3 Forslag om å innføre markedsetterforskning

3.1 Overordnet om forslag til markedsetterforskning

3.1.1 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet at Konkurransetilsynet skulle gis mulighet til å iverksette markedsetterforskning hvis det er forhold som tilsier at konkurransen er begrenset eller står i fare for å bli begrenset. Departementet viste til at Konkurransetilsynet allerede gjennomfører markedsundersøkelser som en del av tilsynet med konkurransen i ulike markeder, og har en generell hjemmel til å innhente informasjon som er nødvendig for å utføre sine gjøremål etter konkurranseloven.

Departementet viste til at den viktigste endringen i forslaget derfor var at Konkurransetilsynet i en markedsetterforskning, gis hjemmel til å treffe bindende konkurransefremmende vedtak mot markedsaktører uten at (det foreligger mistanke om at) én eller flere aktører har brutt forbudsbestemmelsene, eller er part i en foretakssammenslutning som behandles av Konkurransetilsynet.

Departementet påpekte i høringsnotatet at selve informasjonsinnhentingsdelen av markedsetterforskningen ikke vil skille seg markant fra Konkurransetilsynets arbeid i dag. Fordi en markedsetterforskning kan resultere i inngripende tiltak mot foretak som opptrer i overensstemmelse med konkurranseloven, mente imidlertid departementet at det burde gis regler om gjennomføring av en markedsetterforskning som i størst mulig grad sikrer forutsigbarhet og gjennomsiktighet for markedsaktørene. Departementet vurderte derfor at det er viktig at det eksisterer rettslige terskler for å åpne og gripe inn etter en markedsetterforskning, og at det burde gjelde en høyere terskel for å gripe inn i markedet enn for å åpne markedsetterforskning.

Departementet viste i høringsnotatet til at markedsetterforskning kan ha ulike utfall, herunder pålegg om avhjelpende tiltak rettet mot ett eller flere foretak, avhjelpende tiltak som foreslås av foretakene, påpekning av behov for endring av offentlige myndigheters konkurransebegrensende tiltak, eller forslag om ny regulering som vil gjelde generelt, eksempelvis i sektoren som er undersøkt. Videre påpekte departementet at Konkurransetilsynet også kan anvende en kombinasjon av de nevnte virkemidlene, når dette er formålstjenlig. I høringsnotatet foreslo departementet at tilsynet også kan fatte midlertidige vedtak om avhjelpende tiltak, når dette foreslås av partene eller når det vurderes nødvendig for å sikre konkurransen.

3.1.2 Høringsinstansenes syn

Flere av høringsinstansene mener at forslaget om markedsetterforskning burde vært utredet grundigere. Advokatforeningen, Circle K Norge AS, Finans Norge, Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO), Norges Bondelag, NHO Mat og Drikke, Norsk Hydro ASA, Nortura SA, Orkla AS, Reitan Retail AS og TINE SA tok til orde for at forslaget burde vært vurdert av et offentlig oppnevnt utvalg gjennom en NOU. En hovedinnvending fra de fleste av høringsinstansene er at forslaget er for inngripende for næringslivet, at Konkurransetilsynet får en for vid inngrepshjemmel, i tillegg til at forslaget vil true tilsynets politiske uavhengighet. Flere er også kritiske til at forslaget ikke inneholdt noen krav om faktisk brudd på konkurranseloven for at vedtak kan treffes.

Advokatforeningen har også uttalt følgende om begrepsbruken: Gitt at verktøyet ikke skal benyttes til å etterforske mulige lovbrudd, ville det etter Advokatforeningens vurdering være mer presist, og mindre belastende, å omtale det foreslåtte verktøyet som et markedsundersøkelsesverktøy, og ikke markedsetterforskningsverktøy. Også NHO mener at verktøyet burde ha et annet navn, fordi begrepet «etterforskning» etter NHOs mening vil gi inntrykk av at det er mistanke om ulovligheter. Nortura mener også at navnet er misvisende, og at slik de oppfatter forslaget er det i realiteten et markedsreguleringsverktøy.

Professor Ronny Gjendemsjø sier i sin høringsuttalelse på vegne av NorgesGruppen ASA at forutsatt at rammene for et nytt etterforskningsverktøy er riktige, er NorgesGruppen positiv til at det innføres. De har imidlertid innspill til flere endringer i den foreslåtte ordningen.

Det er kun et fåtall av høringsinstansene som har overveiende positive merknader til forslaget. Konkurransetilsynet støtter behovet for markedsetterforskning da det vil kunne adressere konkurranseutfordringer mer effektivt. Forbrukerrådet uttrykker i sin høringsuttalelse også støtte til forslaget om markedsetterforskning, og mener at det er et godt virkemiddel for å gripe inn mot forhold som er konkurransebegrensende, men som ikke faller inn under eksisterende forbudsbestemmelser. Landbruksdirektoratet sier i sin høringsuttalelse at de er positive til og støtter forslaget om markedsetterforskning, men understreker at lovforslagets forhold til landbrukspolitikken tydelig må avklares.

Regelrådet har gitt høringsuttalelse under henvisning til at innføringen av markedsetterforskning vil kunne påvirke mange aktører innen flere bransjer, og at tiltak iverksatt etter markedsetterforskning potensielt kan medføre store kostnader for næringslivet. Regelrådet uttaler også at forslaget vil kunne begrense næringslivets forutberegnelighet, da Konkurransetilsynet gis mulighet til å gripe inn i konkurranseforhold som ikke faller inn under konkurranselovens forbuds- og inngrepsbestemmelser. Regelrådet mener at det er viktig at innføringen av et såpass inngripende verktøy gjøres på grunnlag av en grundig utredning. Samlet mener Regelrådet at forslaget er tilstrekkelig utredet.

3.1.3 Departementets vurdering

Departementet opprettholder sitt forslag om å gi Konkurransetilsynet mulighet til å starte markedsetterforskning. Markedsetterforskning skal kunne igangsettes når det foreligger mulige konkurransebegrensende forhold som ikke omfattes av forbudsbestemmelsene i konkurranseloven. Departementet opprettholder også forslaget om at tilsynet kan gripe inn med avhjelpende tiltak som bedrer konkurransen.

Departementet har justert forslaget på flere punkter etter høringsinstansenes innspill. Dette gjelder blant annet terskelen for å igangsette markedsetterforskning. Departementet går ikke videre med forslagene i høringsnotatet om at Konkurransetilsynet skal kunne fatte midlertidige vedtak om avhjelpende tiltak, at partene skal dekke utgifter til forvalter, eller at allmennhetens rett til innsyn er begrenset under markedsetterforskningssaken. Departementet foreslår å lovfeste enkelte krav til innholdet i en beslutning om å åpne markedsetterforskning, og til utkastet til beslutning. Videre foreslår departementet å lovfeste at det skal offentliggjøres hvis markedsetterforskningen lukkes uten at det treffes vedtak om avhjelpende tiltak. Departementet foreslår også en snevrere adgang til å omgjøre vedtak om avhjelpende tiltak enn det som ble foreslått i høringsnotatet. Detaljene i departementets forslag fremkommer nedenfor.

Departementet har vurdert begrepsbruken «markedsetterforskning», og har merket seg innspillene fra Advokatforeningen og NHO om at det ikke er et dekkende begrep når det er snakk om undersøkelse av adferd som ikke er i strid med lovens forbudsbestemmelser, eller strukturelle markedsforhold som gir opphav til konkurransebegrensninger. Etter departementets vurdering er begrepet innarbeidet i det konkurransefaglige miljøet, og tilsvarer også begrepsbruken i andre land som har innført eller vurderer å innføre lignende regelverk. Departementet foreslår derfor å beholde begrepet «markedsetterforskning».

3.2 Virkeområde

3.2.1 Overordnet om rekkevidden av markedsetterforskning

Markedsetterforskning vil i utgangspunktet kunne anvendes i alle markeder, og er dermed sektornøytralt. I høringsnotatets punkt 2 begrunnet departementet rekkevidden med at utfordringene markedsetterforskning tar sikte på å løse i prinsippet kan gjøre seg gjeldende i alle industrier og næringer.

Utgangspunktet om markedsnøytralitet modereres imidlertid av en rekke særregler og eksplisitte unntak fra konkurransereglene. Konkurranseloven § 3 første ledd slår for eksempel fast at loven ikke gjelder for «arbeids- og ansettelsesvilkår». Dette unntaket gjelder også for anvendelsen av markedsetterforskning. I § 3 andre ledd står det også at det kan gjøres «unntak fra hele eller deler av denne lov for bestemte markeder eller næringer». Der det er gjort slike unntak vil Konkurransetilsynet være avskåret fra å anvende markedsetterforskning.

3.2.2 Forholdet til unntaket fra konkurranseloven for samarbeid innen landbruk og fiske (primærnærings-unntaket)

3.2.2.1 Forslaget i høringsnotatet

Høringsnotatet inneholdt ingen omtale av forholdet mellom forslaget til markedsetterforskning og vedtak om avhjelpende tiltak, og forskrift 23. april 2004 nr. 651 om samarbeid mv. innen landbruk og fiske (primærnæringsunntaket).

3.2.2.2 Høringsinstansenes syn

Flere høringsinstanser uttaler seg om forholdet mellom forslaget til markedsetterforskning og landbrukspolitikken. Landbruksdirektoratet mener at lovforslagets forhold til landbrukspolitikken må avklares, og NHO påpeker at Konkurransetilsynets vedtakskompetanse, i blant annet sektorer som landbruks-, fiskeri- og matproduksjon, må avklares. Landbruksdirektoratet viser til at det har blitt fremhevet gjentatte ganger i arbeidet med lovendringer at konkurranseloven må utformes i tråd med den til enhver tid gjeldende norske landbrukspolitikken. Både Landbruks- og matdepartementet, Landbruksdirektoratet, Norges Bondelag, TINE og Nortura mener at primærnæringsunntaket bør gis tilsvarende anvendelse på de foreslåtte reglene om markedsetterforskning og vedtak om avhjelpende tiltak. Nortura foreslår at et slikt unntak kan tas inn i lovteksten, mens Landbruksdirektoratet mener at det må innføres endringer i forskriften om samarbeid mv. innen landbruk og fiske. Landbruksdirektoratet anbefaler videre å klargjøre forholdet mellom landbrukspolitikken og konkurransepolitikken i forarbeidene til loven.

3.2.2.3 Departementets vurdering

Av konkurranseloven § 3 fremgår det at Kongen i statsråd ved forskrift skal fastsette de unntak fra §§ 10 og 11 som er nødvendige for å gjennomføre landbruks- og fiskeripolitikken. Et slikt unntak er gitt i forskrift 23. april 2004 nr. 651 om samarbeid mv. innen landbruk og fiske. Det fremgår av forskriften at forbudene i konkurranseloven §§ 10 og 11 ikke kommer til anvendelse på avtaler, beslutninger, samordnet opptreden mellom, eller ensidige handlinger foretatt av, primærprodusenter eller deres organisasjoner som er i samsvar med lov eller forskrift som regulerer produksjon eller omsetning av landbruks- og fiskeriprodukter, eller avtale mellom staten og næringsorganisasjoner som regulerer produksjon eller omsetning av landbruks- og fiskeriprodukter. Dette omtales ofte som primærnæringsunntaket.

Departementet ser at det er behov for å avklare forholdet mellom markedsetterforskning og primærnæringsunntaket. Forslaget om å innføre markedsetterforskning var ikke ment å gjøre noen endringer i forholdet mellom konkurransepolitikken og landbrukspolitikken. Dette ble blant annet tydeliggjort i forarbeidene til gjeldende konkurranselov, hvor departementet uttaler at «innholdet i landbruks- og fiskeripolitikken skal imidlertid ikke endres gjennom endringer i konkurranselovgivningen».1 Dette gjelder også ved innføringen av markedsetterforskning. Det har ikke vært hensikten med forslaget at Konkurransetilsynet skal kunne foreta markedsetterforskning og vedta avhjelpende tiltak for produksjon og omsetning som er regulert i lov, forskrift eller i avtale mellom staten og næringsorganisasjoner, og som dermed er unntatt fra forbudene i konkurranseloven.

Etter departementets vurdering samsvarer det best med systematikken i konkurranseregelverket for øvrig at markedsetterforskning inkluderes i forskriften om samarbeid mv. innenfor landbruk og fiske. Dette krever også at hjemmelen i konkurranseloven § 3 til å gi forskrift om de unntak fra konkurranseloven som er nødvendige for å gjennomføre landbruks- og fiskeripolitikken utvides til å omfatte unntak fra igangsetting av markedsetterforskning etter konkurranseloven § 41 og vedtak om avhjelpende tiltak etter konkurranseloven § 42. Departementet foreslår derfor endringer i konkurranseloven § 3, og vil sørge for endringer i forskriften om primærnæringsunntaket hvis lovforslaget blir vedtatt.

3.2.3 Forholdet til sektormyndigheter og sektorregelverk

3.2.3.1 Gjennomgang i høringsnotatet

Ordlyden i lovforslaget i høringsnotatet begrenset ikke Konkurransetilsynets kompetanse til å anvende markedsetterforskning i markeder som er underlagt sektorlovgivning eller faller inn under sektormyndigheters ansvarsområde.

Departementet la opp til at samhandling med sektormyndigheter kan være aktuelt der Konkurransetilsynet vurderer dette som nødvendig eller hensiktsmessig. I redegjørelsen for den uformelle og forberedende fasen i høringsnotatet punkt 9.3, påpekte departementet at Konkurransetilsynet vil innhente og vurdere informasjon internt, før de vurderer om det skal igangsettes en formell markedsetterforskning. Slike undersøkelser kan gjøres på grunnlag av henvendelser fra sektormyndigheter. Beslutningsgrunnlaget for en markedsetterforskning skal blant annet inneholde informasjon om hvilke aktører, markeder og sektorer som er omfattet av markedsetterforskning. Departementet la derfor til grunn at det ofte vil være relevant å sende utkastet til beslutningsgrunnlag på høring til berørte sektormyndigheter, eksempelvis Forbrukertilsynet, Finanstilsynet, Nasjonal kommunikasjonsmyndighet (NKOM) eller andre myndigheter med tilgrensende håndhevingsoppgaver og ansvarsområder.

3.2.3.2 Høringsinstansenes syn

Flere høringsinstanser har etterspurt ytterligere utredning av forholdet til sektorpolitikk, sektormyndigheter og sektorregelverk.

Fordi markedsetterforskning også vil gjelde i markeder underlagt sektorregulering, påpeker Advokatforeningen at det burde vært drøftet i utredningen om overlappende ex ante reguleringskompetanse øker risikoen for manglende helhetstenkning og utilsiktede virkninger. Også NHO bemerker at forholdet mellom sektorpolitikk og konkurransepolitikk ikke er drøftet i høringsnotatet. De viser til at visse avhjelpende tiltak, som pålegg om salg av flyplasser eller oppsplitting av leverandører i matvarekjeder, griper rett inn i sektorpolitikk og er mer enn snever konkurransepolitikk.

Finans Norge er kritiske til at høringsnotatet ikke begrunnet hvorfor dagens konkurranselov kommer til kort i sektorer som bank og finans, som allerede er underlagt sektorregulering fra fagmyndigheter. De påpeker at vide hjemler vil kunne føre til uforutsigbarhet for næringslivet, særlig de som allerede er underlagt streng regulering. Og at overlappende kompetanse mellom ulike myndigheter vil kunne medføre motstrid og en mindre helhetlig sektorregulering. Finans Norge viser videre til at en stor del av reguleringen i bank- og finansmarkedet er basert på konkurransehensyn, som for eksempel betalingstjenestedirektivet (PSD2)2 som skal bidra til tilgang for tredjeparter, og forbudet mot produktpakking i forskrift 9. desember 2016 nr. 1502 om finansforetak og finanskonsern (finansforetaksforskriften). Ytterligere inngrepskompetanse vil etter deres vurdering kunne føre til uforutsigbare rammevilkår og utilsiktede konsekvenser ved overlappende eller motstridende reguleringer.

Freia og Mondelēz Norge AS (Freia) påpeker at forslaget skaper avvikende regulatoriske rammer innenfor EØS og påvirker forutberegneligheten i Norge. Flere bekymringer som verktøyet kan brukes for å håndtere faller etter deres vurdering mer naturlig innenfor Forbrukertilsynets mandat, og de påpeker at man må sikre at Konkurransetilsynet ikke mister fokus på dets tiltenkte rolle og samfunnsoppdrag.

TINE viser til at sektormyndigheter eller -tilsyn har ansvar for å overvåke flere av markedene som nevnes i høringsnotatet, og uttaler at Konkurransetilsynet bør samarbeide tett med sektormyndighetene hvis det gjennomføres markedsetterforskning i disse markedene. Etter deres vurdering må eventuelle avhjelpende tiltak vurderes i sammenheng med summen av alle relevante sektorregulatoriske tiltak.

3.2.3.3 Departementets vurdering

Anvendelse av markedsetterforskning i markeder underlagt særskilt sektorregulering

Sektorspesifikke reguleringer innføres blant annet fordi det ikke er grunnlag for effektiv konkurranse, eller fordi det foreligger andre former for markedssvikt i det aktuelle markedet. Samfunnshensyn krever derfor målrettede virkemidler, herunder adgang til å pålegge avhjelpende tiltak eller andre inngrep i markedet. Markedsetterforskning skal være et generelt virkemiddel som kan benyttes i alle markeder når vilkårene er oppfylt. Dette medfører at Konkurransetilsynet i utgangspunktet kan starte markedsetterforskning og pålegge avhjelpende tiltak også i markeder underlagt sektormyndigheter og sektorlovgivning.

Dette er for øvrig ikke særegent for markedsetterforskning, men er noe Konkurransetilsynet ofte støter på i sin virksomhet. Konkurranselovens øvrige bestemmelser håndheves også i markeder underlagt sektormyndigheter og sektorlovgivning. Telekommunikasjonssektoren er et typisk eksempel på et marked som er omfattet av det generelle konkurranseregelverket på lik linje med andre markeder, men hvor særtrekk ved markedet gjør at det i tillegg er sektorreguleringer som også skal ivareta konkurransehensyn. Behovet for sektorspesifikk regulering er nært knyttet til etablerte operatørers kontroll over infrastruktur av sentral betydning for aktørers/konkurrenters evne til å tilby tjenester i sluttbrukermarkeder. I fravær av regulert tilgang til de etablerte operatørenes infrastruktur vil aktører bare kunne komme inn på markedet ved å bygge ny infrastruktur, som ville gjøre etableringshindringene tilnærmet uoverstigelige.

Ved anvendelsen av markedsetterforskning i markeder som er underlagt sektorregulering, kan Konkurransetilsynet ha overlappende jurisdiksjon med andre myndighetsorganer som har kompetanse til å håndheve sektorlovgivning. Samhandling med sektormyndigheter i forbindelse med håndhevingen av konkurranseloven er allerede en naturlig og viktig del av tilsynets arbeid. Vurderingene Konkurransetilsynet innhenter fra sektormyndighetene i enkeltsaker, bidrar til å styrke tilsynets vurdering av konkurranseutfordringene i markedet, og kan dermed bidra til å sikre at de treffer gode tiltak som ivaretar sektorspesifikke hensyn. Konkurransetilsynet har erfaring med å samarbeide med en rekke sektormyndigheter, blant annet Dagligvaretilsynet, Finanstilsynet, Forbrukertilsynet, Forbrukerrådet, Havindustritilsynet (tidligere Petroleumstilsynet), Landbruksdirektoratet, Legemiddelverket, Miljødirektoratet, Medietilsynet, Nasjonal kommunikasjonsmyndighet (NKOM) og Norges vassdrags- og energidirektorat (NVE).

Departementet presiserer at Konkurransetilsynet, i forbindelse med markedsetterforskning, ikke vil ha hjemmel til å fastsette avhjelpende tiltak som endrer eller omgjør regulering i særlovgivning.

Samhandling og kompetansefordeling i markedsetterforskningssaker

Departementet understreker at det er viktig at Konkurransetilsynet samarbeider med relevante sektormyndigheter, hvis de vurderer tiltak i et marked underlagt sektorregulering eller i markeder som også faller inn under andre myndigheters ansvarsområde. Konkurransetilsynet bør tidlig i prosessen ha dialog med den aktuelle sektormyndigheten, med sikte på å identifisere løsninger som forener konkurransemessige hensyn med sektormyndighetens målsettinger og ansvar. Utkast til beslutning om å åpne markedsetterforskning, skal forelegges relevante sektormyndigheter før tilsynet fatter beslutningen, jf. lovforslaget § 41 andre ledd. Dette øker gjennomsiktigheten i prosessen og styrker beslutningens legitimitet, samtidig som det bidrar til at relevante hensyn blir ivaretatt og grunnlaget for beslutningen blir best mulig. Sektormyndighetenes spesialkompetanse og erfaring med markedet gjør at det er viktig at Konkurransetilsynet legger vekt på deres synspunkter gjennom hele markedsetterforskningen. Konkurransetilsynet kan også ha plikt til å innhente sektormyndighetenes vurderinger for å påse at saken er så godt opplyst som mulig før det eventuelt treffes vedtak om avhjelpende tiltak, jf. forvaltningsloven § 17 første ledd.

