4 Endringer i forsvarsloven mv. (militær disiplinærmyndighet)

4.1 Behovet for et disiplinærsystem i Forsvaret

Refselse er et middel som kan nyttes for å skape og opprettholde militær moral og disiplin, og derigjennom fremme effektiviteten i det militære forsvar, jf. forskrift 16. desember 1988 nr. 1033 om disiplinærreglementet for Forsvaret og militært arrestreglement (disiplinærreglementet) punkt 1. Refselse bør bare benyttes når andre virkemidler som motivering, veiledning, opplæring, ros mv. ikke fører frem, eller anses utilstrekkelige for å nå dette formålet. For at en refselse skal ha den ønskede virkning, er det særlig viktig med hurtig saksbehandling.

Det følger av formålet med refselse at disiplinærmyndighet er et militært ledelsesverktøy. Utøvelse av disiplinærmyndighet forutsetter militær kommandomyndighet. Myndigheten til å ilegge refselser er tillagt militære sjefer som fører kommando over en avdeling på et visst nivå. På denne måten sørger kommandosystemet og disiplinærmyndigheten for en effektiv forsvarsmakt.

Det er flere grunner til hvorfor et eget militært disiplinærsystem fortsatt er nødvendig. For det første stiller folkeretten krav om at styrkene skal være underlagt en ansvarlig kommando og et internt disiplinærsystem som blant annet skal sørge for etterlevelse av krigens folkerett. Disiplinærmyndigheten er således en sentral del av den nasjonale implementeringen av folkerettens krav om at det utøves «ansvarlig kommando» for å sikre militære styrkers etterlevelse av krigens folkerett i væpnet konflikt.

For det andre er ikke statsansatteloven anvendelig av flere grunner. Loven regulerer primært arbeidsrettslige forhold, ikke kommandomyndighet og ledelse. Statsansatteloven gir hjemmel for å benytte reaksjoner som ikke tilsvarer refselsesmidlene. Oppsigelse, avskjed, ordensstraff og suspensjon er aktuelle reaksjoner etter statsansatteloven. Statsansatteloven gjelder ansatte, men kommer ikke til anvendelse overfor ansatte som ved lov er underlagt annen disiplinærmyndighet, jf. § 25 femte ledd. Hoveddelen av det personellet som har tjenesteplikt i Forsvaret, er ikke ansatt i Forsvaret og inngår derfor ikke i personkretsen som omfattes av statsansatteloven. Dessuten utvides personkretsen som omfattes av disiplinærreglene i krigstid, til blant annet å omfatte personell som følger de militære styrker (men som ikke er statsansatte) og krigsfanger. Dersom statsansatteloven skal anvendes ved ileggelse av administrative sanksjoner overfor de militære styrker, må derfor lovens virkeområde utvides betraktelig, noe som anses lite hensiktsmessig.

Den sentrale begrunnelsen om et eget militært disiplinærsystem ut fra behovet for å opprettholde disiplin for å sikre et effektivt forsvar, er følgelig fremdeles tilstede. Dette behovet kan ikke dekkes gjennom statsansattelovens sanksjonssystem. En militær disiplinærforføyning er også et alternativ til strafferettslig forfølgning i visse sammenhenger, og ivaretar følgelig hensynet til at straff bare bør brukes der andre sanksjoner ikke finnes, eller åpenbart ikke vil være tilstrekkelig.

4.2 Disiplinærmyndigheten, hvem som kan refses og hva det kan refses for

4.2.1 Gjeldende rett

Disiplinærmyndigheten

Enhver offiser med kommandomyndighet tilsvarende kompanisjef eller høyere, kan ilegge undergitt personell refselse, jf. disiplinærloven § 12 første ledd. Det er opp til vedkommende militære sjefs skjønn å avgjøre om refselse skal ilegges eller ikke, jf «kan» i disiplinærloven § 1 første ledd. Enhver som er berettiget til å gi ordre som skal adlydes av en annen (den undergitte), er dennes foresatte, jf. disiplinærreglementet punkt 48 (til lovens § 12). Disiplinærmyndigheten følger altså kommandomyndigheten.

Refselsesmyndighet kan ikke delegeres, jf. disiplinærloven § 12 andre ledd, og kan bare utøves av den som er den undergittes foresatte på det tidspunktet refselsen ilegges, jf. disiplinærreglementet punkt 47 (til lovens § 12). Dette har sammenheng med at disiplinærmyndighet er et ledelsesverktøy, og refselse bør derfor bare brukes når andre virkemidler, som blant annet veiledning og opplæring, anses utilstrekkelig.

Den som fører kompanisjefs eller tilsvarende kommando, har begrenset refselsesmyndighet og kan ilegge arrest inntil 12 dager og bøter inntil halvparten av maksimumsbeløpet som følger av § 5 første ledd nr. 2 bokstav b (overfor militært tilsatte), jf. disiplinærloven § 13 første ledd. For øvrig kan vedkommende ilegge alle refselser, det vil si bøter inntil maksimumsbeløpet overfor menige, frihetsinnskrenkning og irettesettelse. Den som innehar høyere kommando, det vil si bataljonssjef eller tilsvarende, har full refselsesmyndighet og kan ilegge alle refselser uten de nevnte begrensninger, jf. § 13 andre ledd.

Videre er det i utgangspunktet den nærmeste foresatte med refselsesmyndighet som skal utøve denne, jf. disiplinærloven § 14 første ledd. Sjefer med refselsesmyndighet høyere opp i kommandolinjen kan ikke gi pålegg om at det skal ilegges refselse eller at det skal ilegges refselse av en bestemt art eller størrelse. Se arbeidsgrupperapporten punkt 5.3.2 for nærmere redegjørelse om refselsesmyndigheten.

Hvem som kan refses

Refselse kan brukes mot vernepliktige i tjeneste og militært tilsatte, jf. disiplinærloven § 3 første ledd. Dette omfatter alle kategorier av befal, offiserer og menige i Forsvaret, jf. disiplinærreglementet punkt 14 (til lovens § 3). Det følger av samme bestemmelse i forskriften at sivile ikke kan refses. Dette henger også sammen med at disiplinærmyndigheten er et ledelsesverktøy som følger den militære kommandomyndigheten, og denne omfatter ikke kommando overfor sivilt ansatte. Heller ikke Heimevernets ungdom omfattes av disiplinærloven, jf. samme punkt i disiplinærreglementet.

Generaladvokatens årsrapporter over militære disiplinær- og straffesaker viser at det er i all hovedsak vernepliktige i førstegangstjeneste som refses. Av refselser som er kontrollert av Generaladvokaten, er det mellom 4,5 % og 7 % av refselsene som er ilagt befal. Resten er ilagt personell i førstegangstjenesten.

Det følger av disiplinærloven § 47 at i krigstid kan refselse ilegges overfor «enhver som kan straffes etter den militære straffelovs § 9», jf. § 47 nr. 1. Det følger av lov 22. mai 1902 nr. 13 (militær straffelov) § 9 nr. 1 at «alle ved rikets vebnede makt ansatte eller dertil hørende personer, unntatt de tjenestemenn som er ansatt ved det militære rettsvesen» kan straffes etter militær straffelov. Dette omfatter både militært og sivilt tilsatte i Forsvaret. Videre følger det av § 9 nr. 3 at «enhver, som i hvilkensomhelst egenskap gjør tjeneste ved den vebnede makt eller følger avdeling av samme, unntatt de tjenestemenn som er ansatt ved det militære rettsvesen». Dette omfatter personer som følger en militær avdeling uten å være ansatt i Forsvaret, for eksempel som verksteds- eller vedlikeholdspersonell. Se punkt 4.7 under om disiplinærregler i krigstid.

Hva det kan refses for

Det følger av disiplinærloven § 1 første ledd at refselse kan ilegges den som «overtrer eller forsømmer militære tjenesteplikter som følger av lov, reglement, instruks, direktiv, forskrift eller rettmessig ordre». Vanligvis følger de aktuelle tjenestepliktene av den militære straffelov, forsvarsloven, sentrale eller lokale reglement/instrukser, eller stående ordre. En rettmessig ordre er enhver befaling som gjelder den militære tjeneste, gitt av foresatt og som ikke er rettsstridig, jf. disiplinærreglementet punkt 5 (til lovens § 1).

Av bestemmelsens andre ledd følger det videre at refselse også kan ilegges den som «overtrer eller forsømmer seg mot militær skikk og orden». Begrepet «militær skikk og orden» er lite konkretisert i forarbeidene, men antas å dekke åpenbart utilbørlige forhold som ikke dekkes av noen enkeltbestemmelse. Dette kan omfatte blant annet forulemping av medsoldater, upassende opptreden overfor foresatte, militærpoliti eller vakter og upassende eller annen utilbørlig atferd som ikke er straffbar.

Refselse kan også ilegges den som «gjør seg skyldig i borgerlig straffbare forhold», jf. disiplinærloven § 1 tredje ledd. En refselse kan dermed hjemles i straffebud som står i andre lover enn i militær straffelov og forsvarsloven. Det er særlig straffeloven som er aktuell, men også straffebestemmelser i annen lovgivning. Sikkerhetsloven er en slik annen lov med relevante straffebestemmelser for militært personell. Ifølge disiplinærreglementet punkt 9 (til lovens § 1) bør borgerlig straffbare forhold bare avgjøres ved refselse dersom de disiplinære sider ved handlingen er fremtredende, og forholdet ikke blir å anmelde til påtalemyndigheten. Videre er det normalt bare mindre overtredelser av borgerlige straffebestemmelser som kan avgjøres ved refselse. Refselse kan imidlertid ikke ilegges for enhver overtredelse av den borgerlige straffelovgivning. Minst ett av de tre alternative vilkårene i disiplinærloven § 1 tredje ledd nr. 1–3 må være oppfylt: Handlingen må være begått på «militært område», «overfor vernepliktige i tjeneste og militært tilsatte» eller «mot eller ved bruk av militært materiell». Begrepet «militært område» antas å ha samme avgrensning som i lov om politimyndighet i forsvaret § 1, det vil si at også umiddelbar nærhet av militært område omfattes. Hovedsynspunktet bak oppramsingen i § 1 tredje ledd er at borgerlig straffbare forhold bare skal gjøres til gjenstand for disiplinærforføyning dersom de disiplinære sider ved handlingen er de vesentlige.

