4 Gjeldende rett

4.1 Fritt brukervalg

Etter helse- og omsorgstjenesteloven § 3-1, er det kommunen som skal sørge for at personer som oppholder seg i kommunen tilbys nødvendige helse- og omsorgstjenester. Det fremgår av samme bestemmelse at disse tjenestene kan ytes av kommunen selv eller ved at kommunen inngår avtale med andre offentlige eller private tjenesteytere. Dette betyr at kommunene kan velge å la private virksomheter yte tjenestene på sine vegne. Kommunene står etter denne loven fritt til selv å avgjøre på hvilken måte den ønsker å ta i bruk private leverandører.

Brukervalg vil si at det er brukeren selv som velger tjenesteyter. Kommunen har fortsatt ansvar for tjenesten, og kommunen vil i de fleste tilfeller være en av de tjenesteyterne brukeren kan velge. Brukervalg kan innføres både i tilskuddsbaserte finansieringsmodeller og kontraktbaserte ordninger. Direktoratet for forvaltning og økonomistyring (DFØ) viser i Veileder til anskaffelser av helse- og sosialtjenester til at følgende typer av brukervalgsordninger eksisterer i norsk rett:

• brukervalg ved enkeltkontrakt: Oppdragsgiver gjennomfører separat anskaffelse for å innhente tilbud fra potensielle leverandører og tildeler en enkelt kontrakt ved å benytte brukervalg som eneste tildelingskriterium

• brukervalg ved avrop på rammeavtale: Oppdragsgiver gjennomfører en anskaffelse for å inngå rammeavtale med flere leverandører, og tildeler kontrakt (foretar avrop) ved å benytte brukervalg som eneste tildelingskriterium

• brukervalg ved tjenestekonsesjonsordning: Oppdragsgiver gjennomfører en anskaffelse for å inngå kontrakt om tjenestekonsesjon med et begrenset antall leverandører hvor den enkelte bruker velger sin leverandør

• brukervalg ved kvalifikasjonsordning: Oppdragsgiver etablerer en ordning hvor alle leverandører som oppfyller ordningens krav og betingelser kan tilby sine tjenester, og hvor den enkelte bruker velger sin leverandør.

De ulike alternativene for brukervalg er underlagt ulik regulering og må etableres på forskjellige måter av det offentlige. I veilederen til DFØ gis det en overordnet omtale av de forskjellige typene av brukervalgsmodeller. Godkjenningsmodellen for fritt brukervalg som foreslås i denne lovproposisjonen sammenfaller med modellen «brukervalg ved kvalifikasjonsordning» omtalt ovenfor.

4.2 Særlig om fastlegeordningen

Kommunen har etter helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 en plikt til å ha en fastlegeordning. Nærmere bestemmelser om fastlegeordningen er gitt i forskrift om fastlegeordning i kommunene.

Enhver som er bosatt i en norsk kommune, har etter pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1c rett til å stå på liste hos en fastlege. Som bosatt regnes den som i folkeregisteret er registrert som bosatt i en norsk kommune. Rett til å stå på liste hos fastlege har også asylsøkere og deres familiemedlemmer når de er medlem av folketrygden, jf. forskrift 14. mai 2008 nr. 460 om trygdedekning for asylsøkere og deres familiemedlemmer.

Den som har rett til å stå på liste hos fastlege, kan fremsette legeønske. Legeønsket skal etterkommes så langt det er ledig plass på fastlegens liste, unntatt i de tilfeller som følger av reglene i forskrift om pasient- og brukerrettigheter i fastlegeordningen. Det er adgang til å velge fastlege utenfor bostedskommunen. Personer som står på fastlegers liste har rett til å skifte fastlege inntil to ganger per år, såfremt det er ledig plass på annen fastleges liste.

I tillegg til regulering av fastlegeordningen i lov og forskrift, er kommunenes og legenes rettigheter og plikter, samarbeid mellom partene og økonomiske forhold regulert i sentralt avtaleverk mellom staten, Den norske legeforening og KS/Oslo kommune, samt i sentral forbundsvis særavtale mellom KS og Den norske legeforening. Fastlegeavtalen eller den lokale, individuelle avtalen mellom kommunen og den enkelte fastlege er kommunens viktigste styringsverktøy i oppfyllelsen av lovpålagte plikter. I denne avtalen kan det settes rammer for fastlegens ansvar og oppgaver.

