5 Nærmere om de enkelte elementene i forslaget

5.1 Generelt om behovet for sikkerhet i langsiktige kraftavtaler

Om, og på hvilke vilkår, GIEK kan tilby garantier avhenger av en rekke faktorer slik som risikoen for mislighold, tapspotensialet og aktuelle objekter GIEK kan ta pant i. Siden sikkerhetsstillelse kan bidra til å minimere GIEKs tap ved mislighold, vil de stilte sikkerhetsobjektene dermed også kunne redusere GIEKs risiko i en garantiavtale.

Sikkerhet kan i utgangspunktet stilles i en rekke av kraftkjøpers nåværende og fremtidige verdier, for eksempel pant i fast eiendom, driftstilbehør, varelager, enkle pengekrav og såkalt factoringpant. I tillegg kan det tas sikkerhet i aksjer, verdipapirer og andre finansielle instrumenter hvis kjøper har denne typen verdier. Også morselskapsgarantier kan være aktuelt. Morselskapsgarantier innebærer at GIEK kan kreve betaling fra morselskapet i tilfeller der den kraftintensive bedriften, eventuelt kraftselger (datterselskapet) som misligholdt kraftavtalen, har gått konkurs. GIEK skal også kunne kreve tilstrekkelig sikkerhet i andre aktiva og overfor de aktørene GIEK ser behov for knyttet til garantiavtalene.

Ved inngåelse av en garantiavtale vil GIEK i utgangspunktet ønske å ta sikkerhet i alle tilgjengelige verdier hos garantitaker. Departementet er kjent med at enkelte kraftintensive virksomheter ikke nødvendigvis har frie verdier av særlig størrelse som er tilgjengelig for slik sikkerhetsstillelse.

Siden en langsiktig kraftavtale i utgangspunktet kan utvikle seg enten positivt eller negativt sammenlignet med markedsprisen på kraft gjennom avtaleperioden, kan kraftavtalen ha en positiv verdi som et sikkerhetsobjekt for GIEK. Årsaken er at den garanterte kraftavtalen kan ha en positiv restverdi i en situasjon der kraftkjøper har svak lønnsomhet og står i fare for å misligholde kraftavtalen og garantien. Sikkerhet i en langsiktig kraftavtale vil derfor kunne minimere GIEKs tap som følge av mislighold og således redusere GIEKs risiko i de ulike garantiengasjementene. For virksomheter som ikke har andre verdier å stille som sikkerhet, kan sikkerhet i kraftavtalen være en forutsetning for at GIEK vil vurdere risikoen i en garantiavtale som forretningsmessig interessant.

Flere aktører har i høringen av lovforslaget uttrykt støtte til regjeringens forslag om å sikre rettsvern for avtaler om inntredelsesrett i langsiktige kraftavtaler, og forslaget ses av mange som ett element som kan bidra til inngåelsen av langsiktige kraftavtaler. Forslaget støttes av blant annet Norsk Industri, Landsorganisasjonen i Norge, GIEK, Handel & Kontor i Norge, Mosjøen og omegn næringsselskap, Bremanger kommune, Sunndal kommune, Sarpsborg kommune, IndustriEl, Norsk Industrikraft, EnergiNorge og Agder Energi.

Justis- og politidepartementet, Advokatforeningen og Konkursrådet fremhever at forslaget vil redusere konkursboets mulighet til å sikre videre drift av kraftkjøpers virksomhet og at dette er uheldig. Det fremholdes blant annet at forslaget er uheldig med tanke på restrukturering av virksomheter i og med at kraftavtalen ofte representerer en vesentlig verdi for eventuell videre drift. Advokatforeningen mener man heller burde åpne for pantsettelse av langsiktige kraftavtaler gjennom å gi hjemmel for dette i panteloven.

5.2 Krav til kraftkjøpers virksomhet og forbruk

5.2.1 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet at lovbestemmelsen om særskilt inntredelsesrett skal gjelde for kraftavtaler inngått av kraftkjøpere registrert innenfor Statistisk sentralbyrås næringskoder (SN2002) 20, 21, 24 og 27 og som har et årlig forbruk av kraft på minst 10 GWh. Dette er den samme avgrensingen av kraftkjøper som er lagt til grunn i garantiordningen for kraftkjøp under GIEK.

