2 Bakgrunnen for lovforslaget

2.1 Forslagets bakgrunn og høringen

2.1.1 Bakgrunnen for forslaget

Bakgrunnen for departementets forslag er et behov for å supplere virkemidlene i dagens lov for å løse eksisterende og fremtidige konkurranseutfordringer. Forslaget vil gi Konkurransetilsynet muligheter til å gjennomføre mer presise tiltak, noe som vil føre til en mer effektiv bruk av samfunnets ressurser.

2.1.2 Høringene

2.1.2.1 Høringen 25. oktober 2022

En mulig innføring av markedsetterforskning i konkurranseloven ble først introdusert i høringen av forslag til forskrift om forbud mot usaklige forskjeller i innkjøpspriser i verdikjeden for mat og dagligvarer høsten 2022. Bakgrunnen var at markedsetterforskning kan være et alternativ til en forskrift som forbyr forskjeller i innkjøpspriser. Høringsnotatet ga kun en kort og overordnet beskrivelse av markedsetterforskning, og det ble forutsatt at en mer detaljert utforming av lovforslaget ville bli behandlet i et eget høringsnotat. Departementet mottok merknader til forslaget om markedsetterforskning fra 20 høringsinstanser.

2.1.2.2 Høringen 31. mars 2023

Nærings- og fiskeridepartementet sendte 31. mars 2023 på høring et forslag om endringer i konkurranseloven mv. om markedsetterforskning. I høringsnotatet foreslo departementet at Konkurransetilsynet kan åpne en markedsetterforskning hvis det eksisterer forhold som tilsier at konkurransen i markedet er begrenset eller står i fare for å bli begrenset. Hvis tilsynet gjennomfører en markedsetterforskning, og identifiserer forhold som vesentlig begrenser eller er egnet til å vesentlig begrense konkurransen, kan det treffe vedtak om adferdsregulerende eller strukturelle avhjelpende tiltak. Det ble foreslått et nytt kapittel i konkurranseloven om markedsetterforskning, samt endringer i andre bestemmelser i konkurranseloven for å tilpasse loven til forslaget. I tillegg ble det foreslått en endring i forskrift 11. desember 2013 nr. 1465 om utmåling og lempning av overtredelsesgebyr (utmålingsforskriften), som gir nærmere regler om utmåling av overtredelsesgebyr for brudd på konkurranseloven, slik at den også omfatter overtredelse av vedtak om avhjelpende tiltak som følge av en markedsetterforskning. Fristen for innspill til høringen var 30. juni 2023.

Høringsnotatet ble sendt til følgende høringsinstanser:

• Departementene

• Datatilsynet

• Finanstilsynet

• Forbrukerklageutvalget

• Forbrukerrådet

• Forbrukertilsynet

• Klagenemndssekretariatet

• Konkurranseklagenemnda

• Konkurransetilsynet

• Norges Bank

• Regelrådet

• Registerenheten i Brønnøysund

• Regjeringsadvokaten

• Riksadvokaten

• Statistisk Sentralbyrå

• Tolletaten

• Økokrim

• Domstolene i Norge

• Riksrevisjonen

• Sivilombudet

• Innovasjon Norge

• Siva – Selskapet for industrivekst SF

• Bergen Center for Competition Law and Economics

• Nord universitet

• Norges Handelshøyskole

• Norges miljø- og biovitenskapelige universitet (NMBU)

• Norges teknisk-naturvitenskapelige universitet (NTNU)

• NIBIO – Norsk institutt for bioøkonomi

• OsloMet – storbyuniversitetet

• Statens institutt for forbruksforskning

• Stiftelsen Handelshøyskolen BI

• Universitetet i Agder

• Universitetet i Bergen

• Universitetet i Oslo

• Universitetet i Stavanger

• Universitetet i Tromsø

• Akademikerne

• Arbeidsgiverforeningen Spekter

• Baker- og Konditorbransjens Landsforening

• Bryggeri- og drikkevareforeningen

• Dagligvareleverandørenes forening (DLF)

• Den norske advokatforening

• Fornybar Norge

• Gartnerhallen SA

• Grøntprodusentenes Samarbeidsråd (GPS)

• Handel og Kontor i Norge

• Hovedorganisasjonen Virke

• Kjøtt- og Fjørfebransjens Landsforbund

• KS – Kommunesektorens organisasjon

• Kontraktdyrkernes landslag

• Kvalitetssystem i landbruket – KSL

• Landsorganisasjonen i Norge (LO)

• Markedsforbundet

• NHO Mat og Drikke

• Norges Bondelag

• Norges Fiskarlag

• Norges Frukt- og Grønnsaksgrossisters Forbund

• Norges Juristforbund

• Norges Kreditorforbund

• Norges Sildesalgslag SA

• Norges sjømatråd AS

• Norsk Bonde- og Småbrukarlag

• Norsk Gartnerforbund

• Norsk Industri

• Norsk Landbrukssamvirke

• Norsk Nærings- og Nytelsesmiddelarbeiderforbund

• Norske Sjømatbedrifters landsforening

• Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO)

• Regnskap Norge

• Rettspolitisk forening

• Skatterevisorenes forening

• SMB Norge

• Sparebankforeningen i Norge

• Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund

• Aabø-Evensen & Co Advokatfirma AS

• Advokatfirma DLA Piper Norway DA

• Advokatfirmaet BAHR AS

• Advokatfirmaet CLP DA

• Advokatfirmaet Føyen AS

• Advokatfirmaet Grette AS

• Advokatfirmaet Hjort AS

• Advokatfirmaet Haavind AS

• Advokatfirmaet PricewaterhouseCoopers AS

• Advokatfirmaet Schjødt AS

• Advokatfirmaet Selmer AS

• Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig AS

• Advokatfirmaet Thommessen AS

• Advokatfirmaet Wiersholm AS

• Advokatfirmaet Østgård DA

• AGP Advokater AS

• Arntzen de Besche Advokatfirma AS

• Brækhus Advokatfirma DA

• Bull & Co Advokatfirma AS

• CMS Kluge Advokatfirma AS

• Deloitte Advokatfirma AS

• Ernst & Young Advokatfirma AS

• Garmann, Mitchell & Co Advokatfirma DA

• KPMG Law Advokatfirma AS

• Kvale Advokatfirma DA

• Menon Economics AS

• Oslo Economics AS

• Samfunnsøkonomisk Analyse AS

• SANDS Advokatfirma DA

• Wikborg Rein Advokatfirma AS

• Arendals Bryggeri AS

• BAMA Gruppen AS

• Berentsens Brygghus AS

• Coca-Cola Europacific Partners Norge AS

• Coop Norge SA

• Danish Crown Norway AS

• Den Stolte Hane AS

• E.C. Dahls Bryggeri AS

• Fatland AS

• Felleskjøpet Agri SA

• Finsbråten AS

• Foodora Norway AS

• Freia og Mondelēz Norge AS

• Furuseth AS

• Grilstad AS

• Hansa Borg AS

• Haugen-Gruppen AS

• Hval Sjokoladefabrikk ASA

• Iceland Mat AS

• I.K. Lykke AS

• Leiv Vidar AS

• Lerum AS

• Mack Ølbryggeri AS

• Mere Mat AS

• Mills AS

• Nordfjord Kjøtt AS

• Nordisk Kellogg Norge

• NorgesGruppen ASA

• Nortura SA

• Nøgne Ø Det Kompromissløse Bryggeri AS

• Oda Norway AS

• Orkla ASA

• Oskar Sylte Mineralvannsfabrikk AS

• Picard Norge

• Q-Meieriene AS

• Rema 1000 AS

• Ringnes AS

• Scandza AS

• Spesialgrossisten AS

• Stiftelsen Bondens Marked Norge

• Synnøve Finden AS

• TINE SA

• Wolt Norway AS

• BN Bank ASA

• Danske Bank

• DNB Bank ASA

• Handelsbanken

• Landkreditt Bank AS

• Nordea Bank Abp, Filial i Norge

• Pareto Bank ASA

• SpareBank 1 Gruppen AS

• Sparebanken Sør

Følgende høringsinstanser hadde realitetsmerknader:

• Advokatforeningen

• Apotekforeningen

• Arbeidsgiverforeningen Spekter

• Circle K Norge AS

• Coop Norge SA

• Dagligvareleverandørenes Forening (DLF)

• Finans Norge

• Forbrukerrådet

• Freia og Mondelēz Norge

• Hennig-Olsen Is AS

• Hovedorganisasjonen Virke

• Konkurransetilsynet

• Landbruksdirektoratet

• NHO

• NHO Mat og Drikke

• NHO Service og Handel

• Norges Bondelag

• NorgesGruppen ASA

• Norsk Hydro ASA

• Norsk Presseforbund

• Nortura SA

• Orkla ASA

• Regelrådet

• Reitan Retail AS

• Schibsted ASA

• TINE SA

Følgende instanser har inngitt som høringsinnspill at de ikke hadde merknader:

• Brønnøysundregistrene

• Domstoladministrasjonen

• Forsvarsdepartementet

• Justis- og beredskapsdepartementet

• Landbruks- og matdepartementet

• Norsk Nærings- og Nytelsesmiddelarbeiderforbund

• Statistisk sentralbyrå

Hovedsynspunkter i sentrale høringsinnspill gjengis i proposisjonen. Høringsinnspillene er tilgjengelige i sin helhet på regjeringen.no.

2.1.3 Overordnede innspill i høringene

Nærings- og fiskeridepartementet mottok 26 høringsinnspill med materielle merknader. Overordnet mente flere av høringsinstansene at forslaget om markedsetterforskning burde vært utredet grundigere, og flere tok til orde for at forslaget burde vært vurdert av et offentlig oppnevnt utvalg gjennom en NOU. De fleste mente også at forslaget er for inngripende for næringslivet, gir Konkurransetilsynet for vide inngrepsmuligheter, og kan sette tilsynets politiske uavhengighet i fare. Mange var spesielt kritiske til at forslaget medfører at vedtak kan fattes uten at det foreligger et brudd på konkurranseloven.

Høringsinstansene var kritiske til flere sider ved forslaget om å innføre markedsetterforskning. De mente blant annet at forslaget kunne være i strid med eller være en omgåelse av konkurransereglene i Avtalen om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS-avtalen). I tillegg ble de foreslåtte tersklene for både igangsetting av markedsetterforskning og for å treffe vedtak om avhjelpende tiltak, samt foreslåtte regler for saksbehandling og innsyn kritisert. Flere av høringsinstansene mente også at partsrettigheter og rettssikkerhetsgarantier ikke var tilstrekkelig utredet og ivaretatt.

Enkelt høringsinstanser var positive til forslaget. Konkurransetilsynet støttet forslaget om innføring av markedsetterforskning, fordi det vil føre til mer effektivt tilsyn med konkurransen. Forbrukerrådet uttrykte støtte til et virkemiddel for å gripe inn mot forhold som er konkurransebegrensende, men som ikke faller inn under eksisterende forbudsbestemmelser. Regelrådets vurdering var at forslaget var tilstrekkelig utredet, og at dagens situasjon, problemstillinger og mål kommer klart frem og at alternative tiltak er vurdert. Det er også gjennomført en grundig nabosjekk som beskriver hvordan markedsetterforskning brukes i andre land.

