5 Adgangen til å foreta disponering fra stilling av yrkesbefal og avdelingsbefal uten villighet

5.1 Gjeldende rett

5.1.1 Rettslig utgangspunkt

Det er gjennom lov- og romertallsvedtak i Stortinget gitt særlige regler for militære tjeneste- og embetsmenn. Dette er særlige regler som avviker fra hva som ellers gjelder for tjeneste- og embetsmenn i staten etter tjenestemannsloven.

Det følger av fpl. § 4 at befal plikter å overholde de regler om utdanning, disponering og avansement mv. som er fastsatt i den til enhver tid gjeldende befalsordning. Befalsordningen fastsettes av Kongen med Stortingets samtykke.

Befalsordningen som i dag gjelder i Forsvaret har sin bakgrunn i enstemmig vedtak i Stortinget 24. mars 1996, jf. Innst. S nr. 198 (1995–1996), til St.prp. nr. 38 (1995–1996) Om ny befalsordning i Forsvaret. Ny befalsordning trådte i kraft 1. september 1998. Befalsordningen har senere blitt justert ved særskilt beslutning av Kongen med Stortingets samtykke. Befalsordningen består av tre hovedkomponenter med nærmere angitte rammer og føringer: en utdanningsordning, en avansementsordning og en disponeringsordning. Departementet er i nevnte vedtak av 24. mars 1996 gitt myndighet til å utforme nødvendige tilpasninger og regelverk på bakgrunn av de hovedlinjer som Stortinget har gitt og som fremgår i regjeringens proposisjon punkt 5.2 (utdanning), 5.3 (avansement) og 5.4 (disponering). Fullmakten gjelder således de tre hovedpilarene i befalsordningen. En sentral forutsetning er at departementet ikke gir regler som strider med de hovedlinjer som Stortinget har samtykket til gjennom gjeldende befalsordning. Dersom departementet ønsker å gjøre endringer utenfor denne fullmakten, må det legges frem forslag om dette for Stortinget i tråd med forsvarspersonelloven. Det er foretatt en rekke justeringer i befalsordningen siden 1996. Endringer har blitt forelagt Stortinget for samtykke som følge av at de berører hovedlinjene i befalsordningen, og departementet har fastsatt tilpasninger og regelverk innenfor hovedlinjene uten å fremlegge en egen proposisjon hvor det bes om Stortingets samtykke.

Forsvarsdepartementet er etter fpl. § 4 fjerde ledd gitt myndighet til å gi nærmere regler om tilsetting og fremgangsmåten ved tilsetting. Tilsetting av befal betyr tilsetting i grad. Opprykk i grad er det som i befalsordningen omtales som avansement. Fpl. § 4 fjerde ledd er en videreføring av yrkesbefalsloven. Det ble i lovforarbeidene uttalt at departementet legger til grunn at det fortsatt kan være behov for å fastsette særskilte bestemmelser om hvem som skal tilsette befal og vervede mannskaper og om fremgangsmåten ved tilsetting som fraviker tjenestemannsloven.

Særegent for militære tjenestemenn er at de ikke tilsettes i stilling, men i militær grad og i forsvarsgren. Tilsvarende gjelder for militære embetsmenn, som utnevnes i grad. Skillet mellom militære tjenestemenn og militære embetsmenn i Forsvaret går mellom gradsnivået oberst/kommandør og brigader/flaggkommandør.

Ordningen med tilsetting i grad og disponering i stilling ble formelt innført i Forsvaret ved befalsordningen av 1966. Disponeringsplikten er lovfestet og følger i dag av fpl. § 7. Plikten til å la seg disponere til stilling, gjelder både for stillinger nasjonalt og stillinger utenlands, inkludert tjenestegjøring i internasjonale operasjoner. Disponering skal skje etter Forsvarets behov, og det tilligger arbeidsgiver å vurdere behovet for disponering. Dette innebærer at abeidsgiver skal utøve et forsvarlig forvaltningsskjønn ved vurderingen av å benytte denne plikten. Gjeldende disponeringsordning bygger på et søknadssystem, hvilket innebærer at hoveddelen av disponeringer skjer etter søknad fra den enkelte, og hvor utvelgelse baseres på konkurranse. Disponering mot villighet kan imidlertid også foretas.

Begrepet disponering er relatert til arbeidsgivers beslutning om å endre tjenesteoppgaver og eventuelt tjenestested for en arbeidstaker som etter forsvarspersonelloven er definert som yrkesbefal eller avdelingsbefal. Dette for å ivareta Forsvarets behov for kvalifisert personell i samtlige tjenestestillinger. Disponering skjer i utgangspunktet uavhengig av vedkommendes tilsetting i gradsnivå og i forsvarsgren, men ofte vil en disponering også kunne innebære avansement i grad (avansement). Opprykk i grad innebærer at tilsettingsforholdet endres. Det er således direkte sammenheng mellom avansementsordningen, som fastsettes gjennom befalsordningen, og regler om tilsetting.

Tilsetting i ny grad og/eller disponering i stilling skjer normalt etter søknad. Beslutningskompetanse og prosedyre ved disponering og tilsetting varierer avhengig av om det er snakk om en tjenestemannstilling eller embete, samt om det er gitt særlige regler for enkelte tjenestefunksjoner.

I medhold av Grunnloven er det Kongen som foretar utnevnelser i militære grader og disponerer militære embetsmenn til tjeneste. Ved kongelig resolusjon av 15. juli 1994 fikk Forsvarsdepartementet delegert myndighet til å disponere allerede utnevnte militære embetsmenn til tjeneste. Dette innebærer at det er kun avansement til militær embetsmann og avansement i militær embetsgrad som forelegges Kongen for avgjørelse.

Departementet har gitt nærmere regler om saksbehandlingen av saker vedrørende avansement og disponering av embetsmenn og disponering til utvalgte tjenestemennsfunksjoner. Forsvaret behandler selv disponeringer knyttet til personell som ikke behandles av departementet. Forsvarssjefens råd i tilsettings- og disponeringssaker er etablert for å avgi anbefaling til arbeidsgiver i forbindelse med tilsettings- og disponeringssaker i Forsvaret. Det er imidlertid forsvarssjefen som har disponerings- og tilsettingsmyndigheten for militære tjenestemenn.