Skyldkravet

Det følger av disiplinærloven § 2 at skyldkravet for å ilegge refselse er uaktsomhet. Et forhold regnes ikke som uaktsomt hvis det skyldes et hendelig uhell, jf. disiplinærreglementet punkt 11 (til lovens § 2). Dette har sammenheng med at disiplinærmyndighet er et ledelsesverktøy. I praksis tolkes uaktsomhetskravet i samsvar med legaldefinisjonen i straffeloven § 23. Skyldkravet gjelder også for de straffebestemmelser som bare rammer den forsettlige handling, jf. disiplinærreglementet punkt 12 (til lovens § 2). I praksis benytter man ikke bare strafferettens inndeling av skyldgrader i disiplinærsaker, men også prinsippene om medvirkning, forsøk, nødrett, nødverge og spørsmål om uvitenhet av faktisk eller rettslig art, jf. straffeloven kapittel 3 (§§ 14–26). Dette ble omtalt i NOU 1980: 58 Militær disiplinær- og politimyndighet kapittel VI punkt 2, side 32, hvor det ble sitert fra Kai Knudsen-komiteens innstilling:

«Er frifinnelsen begrunnet i at han ikke anses tilregnelig eller ansvarlig for handlingen, faller refselsen bort. Denne bestemmelse [disiplinærreglementet punkt 63 til disiplinærloven av 1921] må antakelig ses som et utslag av et mer omfattende prinsipp om at refselse ikke skal kunne ilegges når noen av de nevnte straffefrihetsgrunner er tilstede.»

Utvalget sluttet seg til dette og var enig i at gjerningsmannen måtte være tilregnelig for å kunne ilegges refselse. I tillegg nevnes det i juridisk litteratur at også villfarelse med hensyn til en omstendighet av betydning for straffbarheten har betydning for adgangen til å refse. For eksempel kan ikke den som utviser respektstridig oppførsel overfor en person uten å vite at vedkommende var en person med høyere grad enn ham/henne selv, ilegges refselse for handlingen.

Virkeområde i tid

Det fremkommer av disiplinærloven § 4 første ledd at refselser bare kan ilegges når det refsbare forholdet er «utvist i tjenestetiden». Videre følger det av ordlyden at tjenestetiden er «den tid vedkommende gjør militær tjeneste», noe som omfatter den tid som medgår til reise til og fra tjenestestedet, i alle fall minst 24 timer før fremmøte og like lang tid etter dimisjon. Tjenestetiden omfatter også fritid, herunder permisjon, jf. § 4 første ledd.

Det følger videre av bestemmelsens andre ledd at utenfor tjenestetiden kan refselser ilegges dersom det er (1) et forhold som kan straffes etter forsvarsloven § 66, (2) en overtredelse av militær straffelov § 34 (ulovlig fravær), eller (3) et forhold utvist mens vedkommende på offentlig sted eller militært område lovlig var iført militær uniform. Ifølge disiplinærreglementet punkt 18 (til lovens § 4) tar § 4 andre ledd nr. 3, sikte på «klanderverdige forhold» utvist utenfor tjenestetiden.

I tillegg kan refselse brukes utenfor tjenestetiden når forholdet gjelder unnlatelse av å besvare tjenstlige henvendelser om forhold oppstått i tjenestetiden, jf. disiplinærloven § 4 andre ledd nr. 4. Ifølge disiplinærreglementet punkt 18 (til lovens § 4) tar dette sikte på spørsmål som erstatning, tapte effekter og lignende økonomiske og andre forhold.

Av disiplinærreglementet punkt 16 (til lovens § 4) følger det at overtredelse eller forsømmelse av tjenesteplikter, som kan straffes etter vernepliktsloven § 48 og heimevernloven § 32, og som er utvist utenfor tjenestetiden, kan refses. I samme punkt nevnes dessuten en rekke plikter som dette i hovedsak gjelder. Videre presiseres det at den som uten gyldig grunn unnlater å møte til tjeneste som vedkommende lovlig er innkalt til eller uten gyldig grunn forlater tjenestestedet, kan ilegges refselse, jf. disiplinærreglementet punkt 17 (til lovens § 4). Bestemmelsene i disiplinærreglementet er ikke oppdatert etter at forsvarsloven ble vedtatt og de to nevnte lovene (vernepliktsloven og heimevernloven) ble opphevet.

Adgangen til å ilegge refselse faller bort to år etter den refsbare handling, jf. disiplinærloven § 9. Foreldelsesfristen er ikke til hinder for at saken blir rettslig forfulgt som straffesak, jf. disiplinærreglementet punkt 40 (til lovens § 9).

4.2.2 Arbeidsgruppens forslag

Disiplinærmyndigheten

Arbeidsgruppen foreslår i hovedsak å videreføre gjeldende rett, men at regelverket forenkles.

I arbeidsgrupperapporten punkt 5.5.4 påpekes det at refselsesmyndighet er en militær sjefs ansvar og er knyttet til kommandomyndigheten. Begrunnelsen for refselsesmyndigheten er at den som fører kommando, plikter å sørge for at avdelingen er en effektiv enhet. Til dette hører også å opparbeide, styrke og opprettholde disiplinen i avdelingen. Refselsesmyndighet er ett av flere virkemidler den militære sjefen har for å ivareta denne oppgaven.

Arbeidsgruppen påpeker at det ut fra et rettssikkerhetsperspektiv kan stilles spørsmål ved disiplinærordningen, ettersom den som initierer en disiplinærsak også ilegger refselsen. Arbeidsgruppen vurderer likevel at ettersom refselsesmyndigheten henger så nøye sammen med kommandomyndigheten og kommandoansvaret, bør det fortsatt være slik at det er den som fører kommando som beslutter hvorvidt refselse er en formålstjenlig reaksjonsmåte.

Arbeidsgruppen påpeker videre at de rettssikkerhetsmessige svakhetene ved en slik ordning er i dag ivaretatt ved at det er lovfestet en rådgivningsordning og en utvidet klageordning. Endringene arbeidsgruppen foreslår i denne ordningen, herunder overføring av rådgivningsordningen til Forsvaret og en forenklet klageordning, vil etter arbeidsgruppens syn, kunne medføre en risiko for avvik ved disiplinærsakene. Som omtalt under i punkt 4.6 er det foreslått av arbeidsgruppen at det opprettes en sentralt plassert funksjon i Forsvaret som skal vareta disse oppgavene. Arbeidsgruppen mener dette vil være forsvarlig.

Når det gjelder hvem som har refselsesmyndighet, foreslår arbeidsgruppen å videreføre gjeldende rett, og å endre dagens tilfeldige bruk av «disiplinærmyndighet» og «refselsesmyndighet» om hverandre. Arbeidsgruppen skriver i rapporten at tanken har sannsynligvis vært å bruke «disiplinærmyndighet» der det dreier seg om selve instituttet, og «refselsesmyndighet» når sammenhengen er mer konkret. Av pedagogiske hensyn foreslår arbeidsgruppen å bruke «disiplinærmyndighet» gjennomgående i de nye bestemmelsene. Det foreslås i den forbindelse en ny bestemmelse i forsvarsloven § 71 som omhandler hvem som har disiplinærmyndighet. Det foreslås at det gis nærmere bestemmelser om begrenset og full disiplinærmyndighet i forskrift.

Arbeidsgruppen har videre vurdert om innføringen av ny ordning for militært tilsatte (OMT) påvirker om det kun er offiserer som bør ha disiplinærmyndighet. Som nevnt over er disiplinærmyndigheten uløselig knyttet til kommandomyndigheten og kommandoansvaret. Ansvaret for disiplinen i en avdeling hviler til syvende og sist på sjefen for den aktuelle militære avdeling, og det er derfor naturlig at det er vedkommende som har kompetanse til å iverksette formelle sanksjoner i form av refselse for å sikre disiplinen. En sjef med disiplinærmyndighet står fritt til å benytte seg av den kompetanse og kunnskap som finnes i avdelingen, med hensyn til å saksbehandle disiplinærsaker og motta rådgivning om hvordan disiplinærmyndigheten bør utøves. Arbeidsgruppen antar at sjefsersjanter og lignende vil være viktige rådgivere for offiserer som skal utøve sin disiplinærmyndighet.

Hvem som kan refses

Arbeidsgruppen foreslår i punkt 5.5.6 å videreføre gjeldende rett, slik at alle tjenestepliktige i Forsvaret skal kunne refses disiplinært. Dagens ordlyd i disiplinærloven er at «vernepliktige i tjeneste og militært tilsatte» kan refses. Arbeidsgruppens forslag går ut på at alle «tjenestepliktige» kan refses disiplinært. Dette innebærer at alle kategorier er omfattet, herunder vernepliktige, militært tilsatte og andre som har inngått kontrakt om tjeneste med Forsvaret, jf. forsvarsloven § 2 første ledd.