Det er etter departementets vurdering ikke behov for å regulere særskilt hvordan Konkurransetilsynet skal samarbeide med sektormyndighetene, eller gjennomføre markedsetterforskning i markeder underlagt sektorregulering. I punkt 2.3 i sin høringsuttalelse viser Konkurransetilsynet til betydningen av at konkurransepolitikken har høy grad av legitimitet i næringslivet og samfunnet for øvrig. De påpeker at Konkurransetilsynets uavhengighet bidrar til at etatens rolle tydeliggjøres, og sørger for at næringslivet og offentligheten har tillit til at utenforliggende hensyn ikke påvirker tilsynets avgjørelser. Etter departementets syn er det derfor ikke ønskelig å pålegge Konkurransetilsynet plikt til å inngå avtaler med andre sektormyndigheter knyttet til myndighetsutøvelsen. Konkurransetilsynet bør på samme måte som i andre saker vurdere behovet for å involvere andre sektormyndigheter.

Som nevnt i punkt 3.5.1 nedenfor, må ethvert tiltak som vedtas som ledd i en markedsetterforskning være forholdsmessig. Hvis et avhjelpende tiltak kan ha uheldige virkninger for sektorregulering som har som formål å effektivt håndtere konkurranseutfordringer, sektorpolitiske målsetninger eller politiske beslutninger, påvirker dette forholdsmessighetsvurderingen. Utgangspunktet er at markedsetterforskning ikke skal anvendes på en måte som strider mot faglige eller politiske beslutninger som er fattet av regjeringen eller andre myndighetsorganer.

Etter departementets vurdering er det heller ikke hensiktsmessig å regulere hvordan uenigheter mellom Konkurransetilsynet og sektormyndighetene skal håndteres. En naturlig konsekvens av at markedsetterforskning er sektorovergripende, og at andre tilsynsmyndigheter derfor kan ha delvis overlappende jurisdiksjon, er at det er utfordrende å fastsette hvor grensene for myndighetsutøvelsen skal trekkes. Videre er det vanskelig å forutse hva eventuell uenighet mellom ulike sektormyndigheter i markedsetterforskningssaker kan gå ut på. Hvis Konkurransetilsynet og sektormyndigheten har ulike syn, bør utfordringen i utgangspunktet løses gjennom dialog mellom etatene. I tillegg kan spørsmålet vurderes av klageinstansen, som kan vurdere alle sider av saken, samt av rettsapparatet hvis klageinstansens vedtak blir bragt inn for domstolene.

Som et alternativ til å ilegge avhjelpende tiltak, kan Konkurransetilsynet gi en anbefaling om endring av rammebetingelsene eller lovgivningen i den aktuelle sektoren. Konkurransetilsynet gir i dag høringsuttalelser og påpekninger om forslag til offentlige reguleringer og endringer i eksisterende reguleringer, som vil kunne skade konkurransen i berørte markeder. Tilsynet kan dessuten gi skriftlige veiledningsuttalelser hvis særlige grunner tilsier det. Et mulig utfall av en markedsetterforskning kan være en påpekning til relevant sektormyndighet om behov for endring av offentlige myndigheters konkurranseskadelige tiltak, jf. konkurranseloven § 9e. Ved å beskytte konkurransen på denne måten bidrar tilsynet til å fremme effektiv ressursbruk og forbrukervelferd.

3.3 Terskel for igangsetting av markedsetterforskning

3.3.1 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet at en markedsetterforskning kan igangsettes hvis det er forhold som tilsier at konkurransen er begrenset eller står i fare for å bli begrenset, uten at håndheving av forbudsbestemmelsene i konkurranseloven § 10 eller § 11 synes egnet til å løse utfordringene. Departementet viste til at dette innebærer at tilsynet i utkastet til beslutning om igangsetting av markedsetterforskning må redegjøre nærmere for hvilke forhold som tilsier at konkurransen begrenses slik at en markedsetterforskning bør igangsettes.

Departementet viste til at det kan være relevant for tilsynet å vurdere forhold av strukturell eller adferdsmessig art, eller en kombinasjon av disse. Eksempler på førstnevnte kan være høy markedskonsentrasjon, store etableringshindringer, kjøpermakt eller stor grad av minoritetseierskap. Adferdsmessige faktorer kan omfatte blant annet aktive handlinger, passivitet, forbrukernes handlinger eller begrensninger i forbrukernes valgmuligheter. Sistnevnte forhold kan eksempelvis være relevant hvis kundene har begrenset tilgang på informasjon, eller hvis nettverkseffekter eller andre elementer gjør at kundene kobles mot en leverandør på en slik måte at konkurransen begrenses. En markedsetterforskning kan være særlig aktuelt der hvor konkurranseutfordringene har sin opprinnelse i en kombinasjon av strukturelle og adferdsmessige forhold.

Et eksempel på konkurranseutfordringer som kan skyldes flere faktorer, som ble nevnt i høringsnotatet, er når stordriftsfordeler skaper betydelige etableringshindringer, samtidig som nettverkseffekter gjør at kunder sjelden bytter leverandør. I slike markeder kan effektiv konkurranse på for eksempel pris, kvalitet, utvalg, service og produktutvikling føre til at de minst effektive leverandørene forsvinner. Over tid kan dette resultere i en høy konsentrasjon av tilbydere, som kan utnytte markedsmakt til å redusere forbrukervelferden og bruke samfunnets ressurser mindre effektivt.

I høringsnotatet uttalte departementet at når det vurderes om den rettslige terskelen for å starte en markedsetterforskning er oppfylt, kan det være relevant å vurdere om markedet er kjennetegnet av vedvarende høye priser og marginer, eller lav kvalitet, service og produktutvikling. Det ble understreket at eksemplene ikke er uttømmende, og at Konkurransetilsynet ikke nødvendigvis må ta hensyn til alle disse momentene i vurderingen av om en markedsetterforskning skal åpnes. Departementet skrev videre at i denne vurderingen bør det ikke være et krav om gjennomføring av en fullstendig markedsavgrensning, men at tilsynet bør beskrive sektoren og markedsaktørene.3

Den rettslige terskelen for å starte en markedsetterforskning som departementet foreslo i høringsnotatet var relativt lav, jf. ordlyden om at «Konkurransetilsynet kan foreta en markedsetterforskning i ett eller flere markeder eller deler av markeder dersom det er forhold som tilsier at konkurransen er begrenset eller står i fare for å bli begrenset». I høringsnotatet vurderte departementet derfor om Konkurransetilsynet i utkastet til beslutning om å starte en markedsetterforskning, i tillegg til å påvise at vilkårene for inngrep er oppfylt, også bør formulere foreløpige hypoteser om hvordan forholdene eller adferden vesentlig begrenser eller er egnet til vesentlig å begrense konkurransen. Dette vil bidra til å sikre forutsigbarhet for de involverte partene og gi markedsaktørene mulighet til å gi innspill tidlig i prosessen.

Videre viste departementet i høringsnotatet til at en skadehypotese typisk vil være knyttet opp mot spesifikke forhold som kan føre til at konkurransen begrenses. Ved formuleringen av skadehypotesene kan det for eksempel være relevant for tilsynet å redegjøre overordnet for hvordan omstendigheter eller adferd kan føre til ensidig markedsmakt (inkludert høy markedskonsentrasjon), etableringshindringer, koordinert adferd (for eksempel stilltiende samarbeid), vertikale utfordringer eller påvirke forhold på etterspørselssiden.

Departementet understreket i høringsnotatet at skadehypotesene vil danne grunnlaget for videre saksbehandling hvis det iverksettes en markedsetterforskning, men at Konkurransetilsynet må kunne undersøke andre skadehypoteser hvis etterforskningen tilsier at det er hensiktsmessig.

Som et alternativ til den valgte terskelen, vurderte departementet et krav om at det er forhold som tilsier at konkurransen er eller står i fare for å bli «vesentlig» begrenset for at en markedsetterforskning skal igangsettes.

Et argument for å innarbeide et vesentlighetskrav for å starte en markedsetterforskning, var etter departementets syn at det vil skape større samsvar mellom kravene for oppstart og vilkårene for å vedta avhjelpende tiltak som følge av markedsetterforskningen. Dette vil redusere risikoen for at man gjennomfører en markedsetterforskning selv om vilkårene for å vedta avhjelpende tiltak ikke er oppfylt, siden det er et vesentlighetskrav for å treffe avhjelpende tiltak, jf. punkt 3.4 om terskelen for å treffe vedtak om avhjelpende tiltak. Departementet la i høringsnotatet uansett til grunn at Konkurransetilsynet i utkastet til beslutning om igangsetting bør formulere foreløpige skadehypoteser som beskriver hvordan omstendigheter eller adferd vesentlig begrenser eller er egnet til å vesentlig begrense konkurransen. Videre la departementet til grunn at blant annet høy konsentrasjon, liten grad av nyetablering eller ekspansjon av eksisterende aktører og høy grad av vertikal integrasjon kan danne grunnlag for markedsetterforskning, uansett hvordan terskelen utformes.

I høringsnotatet uttalte departementet at det i forlengelsen av dette var naturlig å se nærmere på hvilket beviskrav som skal gjelde på oppstartstidspunktet. I forslaget til § 41 i høringsnotatet la departementet opp til et beviskrav som er lavere enn det alminnelige utgangspunktet i sivilprosessen om sannsynlighetsovervekt. Departementet viste til sammenligning til at det i dag også gjelder et lavere beviskrav ved gjennomføring av en bevissikring i en overtredelsessak, jf. vilkåret «rimelig grunn til å anta» i konkurranseloven § 25 første ledd.

3.3.2 Høringsinstansenes syn

De fleste av høringsinstansene mener at den foreslåtte terskelen for igangsetting av markedsetterforskning er for lav og at terskelen bør settes høyere ved at det innføres et vesentlighetskrav. Blant annet anbefaler Konkurransetilsynet at det innføres et vesentlighetskrav for oppstart av en markedsetterforskning for å sikre samsvar mellom regulering og praksis. Konkurransetilsynet mener at dette vil gi større forutsigbarhet i håndhevingen, redusere usikkerhet for markedsaktørene og bidra til å sikre mer effektiv ressursbruk ved at markedsetterforskning forbeholdes markeder der det synes å foreligge vesentlige konkurransebegrensninger. Schibsted ASA mener at det bør være et vesentlighetskrav også for å starte en markedsetterforskning, og begrunner dette med at det virker lite hensiktsmessig – både hensett til rettstekniske hensyn og effektivitet – å skulle knytte igangsettelse til en materialitetsterskel som ikke senere kan begrunne avhjelpende tiltak.

Advokatforeningen foreslår å benytte samme terskel som for inngrep mot foretakssammenslutninger i konkurranseloven § 16, da de mener det er uklart hvor terskelen «vesentlig» i høringsnotatet ligger i forhold til «i betydelig grad» i konkurranseloven § 16. Videre mener Advokatforeningen at det bør presiseres hvilken inngrepsstandard (SIEC vs. totalvelferdsstandard) som bør legges til grunn. Hovedorganisasjonen Virke (Virke) mener at terskelen bør heves til «svært vesentlig». Nortura mener at det bør oppstilles et vilkår for igangsetting av markedsetterforskning at saken har «stor samfunnsmessig betydning».

NHO er enige med departementet at det kan være usikkert om en igangsettingsterskel skal være lavere eller den samme som en inngrepsterskel. NHO skriver:

Med en identisk terskel vil tilsynet allerede ved igangsetting av en markedsetterforskning nær ha konkludert med at inngrepsterskelen er oversteget. Det kan – i alle fall for omverdenen, også den politiske – skape sterke forventninger til at tilsynet både beslutter en markedsetterforskning og at det ender med vedtak. Det kan også bli stilt spørsmål ved om tilsynet kan opptre nøytralt i den eventuelle vedtaksfasen, hvis de to tersklene er like. Blir det lagt opp til en betryggende saksbehandling i igangsettingsfasen (§ 41) med klare krav til utredning og bevis, antar vi at terskelen for igangsetting kan være lavere enn for inngrep.

Når det gjelder beviskravet for å igangsette markedsetterforskning, er det ikke alle høringsinstansene som uttaler seg spesifikt om dette. Høringsinstanser som for eksempel NHO og Konkurransetilsynet er enige med departementets forslag i høringsnotatet om at beviskravet bør være lavere enn alminnelig sannsynlighetsovervekt. Advokatforeningen foreslår at beviskravet utformes etter mønster av konkurranseloven § 25, der Konkurransetilsynet må ha «rimelig grunn til å anta» for å gå på bevissikring. Circle K mener at beviskravet bør være sannsynlighetsovervekt.

3.3.3 Departementets vurdering

Etter departementets vurdering er flere hensyn relevante ved valget av terskel for å starte en markedsetterforskning. På den ene siden skal markedsetterforskning være et effektivt verktøy for å undersøke og eventuelt gripe inn mot forhold som kan begrense konkurransen. På tidspunktet for oppstart vil Konkurransetilsynet ikke ha den fulle oversikten over mulige konkurranseproblemer og virkningen disse har på konkurransen. Dette tilsier at terskelen ikke bør settes for høyt. På den andre siden kan en markedsetterforskning skape usikkerhet i markedet, og prosessen vil være ressurskrevende både for markedsaktørene og konkurransemyndighetene. Dette tilsier at terskelen ikke bør settes for lavt. Departementet vurderer, som i høringsnotatet, at et samsvar mellom tersklene for igangsetting og inngrep vil redusere risikoen for at Konkurransetilsynet starter en markedsetterforskning i tilfeller hvor de materielle vilkårene for å vedta avhjelpende tiltak ikke er oppfylt. Departementet har også lagt vekt på at de fleste av høringsinstansene, inkludert Konkurransetilsynet, mener at det bør oppstilles en vesentlighetsterskel også for å starte en markedsetterforskning. Departementet viser særlig til Konkurransetilsynets uttalelse om at en høyere terskel vil gi større forutsigbarhet i håndhevingen og redusere usikkerheten for markedsaktørene. Den vil også bidra til mer effektiv ressursbruk, ved at markedsetterforskning forbeholdes tilfeller der det er grunn til å tro at det foreligger vesentlige konkurransebegrensninger.

Samtidig vil det at beviskravet er lavere for å starte en markedsetterforskning enn for å treffe vedtak om avhjelpende tiltak, jf. nedenfor, gjøre at terskelen fortsatt vil være tilstrekkelig lav til at markedsetterforskning vil være et effektivt verktøy for å undersøke om det er konkurranseproblemer i markedet som ikke skyldes brudd på forbudsbestemmelsene.

Departementet foreslår derfor at markedsetterforskning skal kunne åpnes hvis det foreligger forhold som tilsier at konkurransen er vesentlig begrenset eller står i fare for å bli vesentlig begrenset. Dette vil bidra til å unngå unødig ressursbruk både for aktørene og Konkurransetilsynet, samt øke forutsigbarheten for foretakene.

NHO påpeker i sin høringsuttalelse at hvis terskelen for å starte en markedsetterforskning tilsvarer terskelen for å fatte vedtak om avhjelpende tiltak, men beviskravene er forskjellige, kan det gi inntrykk av at inngrepsterskelen er oversteget allerede ved innledningen av markedsetterforskningen. Dette kan da skape en forventning om at markedsetterforskningen ender med vedtak om avhjelpende tiltak.

Departementet anser det som usannsynlig at det vil få store konsekvenser å sette de samme materielle tersklene for igangsetting av markedsetterforskning og vedtak om avhjelpende tiltak, så lenge beviskravet er ulikt. Situasjonen er sammenlignbar med tilfeller der Konkurransetilsynet gjennomfører bevissikring i henhold til konkurranseloven § 25, fordi det er rimelig grunn til å anta at lovens forbudsbestemmelser er brutt. Tilsvarende gjelder når tilsynet varsler om at det er aktuelt å gripe inn mot en foretakssammenslutning i henhold til konkurranseloven § 20 andre ledd, fordi det er rimelig grunn til å anta at sammenslutningen vil hindre effektiv konkurranse. I begge tilfeller er den foreløpige vurderingen den samme som for et endelig vedtak, men beviskravene er strengere for å fatte endelig vedtak i saken. Det er heller ikke gitt at tilsynet vil fatte et endelig vedtak i disse sakene, da formålet med den videre saksbehandlingen er å avgjøre om det er grunnlag for vedtak, på samme måte som ved en markedsetterforskning.

Etter departementets vurdering er det hensiktsmessig å henvise til lovens formål i bestemmelsen om oppstart av markedsetterforskning, på samme måte som i forslaget til § 42 om vedtak om avhjelpende tiltak. Dette bidrar til å tydeliggjøre inngrepsstandarden også for oppstart av markedsetterforskning. Departementet forutsetter imidlertid på samme måte som i høringsnotatet at beviskravet ved oppstart av markedsetterforskning er lavere enn alminnelig sannsynlighetsovervekt, da beslutningen treffes før Konkurransetilsynet har undersøkt konkurransesituasjonen i markedet. Det er derfor nødvendig å stille lavere krav ved oppstart enn ved vedtak om avhjelpende tiltak. Departementet opprettholder begrunnelsen for dette fra høringsnotatet. Beviskravet kommer til uttrykk i forslaget til konkurranseloven § 41 ved at det foreslås at Konkurransetilsynet kan gjennomføre en markedsetterforskning i ett eller flere markeder eller deler av markeder hvis det er forhold som «tilsier» at konkurransen er vesentlig begrenset eller står i fare for å bli vesentlig begrenset i strid med lovens formål. Se nærmere om forslaget under merknadene til bestemmelsen i kapittel 6.

Når det gjelder hvilke forhold som er relevante i denne vurderingen, viser departementet til momentene som ble trukket frem i høringsnotatet. Selv om terskelen foreslås hevet sammenlignet med terskelen i høringsnotatet, er disse momentene fortsatt relevante i vurderingen av om det foreligger forhold som tilsier at konkurransen er vesentlig begrenset eller står i fare for å bli vesentlig begrenset i strid med lovens formål. Dette kan inkludere strukturelle markedsforhold, tilbyders ensidige adferd, og adferden til de som etterspør varer og tjenester. Det kan også være en kombinasjon av disse faktorene. Departementet viser for øvrig til omtalen i høringsnotatet punkt 8.2. Konkurransetilsynet må vise at det er sannsynlig at disse forholdene kan føre til at konkurransen blir «vesentlig» begrenset, i strid med lovens formål før de starter en markedsetterforskning. Forholdene som kan begrunne igangsetting av markedsetterforskning må danne grunnlag for en foreløpig skadehypotese, som beskriver hvordan disse forholdene vesentlig begrenser eller står i fare for å vesentlig begrense konkurransen. Dette betyr at Konkurransetilsynet kun kan igangsette markedsetterforskning i markeder hvor den aktuelle eller potensielle konkurransebegrensningen er alvorlig nok til å ha en kvalifisert virkning på konkurransen. For at dette skal være tilfellet må tilsynet vise at de strukturelle og/eller atferdsmessige forholdene som undersøkes, sannsynligvis har ført til eller kan føre til for eksempel høye etableringshindringer, relativt høyt prisnivå, høy fortjeneste, dårlig produktkvalitet og kundeservice, begrenset utvalg og produktutvikling. Andre forhold som kan føre til at vesentlighetsterskelen er oppfylt kan være høy markedskonsentrasjon, liten grad av nyetablering eller ekspansjon av eksisterende aktører, og høy grad av vertikal integrasjon. For en nærmere beskrivelse av kravene til innholdet i beslutningen om igangsetting av markedsetterforskning, vises det til punkt 4.4.3.

3.4 Terskel for å treffe vedtak om avhjelpende tiltak

3.4.1 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet at en markedsetterforskning kan munne ut i et vedtak som pålegger avhjelpende tiltak. Slike pålegg kunne gjelde både adferdsmessige og strukturelle forhold, og vil dermed gripe inn i markedsaktørenes alminnelige handlefrihet. Departementet understreket at det derfor var av stor betydning at prosessen i tilstrekkelig grad sikrer partenes rettigheter, og at utredningen gjennomføres på en måte som fører til at saken er tilstrekkelig opplyst og at berørte aktører har tillit til dette.

I høringsnotatet foreslo departementet at terskelen for å gripe inn med avhjelpende tiltak som ledd i en markedsetterforskning bør være en annen enn i forbudsbestemmelsene §§ 10 og 11, eller fusjonsbestemmelsen i § 16, for å synliggjøre at dette er et nytt og eget verktøy ved siden av eksisterende bestemmelser. I tillegg er det et inngripende verktøy som kan anvendes, selv om det ikke foreligger overtredelse av konkurranselovens øvrige bestemmelser. Konkurransebegrensningen som markedsetterforskningen avdekker må derfor være så alvorlig at den rettferdiggjør inngrep i markedsaktørenes frihet til å drive næringsvirksomhet innenfor rammene av gjeldende regelverk. Departementet foreslo at det oppstilles et vilkår om at Konkurransetilsynet bare kan pålegge avhjelpende tiltak «dersom det foreligger omstendigheter eller adferd som vesentlig begrenser eller er egnet til å vesentlig begrense konkurransen i strid med lovens formål.