5.2.2 Høringsinstansenes syn

GIEK påpeker at en inngått avtale om inntredelsesrett må ha rettsvern uavhengig av eventuelle senere endringer av Statistisk sentralbyrås næringskoder (SN2002).

Justis- og politidepartementet foreslår at det i lovbestemmelsen ikke gis en direkte binding til Statistisk sentralbyrås næringskoder, men at dette i stedet fastsettes nærmere i forskrift gitt av Kongen, eventuelt at Kongen delegerer denne kompetansen til Nærings- og handelsdepartementet. Justis- og politidepartementet har foreslått følgende formulering ”… der kraftkjøper har et årlig kraftforbruk på minst 10 GWh i kraftkrevende, industrielle virksomhet som nærmere fastsatt i forskrift gitt av Kongen, kontrakten har en løpetid…”.

5.2.3 Departementets vurdering

På bakgrunn av høringsinnspillene er departementet kommet til at det ikke bør gis direkte binding til spesifikke næringskoder i loven. Departementet er kjent med at det i Statistisk sentralbyrå allerede foreligger en nyere utgave av standard for næringsgruppering, kalt SN2007. Departementet er også kjent med at nummereringen og inndelingen av virksomheter i de ulike næringskodene er noe forskjellig i SN2002 og SN2007.

Ettersom begrepet kraftintensiv virksomhet ikke har en klar definisjon i lovverket, og ettersom bruk av garantiordningen knytter seg til de angitte næringskodene, ser departementet likevel behov for at det fastsettes nærmere vilkår om avgrensingen av kraftkjøper i forskrift, herunder også en henvisning til Statistisk sentralbyrås næringskoder og eventuelt størrelsen på kraftkjøpers kraftforbruk og/eller størrelsen på kraftavtalen.

5.3 Krav til kraftavtalens lengde

5.3.1 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet at avtaler om inntreden kan inngås ved kjøp av langsiktige kraftavtaler på minst 7 år og maksimalt 25 år. Dette tilsvarer vilkåret i garantiordningen for kraftkjøp.

5.3.2 Høringsinstansenes syn

GIEK påpeker at inntredelsesretten også bør omfatte eventuelle kraftavtaler med løpetid ut over 25 år. Ifølge GIEK skulle det ikke være behov for å angi lengstetid for kraftavtalene.

5.3.3 Departementets vurdering

Departementet foreslår at det i bestemmelsen ikke settes vilkår om kraftavtalens maksimale lengde, da en begrensing på kraftavtalens maksimale løpetid ikke synes hensiktsmessig. Forslaget åpner for at aktører som ønsker å inngå langsiktige kraftavtaler med en løpetid ut over 25 år, og som ikke har garantier fra GIEK, vil kunne inngå avtale om inntredelsesrett som får rettsvern etter dekningsloven § 7-14.

5.4 Om långivers rett til inntreden og om bruk av begrepet finansinstitusjon

5.4.1 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatets punkt 5 redegjøres det for at inntredelsesretten bør gjelde både for offentlige og private garantistillere og for långiver/bank som er med å finansiere kjøp av langsiktige kraftavtaler. I høringsforslaget knyttes imidlertid rettsvernet kun til avtaler om inntredelsesrett inngått med garantistiller.

I høringsforslaget brukes begrepet ”finansinstitusjon” om aktører som lånefinansierer langsiktige kraftavtaler med garanti fra GIEK, og det legges til grunn at avtaler om inntredelsesrett også skal gjelde ved slik garantistillelse.

5.4.2 Høringsinstansenes syn

GIEK ønsker at långivere sikres inntredelsesrett på lik linje med garantister. Ifølge GIEK kan dette bidra til at det etableres et marked for kraftgarantier. GIEK foreslår at ordlyden i lovforslaget endres slik at både garantistillere og långivere kan nyttiggjøre seg retten til å tre inn i kraftavtalen.

GIEK sier også at uttrykket ”finansinstitusjon” i høringsforslaget bør endres til ”långiver”. Dette begrunnes med at begrepet ”finansinstitusjon” lett kan forstås i overensstemmelse med definisjonen i lov om finansieringsvirksomhet, og GIEK hevder dette er en unødvendig begrensning. GIEK sier økt antall garantister, og långivere med egenrisiko, er ønskelig. Videre påpeker GIEK at det er hensiktsmessig med konkurranse blant utlånere med hensyn til prising av lån.