Arbeidsgruppens forslag er mer presist enn dagens ordlyd fordi militært tilsatte også er tjenestepliktige. Alle som står under militær kommando skal med andre ord kunne refses. Arbeidsgruppen foreslår å endre ordlyden i tråd med dette, i forslag til ny § 67 første ledd. Arbeidsgruppen bemerker at det er viktig å referere til § 2 slik at innholdet i begrepet «tjenestepliktige» blir tydelig og entydig.

Arbeidsgruppen foreslår å videreføre gjeldende rett når det gjelder hvorvidt sivilt tilsatte i Forsvaret kan ilegges refselse i fredstid. Arbeidsgruppen foreslår å lovfeste at sivile ikke kan refses bortsett fra i krig eller når krig truer, jf. arbeidsgruppens forslag til ny § 67 tredje ledd. Dette begrunnes slik i punkt 5.5.6 arbeidsgrupperapporten:

«Sivilt ansatte kan ikke refses i fredstid med hjemmel i dagens disiplinærlov (se punkt 5.3.3), men i krigstid når de følger Forsvarets styrker i en hvilken som helst støttefunksjon. Administrative virkemidler for å reagere overfor tjenesteforsømmelser eller annen uønsket atferd hos sivilt ansatte, finnes i statsansattelovens bestemmelser om ordensstraff, i arbeidsmiljølovens bestemmelser om advarsler mv. og i den alminnelige straffelovens bestemmelser om tjenestefeil og grovt uaktsom tjenestefeil.»

Videre påpeker arbeidsgruppen at det i vurderingen er lagt vekt på at disiplinærmyndigheten etter sin art innebærer utøvelse av kommandomyndighet, og at det er noe annet enn arbeidsgivers styringsrett. Arbeidsgruppen skriver videre i samme punkt at:

«Nettopp fordi disiplinærmyndigheten er uløselig knyttet til den militære kommandomyndighet, mener arbeidsgruppen at disiplinærmyndigheten som utgangspunkt er dårlig egnet til å anvende overfor sivilt ansatte. Det største antall disiplinære reaksjoner ilegges overfor vernepliktige førstegangstjenestegjørende, ikke militært tilsatte. Dette tyder på at behovet er størst overfor denne gruppen, som har mindre til felles med de sivilt ansatte i Forsvaret.»

Hva det kan refses for

Arbeidsgruppen foreslår å videreføre gjeldende rett i ny § 65 i forsvarsloven. Arbeidsgruppen viser til at dette betyr at alle overtredelser av militære tjenesteplikter fastsatt i lov, ordre, instruks mv., fortsatt er refsbare.

Det følger av arbeidsgruppens rapport at det er vurdert hvorvidt kategorien «militær skikk og orden» skal presiseres under henvisning til krav om klarhet i legalitetsprinsippet. Arbeidsgruppen har imidlertid kommet frem til at begrepet er så vidt innarbeidet i Forsvaret at det er vanskelig å se at det er mulig å oppnå ytterligere klarhet ved å endre begrepet til en ny skjønnsmessig standard. Arbeidsgruppen finner også grunn til å påpeke at det er relativt få refselser som henføres under kategorien militær skikk og orden hvert år. Arbeidsgruppen påpeker at dette tyder på at bestemmelsen brukes med nødvendig varsomhet, i tråd med forarbeidene til gjeldende lov.

Når det gjelder adgangen til å refse for brudd på andre lover enn straffelovgivningen, som for eksempel likestillings- og diskrimineringsloven, påpeker arbeidsgruppen at forholdet enten må innebære et brudd på en militær tjenesteplikt (forslaget § 65 første ledd) eller et brudd på «militær skikk og orden» (andre ledd). For at et slikt forhold skal kunne betegnes som et brudd på en militær tjenesteplikt, må Forsvaret enten ha egne bestemmelser som inkluderer normen i den aktuelle loven, eller utarbeide egne regler. Etter arbeidsgruppens syn bør det ikke gjøres refsbart å bryte en hvilken som helst lov uten at det aktuelle forholdet har en saklig tilknytning til tjenesten, noe som beror på en konkret vurdering.

Videre foreslår arbeidsgruppen at begrepet «borgerlig straffbare forhold» erstattes med «andre straffbare forhold», jf. arbeidsgruppens forslag til ny § 65 tredje ledd. Arbeidsgruppen viser til at hensikten med henvisningen i § 65 tredje ledd til gjeldende «borgerlig straffbare forhold» og forslagets «andre straffbare forhold», var og er å omfatte straffbare forhold som ikke er regulert i den militære straffelovgivning, men i straffeloven og særlovgivningen. Den «militære straffelovgivning» er ikke et entydig og innarbeidet begrep, men omfatter i alle fall den militære straffeloven og forsvarsloven, som da er gjort refsbare i arbeidsgruppens lovforslag § 65 første ledd, jf. ordlyden «militære tjenesteplikter som følger av lov».

Arbeidsgruppen har videre anbefalt at det bør forskriftsfestes en presisering om at med «andre straffbare forhold» menes forhold som er omtalt i straffeloven eller i en straffebestemmelse i andre lover enn den militære straffeloven og forsvarsloven. Dette kan i praksis innebære en viss oppmykning ved at eventuelle andre bestemmelser i den militære straffelovgivning (enn i den militære straffeloven og forsvarsloven) etter forslaget kun kan refses på de nærmere bestemte vilkår i § 65 tredje ledd. Arbeidsgruppen mener imidlertid at denne ulempen veies opp av hensynet til en klar lovhjemmel.

Arbeidsgruppen bemerker at brudd på forsvarsloven § 62 om pliktmessig avhold og forskrift fastsatt med hjemmel i § 62 er refsbart, jf. forsvarsloven § 65. Arbeidsgruppen mener at § 65 bør oppheves og bestemmelsens innhold flyttes til forskrift. Det vises i rapporten til at dette ikke vil innebære noen realitetsendring av gjeldende rett, da overtredelse av § 62 uansett er refsbart etter lovforslaget § 65 første ledd. Arbeidsgruppen mener likevel at gjeldende § 65 i forsvarsloven kan stå i forskriften slik at det ikke er noen tvil om at slike overtredelser er refsbare.

Grunnvilkår for straffansvar i disiplinærsaker

Arbeidsgruppen foreslår at det lovfestes i ny § 66 første ledd i forsvarsloven at grunnvilkårene i straffeloven kapittel 3 gjelder tilsvarende i disiplinærsaker. Arbeidsgruppen fremhever at dette innebærer blant annet at straffrihetsgrunnene gjelder i disiplinærsaker, og at medvirkning til et refsbart forhold kan refses. Arbeidsgruppen presiserer at dette er i tråd med gjeldende rett, og at det derfor anses hensiktsmessig å lovfeste dette.

Videre foreslår arbeidsgruppen å videreføre gjeldende rett om at uaktsomhet er tilstrekkelig for å bli ilagt refselse, jf. arbeidsgruppens forslag til ny § 66 tredje ledd i forsvarsloven. Arbeidsgruppen påpeker at skyldkravet i dagens disiplinærlov § 2 også gjelder for forhold som faller inn under disiplinærloven § 1 tredje ledd. Dette innebærer at man kan refses for en uaktsom overtredelse av et straffebud som krever forsett for ileggelse av straff. Arbeidsgruppen foreslår at vilkårene for å kunne refses reguleres i lov, og at kravet til subjektiv skyld kommer tydelig frem.

Virkeområde i tid

Arbeidsgruppen foreslår i all hovedsak å videreføre gjeldende rett for disiplinærlovgivningens virkeområde i tid, og regulere det i forsvarsloven § 68 første ledd. I arbeidsgrupperapporten punkt 5.5.7.4 fremkommer det at bestemmelsene i gjeldende rett, disiplinærloven § 4, er gjennomgående preget av å være skrevet hovedsakelig med tanke på soldater inne til førstegangstjeneste. Arbeidsgruppen viser til at det i praksis ofte oppstår spørsmål om hvilken tidsmessig begrensning som gjelder for disiplinærloven overfor tilsatte.

Arbeidsgruppen skriver i den forbindelse:

«Begrepet «tjenestetiden» kan for denne gruppen umiddelbart forstås snevert som «arbeidstiden», noe som innebærer at man bare kan ilegge refselse for handlinger som finner sted for eksempel mellom klokken 7.30 og 15.30. Denne forståelsen er imidlertid uriktig. Den tilsatte er omfattet av disiplinærloven så lenge han eller hun er tilsatt i Forsvaret, døgnet rundt.»

Arbeidsgruppen foreslår å videreføre forståelsen av «tjenestetiden». Arbeidsgruppen anbefaler at definisjonen av «tjenestetiden» nærmere reguleres i forskrift.

Arbeidsgruppen foreslår å videreføre gjeldende rett i disiplinærloven § 4 når det kommer til når refselse kan ilegges utenfor tjenestetid. Det foreslås at det reguleres i forsvarsloven § 68 andre ledd.

Arbeidsgruppen foreslår å presisere i lovforslagets bokstav e plikten til å ikke misbruke militært utstyr og bekledning, slik at det ikke skal oppstå tvil om hva som ligger i «oppbevaring» etter forsvarsloven § 63 og forskrift 16. juni 2017 nr. 799 om verneplikt og heimevernstjeneste (vernepliktsforskriften) § 87.

4.2.3 Høringsinstansenes syn

Flere høringsinstanser stiller seg positive til de endringer og presiseringer som er foreslått i arbeidsgrupperapporten som knytter seg til disiplinærmyndighet, hvem som kan refses og hva det kan refses for. Tillitsvalgtordningen i Forsvaret (TVO) stiller seg positive til de overordnede endringene, og retter fokus mot viktigheten av en god etablering av nytt lovverk og praksis.