Nærmere regler om forvaltningen av befal følger av Forsvarets personellhåndbok del B. Det følger blant annet av punkt 4.2.5.4 at alle disponeringssaker vedrørende militære tjenestemenn som hovedregel skal behandles i Forsvarssjefens råd for tilsettings- og disponeringssaker før disponering besluttes. Unntatt fra dette er bl.a. midlertidige disponeringer og faste omdisponeringer av helsemessige, sikkerhetsmessige eller andre årsaker. Reglene om omdisponering har sin bakgrunn fra Den reviderte befalsordningen av 1983, hvor det ble åpnet for tidsbegrensede disponeringer og omdisponeringer dersom man ikke oppnådde annen stilling etter søknad. I tillegg kunne Forsvaret frabeordre i tilfeller hvor det helt åpenbart er påkrevet å ombeordre befal fra sin stilling av helsemessige-, sikkerhetsmessige- eller andre årsaker. I løpet av søknadsperioden kunne befalet to ganger gis midlertidige beordringer hver gang inntil to år, når det var absolutt nødvendig for å dekke Forsvarets behov.

Vedtak om tilsetting eller disponering etter forsvarspersonelloven og befalsordningen er unntatt begrunnelsesplikten og klagereglene i forvaltningsloven. Dette følger av forvaltningsforskriften § 21 litra c) og § 30 litra b).

5.1.2 Nærmere om tjenestemannslovens regler om avskjed og suspensjon

Tjml. § 15 regulerer arbeidsgivers adgang til å fatte vedtak om avskjed av en embets- eller tjenestemann som følge av alvorlige tjenesteforsømmelser eller annen utilbørlig adferd som har betydning for tjenesten.

Det fremgår av tjml. § 15 at en embets- eller tjenestemann kan avskjediges dersom vedkommende har vist grov uforstand i tjenesten eller grovt har krenket sine tjenesteplikter. Det samme gjelder dersom vedkommende til tross for skriftlig advarsel eller irettesettelse gjentatte ganger har krenket sine tjenesteplikter. Grunnlag for avskjedigelse kan også foreligge dersom en embets- eller tjenestemann har utvist utilbørlig atferd i eller utenfor tjenesten og dermed har vist seg uverdig til sin stilling eller brutt ned den aktelse eller tillit som er nødvendig for stillingen.

Det er ikke adgang til å utvide avskjedsgrunnene ved spesielle påbud, særlige avtaler eller særvilkår i tilsettingsbrev o.l. Det er et grunnleggende vilkår for å kunne fatte vedtak om avskjed etter tjml. § 15 at embets- eller tjenestemannen kan bebreides forholdet, dvs. at det foreligger subjektiv skyld. Vedkommende må ha opptrådt forsettlig eller uaktsomt. Det kreves at tjenestemannen enten forstod eller burde ha forstått at hans adferd var en overtredelse eller unnlatelse av å oppfylle tjenesteplikter, eller at adferden på annen måte var utilbørlig i forhold til hans stilling. Om avskjedsgrunn foreligger må også vurderes under hensyn til hvilke særlige krav vedkommende stilling medfører, og hvilken betydning det må tillegges at disse krav i det foreliggende tilfelle er blitt krenket, eller ikke lenger oppfylles.

Dersom vilkårene for å treffe vedtak om avskjed er tilstede kan arbeidsgiver avskjedige embets- eller tjenestemannen. Det må med andre ord foretas en konkret vurdering av om en i den aktuelle situasjon ønsker å gi vedkommende avskjed. Det er Forsvarssjefens råd i tilsettings- og disponeringssaker som beslutter vedtak om avskjed av militære tjenestemenn. På sivil side tilligger det tilsettingsrådene å beslutte vedtak om avskjed. Når det gjelder avskjed av militære og sivile embetsmenn er det Kongen i statsråd som fatter slikt vedtak.

En tjenestemann kan som hovedregel ikke fjernes fra sin stilling inntil det kan avgjøres om det foreligger grunnlag for avskjed. Det gjelder imidlertid et unntak dersom vilkårene foreligger for suspensjon, jf. tjml. § 16. Suspensjon innebærer at en embets- eller tjenestemann med øyeblikkelig virkning fjernes fra sin stilling. Suspensjon er midlertidig og innebærer at arbeidstakeren ikke har rett til å utføre sitt arbeid eller oppholde seg på arbeidsplassen. Arbeidstakeren har imidlertid rett til stillingens lønn i suspensjonsperioden.

Det er to vilkår som må være oppfylt for å kunne suspendere en embets- eller tjenestemann etter § 16. For det første må det være grunn til å anta at han har gjort seg skyldig i adferd som kan føre til avskjed etter § 15. For det andre må suspensjon være nødvendig av hensyn til tjenestens tarv. Hensynet til om det vil virke skadelig for tjenesten at vedkommende gjenopptok arbeidet før avgjørelse om avskjed er truffet og hensynet til etterforskning og fare for at bevis forspilles, inngår i vurderingen av hva tjenestens tarv tilsier.

Blir det i suspensjonstiden klarlagt at det ikke foreligger grunnlag for avskjed eller at tjenestens tarv ikke lenger gjør det påkrevet å holde vedkommende borte fra stillingen, skal suspensjonen oppheves. Videre skal suspensjonen oppheves dersom vedtak om avskjed ikke er truffet innen seks måneder. Treffes det avskjedsvedtak mens suspensjonstiden løper og vedtaket er endelig, faller suspensjonsvedtaket bort og avskjedsvedtaket erstatter suspensjonen.

5.2 Nordisk rett

I Finland er frabeordring uten villighet som hovedregel ikke mulig, men det gjelder enkelte unntak. Dersom man bryter finsk lov og dømmes, kan man sies opp med umiddelbar virkning. Ved omorganisering hvor avdelinger legges ned, og man ikke tar den jobben man blir tilbudt, kan man også sies opp.

