asylgrunnlag». Det medfører at intervjuer skal gå inn i realitetene i barnets historie og asylforklaring. Dette er noe MiRA-Senteret reagerer sterkt på, selv om det presiseres at formålet ikke er å avdekke eventuelle uoverensstemmelser med foreldrenes forklaring. At barn har rett til å bli hørt er ikke ensbetydende med at de egner seg som vitner i forhold til foreldrenes asylforklaring, og det bør fremkomme presise retningslinjer som presiserer i hvilke typer saker det vil være naturlig at barnet(a) i en familie kan ha et selvstendig asylgrunnlag.»
Også Fellesorganisasjonen presiserer viktigheten av at samtale med barn ikke skal brukes for å avklare eventuelle uoverensstemmelser med foreldrenes forklaring. Tilsvarende synspunkter er fremholdt av Oslo og Hamar biskop og Borg og Sør-Hålogaland bispedømmeråd.
JURK understreker viktigheten av at vilkårene for å gjennomføre slike samtaler må være strenge:
«Ved en eventuell bestemmelse om høring av barn uten foreldrenes samtykke eller tilstedeværelse vil JURK understreke viktigheten av at vilkårene for å gjennomføre slike samtaler må være strenge. Formålet må videre komme klart frem i lovteksten. Barnets alder, modenhet og ikke minst sårbarhet må tas hensyn til.»
MiRA-Senteret mener også at det må presiseres hvem som har rett til å ta en avgjørelse av om det skal avholdes samtale med barnet uten at foreldrene er til stede, og i hvilke tilfeller. MiRA-Senteret mener videre at det er betenkelig at det ikke skal gjelde noen rett til å klage, jf. høringsforslaget tredje ledd, fordi dette øker risikoen for saksbehandlingsfeil på bekostning av barnets beste.
2.5 Departementets vurderinger
Barnekonvensjonen artikkel 12 nr. 1 fastsetter at et barn har rett til «fritt» å gi uttrykk for sine synspunkter i saker som berører det. Bestemmelsene i utlendingsforskriften 1990 om at foreldre kunne motsette seg høring av egne barn, og at foreldre eventuelt hadde rett til å være til stede ved samtalen, ble derfor ikke videreført i utlendingsforskriften 2009.
Departementets forslag om en uttrykkelig hjemmel i loven for at barn kan høres uten foreldrenes samtykke og/eller tilstedeværelse, har ikke møtt innvendinger i høringen. Departementet mener at det er behov for særskilt lovregulering av dette, og fremmer derfor forslaget.
Når det gjelder spørsmålet om lovregulering av hovedprinsippet om høring av barn i utlendingsloven, vil departementet vise til drøftelsen i Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) om ny utlendingslov hvor det blant annet ble uttalt følgende:
«Barns rett til å gi uttrykk for sitt syn er et viktig prinsipp og er stadfestet i forvaltningsloven § 17 første ledd annet og tredje punktum, som også gjelder for utlendingsforvaltningen. Prinsippet i barnekonvensjonen artikkel 12 ble inntatt i forvaltningsloven nettopp for å synliggjøre forvaltningens plikt etter barnekonvensjonen og for å sikre at forvaltningen sørger for at barnets synspunkter kommer fram og blir tatt hensyn til. I forarbeidene til endringene i forvaltningsloven uttaler Justisdepartementet at det vil føre til en oppsvulming av lovverket, dersom det skulle fastsettes særskilte saksbehandlingsregler i alle lover som angår barn, jf. Ot.prp. nr. 45 (2002-2003). I proposisjonen uttaler Justisdepartementet videre at bestemmelsene ikke skal medføre at forvaltningen alltid må høre barnet direkte. Dette må tilpasses vedtakets art, og barnets alder og modenhet. Det vil ofte være tilstrekkelig at barnets syn er innhentet via den som representerer barnet i forvaltningssaken.»
Departementet mener at det som ble fremholdt her, fortsatt har gyldighet. Hensynet til oversiktlighet i regelverket taler for å beholde reglene om høring av barn samlet der de nå er plassert i forskriftens §§ 17-3 til 17-5.
Flere sentrale aktører hadde klare synspunkter i høringen om at barns rett til å bli hørt bør komme tydeligere til uttrykk i loven. Departementet foreslår derfor at det inntas en henvisning i § 81 annet ledd til bestemmelsene i forvaltningsloven § 17 og barnekonvensjonen art. 12. Bestemmelsen i § 81 annet ledd blir da lydende:
«Kongen skal gi regler i forskrift om barns rett til å bli hørt i saker som vedrører det etter utlendingsloven, jf. forvaltningsloven § 17 første ledd og barnekonvensjonen artikkel 12.»