Departementet viste til at vesentlighetskriteriet sikrer at fullmaktene til å gripe inn begrenses til konkurransebegrensninger av en viss betydning. Det tilsier at det ikke gripes inn mot forhold som bare medfører begrensede negative virkninger på konkurransen. Videre innebærer dette at Konkurransetilsynet i et eventuelt pålegg om avhjelpende tiltak må begrunne hvorfor konkurransebegrensningen vurderes som «vesentlig». For at konkurransebegrensningen skal kunne regnes som «vesentlig» må den ikke ha en kortvarig eller midlertidig karakter, men fremstå som vedvarende eller gjentagende. I tillegg må begrunnelsen vise at pålegget er nødvendig for å redusere eller eliminere konkurransebegrensningen.

Departementet uttalte i høringsnotatet at vurderingen av om vilkåret for inngrep er oppfylt krever en grundig gjennomgang av skadehypotesene i beslutningsgrunnlaget. Konkurranseutfordringene som departementet beskrev i høringsnotatet, er eksempler på omstendigheter eller adferd som det kan være særlig relevant å undersøke i en markedsetterforskning. Departementet understreket imidlertid at de nevnte eksemplene ikke er uttømmende, og at Konkurransetilsynet derfor også kan undersøke andre forhold i en konkret markedsetterforskning.

Det fremgikk videre av høringsnotatet at tilsynet har anledning til å utforme nye eller justerte skadehypoteser hvis faktagrunnlaget fremskaffet under markedsetterforskningen tilsier det. I slike tilfeller bør de involverte partene informeres og få mulighet til å gi innspill til de nye skadehypotesene. Slike innspill kan gi verdifull informasjon som er relevant for utredningen av saken. Åpenhet og dialog med markedsaktørene underveis i prosessen bidrar til å sikre forsvarlig utredning av saken, i samsvar med forvaltningsloven § 17 første ledd.

Departementet understreket i høringsnotatet at Konkurransetilsynet må vurdere den faktiske situasjonen i markedet opp mot en alternativsituasjon for å vurdere om inngrepsvilkårene er oppfylt. Alternativsituasjonen skal være et marked med velfungerende konkurranse. Dette betyr ikke nødvendigvis et marked som fungerer «perfekt» i økonomisk forstand, men et marked hvor de identifiserte omstendighetene eller den påviste adferden som begrenser konkurransen ikke eksisterer.

Departementet skrev at Konkurransetilsynet også kan ta hensyn til faktorer som kan motvirke konkurranseskader, som effektivitetsgevinster relatert til situasjonen eller adferden som undersøkes. Hvis tilsynet finner at konkurransen er vesentlig begrenset, kan det vurdere effektivitetsgevinstene når det avgjør hvilke avhjelpende tiltak som er nødvendige og forholdsmessige, som nevnt i punkt 8.4.1.2 i høringsnotatet. I tillegg til effektivitetsgevinster er det også relevant å vurdere andre forhold som kan motvirke utøvelse av markedsmakt, som etableringshindringer og graden av kjøpermakt.

Når det gjelder beviskravet for at inngrepsterskelen er oppfylt, viste departementet i høringsnotatet til at alminnelig sannsynlighetsovervekt er utgangspunktet ved domstolskontroll med administrative vedtak. Dette innebærer at det mest sannsynlige faktum skal legges til grunn.

Departementet trakk frem at loven som ligger til grunn for et forvaltningsvedtak kan fastsette beviskrav som avviker fra dette utgangspunktet. Hvis beviskravet ikke er særskilt regulert, er utgangspunktet at det alminnelige kravet om sannsynlighetsovervekt legges til grunn.

Videre viste departementet til redegjørelsen i forarbeidene til gjeldende konkurranselov om hva som kan begrunne unntak fra utgangspunktet om alminnelig sannsynlighetsovervekt.4 Avvik fra hovedregelen forekommer på enkelte rettsområder hvor det er særlige hensyn som taler for et strengere beviskrav. Dette gjelder særlig i sakstyper der uriktig dom i en retning er verre enn uriktig dom i motsatt retning, eller der faktum slått fast av forvaltnings- eller rettssystemet kan stille en part i et uheldig lys.

Departementet påpekte i høringsnotatet at pålegg om avhjelpende tiltak etter § 42 i forslaget ikke vil være av strafferettlig karakter. Et viktig formål med slike vedtak er å legge til rette for velfungerende konkurranse fremover. Vedtaket vil heller ikke utgjøre en administrativ sanksjon.

På bakgrunn av dette mente departementet at det ikke foreligger særlige hensyn som tilsier avvik fra hovedregelen i sivilprosessen. Departementet la dermed til grunn at beviskravet for vedtak om avhjelpende tiltak skulle være alminnelig sannsynlighetsovervekt, og at beviskravet dermed blir det samme som ved pålegg etter konkurranseloven § 12 første ledd.

3.4.2 Høringsinstansenes syn

De fleste høringsinstansene uttaler at det bør være en høy terskel for å gripe inn i et marked, og flere av høringsinstansene begrunner dette med at markedsetterforskning vil brukes mot virksomhet som er lovlig etter konkurranseregelverket, og at tiltakene potensielt kan ha vidtrekkende konsekvenser. Enkelte høringsinstanser som NHO, Coop Norge SA (Coop) og Konkurransetilsynet støtter at det oppstilles en vesentlighetsterskel for vedtak om avhjelpende tiltak, men Coop stiller spørsmål ved om kontrollmekanismene og tersklene for å fatte vedtak er tilstrekkelige til å ivareta prinsipper som forutberegnelighet og rettssikkerhet for berørte aktører.

Schibsted uttaler at en terskel utformet i tråd med konkurranseloven § 16, som sier at Konkurransetilsynet skal forby foretakssammenslutninger som i «betydelig grad» vil hindre effektiv konkurranse, skaper større forutberegnelighet, da Konkurransetilsynet i saksbehandlingen vil kunne trekke på relevant praksis under fusjonskontrollen. Nortura mener at det bør oppstilles et uttrykkelig vilkår i lovteksten om at saken har «stor samfunnsmessig betydning».

Flere høringsinstanser mener at innholdet i vesentlighetskravet må konkretiseres bedre enn i høringsnotatet. NHO mener at det er nødvendig med tydeligere premisser for hva som materielt sett ligger i «vesentlig» og hva som faller utenfor, da dette vil øke forutberegneligheten. NorgesGruppen/Gjendemsjø mener at det må klargjøres hva som ligger i vilkåret om at det foreligger en «vesentlig konkurransebegrensning», og at det er uklart hva departementet mener er terskelen. De viser til at ordlyden «vesentlig» antyder en høy terskel, mens andre uttalelser i høringsnotatet antyder at høy markedskonsentrasjon og høye etableringshindringer kan være tilstrekkelig. Videre mener NorgesGruppen/Gjendemsjø at det bør presiseres at det må være nødvendig for å gripe inn at konkurransebegrensningen er vedvarende eller gjentatt, men at dette ikke i seg selv er tilstrekkelig. Advokatforeningen mener også at innholdet i vesentlighetskravet bør klargjøres, og viser til merknadene til terskelen for igangsetting av markedsetterforskning. Av disse merknadene fremgår det at Advokatforeningen mener at momentene som trekkes frem av departementet som eksempler på forhold som tilsier at konkurransen er begrenset, må presiseres og utdypes, og at eksempelvis «høy markedskonsentrasjon» bør kvantifiseres nærmere.

Advokatfirmaet Schjødt AS (Schjødt) på vegne av Dagligvareleverandørenes Forening (DLF), viser til Grunnloven § 113 om at myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov, og skriver at bestemmelsen gjør seg særlig gjeldende der det er tale om å ilegge administrative sanksjoner. Etter DLF/Schjødts syn må muligheten til å kunne ilegge overtredelsesgebyr for manglende etterlevelse av vedtak om tiltak ses i sammenheng med lovkravet som følger av Den europeiske menneskerettskonvensjon første tilleggsprotokoll artikkel 1 (EMK P1-1) og Grunnloven § 113, noe som etter DLF/Schjødts syn tilsier at inngrepshjemmelen må utformes tilstrekkelig klart. DLF/Schjødt mener at verken ordlyden i inngrepshjemmelen eller departementets redegjørelse for innholdet i hjemmelen klargjør når vilkåret for inngrep er oppfylt. Dette gjelder etter deres syn særlig begrepet «forhold» i utkastet til ny § 42 og skillet mellom forhold som «vesentlig begrenser konkurransen» og forhold som kun er «egnet til å vesentlig begrense konkurransen». DLF/Schjødt skriver at [b]estemmelsen overlater til Konkurransetilsynets skjønn å avgjøre om det foreligger relevante «forhold» som «begrenser» eller «er egnet til å begrense» konkurransen, og om den eventuelle konkurransebegrensning er «vesentlig». Med dette oppstilles en inngrepshjemmel med så godt som ubegrenset skjønn […], og som følgelig ikke tilfredsstiller lovkravet i EMK tilleggsprotokoll 1 artikkel 1.

Etter DLF/Schjødts syn innebærer inngrepshjemmelen at det utelukkende er opp til Konkurransetilsynets skjønn å avgjøre om vilkårene for å fatte vedtak om inngrep er oppfylt, og de understreker at markedsetterforskning vil måtte forholde seg til skrankene i Grunnlovens eiendomsvern, herunder Grunnloven § 105.

Videre er DLF/Schjødt kritisk til departementets omtale av egnethetsvilkåret i utkastet til ny § 42. Schjødt mener det er en manglende indre sammenheng mellom omtalen i høringsnotatet om at eventuelle konkurransebegrensninger «[i]kke må ha en kortvarig eller midlertidig karakter, men fremstå som vedvarende eller gjentatt», og at det er tilstrekkelig å vise at det er forhold som er egnet til å vesentlig begrense konkurransen for at det kan fattes vedtak om tiltak, jf. forslag til ny § 42.

Også andre høringsinstanser uttaler seg om at den foreslåtte inngrepshjemmelen skal gjelde både hvis det foreligger forhold som vesentlig «begrenser» konkurransen og forhold som «er egnet til» å vesentlig begrense konkurransen.

NorgesGruppen/Gjendemsjø mener at inngrep bør begrenses til å gjelde observerbare konkurransebegrensninger i markedet, ikke mulige fremtidige virkninger, da dette etter NorgesGruppen/Gjendemsjøs mening vil være altfor inngripende, samt innebære risiko for feilaktige inngrep. Schibsted mener også at adgangen til å vedta avhjelpende tiltak bør begrenses til tilfeller der det foreligger sannsynlighetsovervekt for at konkurransen i det relevante markedet er vesentlig begrenset på vedtakstidspunktet, da det er tvilsomt om det er nødvendig eller forholdsmessig å pålegge tiltak basert på en vurdering av om det foreligger forhold som er «egnet til» å ha en bestemt virkning. DLF/Schjødt uttaler at det er ingen gode grunner til å gi et forvaltningsorgan adgang til å regulere markeder eller markedsadferd basert på en rent hypotetisk og fremtidig sannsynlighet for konkurranseskade. Videre skriver DLF/Schjødt at uten at det stilles krav om å påvise en reell, aktuell og konkret konkurransebegrensning i markedet blir kravet om å påvise vesentlighet illusorisk. Virke mener også at det må være et krav om at Konkurransetilsynet beviser at det faktisk er begrenset konkurranse i markedet. De viser til at det etter forslaget er tilstrekkelig at det er forhold som er «egnet til» å begrense konkurransen, og mener at slike mulige virkninger ikke bør gi grunnlag for så inngripende vedtak. Finans Norge er bekymret for at forslaget kan medføre svekket forutberegnelighet for berørte aktører, og departementet bør vurdere å innføre rettssikkerhetsmessige tiltak.

Advokatforeningen mener at spørsmål om forutberegnelighet, forholdsmessighet og rettssikkerhet er for svakt utredet, og at de drøftelsene departementet har gjort er for generelle. Advokatforeningen er kritisk til at departementet mener at alminnelig sannsynlighetsovervekt vil være tilstrekkelig, særlig hvis tilsynet skal kunne ilegge strukturelle tiltak. Også NorgesGruppen/Gjendemsjø mener at det bør være et langt høyere beviskrav for strukturelle tiltak. NHO uttaler at kravene til bevis for de økonomiske karakteristika ved markeder som det senere vil bli aktuelt å følge opp gjennom regulatoriske tiltak, må ligge på linje med de beviskrav som Høyesterett la til grunn i Nettbil-saken.5 NHO innvender mot departementets forslag at virkninger av uforutsigbarhet ikke er tilstrekkelig utredet, og etter deres syn kan ikke rettssikkerhetsmekanismer avhjelpe risikoen som oppstår som følge av uforutsigbarheten som medfølger forslaget.

3.4.3 Departementets vurdering

3.4.3.1 Inngrepsterskelen

Departementet opprettholder forslaget om å innføre en hjemmel som gir Konkurransetilsynet mulighet til å gripe inn mot forhold som vesentlig begrenser eller er egnet til å vesentlig begrense konkurransen i strid med konkurranselovens formål.

Gjennom markedsetterforskning vil Konkurransetilsynet innhente informasjon som gir grunnlag for å vurdere om konkurransen er begrenset, hvor alvorlig konkurransebegrensningen i såfall er og årsakene til begrensningen. Basert på denne informasjonen kan Konkurransetilsynet utforme tiltak for å avhjelpe konkurransebegrensningene. Konkurransetilsynet kan ta hensyn til alle relevante forhold, diskutere tiltak med parter og tredjeparter, og justere tilnærmingen hvis markedsforholdene endrer seg. Når saken er tilstrekkelig utredet vil tilsynet vurdere om det er grunnlag for å treffe vedtak om avhjelpende tiltak, eller om andre tiltak vil være bedre egnet.

Departementet opprettholder også forslaget om at tilsynet bare kan gripe inn med vedtak om avhjelpende tiltak hvis det foreligger forhold som «vesentlig begrenser eller er egnet til å vesentlig begrense konkurransen i strid med lovens formål». De fleste høringsinstansene støtter at det innføres en vesentlighetsterskel. Vesentlighetskriteriet bidrar til at vedtak om avhjelpende tiltak begrenses til konkurranseproblemer av en viss størrelse.

Departementet deler ikke Schibsteds syn om at inngrepsterskelen bør endres til «betydelig», tilsvarende terskelen for å gripe inn i foretakssammenslutninger iht. § 16. Som det fremgår av høringsnotatet vurderer departementet at terskelen bør være en annen enn etter forbudsbestemmelsene i §§ 10 og 11 eller fusjonsbestemmelsen i § 16, blant annet for å understreke at markedsetterforskning er et nytt virkemiddel som skiller seg fra de øvrige virkemidlene i konkurranseloven. Når det gjelder innholdet i vesentlighetskriteriet, understreker departementet at bruken av ordet «vesentlig» innebærer at det er en høy terskel for å gripe inn med avhjelpende tiltak. Forholdene som det gripes inn mot, må enten ha ført til eller være egnet til å føre til en kvalifisert begrensning av konkurransen på det eller de markedene markedsetterforskningen gjelder.

Når Konkurransetilsynet skal ta stilling til om et bestemt forhold vesentlig begrenser eller er egnet til å vesentlig begrense konkurransen, må tilsynet ta utgangspunkt i de konkrete skadehypotesene utledet som ledd i markedsetterforskningen. Skadehypotesene må redegjøre for hvordan forholdet kan gjøre det vanskeligere for aktørene å etablere seg eller vokse i markedet, øke forbrukernes byttekostnader, øke forbrukerprisene, svekke kostnadseffektiviteten og innovasjonen i markedet, eller på andre måter vesentlig begrense konkurransen. For at en konkurransebegrensning skal kunne regnes som vesentlig må den ikke ha en kortvarig eller midlertidig karakter, men fremstå som et vedvarende eller tilbakevendende problem.

Konkurranse er en dynamisk prosess hvor usikkerhet om konkurrenters fremtidige adferd tvinger bedriftene til kontinuerlig å strekke seg lengst mulig for å vinne kundenes gunst. Det finnes ikke én enkelt metode som måler graden av konkurranse i et marked. I markedsetterforskningssaker må Konkurransetilsynet derfor vurdere ulike forhold ved markedet for å belyse konkurranseproblemene i den aktuelle skadehypotesen. Eksempler er markedskonsentrasjon, overskudd, produktivitet, etableringshindringer og innovasjon. Slike indikatorer kan reflektere graden av konkurranse i et marked. Jo mer konsentrert et marked er, jo større etableringshindre det finnes, jo lavere produktiviteten er og jo høyere overskuddet er, desto mindre effektiv vil konkurransen normalt være.6

Flere av de nevnte forholdene er kvantifiserbare, noe som innebærer at det kan måles hvordan disse, og dermed konkurransen i markedet, har endret seg over tid. Ved å sammenligne markedskonsentrasjon, etableringshindringer, innovasjonstakt, produktkvalitet og lignende på tvers av sammenlignbare markeder, kan man vurdere om markedsforholdene har svekket konkurransen tilstrekkelig til å oppfylle vesentlighetskravet.

Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet om at Konkurransetilsynet også skal kunne gripe inn mot forhold som er egnet til å vesentlig begrense konkurransen.

For å sikre at markedsetterforskning er effektivt og bidrar til å fremme virksom konkurranse i tråd med formålet i konkurranseloven, bør det etter departementets vurdering ikke begrenses til de tilfellene hvor konkurranseskaden allerede har skjedd. Konkurransetilsynet bør også kunne forebygge fremtidige konkurranseskader ved å gripe inn mot forhold som tilsynet kan sannsynliggjøre vil føre til vesentlige begrensninger av konkurransen. Konkurransetilsynet vil da gjennom avhjelpende tiltak kunne beskytte og bevare effektiv konkurranse i markedet og hindre mulige fremtidige effektivitetstap. Det vil være mer effektivt å forhindre et effektivitetstap før det oppstår, enn å måtte vente til skaden er skjedd. Det kan også være vanskeligere å finne effektive tiltak som retter opp skade som allerede har oppstått, enn å forebygge at en skade oppstår.

DLF/Schjødt uttaler i sitt høringssvar at beskrivelsen av innholdet i vesentlighetskravet ikke er forenelig med muligheten til å pålegge avhjelpende tiltak mot forhold som kun er egnet til å begrense konkurransen, jf. formuleringen «vedvarende eller gjentatt». Departementet ser at omtalen i høringsnotatet isolert kan tolkes som at selve konkurransebegrensningen må være vedvarende eller gjentatt for at vesentlighetsterskelen er oppfylt. Det er imidlertid ikke slik forslaget skal forstås. Departementet understreker at selve konkurransebegrensningen ikke må være vedvarende eller gjentatt for at egnethetsalternativet skal kunne anvendes. Hvis egnethetsalternativet begrunner et pålegg om avhjelpende tiltak, må de forholdene som er egnet til å vesentlig begrense konkurransen ha et slikt vedvarende eller gjentagende preg. At ett eller flere forhold er egnet til å kunne ha vesentlige konkurransebegrensende virkninger kan for eksempel være tilfellet i markeder med høy konsentrasjon, og med høye etableringshindringer. Hvis en markedsetterforskning avdekker at et foretak er på vei til å forlate et slikt marked, kan det være grunnlag for å iverksette avhjelpende tiltak, blant annet for å forsøke å senke etableringshindringene. På den måten kan tiltakene forhindre eller redusere de mulige konkurransebegrensningene av de aktuelle forholdene.

For sammenhengens skyld nevner departementet at også forbudsbestemmelsene i konkurranseloven §§ 10 og 11 rammer samarbeid eller ensidig adferd fra dominerende foretak som er egnet til å begrense konkurransen. Disse bestemmelsene bruker ikke begrepet «egnet til», men det kreves ikke at adferden rent faktisk har hatt konkurransebegrensende virkning. Det sentrale er at en konkurranseskadelig virkning ikke må være hypotetisk eller teoretisk, se for eksempel lagmannsrettens dom i den såkalte Telenor-saken (LG–2019–127886–2) avsnitt 4.3, hvor retten gjennomgår innholdet i kravet til «egnet til», i relasjon til misbruksforbudet i konkurranseloven § 11. Dette innebærer at Konkurransetilsynet må kunne sannsynliggjøre at forholdene som begrunner avhjelpende tiltak kan føre til en vesentlig begrensning i konkurransen, og denne virkningen må være mer enn hypotetisk eller teoretisk.