Under høringen av forskrift om usaklige forskjeller i innkjøpspriser høsten 2022 var merknadene mer positive, sammenlignet med den senere høringen av markedsetterforskning i 2023. Flere mente at forslaget var å foretrekke sammenlignet med det alternative forslaget om forbud mot forskjeller i innkjøpspriser. Innspillene inneholdt likevel merknader til flere av de samme forholdene, herunder rettssikkerhet, forutberegnelighet og behovet for ytterligere virkemidler for Konkurransetilsynet.

2.2 Gjeldende rett

2.2.1 Forbudene i konkurranseloven §§ 10 og 11

2.2.1.1 Konkurranseloven § 10 – forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid

Konkurranseloven § 10 forbyr samarbeid mellom foretak som har til formål eller virkning å begrense konkurransen. Et tilsvarende forbud finnes i EØS-avtalen artikkel 53. Konkurransetilsynet håndhever begge bestemmelsene. Bestemmelsene tilsvarer artikkel 101 i Traktaten om Den europeiske unions virkemåte (TEUV) og skal forstås på samme måte.

Forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid gjelder ikke bare avtaler, men også mer uformelt samarbeid, som for eksempel at to konkurrenter samordner sin opptreden. For at det skal være tale om en avtale eller samordnet opptreden, kreves det imidlertid at det har vært en eller annen form for kontakt mellom de involverte foretakene. Stilltiende samarbeid som er kjennetegnet ved at aktørene finner det lønnsomt å koordinere sin adferd i markedet, for eksempel ved å sette høyere priser, uten at det etableres en avtale eller en samordnet opptreden i konkurranserettslig forstand, er ikke forbudt etter denne bestemmelsen.

2.2.1.2 Konkurranseloven § 11 – forbudet mot misbruk av dominerende stilling

Konkurranseloven § 11 forbyr et dominerende foretaks utilbørlige utnyttelse av sin dominerende stilling, gjerne omtalt som misbruk av dominerende stilling eller markedsmakt. Et tilsvarende forbud finnes i EØS-avtalen artikkel 54. Bestemmelsene tilsvarer artikkel 102 TEUV, og skal forstås på samme måte. Misbruksbegrepet er i utgangspunktet objektivt, slik at det ikke kreves bevis for at foretaket faktisk har til hensikt å skade konkurransen. Bevis for slik hensikt kan likevel underbygge at det foreligger et misbruk.

Et foretak har en dominerende stilling hvis det i betydelig grad kan opptre uavhengig av sine konkurrenter, kunder og sluttbrukere. En dominerende stilling vil typisk foreligge der et foretak har høye markedsandeler, både isolert sett og sammenlignet med sine konkurrenter. Antallet konkurrenter i markedet, deres markedsandeler og mulighet for å vokse, mulige etableringshindringer1 og kunders kjøpermakt2 er andre faktorer i vurderingen av om et foretak er dominerende.

Når et foretak er dominerende, er det en presumsjon for at konkurransen på det aktuelle markedet er begrenset. Markedsadferd som begrenser konkurransen ytterligere, kan da skade forbrukerne gjennom enda høyere priser, lavere kvalitet, færre valgmuligheter eller mindre innovasjon.

Dominerende foretak står fritt til å konkurrere på ytelser som pris, kvalitet, utvalg og produktutvikling. Samtidig har dominerende foretak et særlig ansvar for at markedsadferden deres ikke skader konkurransen eller skaper risiko for slik skade.

2.2.1.3 Reaksjoner på overtredelse av konkurranseloven

Konkurransetilsynet kan ilegge overtredelsesgebyr mot foretak ved overtredelse av konkurranseloven, jf. § 29. Overtredelsesgebyret kan være på inntil 10 prosent av foretakets omsetning, jf. forskrift om utmåling og lempning av overtredelsesgebyr § 2.

Hvis konkurranseloven §§ 10, 11 eller en forskrift etter § 14 brytes, kan Konkurransetilsynet i henhold til § 12 pålegge foretaket å stoppe den ulovlige adferden. Pålegget om opphør kan omfatte alle nødvendige tiltak for å stanse overtredelsen. Dette kan omfatte både adferdsregulerende og strukturelle tiltak. Strukturelle tiltak kan imidlertid kun pålegges hvis det ikke finnes like effektive adferdsregulerende tiltak, eller hvis et adferdsregulerende tiltak vil være mer byrdefullt for foretaket. For å sikre at et pålegg om opphør etterleves kan det ilegges tvangsmulkt, jf. konkurranseloven § 28. Hvis foretaket bryter et pålegg om opphør kan det ilegges overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 29 eller straff etter § 32.

2.2.1.4 Vedtak om avhjelpende tiltak

Ved behandlingen av en sak om overtredelse av forbudene i konkurranseloven §§ 10, 11 eller forskrift etter § 14 kan foretakene tilby avhjelpende tiltak, jf. § 12 tredje ledd. Hvis Konkurransetilsynet finner at disse er akseptable, kan tilsynet avslutte saken ved å treffe vedtak som gjør de avhjelpende tiltakene bindende for partene.

Konkurransetilsynet kan etter forslag fra partene oppnevne en forvalter til å bistå ved gjennomføringen av tiltaket. Forvalter skal godkjennes av Konkurransetilsynet, og oppnevningen skal fremgå av vedtaket om avhjelpende tiltak. Brudd på vedtak om avhjelpende tiltak kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr, jf. konkurranseloven § 29 første ledd bokstav b, jf. § 12.

2.2.2 Fusjonskontrollreglene

Konkurransetilsynet skal ifølge konkurranseloven § 16 forby foretakssammenslutninger som i betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse, særlig som et resultat av at en dominerende stilling skapes eller styrkes.

For å sikre at Konkurransetilsynet får informasjon om foretakssammenslutninger som utgjør størst risiko for konkurranseskade, er bedrifter og andre næringsdrivende pålagt å melde fusjoner, oppkjøp og avtaler som resulterer i kontroll over andre selskaper til tilsynet, hvis foretakenes omsetning overstiger bestemte terskelverdier, jf. konkurranseloven § 18.

Konkurransetilsynet kan ifølge konkurranseloven § 18 pålegge meldeplikt for en foretakssammenslutning også under terskelverdiene, hvis tilsynet finner rimelig grunn til å anta at konkurransen påvirkes eller hvis andre særlige hensyn tilsier at tilsynet bør undersøke saken nærmere. Et slikt pålegg kan ikke gis senere enn tre måneder etter at endelig avtale er inngått eller kontroll er ervervet, jf. § 18 tredje ledd. Foretakssammenslutninger som er unntatt fra meldeplikten kan meldes frivillig for å avklare om det er aktuelt med inngrep.

Erverv av andeler i et foretak som ikke fører til kontroll over foretaket (minoritetserverv), er ikke omfattet av meldeplikten. Konkurransetilsynet skal imidlertid på samme vilkår som ved kontrollerverv gripe inn mot slike transaksjoner, jf. konkurranseloven § 16 a første ledd. Med hjemmel i konkurranseloven § 18 femte ledd kan tilsynet pålegge melding for minoritetserverv. Konkurransetilsynet må sende slikt pålegg om melding innen tre måneder etter at endelig avtale om erverv av andeler er inngått. I vurderingen av om minoritetserverv begrenser konkurransen kan tilsynet vurdere flere oppkjøp i sammenheng. Foretak kan også velge å inngi frivillig melding om minoritetserverv.

Konkurransetilsynet kan avslutte saken ved å fatte vedtak om at foretakssammenslutningen godkjennes på vilkår foreslått av melder, hvis forslaget vil avhjelpe de konkurransebegrensende virkningene som transaksjonen kan føre til. Det er partene selv som har ansvar for å foreslå eventuelle avhjelpende tiltak. Konkurransetilsynet kan ikke treffe vedtak om andre vilkår enn de som er foreslått av melder. Tiltakene kan være av strukturell og/eller adferdsmessig art. Konkurransetilsynet kan knytte forpliktelser til vedtaket for å sikre at vilkår foreslått av melder blir oppfylt.

Hvis en foretakssammenslutning allerede er gjennomført, enten i strid med gjennomføringsforbudet i konkurranseloven § 19 eller fordi den ikke er omfattet av meldeplikten i utgangspunktet, kan Konkurransetilsynet ifølge § 16 tredje ledd fatte ulike vedtak. Disse kan omfatte påbud om avhendelse av aksjer eller andeler som er ervervet som ledd i foretakssammenslutningen, eller andre tiltak som er egnet til å gjenopprette den konkurransemessige situasjonen som forelå før foretakssammenslutningen ble gjennomført.

2.2.3 Markedsundersøkelser

Ifølge konkurranseloven § 9 skal Konkurransetilsynet føre tilsyn med konkurransen i forskjellige markeder. Dette omfatter blant annet å kartlegge konkurransesituasjonen i ulike markeder.

Etter konkurranseloven § 24 kan konkurransemyndighetene kreve de opplysningene de trenger fra enhver fysisk eller juridisk person, for å utføre sine gjøremål etter loven eller for å oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor en fremmed stat eller en internasjonal organisasjon. Bestemmelsen gjelder for alle sakstyper og på alle trinn i saksbehandlingen, herunder ved vurdering av foretakssammenslutninger, i saker om mulig overtredelse av konkurranselovens forbudsbestemmelser, og når tilsynet gjennomfører generelle markedsundersøkelser.

Det følger av forarbeidene til § 24 om opplysningsplikt at bestemmelsen blant annet kan brukes til å «innhente informasjon ved generelle markedsundersøkelser. Slike undersøkelser kan særlig være aktuelle hvis utviklingen innen handel, prissvingninger, prisstivhet eller andre forhold i en bransje gir grunn til å anta at konkurransen i vedkommende bransje begrenses eller vris».

Konkurransetilsynet kan kreve opplysningene gitt skriftlig eller muntlig innen en fastsatt frist, og informasjonen kan nedtegnes og lagres som forklaringsopptak. Tilsynet kan også kreve utlevert bærere av informasjon. Det gis utfyllende regler i forskrift 11. desember 2013 nr. 1491 om opplysningsplikt og granskning.

Pålegg om å gi opplysninger er ikke enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand, men kan påklages etter reglene i forvaltningsloven § 14 fjerde ledd.

2.2.4 Forskrift om konkurransefremmende tiltak etter konkurranseloven § 14

Hvis det er nødvendig for å fremme konkurransen i markedene, kan Nærings- og fiskeridepartementet ved forskrift gripe inn mot vilkår, avtaler og handlinger som begrenser eller er egnet til å begrense konkurransen i strid med lovens formål, jf. konkurranseloven § 14.3

Forskriftshjemmelen har foreløpig vært benyttet til å gi forskrift om tilgang til boligannonsering på internett og den nå opphevede forskrift om forbud mot bonusprogram i innenriks luftfart. Departementet har ved forskrift nylig forbudt bruk av negative servitutter i dagligvaremarkedet, og vurderer for tiden ytterligere én forskrift med hjemmel i § 14, mot usaklige forskjeller i innkjøpsbetingelser i verdikjeden for mat og dagligvarer.

Forskriftshjemmelen i § 14 er en delvis videreføring av inngrepshjemmelen i konkurranseloven av 1993 § 3-10. Den bestemmelsen ga Konkurransetilsynet hjemmel til, ved enkeltvedtak eller forskrift, å gripe inn mot vilkår, avtaler og handlinger hvis tilsynet fant at disse hadde til formål, virkning eller var egnet til å begrense konkurransen. Ved overgangen fra en blandet inngreps- og forbudslov til en mer rendyrket forbudslov, harmonisert med konkurransereglene i EU/EØS, ble bare forskriftshjemmelen videreført. Kompetansen ble lagt til Kongen i statsråd, senere delegert til departementet. Bakgrunnen for forskriftshjemmelen var en bekymring for at det kunne tenkes tilfeller som ikke rammes av forbudsbestemmelsene i konkurranseloven §§ 10 eller 11, men hvor det likevel var behov for en regulering.