5.4.3 Departementets vurdering

Departementet har etter en fornyet vurdering, og i lys av høringen, kommet til at bare garantistillere skal gis rett til inntreden etter bestemmelsen. Departementet viser til at långivere vil kunne sikre seg gjennom en garanti fra GIEK eller andre garantistillere. Behovet for inntredelsesrett i kraftavtalen, og rettsvern for inntredelsesretten, er derfor større for garantistillere enn for långivere.

5.5 Tilknytningen til kraftavtalen og regulering av inntredelsesretten

5.5.1 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet at en avtale om inntredelsesrett i en langsiktig kraftavtale må være inntatt i kraftavtalen. Dette ble begrunnet i hensynet til å oppnå notoritet og publisitet rundt rettsforholdet og fordi kraftavtalen er en trepartsavtale mellom garantistiller, kraftkjøper og kraftselger. Videre åpner forslaget for at partene kan avtale ulike vilkår for garantistillerens rettigheter i kontrakten, og det er ikke meningen å begrense avtalefriheten på dette punktet.

5.5.2 Høringsinstansenes syn

Justis- og politidepartementet påpeker at det ikke bør settes som krav at inntredelsesretten e.l. er ”inntatt i kraftkontrakten”. Dette begrunnes med at det ikke nødvendigvis er tale om ett dokument som regulerer alle spørsmål, men et spørsmål om hva som ligger i kontraktsforholdet. Videre påpekes det at en i praksis trolig vil stå overfor trepartsarrangementer hvor det kan variere hvordan de ulike sidene av rettsforholdene nedfelles i forskjellige dokumenter.

GIEK fremhever i sitt høringsinnspill at det kan være hensiktsmessig for partene å kunne avtale vilkår for når inntreden kan skje, og rettsvirkningene av denne, nærmere.

5.5.3 Departementets vurdering

Innspillene fra Justis- og politidepartementet og GIEK fremhever behovet for en noe mer løselig regulering av avtaler om inntredelsesrett i langsiktige kraftavtaler enn det som ble foreslått i høringsnotatet. Departementet foreslår derfor at en avtale om inntredelsesrett ikke trenger å inkluderes i selve kraftavtalen.

Departementet understreker at lovforslaget kun vil gi rettsvern for avtaler om inntredelsesrett mv. Den nye bestemmelsen vil ikke i seg selv medføre at de kraftavtaler som dekkes av lovforslaget, vil åpne for inntreden mv. Det må partene selv sørge for gjennom utformingen av avtalene.

5.6 Håndtering av en eventuell merverdi

5.6.1 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ba departementet særskilt om høringsinstansenes syn på hvorvidt den som har inntredelsesrett skal ha tilgang på alle verdier som kan ligge i kraftavtalen eller om dette skal begrenses til dekning av påførte tap.

5.6.2 Høringsinstansenes syn

Justis- og politidepartementet argumenterer for at garantisten, ut over dekning av egne påførte tap, må være forpliktet til å gi fra seg merverdien i kraftavtalen til kjøperen, kjøperens bo eller innehavere av andre rettigheter i kontraktsposisjonen. Dette begrunnes med hensynet til videre drift av kraftkjøperens virksomheter. Det fremholdes at garantistiller i motsatte fall vil ha sterk egeninteresse i å sikre seg en vid adgang til å tre inn i avtalen eller liknende og å gjøre det i tilfeller der utviklingen i kraftprisen medfører at avtalen er gunstig for kjøperen.

Justis- og politidepartementet foreslår at følgende tillegg til tas inn i lovbestemmelsen:

”Overskudd etter at garantistens regresskrav med renter og omkostninger er dekket, tilfaller kraftkjøperen, dennes bo eller innehavere av andre rettigheter i kjøpers kontraktsposisjon”.

5.6.3 Departementets vurdering

Departementet er enig i synspunktene til Justis- og politidepartementet og foreslår at garantistiller gjennom en avtale om inntredelsesrett må være forpliktet til å gi fra seg merverdien i kraftavtalen til kjøperen, kjøperens bo eller innehavere av andre rettigheter i kontraktsposisjonen. Forslaget imøtekommer hensynet til konkursboets rolle i omstrukturering av virksomheter, herunder ønsket om å kunne sikre videre drift av industrivirksomheter.