I fastlegeordningen er det således langt på vei fritt brukervalg. Kommunene står imidlertid ikke fullt ut fritt til å la alle leger som ønsker det, få være fastlege i kommunen. Dette blant annet som følge av avtaleverket nevnt over.

Hovedmodellen i fastlegeordningen er at fastlegen er selvstendig næringsdrivende med avtale med kommunen. Kommunens oppfølging av organiseringen av og innholdet i allmennlegetjenesten vil i hovedsak skje gjennom utforming av de individuelle fastlegeavtalene. På denne bakgrunn vil ikke fastlegeordningen bli berørt av denne lovendringen.

4.3 Om fritt behandlingsvalg i spesialisthelsetjenesten

Ordningen fritt behandlingsvalg ble innført 1. november 2015, jf. Stortingets behandling av Prop. 56 L (2014–2015) Endringer i pasient- og brukerrettighetsloven og spesialisthelsetjenesteloven (fritt behandlingsvalg). Alle pasienter med rett til nødvendig helsehjelp i spesialisthelsetjenesten har rett til fritt behandlingsvalg, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 2-4 annet ledd. Ordningen som ble innført i 2015 utvidet denne rettigheten til å også gjelde private aktører som godkjennes av Helfo.

Målet med reformen var et ønske om å redusere ventetider, øke valgfrihet og stimulere de offentlige sykehusene til å bli mer effektive. Det ble videre vist til at private helseforsikringer og privatfinansierte helsetjenester økte i omfang og at regjeringen gjennom denne reformen ønsket å motvirke utviklingen mot en todelt helsetjeneste.

Reformen innebar også at de regionale helseforetakene ble bedt om å kjøpe flere tjenester fra de private gjennom anbud. Regjeringen har vist til at anskaffelser gjennom anbudskonkurranse legger til rette for kostnadseffektive kjøp fra private, samtidig som det kan legges vekt på kvalitet i tillegg til pris. Anbud skal fortsatt være hovedkanalen for kjøp fra private.

Som et tredje element i reformen ble aktivitetsstyringen av de offentlige sykehusene avviklet. Inntil 2015 fastsatte staten et tak for hvor mange pasienter de offentlige sykehusene kunne behandle. Ved en videreføring av aktivitetsstyringen ville imidlertid økt aktivitet hos fritt behandlingsvalgleverandører i prinsippet måtte motsvares av redusert aktivitet hos de offentlige sykehusene. Helse- og omsorgsdepartementet viste i Prop. 1 S (2014–2015) til at styringen på aktivitet i tillegg har bidratt til at helseforetak med effektiviseringsmuligheter ikke har kunnet øke behandlingen og redusere ventetider. Ved å gå bort fra systemet med streng aktivitetsstyring ble det lagt til rette for at sykehusene kunne møte økt konkurranse gjennom å øke aktiviteten der det var kapasitet og økonomi til dette.

Fritt behandlingsvalg-ordningen er hjemlet i pasient- og brukerrettighetsloven og i spesialisthelsetjenesteloven.

Godkjenningsordningen er regulert i forskrift om private virksomheters adgang til å yte spesialisthelsetjenester mot betaling fra staten. Forskriften gjelder ikke de private ideelle sykehusene, eller privatpraktiserende lege- og psykologspesialister som har driftsavtale med regionale helseforetak.

Med bakgrunn i forskriften er det etablert en godkjenningsordning, der private virksomheter som oppfyller visse krav kan levere definerte spesialisthelsetjenester til en pris fastsatt av staten. En virksomhet som ønsker å levere spesialisthelsetjenester under ordningen fritt behandlingsvalg, må søke godkjenning fra Helfo. Utgiftene til helsetjenester i fritt behandlingsvalgsordningen skal dekkes over bevilgningene til de regionale helseforetakene, i tråd med deres sørge for-ansvar.

Når en virksomhet søker godkjenning, skal den være i stand til å påta seg forpliktelsene som fremgår av § 3 i forskrift om private virksomheters adgang til å yte spesialisthelsetjenester mot betaling fra staten. Helfo skal gi godkjenning til virksomheter som oppfyller vilkårene i § 3. Helfo har ansvaret for å følge opp leverandørene.

Leverandører som godkjennes i godkjenningsordningen blir en del av spesialisthelsetjenesten og underlegges samme lovkrav som offentlig spesialisthelsetjeneste og leverandører som har avtale med de regionale helseforetakene.

