4 Personvern og ytringsfrihet

4.1 Innledning

Av forarbeidene til personopplysningsloven fremgår at loven skal ivareta den enkeltes personvern, samtidig som det er et mål å utforme reglene så fleksibelt at det ikke legges unødige hindringer i veien for ytringsfriheten, jf. Ot.prp. nr. 92 (1998-99) side 100. Det understrekes dessuten at reglene skal anvendes på en teknologi som er i stadig utvikling, noe som stiller særlige utfordringer til utformingen av reglene.

Personopplysningsloven § 7 regulerer forholdet mellom personvern og ytringsfrihet. Spørsmålet om hvordan disse to sett av verdier skal balanseres i regelverket er svært aktuelt. De senere år har Internett og bruk av sosiale medier som arena for meningsutveksling økt betraktelig. Tilgangen på informasjon vokser, og det blir stadig enklere å nå ut til et betydelig antall personer. Samtidig tiltar omfanget av nettsjikane, uønsket bildepublisering og andre personvernmessige utfordringer.

4.2 Gjeldende rett

Personopplysningsloven § 7 gjennomfører personverndirektivet artikkel 9 og har som hovedformål å hindre at personopplysningsloven i for stor grad griper inn i ytringsfriheten.

Bestemmelsen begrenser lovens anvendelsesområde for “behandling av personopplysninger utelukkende for kunstneriske, litterære eller journalistiske, herunder opinionsdannende formål”.

Unntaket gjelder uavhengig av hva slags medium den behandlingsansvarlige benytter. Bestemmelsen krever imidlertid at personopplysningene “utelukkende” behandles for et av de angitte formål. Dette innebærer at loven gjelder på vanlig måte dersom en behandling eksempelvis er forretningsmessig motivert.

Begrepene “kunstneriske formål” og “litterære formål” er delvis overlappende. Innhenting og registrering av personopplysninger som ledd i arbeidet med en dokumentarfilm, revy eller skuespill vil eksempelvis kunne være omfattet.

Uttrykket “journalistiske formål” knytter seg til virksomhetens art. Bestemmelsen er utformet i tråd med personverndirektivet og gjelder for enhver som behandler personopplysninger i journalistisk øyemed, uavhengig av den behandlingsansvarliges formelle eller yrkesmessige status. Hensikten med og arten av behandlingen er avgjørende.

Uttrykket “opinionsdannende” er en presisering av begrepet “journalistiske” og understreker at det ikke er noe ubetinget krav at behandlingen skjer innenfor rammene av etablert pressevirksomhet med et redaktøransvar.

Det fremgår av lovforarbeidene at den nærmere grensedragningen av hva som utelukkende er “kunstneriske”, “litterære” eller “journalistiske” formål i noen grad må finne sted gjennom praktisering av loven, jf. Ot.prp. nr. 92 (1998-99) side 107. Det er sparsomt med rettspraksis, og Datatilsynets og Personvernnemndas praksis utgjør de viktigste rettskildene.

Personverndirektivet artikkel 9 oppstiller et proporsjonalitetsprinsipp, ved at unntak fra direktivet kan gjøres “only if they are necessary to reconcile the right to privacy with rules governing the freedom of expression”. Den norske personopplysningsloven § 7 inneholder ingen slik formulering. Opprinnelig ble det foreslått at proporsjonalitetsprinsippet skulle inkorporeres i bestemmelsen, jf. NOU 1997: 19 “Et bedre personvern – forslag til lov om behandling av personopplysninger” side 237. Forslaget møtte imidlertid kritikk i høringen, og det ble derfor valgt en løsning der prinsippet er forutsatt bakt inn i unntakene som fremgår av bestemmelsen, jf. også Ot.prp. nr. 92 (1998-1999) side 79-80:

“Det overordnede spørsmålet blir hvilke unntak som kan og må gjøres fra lovforslagets alminnelige regler for å gi ytringsfriheten tilstrekkelig albuerom.

Utvalgets forslag legger i utgangspunktet opp til en “åpen” unntaksbestemmelse som i stor grad forutsetter at pressen eller andre som bruker personopplysninger i forbindelse med ulike former for ytringer selv tar ansvar også for personvernet. Departementet er enig med de høringsinstansene som har pekt på behovet for å presisere klarere i loven hvilke regler det skal gjøres unntak fra av hensyn til ytrings- og informasjonsfriheten. Foruten at det er ønskelig at loven gir bedre forutberegnelighet enn utvalgets forslag, reiser avveiningen mellom ytringsfrihet og personvern så prinsipielle spørsmål at det bør gjøres til gjenstand for en demokratisk prosess gjennom stortingsbehandling å vurdere nærmere hvilke regler som skal gjelde for journalistisk, litterær og kunstnerisk virksomhet.”