Som eksempler på tilfeller hvor forskriften kan anvendes, nevner forarbeidene markeder der det har utviklet seg en praksis som er konkurransebegrensende uten å bli rammet av forbudene i konkurranseloven §§ 10 eller 11, eller hvor det er vanskelig å bevise at forbudene brytes. Forarbeidene nevner videre salgsvilkår som hindrer nye aktører å komme inn på markedet, eller lojalitetsordninger som hindrer kundene å bytte mellom ulike leverandører. Bestemmelsen kan også brukes i markeder der et dominerende foretak bryter konkurranseloven § 11, og mindre aktører benytter samme konkurransebegrensende forretningsmetoder uten å rammes av forbudene, fordi de ikke har en dominerende posisjon i markedet.4

2.2.5 Grunnloven

Grunnloven § 97

Grunnloven § 97 regulerer forbudet mot å gi lover med tilbakevirkende kraft. Rettspraksis og teori opererer typisk med to kategorier av tilbakevirkning: egentlig tilbakevirkning og uegentlig tilbakevirkning. Ifølge rettspraksis må egentlig tilbakevirkning som ikke dreier seg om å knytte straff til tidligere handlinger, være nødvendiggjort av «sterke samfunnsmessige hensyn», mens uegentlig tilbakevirkning typisk må aksepteres hvis den ikke er «klart urimelig eller urettferdig», jf. blant annet HR–2016–389–A premiss 76-77. I Rt. 2013 side 1345 premiss 99 la Høyesteretts flertall til grunn at «[h]vordan inngrepet rammer den enkelte, kommer […] inn ved den konkrete forholdsmessighetsvurderingen, som naturlig inngår i avgjørelsen av om inngrepet er særlig urimelig eller urettferdig». Dette følges opp i HR–2016–389–A premiss 87, hvor Høyesterett understreker at «Borthen-normen» er «relativ […] fleksibel og skjønnsmessig», og at det ved anvendelsen av normen skal foretas en «konkret forholdsmessighetsvurdering».

For at et inngrep eller en lov skal anses for å være i strid med tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97, er det ikke nok at det er tale om tilbakevirkning som får betydning for den som tilbakevirkningen rammer – det må også være tale om et inngrep i en rettighet som nyter et tilstrekkelig vern etter bestemmelsen, typisk i form av at den aktuelle rettigheten gir opphav til en berettiget forventning om hvordan en etablert posisjon skal kunne forvaltes i fremtiden.5

Grunnloven § 105

Grunnloven § 105 sier at «fordrer statens tarv at noen må avgi sin rørlige eller urørlige eiendom til offentlig bruk, så bør han eller hun ha full erstatning av statskassen».

På samme måte som Grunnloven § 97, verner bestemmelsen mot inngrep i etablerte rettigheter. Den har imidlertid et snevrere virkeområde, fordi den kun gjelder inngrep i eiendomsretten. I motsetning til spørsmål om tilbakevirkning, er det ikke nødvendig å vurdere hvilken norm inngrepet må vurderes i lys av, fordi et eventuelt ansvar etter bestemmelsen er objektivt. De aktuelle spørsmålene som anvendelsen av Grunnloven § 105 reiser er dermed 1) om det er tale om et inngrep, 2) om inngrepet er rettet mot eiendomsretten, jf. vilkåret «avgi sin rørlige eller urørlige eiendom», og 3) om denne avgivelsen er «til offentlig bruk». Deretter blir det et spørsmål om omfanget av en eventuell erstatning.

2.2.6 Den europeiske menneskerettskonvensjon

Retten til eiendom er vernet i den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) første tilleggsprotokoll artikkel 1 (P1-1). Artikkelen lyder:

Art. 1 vern om eiendom

Enhver fysisk eller juridisk person har rett til å få nyte sin eiendom i fred. Ingen skal bli fratatt sin eiendom unntatt i det offentliges interesse og på de betingelser som er hjemlet ved lov og ved folkerettens alminnelige prinsipper.

Bestemmelsen ovenfor skal imidlertid ikke på noen måte svekke en stats rett til å håndheve de lover som den anser nødvendige for å kontrollere at eiendom blir brukt i samsvar med allmennhetens interesse eller for å sikre betaling av skatter eller andre avgifter eller bøter.

For å være forenlig med kravene etter EMK P1-1 må derfor inngrep i eiendomsretten oppfylle tre vilkår: Tiltaket må ha lovhjemmel, ha et legitimt formål, og være forholdsmessig.

Den europeiske menneskerettskonvensjon første tilleggsprotokoll artikkel 1 (EMK P1–1) gir rettigheter til «enhver», og likestiller fysiske og juridiske personer. For at EMK P1–1 skal komme til anvendelse er det et vilkår at en rettighet til en eiendom er negativt påvirket av et inngrep. For å kategorisere inngrepet, deles EMK P1–1 gjerne opp i tre regler: 1) kontrollregelen, 2) avståelsesregelen og 3) prinsippregelen.6

Avståelsesregelen utledes av artikkelens første ledd andre punktum, og tilsvarer langt på vei regelen som kommer til uttrykk i Grunnloven § 105, uten at den direkte angir et krav på erstatning for inngrep i rettigheten. At et inngrep vurderes i lys av avståelsesregelen forutsetter at den faktiske og rettslige disposisjonsretten frates eieren helt eller delvis.

Kontrollregelen utledes av artikkelens andre ledd. For at et inngrep skal subsumeres under denne regelen er det ikke et krav om at eiendomsretten avgis, men en forutsetning at det er tale om en rådighetsinnskrenkning som følge av offentlig regulering.

Prinsippregelen, som utledes av artikkelens første ledd første punktum, formulerer derimot det overordnede prinsippet om frihet fra inngrep i eiendomsretten, og åpner for å ta stilling til inngrep som ikke uten videre kan kategoriseres enten som avståelse eller som kontroll. Dette gir bestemmelsen et bredere anvendelsesområde enn for eksempel grunnloven § 105, og tar høyde for mange ulike typer inngrep. At bestemmelsen dreier seg om frihet fra inngrep i eiendomsretten, innebærer at regelens tolkning og anvendelse vil måtte skje med utgangspunkt i de aktuelle nasjonale reglene, fordi omfanget av eiendomsretten i det enkelte tilfelle må utledes av disse.7

2.2.7 ODA-avtalen og EØS-konkurranseloven

EØS-avtalens konkurranseregler kommer til anvendelse på konkurransebegrensende adferd som merkbart kan påvirke samhandelen mellom EØS-stater. Både konkurranseloven og EØS-avtalens konkurranseregler kan få anvendelse på ett og samme forhold, og kan anvendes parallelt. EØS-avtalen legger imidlertid begrensninger på anvendelsen av norske konkurranseregler, hvis samhandelsvilkåret er oppfylt. Avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av et Overvåkningsorgan og en Domstol (ODA-avtalen) fra 2. mai 1992, protokoll 4 kapittel II artikkel 3 nr. 2 (heretter ODA artikkel 3), gjennomført i norsk rett ved EØS-konkurranseloven § 7, regulerer forholdet mellom nasjonale konkurranseregler og EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Hensikten bak reglene er å sørge for et mest mulig ensartet konkurranseregelverk og håndheving av dette i hele EØS-området.

ODA artikkel 3 andre ledd og EØS-konkurranseloven § 7 andre ledd slår fast at håndhevingen av nasjonal konkurranselovgivning ikke må føre til forbud mot avtaler og ordninger mv. som påvirker samhandelen mellom EØS-statene, men som ikke begrenser konkurransen etter EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1. Det vil si at nasjonale konkurranseregler ikke kan forby avtaler og annet samarbeid som ikke er i strid med artikkel 53. Unntaket er hvis det gjelder nasjonale forhold hvor samhandelen ikke er påvirket og regler som har et annet formål enn konkurransereglene. Bestemmelsen er heller ikke til hinder for strengere regulering av ensidig adferd.

2.3 Markedsetterforskning i andre jurisdiksjoner

2.3.1 EU

2.3.1.1 Arbeidet med et nytt konkurranseverktøy i EU

Kommisjonen gjennomførte i 2020 offentlige høringer og innspillsmøter om blant annet et nytt konkurranseverktøy (New Competition Tool) som skulle gjøre det mulig for Kommisjonen å håndtere strukturelle problemer i markeder og markedssvikt, uten at det var konstatert brudd på konkurransereglene. Bakgrunnen var at erfaringen med håndheving av EUs konkurranseregler tyder på at det er strukturelle konkurranseproblemer som ikke i tilstrekkelig grad kan løses gjennom håndheving av eksisterende regelverk. Et av hovedtemaene i høringen var om verktøyet skulle gjelde generelt for alle sektorer eller kun bestemte sektorer, da særlig digital sektor. På oppdrag fra Kommisjonen ble det også utarbeidet ekspertrapporter, blant annet om behovet for et slikt verktøy, og hvilke prosessuelle regler som i så fall skulle gjelde ved gjennomføringen av en markedsetterforskning.8 Flere av rapportene anbefaler at det innføres et slikt regelverk, fordi dagens lovgivning ikke er tilstrekkelig for å hindre konkurranseskadelig adferd og markedsstrukturer. Kommisjonen mottok høringsinnspill fra en rekke nasjonale konkurransemyndigheter og markedsaktører.

Høsten 2020 kunngjorde Kommisjonen at den ville fremme to forslag til regulering på det digitale området: forordningen om digitale markeder (‘Digital Markets Act’ – DMA)9 og forordningen om digitale tjenester (‘Digital Services Act’ – DSA).10 Kommisjonen valgte samtidig å ikke gå videre med et generelt markedsetterforskningsverktøy i form av New Competition Tool. Foreløpig har markedsetterforskning bare blitt gjennomført for digitale plattformmarkeder, gjennom DMA.

2.3.1.2 Forordningen om digitale markeder (DMA)

DMA fastsetter en forhåndskontroll av adferden til digitale plattformer som tilbyr «sentrale plattformtjenester» (‘core platform services’) og som fungerer som «portvoktere» (‘gatekeepers’) for foretak og sluttbrukere. En portvokter er et foretak som tilbyr sentrale plattformtjenester, og som har en betydelig innvirkning på markedene de opererer i. Ifølge forordningen utpeker Kommisjonen hvilke plattformer som får portvokterstatus i henhold til DMA. Dette gjelder i første rekke aktører som oppfyller kvantitative terskelverdier for omsetning, markedsverdi eller antall brukere. I tillegg til utpeking på grunnlag av de kvantitative tersklene, kan Kommisjonen ilegge eller oppheve portvokterstatus basert på en kvalitativ vurdering. Formålet med forordningen er å sørge for en åpen og rettferdig plattformøkonomi, og å forhindre konkurranseskadelig adferd. Aktører som har portvokterstatus, er dermed pålagt visse begrensninger i sin markedsadferd. I september 2023 utpekte Kommisjonen seks selskaper som portvoktere for 22 ulike sentrale plattformtjenester.11 Utpekinger er ikke permanente, og portvoktere og tjenester skal ikke omfattes av reglene hvis vilkårene ikke lenger er oppfylt.