4.4 Anskaffelsesrettslige vurderinger

Anskaffelsesreglene gjelder når det inngås en kontrakt med en leverandør, jf. Lov om offentlige anskaffelser § 2 og Forskrift om offentlige anskaffelser §§ 1-1 og 4-1 a). Med kontrakt menes en gjensidig bebyrdende avtale som en eller flere oppdragsgivere inngår skriftlig med en eller flere oppdragsgivere med en eller flere leverandører (jf. § 4-1 bokstav a). Hvis det er inngått en gjensidig bebyrdende kontrakt, vil utgangspunktet være at anskaffelsesreglene skal følges. For at en kontrakt skal være gjensidig bebyrdende må begge parter ha forpliktelser etter avtalen. Disse forpliktelsene må være gjensidig avhengige av hverandre (se omtale i NFDs veileder om offentlige anskaffelser punkt 2.2 og Difis veileder om helse- og sosialtjenester 2018 punkt 12.2.2). Avtalen må innebære at den anskaffende myndigheten får en økonomisk fordel av kontrakten mot vederlag eller annen motytelse. De gjensidig forpliktelsene i avtalen må videre være rettslig bindende og kunne håndheves for en nasjonal domstol.

Anskaffelsesreglene gjelder kun når stat, kommuner eller regionale helseforetak selv velger hvilke leverandører som kan levere helse- og omsorgstjenester mot betaling, men ikke når disse utelukkende gir virksomheter som oppfyller bestemte krav til tjenestene rett til betaling for tjenester som brukerne selv har valgt å benytte seg av (frie behandlingsvalg eller brukervalg). Bakgrunnen for dette er å finne i EU-domstolens saker C-410/14 Falk Pharma og C-9/17 Tirkkonen. I begge sakene var det tale om et system for levering av tjenester hvor det offentlige inngikk identiske avtaler på forhåndsfastsatte vilkår med alle leverandører som oppfylte minstekravene for å bli godkjent som leverandør. Valget av hvilken leverandør som skulle utføre tjenesten i det enkelte tilfelle var derimot overlatt til brukeren.

I Falk Pharma-saken konkluderte domstolen med at en avtaleordning hvor oppdragsgiver kan anskaffe varer ved å inngå kontrakt med enhver økonomisk aktør som påtar seg å levere på de forhånd fastsatte vilkår uden at vælge blant de interesserede økonomiske aktører og ved at give disse mulighed for at tiltræde denne ordning under hele dennes varighed, ikke udgør en offentlig kontrakt. Domstolens begrunnelse gjengis ikke her, men det er verdt å peke på at domstolen blant annet støtter seg på anskaffelsesdirektivet artikkel 1 nr. 2, som forutsetter at en oppdragsgiver foretar et valg av leverandør.

I Tirkkonen-saken konkluderte domstolen med at det ikke foreligger en kontrakt i anskaffelsesrettslig forstand når en offentlig oppdragsgiver inkluderer alle virksomheter som oppfyller kvalifikasjonskravene (egnethetskravene) i en betalingsordning for utførte tjenester:

[…] artikel 1, stk. 2, litra a), i direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at en rådgivningsordning for landbruget som den i hovedsagen omhandlede, hvorved en offentlig enhed indgår kontrakter med enhver økonomisk aktør, som opfylder de på forhånd fastsatte egnethedskrav, der fremgår af et udbudsmateriale, og som har bestået den prøve, der er nævnt i dette udbudsmateriale, selv om ingen ny økonomisk aktør har mulighed for at tiltræde denne ordning under hele dennes begrænsede varighed, ikke udgør en offentlig kontrakt i dette direktivs forstand.

Det avgjørende for domstolen var at den offentlige oppdragsgiveren ikke hadde angitt noen tildelingskriterier som skulle tjene som grunnlag for å sammenligne og klassifisere hvilke tilbud som skulle aksepteres.

4.5 Statsstøtterettslige vurderinger

EØS-avtalen artikkel 61 nedfeller utgangspunktet for reglene om offentlig støtte. Hovedregelen er at offentlig støtte til næringsvirksomhet er forbudt:

Med de unntak som er fastsatt i denne avtale, skal støtte gitt av EFs medlemsstater eller EFTA-statene eller støtte gitt av statsmidler i enhver form, som vrir eller truer med å vri konkurransen ved å begunstige enkelte foretak eller produksjon av enkelte varer, være uforenlig med denne avtales funksjon i den utstrekning støtten påvirker samhandelen mellom avtalepartene.