Regler om ytringsfrihet og personvern finnes for øvrig også en rekke andre steder i norsk lovgivning, noe som også er en viktig forklaring på hvorfor det foreligger nokså lite rettspraksis knyttet til personopplysningsloven § 7. Ytringsfriheten vernes av Grunnloven § 100, som beskytter retten til å formidle opplysninger, informasjon og meninger. Ytringsfriheten er videre vernet av Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 10. Privatlivet beskyttes av EMK artikkel 8, som også setter skranker for behandling av personopplysninger. Bestemmelsene er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven 21. mai 1999 nr. 30. Enkelte bestemmelser i straffeloven vil dessuten kunne begrense ytringsfriheten, herunder straffeloven § 390 om krenkelse av privatlivets fred, § 390 a om hensynsløs atferd og reglene om ærekrenkelser i §§ 246 og 247.

4.3 Schartum/Bygrave (2006)

Utrederne har i sin rapport vurdert behovet for endringer i personopplysningsloven § 7.

For det første er spørsmålet om personverndirektivet artikkel 9 må sies å oppstille et krav om at nasjonal lovgivning skal inneholde en formulering av proporsjonalitetsprinsippet drøftet. Dette blir avvist, jf. rapporten side 70:

“Poenget med artikkel 9 er å sikre at medlemsstatene selv overholder proporsjonalitetsprinsippet når de vurderer hvilke unntak som skal implementeres. Etter vår mening er det ikke påkrevd at det skjer en proporsjonalitetsvurdering etter at unntak er nedfelt i lovgivning så lenge unntakene selv er blitt utformet i henhold til prinsippet.“

For det andre er bestemmelsens konkrete utforming diskutert. Utrederne har kommet til at det ikke er påkrevd med noen endringer, jf. rapporten side 78:

“Vi mener at den avveiningen mellom personvernhensyn og hensynet til ytringsfrihet som personopplysningsloven representerer, ligger trygt innenfor de grenser satt av EMK (og dermed SP). Det samme gjelder i forhold til personverndirektivet artikkel 9. […] De begrepene som brukes for å betegne slik behandling som inngår i § 7 er ord som er mye brukt i dagligtale, men som er særdeles vanskelig å få definert på en måte som både er konsis og klargjørende uten å bli sirkulær. Utdypingen av ordet ”journalistiske” ved tilføyelse av ”opinionsdannende” må i så måte anses å være et kunststykke, fordi sistnevnte ord også peker i riktig retning mot det sentrale momentet i avveiningen mellom personvern og ytringsfrihet.

For øvrig er det i rapporten pekt på at Datatilsynet synes å ha vært for tilbakeholdne med å prøve grensene for sin kompetanse etter § 7. Utrederne mener at Datatilsynet har tilstrekkelig hjemmel til å vurdere om en konkret behandling er omfattet av unntaket. Lovgiverne oppfordres imidlertid til å vurdere spørsmålet nærmere, jf. rapporten side 79:

“For å sørge for en hensiktsmessig dynamikk rundt § 7 vil det imidlertid være på plass at også departementet vurderer tilsynets kompetanse i forhold til § 7, og hvis nødvendig tydeliggjør denne kompetansen bedre. Det er svært viktig at tilsynet skal kunne vurdere om en behandling er omfattet av § 7 for å sikre at bestemmelsen ikke blir brukt til urettmessig omgåelse av loven. Dessuten er det viktig at tilsynet er villig til å klargjøre bestemmelsens grenser. Forarbeidene forutsetter jo at unntakskategoriene som er angitt i pol § 7 i noe grad vil bli definert gjennom praksis.”

4.4 Høringsnotatet

I høringsnotatet sluttet departementet seg til utredernes standpunkt om at proporsjonalitetsprinsippet er lojalt ivaretatt i gjeldende lovbestemmelse. Departementet viste også til at personopplysningsloven § 42 tredje ledd nr. 3 gir Datatilsynet hjemmel til å kontrollere at regelverket for behandling av personopplysninger blir fulgt. Departementet mente at dette tilsa at tilsynet må kunne ta stilling til om en konkret behandling kan unntas etter § 7.

Departementet mente videre at praksis kan tyde på at begrepet “opinionsdannende” er forstått som et selvstendig vilkår i bestemmelsen, uten at det er grunnlag for det i ordlyden. Det ble uttalt at dersom begrepet fjernes vil lovens vilkår komme tydeligere frem og åpne for en strengere håndheving av unntaket.