5.3 Departementets høringsutkast

5.3.1 Behovet for klargjøring av regelverket

Det er i høringsutkastet gitt uttrykk for at det i den senere tid er stilt spørsmål ved rekkevidden av befalets plikt til å la se disponere til stilling i Norge og utlandet etter fpl. § 7. Dette gjelder i særlig grad arbeidsgivers rettslige adgang til å kunne disponere personell fra sin stilling grunnet vedkommendes manglende egnethet til å løse oppgavene i stillingen som følge av tjeneste- eller embetsmannens egne klanderverdige forhold utenfor tjenesten. Det er videre stilt spørsmål ved departementets adgang til å gi utfyllende bestemmelser til befalsordningen og begrensninger i denne myndigheten.

Disponeringsordningen er en av tre hovedpilarer i befalsordningen, som fastsettes av Kongen med Stortingets samtykke, jf. fpl. § 4 tredje ledd.

Begrepet disponering er relatert til arbeidsgivers beslutning om å endre tjenesteoppgaver og eventuelt tjenestested for en arbeidstaker som etter forsvarspersonelloven er definert som yrkesbefal eller avdelingsbefal. Dette for å ivareta Forsvarets behov for kvalifisert personell i samtlige tjenestestillinger.

Disponering til stilling kan etter gjeldende befalsordning være fast, midlertidig, eller til spesielle oppdrag. En ren ordlydsforståelse av fpl. § 7 kan tale for at disponering kun kan skje til stilling og ikke fra stilling, men det er klargjort i forarbeidene at disponering skal kunne skje i samsvar med Forsvarets behov, hvilket departementet forstår slik at også det å disponere bort fra stilling omfattes av bestemmelsen. Det er i St.prp. nr. 38 (1995-1996) punkt 3.2.4 lagt til grunn at I tillegg kan Forsvaret frabeordre i tilfeller hvor det helt åpenbart er påkrevet for å ombeordre befal fra sin stilling av helsemessige, sikkerhetsmessige eller andre årsaker. Dette ble innført i 1966-ordningen, og denne frabeordringsadgangen ble, slik departementet forstår befalsordningen av 1995, videreført. Videreføringen er ikke uttrykkelig omtalt i proposisjonen, og det er heller ikke tatt til orde for å avskaffe en slik mulighet. Reglene følger forutsetningsvis av FPH del B punkt 4.2.5.4, hvor det fremgår at forsvarssjefens råd i tilsettings- og disponeringsaker ikke skal behandle faste omdisponeringer av helsemessige, sikkerhetsmessige eller andre årsaker.

Disponering etter forsvarspersonelloven innebærer at arbeidsgiver beslutter å endre en embets- eller tjenestemanns arbeidsoppgaver og eventuelt tjenestested. En slik beslutning griper inn i vedkommendes rettssfære, og det er følgelig behov for klare regler for når og hvordan en slik beslutning gyldig kan fattes.

Departementet er av den oppfatning at fpl. § 7 åpner for disponering begrunnet i behov for å disponere noen bort fra stilling. Dette følger av lovforarbeidenes henvisning til at det er Forsvarets behov som er styrende for disponeringsadgangen. Hvorvidt det foreligger saklig grunnlag for disponering fra stilling beror imidlertid på en konkret vurdering.

Forvaltningsrettens prinsipp om forsvarlig offentlig skjønnsutøvelse gjelder ved beslutninger om disponering etter fpl § 7. Dette innebærer at beslutninger om disponering skal begrunnes med et saklig behov. Det følger av den ulovfestede myndighetsmisbrukslæren at domstolene bare i begrenset utstrekning kan overprøve forvaltningens skjønnsutøvelse.

Legalitetsprinsippet tilsier at reglene om disponeringsadgangen må være tilstrekkelig hjemlet og være tilstrekkelig klar, slik at den enkelte har forutsigbarhet om sin arbeidssituasjon. Sak 2008/1246 for Sivilombudsmannen har vist at oppfatningen om rekkevidden av reglene knyttet til disponering av militært personell ikke forstås på lik måte av Forsvarsdepartementet og Sivilombudsmannen.

Sivilombudsmannen ga gjennom sin uttalelse i nevnte sak Forsvarsdepartementet kritikk i en disponeringssak som var knyttet til disponering fra stilling grunnet en militær embetsmanns klanderverdige atferd utenfor tjenesten. Departementet la i saken til grunn at fpl. § 7 åpnet for disponering bort fra stillingen grunnet manglende tillit til at vedkommende kunne ivareta stillingens oppgaver på en forsvarlig måte, og av hensyn til Forsvarets omdømme. Vedkommende var under politietterforskning for mottak av fordeler fra en av Forsvarets leverandører i forbindelse med en golfreise til Spania, og vedkommende var siktet for straffbare forhold. Sivilombudsmannen la til grunn at departementet i stedet for å disponere vedkommende fra stillingen burde behandlet saken i henhold til reglene etter tjenestemannsloven. Departementet er uenig i Sivilombudsmannens tilnærming til saken.

Departementet og Sivilombudsmannen synes riktignok også å være enige om flere prinsipielle forhold i saken. Det synes å være på det rene at fpl. § 7 etter omstendighetene kan gi tilstrekkelig hjemmel for å beslutte disponering som primært er motivert i et ønske om å fjerne en tjeneste- eller embetsmann fra sin nåværende stilling. Disponering innebærer at vedkommende beholder sitt tilsettingsforhold (beholder militær grad). Det er en forutsetning at arbeidsgiver ved disponeringen tar sikte på å disponere vedkommende til ny stilling umiddelbart eller så snart som mulig etter arbeidsgiver har disponert vedkommende ut av stillingen. Hvorvidt det foreligger grunnlag for disponering fra stilling må bero på en konkret vurdering. Etter fpl. § 7 kan disponering skje i tråd med Forsvarets behov, og bestemmelsen antyder dermed en vid adgang til disponering. Forarbeidene legger til grunn at disponering fra stilling kan skje på bakgrunn av helsemessige, sikkerhetsmessige eller andre årsaker. Arbeidsgivers manglende tillit til vedkommende i den aktuelle tjenestestillingen kan være saklig grunn for å benytte disponering fra stilling.

