7 Gjeldende rett

7.1 Det frie varebytte

EØS-avtalen del II gir bestemmelser om det frie varebytte. Fritt varebytte innebærer at det ikke skal være unødige restriksjoner på utvekslingen av varer mellom EØS-statene.

Avtalen inneholder ikke noen nærmere definisjon på hva som ligger i begrepet «vare». Den europeiske unions domstol (EU-domstolen) har fortolket det tilsvarende uttrykket i traktat om Den europeiske unions virkemåte (TEUV) til å omfatte alle produkter som har en pengeverdi, og som er gjenstand for kommersielle transaksjoner.1 EU-domstolen har eksempelvis kommet til at både avfall og mynter som ikke lenger er gyldig betalingsmiddel, skal regnes som varer.2 Begrepet er i utgangspunktet begrenset til å omfatte fysiske objekter. EU-domstolen har imidlertid lagt til grunn at energiprodukter som gass og elektrisitet er å anse som varer. TV-signaler regnes på den annen side som en tjeneste, og ikke en vare.3

EU-domstolens praksis vil være relevant for fortolkningen av begrepet «vare» i EØS-avtalen. Ifølge artikkel 6 i avtalen skal EØS-regler som i sitt innhold tilsvarer EU-regler, tolkes i samsvar med relevant rettspraksis fra EU-domstolen fra før undertegningen av avtalen den 2. mai 1992. Artikkel 3 nr. 2 i avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av et overvåkingsorgan og en domstol (ODA-avtalen) gjør det klart at det skal tas «tilbørlig hensyn» også til nyere rettspraksis fra EU-domstolen.4

Fisk og fiskeprodukter faller utenfor EØS-avtalens virkeområde med mindre annet er særskilt angitt i medhold av EØS-avtalen artikkel 8 nr. 3. Det er særskilt angitt i EØS-avtalen artikkel 20 at de bestemmelsene som skal gjelde for fisk og fiskeprodukter er fastsatt i protokoll 9 til avtalen. Regler innenfor landbrukssektoren er også i stor grad unntatt EØS-avtalen. Dette er en følge av at visse varekategorier, som landbruksvarer, faller utenfor EØS-avtalens virkeområde med mindre annet er særskilt angitt i medhold av EØS-avtalen artikkel 8 nr. 3. Forordningene vil ikke komme til anvendelse på varer som faller utenfor EØS-avtalens virkeområde.

7.2 Prinsippet om gjensidig godkjenning

Etter EØS-avtalen artikkel 11, som tilsvarer artikkel 34 i TEUV, er «kvantitative importrestriksjoner og alle tiltak med tilsvarende virkning» forbudt. Dette innebærer et forbud mot ikke-tollmessige handelshindringer.

En kvantitativ importrestriksjon er en mengdemessig begrensning på importen, typisk i form av kvoteordninger. EU-domstolen har i sak 8-74 «Dassonville» avgitt en uttalelse om det nærmere innholdet i begrepet «alle tiltak med tilsvarende virkning»: «Enhver af medlemsstaternes bestemmelser for handelen som direkte, indirekte, øjeblikkeligt eller potensielt kan hindre samhandelen i Fællesmarkedet må anses som en foranstaltning med tilsvarende virkning som kvantitative restriksjoner».

EU-domstolen gir en vid fortolkning av hvilke tiltak som omfattes av forbudet i artikkel 11. Tiltak som diskriminerer importerte varer sammenlignet med nasjonalt produserte varer vil i utgangspunktet være forbudt. Slik forskjellsbehandling vil eksempelvis kunne bestå i krav om importtillatelse, kontroller og inspeksjoner av importvarer og krav om at importøren må være representert ved agent i importstaten for å kunne omsette sine varer der. Også nasjonale regler som får lik anvendelse på importerte og nasjonalt produserte varer vil kunne rammes av forbudet i artikkel 11.5 Tiltak vil typisk omfatte produktkrav om innhold, sammensetning, form, størrelse, vekt, betegnelse, merking eller innpakning.6 EU-domstolen uttalte i sak C-120/78 Rewe-Zentral (omtalt som Cassis de Dijon-saken) at hindringer på det frie varebytte som følge av forskjeller i nasjonale regler for å markedsføre varer i de ulike EØS-statene, vil være å anse som et tiltak med tilsvarende virkning som kvantitative importrestriksjoner. Dette innebærer at en vare som er lovlig fremstilt og markedsført i en EØS-stat, i utgangspunktet skal kunne omsettes i alle andre EØS-stater uten å måtte oppfylle ytterligere vare- eller kontrollkrav i importstaten, og er ofte omtalt som prinsippet om gjensidig godkjenning. Den konkrete saken gjaldt tyske myndigheters forbud mot import av fruktlikøren Cassis de Dijon fra Frankrike. Forbudet var begrunnet i at tysk lovgivning krevde at likør hadde et alkoholinnhold på minst 25 %, mens den franske likøren hadde et lavere alkoholinnhold. Domstolen fastslo at en slik regel utgjorde et tiltak med tilsvarende virkning som kvantitative importrestriksjoner. Prinsippet om gjensidig godkjenning kommer kun til direkte anvendelse for varer som ikke er omfattet av harmonisert fellesskapslovgivning.