Det er deretter skissert følgende tre alternative forslag, jf. punkt 3.3.4 side 33:

”Et alternativ er å la § 7 bli stående uendret og således videreføre dagens ordning. […] Et annet alternativ er å fjerne begrepet ”opinionsdannende”. […] Et tredje alternativ er å innta en henvisning til ytringsfriheten, slik det er gjort i våre naboland. Det bemerkes at selv om proporsjonalitetsprinsippet er ivaretatt ved angivelsen av hvilke konkrete bestemmelser som kommer til anvendelse, utelukker ikke dette at det i tillegg inntas en henvisning til ytringsfriheten.”

4.5 Høringsinstansenes syn

I høringen har Barne- og likestillingsdepartementet, Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet, Datatilsynet og Norsk Journalistlag sluttet seg til departementets forslag om å fjerne ordet ”opinionsdannende” i personopplysningsloven § 7. Fornyings-, og administrasjon- og kirkedepartementet, Norsk Journalistlag samt Norsk Presseforbund og Norsk Redaktørforening støtter tilføyelsen av en henvisning til ytringsfriheten i bestemmelsen. Bare Human Rights Alert har motsatt seg endringer i bestemmelsen.

Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet uttaler:

”FAD deler JDs vurdering av at begrepet "opinionsdannende" i gjeldende personopplysningslov § 7, kan ha blitt benyttet som et selvstendig vurderingsgrunnlag for unntak fra personopplysningslovens regler, uten at dette var hensikten da bestemmelsen ble utformet. FAD støtter derfor forslaget om å fjerne "opinionsdannende" fra bestemmelsen. Det bør videre tilføyes en henvisning til ytringsfrihet. Dette er også i samsvar med dansk og svensk personvernlovgivning, og i JDs forslag i høringsbrevet pkt. 3.3.4. På denne måten tydeliggjøres den avveiningen som skal foretas mellom personvern og ytringsfrihet.”

Datatilsynet uttaler:

“Datatilsynet har, med henvisning til § 7, vist forsiktighet med å fatte vedtak eller komme med føringer som begrenser ytringsfriheten. Datatilsynet har ikke sett det som sin oppgave å regulere kunstnerisk, litterær eller journalistisk virksomhet. At unntaket også omfatter behandling av personopplysninger som har et "opinionsdannende formål" har bidratt til ytterligere tilbakeholdenhet med å trekke grensene for hva som kan aksepteres i ly av ytringsfriheten. Det er dessuten tilsynets oppfatning at hensynene bak ytringsfriheten skal tillegges stor normativ tyngde. […] Etter tilsynets vurdering utgjør formuleringen en svakhet ved dagens ordlyd fordi uttrykket "opinionsdannende" langt fra kan sies å ha et entydig innhold. Det har i praksis vist seg problematisk å sette grenser for hva begrepet skal omfatte. Videre vil en endring av ordlyden åpne for at § 7s anvendelsesområde kan begrenses noe i forhold til dagens praksis, slik at personopplysningsloven kan komme til anvendelse når det behandles personopplysninger uten at behandlingen kan sies å tjene ytringsfriheten. […]

Datatilsynet ser ikke nødvendigheten av å innføre et nytt annet punktum som helt generelt slår fast at loven ikke skal komme til anvendelse der dette vil være i strid med ytringsfriheten, slik det er foreslått. Etter tilsynets oppfatning er en slik bestemmelse helt overflødig all den tid ytringsfriheten er beskyttet av Grunnloven.”

4.6 Departementets vurdering

Departementet viser innledningsvis til at uttrykket “opinionsdannende” er noe vagt, og det har i praksis vist seg vanskelig å trekke grensene for hva det omfatter. Det synes videre som om begrepet har ført til at § 7 har fått et noe bredt nedslagsfelt ved at det i enkelte tilfeller har blitt praktisert som et selvstendig vilkår eller snarere et selvstendig unntak fra lovens regler. Departementet har derfor kommet til at det er hensiktsmessig å ta begrepet ut av bestemmelsen.

Forholdet mellom personvern og ytringsfrihet drøftes av Medieansvarsutvalget i NOU 2011: 12 “Ytringsfrihet og ansvar i en ny mediehverdag”. Utvalget foreslår samme endring av personopplysningsloven § 7 som departementet nå går inn for. Fjerning av begrepet “opinionsdannende” vil etter utvalgets syn kunne korrigere praksis og åpne for at Datatilsynet i større grad enn i dag kan føre kontroll med medier som ikke er tilsluttet mediebransjens selvdømmeordning, og som ikke har en sentral redaktørfunksjon. Uten unntaket vil Datatilsynet kunne foreta mer nyanserte og inngående avveininger mellom ytringsfrihet og personvern, jf. NOU 2011: 12 side 39-55.

Det understrekes at uttrykket “journalistiske formål” fortsatt ikke skal være begrenset til profesjonelle journalister. Begrepet refererer seg til enhver behandling med utelukkende journalistiske formål. Det må derfor foretas en konkret vurdering, hvor hensikten med og arten av den aktuelle behandlingen vil være avgjørende. At behandlingen representerer en opinionsdannende ytring, er imidlertid i seg selv verken noen tilstrekkelig eller nødvendig betingelse.