Sivilombudsmannen mener imidlertid at disponering fra stilling harmonerer dårlig med de materielle skranker og prosessuelle garantier som er oppstilt for avskjed og disiplinærreaksjoner, og at departementet i stedet for disponering fra stilling burde fulgt reglene i tjenestemannsloven. Sivilombudsmannen synes å likestille disponeringsplikten med tjenesterettslige og disiplinærrettslige reaksjoner etter henholdsvis tjenestemannsloven og disiplinærloven. Departementet mener at det ikke er rettskildegrunnlag for en slik tilnærming.

Departementet bemerker i høringsutkastet at disponeringsordningen har et helt annet formål, og helt andre rettsvirkninger enn avskjed, suspensjon og refselse. De faktiske forhold i en sak kan legge grunnlaget både for et behov for disponering og for behov for en tjeneste- eller disiplinærrettslig reaksjon. Departementet mener at en disponering i prinsippet kan skje ut fra Forsvarets behov selv om vilkårene for tjeneste- eller disiplinærrettslig reaksjon er tilstede.

En disponering fra stilling har helt andre rettsvirkninger enn en tjeneste- og disiplinærrettslig reaksjon. Suspensjon eller avskjed innebærer en midlertidig eller varig avslutning av tilsettingsforholdet – som for befal er den militære grad.

En refselse er en sanksjon som ilegges som en direkte årsak i refsbare forhold. En disponering fra stilling er en endring i noens tjenesteoppgaver og eventuelt tjenestested grunnet i arbeidsgivers behov for å flytte kompetanse fra eller til en stilling. Ved en disponering fra stilling beholder vedkommende sitt tilsettingsforhold i grad og sin lønn, men avløses fra sin tjenestestilling. En disponering innebærer videre at vedkommendes arbeidsoppgaver og ev. tjenestested forandres. En disponering er ingen sanksjon for egen klanderverdig opptreden. Det er Forsvarets behov for å ta vedkommende ut av stillingen som er det sentrale. I en lagmannsrettsak (RG1991-580) ble det uttalt at å disponere vedkommende fra stilling uten påberopelse av avskjedsgrunn, og med det siktemål å gi offiseren et nytt oppdrag uten opphold, kan ikke oppfattes som en suspensjon etter tjenestemannsloven. Så lenge vedkommende beholder grad og gis nytt tjenesteoppdrag, mangler de sentrale kjennetegn ved en avgjørelse om suspensjon. Departementet er av den oppfatning at så lenge en disponering ikke har samme virkning som en tjeneste- eller disiplinærrettslig reaksjon, verken formelt eller reelt, så vil en disponering ikke innebære noen omgåelse av de materielle skranker og prosessuelle garantier som tjenestemannsloven og disiplinærloven oppstiller.

Sivilombudsmannen synes videre å skille mellom ulike typer tillitssvikt. Uttalelsen i sak 2008/1246 tyder på at Sivilombudsmannen mener at intern tillitssvikt, slik som samarbeidsproblemer, ikke er saklig grunn for disponering dersom denne skyldes arbeidstakerens egen klanderverdig opptreden. Tillitssvikt utad mener Sivilombudsmannen kan gi saklig grunnlag for disponering. Departementet er uenig i dette skillet, og mener at også intern tillit kan gi saklig grunn for disponering. Forsvarets behov for å løse oppgaver og realisere de mål som er lagt for stillingen kan danne grunnlag for disponering fra stilling. Departementet er videre uenig med Sivilombudsmannen i at Forsvaret ikke er mer avhengig av tillit enn andre sentrale forvaltningsmyndigheter. Forsvaret har en særegen rolle som militær maktanvender, og leder blant annet Norges militære engasjement i Afghanistan. Departementet mener også at Sivilombudsmannen bygger sin uttalelse på feil grunnlag når det uttales at de mest sentrale posisjoner i Forsvaret er besatt av sivile embetsmenn, og at det derfor ikke er noen grunn til en bredere adgang til omdisponering av embetsmenn i Forsvaret enn det er for embetsmenn i andre statlige virksomheter. Forsvaret har per dags dato ingen sivile embetsmenn, og departementet støtter derfor ikke Sivilombudsmannens resonnement i saken. Departementet mener at Forsvaret gjennom befalsordningen og forsvarspersonelloven er gitt andre rammer for arbeidsgivers styringsrett enn hva som følger for øvrige statlige virksomheter etter tjenestemannsloven.

Sak 2008/1246 for Sivilombudsmannen viser imidlertid at det er uenighet om forståelsen av fpl. § 7 og forholdet til tjenestemannsloven og disiplinærloven regler i tilfeller hvor militær tjeneste- eller embetsmann har opptrådt klanderverdig, i eller utenfor tjenesten. Av hensyn til forutsigbarhet om arbeidsgivers styringsverktøy mener departementet det er viktig å klargjøre denne situasjonen, og legge til rette for ryddige prosesser som unngår tvil om omgåelse av disponeringsreglene og bruk av disse som sanksjon for uønsket atferd i eller utenfor tjenesten.

Departmentet tar i høringsutkastet til orde for å klargjøre arbeidsgivers handlingsrom i situasjoner hvor det ut fra Forsvarets behov er ønskelig å disponere en person ut av sin stilling grunnet tillitssvikt som har bakgrunn i vedkommendes egne forhold. Dette kan være at vedkommende ikke lenger tilfredsstiller de krav som stilles til stillingen, slik som sikkerhetsklarering. Det kan være at det viser seg at vedkommende ikke har eller ikke lenger har de nødvendige personlige egenskaper eller kompetanse som kreves for å innfri de målkrav som ligger til stillingen. Sentrale spørsmål er om Forsvaret som følge av slike forhold har behov for å omrokkere personell for å få riktig kompetanse på riktig sted i organisasjonen, om arbeidstakerens egne forhold kan utløse adgang til tjeneste- eller disiplinærrettslige reaksjoner, og om en adgang til bruk av tjeneste- eller disiplinærrettslig reaksjon begrenser arbeidsgivers muligheter til å bruke disponeringsretten for å løse Forsvarets behov for endring.

