10 Midlertidig flytting av barn fra barnevernsinstitusjon

10.1 Gjeldende rett

10.1.1 Barnevernlovens regler om flytting av barn fra barnevernsinstitusjon

Ved atferdsplasseringer er det fylkesnemnda som bestemmer plasseringssted. I henhold til barnevernloven § 4-24 siste ledd skal fylkesnemnda bare fatte vedtak om plassering dersom institusjonen faglig og materielt er i stand til å tilby barnet tilfredsstillende hjelp ut fra formålet med plasseringen. Vedtaket er dermed knyttet til et bestemt plasseringssted. Det følger av denne bestemmelsen at det ikke er adgang til å flytte barnet fra en institusjon til en annen uten at dette er uttrykkelig hjemlet i vedtaket. Dersom det vurderes som nødvendig å flytte barnet til en annen institusjon, må barnevernstjenesten fremme ny sak for fylkesnemnda. En slik sak kan ikke utelukkende omfatte flyttespørsmålet, men vil måtte omfatte en samlet vurdering av barnets totale situasjon og behov for videre tiltak.

Etter barnevernloven § 4-17 kan barnevernstjenesten flytte barnet bare dersom endrede forhold gjør det nødvendig, eller dersom det må anses til det beste for barnet. Målet er at flytting i størst mulig grad skal unngås. Bestemmelsen gjelder etter omsorgsovertakelse og har sammenheng med barnevernloven § 4-14 og § 4-15 som gir nærmere bestemmelser om valg av plasseringssted til det enkelte barnet. Det er fylkesnemnda som fastsetter om barnet skal plasseres i fosterhjem eller institusjon jf. § 4-14. Fylkesnemnda kan også stille vilkår for plasseringen. I praksis er det barnevernstjenesten som velger fosterhjem til barnet. Bufetat har det avgjørende ordet når det gjelder hvilken institusjonsplass som tilbys. Flytting etter § 4-17 skal bare finne sted dersom det etter en samlet vurdering anses å være til barnets beste. Barnevernstjenestens vedtak i en sak om flytting kan påklages til fylkesnemnda.

Det følger av forarbeidene at en vesentlig del av tilfellene der barn må flytte fra ett plasseringssted til et annet, faller utenfor anvendelsesområdet til § 4-17. Dette gjelder blant annet tilfeller der institusjonen legges ned eller fosterforeldrene sier opp avtalen. Dette er flyttinger som ikke er initiert av hensynet til barnets behov, men som er nødvendig fordi tiltaket av andre årsaker ikke lenger kan oppfylle sitt ansvar. Barnevernloven gir ikke nærmere regler for hvordan nytt tiltak fastsettes i slike tilfeller. Den alminnelige ansvarsdelingen mellom statlig og kommunalt barnevern bygger imidlertid på at det er Bufetat som har best kjennskap til eget tiltaksapparat og dermed har det avgjørende ordet med hensyn til hvilken institusjonsplass barnet skal tilbys. Denne beslutningen må bygge på en helhetlig vurdering av barnets behov og forutsetter derfor dialog med barnevernstjenesten. Barnevernstjenesten har ansvaret for øvrige beslutninger knyttet til tiltaksvalg.

10.1.2 Reglene om midlertidig flytting av barn fra barnevernsinstitusjon i midlertidig forskrift av 3. april 2020 nr. 575

I midlertidig forskrift § 6 gis Bufetat på regionalt nivå hjemmel til å midlertidig flytte et barn fra en barnevernsinstitusjon til en annen dersom utbruddet av covid-19 gjør dette tvingende nødvendig for å ivareta barnets behov for omsorg og beskyttelse. Barnet kan bare flytte til en institusjon som er egnet til å ivareta barnets behov. Flyttingen skal forberedes i den enkelte institusjon og skje i samarbeid med kommunen. Begrunnelsen for beslutningen skal dokumenteres skriftlig. Det skal dokumenteres at barnets rett til medvirkning er ivaretatt og hva som er barnets syn, samt vurderingen av hensynet til barnets beste. Fylkesmannen skal orienteres om beslutningen. Flyttingen skal være midlertidig. Dette innebærer at barnet skal tilbake til institusjonen når årsaken til flyttingen ikke lenger gjør flyttingen nødvendig. Hvis barnet likevel ikke skal tilbake, må kommunen fremme ny sak etter § 4-24 eller fatte vedtak om flytting jf. § 4-17.