I Nettbil-saken (HR–2023–299–A) premiss 68 understreket Høyesterett at bevisbedømmelse vedrørende forhold som ligger inn i fremtiden er krevende, og at det «[i] alminnelighet gjelder et krav om at prognoser må være forsvarlige på det tidspunkt de blir foretatt […]». Høyesterett viser videre til Kommisjonens utkast til reviderte retningslinjer for markedsavgrensning avsnitt 77, som sammenfatter praksis fra EU-domstolen vedrørende krav til fremtidsvurderinger på følgende måte:

Hvis sagen kræver en fremadrettet vurdering, og når markedsafgrænsningen er baseret på endringer i konkurrencedynamikken i den vurderende periode, skal sådanne ændringer understøttes af pålidelige oplysninger, der med en tilstrækkelig grad af sikkerhed viser, at de forventede ændringer rent faktisk vil blive virkelighed.7

Kravene til at de avhjelpende tiltakene må være nødvendige, innebærer også at det må stilles strengere krav til hvordan Konkurransetilsynet underbygger skadehypotesen i tilfeller hvor skaden ennå ikke har skjedd. Jo mindre sannsynlig det er at forholdene vil ha konkurransebegrensende virkninger, desto vanskeligere vil det være å oppfylle kravene til nødvendighet og forholdsmessighet. Samtidig er departementets vurdering at det også bør være mulig å se hen til alvorlighetsgraden av den mulige konkurranseskaden, slik at jo mer alvorlig en mulig konkurransebegrensning er, desto mer inngripende kan et tiltak være. En forutsetning er imidlertid at tiltaket er nødvendig, og at de alminnelige beviskravene for å fatte vedtak er oppfylt. Se ellers punkt 3.5.1.3 om kravet til at tiltak må være forholdsmessige.

Når det gjelder kravet til bevis for at inngrepsterskelen er oppfylt, opprettholder departementet vurderingen fra høringsnotatet om at beviskravet bør være alminnelig sannsynlighetsovervekt som er hovedregelen i norsk rett, og viser til omtalen i punkt 3.4.1. Etter departementets vurdering bør beviskravet være det samme for alle tiltak, herunder både adferdsregulerende og strukturelle tiltak. Departementet deler dermed ikke synet til de høringsinstansene som ønsker et høyere beviskrav for strukturelle tiltak. Samtidig er departementet enig i vurderingen til høringsinstansene om at strukturelle tiltak vil være særlig inngripende for foretakene. Hensynet til foretakene vil imidlertid ivaretas ved et strukturelle tiltak bare kan brukes der hvor andre tiltak ikke er tilstrekkelige eller er mer inngripende. Hensynet ivaretas også ved at kravene til forholdsmessighet og nødvendighet innebærer at jo mer inngripende tiltaket er, desto mer skal det til for at disse kravene er oppfylte. Det vises til punkt 3.5.1.3 for en nærmere omtale av når det kan være aktuelt å pålegge avhjelpende strukturelle tiltak.

3.4.3.2 Lovkravet i Den europeiske menneskerettskonvensjon første tilleggsprotokoll artikkel 1 (EMK P1-1) og Grunnloven § 113

Departementet redegjorde kort for innholdet i EMK P1-1 i høringsnotatet. Noen høringsinstanser mener at forslaget til inngrepshjemmel ikke tilfredsstiller lovskravet i EMK P1-1. De mener at den foreslåtte ordlyden ikke var tilstrekkelig klar med hensyn til når vilkårene for inngrep vil være oppfylt, og at forslaget heller ikke ga noen føringer for Konkurransetilsynets valg av tiltak. Departementet omtalte ikke kravet til lovhjemmel i høringsnotatet, da det ble ansett som klart at det var oppfylt. Hensynet til klarhet og forutberegnelighet, som er en viktig del av vurderingen av om kravet er oppfylt, er imidlertid grundig drøftet.

Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) har ved flere anledninger uttalt seg om innholdet i lovkravet etter EMK P1-1.

EMD har uttalt at det ikke er tilstrekkelig at et inngrep eller tiltak har et rettslig grunnlag i intern rett. Det stilles også krav til at lovbestemmelsen er forenlig med generelle rettsstatsprinsipper, herunder at den er tilgjengelig og må beskytte eller garantere mot vilkårlighet, jf. blant annet East West Alliance Limited mot Ukraina (2014) premiss 167 og Ünsped Paket Servísí SaN. Ve TíC. A.Ş. mot Bulgaria (2015) premiss 37.

Det stilles også krav til utformingen av de aktuelle bestemmelsene, herunder at en bestemmelse må være «tilstrekkelig tilgjengelig», «presis» og «forutsigbar i sin anvendelse», jf. blant annet Lekić mot Slovenia (2018) premiss 95 og Beyeler mot Italia (2000) premiss 109.

Når det gjelder kravet til forutsigbarhet, har EMD uttalt at en norm ikke kan karakteriseres som en «lov» i konvensjonens forstand, med mindre den er «formulated with sufficient precision to enable citizens to regulate their conduct; they must be able – if need be with appropriate advice – to foresee, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail», jf. Centro Europa 7 S.r.1. og Di Stefano mot Italia (2 012) premiss 141. Det stilles imidlertid ikke krav om at egen rettsstilling skal kunne beregnes nøyaktig. I samme avgjørelse uttaler domstolen i premiss 141–143 at:

141. […] Such consequences need not be foreseeable with absolute certainty: […] the law must be able to keep pace with changing circumstances. Accordingly, many laws are inevitably couched in terms which, to a greater or lesser extent, are vague and whose interpretation and application are questions of practice […].

142. The level of precision required of domestic legislation – which cannot in any case provide for every eventuality – depends to a considerable degree on the content of the law in question, the field it is designed to cover and the number and status of those to whom it is addressed […].

143. In particular, a rule is «foreseeable» when it affords a measure of protection against arbitrary interferences by the public authorities […], and against the extensive application of a restriction to any party’s detriment.

I Lekić mot Slovenia (2018) slo EMD fast at det faktum at det er nødvendig å be om juridisk bistand for å vite – med en rimelig grad av sikkerhet – hva konsekvensene av en gitt handling vil være, ikke er i strid med kravet til forutsigbarhet. Det gjelder særlig for dem som driver profesjonell aktivitet, og som er vant til å gjøre det med en høy grad av forsiktighet under utøvelsen av den aktiviteten. Slike aktører kan forventes å ta ekstra steg for å avgjøre hva slags risiko aktiviteten deres medfølger, jf. premiss 97.

I samme avgjørelse ga EMD i premiss 95 uttrykk for at et element i klarhetskravet, herunder en beskyttelse fra vilkårlige inngrep, er at det eksisterer «procedural guarantees affording to the individual or entity concerned a reasonable opportunity of presenting their case to the responsible authorities for the purpose of effectively challenging the measures interfering with the rights guaranteed by that provision».

For å sikre kravet til forutsigbarhet, er det viktig at Konkurransetilsynet fra starten av en markedsetterforskning legger opp til en åpen og inkluderende dialog og prosess med berørte markedsaktører. Ved en markedsetterforskning innebærer dette at tilsynet allerede på et tidlig stadium bør vise åpenhet og legge opp til dialog med relevante aktører om sentrale sider ved etterforskningen, herunder relevante skadehypoteser, utformingen av mulige avhjelpende tiltak og betydningen av effektivtetsgevinster. Forutberegnelighet bør etter departementets syn også søkes ivaretatt ved å inkludere berørte markedsaktører både før og under markedsetterforskningen. Departementet understreker at det er dette hensynet de ulike stadiene i markedsetterforskningen skal ivareta, jf. omtalen i punkt 4 nedenfor om saksbehandlingen i markedsetterforskningssaker. Etter departementets syn oppfyller forslaget til § 42 de kravene som kan utledes fra EMDs praksis vedrørende EMK P1-1.

Grunnloven § 113 bestemmer at «Myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov.» Dette omtales også som legalitetsprinsippet, og det krever at inngrep overfor enkeltindivider må ha et formelt rettslig grunnlag, og oppfylle visse krav til klarhet, jf. HR-2020-1967 premiss 35, med henvisning til Rt. 2014 s. 1105 premiss 30. Hvor strenge krav som stilles til lovhjemmelen, vil variere etter arten av inngrepet og hvor hardt det rammer, jf. Rt. 2006 s. 1382 premiss 51.

I HR–2020–1967–A premiss 38 uttalte Høyesterett om innholdet i klarhetskravet at:

lover nødvendigvis også må tolkes i tråd med samfunnsutviklingen. Det kan bety at inngrep som ikke var aktuelle da loven ble gitt, likevel kan ha hjemmel i dag. Forutsetningen er at loven har en ordlyd som åpner for en slik gradvis tilpasning til samfunnsutviklingen. Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) har gitt uttrykk for tilsvarende vurderinger. Ifølge domstolen må det gis muligheter for å tolke lovverket i lys av endrede livsforhold, selv om det til en viss grad kan gå ut over forutberegneligheten.

Høyesterett viste i samme sak til sitatet gjengitt ovenfor fra Centro Europa 7 S.r.1. og Di Stefano mot Italia (2012) premiss 141.8 Departementet tolker uttalelsen slik at lovkravet i Grunnloven § 113 langt på vei korresponderer til lovkravet slik det kommer til uttrykk i EMK.

Departementet er enig i at forslaget til ny § 42 første ledd er vidt formulert, og ser at det kan skape noe uforutsigbarhet om hvordan hjemmelen for pålegg om tiltak kan brukes. Markedsetterforskning skal imidlertid kunne fungere på tvers av markeder, i tillegg til å kunne ta høyde for en utvikling i både markeder og skadehypoteser. Behovet for fleksibilitet er med andre ord sentralt. For at hensynet til fleksibilitet skal ivaretas, er det nødvendig at hjemmelen for å fatte vedtak om tiltak er tilstrekkelig vidt formulert.

Departementet viser i den forbindelse til at også de gjeldende forbudsbestemmelsene i konkurranseloven er vidt formulert. Noe av begrunnelsen for det har vært at behovene og praksisen hjemlene skal være i stand til å håndtere kan utvikle seg over tid, blant annet som følge av nye skadehypoteser og empiriske studier av effekten av ulike typer markedsadferd. En konsekvens av dette er at bestemmelsene har et språk som kan ta høyde for disse utviklingene. Slik departementet tolker uttalelsene fra Den europeiske menneskerettsdomstolen i sakene referert til ovenfor, tas det høyde for dette i tolkningen av klarhetskravet i EMK P1-1 og Grunnloven § 113.

Departementet deler NHOs vurdering om at Konkurransetilsynet må sørge for at både Grunnloven og EMK blir overholdt i enkeltsaker. Departementet er derimot ikke enig med DLF/Schjødt, som i sin høringsuttalelse viser til at måten inngrepshjemmelen er formulert på gir Konkurransetilsynet et ubegrenset skjønn i rettsanvendelsen.

Departementet tolker innvendingene fra DLF/Schjødt og NHO som at lovforslaget er formulert slik at det ikke vil være mulig å gjøre noen reell etterhåndskontroll av om vilkårene er oppfylt. Departementet deler ikke denne vurderingen.

Om det er mulig å gripe inn mot en gitt adferd eller et sett med omstendigheter, avhenger av at det er avdekket forhold som «vesentlig begrenser eller er egnet til å vesentlig begrense konkurransen». Inngrep forutsetter dermed at et vilkår med et bestemt innhold er oppfylt. Om det er oppfylt i et gitt tilfelle kan etterprøves av både klageinstansen og domstolene, på samme måte som vilkårene om konkurransebegrensning i konkurranseloven §§ 10, 11 og 16. Departementet understreker at det også kan være krevende å slå fast hvor grensene for lovlig markedsadferd går etter de gjeldende forbudsreglene i konkurranseloven.

Etter departementets syn er forslaget til ny § 42 i samsvar med kravene til forutsigbarhet i vilkåret om lovhjemmel i både EMK og Grunnloven § 113, og departementet opprettholder derfor formuleringen til vedtakshjemmel slik den fremgår av forslag til ny § 42.

3.4.3.3 Vilkåret om at inngrep må forfølge et legitimt formål

Departementet legger til grunn at konkurransepolitiske formål er et legitimt formål jf. EMK P1-1, se for eksempel Kurban mot Tyrkia (2020) og henvisningen til «promotion of fair competition» i premiss 78.

3.4.3.4 Kravet til forholdsmessighet

Ethvert inngrep i rettigheter som er beskyttet av EMK P1-1 må være forholdsmessig. I det ligger det et krav om at inngrepet må balansere hensynet til de interessene som skal ivaretas ved inngrepet, og interessene til den som må tåle inngrepet. Ifølge forslaget til inngrepshjemmel i § 42 må tiltaket være nødvendig og egnet til å redusere eller fjerne konkurransebegrensningen, se næmere om forholdsmessighetskravet i punkt 3.5.1.3.

3.5 Nærmere om formene for avhjelpende tiltak

3.5.1 Endelig vedtak om avhjelpende tiltak

3.5.1.1 Forslaget i høringsnotatet

Den viktigste endringen i forslaget til markedsetterforskning var å gi Konkurransetilsynet adgang til å treffe vedtak om avhjelpende tiltak, etter å ha gjennomført en grundig undersøkelse av konkurranseforholdene i det aktuelle markedet.

Departementet foreslo at Konkurransetilsynet skulle kunne pålegge både adferdsmessige og strukturelle avhjelpende tiltak. Begrepene «adferdsmessige» og «strukturelle» omfatter de fleste aspekter ved en virksomhet, herunder foretakenes drift, nødvendig infrastruktur og organisering/selskapsstruktur.

Departementet påpekte i punkt 8.4.1.2 at ethvert pålegg som begrenser foretakenes forretningsfrihet er inngripende. Derfor er det viktig med tydelige prosessuelle krav for gjennomføringen av en markedsetterforskning, blant annet for å sikre at eventuelle tiltak er nødvendige og forholdsmessige. Departementet understreket blant annet at forbigående problemer ikke bør håndteres med markedsetterforskning. I omtalen av nødvendighetskravet understreket departementet at det minst inngripende effektive tiltaket skal anvendes. Departementet fremhevet også betydningen av relevante Grunnlovs- og menneskerettslige bestemmelser, herunder Grunnloven §§ 97 og 105, og Den europeiske menneskerettskonvensjon første tilleggsprotokoll artikkel 1 (EMK P1–1).

Departementet understreket at Konkurransetilsynet må foreta en helhetsvurdering av om et tiltak totalt sett fremmer konkurransen og bidrar til effektiv ressursbruk til fordel for forbrukerne. Et tiltak kan for eksempel tilsynelatende ha positive virkninger for konkurransen på kort sikt, men samtidig føre til at markedsaktørenes insentiv til å investere eller utvikle nye og bedre produkter svekkes. Konkurransetilsynet må i slike tilfeller veie disse hensynene opp mot hverandre.

Det ble videre vist til at det er relevant å vurdere om markedsaktørenes adferd skaper spesifikke effektivitetsgevinster. Vurderingen av effektivitetsgevinster bør ta utgangspunkt i tilsvarende analyser ved vurderingen av foretakssammenslutninger og håndheving av forbudsbestemmelsene. Det innebærer at det først og fremst vil være samfunnsøkonomiske gevinster som kan dokumenteres, kommer kundene til gode og som ikke kan oppnås på andre måter, som er aktuelle.

Departementet viste også til at Konkurransetilsynet, helt fra starten av en markedsetterforskning og gjennom hele prosessen, må legge til rette for en åpen og inkluderende dialog med berørte markedsaktører. Dette innebærer at tilsynet fra et tidlig stadium bør legge vekt på åpenhet og be om innspill fra relevante aktører om sentrale sider ved markedsetterforskningen, herunder relevante skadehypoteser, utformingen av avhjelpende tiltak og betydningen av effektivtetsgevinster.

I tillegg til vedtak om adferdsregulerende eller strukturelle tiltak rettet mot bestemte foretak, kan det være aktuelt med anbefalinger om regelverks- eller praksisendringer til relevante myndigheter på deres områder eller anbefaling til departementet om å vedta forskrift etter konkurranseloven § 14.

Tiltakene være nødvendige og forholdsmessige. At tiltak anses nødvendig vil ofte allerede følge av at inngrepsterskelen er oppfylt og at tiltaket er egnet til å avhjelpe konkurransebegrensningen. Konkurransetilsynet må imidlertid også ta hensyn til den forventede markedsutviklingen og eventuelle andre relevante forhold. Hvis det er sannsynlig at markedet selv vil løse konkurranseproblemet, kan det være unødvendig å pålegge tiltak.

Det ble understreket at Konkurransetilsynet skal velge mindre inngripende alternativer hvis disse finnes og effektivt kan løse de aktuelle konkurranseproblemene. Dette fremgikk av forslaget til ny § 42 første ledd andre punktum om at Konkurransetilsynet skal kunne vedta pålegg om ethvert tiltak som er «[n]ødvendig for å eliminere eller redusere begrensningen av konkurransen». Denne formuleringen innebærer også at det ikke kreves at konkurransebegrensningen kan fjernes fullstendig. Selv om det skulle eksistere slike tiltak, kan de ikke pålegges hvis de ikke er forholdsmessige. I slike tilfeller kan det bli aktuelt med tiltak som kun reduserer konkurransebegrensningen uten å fjerne den fullstendig. Tilsynet må dermed veie de positive og negative virkningene av tiltakene som vurderes opp mot hverandre, herunder hvor byrdefullt tiltaket er overfor foretak som rammes. Det må særlig vurderes om andre mindre inngripende virkemidler kan avhjelpe konkurranseutfordringene like eller tilnærmet like effektivt. For tiltak som kan karakteriseres som strukturelle er denne forholdsmessighetsvurderingen sentral.

Spørsmålet om forholdsmessighet blir særlig aktuelt for myndighetsutøvelse som faller inn under Grunnloven og EMK, nærmere bestemt Grunnloven §§ 97, 105 og 113, og EMK P1–1. Tiltak som griper inn i rettigheter som følger av disse bestemmelsene må være forholdsmessige, jf. praksis fra Høyesterett og Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD). Høringsnotatet understreket at om et tiltak er i tråd med Grunnloven eller EMK vil avhenge av om tiltaket må anses som et inngrep, og deretter hvilken rettighet tiltaket griper inn i, måten det griper inn på, og hvor alvorlig inngrepet er sett i sammenheng med formålet for inngrepet.

Særlig om adferdsmessige tiltak

Tiltak som tar sikte på å regulere et foretaks adferd kan overordnet inndeles i 1) tiltak som legger til rette for konkurranse og 2) adferdskontrollerende tiltak som forhindrer forstyrrelser i konkurransen. Tilretteleggende tiltak kan for eksempel være en forpliktelse til å gi tilgang til fasiliteter, leveringsforpliktelser, tiltak for å begrense virkningene av vertikale bindinger, forby koblingssalg, og regulere bruk av visse kontraktsvilkår. Kontrollerende tiltak kan være å begrense informasjonsutveksling, tilpasse kundeforhold eller andre begrensninger for en bedrifts adferd. Avhengig av hvilke omstendigheter som anses å begrense konkurransen, kan de aktuelle tiltakene være alt fra justeringer i virksomheten til mer omfattende praksisendring. Det må vurderes om det aktuelle tiltaket er forholdsmessig.

I høringsnotatet fremhevet departementet at pålegg om avhjelpende tiltak kan være hensiktsmessig hvis det oppstår konkurranseproblemer som ikke direkte er knyttet til markedsaktørenes adferd. Eksempler på slike forhold er stordriftsfordeler, nettverkseffekter, asymmetrisk informasjon og byttekostnader.

Videre viste departementet til at det ofte kan være høye etableringshindringer i markeder som er preget av stordriftsfordeler og nettverkseffekter. Det vil da kunne være fare for at konkurransen i markedet utvikler seg i en retning der konkurransen blir begrenset, og i verste fall tipper, slik at få aktører opererer i et marked hvor barrierene for å etablere seg er for høye til at effektiv konkurranse kan etableres eller opprettholdes. Høringsnotatet understreket at i slike markeder vil hensikten med et avhjelpende tiltak som regel være å legge til rette for at nye aktører kommer inn eller at aktører ikke forlater markedet. Dette kan være tiltak knyttet til produktenes eller tjenestenes interoperabilitet eller tilgang til nødvendige innsatsfaktorer som data, grensesnitt, lisenser eller distribusjonsnettverk.

Departementet viste imidlertid også til at det er viktig at Konkurransetilsynet, i vurderingen av om slike tiltak er egnet for å hindre en vesentlig konkurransebegrensning, tar med i vurderingen at eksistensen av stordriftsfordeler og nettverkseffekter, samt tilgang til informasjon om et høyt antall kunder (data), også kan være effektivitetsfremmende. Sistnevnte kan for eksempel innebære at store bedrifter tilbyr bedre produkter som er tilpasset behovene i ulike kundesegmenter. Ifølge høringsnotatet er det derfor viktig at tilsynet ved utformingen av avhjelpende tiltak sørger for at slike effektivitetsfremmende elementer ikke hindres eller reduseres.

Ifølge høringsnotatet vil store bedrifter kunne hevde at eierskap til data er en konsekvens av målrettede investeringer, og at et pålegg om å gi øvrige aktører tilgang vil frata dem en rettmessig konkurransefordel. Konkurransetilsynet bør derfor ta hensyn til dette ved utforming av avhjelpende tiltak, for eksempel ved å legge til rette for at en aktør som eier data og informasjon får en rimelig kompensasjon fra konkurrenter for tilgang til disse.