Befalets fellesorganisasjon (BFO) har uttalt at det er uheldig at arbeidsgiver ensidig kan bringe forhold inn under disiplinærreglementet, uten at det er partsbehandlet. BFO uttaler i den forbindelse at:

«I grovt kan man si at vi får et inntrykk av at man skal etablere regler, som kan føre til disiplinære forføyninger for forhold, som ellers ikke er straffbare. Med de eksemplene som er gitt, blir det veldig skjønnsmessig ifh til oppståtte situasjoner og skjønn kan være vanskelig å vurdere utfra aktuell situasjon. BFO vil oppfordre til å ikke lage regler for enhver situasjon.»

Forsvaret har kommet med innspill til forslaget til ny § 65 tredje ledd bokstav b. Forsvaret mener at bestemmelsen ikke kun kan gjelde overfor vernepliktige i tjeneste og militært tilsatte, men at den også bør gjelde alle Forsvarets ansatte. Forsvaret foreslår derfor at ordlyden i bokstav b) endres til «overfor vernepliktige i tjeneste og Forsvarets ansatte».

Videre påpeker Forsvaret at det er et pågående arbeid om endringer i forsvarsloven som åpner for at Forsvaret kan inngå kontrakt om tjenesteplikt med personer uten verneplikt, og inngå kontrakt om utvidet verneplikt.

BFO har videre innvendinger til at sivile ikke kan refses. BFO uttaler i den forbindelse at det bør være like regler for alle i Forsvaret, ettersom Forsvaret er struktur- og organisasjonsmessig likt organisert i fred, krise og krig. BFO uttaler at det er uheldig at personell som er gjensidig avhengig av hverandre, ikke skal kunne få en reaksjon ut fra samme lovverk.

Videre ber BFO om en bekreftelse på at en lovfesting av skyldkravet i forsvarsloven ikke innskrenker militært ansattes juridiske rettigheter sett opp mot dagens praksis.

Generaladvokaten har presisert i sitt høringssvar at:

«Til forsvarsloven § 67 kan en vurdere å ta inn en bestemmelse – enten i forsvarsloven § 4 eller i forskriften – som gjør det klart om personer under 18 år skal kunne refses. Etter dagens praksis er også personer under 18 år blitt refset og generaladvokaten antar at hensynet til artikkel 3 nr. 3 bokstav c i valgfri protokoll til konvensjonen om barns rettigheter om barn i væpnet konflikt tilsier at det bør fremgå klart at disiplinære sanksjoner er en del av pliktene forbundet med militærtjenesten.»

4.2.4 Departementets vurdering

Disiplinærmyndigheten

Departementet støtter arbeidsgruppens forslag om å videreføre gjeldende rett om at det kun er offiserer som har disiplinærmyndighet. Departementet er enig i at en konsekvent bruk av «disiplinærmyndighet» i regelverket er hensiktsmessig. Departementet foreslår derfor en ny bestemmelse i forsvarsloven § 71 som omhandler hvem som har disiplinærmyndighet. Departementet foreslår at det kan gis nærmere bestemmelser om hvem som har begrenset og full disiplinærmyndighet i forskrift.

Hvem som kan refses

Departementet støtter arbeidsgruppens forslag om å videreføre gjeldende rett når det kommer til hvem som kan refses. Departementet foreslår derfor en tydeliggjøring av at alle tjenestepliktige i Forsvaret skal kunne refses disiplinært i ny § 67 i forsvarsloven. Dette innebærer at alle kategorier er omfattet, herunder vernepliktige, militært tilsatte og andre som har inngått kontrakt om tjeneste med Forsvaret, jf. forsvarsloven § 2 første ledd.

Det presiseres at personell som gjør noe refsbart mens de tjenestegjør i Forsvaret kan også ilegges refselse etter at de har dimittert fra Forsvaret, såfremt de fremdeles er tjenestepliktige i Forsvaret. Det følger av sammenhengen i forslaget til ny bestemmelse i forsvarsloven § 68 andre ledd som gir uttrykkelig hjemmel til refselse utenfor tjenestetiden, at det ikke er et vilkår at man faktisk skal være i aktiv tjeneste. Hvem som er tjenestepliktige, følger av forsvarsloven § 2.

Det fremheves av flere høringsinstanser at sivile i Forsvaret burde kunne refses, og at personell som er gjensidig avhengig av hverandre bør sanksjoneres likt. Departementet er enig i at det må være like regler for personell med like plikter. Departementet vil imidlertid bemerke at disiplinærmyndigheten henger sammen med militær kommandomyndighet. Det er et ledelsesverktøy som skal kunne benyttes raskt for å opprettholde militær moral og disiplin for å sikre effektiv gjennomføring av ordre gitt i kommandolinjen. For sivilt ansatte er det administrative virkemiddelet for å reagere overfor tjenesteforsømmelser, eller annen uønsket atferd, blant annet regulert i statsansattelovens bestemmelser om ordenstraff. Det å bli ilagt en refselse er noe annet enn å bli ilagt en administrativ sanksjon gjennom statsansatteloven. Departementet støtter derfor arbeidsgruppens forslag til ny § 67 tredje ledd om at sivile ikke kan refses, med unntak av det som gjelder i krig eller når krig truer. Særregler om refselse i krig eller når krig truer omtales i punkt 4.7.

Til Forsvarets innspill om pågående arbeid om endringer i forsvarsloven vises det til lovforslag fremlagt for Stortinget i Prop. 134 L (2021–2022) Endringer i forsvarsloven (utvidet adgang til å inngå kontrakt om tjenesteplikt mv.). Stortinget vedtok ved behandling av Innst. 74 L (2022–2023), jf. Prop. 134 L (2021–2022) endringer i forsvarsloven, jf. lovvedtak 20 (2022–2023). Endringene gjelder fra den tid Kongen bestemmer, og har enda ikke trådt i kraft. Endringene betyr blant annet at Forsvaret får adgang til å inngå kontrakt om tjenesteplikt med personer uten verneplikt, og omhandler også utvidet tjenesteplikt for vernepliktige. Dette personellet vil inngå i styrkestrukturen som militært personell, og kan kalles inn til tjeneste i medhold av forsvarsloven. De vil derfor kunne refses på lik linje med annet militært personell.

Forsvaret har vist til at det bør opplyses om at sivilt ansatte i Forsvaret, som er styrkedisponert i Forsvarets styrkestruktur, er tjenestepliktig etter forsvarsloven, der dette fremgår av ansettelsesavtalen. Departementet viser i den forbindelse til Stortingets lovvedtak 20 (2022–2023) der det er vedtatt en ny § 25 a i forsvarsloven om kontrakt om tjenesteplikt med sivilt tilsatte. Bestemmelsen er en tydeliggjøring av at Forsvarsdepartementet og underliggende etater kan inngå kontrakt om tjenesteplikt med egne sivilt tilsatte. Sivilt ansatte i forsvarssektoren som inngår kontrakt om tjenesteplikt får status som sivil eller militær avhengig av hvilken rolle de skal fylle i styrkestrukturen. Sivile som har inngått kontrakt om tjenesteplikt, og som skal ha status som militær i styrkestrukturen, vil i krig eller når krig truer konverteres til militære. Som militært personell er de underlagt kommandomyndighet, og kan refses disiplinært.

Departementet understreker at i fredstid har dette personellet fremdeles status som sivil, og kan kun sanksjoneres som sivil. Som nevnt over kan sivile ikke refses i fredstid. Dersom de er på øvelser i fredstid, der de øver på sine militære plikter i krig, tjenestegjør de imidlertid som militært personell. Dette fordi de er på øvelse i kraft av at de er tjenestepliktige etter forsvarsloven, og ikke på bakgrunn av arbeidskontrakten. I disse tilfellene vil derfor personellet kunne refses disiplinært i fredstid, på lik linje med annet miliært personell.

Til Generaladvokatens innspill om refselse av personer under 18 år, viser departementet til forsvarsloven § 6 hvor det fremkommer at man tidligst kan være vernepliktig fra og med det året man fyller 19, og forsvarsloven § 4 som oppstiller et forbud mot å gi personer under 18 år opplæring i stridsrelatert virksomhet. Personer under 18 år skal heller ikke delta i stridsrelatert virksomhet. Personer under 18 år kan altså ikke kalles inn til tjeneste som vernepliktige, og de er derfor heller ikke omfattet av det militære disiplinærsystemet, se Prop. 102 L (2015–2016), Lov om verneplikt og tjeneste i Forsvaret m.m. (forsvarsloven), s. 119. Av forsvarsloven § 24 følger det at «Personer som er fylt 16 år, kan tas opp i Heimevernet, jf. § forsvarsloven 4. Bestemmelsen anvender begrepet «tas opp» bevisst for å understreke at disse personene ikke kan inngå kontrakt som innebærer en tjenesteplikt i Heimevernet før de har fylt 19 år, se Prop. 102 L (2012–2016), s. 126.

Personer under 18 år, herunder personer i Heimevernsungdommen, er følgelig ikke tjenestepliktige, og derfor heller ikke underlagt militært kommandomyndighet. Som departementet tidligere har redegjort for, er formålet med refselse å sanksjonere raskt for å holde orden i militære rekker. Det skal benyttes som et ledelsesverktøy. Ettersom personer under 18 år ikke er tjenestepliktige, kan de derfor ikke refses etter forslag til ny § 67 i forsvarsloven. Departementet finner det ikke nødvendig å presisere i lovforslaget at personer under 18 år ikke kan refses, ettersom det kun er tjenestepliktige som foreslås å kunne refses og personer under 18 år ikke er tjenestepliktige.

Hva det kan refses for

Departementet støtter forslaget om å videreføre innholdet i disiplinærloven § 1, om hvilke handlinger det kan ilegges refselse for, i ny § 65 i forsvarsloven.