DMA kapittel IV legger opp til at det kan åpnes markedsetterforskninger for å utpeke nye portvoktere, undersøke om en portvokter systematisk har brutt forordningen, eller for å undersøke nye tjenester og ny adferd i markedet.

Kommisjonen kan pålegge foretakene adferdsregulerende eller strukturelle tiltak som er proporsjonale og nødvendige for å sikre effektiv overholdelse av forordningen, herunder tidsbegrenset forbud mot foretakssammenslutninger. Kommisjonen skal regelmessig vurdere de pålagte tiltakene, og kan endre dem hvis en ny markedsetterforskning viser at tiltakene ikke er tilstrekkelig effektive.

Det prosessuelle regelverket bygger på Kommisjonens prosessuelle kompetanse i saker om overtredelse av forbudene mot konkurransebegrensende samarbeid og misbruk av dominerende stilling i rådsforordning (EU) nr. 1/2003. Dette innebærer at Kommisjonen har vide fullmakter til å kreve opplysninger fra foretak og sammenslutninger av foretak, gjennomføre kontrollbesøk og ta opp muntlige forklaringer.

Forordningen fastsetter en rett for portvokteren, foretaket eller berørte sammenslutninger av foretak til å uttale seg om Kommisjonens foreløpige funn og eventuelle tiltak på grunnlag av disse. Kommisjonen kan kun basere sitt vedtak på funn som aktørene har hatt anledning til å uttale seg om. De har rett til innsyn i Kommisjonens saksdokumenter i samsvar med innsynsreglene, som gjør unntak for opplysninger som er forretningshemmeligheter.

2.3.2 Storbritannia

2.3.2.1 ‘Market investigations’

De britiske konkurransemyndighetene har siden 2002 hatt kompetanse til å gjennomføre markedsetterforskninger (‘market investigations’). En markedsetterforskning tar sikte på å undersøke om det er egenskaper ved et marked som har en skadelig virkning på konkurransen (‘adverse effect on competition’ – AEC). Verktøyet kan benyttes i alle markeder. En markedsetterforskning fokuserer typisk på forhold som ikke rammes av bestemmelsene om forbud mot konkurransebegrensende samarbeid og misbruk av dominerende stilling. Verktøyet muliggjør en helhetlig analyse av konkurransebegrensende forhold i det aktuelle markedet, heller enn å fokusere på enkeltselskapers adferd. Prosessen kjennetegnes av å være åpen og transparent, og markedsaktørene har gode muligheter for å uttale seg underveis i prosessen. Dette skal sikre forutberegnelighet og kontradiksjon.

Det britiske konkurransetilsynet Competition and Markets Authority (CMA) har gjort beregninger som viser at gjennomføring av markedsundersøkelser og -etterforskninger har ført til besparelser for forbrukerne på 839,5 millioner britiske pund i gjennomsnitt per år i perioden 2017–2020.12 Dette er langt høyere enn de direkte gjennomsnittlige årlige besparelsene som følge av håndheving av forbudsbestemmelsene i konkurranselovgivningen i samme periode, som var 45,2 millioner britiske pund.

2.3.2.2 Nærmere om prosessen

Før en formell markedsetterforskning starter, gjør CMA eller en annen relevant sektormyndighet en markedsstudie (fase 1). Denne kan settes i gang på eget initiativ eller etter en klage. Over 100 slike markedsstudier har blitt gjennomført de siste 20 årene. Når en markedsstudie igangsettes, må myndigheten offentliggjøre dette. Innen 12 måneder må de lage en rapport som beskriver funnene og foreslåtte tiltak, inkludert om det om det bør åpnes en markedsetterforskning. Markedsstudien kan også resultere i at markedet erklæres velfungerende, at det åpnes en sak om overtredelse av regelverket, eller at det tas andre tiltak, som å godta avhjelpende tiltak fra foretakene, eller gi anbefalinger til myndigheter eller foretak.

Hvis markedsstudien viser at det kan være konkurranseproblemer, kan CMA starte en formell markedsetterforskning (fase 2). Da ser de på markedsstrukturen, aktørenes adferd eller kundenes adferd. Flere vilkår være oppfylt for å gå videre til fase 2, som at det ikke finnes andre mer hensiktsmessige tiltak, problemet er alvorlig nok og det er mulig å iverksette egnede tiltak.

Styret i CMA beslutter om en markedsetterforskning skal åpnes, og utpeker et panel som leder etterforskningen. Panelet formulerer skadehypoteser om potensielle problemer som skal undersøkes.13 En skadehypotese beskriver hvordan en adferd eller struktur kan begrense konkurransen. Markedsetterforskningen skal være ferdig innen 18 måneder, med en mulighet for forlengelse på seks måneder.

2.3.2.3 Avhjelpende tiltak

For å styrke konkurransen kan CMA vedta adferdsregulerende eller strukturelle tiltak rettet mot markedsaktørene, akseptere tilbud om avhjelpende tiltak fra markedsaktører, eller gi ikke-bindende anbefalinger til andre offentlige organer om å iverksette tiltak. CMA vurderer om tiltakene er effektive, gjennomførbare og rimelige. Dette inkluderer å sjekke om tiltakene er forholdsmessige, om de går lenger enn nødvendig, om mindre inngripende tiltak kunne oppnådd det samme, og om tiltakene fører til uforholdsmessige ulemper. Offentligheten får uttale seg om tiltakene i en høringsrunde. Beslutninger om tiltak kan ankes til Competition Appeal Tribunal, som er ankedomstolen for konkurransesaker.

2.3.3 Island

2.3.3.1 Markedsetterforskning på Island

I 2011 ble artikkel 16 i den islandske konkurranseloven endret for å innføre markedsetterforskning. Lovendringen gav det islandske konkurransetilsynet (Samkeppniseftirlitið) myndighet til å gripe inn mot omstendigheter eller adferd som hindrer, begrenser eller påvirker konkurransen til skade for den offentlige interesse. Dette innebærer at islandske konkurransemyndigheter kan håndtere konkurranseutfordringer som har sitt opphav i strukturelle forhold på samme måte som britiske konkurransemyndigheter.

«Omstendigheter» er nærmere beskrevet som blant annet faktorer knyttet til egenskaper ved det berørte marked. Dette inkluderer organisering eller utvikling av selskaper som opererer i det aktuelle markedet. «Adferd» omfatter både handlinger og unnlatelser av å handle, som er skadelige for konkurransen, uten å være i strid med lovens forbudsbestemmelser.

Verktøyet er generelt, og ikke knyttet til bestemte markeder. Det islandske konkurransetilsynet kan innta et bredere perspektiv enn det tradisjonell håndheving av forbudsbestemmelsene muliggjør. Det innebærer at konkurranseutfordringer i et gitt marked kan håndteres selv om markedsaktørene ikke nødvendigvis opptrer på en konkurransebegrensende måte.

2.3.3.2 Nærmere om prosessen

Før det eventuelt vedtas avhjelpende tiltak må det gjennomføres en markedsetterforskning. Tilsynet utarbeider en plan for gjennomføringen av markedsetterforskningen. Planen må godkjennes av tilsynets styre, som består av tre medlemmer utnevnt av handelsministeren. Styret oppnevner også en rådgivende komité bestående av minst to tredjeparter, som bistår tilsynet under markedsetterforskningen. Det er fastsatt nærmere regler for gjennomføring av markedsetterforskninger, herunder omfanget, målsetting, transparens, krav til gjennomføring og møter med partene, samt vedtakskompetanse og rettslig prøving.14

Basert på markedsetterforskningen kan tilsynet vedta ethvert adferdsregulerende eller strukturelt tiltak som er nødvendig for å fremme konkurranse eller reagere mot offentlige myndigheters konkurransebegrensende praksis. Tiltakene må være proporsjonale med de problemene de skal løse. Vilkåret for å ilegge strukturelle tiltak er at effektive adferdsregulerende tiltak ikke finnes eller vil være mer tyngende for foretaket.

2.3.3.3 Erfaringer

Foreløpig har islandske konkurransemyndigheter kun gjennomført én markedsetterforskning. Denne var rettet mot import-, grossist-, lagrings- og distribusjonstjenester av drivstoff. De foreløpige analysene viste at det var gode grunner til å tro at drivstoffselskapene hadde etablert et stilltiende samarbeid (‘tacit collusion’) i detaljistmarkedet for drivstoff til kjøretøy. På grunnlag av analysen ble det antydet at sikring av tredjepartstilgang til lagring og grossistmarkedet, og av de etablerte selskapenes uavhengighet, kunne vurderes for å bedre markedets virkemåte. Det ble også anbefalt å fokusere på rammevilkårene, blant annet for å sikre at konkurransen ikke ble vridd gjennom begrensninger i arealdisponering. Etter vedtakelsen av avhjelpende tiltak i to fusjonssaker i markedet, samt etablering av en nykommer (Costco), ble det besluttet at funnene fra markedsetterforskningen ikke lenger kunne benyttes som grunnlag for inngrep, da endringene i markedsforholdene var for omfattende.

2.3.4 Tyskland

2.3.4.1 Innføring av markedsetterforskning

Markedsetterforskning ble innført ved en endring i lov mot konkurranserestriksjoner (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen – GWB) som trådte i kraft 7. november 2023.15 Bestemmelsen gir det tyske konkurransetilsynet (Bundeskartellamt) hjemmel til å iverksette bindende adferdsregulerende eller strukturelle avhjelpende tiltak på grunnlag av en sektorundersøkelse.

Bundeskartellamt har siden 2005 kunnet gjennomføre sektorundersøkelser ved mistanke om at et marked ikke fungerer som det skal. De har gjennomført sektorundersøkelser blant annet i markedene for dagligvarer, drivstoff, strøm, meieri, sykehus og gassoverføringer.16 Som regel har sektorundersøkelsene blitt avsluttet med en rapport. Ifølge det føderale departementet for økonomi og klimabeskyttelse (Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz) var det to mangler ved ordningen: sektorundersøkelsene tok for lang tid og Bundeskartellamt manglet fullmakter til å gripe inn mot potensielle konkurranseproblemer som ikke skyldtes overtredelser av forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid. Regelverket ble derfor ikke ansett for å være tilstrekkelig til å løse konkurranseutfordringer som for eksempel skyldes at markeder har blitt svært konsentrerte gjennom foretakssammenslutninger som faller utenfor fusjonskontrollregelverket, uttreden fra markeder, intern vekst eller lav (potensiell) konkurranse grunnet høye etableringshindringer. Det ble derfor foreslått at Bundeskartellamt skulle få hjemmel til å pålegge avhjelpende tiltak, uten at det forelå brudd på konkurransereglene.

2.3.4.2 Nærmere om prosessen

Sektorundersøkelse

Bundeskartellamt kan iverksette en sektorundersøkelse hvis det foreligger omstendigheter som tilsier at konkurransen kan være begrenset eller vridd. Undersøkelsen kan gjelde bestemte sektorer eller på tvers av sektorer. Bundeskartellamt skal offentliggjøre resultatene av undersøkelsen i en rapport, og kan også be om innspill fra tredjeparter til denne. Hvis rapporten inneholder konkurransepolitiske anbefalinger, må den oversendes til regjeringen.

