1 Innledning

Europaparlamentet og Rådet for Den europeiske union vedtok 16. desember 2008 direktiv 2008/115/EF om felles standarder og prosedyrer i medlemsstatene for retur av tredjelandsborgere med ulovlig opphold. Rettsakten er en videreutvikling av Schengen-regelverket.

Gjennomføring av rettsakten krever bevilgningsvedtak og lovendring, samt anses å være en sak av særlig viktighet. Stortingets samtykke til godtakelse av rettsakten er derfor nødvendig i medhold av Grunnloven § 26 annet ledd. Gjennomføringen av rettsakten nødvendiggjør endring av lov om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven). Det vises til Prop. 3 L (2010–2011) om endringer i utlendingsloven (gjennomføring av returdirektivet) fremmet av Justis- og politidepartementet.

Norge er tilknyttet Schengen-samarbeidet gjennom avtale av 18. mai 1999 om Norges og Islands tilknytning til gjennomføringen, anvendelsen og videreutviklingen av Schengen-regelverket. I henhold til avtalen om tilknytningen til Schengen-regelverket artikkel 8 (2) (c), har Norge 26. mars 2010 gitt underretning til EU om norsk godtakelse av rettsakten, med forbehold om Stortingets samtykke til godkjennelse.

Rettsakten i norsk oversettelse følger som trykt vedlegg til proposisjonen.

1.1 Norges deltakelse i Schengen-samarbeidet

30. juli 1997 ratifiserte Norge samarbeidsavtalen av 19. desember 1996 mellom Norge, Island og Schengen-statene. EU-statene var på dette tidspunkt inne i den avsluttende fasen av en omfattende prosess med sikte på å revidere sitt traktatgrunnlag. Arbeidet ble avsluttet i Amsterdam 16.-17. juni 1997, og munnet ut i den såkalte Amsterdam-traktaten. Som ledd i traktatrevisjonen besluttet EU-statene blant annet å integrere Schengen-samarbeidet i EU. 18. mai 1999 inngikk Norge avtale med EU om tilknytning til gjennomføringen, anvendelsen og videreutviklingen av Schengen-regelverket.1 Denne avtalen erstatter samarbeidsavtalen fra 1996. Det følger av avtalen og forutsetningen for samarbeidet at Norge skal gjennomføre nytt EU-regelverk som er en videreutvikling av tidligere Schengen-regelverk.

1.2 Generelt om returpolitikken i EU

Et stort antall tredjelandsborgere har de siste årene søkt asyl i EU. For eksempel kom det 246 200 asylsøkere til EU27 i 2009.2 Mange av disse oppfyller ikke vilkårene for å få innvilget asyl, og må deretter returnere til sine hjemland. Videre er det en rekke personer som innvandrer ulovlig til Europa eller som blir værende når visumet eller oppholdstillatelsen har løpt ut. Det er svært vanskelig å anslå hvor mange personer som oppholder seg ulovlig i Europa, men et estimat for 2005 anga at det befant seg 4,5 millioner illegale innvandrere («unauthorized immigrants») i EU-statene. Med dette som bakgrunn var det viktig å få på plass en rettsakt som etablerte felles standarder og prosedyrer for frivillig og tvungen retur av tredjelandsborgere uten lovlig opphold. Medlemsstatenes lovgivning knyttet til retur av tredjelandsborgere har hittil vært preget av store ulikheter. Både terminologien og regelverket i forbindelse med retur, gjennomføring av tvangsmessige returer, bruk av makt, fengsling og utvisning har variert fra medlemsstat til medlemsstat. Innenfor et Schengen-territorium uten indre grenser er det nødvendig å etablere et felles sett med regler i forbindelse med retur. Dette vil både styrke rettsvernet for utlendinger som skal returneres og skape økt forståelse hos medlemsstatene for nødvendigheten av en aktiv returpolitikk.

1.3 Forholdet til Dublin II-forordningen

Dublin II-forordningen, som i utgangspunktet regulerer hvilken stat som har ansvar for å behandle en søknad om asyl, kan også i visse tilfeller komme til anvendelse i forhold til utlendinger som oppholder seg ulovlig i riket. Rent praktisk kan det oppstå situasjoner hvor anvendelsen av den ene rettsakten vil kunne være i strid med den andre rettsakten. Det må således avklares i hvilke tilfeller returdirektivet skal anvendes og i hvilke tilfeller Dublin II-forordningen kommer til anvendelse.

For det første dekker ikke returdirektivets anvendelsesområde «returer» som foretas innenfor Schengen-territoriet, jf. definisjonen av retur i artikkel 3. Således vil for eksempel ikke en situasjon der svenske myndigheter tar tilbake en som tidligere har søkt asyl i Sverige, omfattes av returdirektivet.

Videre kan tre typetilfeller benyttes for å synliggjøre skjæringspunktene mellom de to rettsaktene.

Det første tilfellet vil være hvor en tredjelandsborger har søkt om asyl i en annen medlemsstat. I tillegg søker vedkommende om asyl i Norge. I dette tilfellet skal utlendingen anses å ha lovlig opphold i Norge og returdirektivet vil ikke komme til anvendelse som følge av det lovlige oppholdet. Løsningen vil da være å overføre vedkommende til det landet som er forpliktet til å behandle asylsøknaden i medhold av Dublin II-forordningen.

Det andre scenariet er hvor en utlending har status som asylsøker i en stat, samtidig som han oppholder seg ulovlig i Norge. I dette tilfellet vil returdirektivet imidlertid måtte vike for forpliktelser i Dublin-regelverket. Et av de bærende prinsipper i Dublin II-forordningen er at en utlending som har søkt om asyl skal få sin sak prøvet for en medlemsstat. Norge kan således ikke benytte returdirektivet til å sende vedkommende til sin hjemstat når asylsøknaden ikke er endelig behandlet. Den naturlige løsningen i dette tilfellet vil være å benytte Dublin II forordningen og overføre vedkommende til det første asyllandet.

Det siste scenariet er hvor utlendingen har avslag på sin søknad om asyl i et annet Dublin-land, og samtidig oppholder seg ulovlig i Norge. I dette tilfellet vil returdirektivet komme til anvendelse, samtidig som Dublin-prosedyre kan iverksettes. Norge vil i dette tilfellet kunne velge om vi ønsker å starte en returprosess som følger returdirektivets «spor» eller anmode det andre Dublin-landet om tilbaketakelse i medhold av Dublin II-forordningen.

Dublin II-forordningen er for tiden under revisjon. Kommisjonen har allerede varslet at man vil se nærmere på forholdet mellom returdirektivet og forordningen i denne sammenheng.

Sammenfatningsvis kan det altså fastslås at Norge i enkelte tilfeller har to muligheter:

• enten gjennomføre en retur i medhold av returdirektivets bestemmelser, som innebærer at det må fattes vedtak om retur, med en tilhørende rett til frivillig retur etc.,

• eller avstå fra å anvende returdirektivet, og gjennomføre en overføring i medhold av Dublin II-forordningen.

Det vil altså være opp til norske myndigheter å velge hvilket «spor» som skal anvendes. Valget av spor vil også være avgjørende for de korresponderende rettigheter som følger av den valgte rettsakt. Overføring i medhold av Dublin II-forordningen vil følge de regler som er fastsatt i forordningen, mens retur til et tredjeland i medhold av returdirektivet må underlegges direktivets bestemmelser.