Departementet har videre kommet til at det ikke er nødvendig å innta noen henvisning til ytringsfriheten i et nytt § 7 annet ledd. Departementet er på dette punkt enig i vurderingene fra Datatilsynet. Slik departementet ser det er dessuten hensynet til ytringsfriheten tilstrekkelig ivaretatt ved unntakene bestemmelsen oppstiller. Det vises her til avveiningen omtalt i Ot.prp. nr. 92 (1998-1999) side 79-82.

Nye teknologiske muligheter for å behandle personopplysninger aktualiserer behovet for klare regler og en entydig praksis om forholdet mellom ytringsfriheten og personvernet. Det er forutsatt i forarbeidene til § 7 at rekkevidden av kjernebegrepene i bestemmelsen må fastsettes i Datatilsynets praksis, jf. punkt 4.2 over. I likhet med utrederne mener departementet at loven gir Datatilsynet tilstrekkelig kompetanse til å prøve grensene etter § 7 som ledd i tilsynsarbeidet, og at Datatilsynet både kan og bør benytte denne kompetansen til å pålegge opphør av behandlinger som foretas i strid med bestemmelsen, jf. personopplysningsloven § 46. Dette vil typisk kunne være behandlinger av personopplysninger som ikke kan anses omfattet av unntaket i bestemmelsen, men som like fullt gjennomføres uten at personopplysningslovens krav er oppfylt. Et eksempel kan være nettsteder hvor offentlige ansatte henges ut med navn, bilde, stilling eller lignende, og hvor det er nokså klart at nettstedet neppe “utelukkende” bedriver virksomhet med journalistiske formål.

Et illustrerende eksempel på de problemstillinger som § 7 ofte representerer er Personvernnemndas sak PVN-2010-11. Saken gjaldt en persons klage på Datatilsynets vedtak om sletting av informasjon om private beredskapshjem som var lagt ut på Internett. Den aktuelle nettsiden hadde blant annet et diskusjonsforum hvor konkrete barnevernssaker, herunder altså personopplysninger knyttet til et beredskapshjem, ble drøftet. Nemnda kom til at publiseringene var vernet av ytringsfriheten, slik at den som drev nettstedet altså ikke var omfattet av personopplysningsloven.

Departementets lovforslag representerer et ønske om en viss endring i praksis i forhold til den avveining som nemnda foretok i den angitte sak. I den grad det er forenelig med Grunnloven § 100 og Norges konvensjonsforpliktelser bør hensynet til ytringsfriheten således tillegges noe mindre vekt i tilsvarende, fremtidige saker.

Departementet understreker for ordens skyld at selv om loven med en slik kursendring skulle få anvendelse i noen flere situasjoner enn tidligere, vil likevel den enkelte bestemmelse i personopplysningsloven måtte tolkes i lys av ytringsfriheten.

Når det gjelder spørsmålet om proporsjonalitetsprinsippet bør tas inn i personopplysningsloven § 7, er departementet kjent med at EU-domstolen nylig har avsagt to avgjørelser som berører behandling av personopplysninger og forholdet til ytringsfriheten, jf. dom 16. desember 2008 i sak C-73/07, Tietosuojavaltuutettu mot Satakunnan Markkinapörssi Oy og Satamedia Oy og dom 9. november 2010 i sakene C-92/09 og C-93/09 Volker og Marcus Schecke GbR og Harmut Eifert mot Land Hesssen. Domstolen gir i avgjørelsene tilsynelatende uttrykk for en strengere proporsjonalitetsvurdering enn det som følger direkte av direktivets ordlyd. Det slås blant annet fast at begrensninger i beskyttelsen av personopplysninger skal holdes innenfor det strengt nødvendige (“strictly necessary”).

Departementet har vurdert om avgjørelsene kan tilsi endringer i personopplysningsloven § 7, men har blitt stående ved at det fremdeles verken er hensiktsmessig eller påkrevd å innta proporsjonalitetsvurderingen i lovteksten. Unntakene i § 7 et resultat av en rimelig avveining av hensynet til personvernet og ytringsfriheten. Etter departementets syn representerer bestemmelsen en tilstrekkelig proporsjonalitetsvurdering, også når en legger til grunn en streng fortolkning av kravet. Departementet tilføyer at heller ikke Danmark og Sverige har inntatt noe krav til proporsjonalitet i lovteksten ved implementeringen av direktivet artikkel 9.

Departementet foreslår for øvrig å fjerne henvisningen til § 26 i personopplysningsloven § 7, ettersom førstnevnte bestemmelse nå er opphevet. Endringen er av rent teknisk karakter.