Det tilligger den enkelte kommune å gjøre en konkret vurdering av statsstøttereglenes anvendelse på de tjenestene som kommunen finansierer. Her gir departementet en overordnet vurdering i anledning lovreguleringen.

De lovpålagte helse- og omsorgstjenestene som kommunen selv yter til sin befolkning, vil normalt ikke anses å være omfattet av statsstøttereglene. Det skyldes at kommunene trolig ikke anses som foretak i statsstøttereglenes forstand når de yter rettighetsfestede tjenester som dekker den enkeltes behov og som i all hovedsak finansieres over kommunens budsjetter eller folketrygden. Med foretak menes enheter som driver økonomisk aktivitet i form av å tilby tjenester på et marked.

Departementet tar forbehold om at rettspraksis ikke har tatt uttrykkelig stilling til om kommunale helse- og omsorgstjenester omfattes av statsstøttereglene. Det kan imidlertid utledes av rettspraksis at offentlige sykehus som er en del av det nasjonale helsetilbudet, finansiert av det offentlige, allment tilgjengelig for befolkningen og tilnærmet gratis, ikke driver økonomisk aktivitet. EFTAs overvåkingsorgan (ESA) har også lagt til grunn at norske helseforetak ikke er foretak omfattet av statsstøttereglene når de yter spesialisthelsetjenester. Se sak 460/13/COL om sykehusapotek og sak 17/18/COL om tilskuddsordning for historiske pensjonskostnader. Tilsvarende vurdering bør langt på vei kunne legges til grunn for kommunale helse- og omsorgstjenester, som er basert på samme prinsipper om offentlig finansiering og rettighetsfesting i lov.

ESA har videre lagt til grunn at heller ikke private virksomheter anses å drive økonomisk aktivitet omfattet av statsstøttereglene når de på vegne av det offentlige leverer spesialisthelsetjenester som er finansiert gjennom statsbudsjettet, er allment tilgjengelig for befolkningen og er tilnærmet gratis. Se ESAs vedtak 7. februar 2018 i sak 17/18/COL, hvor det ble lagt avgjørende vekt på at de private virksomhetene leverer tjenestene til pasientene på vegne av det offentlige og at tjenestene er tilnærmet gratis for pasientene. Tjenestene skiller seg derfor fra pasientenes perspektiv ikke fra tjenester levert av det offentlige selv. Det fremgår at vurderingen vil være den samme for virksomheter som drives med et ideelt formål og virksomheter som drives med et kommersielt formål. Det samme vil trolig kunne legges til grunn for private virksomheter som leverer solidarisk finansierte helse- og omsorgstjenester på vegne av kommuner, etter avtale eller i en brukervalgordning.

Det har vært noe usikkerhet knyttet til om konkurranse om brukere eller kunder mellom ulike tilbydere har som konsekvens at tjenester som i utgangspunktet er ikke-økonomiske, likevel skal regnes som økonomisk aktivitet omfattet av statsstøttereglene. I en nylig avsagt dom om statsstøttereglenes anvendelse på slovakiske selskaper som leverte sykeforsikring i en brukervalgordning, sammenslåtte saker C-262/18 og C-271/18 Dôvera, uttalte EU-domstolen at det faktum at det finnes innslag av konkurranse i det slovakiske obligatoriske sykeforsikringssystemet er av underordnet betydning i forhold til systemets sosiale, solidaritetsrelaterte og lovgivningsmessige innslag. Konkurransen mellom selskapene var derfor ikke i seg selv nok til å endre systemets ikke-økonomiske status. Dette tilsier at en begrenset konkurranse er mulig uten at statsstøttereglene får anvendelse.

Departementet trekker i denne sammenheng frem at det fra et pasientperspektiv er sentralt at tjenestene er del av en solidarisk ordning der alle yter etter evne og mottar hjelp etter behov, uavhengig av valgt organiseringsform. Regelverket for pasienters og brukeres rettigheter og egenandeler ligger fast, uavhengig av kommunal organisering av tjenestene i egenregi, ved innkjøp av tjenester etter anskaffelser eller ved bruk av en godkjenningsordning for brukervalg.

Det kan videre være slik at den enkelte kommune kan komme til at finansiering av enkelte tjenester ikke vil påvirke samhandelen, og at statsstøttereglene av den grunn ikke gjelder.

Departementet kan på denne bakgrunn ikke se at innføringen av en godkjenningsordning i seg selv skulle føre til at flere tjenester omfattes av statsstøttereglene.