4 Garantistillers adgang til å avtale pant eller inntreden i langsiktige kraftavtaler – Gjeldende rett

4.1 Om kraftavtaler som sikkerhetsobjekt

Lov 8. februar 1980 nr. 2 om pant (panteloven) er den alminnelige loven om pant. I tillegg finnes det enkelte særlover på området. Det panterettslige legalitetsprinsipp i panteloven § 1-2 andre ledd innebærer at det kreves lovhjemmel for å avtale rettsgyldig pant. Uten rettsgyldig pant har man ingen beskyttelse mot konkursboet eller enkeltforfølgende kreditorer.

En panterett er en sikkerhet for et økonomisk krav, og betyr at en formuesgjenstand står som sikkerhet for det økonomiske kravet kreditor har mot debitor. Den som har panterett, har en særlig rett til å søke dekning for kravet i det pantsatte formuesgodet, en rett som går foran eierens øvrige kreditorer. Hvis debitor misligholder det økonomiske kravet (pantekravet), kan panthaveren få dekning for sitt krav i formuesgjenstanden. Dette skjer oftest gjennom salg, men også ved at panthaver overtar objektet eller søker dekning i pantets avkastningsverdi ved å overta bruken eller leie det ut.

Verken panteloven eller annen spesiallov inneholder bestemmelser som hjemler pant i kraftavtaler spesielt. Trolig kan likevel kraftavtaler i prinsippet innrettes slik at det er mulig å etablere tilfredsstillende sikkerhet for GIEKs eventuelle krav mot kraftkjøper. Det vil være tilfelle hvis avtalene inngås i en form som gjør dem til finansielle instrumenter som kan registreres i et verdipapirregister. I så fall vil de kunne pantsettes etter panteloven § 4-1.

En alternativ måte å sørge for sikkerhet for GIEK, er om GIEK som vilkår for garantistillelse krever å være avtalepart i avtalen mellom kraftkjøper og kraftselger, og at GIEK i denne avtalen gis en inntredelsesrett i kraftkjøpers krav mot kraftselger dersom garantiansvaret utløses.

Aktuelle muligheter for å sikre tilstrekkelig sikkerhet gjennom gjeldende regelverk gjennomgås nedenfor, hhv. gjennom pant eller inntredelsesrett i kraftavtalen.

4.2 Pant i kraftavtalen

Panteloven § 4-1 hjemler avtalepant i verdipapirer og finansielle instrumenter. Etter § 4-1 tredje ledd kan finansielle instrumenter som er registrert i et verdipapirregister, pantsettes ved registrering i verdipapirregisteret.

Verdipapirregisterloven §§ 2-1 og 2-2 regulerer hvilke finansielle instrumenter som skal eller kan innføres i et verdipapirregister. Det fremgår av § 2-2 første ledd at ”finansielle instrumenter som nevnt i verdipapirhandelloven § 2-2 kan innføres i et verdipapirregister, med de rettsvirkninger som følger av denne lov.” I verdipapirhandelloven § 2-2 er ”finansielle instrumenter” definert blant annet som ”derivater”, jf. første ledd nr. 4. I § 2-2 femte ledd er ”derivater” definert. Det følger av § 2-2 femte ledd nr. 2 at ”varederivater” er omfattet av definisjonen. I verdipapirforskriften § 2-1 første ledd bokstav a er varederivater definert som:

”Opsjoner, terminer, bytteavtaler, framtidige renteavtaler og alle andre avledede kontrakter med varer som underliggende og som enten skal gjøres opp finansielt eller kan gjøres opp finansielt dersom en av partene ønsker det.”

Avgjørende for om en kraftavtale vil falle inn under definisjonen på varederivat i forskriften § 2-1 første ledd bokstav a er dermed om forpliktelsene i kraftavtalen kan gjøres opp finansielt.