Det vil si at alle overtredelser av militære tjenesteplikter fastsatt i lov, reglement, instruks, direktiv, forskrift eller rettmessig ordre, og overtredelser eller forsømmelser av militær skikk og orden fortsatt er refsbare handlinger. Det samme gjelder andre straffbare forhold på militært område, overfor vernepliktige i tjeneste eller militært tilsatt eller mot eller ved bruk av militært materiell. «Vernepliktige i tjeneste og militært tilsatte» foreslås imidlertid endret til «tjenestepliktige i tjeneste». Dette er ikke en materiell endring, kun en oppdatering til forsvarslovens begrepsbruk, jf. § 2 første ledd.

Departementet mener det er gode grunner for at disiplinærloven § 1 videreføres. Legalitetsprinsippet forutsetter en klar hjemmel for å kunne gjøre inngrep i personers rettsstilling, og kravet til klarhet avhenger av hvor byrdefull inngrepet er. Bestemmelsen er noe vid, men begrenses av at det er overtredelser av «militære tjenesteplikter» som er refsbart. De militære tjenesteplikter som følger av lov er i hovedsak militære tjenesteplikter etter militær straffelov og forsvarsloven. Med «rettmessig ordre» menes enhver befaling som gjelder den militære tjeneste, som er gitt av foresatt og som ikke er rettsstridig.

Begrepet «militær skikk og orden» knytter seg til militære tradisjoner og sedvaner, som i stor grad baserer seg på skrevne og uskrevne regler. Departementet viser til at det har etablert seg skikker og vaner som omfatter både hva militært personell kan og bør gjøre, og hva de bør unngå å gjøre. Det er oppførsel som ikke egner seg for militært personell, særlig når vedkommende er i uniform, eller oppfattes som en militærperson. Dette kan eksempelvis omfatte forulemping av medsoldater, upassende opptreden overfor foresatte, militærpoliti eller vakter, og upassende eller annen utilbørlig atferd som ikke er straffbar. Departementet viser til at begrepet er vidt innarbeidet i Forsvaret. Departementet er derfor enig med arbeidsgruppen i at det er vanskelig å se at det er mulig å oppnå ytterligere klaret ved å endre begrepet til en skjønnsmessig standard. Departementet mener derfor at bestemmelsen bør videreføres i sin helhet. Departementet vil presisere at det ikke er tale om å etablere nye regler for blant annet skikk og bruk, slik BFO påpeker, men kun en videreføring av gjeldende rett.

Dagens § 65 i forsvarsloven, som sier at «den som overtrer § 62 om pliktmessig avhold og forskrift fastsatt med hjemmel i § 62, kan refses etter disiplinærloven», foreslås opphevet. Brudd på forsvarsloven § 62 om pliktmessig avhold og forskrift fastsatt med hjemmel i § 62 vil fortsatt være refsbart, og vil være omfattet av lovforslagets § 65.

Grunnvilkår for straffansvar

Departementet støtter arbeidsgruppens forslag om å lovfeste skyldkravet og øvrig om grunnvilkår for straffansvar i disiplinærsaker i ny § 66 i forsvarsloven. Departementet bekrefter i den forbindelse at forslaget om å lovfeste skyldkravet i forsvarsloven ikke er ment å innskrenke rettighetene til forsvarets personell. Departementet foreslår at tittelen til ny § 66 er «Grunnvilkår for straffansvar». Begrunnelsen for dette er at paragrafen favner om mer enn kun skyldkravet, blant annet at straffrihetsgrunnene gjelder i disiplinærsaker og at medvirkning til et refsbart forhold kan refses. Departementet mener derfor at «Grunnvilkår for straffansvar» er en mer treffende paragraftittel enn «Skyldkravet», som var forslaget på høring. I praksis brukes strafferettens prinsipper om medvirkning, forsøk, nødrett, nødverge og spørsmål om uvitenhet av faktisk eller rettslig art i disiplinærsaker i dag. Departementet mener at gjennom en lovfesting av denne praksisen styrker man forutberegneligheten og rettssikkerheten for Forsvarets personell.

Virkeområde i tid

Departementet støtter arbeidsgruppens forslag om i all hovedsak å videreføre gjeldende rett når det gjelder hvilken tidsmessig begrensning som gjelder for ileggelse av refselser. Det er foreslått videreført i ny bestemmelse i forsvarsloven § 68. Departementet er enig med arbeidsgruppen i at dagens disiplinærlov § 4 bærer preg av å være skrevet med hensyn til soldater inne til førstegangstjeneste, og at det er behov for en presisering i lovbestemmelsen. Departementet finner det hensiktsmessig å regulere den nærmere definisjonen av «tjenestetiden» i forskrift. Departementet vil følge opp dette i forskriftsarbeidet.

Videre støtter departementet arbeidsgruppens forslag om å videreføre gjeldende rett i disiplinærloven § 4 når det kommer til når refselse kan ilegges utenfor tjenestetid. Det foreslås at det reguleres i forsvarsloven § 68 andre ledd. Departementet er også enige i arbeidsgruppens forslag om å presisere i lovforslagets bokstav e plikten til å ikke misbruke militært utstyr og bekledning, slik at det ikke skal oppstå tvil om hva som ligger i «oppbevaring» etter forsvarsloven § 63 og vernepliktsforskriften § 87.

Som nevnt over, under vurderingen av hvem som kan refses, presiseres det at personell som gjør noe refsbart mens de tjenestegjør i Forsvaret også kan ilegges refselse etter dimisjon fra Forsvaret, såfremt de fremdeles er tjenestepliktige i Forsvaret.

4.3 Hvilke disiplinære reaksjoner som kan ilegges

4.3.1 Gjeldende rett

Refseselsmidlene

Disiplinærloven § 5 regulerer hvilke refselsesmidler som kan brukes. Det følger av bestemmelsen at som refselsesmiddel kan det bare brukes arrest inntil 20 dager, bot som fastsettes på grunnlag av tjenestetillegget for vernepliktige i tjeneste, frihetsinnskrenkning eller irettesettelse.

Det følger av Generaladvokatens veiledning i utmåling av refselser at arrest er det strengeste og mest inngripende refselsesmiddelet, og er forbeholdt de grovere overtredelsene av militære tjenesteplikter. Den øvre grensen for bot rangeres derfor vesentlig lavere enn den maksimale arresten. Frihetsinnskrenkning kan i visse tilfeller ramme hardt, men regnes også normalt som vesentlig mildere enn arrest. Simpel- og streng irettesettelse regnes som det mildeste refselsesmiddelet.

Etter bestemmelsens tredje ledd følger det at kollektive reaksjoner i refselseshensikt er forbudt. Refselse som ilegges, må stå i passende forhold til den refsbare handling og gjerningspersonens skyld og tidligere oppførsel, jf. disiplinærreglementet punkt 21 (til lovens § 5). Den som skal refse, må vurdere hvilket refselsesmiddel som er best egnet til å opprettholde militær moral og disiplin.

Arrest

Det følger av disiplinærloven § 5 første ledd nr. 1 at det kan ilegges refselse på arrest i inntil 20 dager. Ønsker sjefen med disiplinærmyndighet å ilegge refselse på arrest i mer enn 12 dager, må vedkommende først innhente råd fra krigsadvokat, førstekrigsadvokat eller generaladvokaten, jf. disiplinærloven § 15 andre ledd. Den som fører kompanisjefs eller tilsvarende kommando, kan for øvrig ikke ilegge arrest i mer enn 12 dager, jf. disiplinærloven § 13.

Disiplinærloven § 39 bestemmer at arrest skal utholdes i militært arrestlokale, og at arrestanter skal tas ut til daglig tjeneste. Nærmere regler om gjennomføringen av arrest fremgår av disiplinærreglementet punkt 158–164 (til lovens § 39) og militært arrestreglement (del B).

Arrest er suspendert av forsvarssjefen som prinsipalt refselsesmiddel i fredstid, med virkning fra 1. januar 2018. Arrest som subsidiært refselsesmiddel til bot kan fortsatt benyttes. Det er heller ingen endring vedrørende bruk av Forsvarets arrestlokaler ved innbringelse, pågripelse, foreløpig arrest eller som «fyllearrest».

Bot

Disiplinærloven § 5 første ledd nr. 2 regulerer bøtesatsene som kan ilegges. Bestemmelsen skiller mellom menige som kan ilegges bot på maksimalt 20 ganger tjenestetilleggets størrelse, og militært tilsatte som kan ilegges bot på inntil 50 ganger tjenestetillegget. Tjenestetillegget er beløpet som personell i førstegangstjeneste får utbetalt per dag.

Det følger av disiplinærloven § 6 at når bot ilegges, skal det samtidig fastsettes subsidiær arrest på inntil 15 dager. Begrunnelsen for den subsidiære arresten er at det skal legges press på den refsede til å betale boten.

Hvis boten skal inndrives etter tjenestetidens slutt, kan den inndrives av den sivile påtalemyndigheten etter reglene i straffeprosessloven på begjæring fra den militære påtalemyndighet. Krav innkreves av Statens innkrevingssentral, jf. § 40 tredje ledd. Subsidiær arrest trer i stedet for boten, i den utstrekning den ikke er betalt eller inndrevet innen fire måneder etter at endelig vedtak om refselse er blitt endelig, jf. disiplinærloven § 6 andre punktum og disiplinærreglementet punkt 168 (til lovens § 40).