Kravet om at det skal være «tvingende» nødvendig for å ivareta barnets behov for omsorg og beskyttelse kom inn etter høringen av forskriften. Det ble også tydeliggjort at flyttingen skal være midlertidig samt at flyttingen skal forberedes i den enkelte institusjon og skje i samarbeid med kommunen. Også kravet om at det skal dokumenteres at barnets rett til medvirkning er ivaretatt og hva som er barnets syn samt vurderingen av hensynet til barnets beste, ble tatt inn etter innspill fra høringsinstansene. I tillegg ble det presisert at hjemmelen også gjelder for Oslo kommune.

10.2 Høringsinstansenes syn

Høringsforslaget var i hovedsak i samsvar med midlertidig forskrift § 6. Flere høringsinstanser som hadde merknader til forslaget til forskriftsbestemmelser, har nå ingen merknad til bestemmelsen slik den er formulert i forslag til lovtekst. Både Landsforeningen for barnevernsbarn og Barneombudet gir uttrykk for at de er fornøyd med at deres innspill er tatt til følge.

Det er fortsatt enkelte innvendinger til forslaget.

Blå Kors forutsetter at hjemmelen bare kan tas i bruk dersom alle andre muligheter er vurdert, og Helsetilsynet mener at denne forutsetningen bør fremgå av ordlyden.

FO mener at det bør være mer konkret forklart hva som menes med «midlertidig» flytting. Advokatforeningen viser til sin tidligere høringsuttalelse og mener fortsatt at flytting av barn som er plassert med hjemmel i § 4-24 skal bringes inn for fylkesnemnda på et senere tidspunkt for en etterfølgende prøving. KS ser at det kan være behov for umiddelbar flytting, men mener ordinære regler bør gjelde. KS skriver:

«Dersom eit barn eller ein ungdom må flyttast av smittevernomsyn, meiner KS at ordinære reglar må gjelda. Det vil sei at Bufeat må melda frå til kommunen, som så fremjer sak til fylkesnemnda om ny plassering. Her kan det vera at kommunen har eit anna syn enn Bufetat på kva som vil vera rett med omsyn til ny plasseringsstad. Fylkesnemnda må så ta stilling til om vilkåra i barnevernlova er oppfylt, både når det gjeld grunn til flytting og at det nye tilbodet oppfyller retten barnet har til eit fagleg og materielt forsvarleg tiltak.»

10.3 Departementets vurdering og forslag

Barn som bor på institusjon er ofte sårbare og har sammensatte behov. Institusjonen skal ivareta barnets behov for trygghet og stabilitet, og institusjonen er barnets hjem under oppholdet. Utbruddet av covid-19 gir særlige utfordringer med hensyn til ivaretakelsen av barnets behov på institusjon.

Dagens regler tar ikke høyde for særlige situasjoner som kan oppstå på grunn av utbruddet av covid-19. Både ansatte og beboere kan bli syke eller måtte settes i karantene. Dette kan i ytterste konsekvens innebære at institusjonen ikke vil kunne gi barna et trygt og forsvarlig tilbud. Departementet legger til grunn at god planlegging innebærer at institusjonene et stykke på vei bør kunne ivareta barna på tross av sykdom og karantene. Det er imidlertid risiko for at dette ikke alltid vil være tilstrekkelig. Bufdir understreker i brev 20. april 2020 at det ved smitte på institusjonen i enkelte tilfeller vil kunne være nødvendig å flytte ungdom for å overholde anbefalinger om isolasjon. Det vil også kunne være nødvendig å stenge institusjoner ved smitte. I en situasjon hvor mange ansatte blir smittet eller satt i karantene, kan det også være nødvendig av kapasitetsgrunner å flytte ungdommer for å opprettholde et forsvarlig tilbud til barn som har behov for dette.