Når det gjelder konkurransebegrensende virkninger på grunn av store byttekostnader eller informasjonsasymmetri, vil adferdsmessige tiltak for eksempel inkludere endringer i avtalebestemmelser eller forpliktelse til å opplyse om produktegenskaper (priser, produktkvalitet osv.) Slike tiltak vil vanligvis ikke føre til utilsiktede konsekvenser for markedsaktørene eller forbrukere.

Videre kan adferdsmessige tiltak også være aktuelt hvis en konkurransebegrensning skyldes adferd som ikke rammes av forbudene mot konkurransebegrensende samarbeid eller misbruk av dominerende stilling, for eksempel hvis bruk av algoritmer legger til rette for stilltiende samarbeid.

Som andre eksempler på adferdsmessige tiltak nevnte høringsnotatet tilgang til data, grensesnitt, nettverk eller andre fasiliteter, tildeling av IPR-lisenser, leveringsforpliktelser, forpliktelser til å etablere åpne normer og standarder, rapporteringsplikt om fremtidige foretakssammenslutninger eller krav til visse typer kontrakter/avtalebestemmelser.

Høringsnotatet viste til at det er viktig at et avhjelpende tiltak blir effektivt. En ulempe med adferdsregulerende tiltak er at de som oftest krever kontroll med etterlevelsen, noe som er ressurskrevende.

Særlig om strukturelle tiltak

Ifølge høringsnotatet vil strukturelle tiltak typisk være engangstiltak som tar sikte på å gjenopprette konkurransen i det aktuelle markedet. De vil typisk være salg av virksomhet eller deler av virksomhet, eiendeler eller andre rettigheter og immaterielle rettigheter. Slike tiltak tar sikte på å løse eller avbøte konkurranseproblemene ved å legge til rette for at nye konkurrenter etablerer seg, eller at eksisterende konkurrenter kan konkurrere effektivt.

Strukturelle tiltak blir ofte regnet som mer inngripende enn adferdsmessige tiltak, fordi de griper inn i eiendomsrettigheter. I høringsnotatet ble det understreket at hvorvidt et strukturelt tiltak er mer eller mindre inngripende enn et adferdsmessig tiltak, må vurderes konkret i det enkelte tilfellet. Strukturelle tiltak kan i dag pålegges både i fusjonssaker og i overtredelsessaker, jf. henholdsvis konkurranseloven § 16 andre ledd og § 12. I fusjonssaker er strukturelle tiltak i utgangspunktet det foretrukne tiltaket. Særlig gjelder dette tilfeller hvor de fusjonerende foretakene er faktiske eller potensielle konkurrenter. Strukturelle tiltak er aktuelt hvis transaksjonen anses å være tilstrekkelig skadelig for konkurransen, slik at alternativet vil være å forby fusjonen. Det er partene som må foreslå tiltak, herunder hva det er aktuelt å selge, og det er opp til partene å avgjøre om ulempen ved tiltaket oppveies av verdien av å få gjennomført foretakssammenslutningen. Et avhjelpende tiltak som innebærer salg av en del av virksomheten i en fusjonssak, vil derfor kunne oppleves mindre inngripende, enn når slikt salg blir pålagt av konkurransemyndighetene som ledd i en markedsetterforskning. Videre handler fusjonskontrollen nettopp om strukturendringer, der transaksjonen typisk fører til at det blir én aktør mindre i markedet. Det er dermed naturlig at det i slike saker ofte benyttes strukturelle tiltak, som legger til rette for etablering av en ny konkurrent eller styrker eksisterende konkurrenter.

Dette er annerledes i overtredelsessaker hvor strukturelle tiltak bare kan ilegges hvis adferdsregulerende tiltak ikke er tilstrekkelige, eller det er mindre inngripende for foretaket. I forbindelse med utformingen av dagens konkurranselov, ble det vurdert om tilsynet skulle ha kompetanse til å pålegge strukturelle tiltak ved brudd på forbudsbestemmelsene. Departementet konkluderte med at det var et konkurransepolitisk behov for å treffe strukturelle tiltak fordi «visse typer ulovlige konkurransereguleringer kan være direkte foranlediget av foretakets strukturelle organisering». Det ble også vist til følgende:

Atferdsregulerende tiltak har til hensikt å bestemme og kontrollere bedriftens atferd, og dermed sikre at bedriften opptrer i samsvar med lovens bestemmelser. Strukturelle tiltak søker å endre bedriftens strukturelle organisering og på denne måten sikre ønsket atferd gjennom at bedriften forfølger sine egne økonomiske interesser. Denne forskjellen har stor betydning for konkurransemyndighetenes håndheving av eventuelle pålegg. Mens atferdsregulerende tiltak krever kontinuerlig oppfølging, vil strukturelle tiltak normalt fungere uten at konkurransemyndighetene behøver detaljert kjennskap til bedriftens aktiviteter. Derfor fremstår strukturelle tiltak som mer effektive enn tilsvarende atferdsregulerende tiltak.

Det ble samtidig understrekt at dette er et inngripende virkemiddel, og at konkurransemyndighetene derfor bør forsøke å unngå tiltak som er unødvendig tyngende for foretakene. Det ble understreket at strukturelle tiltak derfor bare bør benyttes ved overtredelser der det er en vesentlig fare for vedvarende eller gjentatte overtredelser, som følge av strukturen til det eller de aktuelle foretak.

I høringsnotatet uttalte departementet at vurderingen av strukturelle tiltak i markedsetterforskningssaker er forskjellig fra overtredelsessaker ved at foretakene ikke har brutt konkurranseloven, men innrettet seg etter den. Dette fører til at strukturelle tiltak fremstår som mer inngripende i markedsetterforskningssaker. I fusjonssaker er det partene som har tatt initiativ til transaksjonen og de har derfor større kontroll over saken, ved at de kan foreslå avhjelpende tiltak eller la være å gjennomføre transaksjonen.

På den annen side, kan det være tilfeller der adferdsmessige tiltak ikke er tilstrekkelige til å løse problemene som er avdekket under markedsetterforskningen. Der konkurranseutfordringene er strukturelle, og adferdsmessige tiltak ikke i tilstrekkelig grad løser problemet, vil det ifølge høringsnotatet være uheldig hvis Konkurransetilsynet ikke har kompetanse til å treffe strukturelle tiltak. Det er også tilfeller hvor strukturelle tiltak er bedre egnet enn adferdsmessige tiltak, fordi de fører til en varig endring i markedsstruktur og bedriftenes insentiver. I enkelte tilfeller kan strukturelle tiltak også være mer fordelaktige for partene, fordi de ikke legger begrensninger i deres markedsadferd etter at tiltaket er gjennomført slik adferdstiltak vil gjøre.

Konklusjonen var derfor at det bør være mulig å pålegge strukturelle tiltak i markedsetterforskningssaker, med samme begrensninger som etter konkurranseloven § 12, nemlig at strukturelle tiltak kun kan pålegges hvis adferdsregulerende tiltak ikke er tilstrekkelig.

For øvrig har konkurransemyndighetene i både Storbritannia og Island kompetanse til å pålegge strukturelle tiltak i markedsetterforskningssaker. CMA har kun ilagt strukturelle tiltak i to markedsetterforskningssaker, mens Island foreløpig ikke har fattet vedtak i en markedsetterforskningssak, se også punkt 2.3.3.3 i denne proposisjonen. Høringsnotatet nevner videre at det per 31. mars 2023 også er foreslått i Tyskland at det kan pålegges «eierskapsrettslige tiltak», herunder å selge aksjer eller eiendeler. Se punkt 2.3.4.2 i dette dokumentet for en omtale av avhjelpende tiltak i den tyske loven, som nå er vedtatt.

Departementet påpekte også at det internasjonalt kan spores en økt vilje til å gripe inn med strukturelle tiltak. I OECD-sammenheng har det blant annet nylig vært diskutert om konkurransemyndigheter bør ha mulighet til å gripe inn mot gjennomførte foretakssammenslutninger hvis de viser seg å ha konkurransebegrensende virkninger. Videre har amerikanske konkurransemyndigheter nylig tatt ut søksmål mot Google med sikte på å dele opp selskapet. I fortalen til direktiv (EU) 2019/1 om en mer effektiv nasjonal håndheving av EU-traktatens konkurranselovgivning (ECN+), viser EU til at det er viktig for nasjonale konkurransemyndigheter å kunne pålegge strukturelle tiltak ved brudd på forbudsbestemmelsene.

Dersom konkurransemyndighetene skal ha kompetanse til å pålegge strukturelle tiltak, må det også tas hensyn til fusjonskontrollen, og til Europakommisjonens eksklusive kompetanse til å behandle foretakssammenslutninger som faller inn under rådsforordning EF nr. 139/2004 av 20. januar 2004 om tilsyn med foretakssammenslutninger (fusjonsforordningen). Det vises til punkt 3.5.4 nedenfor for nærmere omtale av dette spørsmålet.

Departementet foreslo videre at det ikke bør være anledning til å pålegge salg eller oppløsning av et foretak innen en nærmere bestemt periode etter at Konkurransetilsynet, Konkurranseklagenemnda eller domstolene har avsluttet behandlingen av en sak om foretakssammenslutning som gjelder dette foretaket. Grensen ble foreslått satt til 5 år.

På bakgrunn av dette ble det foreslått at Konkurransetilsynet skulle gis adgang til å pålegge strukturelle tiltak. Det fremgikk videre at strukturelle tiltak kun vil være aktuelt hvis adferdsmessige vedtak ikke er egnet eller er mer tyngende. Departementet foreslo i høringsnotatet at dette burde tydeliggjøres i loven.

Forslag om avhjelpende tiltak fra partene

Det fremgikk av høringsnotatet at det bør være mulig for aktørene som en markedsetterforskning retter seg mot, å foreslå avhjelpende tiltak. Dette vil kunne bidra til effektivisering av markedsetterforskningen, hvor både markedsaktørene og for forvaltningen sparer prosesskostnader.

Departementet viste til at pålegg om avhjelpende tiltak i overtredelsessaker, jf. konkurranseloven § 12 tredje ledd, skal bidra til å effektivisere håndhevingen av konkurranselovens forbudsbestemmelser og ivareta fremtidig konkurranse. I disse tilfellene har både foretakene og Konkurransetilsynet mulighet til å spare ressurser gjennom en raskere og enklere saksbehandling. I tillegg vil det være en fordel for foretakene at Konkurransetilsynet avslutter etterforskningen av en mulig overtredelse.

Ifølge høringsnotatet gjør de samme hensyn til dels gjør seg gjeldende i markedsetterforskningssaker. Departementet uttalte at også i slike saker vil partenes adgang til å foreslå avhjelpende tiltak kunne virke ressursbesparende og gi partene større mulighet til å påvirke hvilke løsninger som velges. Tilsynet må foreta en selvstendig vurdering av om tiltaket vil være nødvendige for å fjerne eller redusere konkurransebegrensningen, også for avhjelpende tiltak som foretaket foreslår. Dette er nødevendig for at saken skal være tilstrekkelig utredet før det fattes vedtak.

Loven bør ikke inneholde en uttømmende liste over mulige tiltak da dette må vurderes konkret i den enkelte sak. Hvis Konkurransetilsynet ikke får kompetanse til å pålegge strukturelle tiltak, bør markedsaktørene likevel kunne tilby slike tiltak og få dem stadfestet i et vedtak fra tilsynet. Det kan også tenkes tilfeller der strukturelle tiltak vil være mindre inngripende overfor et foretak enn adferdsmessige tiltak, slik at partene vil foretrekke dette. Partene kan også foreslå at det oppnevnes forvalter.

Ifølge forslaget var det opp til Konkurransetilsynet å vurdere om de tilbudte tiltakene er egnet til å møte konkurransebekymringene. Tiltakene bør være effektive, og kunne iverksettes innen en kort tidsperiode. Det kan i den forbindelse være naturlig å se hen til Kommisjonens retningslinjer om avhjelpende tiltak i fusjonssaker, så langt de passer.9 Det bør imidlertid ikke være noen generell preferanse for strukturelle tiltak, slik som i fusjonssaker.

Departementet uttalte også at det vanligvis ikke vil være nødvendig å sende forhåndsvarsel etter forvaltningsloven § 16 før det treffes vedtak som gjør forslag om avhjelpende tiltak bindende for foretaket etter § 42 tredje ledd. Det ble vist til at det er foretaket som fremmer forslag til avhjelpende tiltak og at varslingsplikten må anses ivaretatt ved at foretaket er i dialog med Konkurransetilsynet om utformingen av vedtaket. Tilsvarende gjelder etter konkurranseloven § 12 tredje ledd ved at varslingsplikten ikke gjelder ved pålegg om avhjelpende tiltak som foreslås av partene i overtredelsessaker.

3.5.1.2 Høringsinstansenes syn

Flere av høringsinstansene er i sine uttalelser opptatt av at avhjelpende tiltak må være nødvendige og forholdsmessige. NHO sier i sin uttalelse at de forstår høringsnotatet slik at kravet til forholdsmessighet er en del av nødvendighetskriteriet. NHO mener at forholdsmessighetskriteriet bør fremgå uttrykkelig av lovteksten, og presiserer at hvis markedsetterforskning innføres i norsk rett, må det følges av et klart krav til forholdsmessighet, og at dette må være en forutsetning for et gyldig vedtak. Selv om NHO ser behovet for at myndighetene skal kunne gripe inn i markeder, mener de likevel at grensene for hvor langt muligheten strekker seg er uklar slik forslaget er formulert. NHO skriver blant annet at forholdet til vernet av eiendomsretten etter Grunnloven ikke er klart. Etter NHOs syn er det større risiko for at strukturelle tiltak vil nærme seg Grunnlovens beskyttelsesterskler enn adferdsmessige tiltak, og at forslagets forhold til EMK P1-1 burde vært utredet nærmere. NHO mener at det må inntas et krav om at tiltak skal være proporsjonale i lovteksten, herunder en tydeliggjøring av at tiltak må være nødvendige, egnet og effektive for å oppnå det resultat som ønskes. Schibsted uttaler at de ikke er negative til avhjelpende atferdsmessige tiltak hvis markedsetterforskning først skal innføres. De mener likevel at det er helt sentralt at det etableres kontroll med at vedtakene ivaretar kravet til nødvendighet og forholdsmessighet. Dette krever en kontrafaktisk analyse, som bør klargjøres i § 42. I tillegg må det lovfestes en robust overprøvingsadgang. Virke mener at kravet om forholdsmessighet er en lite håndgripelig terskel for Konkurransetilsynets valg av tiltak. De viser til at de negative effektene av feil valg av tiltak ikke er beskrevet i høringsnotatet og må utredes av departementet. De mener videre at det må implementeres terskler og rettslige skranker i lovforslaget knyttet til Konkurransetilsynets valg av tiltak. Videre støtter Virke at et inngrep kan være unødvendig hvis det er sannsynlig at et marked vil reparere seg selv, og at det minst inngripende tiltaket skal velges.

Svært mange høringsinstanser er kritiske til at Konkurransetilsynet skal kunne fatte vedtak om strukturelle avhjelpende tiltak. Advokatforeningen mener at hvis det innføres et generelt markedsetterforskningsverktøy uten en grundigere og bredere utredning, bør Konkurransetilsynet kun få hjemmel til å vedta adferdsmessige og ikke strukturelle tiltak. Advokatforeningen viser i sin høringsuttalelse til at strukturelle tiltak er særdeles inngripende fordi foretakene vil kunne tvinges til å selge ut sentrale virksomheter eller infrastruktur som foretakene har brukt betydelige ressurser på å (videre)utvikle eller etablere, uten at de har opptrådt lovstridig. Advokatforeningen mener at konsekvenser av å kunne ilegge strukturelle tiltak og forholdet til forholdsmessighetsprinsippet ikke er tilstrekkelig utredet. Foreningen stiller også spørsmål ved om strukturelle tiltak, særlig de som rammer foretatte investeringer med tilbakevirkende kraft, vil kunne være forholdsmessige. Hvis det likevel gis adgang til å fatte vedtak om strukturelle tiltak, mener Advokatforeningen at det må lovfestes at strukturelle tiltak er siste løsning, og kun kan være aktuelt hvis det er klart at adferdsmessige tiltak ikke er egnet til å løse identifiserte konkurranseproblemer. Advokatforeningen skriver videre at høringsnotatet viser til Grunnloven § 105, men at det ikke inneholder noen drøftelse av om bestemmelsen kommer til anvendelse. Advokatforeningen stiller også spørsmål om hvordan eventuell kompensasjon skal utmåles hvis et foretak lider økonomisk tap som følge av adferdsmessige eller strukturelle tiltak.

NHO mener at strukturelle tiltak ikke bør være mulige i en markedsetterforskning, og at de i praksis blir så kompliserte å gjennomføre at det ikke er realistisk at de blir brukt. Alternativt foreslår de å vurdere om vilkårene for å pålegge strukturtiltak bør være strengere enn dem som gjelder for adferdstiltak, og at en mulighet er at det stilles strengere beviskrav for disse.

DLF/Schjødt skriver i sin høringsuttalelse at proporsjonalitetsbegrensningen ikke fremgår av den foreslåtte ordlyden til lovbestemmelse, samtidig som det åpnes for inngrep når det foreligger forhold som er «egnet til» å vesentlig begrense konkurransen. DLF/Schjødt mener at dette vil gjøre det vanskeligere å vurdere eller overprøve om et tiltak som skal imøtegå et fremtidig potensial for konkurranseskade faktisk er proporsjonalt. De mener at anvendelsen av markedsetterforskning vil måtte forholde seg til skrankene i Grunnloven, herunder tilbakevirkningsforbudet. DLF/Schjødt mener også at forslaget til ny § 42 gir en adgang til etterhåndskontroll av eksempelvis foretakssammenslutninger, og at dette reiser betydelige rettssikkerhetsspørsmål, herunder om forutberegnelighet av egen rettsstilling og tilbakevirkning. Etter DLF/Schjødts syn sikrer ikke de foreslåtte hjemlene for tiltak at inngrepene vil være proporsjonale eller nødvendige. Oppsummert uttaler de at forslaget til lovbestemmelse slik det er formulert i høringsnotatet mangler enhver forutberegnelighet med hensyn til både terskelen for inngrep og hvilke inngrep som Konkurransetilsynet gis kompetanse til å iverksette.

Apotekforeningen viser til Virkes høringssvar, og sier at de støtter synspunktene som kommer frem der. Virke viser i sin høringsuttalelse til at de har notert seg at strukturelle tiltak kun skal benyttes hvis atferdsmessige tiltak ikke er tilstrekkelige. Av høringsuttalelsen fremgår det at Virke imidlertid mener at begrunnelsen ikke er god nok til at Konkurransetilsynet skal kunne bruke de mest ytterliggående og alvorlige tiltakene, og Virke ber derfor departementet begrense tiltakene til mindre inngripende tiltak (dvs. atferdsmessige tiltak) for å sikre en viss forholdsmessighet. Alternativt mener Virke at kun atferdsmessige tiltak kan benyttes ved markedssvikt, slik at strukturelle tiltak forbeholdes tilfeller der foretaket har gjort noe som har bidratt til konkurransebegrensningen.

TINE mener at det bør gjøres en nærmere utredning av forholdet mellom kostnadene for foretak som berøres av vedtak om adferdsmessige tiltak og de mulige positive samfunnsøkonomiske gevinstene av slike tiltak. TINE skriver også at forholdet til Grunnloven er mangelfullt utredet, og at dette særlig gjelder spørsmål om forholdet mellom eiendomsretten som er beskyttet av Grunnloven § 105 og EMK P1-1, og hjemmelen til å fatte vedtak om strukturelle tiltak. Tine etterlyser en konkret utredning av de økonomiske konsekvensene av å pålegge foretak plikter og rettigheter i forbindelse med en markedsetterforskning, herunder hvilke kostnader staten kan pådra seg ved å gjennomføre tiltak som krever en erstatning eller annen kompensasjon til berørte foretak.

NorgesGruppen/Gjendemsjø mener at det ikke bør innføres en hjemmel til å pålegge enkeltaktører salg av virksomhet eller andre strukturelle tiltak. De mener det er altfor inngripende i en situasjon hvor enkeltbedrifter har opptrådt innenfor rammene av konkurranseloven. NorgesGruppen/Gjendemsjø uttaler at det i det minste bør være et langt høyere beviskrav for å pålegge strukturelle tiltak, og det må kreves at bedriften kan bebreides for at konkurransen er vesentlig begrenset. NorgesGruppen/Gjendemsjø mener også at lovteksten kunne vært tydeligere på at avhjelpende tiltak i medhold av en markedsetterforskning kun kan pålegges hvis en håndhevelse av konkurranseloven §§ 10 eller 11 ikke er egnet til å løse utfordringene. De uttaler at det kan argumenteres med at dette kan innfortolkes i kravet til nødvendighet, men viser til at det ikke synes presisert i omtalen av kravet til nødvendighet i høringsnotatet. NorgesGruppen/Gjendemsjø mener også at det bør stilles krav om at pålegg om tiltak er nødvendige og forholdsmessige, og at dette kravet må komme tydelig frem i lovteksten. Gjendemsjø skriver også at strukturelle tiltak gjennomgående må vurderes opp mot en høy terskel for vesentlighet, blant annet på grunn av det ekspropriasjonslignende ved slike tiltak.