Det har videre blitt stilt spørsmål ved departementets adgang til å gi utfyllende bestemmelser til befalsordningen og begrensninger i denne adgangen, samt forholdet til tjenestemannslovens regler.

Det er særlig tre aspekter ved disponeringsordningen som departementet i høringsutkastet mener bør klargjøres. Det første er det rettslige grunnlaget for å disponere noen fra en stilling som følge av at vedkommende vurderes uegnet til å ivareta ansvaret som tilligger stillingen. Det andre spørsmålet er hvorvidt tjenestemannsloven regler om suspensjon og avskjed begrenser muligheten til denne type disponering etter befalsordningen. Det tredje er departementets myndighet til å gi utfyllende regler til befalsordningen som fastsatt av Kongen med Stortingets samtykke.

5.4 Vurdering av handlingsalternativer

Høringsutkastet reflekterer at departementet har vurdert følgende tiltak i saken:

• en videreføring av dagens tilstand uten endringer av regelverket,

• det gis utfyllende regler om disponeringsplikten og forholdet til tjenestemannslovens regler for å klargjøre regelverket,

• det foreslås en lovendring som klargjør når disponering fra stilling kan benyttes og forholdet til tjenestemannsloven, og/eller at

• det foreslås å lovfeste at departementet har myndighet til å gi nærmere regler om disponeringsordningen.

Departementet mener det er behov for å skape større grad av forutsigbarhet for arbeidsgiver og ansatte om disponeringsreglenes innhold og rekkevidde. Det er reist tvil om at arbeidsgiver benytter muligheten til å disponere fra stilling for å omgå bruk av tjeneste- eller disiplinærrettslige reaksjoner. Det har i enkelte disponeringssaker blitt hevdet at arbeidsgiver bruker disponeringsmyndigheten som sanksjonsform for uønsket atferd i organisasjonen i stedet for å følge tjenestemannsloven eller disiplinærlovens regler. Slike påstander er blant annet begrunnet med at det er forskjellige instanser som har myndighet til å fastsette henholdsvis disponering og disiplinærrettslig reaksjon, og at disponering slik sett er en enklere utvei. En videreføring av dagens tilstand, hvor det er skapt uklarhet om reglene, er derfor ikke ønskelig.

Departementet viser i høringsutkastet til at Stortinget i forbindelse med vedtakelsen av ny befalsordning i 1996 ga departementet fullmakt til å gi utfyllende regler innenfor hovedlinjene av befalsordningen. Departementet har i henhold til dette myndighet til å gi klargjørende regler knyttet til disponeringsordningen, så lenge reglene ikke går ut over eller er i strid med de overordnede føringer som Stortinget har samtykket til gjennom befalsordningen. Et sentralt spørsmål som er reist i denne saken er forholdet mellom forsvarspersonellovens og tjenestemannslovens regler. For å sikre de klargjørende regler en større grad av autoritet, legger departementet til grunn at saken bør fremmes Stortinget for behandling. Saken er videre av prinsipiell karakter, og det er også av den grunn ønskelig å fremme saken til behandling for Stortinget.

For å skape større forutsigbarhet om de disponeringsregler som gjelder militært personell foreslår departementet i høringsutkastet å gjøre enkelte endringer i fpl. § 7. Det foreslås for det første å klargjøre at disponeringsretten også gir adgang til å beslutte disponering begrunnet i Forsvarets behov for at vedkommende beordres ut av en stilling. Det foreslås videre å klargjøre forholdet mellom tjenestemannslovens og disiplinærlovens regler, og fpl. § 7 i tilfeller hvor embets- eller tjenestemannen opptrer klanderverdig i eller utenfor tjenesten. Dette for å sikre at disponeringsordningen ikke misbrukes i tilfeller hvor saker bør følge reglene i tjenestemannsloven og disiplinærloven. Videre foreslås det at departementets myndighet til å gi nærmere regler om disponeringsordningen lovfestes. Dette for å skape klarhet om den ordning som ble etablert ved vedtakelsen av befalsordningen i 1996.

5.5 Nærmere om lovendringsforslaget

Lovfesting av adgangen til disponering fra stilling

Departementet foreslår å presisere ordlyden i fpl. § 7 slik at disponeringsordningen også hjemler disponering begrunnet i et behov for å disponere noen fra tjenestestilling. Forsvaret har fortsatt behov for muligheten til disponering fra stilling, og det foreslås å klargjøre at disponeringsadgangen også omfatter adgang til å disponere befal fra stilling grunnet helsemessige, sikkerhetsmessig eller andre årsaker, jf. Innst. S. nr. 198 (1995-1996) til St.prp. nr. 38 (1995-1996), jf. også befalsordningen av 1966. Dette for å skape klarhet om disponeringsrettens virkeområde. Adgangen til å kunne disponere noen fra en tjenestestilling er begrunnet i Forsvarets behov for fleksibilitet til å innplassere riktig kompetanse på riktig sted i organisasjonen. I tilfeller hvor tjenesteoppgavene ikke kan løses tilfredsstillende av den som gjør tjeneste i stillingen, vil arbeidsgiver kunne vurdere disponering fra stilling for å sikre at oppgavene i den stillingen kan bli løst av en annen offiser.

Det foreslås for det første klargjort i lovteksten i fpl. § 7 at yrkesbefal og avdelingsbefal plikter å finne seg i disponering isamsvar med Forsvarets behov, jf. merknadene til § 7 i Ot.prp. nr. 60 (2003-2004). Dette skal forstås slik at det er Forsvarets behov som er styrende for om disponering til- eller fra stilling skal skje.

Når det gjelder disponering fra stilling anses det av hensyn til personellets rettssikkerhet nødvendig å begrense retten til de tilfeller hvor slik disponering er klart nødvendig, enten av helsemessige-, sikkerhetsmessige-, eller andre årsaker. Dette for å skape den nødvendige klarhet i regelverket. Hvorvidt det nødvendige grunnlag til å disponere noen fra stilling foreligger, beror på en konkret helhetsvurdering.