Frihetsinnskrenkning

Disiplinærloven § 5 første ledd nr. 3 regulerer frihetsinnskrenkning som refselsesmiddel. Det følger av bestemmelsen at frihetsinnskrenkning består i forbud mot til visse tider av dagen eller hele døgnet a) å gå utenfor leiren eller annet nærmere avgrenset område eller fartøy for et tidsrom inntil 30 dager, eller b) å forlate fartøy for bestemte landgangsturer innen samme tidsrom.

Frihetsinnskrenkning skal ikke gå ut over retten til permisjon slik det er fastsatt i det til enhver tid gjeldende permisjonsdirektiv, jf. disiplinærreglementet punkt 28 (til lovens § 5). I praksis vil en refselse på frihetsinnskrenkning derfor gå ut over den alminnelige kvelds-, natt- og helgepermisjon.

Dersom sjefen med disiplinærmyndighet ønsker å ilegge refselse på frihetsinnskrenkning over 15 dager, må han eller hun først innhente råd fra Generaladvokaten, jf. disiplinærloven § 15 andre ledd.

Irettesettelse

Disiplinærloven § 5 første ledd nr. 4 regulerer irettesettelses som refselsesmiddel. Bestemmelsen skiller mellom simpel og streng irettesettelse. Forskjellen på simpel og streng irettesettelse, er at simpel irettesettelse gis i enerom eller i tjenstlig skriv, mens streng irettesettelse gis i nærvær av flere vernepliktige i tjeneste eller militært tilsatte.

En irettesettelse kan sies å være en formalisert reprimande. En alminnelig tilrettevisning eller pålegg om å utføre eller gjenta tjeneste som er forsømt eller dårlig utført, er ikke refselse, jf. disiplinærloven § 5 andre ledd.

4.3.2 Arbeidsgruppens forslag

Innledning

Arbeidsgruppen foreslår å ta ut arrest som refselsesmiddel i fredstid og krigstid. Dette innebærer at disiplinærloven § 5 første ledd nr. 1 fjernes. På bakgrunn av dette foreslås også subsidiær arrest i disiplinærloven § 6 fjernet. I tillegg foreslås det å fjerne dagens skille mellom simpel og streng irettesettelse. Arbeidsgruppen foreslår ellers å videreføre dagens refselsesmidler, men med en økning i bøtesatsen overfor militært tilsatte og øvrige tjenestepliktige som har gjennomført førstegangstjenesten.

Forholdet til EMK

Arbeidsgruppen legger i rapportens punkt 4.4.4 til grunn at refselse er straff etter EMK, og at refselse omfattes av blant annet forbudet mot gjentatt straffeforfølgning, og må undergis full prøvingsadgang hos en ordinær domstol. Arbeidsgruppen legger videre til grunn at refselse og straff kan ilegges samtidig eller suksessivt (som fortsatt forfølgning) for det samme faktiske forholdet, men at forbudet mot dobbeltstraff i EMK er til hinder for å benytte den adgang som ligger i disiplinærloven § 10 til å forfølge et allerede refset forhold som straffesak. Se nærmere om refselsenes status som administrative sanksjoner og forholdet til definisjonen av straff i EMK i arbeidsgrupperapportens punkt 4.

Arrest

Det følger av arbeidsgruppens rapport punkt 5.5.8.5 at arrest er i alminnelighet å betrakte som det strengeste refselsesmiddelet, og bør etter gjeldende rett bare brukes ved grovere overtredelser eller forsømmelser, og ved gjentagelsestilfelle. Som for de øvrige refselsesmidlene er tanken at man søker å disiplinere både den refsede (individualprevensjon) og andre (allmennprevensjon).

Som nevnt over valgte forsvarssjefen å suspendere muligheten til å benytte arrest som primært refselsesmiddel i fredstid. Beslutningen ble blant annet tatt på bakgrunn av en rapport fra Generaladvokaten som viste at det var dårlig tilgang på godkjente arrestlokaler i Forsvaret.

Arbeidsgruppen fremhever at som den store hovedregel ilegges frihetsberøvelse i form av fengsel eller andre frihetsberøvende inngrep som fremstår som reaksjoner mot lovbrudd, bare i det strafferettslige apparatet. Arbeidsgruppen skriver i punkt 5.5.8.5 at:

«Dersom arrest skal videreføres som refselsesmiddel, må ileggelse og gjennomføring skje i tråd med de krav som følger av EMK. Arbeidsgruppen har lagt til grunn i kapittel 4 at arrest for alle praktiske formål innebærer frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5. For å være lovlig, må arresten derfor gjennomføres på en måte som oppfyller kravene til «dom» slik det følger av artikkel 5 første ledd bokstav a. Det krever en kompetent, tilstrekkelig uavhengig domstol. Vi har ingen slik instans i dag. Man må da enten opprette dette spesielt for arrestinstituttet, eller bestemme at arrest ilegges av de ordinære domstoler.»

Når det gjelder forholdet mellom arrest og EMK skriver arbeidsgruppen i punkt 4.6.4 i rapporten at:

«For at frihetsberøvelsen (arresten) skal være i tråd med EMK, må den være hjemlet i et av unntakene i artikkel 5 nr. 1 bokstavene a til f. Det følger av EMD-praksis at dersom frihetsberøvelsen ikke faller inn under en av situasjonene nevnt i artikkel 5 nr. 1 bokstavene a til f, foreligger det uten videre en krenkelse siden bokstav a til f uttømmende angir de aktuelle unntak fra forbudet mot frihetsberøvelse. Dagens arrestregime passer ikke inn i noen av unntakene i artikkel 5 nr. 1 bokstavene a til f […]»

Fjerningen av arrest begrunnes ikke kun med dårlig tilgang på arrestlokaler, men også med stor nedgang av ilagte refselser med arrest som refselsesmiddel. I 1978 var arrest det mest anvendte refselsesmiddelet, med 4 444 tilfeller. I 1985 ble arrest anvendt i 340 tilfeller, og i 1986 ble arrest over 8 dager anvendt i ca. 600 tilfeller. Arbeidsgruppen skriver at i 2014 ble det ilagt 37 refselser på arrest, hvorav 17 for ulovlig fravær fra årlig trening i Heimevernet, og i 2016 var antallet nede i 16. Arbeidsgruppen mener at nedgangen kan begrunnes i fem forskjellige forhold:

«Nedgangen antas å skyldes flere forhold, herunder 1) manglende tilgang på godkjente arrestlokaler, 2) nedgang i antall soldater inne til førstegangstjeneste, 3) mer motiverte soldater inne til førstegangstjeneste som følge av seleksjon og økt tilfang av vernepliktige som følge av kjønnsnøytral verneplikt, 4) økt profesjonalisering og 5) et endret syn på ledelse, herunder synet på bruk av innlåsing på celle som et middel til å bedre disiplinen.»

Som nevnt over foreslår arbeidsgruppen at arrest som refselsesmiddel bortfaller både i fred og i krigstid. Arbeidsgruppen mener imidlertid at det bør åpnes for å derogere fra EMK i krigstid, og derved kunne gjennomføre frihetsberøvelse. Arbeidsgruppen mener at dette sannsynligvis kan gjøres enklest ved at man i forslag til ny § 82 andre ledd i forsvarsloven åpner for at refselsesmiddelet frihetsinnskrenkning i krigstid kan gjennomføres på en måte som innebærer frihetsberøvelse, for eksempel innlåsing på celle eller annet egnet rom, telt etc. Se nærmere om hva frihetsinnskrenkning innebærer i punktet under.

Se arbeidsgruppens nærmere vurdering av arrestinstituttet i lys av EMK artikkel 5 i rapportens punkt 4.6.4.

Overtredelsesgebyr

Videre har arbeidsgruppen i rapportens punkt 5.5.8.3 foreslått visse endringer i tilknytning til bot i disiplinærloven § 5 nr. 2. Det er blant annet foreslått å endre navnet fra bot til overtredelsesgebyr i ny bestemmelse i forsvarsloven § 69. Arbeidsgruppen mener at begrepet passer godt for det aktuelle refselsesmiddelet siden refselse er en reaksjon mot begåtte lovbrudd/tjenestebrudd. Dessuten tydeliggjør begrepet «overtredelsesgebyr» at det ikke er snakk om en strafferettslig reaksjon.

Arbeidsgruppen foreslår å videreføre dagens ordning i disiplinærloven § 5 nr. 2 med at overtredelsesgebyret fastsettes på grunnlag av «tjenestetillegget som gjelder for menig inne til førstegangstjeneste», jf. lovforslaget § 69 andre ledd. Arbeidsgruppen foreslår en forskriftshjemmel for å gi nærmere bestemmelser om refselsesmidlene, herunder de maksimale grensene for overtredelsesgebyr, utmålingen og trekk i tjenestetillegg, dimisjonsgodtgjørelse eller lønn ved innkreving av overtredelsesgebyr.

Frihetsinnskrenkning

Arbeidsgruppen foreslår å opprettholde frihetsinnskrenkning som refselsesmiddel i dagens disiplinærlov § 5 nr. 3, og videreføre det i lovforslaget § 69 tredje ledd.

Frihetsinnskrenkning innebærer at det kan gis forbud mot å gå utenfor leir eller et annet nærmere avgrenset område. Dette området kan være både større og mindre enn leirområdet. Frihetsinnskrenkningen kan gjelde hele døgnet eller nærmere angitte tider. Frihetsinnskrenkning er en mildere reaksjon enn frihetsberøvelse (arrest), og arbeidsgruppen har lagt til grunn at frihetsinnskrenkning er i tråd med EMK tilleggsprotokoll 4 artikkel 2.

