4 Nærmere om direktiv 2007/66/EF
Direktiv 2007/66/EF om endring av rådsdirektiv 89/665/EØF og 92/13/EØF med hensyn til forbedring av effektiviteten av klagebehandlingen ved tildeling av offentlige kontrakter (nytt håndhevelsesdirektiv) ble vedtatt i EU 9. januar 2008, med gjennomføringsfrist 20. desember 2009. Formålet med direktivet er å forbedre effektiviteten av klageprosedyrene i forbindelse med inngåelse av offentlige kontrakter.
Bakgrunnen for det nye direktivet er at EU-kommisjonen, gjennom høringer og EU-domstolens praksis, har avdekket en rekke svakheter ved de eksisterende nasjonale klageordningene. Særlig var det mange leverandører som mente at de eksisterende håndhevelsesreglene ikke alltid gjorde det mulig å rette opp feil i anskaffelsesprosessene. EU-kommisjonen identifiserte to hovedproblemstillinger: For det første var ikke de rettslige klagemulighetene før kontrakt ble inngått tilstrekkelig effektive, og disse burde derfor styrkes. For det andre skulle ulovlige direkte anskaffelser bekjempes med sterkere midler.
Direktiv 2007/66/EF innfører flere nye materielle håndhevelsesregler. De tre hovedelementene er:
En obligatorisk ventetid, såkalt karensperiode, fra oppdragsgiver meddeler sin beslutning om hvilken leverandør som skal tildeles kontrakt, til kontrakten faktisk kan inngås.
En suspensjonsplikt, slik at klage til håndhevelsesorganet i visse tilfeller medfører at oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt suspenderes.
Nye sanksjoner for visse alvorlige brudd på anskaffelsesregelverket.
Når det gjelder den nye bestemmelsen om krav til karensperiode, er dette en kodifisering av rettspraksis fra EU-domstolen, men med presisering av en absolutt minimumsperiode. Det følger av direktivet at oppdragsgiver må vente i minst 10 eller 15 dager (avhenging av kommunikasjonsmiddel) før han kan inngå kontrakt med valgte leverandør. Dette skal gi leverandørene tid til å undersøke tildelingsbeslutningen og vurdere hvorvidt det er grunnlag for å innlede en formell klageprosess, slik at leverandørene får en reell mulighet til å stoppe inngåelse av en kontrakt som er i strid med regelverket. Direktivet gir mulighet for å gjøre visse unntak fra kravet om karens.
Bestemmelsen om suspensjon innebærer at en klage skal ha automatisk oppsettende virkning når oppdragsgivers beslutning om tildeling av kontrakt påklages innen utløpet av karensperioden. Dette betyr at oppdragsgiver ikke har rett til å inngå kontrakt før klageorganet har truffet avgjørelse, enten vedrørende en begjæring om midlertidig forføyning eller den materielle klagen. Dette er en ny regel som har til formål å sikre at håndhevelsesorganet får tilstrekkelig tid til å behandle en klage som innleveres kort tid før utløpet av karensperioden, og med dette unngå at oppdragsgiver inngår kontrakt med en gang karensperioden løper ut når det er inngitt klage.
Når det gjelder de nye sanksjonene innføres det en plikt til å ilegge oppdragsgiver sanksjoner ved ulovlige direkte anskaffelser, som regnes som en av de groveste overtredelsene av anskaffelsesregelverket. Sanksjoner skal også innføres for andre grove brudd på regelverket, når det samtidig skjer brudd på bestemmelsene om karens og suspensjon. Endelig skal sanksjoner også innføres når kontrakter basert på rammeavtaler/dynamiske innkjøpsordninger tildeles i strid med prosedyrereglene. Den primære sanksjonen er at kontrakten kjennes uten virkning. I visse tilfeller må det i stedet for eller i tillegg til at kontrakten kjennes uten virkning, benyttes alternative sanksjoner (bot eller avkorting av kontraktens løpetid). Direktivet gir visse unntak for kravet om sanksjoner.
Direktivet innfører også noen nye frivillige håndhevelsesregler. For det første gis medlemsstatene adgang til å innføre klagefrister, både for klager som kan føre til at oppdragsgiver skal ilegges sanksjoner, og for andre klager over brudd på anskaffelsesregelverket. For det andre innføres det nye bestemmelser om klageprosessen, og enkelte gjeldende regler presiseres.
Endelig oppheves bestemmelsene i direktiv 92/13/EØF om attestering og forliksprosedyre for forsyningssektorene (oppdragsgivere innen vann- og energiforsyning, transport og posttjenester).
Direktivet gir ikke noen føring på om de nye håndhevelsesreglene på nasjonalt plan skal håndteres av nasjonale forvaltningsorganer eller domstoler. Dette overlates til nasjonal forvaltnings- og prosessrett. Det er således opp til medlemsstatene å beslutte om det er domstolene eller en administrativ klagenemnd som skal tillegges kompetansene etter det nye direktivet.