Adgangen til å disponere noen fra tjenestestilling forutsetter at det foreligger et reelt og saklig behov for endring. Det kreves at disponering fra stilling åpenbart er påkrevd. Dette innebærer at en forsvarlig løsning av de oppgaver og den myndighet som tilligger stillingen krever at en ny person overtar tjenestestillingen. Arbeidsgiver plikter å sannsynliggjøre at situasjonen krever endring, enten av helsemessige-, sikkerhetsmessige- eller andre årsaker. Helsemessige årsaker foreligger hvor vedkommende har en helsesituasjon som tilsier at vedkommende ikke kan utføre sine tjenesteplikter som forutsatt. Med sikkerhetsmessige årsaker menes forhold som innebærer økt risiko for at norske forsvars- eller sikkerhetsinteresser eller forholdet til våre allierte kan bli skadet dersom vedkommende fortsetter i tjenestestillingen. Dette gjelder typisk hvor vedkommende ikke tilfredsstiller stillingens krav til sikkerhetsklarering. Betegnelsen andre årsaker er ment som en sikkerhetsventil for de tilfeller hvor situasjonen gjør det nødvendig å foreta disponering fra stilling av hensyn til Forsvarets behov. Dette kan f.eks. være at vedkommende ikke innfrir de resultatkrav som ligger til stillingen, og det er nødvendig for arbeidsgiver å innplassere en annen i stillingen. Bestemmelsen dekker forhold som stillingsinnehaveren er involvert i, både i og utenfor tjenesten, og hvor forholdet kan svekke en forsvarlig gjennomføring av tjenesteoppgaver, svekke arbeidsgivers tillit til at vedkommende kan ivareta det ansvar som hviler på stillingen, eller at en fortsettelse i stillingen kan svekke befolkningens tillit til Forsvaret eller svekke Forsvarets omdømme.

Ved disponering fra stilling plikter arbeidsgiver å legge til rette for at vedkommende innen rimelig tid disponeres til ny stilling og gis egnede arbeidsoppgaver som står i forhold til vedkommendes grad og kompetanse. Befal kan for eksempel disponeres fra stilling og stilles til disposisjon for forsvarssjef eller generalinspektør, eller disponeres til nærmere angitte spesialoppdrag.

Forholdet til tjenestemannsloven og disiplinærloven

Det foreslås at det presiseres at disponering ikke kan skje med begrunnelse i andre årsaker i de tilfeller hvor forholdet åpenbart faller innenfor reglene om avskjed eller suspensjon etter tjenestemannsloven, eller reglene om refselse etter disiplinærloven. Formålet med denne presiseringen er å unngå tvil om at disponering fra stilling kan benyttes for å omgå de materielle eller prosessuelle reglene for tjeneste- eller disiplinærrettslige sanksjoner etter henholdsvis tjml. §§ 15 og 16 og disipl. § 1. Det vises i den forbindelse til Sivilombudsmannens kritikk av departementet i sak 2008/1246, hvor faren for omgåelse av tjenestemannsloven og disiplinærloven ble fremhevet som en svekkelse av personellets rettssikkerhet. Departementet ønsker gjennom dette lovforslaget å styrke vernet av personellet i slike saker.

Når det gjelder begrepet andre årsaker ble det vist til redegjørelsen over. Med forhold menes de faktiske omstendigheter som kan være grunnlag for reaksjon etter tjml. §§ 15 og 16, samt disipl. § 1.

Det forutsettes at forholdet med stor sannsynlighet kan medføre avskjed, suspensjon eller refselse for at det ikke kan benyttes som grunnlag for disponering fra stilling. Dette gjelder f.eks. dersom noen med økonomiansvar foretar underslag. Underslag begått av en arbeidstaker med økonomiansvar vil normalt være et forhold som kan gi grunnlag for disponering fra stilling. Reaksjonen vil være i samsvar med Forsvarets behov for tilsatte med høy integritet i stillinger som innebærer ansvar for forvaltning av Forsvarets midler. Underslag vil være et alvorlig tillitsbrudd som med høy sannsynlighet vil gi grunnlag for suspensjon og/eller avskjed. Det er derfor ønskelig at dette forholdet primært forfølges etter tjenestemannslovens regler.

Dersom det etter en konkret vurdering av saken foreligger høy prosessrisiko for at arbeidsgiver ikke vil få medhold i at forholdet kvalifiserer til avskjed, suspensjon eller refselse, vil vilkåret om åpenbart faller innenfor reglene ikke anses oppfylt. Dette innebærer at arbeidsgiver kan vurdere disponering fra stilling dersom det foreligger tilstrekkelig grunnlag for dette begrunnet Forsvarets behov av helsesmessige,sikkerhetsmessige eller andre årsaker.

Selv om et forhold åpenbart faller innenfor nevnte regler i tjenestemanns- eller disiplinærlov og dermed ikke kan begrunne disponering fra stilling, utelukker ikke dette at det også kan foreligge andre omstendigheter som isolert sett kan begrunne en slik disponering, for eksempel helsemessige- eller sikkerhetsmessige årsaker. I så fall står arbeidsgiver fritt til å vurdere disponering fra stilling på dette grunnlag. Dette må vurderes konkret. Forholdets grovhet kan for eksempel tale for at det bør vurderes suspensjon eller avskjed.

Fullmakt til å gi utfyllende regler til befalsordningen

I høringsutkastet foreslås det en presisering av forsvarspersonelloven slik at det fremgår at Forsvarsdepartementet har myndighet til å gi nærmere regler og tilpasninger om befalsordningen innenfor de hovedlinjene for befalsordningen som er fastsatt av Kongen med Stortingets samtykke. Lovforslaget innebærer ingen materielle endringer fra hva som allerede er fastsatt gjennom befalsordningen. Det vises til Stortingets vedtak 24. mars 1996 knyttet til regjeringens forslag til ny befalsordning (jf. Innst. S. nr 198 (1995–1996) til St.prp. nr 38 (1995–1996)), hvor departementet ble gitt myndighet til å utforme nødvendige tilpasninger og regelverk på bakgrunn av hovedlinjene i ny befalsordning. Disse reglene kan fravike tjenestemannsloven, jf. også fpl. § 4 første og fjerde ledd.