Tiltak som begrenser eller forbyr bestemte former for salg, anses i utgangspunktet ikke for å være omfattet av forbudet i EØS-avtalen artikkel 11.7 Dette forutsetter imidlertid at tiltakene gjelder for alle næringsdrivende som utøver virksomhet i den aktuelle EØS-staten, og at de rammer omsetningen av nasjonale og importerte varer på samme måte, både rettslig og faktisk. Tiltak som begrenser eller forbyr bestemte former for salg, kan for eksempel være regulering av hvor varer kan selges, bestemmelser knyttet til åpningstider, markedsføringstiltak og forbud mot salg til underpris.

Ikke alle tiltak som er en restriksjon på det frie varebytte, er forbudt. Det gjelder et krav om adekvans. EU-domstolen har sagt at dersom tiltakets virkning på det frie varebytte er for usikker og indirekte, vil det ikke omfattes av forbudet i artikkel 11.8

EØS-avtalens regler om fritt varebytte er ikke til hinder for at statene vedtar eller opprettholder tiltak som skal ivareta viktige samfunnsmessige hensyn. En regel eller et tiltak som er å anse som en restriksjon i henhold til artikkel 11, kan allikevel være lovlig dersom den er motivert i tvingende allmenne hensyn. Artikkel 13 i EØS-avtalen tilsvarer artikkel 36 i TEUV, og tillater et forbud eller en restriksjon dersom det er begrunnet i enkelte positivt nevnte hensyn (hensynet til offentlig moral, orden og sikkerhet, vern om menneskers og dyrs liv og helse, plantelivet, nasjonale skatter av kunstnerisk historisk eller arkeologisk verdi og den industrielle eller kommersielle eiendomsrett). EU-domstolen har i sine avgjørelser lagt vekt på flere hensyn enn dem som er positivt nevnt i EØS-avtalen artikkel 13. Disse er blant annet hensynet til forbrukervern, god forretningsskikk, effektiv skatteinndrivelse, miljøhensyn og hensyn til arbeidsmiljø og kulturhensyn. Flere typer samfunnsmessige hensyn med unntak av statens økonomi og forvaltning vil kunne anses som et tvingende allment hensyn. Med økonomiske hensyn menes ordninger som er begrunnet i proteksjonisme, eller som tar sikte på å øke det offentliges inntekter eller minske dets utgifter. Med forvaltningsmessige hensyn menes ordninger som tar sikte på å gjøre forvaltningens saksbehandling eller vedtaksprosess enklere. De ansvarlige nasjonale myndigheter har bevisbyrden for at et tiltak er begrunnet i lovlige hensyn.9

Det presiseres i artikkel 13 siste punktum at restriksjonen ikke skal kunne brukes til vilkårlig forskjellsbehandling eller være en skjult hindring på den grenseoverskridende handelen.

Dersom et tiltak som faller inn under EØS-avtalen artikkel 11 skal være lovlig, må det være i overensstemmelse med proporsjonalitetsprinsippet. Proporsjonalitetsprinsippet er et grunnleggende EU-rettslig prinsipp som får anvendelse på reglene om det frie varebytte. Prinsippet innebærer et krav om at et tiltak må være egnet for å oppnå det angitte formål, og at det ikke må gå lengre enn nødvendig for å oppnå det formålet.

7.2.1 Prinsippet om gjensidig godkjenning i praksis

For å bedre kunnskapen om prinsippet blant næringsdrivende og nasjonale myndigheter, publiserte Europakommisjonen den 4. november 2003 en tolkningsmeddelelse i Den europeiske unions tidende (2003/C265/2). Den tar for seg den praktiske anvendelsen av prinsippet om gjensidig godkjenning. Tolkningsmeddelelsen skisserer rettigheter og plikter for næringsdrivende og nasjonale myndigheter der hvor prinsippet kommer til anvendelse. Meddelelsen er i hovedsak basert på rettspraksis fra EU-domstolen og er ment å være en praktisk veiledning. Kommisjonen har i 2010 utarbeidet en veileder for anvendelsen av bestemmelser om det frie varebytte.