En beslutning om flytting er samtidig et vesentlig inngrep i barnets rett til privatliv. Dagens krav om at fylkesnemnda må behandle saken på nytt hvis et barn skal flytte fra et atferdstiltak, ivaretar viktige rettssikkerhetsgarantier. Departementet understreker samtidig at det kan være nødvendig å agere raskt av hensyn til barnets beste hvis det oppstår behov for nødvendige tilpasninger i en institusjon som følge av smitterisiko eller bemanningssvikt. Hensynet til å beskytte barnet selv eller andre barn på institusjonen, vil i enkelte tilfeller kreve at en flytting iverksettes på et langt tidligere tidspunkt enn hva som er mulig å få til ved behandling i fylkesnemnda. Den midlertidige forskriften § 6 gir en snever adgang til midlertidig flytting uten behandling i fylkesnemnda. Etter departementets vurdering er det behov for å videreføre en slik unntaksadgang som følge av utbruddet av covid-19. Selv om det er usikkert hvor lenge smitterisikoen vil vedvare og hvilke tiltak og anbefalinger som vil gjelde fremover i tid, kan det være at det i mange måneder fremover er nødvendig med tilpasninger. Bufdir opplyser i brev 20. april at etter det de er kjent med har det foreløpig ikke vært krisesituasjoner som har medført behov for slik flytting. Hjemmelen er likevel et nødvendig verktøy i Bufetats beredskapsplan for stort personellfravær, og Bufdir henviser til at barnevernlovens krav om nytt nemndsvedtak kan gjøre det umulig med så raske flyttinger som kan vise seg nødvendig. En slik hjemmel innebærer samtidig at flytting kan skje uten den rettssikkerhetsgarantien som ligger i et vedtak hos fylkesnemnda. Departementet understreker derfor at det må stilles strenge vilkår for unntaksadgangen for å unngå at dette kan anses som et uforholdsmessig inngrep i barnets privatliv.

Departementet foreslår for det første å stille krav om at en slik flytting må være tvingende nødvendig for å ivareta barnets behov for omsorg og beskyttelse under covid-19- utbruddet. En flytting er svært inngripende overfor barnet, og flytting skal bare skje dersom det ikke foreligger andre muligheter. Det er særlig viktig at Bufetat og institusjonene vurderer alternativer og planlegger god beredskap for å ivareta barna på tross av sykdom eller karantene. Det er bare dersom det ikke er mulig for institusjonen å ivareta barnet på annen måte, at barnet skal måtte flytte. Dette er også understreket av blant annet Helsetilsynet som også mener at dette vilkåret eksplisitt bør fremgå av ordlyden. Etter departementets oppfatning følger dette allerede av kravet om at en flytting skal være «tvingende nødvendig». En flytting er ikke tvingende nødvendig hvis barnets behov for omsorg og beskyttelse kan ivaretas på annen måte i institusjonen. Departementet foreslår derfor ingen endringer i ordlyden.

Departementet foreslår videre at hjemmelen skal gjelde midlertidig flytting, noe som innebærer at barnet skal tilbake til den opprinnelige institusjonen så snart årsaken til flyttingen ikke lenger er til hinder for at barnet kan bo på institusjonen. Dette gjør flyttingen mindre inngripende.

Departementet fastholder forslaget om å stille krav om at barnet bare kan flytte til en institusjon som er egnet til å ivareta barnets behov. Barn på institusjon har ofte store og sammensatte behov, og barnet skal uansett bo i et tiltak som kan ivareta barnets behov på en tilfredsstillende måte. Videre er det helt sentralt at barnets rett til medvirkning ivaretas. Det er grunnleggende for en mest mulig skånsom prosess at barnet involveres på en god måte. For å kunne foreta en forsvarlig vurdering av barnets behov, er det videre viktig at den midlertidige flyttingen så langt som mulig skjer i samarbeid med kommunen. Departementet legger uansett til grunn at barnet bare kan flytte til en institusjon som er godkjent for å ivareta målgruppen og som er egnet til å ivareta barnets behov.

Departementet foreslår videre at det er regionalt nivå i Bufetat som gis hjemmel til å beslutte slik midlertidig flytting, men at det er institusjonen selv om må forberede beslutningen. Det er institusjonen selv som vil avdekke nødvendig flyttebehov som følge av utbruddet av covid-19, og som dermed vil kunne foreta nødvendig rask vurdering. Det er også institusjonen som best kan sørge for at barnet blir hørt og drøfte med kommunen hvilke alternativer som vil være til beste for barnet. Samtidig bør ikke institusjonen selv fatte selve beslutningen. Det er Bufetat som har ansvaret for institusjonstilbudet og som med sin oversikt over tiltaksapparatet har best forutsetninger for å finne fram til det beste midlertidige alternativet i den situasjonen som har oppstått. Departementet foreslår å ta inn i loven at beslutningen forberedes i den enkelte institusjonen, men at selve beslutningen om flyttingen tas på regionalt nivå i Bufetat. Departementet foreslår videre å ta inn i loven at flyttingen skal skje i samarbeid med kommunen.