Arbeidsgruppen viser til at frihetsinnskrenkning i militær sammenheng ikke fremstår som en så inngripende sanksjon at den bør vike for den enkeltes krav om bevegelsesfrihet. Hensynet til militær disiplin går foran. Arbeidsgruppen forutsetter imidlertid at dette refselsesmiddelet benyttes med omhu, herunder spesielt at det må gjøres en konkret vurdering i hver enkelt sak med hensyn til virkningen for den refsede av at vedkommende blir nektet å forlate leir, fartøy og lignende. Arbeidsgruppen presiserer i punkt 4.7.2 i arbeidsgrupperapporten at:

«For det personellet som er underlagt det militære disiplinærsystem, er bevegelsesfriheten allerede svært begrenset så lenge de skal utføre militær tjeneste. Dette følger blant annet av militær straffelov § 34, som setter straff for den som ikke innfinner seg på det sted hvor det påligger ham en militær plikt å være til stede. Særlig for personell inne til førstegangstjeneste innebærer dette at de stort sett må oppholde seg i leiren eller der hvor tjenesten ellers foregår. Tillatelse til å forlate de militære områder gis ved at det innvilges permisjon for et tidsrom, eller ved at det gis generell kvelds- og nattpermisjon etter endt daglig tjeneste. Som ellers ved ileggelse av refselse må det forutsettes at refsende sjef foretar en vurdering av hvor inngripende refselsen blir for den som skal refses. Det vil være mer inngripende å ilegge frihetsinnskrenkning overfor en person som til daglig drar hjem til sin familie etter jobb, enn overfor en menig soldat som i rekruttperioden blir nektet å forlate leiren på kvelds- og nattestid. I denne forbindelse er det også verdt å merke seg at det for en soldat inne til førstegangstjeneste ofte vil føles mer inngripende å få trekk i tjenestetillegget («lønnen») enn å bli pålagt å holde seg i leir eller på fartøy, mens det for en militært tilsatt normalt er motsatt. I praksis ilegges derfor refselse på frihetsinnskrenkning kun overfor soldater inne til førstegangstjeneste eller øvelser, mens det sjelden anvendes overfor de som er tilsatt i Forsvaret.

Den militære sjefs behov for å skape og opprettholde disiplin ved å ilegge refselse på frihetsinnskrenkning antas i lys av dette å veie opp for de ulemper det måtte være for den refsede å bli nektet bevegelsesfrihet.»

Irettesettelse

Videre foreslås det at dagens skille mellom simpel og streng irettesettelse i disiplinærloven § 5 nr. 4 fjernes og erstattes av refselsesmiddelet irettesettelse i forsvarsloven § 69. Bakgrunnen for arbeidsgruppens forslag er at skillet mellom simpel og streng irettesettelse ser ut til å ha mistet sin aktualitet, og en sammenslåing fremstår derfor som hensiktsmessig. Arbeidsgruppen skriver videre i punkt 5.5.8.2 at:

«Siden vernepliktige ikke er ansatt i Forsvaret og ikke omfattes av regler om advarsel, kan det være behov for å ha mulighet til å gi en formell irettesettelse. Dette passer godt med at disiplinærmyndigheten er et ledelsesverktøy som kan brukes for å få vedkommende til å justere sin atferd, også når det ikke anses hensiktsmessig å ilegge et overtredelsesgebyr.»

Arbeidsgruppen har videre foreslått at irettesettelsen kan skje i enerom, mens det i tillegg opplyses om refselsen til de øvrige i avdelingen. Arbeidsgruppen mener at det allmennpreventive ved en irettesettelse vil ivaretas også ved en slik løsning.

4.3.3 Høringsinstansenes syn

Generaladvokaten og Riksadvokaten mener arbeidsgruppens vurdering av om refselse er straff etter EMK muligens er noe streng. Generaladvokaten har i sitt høringsinnspill uttalt:

«I arbeidsgruppens utredning er det lagt til grunn at refselse vil være å anse som straff etter EMK og dermed vil være en administrativ reaksjon etter forvaltningsloven § 43. Generaladvokaten legger til grunn at ikke enhver disiplinær reaksjon (refselse) nødvendigvis vil falle innenfor hva som etter EMK artikkel 6 er å anse som straff i tråd med EMDs praksis. Likefullt omfatter refselsesmidlene også reaksjoner som etter generaladvokatens vurdering kan anses som straff etter EMK. For å slippe å måtte vurdere om den enkelte sanksjon anses som straff etter EMK artikkel 6 og for å være sikker på at man i prosessen oppfyller kravene (rettssikkerhetsgarantiene) som da eventuelt følger av EMK artikkel 6, bør regelverket være tilpasset sakene som innebærer straff. En slik tilnærming vil trolig innebære begrenset ulempe. For øvrig antar generaladvokaten at arbeidsgruppen i noen henseende har anlagt et noe restriktivt syn på hvilke refselsesmidler som etter praksis omfattes av EMKs straffebegrep, og at ikke alle kravene i artikkel 6 gjelder fullt ut i disiplinærsaker.»

Riksadvokaten er enig med Generaladvokaten i at det er lagt en noe streng tolkning til grunn i arbeidsgrupperapporten sett hen til praksis fra EMD. Riksadvokaten uttaler at dette særlig gjelder hvilke refselsesmidler som omfattes av straffebegrepet i EMK art. 6. Riksadvokaten legger imidlertid til grunn at vesentlige deler av disiplinærinstituttet er å anse som straff, og er enig med Generaladvokaten i at regelverket må innrettes med henblikk på dette.

Forsvaret og NOF støtter arbeidsgruppens forslag om å ta ut arrest som refselsesmiddel i fredstid og krigstid. Forsvaret påpeker at dette vil medføre økt bruk av innbringelse og pågripelse.

Når det gjelder arbeidsgruppens forslag til ny § 69 i forsvarsloven har også Forsvaret kommet med et innspill. Forsvaret påpeker at det i bestemmelsens annet ledd bør legges til «dimisjonsgodtgjøring». Bakgrunnen for dette er utfordringer ved inndrivelse av overtredelsesgebyr etter dimisjon, da det ikke lenger er mulig å trekke i tjenestetillegget. Generaladvokaten påpeker også dette, men har spilt inn at det i bestemmelsens femte ledd må inntas «trekk i dimisjonsgodtgjørelse». Generaladvokaten har samme begrunnelse som Forsvaret, og påpeker også at ut fra dagens praksis må refsede anmodes om samtykke ved trekk i dimisjonsgodtgjørelse, ettersom det ikke er nevnt i bestemmelsen.

4.3.4 Departementets vurdering

Departementet er enig i Generaladvokatens og Riksadvokatens innspill knyttet til vurderingen av EMK artikkel 6, og at arbeidsgruppen i noen henseende har et noe restriktivt syn på hvilke refselsesmidler som etter praksis omfattes av EMKs straffebegrep. Departementet støtter Generaladvokatens vurdering om at ikke enhver disiplinær reaksjon nødvendigvis vil falle innenfor hva som anses som straff, i tråd med EMDs praksis.

Departementet er enig med Generaladvokaten og Riksadvokaten i at regelverket likevel bør være tilpasset sakene som innebærer straff, for å slippe å måtte vurdere i hvert enkelt tilfelle om den enkelte sanksjon anses som straff etter EMK artikkel 6. Dette sikrer også at Forsvaret i prosessen oppfyller rettssikkerhetsgarantiene som da eventuelt følger av EMK artikkel 6.

I likhet med flere av høringsinstansene, støtter departementet arbeidsgruppens forslag om å fjerne arrest som refselsesmiddel både i fred og krigstid. Som følge av at arrest tas ut som refselsesmiddel, bortfaller også subsidiær arrest (ved manglende betaling av overtredelsesgebyr).

Departementet foreslår at refselsesmiddelet «bot» endrer navn til «overtredelsesgebyr» i ny § 69 første ledd. Dette understreker at det ikke er snakk om en strafferettslig reaksjon.

Departementet støtter videre innspillet fra Generaladvokaten om å innta i ny § 69 at overtredelsesgebyr kan kreves inn ved trekk i dimisjonsgodtgjørelse, slik at det blir mulig å trekke i dimisjonsgodtgjørelse uten at det kreves samtykke fra den refsede. Departementet foreslår at «dimisjonsgodtgjørelse» inntas i paragrafens andre og femte ledd.

Av lovtekniske hensyn og sammenheng i bestemmelsen, har departementet flyttet om på tredje og fjerde ledd i bestemmelsen, fra arbeidsgruppens forslag. Dette innebærer at overtredelsesgebyr omtales i andre og tredje ledd.

Når det gjelder frihetsinnskrenkning som refselsesmiddel, støtter departementet arbeidsgruppens forslag om å opprettholde frihetsinnskrenkning som refselsesmiddel. Det er foreslått videreført i lovforslaget § 69 fjerde ledd. Departementet er enig med arbeidsgruppen i at personellet som er underlagt det militære disiplinærsystem har en begrenset bevegelsesfriheten så lenge de utfører militær tjeneste, og at frihetsinnskrenkning fremstår derfor ikke som en så inngripende sanksjon at den bør vike for den enkeltes krav om bevegelsesfrihet. Departementet påpeker imidlertid at det som ellers ved ileggelse av refselse må forutsettes at refsende sjef foretar en vurdering av hvor inngripende refselsen blir for den som skal refses, og at refselsesmiddelet benyttes med omhu. Departementet presiserer det må gjøres en konkret vurdering i hver enkelt sak med hensyn til virkningen for den refsede av at vedkommende blir nektet å forlate leir, fartøy eller lignende. Det må også vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle hvorvidt refselsesmiddelet er egnet til å oppnå formålet med refselsen. Departementet støtter arbeidsgruppens syn om at den militære sjefs behov for å skape og opprettholde disiplin ved å ilegge refselse på frihetsinnskrenkning i mange tilfeller veier opp for de ulemper det måtte være for den refsede å bli nektet bevegelsesfrihet.