Høyesterett slo i Rt. 2005.1365 (Finanger II-dommen) fast at uttalelser fra EFTA-domstolen kun er rådgivende for Høyesterett i samsvar med ODA-avtalen artikkel 34, men at uttalelsen fra EFTA-domstolen måtte tillegges vesentlig vekt i Høyesteretts avgjørelse av saken. Argumenter forankret i EU-domstolens praksis er relevante for EØS-rettslige tolkningsspørsmål og følgelig i norsk rett gjennom homogenitetsmålsettingen nedfelt i EØS-avtalen artikkel 6 og ODA-avtalen artikkel 3.10 Kommisjonsmeddelelsen vil derfor være til veiledning også for norske myndigheter.

7.2.1.1 Tekniske reglers påvirkning på det frie varebytte

Et av de vanligste handelshindre er håndhevelse av nasjonale tekniske regler, for eksempel ved å gjøre en nasjonal standard obligatorisk. Det samme gjelder der myndighetene håndhever en veldig presis og svært detaljert teknisk regel. Myndighetene kan ikke kreve at en vare samsvarer med bestemmelser eller tekniske særpreg som er gjort obligatoriske for produkter som er produsert nasjonalt. Imidlertid kan nasjonale myndigheter kreve at varene holder det samme sikkerhetsnivået som varer som produseres nasjonalt. Dette gjelder spesielt av hensyn til forbrukernes liv og helse.

7.2.1.2 Nasjonale myndigheters kontroll med en vare som ønskes omsatt på det nasjonale markedet

Nasjonale myndigheter har rett til å kontrollere at en vare produsert i en annen EØS-stat holder samme sikkerhetsnivå som varer produsert etter nasjonale regler. Vurderingen må bygge på saklige ikke-diskriminerende krav som er tilgjengelige på forhånd. Kontrollen skal alltid skje innenfor prosedyrer som er så kortvarige, effektive og rimelige som mulig. Europakommisjonen uttaler i sin tolkningsmeddelelse at statene ikke kan ha en systematisk kontroll i bestemmelseslandet før en vare bringes i omsetning. Kontrollen skal være en del av markedstilsynet etter at varen er brakt i omsetning, med mindre vilkårene for å etablere en tillatelsesordning er til stede.

Ifølge meddelelsen bør myndighetenes kontroll av en vare bygge på følgende elementer: innsamling av nødvendige opplysninger, prøving av sikkerhetsnivå og informasjon til den næringsdrivende.

Den ansvarlige myndighet bør kontakte den næringsdrivende og be om nødvendig informasjon innen rimelig tid slik at denne får anledning til å fremlegge relevante opplysninger. Relevante opplysninger kan være vareprøver eller eksisterende dokumentasjon på at varen er i overensstemmelse med opprinnelsesstatens regelverk.

Den ansvarlige myndighet må identifisere de nasjonale tekniske regler som kommer til anvendelse på varen i bestemmelseslandet, og så sjekke at varen samsvarer med opprinnelseslandets regler. Det må vurderes hvorvidt det er adgang til å håndheve de nasjonale reglene i det konkrete tilfellet.

7.2.1.3 Informasjon til den næringsdrivende

Når den ansvarlige myndighet har undersøkt den aktuelle varen, skal resultatene av undersøkelsen snarest mulig meddeles den næringsdrivende. Der vurderingen er negativ og myndighetene krever at den nasjonale regelen følges, vil det i prinsippet være en handelshindring etter EØS-avtalen artikkel 11. Det vil da være opp til bestemmelseslandets myndigheter å begrunne restriksjonen i tvingende allmenne hensyn. Restriksjonen må videre være nødvendig og proporsjonal.

Den næringsdrivende skal ha adgang til å benytte nasjonale rettsmidler. Det skal være adgang til å forfølge myndighetenes vedtak for nasjonale domstoler eller klageinstanser.

7.2.2 EØS-høringsloven

EØS-høringsloven gjennomfører europaparlaments- og rådsdirektiv 98/34/EF om en informasjonsprosedyre for standarder og tekniske regler i norsk rett.

Formålet med direktiv 98/34/EF er å motvirke at handelshindringer oppstår gjennom nye nasjonale regler om tekniske krav til varer. Ved å pålegge EØS-statene å sende utkast til lov eller forskrift på høring til samtlige andre EØS-stater og Sveits, gis statene anledning til å påpeke det dersom foreslåtte tekniske regler kan ha slike virkninger. Dersom det ikke kommer noen innsigelser mot forslaget til nasjonal regel i stillstandsperioden11, kan den vedtas av nasjonale myndigheter.

Punkt 21 i fortalen til forordning (EF) nr. 764/2008 presiserer at direktiv 98/34/EF pålegger EØS-statene å begrunne nødvendigheten av en foreslått teknisk regel, mens forordningens regler pålegger statene å begrunne anvendelsen av en teknisk regel på en vare som lovlig omsettes i en annen EØS-stat.