Departementet foreslår videre å stille krav om at Bufetats beslutning begrunnes. Dette gjelder både begrunnelsen for hvorfor utbruddet av covid-19 gjør midlertidig flytting tvingende nødvendig, og vurderingene av hvilken institusjon barnet skal flytte til. Departementet foreslår videre å stille krav om at begrunnelsen dokumenteres. Dokumentasjonen bør så langt som mulig inkludere kommunens og institusjonens vurderinger, som vil være premisser for Bufetats beslutning. Departementet foreslår at det eksplisitt stilles krav i loven at det fremgår av dokumentasjonen hvordan barnets medvirkning er ivaretatt og hva som er barnets syn, samt vurderingen av barnets beste.

Departementet legger til grunn at det ikke er adgang til å klage over en beslutning om midlertidig flytting som er tvingende nødvendig som følge av utbruddet av covid-19. Barnet skal tilbake til den opprinnelige institusjonen så snart årsaken til flyttingen ikke lenger er til hinder for at barnet kan bo på institusjonen. I motsatt fall må kommunen fremme ny sak for nemnda etter § 4-24. Departementet understreker at varigheten av den enkelte flytting vil avhenge av omstendighetene i den enkelte saken. Forutsetningen er imidlertid at tilbakeflytting skjer så snart dette er mulig slik at den midlertidige flyttingen ikke blir av lenger varighet enn nødvendig. Bufetat og institusjonen må legge til rette for dette. Det er også viktig å gi god informasjon til barnet for å sørge for best mulig forutsigbarhet, slik også enkelte høringsinstanser er opptatt av.

Departementet legger uansett til grunn at det ikke alltid vil være til barnets beste å flytte tilbake til institusjonen. Dette kan for eksempel være tilfelle hvis det er kort tid igjen av institusjonsoppholdet. Hvorvidt det er barnets beste å flytte tilbake vil også kunne ha sammenheng med hvor lang tid det tar før det er mulig å flytte tilbake til institusjonen. Det er derfor svært viktig at det er et godt samarbeid mellom institusjonen og kommunen i disse tilfellene. Hvis barnet ikke bør flytte tilbake, må kommunen fremme ny sak for fylkesnemnda etter ordinær prosess jf. § 4-24. Slik sak bør i så fall fremmes så snart som mulig etter at den midlertidige flyttingen er gjennomført eller når det er avklart at flyttingen ikke er midlertidig.Bufetats anvendelse av hjemmelen vil omfattes av fylkesmannens lovlighetstilsyn. Departementet foreslår at Bufetat skal orientere fylkesmannen når det besluttes å flytte barn etter denne bestemmelsen. Departementet vil følge opp fylkesmennene når det gjelder dette spørsmålet.

Departementet foreslår videre at den foreslåtte unntakshjemmelen ikke begrenses til å gjelde flyttinger som etter dagens regler må besluttes i fylkesnemnda, jf. § 4-24. Det er barnevernstjenesten som har hjemmel til å avgjøre flytting etter vedtak om omsorgsovertakelse jf. § 4-17. Denne hjemmelen regulerer imidlertid ikke flytting som er uunngåelig på grunn av utbruddet av covid-19. Etter departementets oppfatning er det viktig med klare regler i slike krisesituasjoner for å muliggjøre så raske beslutninger som kan være nødvendig. Departementet foreslår derfor at tilsvarende unntaksregel også skal gjelde for andre nødvendige midlertidige flyttinger fra institusjon. På denne måten oppnås klare regler og tydeligere formkrav også ved tvingende nødvendige midlertidige flyttinger på grunn av covid-19-utbruddet ved omsorgsovertakelser.

Hjemmelen gjelder midlertidig flytting. Barnet skal flytte tilbake til institusjonen når årsaken til flyttingen ikke lenger er til hinder for at barnet kan bo på institusjonen. Dersom barnet likevel ikke skal tilbake til den opprinnelige institusjonen, må kommunen fremme sak for fylkesnemnda jf. barnevernloven § 4-24 eller fatte vedtak om flytting jf. § 4-17.

Departementet presiserer at forslagene også omfatter Oslo kommune når Oslo kommune ivaretar Bufetats oppgaver og myndighet jf. barnevernloven § 2-3 a.

Departementet foreslår etter dette å videreføre hjemmelen for at Bufetat kan beslutte å midlertidig flytte et barn til en annen institusjon dersom det er tvingende nødvendig på grunn av utbruddet av covid-19. Forslaget er en videreføring av innholdet i midlertidig forskrift § 6. Det vises til lovforslaget § 5.