Iverksettelse av tiltak

Etter at rapporten er publisert, kan Bundeskartellamt iverksette en rekke tiltak for å avhjelpe konkurranseproblemene i markedet.

For det første kan de pålegge selskaper meldeplikt for foretakssammenslutninger hvor kjøper og målselskapets omsetning i Tyskland ikke oppfyller meldepliktstersklene. Vilkåret er at det foreligger objektive indikasjoner på at fremtidige foretakssammenslutninger vesentlig kan hindre effektiv konkurranse.

For det andre kan Bundeskartellamt pålegge adferdsregulerende eller strukturelle avhjelpende tiltak. Vilkåret er at Bundeskartellamt har fastslått at det foreligger en betydelig og vedvarende konkurransebegrensning, samt at tiltak(ene) er rettet mot foretak som gjennom sin adferd bidrar til å vesentlig begrense konkurransen. Ved valget av tiltak og hvilke foretak disse skal rette seg mot, skal Bundeskartellamt ta hensyn til foretakets markedsposisjon. Bundeskartellamt kan senere utvide tiltakene til også å gjelde for andre foretak.

De avhjelpende tiltakene må være nødvendige for å fjerne eller redusere konkurransebegrensningen, og kan særlig gjelde

• tilgang til data, grensesnitt, nettverk eller andre fasiliteter,

• føringer for forretningsforbindelser mellom foretak i de undersøkte markedene og på ulike markedsnivåer,

• forpliktelse til å etablere transparente, ikke-diskriminerende og åpne normer og standarder

• krav om bruk av visse typer kontrakter eller til utforming av kontrakter, inkludert vilkår om informasjonsdeling,

• forbud mot ensidig utlevering av informasjon som oppmuntrer til parallell adferd mellom foretak, og

• regnskapsmessig eller organisatorisk skille mellom bedrifts- eller virksomhetsområder.

I tilfeller hvor det ikke finnes andre tiltak, eller disse ikke er like effektive eller er mer tyngende for foretaket, kan tilsynet pålegge foretak med dominerende markedsposisjon å selge aksjer eller eiendeler. Bundeskartellamt kan bare pålegge salg av eiendeler som et foretak har ervervet ved en foretakssammenslutning, hvis det har gått minst 10 år siden ervervet ble klarert av Bundeskartellamt, Europakommisjonen eller etter godkjennelse av Ministeren for økonomi og klimabeskyttelse. Foretaket må vente minst 5 år før det eventuelt gjenerver eiendelene, med mindre de kan bevise at markedsforholdene er endret slik at det ikke lenger foreligger en betydelig og vedvarende konkurransebegrensning.

Konkurransemyndighetene har en frist på 18 måneder for å avslutte markedsetterforskningen og offentliggjøre en sektorundersøkelsesrapport. Eventuelle avhjelpende tiltak må vedtas innen 18 måneder etter at rapporten ble publisert. Fristene er ikke bindende, men en fristoverskridelse må begrunnes.

2.3.5 Danmark

2.3.5.1 Innføring av markedsetterforskning

Folketinget vedtok 21. mai 2024 regler om markedsetterforskning i den danske konkurranseloven. Lovendringen trådte i kraft 1. juli 2024.

I november 2023 sendte Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, Danmarks konkurransetilsyn, et forslag om endringer i den danske konkurranseloven på høring. Forslaget inkluderte blant annet innføringen av markedsetterforskning basert på den engelske ordningen.17 Begrunnelsen for forslaget sammenfaller i stor grad med forslaget fra Nærings- og fiskeridepartementet i mars 2023. I sitt høringsnotat fremhevet Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen viktigheten av å ha virkemidler som er tilpasset og effektive i møte med endringer i konkurranseforholdene. De påpekte spesielt økt digitalisering av markeder, som kan føre til større risiko for markedskonsentrasjon, asymmetrisk tilgang til informasjon og stilltiende samarbeid.

2.3.5.2 Nærmere om prosessen

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan undersøke adferd eller strukturer i ett eller flere markeder, hvis det er tegn på at det er forhold som svekker effektiv konkurranse i de aktuelle markedene.

Det er Konkurrencerådet som må godkjenne åpningen av en markedsetterforskning. Konkurrencerådet har det overordnede ansvar for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens håndheving av konkurrenceloven. For å sikre stor grad av åpenhet, skal Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen gjennomføre en offentlig høring av utkast til beslutning om å iverksette markedsundersøkelse før Konkurrencerådets avgjørelse. Høringen skal sørge for at relevante markedsaktører og myndigheter kan gi innspill, blant annet om konkurranseforholdene på markedet og omfanget av en eventuell markedsundersøkelse.

Hvis Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen under markedsetterforskningen finner at det er adferd eller strukturer i markedet som tydelig svekker effektiv konkurranse, kan de etter å ha rådført seg med relevante markedsaktører og myndigheter, gi pålegg om adferdsregulerende tiltak for å avhjelpe den identifiserte konkurransebegrensningen og fremme effektiv konkurranse. Vedtaket må være rimelig, proporsjonalt og nødvendig for å sikre effektiv konkurranse. Hvis markedsaktører tilbyr avhjelpende tiltak, kan tilsynet treffe vedtak som gjør disse bindende.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen må fatte vedtak om avhjelpende tiltak, gjøre avhjelpende tiltak bindende eller avslutte markedsetterforskningen, senest to år etter at Konkurrencerådets godkjennelse av åpningen av markedsetterforskningen ble offentliggjort. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan imidlertid forlenge fristen med inntil seks måneder.

2.3.6 Andre land som er i ferd med eller vurderer å innføre markedsetterforskning

Det er flere land som vurderer å innføre en form for markedsetterforskning i sin nasjonale konkurranselovgivning. Dette gjelder blant annet Sverige. Den svenske regjeringen besluttet 28. september 2023 at en særskilt oppnevnt utreder skal vurdere behovet for, og eventuell utforming av, markedsetterforskning. Utredningen skal ferdigstilles innen 28. februar 2025.18

Det tsjekkiske konkurransetilsynet har gitt uttrykk for et ønske om en rekke endringer i konkurranseloven, herunder innføring av et verktøy som gir adgang til å iverksette adferdsmessige eller strukturelle tiltak uten at det foreligger brudd på konkurransereglene.19

2.4 Behovet for markedsetterforskning

2.4.1 Gjennomgangen i høringsnotatet

2.4.1.1 Digitale plattformmarkeder og økt bruk av digitale hjelpemidler

Digitalisering av næringslivet bidrar til at tradisjonelle markedsstrukturer utfordres, noe som i flere tilfeller kan gi positive virkninger for konkurransen – og dermed for forbrukerne. Velfungerende konkurranse i digitale markeder er viktig for å realisere disse gevinstene. Som det fremgår av punkt 7.2 i høringsnotatet, kan digitaliseringen i næringslivet også føre til konkurranseutfordringer på grunn av stordriftsfordeler20 knyttet til tilgang på betydelige mengder informasjon, samdriftsfordeler21 gjennom produksjon av flere komplementære produkter og nettverkseffekter.22

En annen konsekvens av den teknologiske utviklingen er økt bruk av algoritmer,23 som kan skade konkurransen i markedet. Økt gjennomsiktighet i markedet grunnet bruk av overvåkningsalgoritmer vil for eksempel gjøre det lettere for aktører å koordinere adferd, og kan dermed svekke konkurransen. De kan også gjøre det enklere å samarbeide og gjøre ulovlig samarbeid vanskeligere å avdekke og bevise. Algoritmer forenkler markedsaktørenes innhenting, bearbeiding og tilgjengeliggjøring av store datamengder. Tilgang på store datamengder kan i kombinasjon med maskinlæring, gi aktører et konkurransefortrinn i form av dypere innsikt i markedsforhold og konkurrenters strategier.24

Gitt dagens raske teknologiske utvikling forventes foretakenes bruk av digitale hjelpemidler å øke, og det er behov for at Konkurransetilsynet har tilstrekkelige verktøy til å møte potensielle konkurranseutfordringer som følge av digitalisering på en effektiv måte.

2.4.1.2 Utfordringer i markeder for klima- og miljøvennlige produkter

Effektiv håndheving av konkurranseloven er et viktig virkemiddel for omstillingen av norsk økonomi i en bærekraftig retning. Velfungerende konkurranse stimulerer bedrifter både til å bruke ressursene mer effektivt og til innovasjon, som er viktig for grønn omstilling. Effektiv konkurranse kan gi lavere priser på klima- og miljøvennlige varer og tjenester, samt bedre utvalg og kvalitet på produktene. Bærekraftig omstilling i næringslivet vil være sentralt i årene fremover, og det er sentralt at Konkurransetilsynet effektivt kan håndtere potensielle konkurranseutfordringer i markeder for klima- og miljøvennlige produkter.

2.4.1.3 Verdikjeden for mat og dagligvarer

Av høringsnotatets punkt 7.2.3 fremgår det at på lik linje med digitale plattformmarkeder, så er det flere grunner til konkurranseproblemene i dagligvarebransjen. Myndighetenes kartlegging av dagligvarebransjen de siste årene har avdekket utfordringer knyttet til blant annet konsentrerte markeder, vertikal integrasjon, adferd som prisdiskriminering, økt bruk av egne merkevarer og negative servitutter. Disse forholdene kan hver for seg og sammen, føre til at konkurransen mellom de eksisterende dagligvarekjedene svekkes, og at det blir vanskeligere for nye aktører å etablere seg. Innføring av markedsetterforskning i konkurranseloven kan være godt egnet for å håndtere konkurranseutfordringer i dagligvarebransjen. Bakgrunnen er at markedsetterforskning gjør det mulig å se alle ledd i dagligvarebransjen og dens konkurranseutfordringer i sammenheng, i stedet for å fokusere på den enkelte dagligvareaktørs adferd.

2.4.1.4 Ensidig adferd fra aktører som ikke er dominerende

Departementet viser i høringsnotatets punkt 7.2.2 til hvordan ensidig adferd fra aktører som ikke er å anse som dominerende i konkurranserettslig forstand kan begrense konkurransen.25 Dette kan dreie seg om markedsadferd som øker kundenes byttekostnader, for eksempel gjennom bruk av «win-back klausuler»26 eller lojalitetsprogrammer. Generelt vil markedsadferd som øker kundenes byttekostnader kunne føre til at markedsandelene til eksisterende aktører sementeres, og at det blir vanskeligere for nye aktører å etablere seg.

I konsentrerte markeder er det relativt vanlig at to eller flere produkter selges samlet; for eksempel TV og bredbånd eller mobiltelefon og mobilabonnement. Dette omtales som koblingssalg, og kan ha både positive og negative virkninger for forbrukerne. Hvis det ikke er mulig å kjøpe produktene hver for seg, viser økonomisk teori at koblingssalg kan føre til høyere forbrukerpriser og dermed være uheldig for kundene.

Enkelte bedrifter bruker dessuten prisgarantier der de lover å ha minst like lave priser som konkurrentene. I konsentrerte markeder kan slik markedsadferd føre til at prisene går opp, fordi bedriftene innser at konkurrentene deres raskt vil gjennomføre tilsvarende prisreduksjoner, og derfor ikke ser seg tjent med å sette ned prisene.