Ved at det presiseres at forskriftsreglene skal regulere barns rett til å bli hørt i saker som vedrører det «etter utlendingsloven», hindrer man også misforståelser om at det bare er barns rett til å bli hørt i de sakstyper som er særskilt nevnt i § 81 første ledd, som kan reguleres i forskriften.
Flere høringsinstanser har presisert at samtaler med barn ikke må benyttes til å undergrave foreldrenes asylforklaring mv. Departementet viser til at det nå er presisert i utlendingsforskriften § 17-4 at formålet med samtaler med barn skal være «å belyse barnets situasjon og klarlegge om barnet kan ha et selvstendig asylgrunnlag». Den som foretar intervjuet av barnet skal gå inn i realitetene i barnets historie og asylforklaring. Formålet er ikke å avdekke eventuelle uoverensstemmelser med foreldrenes forklaring. Dersom det likevel fremkommer opplysninger i samtalen med barnet som står i motstrid til foreldrenes asylforklaring, for eksempel fordi barnet uoppfordret gir slike opplysninger, mener departementet at dette eventuelt må følges opp med grundigere undersøkelser i foreldrenes sak, og at barnets forklaring ikke alene må benyttes som grunnlag for å avslå familiens asylsøknad. Departementet vil gi nærmere retningslinjer om hvordan slike situasjoner skal håndteres i praksis.
Dersom det eventuelt oppstår et behov for å nekte foreldrene innsyn i forklaringer som barnet har gitt, men hvor foreldrene i utgangspunktet kan gjøre krav på innsyn i medhold av forvaltningslovens bestemmelser om parters rett til innsyn (jf. herunder at opplysninger som er gitt i barnets sak kan inngå som relevante opplysninger i foreldrenes sak), må spørsmålet om unntak fra innsynsrett vurderes i tilknytning til forvaltningsloven § 19 annet ledd bokstav b som lyder:
«Med mindre det er av vesentlig betydning for en part, har han heller ikke krav på å få gjøre seg kjent med de opplysninger i et dokument som gjelder (…) forhold som av særlige grunner ikke bør meddeles videre.»
Dersom barnet under en samtale med utlendingsmyndighetene gir opplysninger som gir grunn til å tro at barnet blir utsatt for mishandling eller andre former for alvorlig omsorgssvikt, er det etter utlendingsforskriften § 17-6 en plikt til å melde fra til barnevernmyndighetene. Tilsvarende gjelder hvis barnet har vist vedvarende alvorlige atferdsvansker. En tilsvarende plikt for offentlige myndigheter til å varsle er også lovfestet i barnevernloven § 6 - 4 annet ledd. Plikten omfatter også alle ansatte i asylmottak, enten mottakene drives av kommuner, frivillige organisasjoner eller private driftsoperatører. Bestemmelsen får anvendelse på barn som oppholder seg i Norge, og plikten gjelder av eget tiltak og uten hinder av taushetsplikt.
Departementet er enig med UDI og Barneombudet i at forslaget til nytt § 81 tredje ledd var uheldig utformet ved at det knyttet barnets rett til å bli hørt opp til en vurdering av «barnets beste». Dette kunne leses som en begrensing i barnets rett til fritt å gi uttrykk for sine synspunkter i henhold til barnekonvensjonen. Departementet foreslår derfor at tredje ledd omformuleres slik at bestemmelsen får følgende ordlyd:
«Dersom barnet ønsker det og det er nødvendig for å ivareta barnets rett til å bli hørt, kan det organet som forbereder eller avgjør saken, beslutte at det skal gjennomføres en samtale med barnet selv om foreldrene ikke samtykker. Tilsvarende kan det besluttes at det skal gjennomføres en samtale med barnet uten at foreldrene tillates å være til stede.»
I tilfeller hvor det besluttes å gjennomføre en samtale med barnet uten at foreldrene gis adgang til å være til stede under samtalen, følger det av forslaget til § 81 fjerde ledd at det skal oppnevnes setteverge for barnet når samtalen finner sted i Norge. Unntak gjelder hvis barnet har annen fullmektig til stede. Departementet mener det offentlige bør dekke de utgiftene som påløper til godtgjørelse av slik verge.
Fordi en beslutning om hvorvidt og eventuelt hvordan høring av barn skal gjennomføres er en prosessuell beslutning, fastholdes høringsforslaget om at det ikke skal gjelde noen klagerett.