6 Arbeids- og hviletid for selvstendige oppdragstakere som driver yrkesdykking fra skip

6.1 Innledning

I anmodningsvedtak nr. 772 fra Stortinget fremgår følgende:

Stortinget ber regjeringen vurdere innføring av en forskrift med krav til arbeids- og hviletid for selvstendig næringsdrivende og oppdragstakere som driver yrkesdykking fra skip i virksomhet. Forskriften skal gi samme vern for selvstendig næringsdrivende og oppdragstakere som for arbeidstakere etter arbeidsmiljøloven.

I høringsnotat 30. juni 2022 konkluderte departementet med at det ikke foreslås forskriftsregulering av arbeidstid for selvstendige oppdragstakere på nåværende tidspunkt. Det ble blant annet vist til at det å gjøre arbeidsmiljølovens arbeidstidsregler gjeldende for selvstendige oppdragstakere reiser både prinsipielle og praktiske spørsmål. Departementet uttalte samtidig at departementet vil følge utviklingen, og komme tilbake til spørsmålet dersom det viser seg å være behov for det.

6.2 Høringsinstansenes syn

LO mener at ettersom arbeidstidsregulering er et stort risikomoment innenfor dykkevirksomhet, er det betenkelig at departementet ikke ønsker å foreslå forskriftsregulering av arbeidstid for selvstendige, og viser til at selvstendige oppdragstakere som driver dykking fra skip, utgjør en stor andel av yrkesdykkerne. LO viser til at usikkerhet (rundt arbeidstakerstatus) kan få uheldige konsekvenser ved at dykkere selv må kjempe sin rett, og at dette også kan ha et konkurransevridende aspekt. LO uttaler at dersom departementet holder fast på sitt standpunkt forutsettes det at utviklingen følges tett og nøye slik at man raskt kan komme tilbake til saken og gjøre tiltak. LO oppfatter samtidig dette som en oppfordring til Arbeidstilsynet om å følge dette opp. LO viser til at risikovurderinger sett opp mot arbeidstidsordninger for yrkesdykkere gjør seg like mye gjeldende for selvstendig næringsdrivende som for arbeidstakere, og ber om at det blir vurdert hvordan man kan etablere konsekvente og klare arbeidstidsordninger for yrkesdykkere som er selvstendig næringsdrivende.

Industri Energi uttaler at tilbakemeldingen fra mange dykkere til Industri Energi, er at enkelte selskap stort sett bare leier inn selvstendige oppdragstakere, og at dette blant annet medfører at dykkeren selv har måttet tegne egne forsikringer, herunder yrkesskadeforsikring, sørge for eget skattetrekk mv. Industri Energi viser også til at det har vært praktisert slik at selvstendige oppdragstakere har vært unntatt arbeidstidsreguleringene. Industri Energi mener at dette kan være argumenter for å forskriftsfeste arbeidstidregulering for dykkere som er selvstendige oppdragstakere. Industri Energi viser samtidig til at dagens praksis antagelig er i strid med dagens lovverk, og disse støtter departementet i at det er den reelle og ikke den formelle statusen av arbeidsforholdet som er avgjørende. Industri Energi viser til at departementet i høringsnotatet uttaler at departementet vil følge utviklingen og eventuelt komme tilbake til saken, og at Industri Energi oppfatter dette samtidig som en oppfordring til Arbeidstilsynet om å følge dette opp. Det vises til at dette er en problemstilling som også har et konkurransevridende aspekt. Industri Energi uttaler at de støtter departementets vurdering og vil samtidig følge utviklingen i bransjen for å vurdere behovet for å kreve en egen forskrift. Yrkesdykkernes Fagforening er enig med Industri Energi som støtter departementets vurdering. Yrkesdykkernes Fagforening vil følge utviklingen i bransjen for å vurdere behovet for å kreve egen forskrift.