2.4.1.5 Øvrige utfordringer for konkurransen fremover

Som beskrevet i punkt 7.2.4 i høringsnotatet, gjennomfører aktører i enkelte markeder en rekke oppkjøp av mindre konkurrenter. Hvis en aktør overtar kontroll over flere mindre aktører kan det være vanskelig for Konkurransetilsynet å gripe inn mot den enkelte foretakssammenslutning, fordi det kan være utfordrende å vise at inngrepsvilkåret er oppfylt. Mange oppkjøp over relativt kort tid kan føre til en betydelig økning av markedskonsentrasjonen, uten at Konkurransetilsynet kan gripe inn.

En annen utfordring som ble beskrevet i høringsnotatet punkt 7.2.4 er relatert til paritetsklausuler.27 Slike klausuler er kontraktsbestemmelser som forplikter en selger eller leverandør til å tilby en vare eller tjeneste til samme pris på tvers av ulike salgskanaler eller ulike kjøpere, og kan ha betydelige konkurransemessige konsekvenser. Mens noen hevder at de sikrer like konkurransevilkår og forhindrer urettferdig prisdiskriminering, mener kritikere at de kan begrense konkurransen og opprettholde høyere prisnivåer for forbrukerne.

To nye EU-regelverk vil påvirke plattformselskapers bruk av paritetsklausuler. Forordning (EU) 2022/1925 om digitale markeder (DMA) forbyr portvoktere å ta i bruk paritetsklausuler. Forordningen er beskrevet ovenfor i punkt 2.3.1. Oppdatert forordning (EU) nr. 2022/720 om gruppefritak for vertikale avtaler (VBER) gir på sin side ikke lenger en trygg havn for såkalte vide paritetsklausuler, og derfor må disse nå vurderes konkret.28

2.4.2 Høringsinstansenes syn

2.4.2.1 Generelt

I høringen av forslaget om markedsetterforskning var flere høringsinstanser kritiske til redegjørelsen i høringsnotatet av aktuelle konkurranseutfordringer, og dette gjelder særlig andre bransjer enn dagligvaremarkedet og digitale markeder. Advokatforeningen, Arbeidsgiverforeningen Spekter, Coop Norge SA (Coop), Circle K Norge AS (Circle K), Advokatfirmaet Schjødt AS (Schjødt) på vegne av Dagligvareleverandørenes Forening (DLF), Norsk Hydro ASA, Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) og Schibsted ASA etterlyser en konkretisering av problemer markedsetterforskning er ment å løse. Det vises til at utfordringene og problemstillingene er teoretiske, nokså overordnet beskrevet i høringsnotatet, og for dårlig utredet når det gjelder alternative tiltak.

Advokatforeningen savner en vurdering av i hvilken grad problemene kunne vært løst ved bruk av forskriftshjemmelen. Markedsetterforskning er generelt utformet, men behovet for virkemiddelet ut over dagligvaremarkedet er etter deres vurdering ikke tilstrekkelig utredet.

Schibsteder kritiske til at dagligvaremarkedet, slik de ser det, fremstår som premissleverandør for forslaget, til tross for at markedsetterforskning er ment å være sektornøytralt. Schibsted presiserer at det er uklart hvordan forskrifter knyttet til prisdiskriminering og servitutter vil redusere konkurranseutfordringene i dagligvaremarkedet, og det er derfor for tidlig å vurdere behovet for innføring av markedsetterforskning.

Circle K, Finans Norge og professor Ronny Gjendemsjø på vegne av NorgesGruppen ASA, etterlyser flere eksempler på markeder med konkurransemessige utfordringer i tillegg til dagligvaremarkedet og digitale markeder. Finans Norge mener at markeder med særlige konkurranseutfordringer bør reguleres ved alminnelige lov- eller forskriftsprosesser for det konkrete markedet. Circle K fremhever på sin side at departementet ikke har vist til tilfeller, verken i dagligvaresektoren eller i andre markeder, der Konkurransetilsynet har ønsket å gripe inn, men ikke har hatt hjemmel til å gjøre det. Circle K skriver videre at høringsnotatet i liten grad har gjort en avveining av tilsynets behov og næringslivsaktørenes interesser.

Coop viser til at Konkurransetilsynet allerede har omfattende hjemler for å sikre konkurranse, som i likhet med markedsetterforskning er svært ressurskrevende både for tilsynet og markedsaktørene. At Konkurransetilsynet får mulighet til en raskere og mer fleksibel tilnærming er etter Coops syn neppe tilstrekkelig viktig for å veie opp for konsekvensene for berørte aktører.

DLF/Schjødt uttrykker at dagens forbudsbestemmelser og forskriftsregulering er tilstrekkelig for å håndtere både utfordringer knyttet til enkeltaktørers konkurransebegrensende adferd, samt sektorovergripende utfordringer i markeder. DLF/Schjødt mener at det bør utredes nærmere hvilke sektorer man eventuelt ser behov for å regulere ved bruk av markedsetterforskning, og at markedsetterforskning må reguleres på en måte som ivaretar berørte markedsaktørers rettssikkerhet. Konkurranseutfordringer som ikke rammes av konkurranselovens forbudsbestemmelser skyldes ifølge DLF/Schjødt forhold i markedet, og ikke enkeltaktørers adferd. Av den grunn mener de at sektorregulering som omfatter alle aktører i et marked er et mer egnet virkemiddel. DLF/Schjødt etterlyser i tillegg en vurdering av hvordan forskriftshjemmelen i konkurranseloven § 14 kan benyttes på de omtalte konkurranseutfordringene, før markedsetterforskning eventuelt innføres.

DLF/Schjødt er også kritiske til det de mener er et brudd med det gjeldende regulerings- og håndhevingsregimet i konkurransepolitikken, og at inngrepshjemmelen i realiteten innebærer en overføring av reguleringsmyndighet fra departementet og regjeringen til Konkurransetilsynet. DLF/Schjødt skriver blant annet at forskrifter «normalt [er] et resultat av en demokratisk prosess, hvor ulike interessenter og eksperter kan bidra gjennom høringer og deltakelse». Videre påpeker de at hensynet til forutsigbarhet ivaretas bedre gjennom dagens reguleringsform, fordi «[r]egulering i forskrift gir klare og generelle retningslinjer som gjelder for alle aktører på markedet» og at dette «gir bedre forutsigbarhet, fordi markedsaktører lettere kan innrette seg i samsvar med de fastsatte reglene».

Forbrukerrådet mener at forslaget utfyller forskriftshjemmelen i konkurranseloven § 14, og viser til høringsnotatets eksempler på konkurranseskadelig adferd som ikke faller inn under konkurranseloven §§ 10 eller 11. Forbrukerrådet viser til inngrepshjemmelen i konkurranseloven av 1993, og det de anser som en vellykket inngripen i bonusprogrammer i flybransjen med hjemmel i denne.

Freia og Mondelēz Norge (Freia) mener at fokuset i begrunnelsen for markedsetterforskning fremstår som frakoblet konkurranselovens tiltenkte formål. Freia uttrykker også bekymring for at departementet og/eller Stortinget mister oversikt over de mange ulike vidtrekkende reguleringsforslagene, med en alvorlig risiko for at helheten av slike reguleringer går langt ut over det som er nødvendig for å avhjelpe konkurranseproblemer.

Konkurransetilsynet mener at det foreslåtte verktøyet er et viktig supplement til dagens lovgivning, fordi det gir anledning til å korrigere markedssvikt som ikke håndteres effektivt gjennom dagens lovverk. De viser til at utviklingen i digitaliserte og mer komplekse markeder bekrefter behovet for et regelverk som også gir mulighet for å håndtere fremtidige utfordringer. Videre påpeker tilsynet at markedsetterforskning kan håndtere utfordringene i dagligvaremarkedet mer målrettet enn generelle forskrifter.

Hovedorganisasjonen Virke (Virke) mener at behovet for markedsetterforskning ikke er til stede. De viser til at Konkurransetilsynet vil kunne treffe bindende vedtak mot markedsaktører uten at det foreligger overtredelse av forbudene i konkurranseloven. En vid inngrepshjemmel vil redusere aktørenes insentiver til å konkurrere, fordi den fører til usikkerhet for om det å konkurrere seg til høye markedsandeler på lovlig måte kan føre til inngrep.

Videre retter Virke kritikk mot at høringsnotatet legger stor vekt på at det finnes tilsvarende verktøy i andre jurisdiksjoner, uten at omtalen er dekkende for hva som faktisk er innført, status for prosessene eller hvor omdiskuterte de er i de aktuelle landene.

2.4.2.2 Digitale plattformmarkeder og økt bruk av digitale hjelpemidler

Advokatforeningen, Circle K, Coop, Finans Norge, NHO, Norsk Hydro og Schibsted mener at innføring av forordning (EU) 2022/1925 om digitale markeder (DMA) er et bedre alternativ enn innføring av markedsetterforskning. Schibsted og DLF/Schjødt mener dessuten at det ikke er redegjort for om problemstillingene er særnorske og dermed ikke reguleres av annen relevant europeisk lovgivning. I markeder med internasjonal utstrekning vil det gi mer forutberegnelighet for markedsaktørene med en harmonisert lovgivning i stedet for norske særreguleringer.

Høringsnotatet viser til tilsvarende verktøy i andre jurisdiksjoner, men Advokatforeningen påpeker at EU har begrenset seg til DMA, og at ordningen i Storbritannia synes å ha bedre rettssikkerhetsgarantier gjennom at forslags- og vedtakskompetanse ligger hos ulike organer.

Circle K etterlyser en redegjørelse for bekymringene som de nordiske konkurransemyndighetene hadde i forbindelse med Europakommisjonens forslag til ‘New Competition Tool’.29 Også Norsk Hydro viser til at de nordiske konkurransemyndighetene i en rapport fra 2020 framhever viktigheten av et harmonisert internasjonalt regelverk om digitale plattformer, som er transparent og forutberegnelig. Sett fra disse høringsinstansenes ståsted taler hensynet til regelharmonisering i EU/EØS mot innføring av et særnorsk markedsetterforskningsverktøy.

DLF/Schjødt mener at innføring av markedsetterforskning bør avventes inntil man vet om DMA vil bli implementert i norsk rett, og at utfordringene knyttet til digitale markeder ikke gir grunnlag for å innføre markedsetterforskning. En eventuell særregulering som resulterer i enkeltvedtak fra Konkurransetilsynets side vil, slik DLF/Schjødt ser det, fort kunne være i strid med DMA-systemet.

NHO mener at det er nødvendig med en nærmere analyse av digitaliseringens rolle i norsk konkurransepolitikk før utforming av ny politikk.

NorgesGruppen/Gjendemsjø mener at det er få holdepunkter for at det er reelle konkurranseproblemer i markeder utenfor de digitale markedene, hvor gjeldende konkurranseregler ikke strekker til.

Konkurransetilsynet mener at eksistensen av stor- og samdriftsfordeler samt nettverkseffekter og behov for data, kan føre til konkurranseutfordringer som det kan være utfordrende å håndtere innenfor dagens lovverk. Konkurransetilsynet deler departementets bekymring om at økt bruk av algoritmer kan legge til rette for stilltiende samarbeid, og at dagens lovgivning ikke i tilstrekkelig grad er egnet til å løse slike utfordringer. Etter tilsynets oppfatning legger departementets forslag opp til at positive effekter ved digitalisering også skal inngå i vurderingen av om et gitt avhjelpende tiltak er forholdsmessig for å avhjelpe en vesentlig konkurransebegrensning.

Regelrådet mener at departementet utredet godt om hvordan blant annet moderne teknologi kan føre til uheldige konkurransesituasjoner i digitale markeder som er vanskelig å føre tilsyn med etter dagens regulering.