Konkurransetilsynet er enig i at adgangen til å vedta avhjelpende tiltak bør omfatte både atferdsmessige og strukturelle tiltak, og viser i denne sammenheng til departementets begrunnelse i høringsnotatet. Videre støtter Konkurransetilsynet forslaget om at nødvendigheten av tiltakene må vurderes.

Når det gjelder forslaget om at partene skal ha adgang til å tilby avhjelpende tiltak, uttaler Konkurransetilsynet at de er enig i at det bør foreligge en mulighet for å avslutte saken ved at forslag om avhjelpende tiltak som fremsettes av partene gjøres bindende. Utover dette er det ingen av høringsinstansene som uttaler seg spesifikt om adgangen for partene til å tilby avhjelpende tiltak som inntas i et endelig vedtak. NHO uttaler imidlertid, i forbindelse med midlertidige vedtak, at de er enige i at den et vedtak kan bli rettet mot, skal ha adgang til å tilby midlertidige avhjelpende tiltak. NHO kommenterer videre at det i en del saker som gjelder flere parter, med ulike interesser, likevel kan være ganske urealistisk med tilbud om avhjelpende tiltak.

Nortura skriver at forslaget kan støte an mot Grunnloven og menneskerettighetene, og fordi disse regelsettene ikke klart beskriver hvor grensene går for hvilke tiltak som er akseptable, bør lovteksten i større grad tydeliggjøre disse grensene. Nortura skriver at det ikke kommer frem i lovteksten at avhjelpende tiltak må være forholdsmessige, og stiller spørsmål til om dette bør endres. Nortura presiserer at en rettslig prøving av vedtak om inngrep trolig vil måtte ta stilling til om tiltakene er forholdsmessige og nødvendige. Norges Bondelag slutter seg til høringsinnspillene gitt av TINE og Nortura.

Reitan Retail savner en konkret drøftelse av forholdet til grunnlovens regler om ekspropriasjonserstatning, og skriver at et eventuelt pålegg om strukturelt tiltak kan påføre en virksomhet et betydelig økonomisk tap som den tiltaket rettes mot helt eller delvis kan ha krav på erstatning for, jf. Grunnloven § 105. Spørsmålet om erstatning nevnes heller ikke i høringsnotatets drøfting av økonomiske og administrative konsekvenser, og Reitan savner en vurdering av hvordan eventuelle utgifter til erstatning skal dekkes inn.

Schibsted stiller seg svært negativ til at markedsetterforskninger skal kunne lede til strukturelle tiltak, og understreker at irreversibiliteten av et strukturelt tiltak vil kreve en svært konkret og streng forholdsmessighetsvurdering i det enkelte tilfelle. Videre skriver Schibsted at selv om spørsmål knyttet til effektivitet, Grunnloven, menneskerettigheter og forholdsmessighet til en viss grad er behandlet i høringsnotatet, så etterlyser de en nærmere konkretisering av hvilke rettslige begrensninger disse rettskildene legger for muligheten til å fatte vedtak om strukturelle tiltak. I den forbindelse etterspør Schibsted særlig en problematisering av hvilken rolle usikkerhet om videre markedsutvikling vil ha, og hva slags betydning slik usikkerhet skal få for bruken av strukturelle tiltak. I tillegg stiller Schibsted spørsmål om det bør foreligge særskilte utredningskrav for å kunne iverksette slike tiltak.

Om forholdet til EØS-retten

Om forholdet til ODA-avtalen artikkel 3 og EØS-konkurranseloven § 7 skriver Advokatforeningen at departementets beskrivelse av Konkurransetilsynets plikt til å anvende konkurranseloven §§ 10 og 11 parallelt med artikkel 53 og 54 EØS, jf. EØS-konkurranseloven § 7 første ledd, er korrekt, men at høringsnotatet ikke avklarer hvilke skranker sistnevnte bestemmelse setter for anvendelsen av markedsetterforskning. At departementet slår fast nødvendigheten av å ha et bevisst forhold til de skrankene som følger av EØS-konkurranseloven § 7, gir etter Advokatforeningens syn ikke tilstrekkelig forutsigbarhet og avklaring av hvor grensene går.

Advokatforeningen mener at forholdet til EØS-konkurranseloven § 7 andre ledd ikke er tilstrekkelig utredet, og viser i den forbindelse til at departementet har mottatt en utredning fra Advokatfirmaet Grette om handlingsrommet etter EØS-konkurranseretten. Etter Advokatforeningens syn burde utredningen vært hensyntatt, ved at relevante vurderinger ble innarbeidet i høringsnotatet som danner grunnlaget for dette lovforslaget.

DLF/Schjødt understreker at «EØS-avtalen er til hinder for at man forbyr adferd som er tillatt etter forbudsbestemmelsen i EØS-avtalen artikkel 53, jf. ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 3 nr. 2.», og at det betyr at det ikke er tillatt med strengere regulering av avtaler som er tillatt etter artikkel 53 EØS.

Finans Norge og Reitan Retail viser til at konkurranseretten i Norge i stor grad er harmonisert gjennom EU/EØS-retten. Finans Norge mener det stiller særlige krav til utredning av lovgrunnlaget, mens Reitan Retail mener harmoniseringshensyn tilsier at Konkurransetilsynet kun bør ha kompetanse til å håndheve forbudsbestemmelsene og føre kontroll med foretakssammenslutninger, fordi det ikke er vedtatt noe generelt markedsetterforskningsverktøy i EU/EØS-retten.

NorgesGruppen/Gjendemsjø er tilsynelatende enig i departementets overordnede beskrivelse av innholdet i EØS-konkurranseloven § 7 og forholdet mellom nasjonal konkurranserett og konkurranseretten i EØS. Gjendemsjø viser i sin betenkning til at anvendelsen av markedsetterforskning må forholde seg til EØS-avtalens grunnleggende regler om fri bevegelighet. I den forbindelse viser Gjendemsjø til forbudet mot opptjening av bonuspoeng i luftfarten, som ble innført som et konkurransefremmende tiltak, og at ESAs foreløpige vurdering i saken var at konkurransehensyn ikke kunne rettferdiggjøre tiltak som begrenset etableringsretten etter EØS-avtalen.

3.5.1.3 Departementets vurdering

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om at Konkurransetilsynet, etter å ha gjennomført en markedsetterforskning som sannsynliggjør at det foreligger forhold som vesentlig begrenser eller er egnet til å vesentlig begrense konkurransen i strid med lovens formål, kan pålegge ethvert nødvendig tiltak for å eliminere eller redusere konkurransebegrensningen. Dette omfatter både adferdsregulerende og strukturelle tiltak. Departementet viser til begrunnelsen i høringsnotatet. Begrepet «adferdsmessige» er i lovforslaget endret til «adferdsregulerende» for å ha en så lik begrepsbruk som mulig i loven. Departementet viser også til høringsnotatet for en nærmere beskrivelse av aktuelle tiltak. Etter departementets syn er det ikke hensiktsmessig å ta disse eksemplene inn i selve lovteksten, da disse lett kan oppfattes som uttømmende og sette skranker for utformingen av vedtak og derfor virke misvisende.

Som det fremgår av punkt 3.4.3, foreslås det at Konkurransetilsynet også skal kunne pålegge avhjelpende tiltak mot forhold som er egnet til å vesentlig begrense konkurransen. I disse tilfellene må de avhjelpende tiltakene være nødvendige for å eliminere eller redusere en mulig konkurransebegrensning. De avhjelpende tiltakene kan i slike tilfeller være tiltak som forhindrer at konkurransebegrensningen oppstår, eller reduserer omfanget eller alvorlighetsgraden av den mulige konkurransebegrensningen.

Der de avhjelpende tiltakene består i forpliktelser om å gi tilgang til data og informasjon, la departementet i høringsnotatet til grunn at Konkurransetilsynet skal legge til rette for at aktørene får en rimelig kompensasjon fra de som får tilgang. Etter departementets vurdering vil det gjelde generelt for tilgangsforpliktelser som følge av en markedsetterforskning, at den pålegget retter seg mot bare bør pålegges å gi tilgang på rettferdige, rimelige og ikke-diskriminerende vilkår.

I kravet om at tiltaket må være nødvendig, ligger det også et krav til forholdsmessighet. Dette fremgår også av høringsnotatet, hvor departementet uttaler at Konkurransetilsynet før de velger tiltak må vurdere om det er forholdsmessig. På bakgrunn av innspillene fra høringsinstansene har departementet vurdert om forholdsmessighetskravet bør fremgå eksplisitt av lovteksten, utover de særlige kravene som stilles til strukturelle tiltak i forslaget til § 42 første ledd siste setning. Departementets vurdering er imidlertid at det er tilstrekkelig at dette skal innfortolkes som en del av nødvendighetsvilkåret. Departementet viser her til adgangen til å pålegge avhjelpende tiltak etter konkurranseloven § 12 første ledd, som følge av brudd på forbudsbestemmelsene i konkurranseloven. Det fremgår av § 12 første ledd at pålegget kan omfatte ethvert tiltak som er «nødvendig» for å bringe overtredelsen til opphør. Av forarbeidene til konkurranseloven fremgår det at de «alminnelige reglene om forholdsmessighet vil legge begrensninger på hvilke tiltak som tilsynet kan pålegge foretaket».10 Med andre ord må det også ved pålegg om avhjelpende tiltak ved brudd på forbudsbestemmelsene, innfortolkes et krav om forholdsmessighet. I utformingen av bestemmelsen om avhjelpende tiltak etter en markedsetterforskning, har departementet sett hen til bestemmelsen om avhjelpende tiltak i konkurranseloven § 12. På den bakgrunn er det etter departementets syn hensiktsmessig at lovteksten utformes på samme måte, og at kravet til nødvendighet forstås på samme måte. Hensynet til sammenheng i loven tilsier også en slik løsning, da forskjellig ordlyd kan gi inntrykk av at bestemmelsene har forskjellig innhold. Av samme grunn har departementet ikke tatt inn eksempler på tiltak Konkurransetilsynet kan pålegge i lovteksten. Forslag til § 42 understreker imidlertid på samme måte som i § 12 første ledd tredje punktum at strukturelle tiltak kun vil være aktuelt hvis det ikke finnes andre mindre byrdefulle tiltak. Som i høringsnotatet, legger departementet likevel til grunn at det hovedsakelig vil være adferdsregulerende og strukturelle tiltak som er aktuelle.

Strukturelle tiltak vil typisk være engangstiltak som tar sikte på å gjenopprette konkurransestrukturen i et marked. Dette vil vanligvis være salg av virksomhet eller deler av virksomhet, eiendeler eller andre rettigheter, inkludert immaterielle rettigheter. Fordi denne type tiltak kan være svært inngripende for foretakene, understreker departementet at terskelen for å pålegge dette skal være høy. Som det fremgår av høringsnotatet, bør strukturelle tiltak være en siste løsning, og kun hvis andre tiltak ikke er egnet. Av forslaget til lovtekst fremgår det derfor at strukturelle tiltak bare kan pålegges der det ikke finnes like effektive adferdsregulerende tiltak, eller hvis adferdsregulerende tiltak vil være mer byrdefullt for foretaket. En tilsvarende begrensning gjelder for strukturelle tiltak som pålegges for å bringe en overtredelse av konkurranseloven til opphør i konkurranseloven § 12 første ledd. Lovforslaget i § 42 er utformet etter mønster av denne bestemmelsen og skal forstås på samme måte. Konkurransetilsynet har så langt ikke pålagt strukturelle tiltak etter konkurranseloven § 12 første ledd.

Forslaget innebærer at Konkurransetilsynet skal velge adferdsregulerende tiltak der dette er nødvendig og tilstrekkelig for å eliminere eller redusere den påviste konkurransebegrensningen. Departementets vurdering er imidlertid at det kan være tilfeller hvor det ikke finnes effektive adferdsregulerende tiltak, og hvor det i lys av omfanget, alvorligheten eller konsekvensene av konkurransebegrensningene i markedet kan være forholdsmessig å pålegge strukturelle tiltak. For å sikre at Konkurransetilsynet har tilstrekkelige verktøy også i disse tilfellene, mener departementet derfor at det bør være mulig for Konkurransetilsynet å pålegge strukturelle tiltak.

Som det fremgår av høringsnotatet, må det tas hensyn til fusjonskontrollen og Kommisjonens eksklusive kompetanse til å behandle foretakssammenslutninger som omfattes av fusjonsforordningen, når det foreslås at konkurransemyndighetene skal kunne vedta strukturelle tiltak. Departementet viser til punkt 3.5.4.3 om forholdet til Europakommisjonens kompetanse. Av hensyn til forutsigbarhet for partene, bør ikke Konkurransetilsynet kunne pålegge salg eller oppløsning av et foretak som er ervervet i en godkjent foretakssammenslutning kort tid etter at denne ble godkjent. Jo lengre tid som er gått siden foretakssammenslutningen ble godkjent, jo mer sannsynlig er det også at konkurranseproblemene som begrunner avhjelpende tiltak, ikke ble vurdert under behandlingen av foretakssammenslutningen. Dette tilsier at det bør være mulig å pålegge salg av eiendeler som er ervervet etter en godkjent foretakssammenslutning. Etter departementets vurdering bør det, i tråd med forslaget i høringsnotatet, ha gått mer enn ti år fra behandlingen av foretakssammenslutningen ble avsluttet, før et slikt salg kan pålegges i en markedsetterforskningssak. Dette er tatt inn i lovforslaget § 43 første ledd.

Som det fremgår av punkt 3.5.4.3, foreslås det at samme tidsavgrensning skal gjelde for foretakssammenslutninger som er behandlet av henholdsvis Kommisjonen og norske myndigheter. Etter departementets vurdering er det en fordel at det er samme regler som gjelder uavhengig av hvilken konkurransemyndighet som har behandlet foretakssammenslutningen. Dette vil føre til likebehandling av foretak, uansett om de oppfyller omsetningstersklene i fusjonsforordningen.

Departementet opprettholder forslaget om at partene som ledd i en markedsetterforskning, kan fremme forslag om avhjelpende tiltak, og at Konkurransetilsynet kan fatte vedtak som gjør disse tiltakene bindende. Dette vil være ressursbesparende både for Konkurransetilsynet og partene, samtidig som tiltak foreslått av partene kan være mer presise og enklere å håndheve. Konkurransetilsynet må imidlertid foreta en selvstendig vurdering av om de foreslåtte tiltakene er nødvendige for å eliminere eller redusere konkurransebegrensningen. Markedsetterforskningen vil da kunne avsluttes ved at tilsynet fatter vedtak som gjør tiltakene bindende for partene. Departementet har merket seg at ingen høringsinstanser har uttalt seg negativt til at partene skal kunne foreslå avhjelpende tiltak. For øvrig vises det til begrunnelsen i høringsnotatet. I og med at departementet ikke opprettholder forslaget om at Konkurransetilsynet skal kunne pålegge bruk av forvalter for partenes regning, jf. punkt 3.5.3.3, er det heller ikke naturlig at partene selv kan foreslå bruk av forvalter. Departementet foreslår derfor ikke å videreføre dette forslaget fra høringsnotatet.

Tilbakevirkning

Departementet legger til grunn at det å innføre en mulighet for Konkurransetilsynet til å gjennomføre markedsetterforskning ikke i seg selv vil være i strid med tilbakevirkningsforbudet. Derimot kan bruken av inngrepshjemmelen i konkrete tilfeller utgjøre uegentlig tilbakevirkning. Bakgrunnen er at vedtak om avhjelpende tiltak kan begrense hvordan en etablert rettighet kan utøves i fremtiden. Om en slik tilbakevirkning vil være rettmessig eller ikke, avhenger av om tilbakevirkningen er akseptabel ifølge kriteriene som går frem av Høyesteretts praksis. Dette gjelder blant annet hva slags type tilbakevirkning det er snakk om, og hvilken samfunnsmessig interesse som skal ivaretas ved inngrepet.

Departementet ser at selve inngrepshjemmelen kan skape usikkerhet fordi markedsaktører blir bekymret for om en markedsetterforskning vil igangsettes og at det kan gripes inn mot adferd som ikke er i strid med konkurranseloven. At adferd på et tidspunkt er akseptert, ansett som uproblematisk eller det ikke har vært mulig å gripe inn mot den, er imidlertid etter departementets syn ikke til hinder for at synet på den aktuelle adferden kan endres, eller at kompetansen til å fatte vedtak utvides. Dette skiller seg heller ikke prinsipielt fra muligheten for særregulering i forskrift med hjemmel i konkurranseloven § 14.

For omtale av tilbakevirkningsforbudet ved inngrep mot foretak som tidligere har vært del av en sak etter reglene om kontroll med foretakssammenslutninger, viser departementet til forslaget til ny § 43 og omtalen nedenfor i punkt 3.5.4.3.

Eiendomsvernet i Grunnloven § 105 og EMK P1-1

Departementet er enig med de av høringsinstansene som påpeker at særlig strukturelle tiltak kan ha en side til Grunnloven § 105 og EMK P1-1, men understreker at også adferdsregulerende tiltak kan måtte vurderes i lys av Grunnloven og EMK. Departementet viser i den forbindelse til at både adferdsregulerende og strukturelle tiltak skal vurderes i lys av en streng vesentlighetsterskel, jf. forslaget til ny § 42. Om et konkret tiltak kan aksepteres eller ikke, må ta utgangspunkt i en avveining av det aktuelle problemet tiltaket skal løse, og de mulige negative effektene av tiltaket for den/de som berøres.

Som det fremgår av forslaget til inngrepshjemmel gjelder det et skjerpet forholdsmessighetskrav for strukturelle tiltak, nettopp fordi inngrep i eiendomsretten må rettferdiggjøres ut fra andre tungtveiende hensyn. Det er inngrepets karakter som er relevant i vurderingen av om et tiltak skal anses som «strukturelt» i konkurranselovens forstand.

Departementet deler på generelt grunnlag TINEs vurdering om at økonomiske konsekvenser av forslag som kan forutsette erstatningsansvar for staten bør komme tydelig frem i proposisjonen. Dette er særlig viktig for forslag som kan medføre direkte budsjettmessige konsekvenser, som for eksempel behov for stortingsvedtak. Departementet vil samtidig understreke at det er viktig å skille mellom lovendringer som forutsetter eller antageligvis vil ha slike direkte budsjettmessige effekter, og lovendringer som gir hjemmel til å treffe vedtak som igjen kan føre til erstatningsansvar, eksempelvis hvis vedtakene fattes på feilaktig faktisk eller juridisk grunnlag. Et erstatningsansvar som staten pådrar seg hvis det fattes vedtak som innebærer ekspropriasjon vil falle inn i førstnevnte kategori, og departementet er enig i at konsekvensen av å fatte slike vedtak bør komme klart frem. Etter departementets syn er imidlertid de mulige budsjettmessige konsekvensene forbundet med vedtak i markedsetterforskningssaker begrensede, og vil kun bli aktuelle i spesielle tilfeller. Risikoen for erstatningsansvar ved feilaktige vedtak eller saksbehandlingsfeil eksisterer derimot alltid når forvaltningen treffer vedtak som kan føre til tap for private parter, og er ikke spesielt for vedtak i markedsetterforskningssaker. Om et vedtak i en markedsetterforskningssak som fører til tap for et foretak er erstatningsbetingende, må etter departementets syn derfor avgjøres på bakgrunn av alminnelige erstatningsrettslige regler.

Forholdsmessighet

Departementets vurdering er fortsatt at avhjelpende tiltak som ledd i en markedsetterforskning må være forholdsmessige. Det betyr at de må være nødvendige, og egnet til å avhjelpe den konkrete konkurransebegrensningen markedsetterforskningen har avdekket. Etter departementets syn forutsetter forholdsmessighet også et minste-inngreps-prinsipp, som går ut på at hvis to eller flere tiltak er aktuelle for å avhjelpe konkurransebegrensningen, så skal det tiltaket som samlet sett vil være minst inngripende velges. Dette innebærer at forholdsmessighetsprinsippet krever at inngrepet ikke går lenger enn det som er nødvendig for å avhjelpe konkurransebegrensningen. Konkurransetilsynet må også ta hensyn til den forventede markedsutviklingen og eventuelle andre relevante forhold. Hvis det er sannsynlig at markedet vil reparere seg selv, kan det være unødvendig å pålegge tiltak.