Arbeidstilsynet uttaler at uklarheter knyttet til om dykkerne er omfattet av arbeidsmiljøloven eller ikke, vil være uheldig for å kunne gjennomføre effektiv kontroll, og at denne vanskelige grensegangen vil kunne motvirke hensikten med forslaget. Arbeidstilsynet viser også til hvilke forhold innenfor dykking særskilt som tas i betraktning når man vurderer spørsmålet om en dykker er arbeidstaker eller oppdragstaker. Arbeidstilsynet mener det er gode grunner for at også yrkesdykkere som reelt sett er selvstendige oppdragstakere bør omfattes av arbeidsmiljøloven. Disse viser blant annet til at yrkesdykking er like risikofylt, uavhengig av om man er organisert som oppdragstaker eller man er arbeidstaker. Arbeidstilsynet mener at det kan gi incitamenter til å organisere dykkingen slik at arbeidsmiljølovens arbeidstidsbestemmelser ikke kommer til anvendelse, herunder ved økt bruk av selvstendige oppdragstakere. Arbeidstilsynet har forståelse for departementets prinsipielle tilnærming, men peker på at det ikke er tale om en fullstendig regulering av selvstendig oppdragstakere, men kun når det gjelder dykking. Petroleumstilsynet peker på at forslaget kan virke som insentiv til en dreining mot løsere tilknytningsformer ved at en ser fordeler ved en tilknytning som selvstendig oppdragstaker heller enn ordinær arbeidstaker.

6.3 Departementets vurdering

Departementet viser til at selvstendige oppdragstakere i utgangspunktet faller utenfor arbeidsmiljølovens virkeområde, jf. § 1-2 første ledd jf. § 1-8 første ledd. Loven gir likevel visse rettigheter og vern til selvstendige oppdragstakere, jf. for eksempel § 2-2 om arbeidsgivers plikter overfor andre enn egne arbeidstakere og reglene om vern mot diskriminering i kapittel 13, jf. § 13-2 andre ledd. Reglene om arbeidstid i arbeidsmiljøloven kapittel 10 kommer ikke til anvendelse for selvstendige oppdragstakere. Departementet kan likevel gi forskrift om at lovens regler helt eller delvis skal gjelde for virksomhet som ikke sysselsetter arbeidstaker, jf. § 1-4 første ledd. Blant annet gjelder forskrift 6. desember 2011 nr. 1357 om utførelse av arbeid, bruk av arbeidsutstyr og tilhørende tekniske krav (forskrift om utførelse av arbeid), herunder reglene i kapittel 26 om sikkerhet og helse ved arbeid under vann eller økt omgivende trykk for virksomhet som ikke sysselsetter arbeidstaker, jf. forskriften § 1-3 nr. 2 bokstav c.

Til sammenligning har også skipsarbeidsloven et tilsvarende utgangspunkt; Loven gjelder i utgangspunktet for «arbeidstaker som har sitt arbeid om bord på norsk skip», men slik at selvstendige oppdragstakere er omfattet av lovens kapittel 8 til 10, jf. skipsarbeidsloven § 1-2. Når det gjelder skipssikkerhetsloven, gjelder denne på sin side for «dem som har sitt arbeid om bord», jf. blant annet § 21. Dette omfatter i tillegg til arbeidstakere også selvstendige oppdragstakere og lignende. Dette innebærer blant annet at skipssikkerhetslovens arbeids- og hviletidsbestemmelser kommer til anvendelse også for selvstendige oppdragstakere som har sitt arbeid om bord. Forskrift 27. april 2020 nr. 876 om dykking fra skip, fastsatt i medhold av skipssikkerhetsloven, gjelder også for selvstendige oppdragstakere.

Stortingets vedtak om at yrkesdykking skal omfattes av arbeidsmiljøloven, også om dykking forestås av skipets mannskap, innebærer at det er arbeidsmiljøloven som vil være den relevante lov for dykkere som er selvstendige oppdragstakere. For eksempel vil arbeidsmiljøloven § 2-2 og kapittel 13 gjelde. Særlig relevant i denne sammenheng er at det er de dykketekniske reglene i kapittel 26 i forskrift om utførelse av arbeid, med Arbeidstilsynet som tilsynsmyndighet, som vil gjelde for selvstendige dykkere. Under dette lovregimet vil likevel de fleste av arbeidsmiljølovens bestemmelser, herunder reglene om arbeids- og hviletid i kapittel 10, ikke gjelde for selvstendige oppdragstakere.