DLF/Schjødt mener at eventuelle utfordringer knyttet til bruk av algoritmer ikke begrunner innføring av markedsetterforskning, og at det ikke vises til konkrete eksempler på tilfeller der forbudsbestemmelsene eller forskriftshjemmelen i konkurranseloven ikke kan anvendes for å håndtere berørte konkurranseutfordringer. De mener at man vet lite om aktuelle konkurranseutfordringer knyttet til algoritmebruk, og bør avvente utvikling i EU-praksis. DLF/Schjødt mener også at det vil kunne være i strid med EØS-retten å forby algoritmebruk. Videre viser de til Kommisjonens oppdaterte horisontale retningslinjer, som flere steder behandler spørsmålet om når bruk av algoritmer kan rammes av forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid.30 Etter DLF/Schjødts syn fordrer konkurranseutfordringer med opphav i algoritmebruk langt grundigere utredning, før Konkurransetilsynet gis adgang til på rent skjønnsmessig grunnlag å gjøre inngrep gjennom markedsetterforskning.

2.4.2.3 Utfordringer i markeder for klima- og miljøvennlige produkter

DLF/Schjødt mener at departementet ikke forklarer hvordan markedsetterforskning konkret kan bidra til å fremme grønn omstilling. DLF/Schjødt etterlyser konkrete eksempler på sektorer med bærekraftsutfordringer og hevder at forslaget om å innføre et markedsetterforskningsverktøy er lite egnet til å imøtegå miljø- og bærekraftsutfordringer. Slik DLF/Schjødt ser det vil ikke økt regulering eller inngrep bidra til å fremme bærekraft i næringslivet, men snarere forhindre grønne omstillingsinitiativ. DLF/Schjødt peker på at reglene om fusjonskontroll ikke åpner for inngrep utelukkende for å fremme bærekraftsinitiativ i næringslivet. Videre viser DLF/Schjødt til et konkurransepolitisk notat fra Kommisjonen der Kommisjonen, ifølge DLF/Schjødt, argumenterer for at mer lempelig regulering er nødvendig for å fremme bærekraftsinitiativ i næringslivet.31 DLF/Schjødt peker dessuten på at verken Kommisjonen eller Konkurransetilsynet har kompetanse til å gripe inn i en foretakssammenslutning utelukkende fordi det er sannsynlig at den vil kunne være miljøskadelig.

2.4.2.4 Verdikjeden for mat og dagligvarer

Advokatforeningen og Coop fremhever at hvis departementet ønsker å styrke konkurransen i dagligvaremarkedet, er det etter deres syn nødvendig med en bred utredning hvor alle igangsatte tiltak vurderes og ses under ett, slik at det sikres en helhetlig, treffsikker og god tilnærming. Dette bør gjøres før det vurderes å innføre et nytt og inngripende verktøy, i hvert fall hvis en vesentlig del av begrunnelsen for innføring av markedsetterforskning i konkurranseloven er at det skal brukes i dagligvaremarkedet. Hvis Konkurransetilsynet allerede har identifisert aktuelle problemstillinger i dagligvaremarkedet hvor verktøyet er tenkt benyttet, mener Coop at et generelt verktøy – som skaper usikkerhet for aktører i alle markeder – ikke er veien å gå. I stedet bør det utformes spesifikke tiltak rettet mot de aktuelle identifiserte problemområdene.

Circle K mener at effekten av forskrifter rettet mot dagligvaresektoren må klarlegges før en går videre med forslaget om markedsetterforskning.

Finans Norge, Freia, Hennig-Olsen Is AS (Hennig-Olsen) og Norsk Hydro mener at en bør avvente effektene av andre tiltak og forslag innen dagligvare før et bransjenøytralt markedsetterforskningsverktøy innføres.

Konkurransetilsynets vurdering er at markedsetterforskning, sammenlignet med dagens lovgivning, kan være en mer effektiv måte å redusere eventuelle etableringshindringer med opphav i ulike innkjøpspriser. Markedsetterforskning legger bedre til rette for en samlet og helhetlig analyse av etableringshindringene for å oppnå mest mulig formålstjenlige tiltak for sektoren.

Orkla AS mener at en større del av rabatter og ytelser som fremforhandles mellom dagligvarekjeder og leverandører må komme forbrukerne til gode. I dag er det liten sammenheng mellom priser fra leverandørene og prisene som forbrukerne betaler i butikkene. Det er også viktig at tjenester som transport, lagring osv. som utføres i grossistleddet prises likt for leverandørenes merkevarer og dagligvarekjedenes egne merkevarer. Videre mener Orkla at det bør iverksettes reguleringer av egne merkevarer og kjedespesifikke leveranser.

NHO Service og Handel trekker frem forslaget om en prisdiskrimineringsforskrift som et mer direkte og bransjetilpasset virkemiddel enn markedsetterforskning hvis mulige rettskraftige tiltak uansett vil ligge langt frem i tid. En forskrift er etter deres syn bedre egnet til å treffe målgruppen, og vil effektivt avbøte dokumenterte konkurranseproblemer slik at eventuelle leverandørers prisdiskriminering ikke videreføres. En forskrift vil sikre likebehandling av leverandører med betydelig markedsmakt, samt være mindre ressurskrevende og dessuten hørt offentlig. Ut fra Konkurransetilsynets egne tidligere undersøkelser og effekter av prisforskjeller, vurderer NHO Service og Handel en prisdiskrimineringsforskrift som det mest målrettede tiltaket for dagligvaresektoren.

Norsk Hydro mener at departementet bør avvente virkningen av bransjespesifikke tiltak som inngår i regjeringens tipunktsplan før markedsetterforskning eventuelt innføres.

Reitan Retail AS mener at en forskrift er et bedre egnet virkemiddel enn markedsetterforskning, og understreker at det er nødvendig med innføring av et forbud mot usaklig prisdiskriminering.

2.4.3 Departementets vurdering

2.4.3.1 Innledning

Etter departementets vurdering viser konkurranseutfordringene beskrevet i punkt 2.4.1 behovet for markedsetterforskning. For eksempel kan utfordringer i forbindelse med bruk av digitale hjelpemidler og en økende grad av digitalisering, gjøre seg gjeldende i en rekke ulike markeder. Begrunnelsen for at markedsetterforskning skal være sektornøytralt, er at det skal kunne gjennomføres markedsetterforskning uavhengig av marked og bransje, for å håndtere fremtidige konkurranseutfordringer som ikke håndteres effektivt med dagens konkurranseregler. Etter departementets syn er det derfor nødvendig med nye virkemidler i konkurranseloven for å gjøre den mer effektiv i møte med eksisterende og fremtidige konkurranseutfordringer.

Departementet reiste spørsmålet om markedsetterforskning i konkurranseloven i forbindelse med høringen av forslaget til forskrift om forskjeller i innkjøpspriser i dagligvarehandelen høsten 2022. Markedsetterforskning er imidlertid ikke innrettet spesielt mot dagligvarebransjen, og det har ikke vært intensjonen å begrense det til enkelt markeder. Det fremgår også av begrunnelsen for, og anvendelsen av, markedsetterforskning i andre land som har eller vurderer å innføre tilsvarende verktøy. Særlig utfordringer knyttet til digitaliseringen av ulike markeder er vektlagt i andre land som har innført eller vurderer tilsvarende verktøy.

2.4.3.2 Digitale plattformmarkeder og økt bruk av digitale hjelpemidler

DMA retter seg mot globale teknologiselskap. Etter departementets syn kan det imidlertid også være andre aktører som ikke omfattes av DMA, som kan bidra til konkurranseutfordringer i nasjonale markeder. Utviklingen i samfunnet og næringslivet skjer i en hastighet som øker behovet for et fleksible verktøy, og viktigheten av å være i forkant av problemene. Dette gjør seg særlig gjeldende i digitale markeder. Departementets vurdering er derfor at markedsetterforskning vil være et godt supplement til DMA.

Mange forbrukere verdsetter tjenestene teknologiselskaper tilbyr gjennom sine digitale plattformer, og opplever dem som nyttige hjelpemidler som bidrar til å redusere deres søkekostnader. Et eksempel er ved kjøp av restaurant-, hotell- og overnattingstjenester over nett. Tall for 2020 viser for eksempel at 38 prosent av alle europeiske hotellreservasjoner foretatt på nett, ble gjort via digitale bookingplattformer som Hotels.com og Booking.com.32 Teknologiselskapers praksis med paritetsklausuler33 trenger ikke være i strid med konkurranseloven, DMA, eller den oppdaterte gruppefritaksforordningen for vertikale avtaler med tilhørende retningslinjer. Departementet mener derfor at det er et behov for markedsetterforskning som gjør det mulig til å treffe tilpassede tiltak basert på praksisens potensielle konkurransemessige utfordringer og effektivitetsgevinster.

Flere høringsinstanser mener det er behov for grundigere utredning av algoritmers effekt på konkurransen. Etter departementets syn underbygger dette behovet for markedsetterforskning. Hensikten med markedsetterforskning er å gi Konkurransetilsynet mulighet til å håndtere konkurranseutfordringer mer målrettet og fleksibelt når de oppstår. Dette gjelder særlig for eventuelle nye og fremtidige utfordringer, for eksempel knyttet til algoritmebruk.

Etter departementets syn vil markedsetterforskning også fungere bedre til å håndtere konkurranseutfordringer i digitale markeder enn regulering gjennom forskrifter. En fordel med inngrep i form av enkeltvedtak sammenholdt med inngrep i form av forskrift, er at førstnevnte kan utformes mer presist og treffende.

For eksempel kan det være vanskelig å regulere bruken av algoritmer som legger til rette for stilltiende samarbeid på en treffsikker måte i forskrift. Økt bruk av algoritmer kan ha negative virkninger på konkurransen, men det kan også være fordeler forbundet med algoritmer, jf. punkt 2.4.1.1 over. Algoritmer kan blant annet gjøre det lettere for forbrukere å sammenligne priser og produkter fra ulike tilbydere. For bedrifter kan algoritmer gjøre det enklere å reagere effektivt på endrede markedsforhold. Videre vil bruken av algoritmer og selve teknologien også kunne utvikle seg raskt. De konkurransemessige konsekvensene ved bruk av algoritmer vil derfor også kunne endre seg hurtig. Gitt kompleksiteten ved bruk av algoritmer, kan det være vanskelig å utforme en generell forskrift som bare rammer problematisk bruk av algoritmer, og som samtidig er tilstrekkelig fleksibel til å ta høyde for videre utvikling.

I digitale plattformmarkeder vil muligheten til å fatte enkeltvedtak ofte være en forutsetning for at konkurranseutfordringene skal kunne løses. Som beskrevet i punkt 2.4.2.1, oppstår konkurranseutfordringer i digitale plattformmarkeder ofte på grunn av komplekse markedsforhold som kan føre til en varig uheldig markedsstruktur. Disse grunnleggende utfordringene kan være et resultat av en kombinasjon av faktorer, inkludert bedriftenes adferd, teknologiske forhold og forbrukeradferd.34

Samtidig vil det også i digitale plattformmarkeder kunne være viktig å iverksette tiltak raskt, blant annet fordi slike markeder kan «tippe».35

2.4.3.3 Utfordringer i markeder for klima- og miljøvennlige produkter

Departementet vurderer at forslaget om å innføre markedsetterforskning kan føre til økt effektivitet ved å oppnå bærekraftsgevinster. Målrettede konkurransefremmende tiltak i relevante markeder, pålagt i en markedsetterforskning, kan bidra til å oppnå disse gevinstene. Markedet for hurtiglading av el-biler er et eksempel på et marked som Konkurransetilsynet følger nøye. Effektiv konkurranse i dette markedet er viktig for omstillingen til en mer klima- og miljøvennlig bilpark.