En kraftavtale er i utgangspunktet en avtale mellom kjøper og selger av kraft om betaling av en viss mengde elektrisk strøm over et angitt tidsrom. Siden nettselskapene står for den fysiske leveransen av strømmen, er avtalen mellom kjøper og selger normalt sett å anse som en ren finansiell avtale. Det finnes en rekke ulike avtaletyper i kraftmarkedet hvorav de aller fleste er standardiserte avtaler som handles over den nordiske kraftbørsen Nord Pool. I tillegg inngås det enkelte langsiktige bilaterale kraftavtaler direkte mellom kraftselgere og store kraftkjøpere. Dette er gjerne skreddersydde avtaler tilpasset kraftkjøpers særegne behov, og slike avtaler kan inneholde betingelser som gjør dem mindre omsettbare enn andre avtaler. Slike betingelser kan for eksempel være at prisene er knyttet til valutaindekser, andre varepriser eller betingelser som sikrer at kraftprodusenten blir kompensert for eventuelt økt skatt ved videresalg eller lavere kraftforbruk hos kraftforbrukeren.

Langsiktige kraftavtaler som inngås over Nord Pool vil kunne pantsettes etter panteloven § 4-1. Etter departementets syn vil imidlertid de langsiktige bilaterale kraftavtalene (ut over seks års varighet) som ønskes inngått i den kraftintensive industrien i stor grad falle utenfor definisjonen og dermed ikke kunne pantsettes etter panteloven § 4-1. Dette skyldes at disse kraftavtalene kan være utformet slik at de faller utenfor definisjonen av finansielle instrumenter.

Usikkerheten rundt kontraktsvilkårene, samt at det ikke er ønskelig fra myndighetenes side å gå særlig langt i reguleringen av hvilke avtaletyper kraftkjøper og kraftselger skal inngå, vanskeliggjør bruk av alminnelig panterett som sikkerhetsform. At vi i Norge ikke har noen tradisjon for pant i kontrakter, taler også for å finne andre løsninger enn panterett i selve kraftavtalen.

4.3 Rett til inntreden i kraftavtalen

Et alternativ til sikkerhet gjennom en panterett er at GIEK gis en inntredelsesrett i kraftavtalen og at denne inntredelsesretten blir tilstrekkelig sikret mot andre kreditorer. Partene kan i utgangspunktet fritt avtale at garantistiller har rett til å tre inn i kraftavtalen i kraftkjøpers sted ved mislighold.

Det er imidlertid et spørsmål om en slik inntredelsesrett for GIEK står seg overfor kraftkjøpers konkursbo og enkeltforfølgende kreditorer. I en konkurssituasjon vil boet i henhold til dekningsloven § 7-3 ha rett til å tre inn i skyldnerens avtaler. Dekningsloven § 7-3 første ledd første punktum lyder:

”Kommer skyldnerens bo under konkursbehandling, har konkursboet rett til å tre inn i de gjensidig tyngende avtaler skyldneren har sluttet.”

Hensikten med boets inntredelsesrett er å ivareta hensynet til rasjonell bobehandling. Det kan være vanskelig å gjennomføre bobehandlingen på en rimelig økonomisk måte hvis boet ikke har adgang til å tre inn i skyldnerens avtaler mot den annen parts vilje, jf. NOU 1972:20 side 311. Boet får gjennom dekningsloven § 7-3 mulighet til å utnytte verdiene som ligger i skyldnerens avtaler, enten dette er verdier som ligger opparbeidet i bestillinger under arbeid, eller verdier i form av gunstige avtaler. Et viktig formål med inntredelsesretten er således å øke omfanget av midlene kreditorfellesskapet kan ta beslag i ved å gi boet en rett til å tre inn i de kontraktene som er gunstige for konkursboet. Konkursboet gis altså mulighet til å utnytte de verdiene som ligger i skyldnerens avtaler.

Siden det er usikkert hvor langt en privatrettslig avtale om inntredelsesrett står seg blant annet overfor konkursboets inntredelsesrett etter dekningsloven § 7-3, bør rettsvern for inntredelsesretten lovreguleres. Bare gjennom en slik lovbestemmelse kan garantisten være sikker på at inntredelsesretten er vernet mot konkursboet, enkeltforfølgende kreditorer og senere rettsstiftelser i kraftkjøpers kontraktsposisjon.