Fpl. § 4 angir at departementet gir nærmere regler om tilsetting av befal, og fremgangsmåten ved tilsetting. Å lovfeste at departementet også har myndighet til å gi utfyllende regler om utdannings-, avansements- og disponeringsordningen vil bidra til å skape en nødvendig klarhet i lovverket. Forslaget er ikke i strid med fpl. § 4 tredje ledd andre setning. Befalsordningen skal fortsatt fastsettes av Kongen med Stortingets samtykke. Forslaget innebærer ingen materielle endringer, men klargjør at departementet har myndighet til å gi utfyllende regler innenfor hovedlinjene av befalsordningen. At departementet kan gi nærmere regler som kan fravike tjenestemannsloven er i samsvar med reglene som i dag følger av fpl. § 4 fjerde ledd annet punktum.

Departementet understreker i høringsutkastet at fastsettelse av utfyllende regler vil skje med involvering av personellorganisasjonene i tråd med hovedavtalens bestemmelser og gjeldende praksis. Betydningen av personellorganisasjonenes medvirkning i spørsmål vedrørende befalsordningen har tidligere også blitt fremhevet av Stortinget, jf. Innst. O. nr. 94 (2003–2004) punkt 10.5, jf. Ot.prp. nr. 60 (2003–2004).

Departementet uttrykker videre i høringsbrevet at man har et nært og godt samarbeid med personellorganisasjonene i forsvarssektoren innen personellområdet, og departementet ser viktigheten av å videreføre dette samarbeidsforholdet. Det nevnes for øvrig at de militære personellorganisasjonene i forsvaret er representert i Forsvarssjefens råd for tilsettings- og disponeringssaker, med tre av syv medlemmer. Dette rådet avgir råd til forsvarssjefen i disponerings- og tilsettingssaker knyttet til militære tjenestemenn, men rådet har beslutningsmyndighet i saker vedrørende oppsigelse, suspensjon og avskjed av militære tjenestemenn. I disponerings- og utnevningssaker vedrørende militære embeter avgir de militære personellorganisasjonene uttalelse i saker til forsvarssjefen, og disse uttalelsene følger forsvarssjefens anbefaling til departementet, som forestår beslutning i saken eller utferdiger innstilling til Kongen i statsråd.

5.6 Høringsinstansenes syn

Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet (FAD) har ikke innvendinger mot forslaget til endring av fpl. § 7, men har foreslått at forholdet til tjenestemannsloven ikke bør avgrenses med utrykket åpenbart faller innenfor. FAD har bedt om at departementet vurderer om det vil være tilstrekkelig å fastsette at disponering fra stilling av andre årsaker ikke kan skje hvor forholdet faller innenfor, eventuelt antas å falle innenfor. Slik FAD ser det, bør det være tilstrekkelig til å unnlate disponering fra stilling av den typen årsaker som vil omfattes av begrepet andre årsaker.

Øvrige departementer som har svart på høringen har ingen merknader til forslaget.

Forsvarsbygg og Forsvarets forskningsinstitutt har ingen merknader til forslaget.

Generaladvokaten støtter forslaget til endringer i fpl. § 7 med enkelte bemerkninger. Når det gjelder adgangen til disponering fra stilling grunnet sikkerhetsmessige årsaker, nevner Generaladvokaten at det kan være problematisk å vurdere dette opp mot vedkommendes egen personlige sikkerhet. Det nevnes i høringsinnspillet at det har forekommet at norsk militært personell under fredsoperasjoner har blitt involvert i hendelser, med eller uten egen skyld, som har medført fare for represalier mot vedkommende fra lokale aktørers side. Generalavokaten har videre uttrykt at det i saker med mistanke om klanderverdige forhold kan være hensiktsmessig å vurdere utsetting av vedtak om disponering fra stilling i påvente av en vurdering av grunnlaget for mulig disiplinært ansvar.

Yrkesorganisasjonenes sentralforbund (YS) er kritiske til grunnlaget og argumentasjonen til forslaget, og mener at det gjennom dialog og likeverd mellom partene er mulig for en ytterligere presisering av gjeldende lov, dersom partene ønsker dette. YS mener at de ansattes rettigheter og plikter skal ivaretas og utvikles gjennom samhandling og medbestemmelse, utøvelse av godt lederskap på statens lederplattform og forsvarlig arbeidsgiverpolitikk, og mener at endringsforslagene ikke er et uttrykk for dette. YS viser for øvrig til høringsinnspillene fra Befalets fellesorganisasjon og Personellforbundet.

Befalets fellesorganisasjon (BFO) støtter ikke forslaget. BFO viser til befalets disponeringsplikt etter gjeldende befalsordning, som er knyttet til Forsvarets behov for å sikre rett kompetanse i hele forsvarsstrukturen. BFO er av den oppfatning at adgangen til disponering fra stilling som er foreslått går utenfor rammen av intensjonene i gjeldende befalsordning. Det vises til at disponeringer mot villighet er begrenset til midlertidige disponeringer av inntil to års varighet, hvor befalet beholder rett til å gå tilbake til stilling. BFO oppfatter høringsforslaget med reglene om disponering fra stilling slik at det blir en adgang til å reagere med å disponere fra stilling dersom dette begrunnes med manglende tillit til befalet, eller dersom det begrunnes med at befalet bryter sine tjenesteplikter. Dette siden disponering fra stilling ikke er relatert til et kritisk kompetansebehov andre steder i organisasjonen som vedkommende skal fylle. BFO mener slik sanksjonshjemmel allerede følger av tjenestemannsloven. BFO kan ikke se at det er behov eller grunnlag for ytterligere reguleringer av disponeringsplikten, og mener høringsforslaget innskrenker befalets arbeidsvilkår. BFO uttrykker at disponering fra stilling må følge reglene i tjenestemannsloven.