Som det også fremgår i punkt 5.3.2 ovenfor legger departementet til grunn at skipssikkerhetsloven i utgangspunktet gjelder for alle som har sitt arbeid om bord, inkludert dykkere underlagt arbeidsmiljøloven. Departementet viser til sin vurdering ovenfor vedrørende forholdet mellom disse regelsettene. Departementet mener det er mest naturlig å legge til grunn at arbeids- og hviletidsbestemmelsene i skipssikkerhetsloven fortsatt vil gjelde for dykkere som er selvstendige oppdragstakere og som har sitt arbeid på skip. Dette skyldes at det for selvstendige oppdragstakere ikke er lovkollisjon med arbeidsmiljøloven når det gjelder regulering av arbeidstid for selvstendige oppdragstakere (fordi selvstendige oppdragstakere ikke er omfattet arbeidsmiljølovens arbeidstidsregler). Dette vil etter departementets vurdering følgelig være rettstilstanden dersom det ikke gjøres tilpasninger eller endringer. Så har Stortinget bedt Regjeringen vurdere å innføre forskrift som sikrer selvstendige oppdragstakere som driver yrkesdykking fra skip «samme vern» som arbeidstakere etter arbeidsmiljøloven.

For departementet er det i utgangspunktet en noe fremmed tanke å skulle gjøre arbeidsmiljølovens arbeidstidsregler gjeldende for selvstendige oppdragstakere. Under arbeidsmiljølovens regime er et sentralt kjennetegn på selvstendighet nettopp muligheten til å styre egen arbeidstid. I arbeidsmiljøloven defineres «arbeidstid» som «den tid arbeidstaker står til disposisjon for arbeidsgiver», jf. § 10-1 første ledd. Dette er ingen treffende beskrivelse av en selvstendig oppdragstaker, som normalt skal levere en resultatforpliktelse til sin oppdragsgiver. I forlengelsen av dette kan det også reises spørsmål om hvem som bør være ansvarlig pliktsubjekt for at eventuelle rammer for arbeidstid etterleves; om dette bør påligge den selvstendige selv, eller dennes oppdragsgiver. Etter arbeidsmiljøloven er det arbeidsgiver som er pliktsubjekt etter loven, jf. § 2-1.

Det å skulle gjøre arbeidstidsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven gjeldende for selvstendige oppdragstakere, ville uansett kreve visse tilpasninger. Arbeidstidsbestemmelsene i kapittel 10 kommer ikke til anvendelse for arbeidstakere i særlig uavhengig stilling, med unntak av § 10-2 første, andre og fjerde ledd, jf. § 10-12 andre ledd. Det kan reises spørsmål ved hvordan denne bestemmelsen vil «slå ut» for selvstendig oppdragstakere som blir underlagt reglene.

Departementet forstår det slik at bakgrunnen for Stortingets merknader vedrørende behovet for å vurdere å forskriftsfeste arbeidsmiljølovens arbeidstidsregulering for selvstendige dykkere, er å forebygge mulig omgåelse av endringsloven. Departementet vil i den forbindelse understreke at det er reell, og ikke formell, status som er avgjørende. Dersom den som utfører dykkearbeidet materielt sett er omfattet av arbeidsmiljølovens arbeidstakerbegrep, vil således arbeidsmiljøloven, herunder lovens arbeidstidsregime, uansett gjelde. Arbeidstilsynet vil, her som ellers, «prejudisielt» kunne fatte avgjørelse om dette. Departementet viser i denne sammenheng også til at det er vedtatt en presisering av arbeidsmiljølovens arbeidstakerbegrep, samt en presumpsjonsregel om at arbeidstakerstatus skal legges til grunn med mindre oppdragsgiver gjør det overveiende sannsynlig at det foreligger et oppdragsforhold, jf. Prop. 14 L (2022–2023) og stortingsvedtak 9. mars 2023.

Departementet foreslår på denne bakgrunn ingen egen forskriftsregulering som innebærer konkret å gi arbeidsmiljølovens arbeidstidsregler anvendelse for selvstendige oppdragstakere. Etter departementets vurdering kan det likevel være gode grunner for å vurdere nærmere behovet for at de dykketekniske reglene også bør inneholde regler om for eksempel hviletidskrav eller ytterligere tidsbestemmelser for dykkeoperasjoner. Departementet viser i denne sammenheng til at Arbeidstilsynets og Sjøfartsdirektoratets høringsnotat 29. april 2019 inneholdt et forslag om at det i forskrift om utførelse av arbeid § 26-1 andre ledd skal fremgå at «arbeidstiden og arbeidstidsordningen skal risikovurderes særskilt». Departementet vil be Arbeidstilsynet vurdere behovet for og eventuelt komme med forslag til om det bør fastsettes regler om tidsbestemmelser eller hviletidskrav for dykkeoperasjoner i forskrift om utførelse av arbeid kapittel 26. Slike regler vil i så fall naturlig også gjelde for selvstendige oppdragstakere.