Etter ordlyden i den foreslåtte inngrepshjemmelen for markedsetterforskning, er det ikke noe krav for å kunne iverksette tiltak, at tiltaket vil eliminere konkurransebegrensningen fullstendig, jf. «[n]ødvendig for å eliminere eller redusere begrensningen av konkurransen». Departementet understreker i den forbindelse at selv om det skulle eksistere tiltak som eliminerer en konkurransebegrensning fullstendig, kan ikke dette velges hvis det påfører foretaket uforholdsmessige store byrder. I slike tilfeller kan det i stedet bli aktuelt med tiltak som kun reduserer konkurransebegrensningen. Det må dermed gjøres en avveining mellom de positive og negative virkningene av aktuelle tiltak, herunder hvor byrdefullt dette inngrepet er for foretak som rammes, og det må særlig vurderes om andre mindre inngripende virkemidler kan avhjelpe konkurranseutfordringene tilstrekkelig effektivt.

ODA-artikkel 3 og EØS-konkurranseloven § 7

Departementet er enig med flere av høringsinstansene i at ODA artikkel 3/EØS-konkurranseloven § 7 andre ledd setter grenser for anvendelsesområdet for nasjonal konkurranselovgivning. Dette vil også gjelde markedsetterforskning. Departementet understreker samtidig at begrensningen kun gjelder «forbud» mot adferd som omfattes av EØS-avtalen artikkel 53, men som er tillatt etter bestemmelsen. Det innebærer at forholdene både må regnes for å «være avtaler eller samordnet opptreden» i EØS-avtalens forstand, at de må påvirke samhandelen mellom EØS-landene merkbart (samhandelskriteriet), og at det aktuelle inngrepet må karakteriseres som et «forbud» for at inngrepshjemmelen i en markedsetterforskning ikke skal kunne brukes. For slike forhold må Konkurransetilsynet anvende de andre virkemidlene i konkurranseloven og EØS-avtalen, herunder artikkel 53 og 54 og konkurranseloven §§ 10 og 11.

Terskelen for når en adferd antas å påvirke samhandelen merkbart, er lav, jf. blant annet Ot.prp. nr. 6 (2003–2004) punkt 13.5, og kravet om at samhandelen kan påvirkes, enten «direkte eller indirekte». Ordet «indirekte» innebærer blant annet at det ikke er noe krav om at en avtale er mellom foretak i forskjellige land. Det er heller ikke noe krav om at samhandelen faktisk blir påvirket for at et samarbeid eller samordnet opptreden rammes av EØS-avtalen artikkel 53, kun at det er egnet til å ha slik påvirkning.

Fordi terskelen for at samhandelskriteriet skal anses som oppfylt er såpass lav, er det etter departementets syn nærliggende å anta at det er distinksjonen mellom «avtaler og samordnet opptreden» og «ensidig adferd» som vil ha den største betydningen for hvilke forhold Konkurransetilsynet kan rette avhjelpende tiltak mot.

Begrensningen i ODA artikkel 3 og EØS-konkurranseloven § 7 gjelder «forbud». Etter departementets syn er det ikke uten videre klart at et vedtak som retter seg mot adferd som omfattes av artikkel 53 i EØS-avtalen alltid vil innebære et «forbud» i den bestemmelsens forstand. Om et tiltak faktisk skal regnes som et «forbud» etter disse bestemmelsene må etter departementets syn vurderes konkret fra sak til sak.

Departementet understreker også at vilkårene i ODA artikkel 3/EØS-konkurranseloven § 7 andre ledd, sammenholdt med vilkåret om vesentlig konkurransebegrensning i forslaget til ny § 42, etterlater et forholdsvis snevert virkeområde hvor begrensningen i ODA artikkel 3/EØS-konkurranseloven § 7 andre ledd får anvendelse. Årsaken til det er at de forholdene som både oppfyller kriteriet om å «vesentlig begrense konkurransen» og vilkåret om å være en avtale eller samordnet opptreden, uansett vil være forbudt etter artikkel 53 i EØS-avtalen og konkurranseloven § 10, og dermed faller utenfor de konkurransebegrensninger markedsetterforskning vil anvendes på.

Selv om det kan sies at avtalevilkår er ensidig fastsatt av én avtalepart, enten gjennom tvang eller fordi avtalepartneren ikke anser avtalevilkåret for vesentlig, så vil det faktum at adferden kommer til uttrykk i en avtale kunne skape tvil om om avtalevilkåret gir uttrykk for en felles eller kun den ene partens vilje. I tvilstilfeller må det trolig avgjøres på bakgrunn av en konkret vurdering.

Inngrepshjemmelen i forslaget til ny § 42 skiller ikke mellom avtaler/samordnet opptreden og ensidig adferd. Én grunn til det er for det første at begrensningen i EØS-konkurranseloven kun kommer til anvendelse på avtaler og samordnet opptreden som er egnet til å påvirke samhandelen i EØS. Hvis samhandelskriteriet ikke er oppfylt, betyr det at ODA artikkel 3 og EØS-konkurranseloven § 7 ikke setter noen begrensninger på hvilke forhold markedsetterforskning kan anvendes på.

Departementet understreker også at en rekke europeiske land, som er underlagt de samme begrensningene som fremgår av ODA artikkel 3/EØS-konkurrranseloven § 7 annet ledd, har innført eller har planer om å innføre regler om markedsetterforskning i sin konkurranselovgivning. Dette tyder på at denne begrensningen ikke i større grad anses å hindre innføring eller bruk av markedsetterforskning i nasjonal rett.

3.5.2 Midlertidig vedtak om avhjelpende tiltak

3.5.2.1 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet at Konkurransetilsynet skulle ha hjemmel til å fatte midlertidig vedtak om avhjelpende tiltak, frem til markedsetterforskningen er fullført. Forslaget gikk ut på at partene skulle ha mulighet til å foreslå midlertidige avhjelpende tiltak, men også at Konkurransetilsynet skulle ha adgang til å pålegge midlertidige avhjelpende tiltak dersom partene ikke foreslo slike tiltak.

Departementet mente også at midlertidige avhjelpende tiltak kan være en måte å legge til rette for hurtigere reaksjoner, etter en foreløpig vurdering. Departementet understreket at siden markedsetterforskningen ikke er fullført, vil det fremdeles gjenstå arbeid med å utrede årsakene til konkurransebegrensningen.

Ifølge høringsnotatet kunne midlertidig avhjelpende tiltak også gi mulighet til å analysere hvordan tiltaket virker i praksis. På den måten kan man bedre ivareta hensynet til presisjon, ved at man får innsikt i hvordan et vedtak vil fungere. Dette kan gi bedre grunnlag for vurderingen av eventuelle endelige vedtak om avhjelpende tiltak.

Det fremgikk av høringsnotatet at hvis Konkurransetilsynet vedtar midlertidig pålegg om avhjelpende tiltak, som foreslått av partene, kan ikke tilsynet på eget grunnlag vedta avhjelpende tiltak i samme periode. I likhet med avhjelpende tiltak foreslått av partene som gjøres bindende i et endelig vedtak, mente departementet i høringsnotatet at det ikke vil være nødvendig å sende forhåndsvarsel etter forvaltningsloven § 16 før det treffes vedtak som gjør forslag om midlertidig avhjelpende tiltak bindende for foretaket.

Av høringsnotatet fremgikk det også at bruk av midlertidige avhjelpende tiltak kan føre til at fristen for å treffe endelig vedtak forlenges med seks måneder, i samsvar med høringsnotatets forslag til regulering i § 42 andre ledd. En slik forlengelse kan være nødvendig for å gi tilsynet mulighet til å vurdere hvordan vedtaket fungerer i praksis. Det fremgår også av høringsnotatet at det er grunn til å forvente at det vil være ressurskrevende å fatte midlertidige avhjelpende tiltak, og at det derfor kan være behov for en forlengelse slik at det er tilstrekkelige ressurser til utrednings- og analysefasen av markedsetterforskningen.

Departementet foreslo videre at Konkurransetilsynet skulle ha adgang til å pålegge midlertidige avhjelpende tiltak i situasjoner hvor det ikke er partene som tar initiativet til dette, hvis slike tiltak vurderes «nødvendig», jf. forslaget til regulering § 42 andre ledd. Det fremgår at dette vilkåret innebærer at det er risiko for at konkurransen skades hvis man venter til markedsetterforskningen er fullført før avhjelpende tiltak pålegges. Videre kan det også være nødvendig hvis midlertidig vedtak er en forutsetning for å bevare fremtidige valgmuligheter. Dette kan være aktuelt hvis midlertidig tiltak er nødvendig for å unngå mer inngripende tiltak etter gjennomført markedsetterforskning. Midlertidige tiltak kan også være nødvendig for å stanse en pågående skade på konkurransen.

Vurderingen av midlertidige pålegg vil være ressurskrevende, og bruken av dette virkemiddelet gir sannsynligvis behov for å utvide fristen for endelige pålegg om avhjelpende tiltak med 6 måneder. Departementet foreslo derfor at bruken av midlertidige pålegg begrenses til særlige tilfeller hvor dette er nødvendig, og at Konkurransetilsynet må begrunne dette.

Videre vil det gjelde et lavere beviskrav for midlertidige vedtak. Begrunnelsen for dette var at et midlertidig vedtak vil fungere som en sikkerhetsventil, frem til saken er tilstrekkelig utredet og endelig vedtak kan fattes. En vurdering av om det skal fattes midlertidig vedtak må nødvendigvis foretas på bakgrunn av opplysningene som foreligger på tidspunktet for det midlertidige vedtaket, hvor saken ikke er fullt utredet.

3.5.2.2 Høringsinstansenes syn

Det er kun enkelte av høringsinstansene som uttaler seg spesifikt om forslaget om midlertidige vedtak. Av de høringsinstansene som uttaler seg om forslaget, er de fleste negative til at Konkurransetilsynet skal kunne treffe midlertidige vedtak. Advokatforeningen sier i sin høringsuttalelse at de mener at det ikke kan innføres hjemmel til å treffe midlertidige vedtak uten en grundigere utredning av behovet og konsekvensene ved ileggelse av midlertidige vedtak, særlig fordi foretakene ikke har brutt noen lovregler. De viser til at midlertidige tiltak vil kunne være svært inngripende og ha irreversible virkninger. Advokatforeningen mener også at det er svært uklart hvilke rettigheter partene vil ha ved midlertidige vedtak.

NHO sier i sin høringsuttalelse, som også nevnt i punkt 3.5.1.2, at de er enig i at den vedtaket er rettet mot skal kunne ha adgang til å tilby midlertidige avhjelpende tiltak, men at det kan være ganske urealistisk med slike tilbud der det er flere parter med ulike interesser. NHO uttaler at mulighetene til å analysere virkningen av en midlertidig ordning da faller bort. Videre sier NHO i sin uttalelse at man da er overlatt til å bruke hjemmelen til midlertidige tiltak i § 41 annet ledd, der begrunnelsen ikke kan være at man ønsker å kunne analysere virkningen. Nortura sier i sin høringsuttalelse at de er skeptiske til at skal være mulig å pålegge midlertidige, avhjelpende tiltak uten at det har vært en grundig prosess som sikrer at tiltakene er forholdsmessige. Videre mener Nortura at et midlertidig tiltak også vil kunne være inngripende, i praksis irreversibelt og støte an mot både Grunnloven og menneskerettighetene. Freia uttaler at de mener at den foreslåtte terskelen for å kreve foreløpige tiltak er for lav, og at den normale bevisstandarden (dvs. sannsynlighetsovervekt) bør som et minimum benyttes.

Schibsted sier i sin høringsuttalelse at det er en fare for at adgangen til midlertidige tiltak under gjennomføringen av en markedsetterforskning blir et verktøy for Konkurransetilsynet til å gripe inn i markeder underveis i markedsetterforskningen for å få en raskere prosess. Schibsted har blant annet følgende overordnede uttalelse:

Overordnet sett innebærer forslaget til ny § 42 annet ledd om midlertidige vedtak – utover de konkrete tolkningsspørsmål, uklarheter og problemer som redegjøres for ovenfor – at Konkurransetilsynet gis svært vide hjemler, kombinert med potensielt lave bevisterskler – til å foregripe utfallet av markedsetterforskninger og derved forhåndsregulere markeder under en pågående markedsetterforskning. Gitt bestemmelsens utforming er det vanskelig å se konkrete bånd på tilsynets skjønnsutøvelse i det konkrete tilfellet, og partene og markedene vil i stor utstrekning være prisgitt at Konkurransetilsynets vurderinger er riktige og ikke får skadelige virkninger i markedene. Det er påfallende og betenkelig at Konkurransetilsynet skal utstyres med så vidt mer potente hjemler for å avbøte konkurransebegrensninger som ikke knytter seg til brudd på konkurranseloven enn det som er tilfelle for etterforskning for brudd på atferdsreglene i §§ 10 og 11. Det savnes i høringsnotatet en reell drøftelse av problematiske sider ved forslag til § 42 annet ledd. Det er Schibsted klare oppfatning at det vil være svært problematisk om forslaget videreføres i nåværende form.

NorgesGruppen/Gjendemsjø påpeker at den foreslåtte adgangen til å pålegge midlertidige tiltak går klart lengre enn den gjeldende adgangen til å pålegge midlertidige tiltak etter konkurranseloven § 12. Mens det i § 12 kreves at det er en fare for at konkurransen utsettes for varig og uopprettelig skade, stiller det første alternativet i høringsnotatets lovforslag krav om alvorlig eller varig skade, uten at denne endringen synes begrunnet i høringsnotatet. Etter deres syn er det vanskelig å se for seg at det skal være nødvendig med midlertidig tiltak hvis det ikke er fare for en varig og uopprettelig skade. Videre uttaler de at alternativ c) om at det kan pålegges midlertidige vedtak hvis dette er nødvendig for å hindre en pågående skade for konkurransen, som dårlig begrunnet, og at dette fremstår som en tilnærmet blankofullmakt til å pålegge midlertidige tiltak. NorgesGruppen/Gjendemsjø mener derfor at adgangen til å vedta midlertidig tiltak bør reguleres etter modell av konkurranseloven § 12 femte ledd, og at den vidtgående utvidelsen til å fatte midlertidige tiltak fremstår som ubegrunnet og uheldig.

TINE sier i sin høringsuttalelse at de ser at det kan være et saklig behov for midlertidige avhjelpende tiltak mens en markedsetterforskning pågår. TINE mener imidlertid at terskelen for at Konkurransetilsynet skal kunne pålegge midlertidige avhjelpende tiltak må heves, ved at vilkårene kvalifiseres. Dette må ifølge TINEs uttalelse også ses i lys av at midlertidige tiltak vil kunne være svært inngripende, og påføre partene og andre foretak uopprettelig skade og påfølgende økonomisk tap.

Konkurransetilsynet er enig med departementet at det kan foreligge behov for å vedta midlertidige avhjelpende tiltak, og at det da må legges til grunn et lavere beviskrav enn et vedtak etter at markedsetterforskningen er gjennomført. Når det gjelder det konkrete lovforslaget i § 42, ønsker Konkurransetilsynet å bemerke enkelte forhold ved selve utkastet til ordlyd. Det kan vurderes å flytte reguleringen av midlertidige vedtak ut i en egen lovbestemmelse som gjør regelverket mer oversiktlig. Konkurransetilsynet antar at midlertidige vedtak er ment regulert i andre ledd, men dette er noe uklart siden det mangler et innrykk som tydeliggjør at det er tale om et nytt ledd. Videre stiller tilsynet spørsmål ved om alternativene a), b) og c) skulle komme etter teksten «Konkurransetilsynet kan pålegge midlertidige avhjelpende tiltak mens markedsetterforskningen pågår dersom det er nødvendig. Midlertidig avhjelpende tiltak kan være nødvendig dersom:». I forslaget i høringsnotatet fremgår den nevnte teksten som en del av alternativ a).

Videre påpeker Konkurransetilsynet at et midlertidig vedtak i sin natur vil være en foreløpig avgjørelse. Det innebærer at et slikt vedtak vil gjelde frem til markedsetterforskningssaken er avsluttet og det midlertidige vedtaket utløper og eventuelt erstattes av et vedtak om avhjelpende tiltak etter § 42 første eller tredje ledd. Konkurransetilsynet forstår dermed ordlyden i lovforslaget § 42 tredje ledd siste punktum (avhjelpende tiltak som foreslås av partene) slik at denne må sees i sammenheng med de forslag som fremsettes, herunder om dette gjelder forslag om avhjelpende tiltak etter første ledd, eller alternativt et forslag om midlertidige avhjelpende tiltak etter andre ledd. For å få dette tydeligere frem foreslår tilsynet at ordlyden justeres, eksempelvis slik: «Vedtaket skal fastslå at Konkurransetilsynet ikke vil gå videre med saken etter første ledd eller etter annet ledd dersom tiltakene gjennomføres». Slik bestemmelsen nå er foreslått regulert ser det ut til at et midlertidig vedtak om avhjelpende tiltak etter forslag fra partene skal slå fast at «Konkurransetilsynet ikke vil gå videre med saken etter første ledd». Dette vil ikke være i samsvar med det som er rammene for et midlertidig vedtak, nemlig å være en foreløpig avgjørelse i påvente av at markedsetterforskningen fullføres.

3.5.2.3 Departementets vurdering

I likhet med det som ble lagt til grunn for forslaget i høringsnotatet, ser departementet at det kan være tilfeller der det kan være behov for relativt hurtige reaksjoner i saker om markedsetterforskning, for å hindre at det oppstår konkurranseproblemer eller at disse forsterkes underveis i den ordinære saksbehandlingen til Konkurransetilsynet.

Samtidig er det flere høringsinstanser som har tungtveiende innvendinger, både til selve muligheten til å treffe midlertidige vedtak i disse sakene, og til hvilke vilkår som må være oppfylt for å treffe slike vedtak. Departementet er enig med disse høringsinstansene i at adgangen til midlertidige tiltak kan være svært inngripende, og at det i seg selv kan ha skadevirkninger og påføre foretakene et økonomisk tap. Midlertidig vedtak om avhjelpende tiltak vil nødvendigvis måtte fattes før Konkurransetilsynet har utredet saken ferdig. Det kan innebære en risiko for at et midlertidig vedtak fattes på feil grunnlag. Dette gjelder også fordi beviskravene vil være lavere enn for et endelig vedtak.

Prosessen frem til et midlertidig vedtak fattes vil være ressurskrevende både for Konkurransetilsynet og foretakene, og vil ta ressurser som kunne blitt brukt til å gjennomføre den ordinære saksbehandlingen raskere og mer effektivt. Selv om saksbehandlingstiden for en markedsetterforskning nominelt sett er lang, er det likevel ikke snakk om lang tidsbruk sammenlignet med tiden som ofte går med i overtredelsessaker. Hvis Konkurransetilsynet i løpet av saksbehandlingstiden også skal bruke tid på å utrede, varsle og fatte midlertidige vedtak, som så kan påklages til Konkuranseklagenemnda, er det etter departementets vurdering en risiko for at prosessen trekker ut i tid, og at det vil være behov for utvidet saksbehandlingsfrist. Hvis Konkurransetilsynet er bekymret for skade på konkurransen hvis tiltak ikke iverksettes raskt, vurderer departementet derfor at dette heller bør føre til at Konkurransetilsynet setter inn ressurser på å få gjennomført den ordinære saksbehandlingen så raskt som mulig, med sikte på å kunne treffe avgjørelse i saken i god tid før fristen for å gjennomføre markedsetterforskningen går ut.

På bakgrunn av redegjørelsen ovenfor vil departementet derfor ikke videreføre forslaget i høringsnotatet om å gi Konkurransetilsynet myndighet til å fatte midlertidig vedtak om avhjelpende tiltak i markedsetterforskningssaker. Hvis det etter at markedsetterforskning har fått virke i praksis en stund likevel viser seg at behovet for dette er større enn antatt, utelukker ikke departementet å åpne for at spørsmålet vurderes på nytt på et senere tidspunkt.

3.5.3 Særlig om oppnevning av forvalter

3.5.3.1 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet at Konkurransetilsynet kunne oppnevne forvalter til å bistå med gjennomføringen av vedtak om avhjelpende tiltak. Hjemmelen ble foreslått tatt inn i utkastet til § 42 femte ledd, hvor det fremgikk at Konkurransetilsynet kunne oppnevne en forvalter til å bistå med gjennomføringen av både vedtak hvor Konkurransetilsynet pålegger avhjelpende tiltak etter forslaget til § 42 første ledd, og vedtak etter forslaget til § 42 tredje ledd. Sistnevnte innebærer tilfeller hvor Konkurransetilsynet fatter vedtak som gjør avhjelpende tiltak foreslått av foretaket, bindende for foretaket. Forslaget innebar at forvalteren skal få godtgjørelsen dekket av, og kan inngå avtaler på vegne av, dem vedtakene retter seg mot. Videre ble det foreslått en endring i forskrift 15. desember 2008 nr. 1012 (forvalterforskriften) som innebærer at forvalterforskriften også gjelder forvalter som oppnevnes etter lovforslaget § 42 femte ledd, og som slo fast at Konkurransetilsynet kan oppnevne forvalter, enten etter forslag fra partene eller av eget tiltak, til å bistå ved gjennomføring av vedtak om avhjelpende tiltak i markedsetterforskningssaker.