BFO mener videre at høringsforslaget om at departementet gis myndighet til å fastsette nærmere regler om disponeringsplikten innebærer en omkamp på Ot.prp. nr. 60 (2003-2004) hvor regjeringen gikk inn for at departementet skulle gis kompetanse til å fastsette befalsordningen i Forsvaret, et forslag som Stortinget ikke aksepterte.

BFO er for øvrig av den oppfatning at forslagene innebærer en oppstykking av befalsordningen, og peker på behovet for at det foretas en helhetlig gjennomgang av befalsordningen.

Personellforbundet (PEFO) ser ikke behov for de foreslåtte endringene.

Krigsskoleutdannede offiserers landsforening (KOL) og Fellesforbundet har ingen merknader til lovforslaget.

LO Stat har inngitt høringsinnspill på vegne av LO-forbundene Norsk offisersforbund (NOF) og Norsk tjenestemannslag (NTL). LO Stat støtter ikke forslagene. LO Stat er av den oppfatning at endringsforslagene åpner for en langt mer vidtrekkende mulighet til å disponere befal fra stilling, enn hva lovverket gir anledning til i dag. LO Stat viser i denne sammenheng også til Sivilombudsmannens rettslige vurderinger i omtalte sak 2008/1246, og uttrykker støtte til de prinsippene som Sivilombudsmannen her har anført. LO Stat uttrykker at de ikke kan se at det er behov eller grunnlag for å lovregulere dette ytterligere for befal, utover hva som gjelder for øvrige tjenestemenn i staten. Det anføres videre at forslaget vil bidra til å svekke befalets rettstilstand knyttet til egen stilling, og innskrenke de ansattes arbeidsrettslige vilkår.

5.7 Departementets vurderinger

Departementet har på bakgrunn av dels kritiske merknader fra YS Stat, BFO, PEFO og LO Stat hatt egne møter med BFO, NOF, NTL Forsvaret og PEFO for å diskutere merknadene og lovforslagene nærmere.

Det er NTLs standpunkt at det ikke er nødvending med en lovendring. De mener dagens ordning fungerer godt. Det er BFOs generelle utgangspunkt at forslaget om adgang til disponering fra stilling er for vidtrekkende. De er først og fremst uenig i formuleringen disponering fra stilling på grunn av andre årsaker, og rekkevidden av denne. Det er deres synspunkt at sekkebestemmelsen utvider dagens gjeldende rett.

NOF mener at disponering fra stilling kan være et aktuelt alternativ i noen situasjoner, eksempelvis på grunn av helse eller hvor befalet mangler formelle kvalifikasjonskrav, som eksempelvis sertifikater. NOF mener imidlertid at det blir problematisk med disponering fra stilling når arbeidsgiver mener at befalet ikke gjør en god nok jobb. En slik mulighet vil være en for sterk inngripen i stillingsvernet.

Både BFO og NOF mener essensen i adgangen til disponering fra stilling av andre årsaker i all hovedsak dreier seg om manglende kvalifikasjoner. Organisasjonene mener at dette ikke er et holdbart argument. Det er arbeidsgivers ansvar å sikre at arbeidstaker har de nødvendige kvalifikasjoner.

Det er Forsvarsdepartementets synspunkt at det likevel er behov for en klargjøring både med hensyn til Forsvarets behov og adgangen til disponering. Det er enighet mellom departementet og organisasjonene når det gjelder disponering fra stilling begrunnet i helsemessige- og sikkerhetsmessige årsaker. Som nevnt tidligere mener organisasjonene at disponering fra stilling begrunnet i andre årsaker skal være en snever unntaksbestemmelse. Den kan normalt kun benyttes hvor det inntreffer formelle kvalifikasjonsmangler under disponeringen. Organisasjonene presiserer at bestemmelsen ikke gir adgang til disponering fra stilling grunnet arbeidsgivers misnøye med hvordan vedkommende løser oppgavene i stillingen. Departementet er enig i dette, og presiserer at det ikke har vært departementets intensjon å gi arbeidsgiver en videre adgang til disponering fra stilling gjennom høringsforslaget. Arbeidsgiver har et særlig ansvar for å legge til rette for at arbeidstakeren kan løse oppgaver som ligger til stillingen. Dersom arbeidsgiver er misfornøyd med hvordan oppgavene utføres, må arbeidsgiver gjennomføre andre tiltak. Disponering fra stilling er ikke et virkemiddel i denne sammenheng. Eventuelle sanksjoner for brudd på tjenesteplikter skal følge tjenestemanns- eller disiplinærlovens bestemmelser. Det kan eksempelvis brukes advarsel for å korrigere uønsket atferd, eventuelt ekstra opplæring eller tilrettelegging ved manglende prestasjoner.

Forsvarsdepartementet ønsker å videreføre gjeldende rett. Departementet mener samtidig at det er hensiktsmessig å kodifisere adgangen til disponering fra stilling i lovteksten. Når det gjelder sekkebestemmelsen andre årsaker klargjøres rekkevidden av denne i merknader til lovteksten. Den er, som nevnt ovenfor, primært tiltenkt situasjoner hvor det er snakk om tap/bortfall av formelle kvalifikasjonskrav.

Ved disponering fra stilling plikter arbeidsgiver å legge til rette for at vedkommende innen rimelig tid disponeres til ny stilling og gis egnede arbeidsoppgaver som står i forhold til vedkommendes grad og kompetanse. Befal kan f.eks. disponeres fra stilling og stilles til disposisjon for forsvarssjef eller generalinspektør, eller disponeres til nærmere angitte spesialoppdrag.

Departementet trekker høringsforslaget om å klargjøre forholdet mellom disponering og tjenestemanns- og disiplinærloven i siste punkt i forslagets § 7 første ledd. Det anses ikke nødvendig å ta inn forholdet til tjenestemannsloven i lovteksten. Det kommer klart frem av gjeldende fpl. § 4, og forslås klargjort i merknadene til endringer i § 7.