DLF/Schjødt gir i sitt høringssvar uttrykk for at departementet ikke forklarer hvordan markedsetterforskning konkret kan bidra til å fremme grønn omstilling, og at forslaget ikke egner seg til å imøtegå utfordringer i markeder knyttet til miljø og bærekraft. Til dette vil departementet vise til at velfungerende konkurranse bidrar til å stimulere bedriftenes insentiver til kostnadseffektiv drift, innovasjon og omstilling. Bærekraftshensyn preger i dag store deler av næringslivet, og bedrifter som ikke tilpasser seg forbrukernes preferanser for klima- og miljøvennlige produkter vil bli utkonkurrert. I tråd med sin strategiske målsetting «bærekraft gjennom konkurranse», prioriterer Konkurransetilsynet håndhevingssaker som berører nøkkelnæringer med viktige bærekraftsaspekter. Markedsetterforskning vil bidra til å styrke tilsynets arbeid med å fremme konkurransen i markeder generelt – ikke minst i nøkkelnæringer for grønn omstilling som energi- og transportsektoren – og kan på den måten bidra til grønn omstilling.

2.4.3.4 Verdikjeden for mat og dagligvarer

Forslaget om forskrift om prisdiskriminering omhandler en avgrenset del av konkurranseutfordringene som er aktuelle for dagligvaremarkedet. Det er derfor departementets vurdering at en forskrift ikke vil være et alternativ til markedsetterforskning, som vil ha et videre virkeområde. Departementet er også enig i at eventuelle ytterligere tiltak i dagligvarebransjen ikke bør gjennomføres uten en grundig utredning. Innføring av markedsetterforskning bidrar til at Konkurransetilsynet kan analysere dagligvaremarkedet og mulige relevante tiltak på en mer helhetlig måte. Hvis markedsetterforskning tas i bruk i dagligvaremarkedet, vil virkningene av øvrige tiltak nødvendigvis måtte inngå i en slik analyse. Videre vil markedsetterforskning, i motsetning til en forskrift, gi adgang til å treffe vedtak rettet mot én eller et fåtall aktører i et marked, noe som kan gjøre det mulig å innføre mer målrettede og treffsikre tiltak. Dette vil bidra til å redusere risikoen for at tiltakene får utilsiktede negative virkninger. Departementet er enig når Konkurransetilsynet i sitt høringssvar fremhever at markedsetterforskning vil legge til rette for en helhetlig analyse for å oppnå treffsikre tiltak for dagligvarebransjen.

Departementet vurderer at utfordringene i dagligvaremarkedet viser hvordan markedsetterforskning kan være et godt supplement til sektorregulering gjennom forskrift.

I departementets høring av forslag til forskrift mot usaklige forskjeller i innkjøpspriser i dagligvaremarkedet, viste flere av høringsinstansene til at muligheten for å fatte enkeltvedtak hvis markedsetterforskning blir innført, kan være en mer egnet tilnærming for å håndtere denne problemstillingen.

I tillegg til utfordringer knyttet til prisdiskriminering, er regjeringen også bekymret for en rekke andre forhold som kan svekke konkurransen i dagligvaremarkedet, herunder utbredelsen av egne merkevarer og vertikal integrasjon.

2.4.3.5 Ensidig adferd og øvrige konkurranseutfordringer

Høringsinstansene har ikke hatt innspill til omtalen i høringsnotatet av henholdsvis ensidig adferd fra aktører som ikke er dominerende og øvrige konkurranseutfordringer som ikke kan håndheves ved bruk av dagens forbuds- og inngrepsbestemmelser. Departementet vurderer at markedsetterforskning vil gjøre det mulig for Konkurransetilsynet å håndtere disse konkurranseutfordringene mer helhetlig og effektivt. Flere aktører mener imidlertid at høringsnotatet ikke gjør det klart hvor skillet mellom ensidige handlinger og samarbeid går. Dette har særlig betydning for tilfeller der samhandelskriteriet er oppfylt og EØS-avtalens regler om forholdet mellom nasjonal konkurranselovgivning og EØS-konkurransereglene får anvendelse. Se punkt 3.5.1 for en nærmere redegjørelse om dette.

2.4.3.6 Særlig om behovet for markedsetterforskning i lys av forskriftshjemmelen i konkurranseloven § 14

Departementet merker seg at flere høringsinstanser mener at dagens konkurranselov, og særlig forskriftshjemmelen i § 14, er tilstrekkelig til å løse de problemstillingene som høringsnotatet beskriver, og at markedsetterforskning vil overføre lovgivningsmyndighet fra departementet til Konkurransetilsynet.

Innføring av markedsetterforskning i konkurranseloven vil ikke erstatte eller endre departementets forskriftskompetanse. Markedsetterforskning vil være et virkemiddel til bruk ved alvorlige konkurranseproblemer i markeder som ikke kan løses effektivt gjennom håndhevelse av forbudsbestemmelsene eller ved generell regulering gjennom forskrift etter § 14.

Konkurransetilsynet gjennomfører allerede i dag markedsundersøkelser og publiserer rapporter o.l. om funnene. Hvis tilsynet finner at offentlige reguleringer skader konkurransen, kan de påpeke dette overfor dem det gjelder. Hvis tilsynet finner at det er behov for regelverksendringer, kan de foreslå at det gis en forskrift etter § 14 eller foreslå endringer i annet regelverk. Forslaget til regler om markedsetterforskning vil ikke endre dette, men gi tilsynet en mulighet til å treffe enkeltvedtak rettet mot enkeltaktører i tilfeller hvor dette er det mest effektive virkemiddelet.

Innføring av markedsetterforskning endrer heller ikke på rollefordelingen mellom regjering/departement og Konkurransetilsynet. Det er fremdeles regjeringen som har ansvar for konkurransepolitikken. Markedsetterforskning vil gi Konkurransetilsynet mulighet til å gripe inn mot adferd eller andre forhold i et marked som ikke generelt er konkurranseskadelig, men som sett på bakgrunn av markedsforholdene fører til eller er egnet til å føre til en vesentlig begrensning av konkurransen i det konkrete tilfellet. Verktøyet vil også gjøre det mulig å tilpasse tiltaket, slik at det i størst mulig grad løser konkurranseproblemene uten at det går lenger enn nødvendig, og reduserer dermed faren for utilsiktede negative virkninger.

Forskriftshjemmelen i § 14 er rettet mot tilfeller hvor det er markedsaktørenes adferd som begrenser konkurransen, jf. ordlyden «vilkår, avtaler og handlinger», mens markedsetterforskning primært vil rette seg mot «forhold» i markedet. Begrepet «forhold» kan omfatte adferd, men tar hovedsakelig sikte på strukturelle problemer i markedet knyttet til for eksempel etableringshindringer, horisontal konsentrasjon, vertikal integrasjon m.m.

Utgangspunktet er at en forskrift regulerer rettigheter eller plikter til «et ubestemt antall eller en ubestemt krets av personer», jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav c. En forskrift med hjemmel i konkurranseloven § 14 vil derfor, avhengig av hvordan den utformes, i utgangspunktet gjelde generelt for alle eller en stor andel av aktørene i et marked.

Saksbehandlingsreglene er også forskjellige for enkeltvedtak og forskrifter. Saksbehandlingsreglene ved enkeltvedtak gir en sterkere stilling for den som er part i medhold av forvaltningsloven. Blant disse rettighetene, som også vil få anvendelse ved vedtak om avhjelpende tiltak i markedsetterforskningssaker, er retten til forhåndsvarsel, utrednings- og informasjonsplikt for forvaltningsorganet (forvaltningsloven § 17), innsynsrett (forvaltningsloven §§ 18 til 21), begrunnelsesplikt (forvaltningsloven §§ 24 til 25), samt klage- og søksmålsadgang (forvaltningsloven § 27 b og kapittel VI).

Hvis Konkurransetilsynet etter å ha gjennomført en markedsetterforskning ser at det er behov for en generell regulering av (forhold i) markedet, vil det fremdeles være en forskrift som er det riktige virkemiddelet. Vedtak om avhjelpende tiltak er derimot tenkt for de tilfellene hvor tiltak rettet mot bestemte foretak er det beste virkemiddelet. Markedsetterforskning gir med andre ord Konkurransetilsynet både mer fleksibilitet og treffsikkerhet.

Et enkeltvedtak gir mulighet for større detaljeringsgrad, samtidig som vedtaket ikke går lenge enn nødvendig slik at det er fare for å regulere forhold som ikke er konkurransebegrensende.

På den annen side kan det også være aspekter ved en forskrift etter § 14 som gjør en slik tilnærming godt egnet til å forhindre at markeder tipper og etableringshindringene blir betydelige. En forskrift åpner for ex-ante regulering, for eksempel ved å legge til rette for at selskaper må dele informasjon for å hindre at markeder tipper. En forskriftsregulering kan derfor legge til rette for at problematisk adferd ikke oppstår, noe som er bedre enn å reparere en konkurranseskade som allerede er skjedd. Forutsetningen er imidlertid at forskriftsreguleringen er klar og tydelig, og at den etterleves.

Partenes adgang til å foreslå avhjelpende tiltak i forbindelse med en markedsetterforskning vil utvide partenes mulighet til å påvirke utfallet av en markedsetterforskning, sammenlignet med en forskriftsregulering etter § 14, se lovforslaget § 42 andre ledd.

Departementet deler ikke vurderingen til høringsinstansene som mener at inngrepshjemmelen innebærer en overføring av reguleringsmyndighet fra departementet til Konkurransetilsynet. For det første er inngrepsterskelen høyere i markedsetterforskningssaker, hvor forutsetningen for å fatte vedtak er at det foreligger forhold som vesentlig begrenser eller er egnet til å vesentlig begrense konkurransen i strid med lovens formål. Til sammenligning er det ikke noe vesentlighetskrav i forskriftshjemmelen i konkurranseloven § 14, men kun et krav om at det eksisterer «vilkår, avtaler og handlinger som begrenser eller er egnet til å begrense konkurranse i strid med lovens formål».

For det andre viser departementet til at flere endringer i konkurranseloven har hatt til hensikt å øke Konkurransetilsynets uavhengighet ved håndheving av konkurranseloven. Eksempler på dette er regelen i konkurranseloven § 8 tredje ledd som slår fast at Konkurransetilsynet ikke kan instrueres i enkeltsaker, opprettelsen av Konkurranseklagenemnda, og at muligheten til politisk overprøving av Konkurransetilsynets avgjørelse i foretakssammenslutninger av prinsipiell eller med stor samfunnsmessig betydning ble fjernet. Disse endringene har blant annet vært begrunnet i at det utelukkende skal være konkurransefaglige vurderinger som ligger til grunn for Konkurransetilsynets virksomhet. At Konkurransetilsynet gis nye hjemler for å håndtere alvorlige konkurransebegrensninger, er etter departementets syn ikke å overføre reguleringsmyndighet, men en erkjennelse av at Konkurransetilsynet trenger nye og mer fleksible virkemidler.