3.5.3.2 Høringsinstansenes syn

Det er kun enkelte av høringsinstansene som uttaler seg om adgangen til å oppnevne forvalter, og de er gjennomgående kritiske til at foretakene som blir pålagt tiltak selv skal dekke kostnadene til forvalter.

Advokatforeningen sier i sin høringsuttalelse at den er kritisk til departementets forslag til at foretak som blir pålagt tiltak skal dekke kostnadene ved bruk av forvalter for å sikre etterlevelse av tiltakene. De viser til at avhjelpende tiltak etter lovforslaget § 42 ikke er begrunnet i lovovertredelser fra foretakene, men andre, og for foretakene, utenforliggende forhold. Advokatforeningen mener at det for eksempel kan tenkes at et identifisert konkurranseproblem skyldes svak eller manglende fusjonskontroll fra Konkurransetilsynet eller feilslått offentlig regulering, og mener at det i slike tilfeller fremstår som høyst urimelig og uforholdsmessig at foretak skal bære kostnader til forvalter.

Freia mener at forslaget om at forvalter kan inngå avtaler på vegne av enkeltforetak er «ekstremt, høyst alarmerende og unødvendig», og de er fundamentalt imot en slik løsning. De mener at en forvalter i alle tilfeller ikke bør ha mer omfattende fullmakter enn det som allerede følger av forvalterforskriften.

NHO sier i sin høringsuttalelse at departementet bør vurdere hvilken betydning det har for markedsetterforskningens effektivitet at saksbehandlingen et stykke på vei vil bære preg av avveining av sterke motstridende interesser, og at det også vil gjelde ved bruk av forvalter. NHO stiller seg spørrende til om en forvalterordning i det hele tatt er egnet ved gjennomføringen av adferdstiltak.

Nortura sier i sin høringsuttalelse at det etter deres syn blir feil å legge opp til at det er partene som pålegges avhjelpende tiltak uten å ha gjort noe ulovlig, som også skal dekke kostnadene ved forvalter. De mener at staten bør bære disse kostnadene. Videre uttaler Nortura at de heller ikke kan se begrunnelsen eller behovet for at lovforslaget legger opp til at forvalter skal kunne inngå avtaler på vegne av dem som vedtaket retter seg mot.

3.5.3.3 Departementets vurdering

Den normale ordningen i forvaltningen er at forvaltningsorganet som fatter et enkeltvedtak, også fører tilsyn med om partene innretter seg i samsvar med vedtaket. Oppfølgingen kan blant annet foregå ved hjelp av andre offentlige instanser som namsmann, politi og domstoler, avhengig av hva vedtaket går ut på og hva bruddet består i.

Etter departementets vurdering er det mest nærliggende å sammenligne en eventuell mulighet til å oppnevne forvalter i vedtak om avhjelpende tiltak i saker om markedsetterforskning, med den eksisterende muligheten i saker om overtredelse av forbudsbestemmelsene i konkurranseloven. I disse sakene er det bare mulig for Konkurransetilsynet å oppnevne forvalter, der hvor partene selv har foreslått dette som en del av de avhjelpende tiltakene de har foreslått for å avslutte saken. Samtidig er det da partene som må dekke kostnaden ved forvalter, jf. forvalterforskriften. I forarbeidene til lovendringen ble foretakenes dekning av kostnadene begrunnet med at det er «en naturlig følge av systemet med avhjelpende tiltak, der bruk av forvalter er en del av tiltakene foretakene frivillig foreslår».11 Dette innebærer at partene i overtredelsessakene kan unngå at forvalter oppnevnes – og dermed unngå å bli ansvarlig for forvalterkostnadene – ved å la være å tilby avhjelpende tiltak. Hvis det skjer må Konkurransetilsynet vurdere om det er grunnlag for å pålegge opphør av overtredelsen etter § 12 første ledd, og i så tilfelle kan det ikke oppnevnes forvalter som må dekkes av partene. I slike tilfeller kan dermed partene vurdere om de ønsker å tilby avhjelpende tiltak og samtidig ta kostnadene ved forvalter, eller å risikere å bli pålagt opphør av overtredelsen.

Det kan argumenteres for at foretakene, på samme måte som de må ta kostnadene ved å gjennomføre de avhjelpende tiltakene i markedsetterforskningssaker, også må dekke de tilhørende kostnadene til forvalter der hvor det er behov for forvalter for å sikre at de avhjelpende tiltakene blir gjennomført. Hvis forholdene som begrunner de avhjelpende tiltakene innebærer at foretakene har utnyttet en viss grad av markedsmakt, og som har ført til gevinster for foretakene, kan det videre fremstå som rimelig at det er foretakene som belastes kostnaden ved forvalter, når det er nødvendig for å redusere eller fjerne konkurransebegrensningen. Dette argumentet vil imidlertid ikke være gyldig der hvor forholdene det gripes inn mot ikke innebærer utnyttelse av en grad av markedsmakt, eller der det gripes inn mot forhold som er «egnet til» å begrense konkurransen vesentlig. I sistnevnte tilfelle har skaden på konkurransen og gevinster for foretaket ennå ikke oppstått. Samtidig er det ikke uten videre klart at det er foretakene selv som bør bære kostnadene ved en forvalter, selv om det kan slås fast at foretakene har tjent på å utnytte markedsmakten det har eller den svake konkurransen i det aktuelle markedet. I lys av at den praksisen det gripes inn mot ikke rammes av forbudsbestemmelsene, må det legges til grunn at forholdene det gripes inn mot – i alle fall i konkurranserettslig forstand – er lovlige. Under forutsetning av at tiltakene bidrar til å avhjelpe konkurransebegrensningen, virker det derfor rimelig at det er det offentlige som dekker kostnaden ved at konkurransebegrensningen avhjelpes. Dette poenget forsterkes etter departementets syn av at det er forvaltningen og lovgiver som har som oppgave og er nærmest til å identifisere og avhjelpe konkurransebegrensende forhold i et marked. Når det deretter påløper en kostnad ved å håndtere en eventuell underregulering, anser departementet det som rimelig at det offentlige dekker kostnaden ved å følge opp vedtak som skal avhjelpe den underreguleringen, jf. også Advokatforeningens høringsuttalelse om forvalterkostnadene ved manglende eller feilslått offentlig regulering. På samme måte som partene foretar en vurdering av å tilby avhjelpende tiltak og samtidig ta forvalterkostnadene, vil det være opp til Konkurransetilsynet å vurdere om kostnadene til en forvalter er nødvendig for å avhjelpe de aktuelle konkurransebegrensningene under en markedsetterforskning.

På bakgrunn av ovennevnte er departementets vurdering, i likhet med høringsinstansene, at det fremstår inngripende å pålegge foretakene selv å dekke kostnadene ved bistand av forvalter til å håndheve vedtak i markedsetterforskningssaker.

I overtredelsessaker kan foretakene som nevnt unngå kostnadene ved å la være å tilby avhjelpende tiltak. I fusjonssaker er det også partene som foreslår avhjelpende tiltak og kan påvirke bruken av forvalter. Kostnadene til forvalter kan hensyntas som en del av kostnadene ved fusjonen, og det vil da være opp til partene å vurdere om gevinstene ved fusjonen vil forsvare kostnadene til forvalter. Forvalterkostnadene vil ofte også utgjøre en mindre del av de totale fusjonskostnadene. I markedsetterforskningssaker vil partene derimot ikke kunne påvirke bruk av forvalter på samme måte. I og med at markedsetterforskning kan anvendes på alle forhold som vesentlig begrenser eller er egnet til å vesentlig begrense konkurransen, er det også vanskeligere for partene å beregne risikoen for oppnevning av forvalter og for at de må dekke denne kostnaden, og tilsvarende vanskeligere for partene å gjøre tiltak for å unngå kostnaden. Også dette tilsier at pålegg om forvalter for partenes kostnad i markedsetterforskningssaker kan være urimelig.

Det finnes også andre mekanismer for å gi partene tilstrekkelig insentiver til å etterleve de avhjelpende tiltakene enn gjennom pålegg om forvalter som foretakene selv må betale for. For eksempel er det sentralt at brudd på vedtaket kan føre til overtredelsesgebyr for partene, jf. lovforslaget § 29 første ledd bokstav b. Hvis overtredelsesgebyrene er tilstrekkelig høye, vil dette virke avskrekkende for partene og bidra til at de avhjelpende tiltakene i vedtaket etterleves. Overtredelsesgebyrer er tilstrekkelig høye hvis partene er tjent med å etterleve vedtaket fremfor å godta gebyret fordi gevinsten overgår kostnaden. Konkurransetilsynet kan også pålegge tvangsmulkt hvis vedtak om avhjelpende tiltak ikke etterleves, jf. konkurranseloven § 28. Se punkt 4.10 for en nærmere omtale av departementets forslag til sanksjoner.

Etter en samlet vurdering vil departementet ikke gå videre med høringsnotatets forslag om oppnevning av forvalter for partenes kostnad. Departementet har vurdert om partene kan pålegges å dekke kostnadene hvis de selv foreslår avhjelpende tiltak i markedsetterforskningssaker som inkluderer oppnevning av forvalter. Etter departementets vurdering er det imidlertid lite trolig at partene selv vil ønske å foreslå forvalter i disse sakene, hvis de selv må dekke kostnadene. Dette kan også føre til at partene er mer avholdne til å foreslå avhjelpende tiltak generelt, hvis partene er bekymret for om forslaget i så tilfelle også må inkludere bruk av forvalter for at Konkurransetilsynet skal akseptere de avhjelpende tiltakene. Dette kan være til hinder for at partene og Konkurransetilsynet i dialog kan finne gode løsninger til avhjelpende tiltak i markedsetterforskningssaker.

Departementet ser at det kan være tilfeller hvor det er hensiktsmessig for Konkurransetilsynet å få bistand fra en forvalter i håndhevingen av vedtak om tiltak i markedsetterforskningssaker. Departementet foreslår derfor at Konkurransetilsynet gis hjemmel til å oppnevne forvalter, men at Konkurransetilsynet i slike tilfeller må dekke kostnaden til dette. Videre foreslår departementet at partene ikke kan foreslå oppnevnelse av forvalter i avhjelpende tiltak som de selv tilbyr, men at dette kun er opp til tilsynet.

Når det gjelder forslaget i høringsnotatet om at forvalter skal kunne inngå avtaler på vegne av de vedtaket retter seg mot, går forslaget på dette området lenger enn det som følger av ordlyden i § 12 fjerde ledd om forvalters kompetanse i saker om overtredelse av forbudene i konkurranseloven. Departementet vurderer at det ikke er behov for å gi forvalter som følger opp vedtak i en markedsetterforskningssak videre fullmakter enn i overtredelsessaker, og foreslår derfor ikke å gå videre med dette forslaget.

Departementets forslag til oppnevning av forvalter er tatt inn i forslaget til § 42 fjerde ledd. Av § 42 fjerde ledd tredje punktum fremgår det at nærmere regler om forvalter kan gis i forskrift. Hvis lovforslaget blir vedtatt, vil departementet også foreslå endringer i forvalterforskriften i tråd med omtalen her.

3.5.4 Reglene om Kommisjonens eksklusive kompetanse i fusjonssaker

3.5.4.1 Gjennomgang i høringsnotatet

I høringsnotatets punkt 8.4.3 redegjorde departementet for ileggelse av strukturelle tiltak i saker om foretakssammenslutninger. Departementet påpekte at hvis konkurransemyndighetene skal ha kompetanse til å treffe strukturelle vedtak i forbindelse med en markedsetterforskning, må det også tas hensyn til fusjonskontrollen. Herunder ble det vist til Kommisjonens eksklusive kompetanse til å behandle foretakssammenslutninger som faller inn under rådsforordning 139/2004/EF («fusjonsforordningen»). Forordningen er innlemmet i norsk rett ved forskrift 21. desember 2011 nr. 1518 om gjennomføring av konkurransereglene i EØS-avtalen mv. § 12. Etter departementets vurdering ville det undergrave EUs fusjonskontroll hvis norske konkurransemyndigheter, kort tid etter at en foretakssammenslutning godkjennes av Kommisjonen, bestemmer at det fusjonerte foretaket skal deles opp igjen.

Deretter påpekte departementet at reversering av Konkurransetilsynets beslutning om å godkjenne en foretakssammenslutning vil stride med forutberegnelighetshensynet. Departementet viste til at det bør gjelde en minimumsperiode for pålegg om salg eller oppløsning etter at en foretakssammenslutning er godkjent av Konkurransetilsynet, Konkurranseklagenemnda eller domstolene. Problemstillingen ble løst gjennom forslag til ny § 43 første ledd, som fastslo at avhjelpende tiltak «ikke [kan] omfatte salg av eiendeler ervervet som ledd i en foretakssammenslutning der Konkurransetilsynet, Konkurranseklagenemnda eller domstolene har avsluttet behandlingen av saken», men at dette ikke gjelder «når det er gått mer enn 5 år etter at behandlingen av foretakssammenslutningen ble avsluttet».

3.5.4.2 Høringsinstansenes syn

I høringsrunden etterspurte enkelte høringsinstanser nærmere avklaring av hvilke grenser Kommisjonens vedtak i forbindelse med behandlingen av en foretakssammenslutning, setter for etterfølgende pålegg om avhjelpende tiltak som resultat av en markedsetterforskning. Dette spørsmålet vil særlig være aktuelt der Kommisjonen har godkjent en foretakssammenslutning.

DLF/Schjødt gir uttrykk for at bruk av strukturelle tiltak for å løse konkurranseutfordringer som er avdekket i forbindelse med en markedsetterforskning, reiser utfordringer knyttet til EUs fusjonskontrollregime «dersom norske konkurransemyndigheter pålegger deling av et selskap, etter at Europakommisjonen har godkjent en sammenslutning». I disse tilfellene vil Konkurransetilsynets inngrepsvedtak etter deres vurdering innebære en omgåelse av EUs fusjonskontrollregler. DLF/Schjødt viser til at Kommisjonens vedtak ikke er tidsbegrensede, slik at en eventuell tidsbegrensing på fem år, tilsvarende lovforslaget § 43 som er sitert ovenfor, heller ikke vil anses å gi en løsning. DLF/Schjødt konkluderer med at Konkurransetilsynet ikke har adgang til å gripe inn i foretakssammenslutninger som er godkjent av Kommisjonen. På bakgrunn av dette, påpeker de også at inngrepshjemmelen vil måtte anvendes ulikt på virksomheter som grunnet omsetningsterskler har vært behandlet på EU-nivå, enn på andre virksomheter med omsetning i Norge.

3.5.4.3 Departementets vurdering

Forholdet til EUs fusjonskontroll er ikke eksplisitt regulert i det islandske eller britiske markedsetterforskningsregelverket, og departementet er ikke kjent med at dette har vært satt på spissen ved bruken av markedsetterforskning i disse jurisdiksjonene. Som nevnt under punkt 2.3.4.2 ovenfor, er det i den tyske lovbestemmelsen fastsatt en minimumsperiode på ti år mellom godkjenning av en foretakssammenslutning og pålegg om strukturelle tiltak, jf. lov mot konkurranserestriksjoner (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) 32f (4). Det følger av denne bestemmelsen at pålegg om avhjelpende tiltak som omfatter eiendeler som foretaket ervervet i forbindelse med en foretakssammenslutning som er klarert av Bundeskartellamt, Kommisjonen eller etter godkjennelse av Ministeren for økonomi og klimabeskyttelse, kun er tillatt hvis perioden mellom godkjennelsen og pålegget om avhjelpende tiltak er lengre enn ti år. Minimumsperioden er fastsatt for å beskytte markedsaktørenes berettigede forventninger, ivareta rettssikkerheten og gi markedsetterforskning en viss avstand fra fusjonskontrollen.12

Departementet opprettholder vurderingen i høringsnotatet om at innføringen av markedsetterforskning i praksis ikke må undergrave fusjonsforordningen. Partenes behov for forutberegnelighet og tiltakenes forholdsmessighet er viktige vurderingsmomenter ved ileggelse av avhjelpende tiltak som berører transaksjoner som Kommisjonen tidligere har godkjent, jf. departementets vurdering i punkt 8.4.1.2 i høringsnotatet. Departementet er ikke kjent med at EU-domstolen har tatt stilling til denne grensedragningen, men påpeker at nasjonale konkurransemyndigheters handlinger som er i strid med EØS-regelverket vil kunne gi grunnlag for et traktatbruddssøksmål.13 På bakgrunn av dette ser departementet et behov for å uttrykkelig regulere forholdet til Kommisjonens eksklusive kompetanse etter EU/EØS-fusjonskontrollregelverket i lovteksten.

Når det gjelder Konkurransetilsynets kompetanse til å fatte vedtak om avhjelpende tiltak i forbindelse med en markedsetterforskning, må det sondres mellom forhold som har vært behandlet av Kommisjonen etter fusjonskontrollregelverket, og andre eller nye forhold som Kommisjonen ikke har behandlet.

I det førstnevnte tilfellet må det ha gått tilstrekkelig lang tid fra Kommisjonens vedtak ble endelig for at et eventuelt pålegg fra Konkurransetilsynet ikke skal utgjøre et inngrep i Kommisjonens eksklusive kompetanse etter fusjonsforordningen. Tidsperioden må være lang nok til at strukturelle endringer i markedet som tilsier at forholdet behandles på nytt, kan ha funnet sted. Av hensyn til forutberegnelighet, bør det etter departementets vurdering fastsettes et konkret skjæringspunkt i lovteksten, fordi dette vil utelukke skjønnsmessige vurderinger av om det har gått tilstrekkelig lang tid eller ikke. Departementet foreslår derfor en minimumsperiode på ti år fra tidspunktet en fusjon er endelig klarert av konkurransemyndighetene og frem til Konkurransetilsynets kan fatte vedtak i en markedsetterforskningssak som går ut på at et foretak må selge eiendeler som ble ervervet i fusjonen. Etter departementets syn vil en periode på ti år være tilstrekkelig til at vedtak ikke vil utgjøre et inngrep i Kommisjonens eksklusive kompetanse etter fusjonsforordningen.

Bakgrunnen for at departementet foreslår å forlenge minimumsperioden sammenlignet med det som ble foreslått i høringsnotatet, er av hensyn til forutsigbarhet for berørte markedsaktører. Det er en risiko for at en minimumsperiode på fem år fra behandlingen av en foretakssammenslutning er ferdig og Konkurransetilsynet kan fatte vedtak om strukturelle tiltak, vil føre til at samfunnsøkonomsik lønnsomme fusjoner ikke blir gjennomført. Departementet vurderer at selv om det er en høy terskel for å fatte vedtak om strukturelle tiltak, vil det at det er en slik risiko kunne ha en uønsket nedkjølende effekt. Departementet understreker samtidig at det fortsatt vil være mulig å fatte vedtak om andre typer avhjelpende tiltak, ettersom minimumsperioden kun gjelder vedtak om pålegg av salg av ervervede eiendelder.

Tiårsfristen innebærer at muligheten til å gripe inn i foretakssammenslutninger som er godkjent av Kommisjonen, likestilles med muligheten til å gripe inn i foretakssammenslutninger som norske myndigheter har godkjent. Ny § 43 suppleres derfor med «Europakommisjonen» og «Den europeiske unions domstol», hvor sistnevnte omfatter både Underretten og EU-domstolen. Departementet vurderer det imidlertid ikke som hensiktsmessig å oppføre ESA i § 43, da foretakssammenslutninger som er meldt av EFTA-statene som er part i EØS-avtalen i praksis behandles av Kommisjonen og ikke ESA. Konkurransetilsynet vil dermed ikke kunne pålegge salg eller oppløsning av det samme foretaket som er ervervet som ledd i en foretakssammenslutning som EUs konkurransemyndigheter har godkjent, inntil tiårsfristen er utløpt.

I de sistnevnte tilfellene legger hensynet til Kommisjonens eksklusive kompetanse ikke skranker for Konkurransetilsynets kompetanse til å treffe vedtak om avhjelpende tiltak. Konkurransetilsynet har i disse tilfellene et mulighetsrom for å treffe vedtak rettet mot virksomheter som har vært del av en foretakssammenslutning som Kommisjonen har behandlet, før det har gått ti år fra vedtakstidspunktet. Om tilsynet kan gjøre inngrep, beror på en konkret vurdering av om ileggelsen av bindende avhjelpende tiltak mot de aktuelle foretakene fremstår som en omkamp mot foretakssammenslutningen, eller om markedsetterforskningssaken omhandler nye eller andre aspekter ved konkurranseforholdene. Et sentralt moment i denne vurderingen vil være om bekymringene knyttet til foretakenes adferd eller konkurranseproblemene i markedet som Konkurransetilsynet reiser, er de samme som Kommisjonen behandlet i forbindelse med foretakssammenslutningen. Videre er tidsaspektet av sentral betydning – jo lenger tid som har gått fra vedtaket ble truffet, desto lavere er risikoen for at tilsynets vedtak griper inn i samme forhold som Kommisjonens behandling av foretakssammenslutningen.