5.7 Konsekvenser for bobehandlingen

5.7.1 Forslaget i høringsnotatet

Forslaget i høringsnotatet innebærer at garantistiller gjennom avtale om inntreden kan sikre seg verdier på bekostning av konkursboet.

5.7.2 Høringsinstansenes syn

Justis- og politidepartementet, Advokatforeningen og Konkursrådet fremhever at forslaget vil redusere konkursboets mulighet til å sikre videre drift av kraftkjøpers virksomhet og at dette er uheldig. Det fremholdes blant annet at forslaget er uheldig med tanke på restrukturering av virksomheter i og med at kraftavtalen ofte representerer en vesentlig verdi for eventuell videre drift. Dommerforeningen mener at forslaget ikke kan sies å ha noen særlig prinsipiell betydning for konkursbehandlingen.

5.7.3 Departementets vurdering

Departementet ser at forslaget kan ha vesentlige konsekvenser for bobehandlingen. Departementet vil imidlertid påpeke at inntredelsesrett er et bidrag til inngåelse av langsiktige kraftavtaler. GIEK ser det som en forutsetning for garantistillelse å kunne sikre seg de verdiene som kan ligge i en langsiktig kraftavtale. Departementet anser at hensynet til garantistillers behov for sikkerhet ved finansiering av langsiktige kraftavtaler er mer tungtveiende enn konsekvensene for konkursboet. For øvrig merker departementet seg Dommerforeningens uttalelse om at forslaget ikke kan sies å ha noen særlig prinsipiell betydning for konkursbehandlingen.

5.8 Alternative former for sikkerhet i langsiktige kraftavtaler

5.8.1 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotat vurderes den foreslåtte lovendringen i dekningsloven opp mot en eventuell endring av panteloven. Departementet konkluderte i høringsnotatet med at en ordning hvor garantistillere ved avtale kan sikre seg inntredelsesrett i kraftavtalen og at dette lovfestes i dekningsloven, er å foretrekke.

5.8.2 Høringsinstansenes syn

Advokatforeningen hevder det ville vært mer hensiktsmessig med en endring av panteloven for pant i langsiktige kraftavtaler enn forslaget om å sikre rettsvern for avtaler om inntredelsesrett i langsiktige kraftavtaler i dekningsloven. Dette begrunnes blant annet med at alle kraftavtaler egentlig er å anse som finansielle instrumenter og derfor bør spørsmålet om rettsvern følge reglene om pantsettelse av verdipapirer registrert i verdipapirregisteret, jf. panteloven § 4-1.

5.8.3 Departementets vurdering

Departementet mener den beste løsningen vil være å sikre rettsvern for avtaler om inntredelsesrett o.l. gjennom en endring av dekningsloven. Departementet har vurdert som et mulig alternativ å utvide pantsettelsesadgangen til å favne alle langsiktige kraftavtaler. Dekning i pant skjer imidlertid som hovedregel ved tvangssalg gjennom namsmyndighetene. Det er en lite egnet dekningsmåte for dekning i langsiktige kraftavtaler, som dessuten ofte er skreddersydde og lite omsettelige. Med den løsningen departementet har valgt, blir det opp til partene å avtale hvordan dekningen nærmere skal gjennomføres dersom garantien blir utløst.

5.9 Statsstøtterettslige vurderinger

Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet etterlyser en statsstøtterettslig vurdering i høringsnotatet av om inntredelsesretten vil medføre en økonomisk fordel for kraftleverandøren og/eller andre aktører.

Etter departementets syn vil ikke lovforslaget være problematisk for EØS-avtalens regler om statsstøtte, all den tid forslaget ikke vil gi partene noen økonomisk fordel i statstøtterettslig forstand. I garantiordningen for kraftkjøp er det lagt til grunn at GIEK ved å tilby garantier på forretningsmessige vilkår skal ta hensyn til alle relevante former for risiko i premiefastsettelsen, inkludert stilte sikkerheter. Dette vilkåret tilsvarer kravet i EFTAs overvåkningsorgan ESAs garantiretningslinjer. I den grad en avtale om inntreden innebærer redusert risiko for garantistiller vil det etter departementets syn være rimelig om premien reduseres tilsvarende.