7.3 Harmonisering av tekniske krav i EU/EØS

Ulike varegrupper har ulike egenskaper, og for å sikre at det frie varebytte fungerer for alle varegrupper er det på en rekke områder vedtatt rettsakter som harmoniserer regler med tekniske krav, spesifikasjoner, kontrolltiltak og samsvarsvurdering.

To ulike metoder har vært benyttet ved utarbeidelsen av harmonisert regelverk. Tilnærmingsmåten som opprinnelig ble benyttet, referert til som den gamle metode, innebærer detaljregulering av tekniske krav i rettsaktene. Eksempler på varegrupper som i dag er regulert etter denne metoden er kjøretøy, kjemikalier og kosmetikk. Gammel metode har imidlertid svakheter som at utarbeidelsen av slike rettsakter er tidkrevende og metoden lite fleksibel. Reguleringen har derfor i økende grad gått over til den såkalte nye metode for harmonisering av varekrav.

Ny metode innebærer at vesentlige krav som berører helse-, miljø- og/eller sikkerhetsaspekter ved en vare nedfelles i rettsakter. De tekniske kravene spesifiseres i standarder. Standarder som utarbeides på bakgrunn av slike rettsakter, kalles harmoniserte standarder. De er utarbeidet av europeiske standardiseringsorganisasjoner på oppdrag fra EU og EFTA. Det er som hovedregel ikke obligatorisk å følge en standard. Noen harmoniserte standarder for byggevarer er det imidlertid obligatorisk å benytte. En vare som er produsert i samsvar med en harmonisert standard, vil i praksis anses for å oppfylle kravene i rettsakten. Dersom en vare ikke er produsert eller fremstilt etter en harmonisert standard, vil det være opp til produsenten å dokumentere at de vesentlige kravene den aktuelle rettsakten oppstiller er oppfylt.

Den enkelte rettsakt utarbeidet i henhold til ny metode spesifiserer hvordan produsenten skal dokumentere at varen samsvarer med regelverket. For noen varegrupper er det tilstrekkelig med en intern kontroll av varens samsvar med kravene i harmonisert EØS-regelverk. For andre varegrupper stilles det krav om at en uavhengig tredjepart foretar en vurdering av varens samsvar med kravene. Denne samsvarsvurderingen utføres da av et teknisk kontrollorgan. Et teknisk kontrollorgan er et organ som er funnet kompetent til å utføre kalibrering, prøving, sertifisering eller inspeksjon i henhold til en ny metode rettsakt. Myndighetene i hver EØS-stat har ansvar for å utpeke tekniske kontrollorganer. Myndighetene skal påse at utpekte organer har tilstrekkelig kompetanse til å utføre samsvarsvurderinger for de vareområder de utpekes for. Informasjon om utpekte tekniske kontrollorganer blir registrert i Europakommisjonens database på internett, NANDO (New Approach Notified and Designated Organisations Information System), sammen med informasjon om hvilke rettsakter de er utpekt til å operere etter.

I Norge reguleres utpeking av og virksomheten til tekniske kontrollorganer av lov om tekniske kontrollorganer. Loven forvaltes av Nærings- og handelsdepartementet. Utpeking av tekniske kontrollorganer skjer i fagdepartementet som er ansvarlig for det aktuelle regelverket eller i underliggende etat med fagansvar. Det er utarbeidet retningslinjer for utpeking og oppfølging av tekniske kontrollorganer samt standard vedtaksbrev som kan benyttes ved utpeking. I forbindelse med arbeidet med gjennomføring av forordning (EF) nr. 764/2008 og 765/2008 i norsk rett, har behovet for å revidere loven blitt vurdert. Nærings- og handelsdepartementet har innhentet synspunkter fra berørte parter, inkludert andre departementer, etater, interesseorganisasjoner og næringslivet. I brev av 22. mars 2010 foreslo Nærings- og handelsdepartementet at det ikke gjøres endringer i lov om tekniske kontrollorganer, men at retningslinjer og standard vedtaksbrev oppdateres for å sikre samsvar med reglene i varepakken. Brevet ble sendt til aktører som kan tenkes å bli berørt av regelverket. Frist for innspill og kommentarer ble satt til 8. mai 2010. Departementet har ikke mottatt tilbakemeldinger som tilsier at bestemmelsene i varepakken nødvendiggjør endringer i lov om tekniske kontrollorganer. Retningslinjer og standard vedtaksbrev er oppdatert.

Over 20 ulike varekategorier er regulert av rettsakter basert på ny metode. Disse rettsaktene er tatt inn i EØS-avtalen og gjennomført i norsk rett. De fleste ny metode rettsakter inneholder bestemmelser om CE-merking. CE-merking påført en vare er en erklæring fra produsenten om at varen er i samsvar med kravene i den aktuelle rettsakten og legger til rette for fri markedsadgang i hele EØS. CE-merkingen sier imidlertid ikke noe om kvalitetsaspekter ved en vare.