Departementet er også enig i arbeidsgruppens vurdering om å fjerne skillet mellom simpel og streng irettesettelse i ny § 69 første ledd. Departementet støtter at irettesettelse normalt bør gis i enerom med ett vitne til stede, men at refselsen i visse tilfeller av allmennpreventive årsaker også kan meddeles de øvrige i avdelingen. Departementet er enig i at en sammenslåing av simpel og streng irettesettelse fremstår som hensiktsmessig.

4.4 Saksbehandlingsregler, klageadgang og domstolsbehandling

4.4.1 Gjeldende rett

Saksbehandlingsregler

Gjeldende saksbehandlingsregler står i dag i disiplinærloven kapittel 4. Nærmere bestemmelser er gitt i disiplinærreglementet punkt 64–121. Saksbehandlingsreglene i disiplinærregelverket er unike, i den forstand at de er en hybrid mellom straffeprosessuelle og forvaltningsrettslige regler. Dagens praksis er at saksbehandlingsreglene i disiplinærloven følges, og at alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper brukes til å supplere disiplinærlovgivningen der denne er taus.

Habilitet

I disiplinærloven § 16 er reglene om habilitet i disiplinærsaker fastsatt. Det følger av denne bestemmelsen at en offiser ikke kan etterforske en sak eller utøve refselsesmyndighet mot noen som vedkommende er gift eller forlovet med, eller i slekt eller svogerskap med i opp- eller nedstigende linje eller i sidelinje så nær som søsken, eller når offiseren er en av dennes fosterforeldre eller verge, jf. første ledd. Det samme gjelder når offiseren selv eller en person som offiseren er forbundet med som nevnt i første ledd, er personlig fornærmet ved handlingen, jf. andre ledd. Med personlig fornærmet menes i denne sammenheng den som gjennom den utførte handling er rammet som person, og ikke som innehaver av tjenestestilling, jf. disiplinærreglementet punkt 65 (til lovens § 16). Hvis det foreligger slike forhold som nevnt, skal saken behandles av offiserens nærmeste foresatte, jf. § 16 tredje ledd.

Da gjeldende disiplinærlov ble vedtatt, ble det besluttet at forvaltningslovens alminnelige regler om habilitet ikke skulle gjelde for behandlingen av disiplinærsaker. Bakgrunnen for dette var at slik habilitetsreglene var utformet i forvaltningsloven, kunne det medføre en uriktig oppfatning at en sjef ikke kunne refse noen som tilhørte vedkommendes avdeling. I tillegg ble det påpekt at begrepet «part» kunne skape usikkerhet da det ikke er tilsvarende partsforhold i en disiplinærsak som i en vanlig forvaltningssak.

Tilstrekkelig opplyst

Det følger av disiplinærloven § 17 at i en disiplinærsak skal den som utøver refselsesmyndighet, sørge for at saken er tilstrekkelig opplyst før avgjørelsen om refselse tas.

Før refselse ilegges, skal den som forfølgningen er rettet mot, gjøres kjent med det aktuelle forholdet og de opplysninger som foreligger. Vedkommende skal også gis adgang til å forklare seg muntlig eller skriftlig, og til å oppgi bevis. Med mindre det etter forholdene er utilrådelig, skal vedkommende også gis adgang til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter.

Disiplinærreglementet punkt 66–96 (til lovens § 17) inneholder en rekke bestemmelser om sakens opplysninger, herunder alminnelige regler om innhenting av forklaring, særskilt om avhør av den forfølgningen er rettet mot (mistenkte) og spesielle regler om avhør av vitner. Disiplinærloven åpner ikke for innhenting av bevis ved bruk av tvang. Dette betyr at det ikke kan tas beslag eller foretas ransaking eller pågripelse. I praksis opplyses saken ved forklaringer, dokumentbevis og annet som Forsvaret allerede har råderett over, eller ved samtykke er gitt råderett over.

Når det gjelder prinsippet om den frie bevisvurdering, ble det uttalt i NOU 1980: 58 kapittel XI punkt 2.4, side 65 at «dette prinsipp også må gjelde i saker om utøvelse av disiplinærmyndighet innen Forsvaret»:

«Prinsippet innebærer for det første at den refsende sjef må foreta en prøving av det enkelte bevismiddel. Han må således vurdere holdbarheten av den mistenktes forklaring og av vitneprov som er avgitt. Det ligger for det annet i dette prinsipp at de enkelte bevis skal prøves i forhold til hverandre. Den mistenktes forklaring må således veies i relasjon til de øvrige beviser som er fremskaffet. Det må også fremheves at et bevismiddel ikke i seg selv skal gis forrang fremfor et annet. Det er ikke uten videre gitt at man må feste større lit til et vitneprov enn til den mistenktes forklaring. Hvordan eventuelle motsetninger mellom en forklaring fra mistenkte og fra vitnet skal tilrettelegges i avgjørelsen beror på troverdigheten hos dem som har forklart seg.»

Videre ble det uttalt følgende om beviskravet:

«Man har her et klart utgangspunkt. Det faktum som finnes sikkert legges til grunn for vedtaket. Problemet er hvilket faktum vedtaket skal grunnes på når der er tvil om hvilke omstendigheter som er de riktige. På disiplinærutøvelsens område bør, som i straffeprosessen, tvilen komme den mistenkte til gode. Det er dette som har vært uttrykt dithen at påtalemyndigheten har bevisbyrden. Dette trenger en noe nærmere forklaring. Ikke enhver teoretisk tvil skal lede til det man kan betegne som en frifinnelse. Det er den rimelige tvil som skal komme den mistenkte til gode. Dette kan uttrykkes på en noe annen måte. Man kan si, med adresse til de tilfellene hvor den som skal treffe avgjørelsen ikke er sikker på hvilket saksforhold som er det riktige, at en omstendighet bare kan legges til grunn for en fellende avgjørelse dersom man finner at den har en høy grad av sannsynlighet for seg.»

Beviskravet i disiplinærsaker er ikke kommentert verken i disiplinærloven, lovens forarbeider eller disiplinærreglementet. Det praktiseres imidlertid i dag et strengt krav til bevisenes styrke, nærmest tilsvarende kravene i straffeprosessen.

Rett til å la seg bistå

Det følger av disiplinærloven § 18 at den forfølgningen retter seg mot, har rett til å la seg bistå av vernepliktig i tjeneste, tillitsvalgt eller militært tilsatt. Valget må ikke vesentlig forsinke saken. Vedkommende har rett til å være til stede under avhør, stille spørsmål til den som avhøres, begjære ytterligere bevisførsel og uttale seg om saken før avgjørelse treffes, jf. disiplinærreglementet punkt 97 (til lovens § 18).

Om refselsesvedtaket

Vedtak som går ut på refselse, skal være skriftlig, underskrevet og datert. Vedtaket skal inneholde den refsedes navn, grad og tjenestested, opplysning om hvilken lov, reglement, instruks, direktiv, forskrift eller rettmessig ordre som menes overtrådt, eller angivelse av at militær skikk og orden menes overtrådt. Videre skal vedtaket inneholde en kort beskrivelse av det (faktiske) forhold refselsen gjelder, og opplysninger som ellers har betydning for utmålingen av refselsen, jf. disiplinærloven § 19.

Underretning

Den refsede skal uten opphold underrettes om vedtaket, jf. disiplinærloven § 20 første ledd. Med unntak av simpel irettesettelse, meddeles vanligvis refselsen i nærvær av flere vernepliktige i tjeneste eller militært tilsatte, jf. § 20 andre ledd. Det samme gjelder dersom en refselse blir opphevet eller omgjort, jf. § 20 tredje ledd. Den forfølgningen har rettet seg mot, skal underrettes om avgjørelsen selv om refselse ikke blir ilagt. Hvis forholdet vil bli anmeldt til påtalemyndigheten, skal vedkommende også få underretning om dette, jf. § 20 fjerde og femte ledd.

Videre skal den refsede få en kopi av vedtaket og spørres om vedkommende vedtar refselsen eller tar betenkningstid, som er 48 timer, jf. disiplinærloven § 21. Den refsede skal også få skriftlig meddelelse om adgangen til å klage til høyere refselsesmyndighet, klagefrist og hvordan man skal gå frem. En refselse som er vedtatt, kan iverksettes uten opphold, jf. disiplinærreglementet punkt 113 (til lovens § 21). Det samme gjelder dersom den refsede ikke påklager refselsen innen betenkningstiden på 48 timer fra refselsen forkynnes, jf. disiplinærreglementet punkt 114 (til lovens § 21).

Frist for oppheving og omgjøring av refselsen

Offiseren som har ilagt en refselse, kan oppheve eller omgjøre refselsen hvis det viser seg at vedtaket er uriktig eller det på grunn av etterfølgende omstendigheter er urimelig at det blir stående, jf. disiplinærloven § 22 første ledd. Dette kan være opplysninger som viser at den refsede ikke har begått handlingen vedkommende er refset for, at det ikke passer å bruke bestemmelsen som er brukt, eller at det kan ha kommet frem opplysninger av betydning for utmålingen av refselsen, jf. disiplinærreglementet punkt 117 (til lovens § 22). Dersom nye opplysninger fører til at et refset forhold blir anmeldt til påtalemyndigheten, kan refsende sjef beslutte at ilagt refselse skal omgjøres til en mildere reaksjon eller falle helt bort, jf. disiplinærreglementet punkt 119 (til lovens § 22).

Skjerpelse av refselsen kan bare skje når opplysninger som senere er kommet frem, gjør det utvilsomt at forholdet er vesentlig grovere enn tidligere antatt, jf. § 22 tredje ledd.

Adgangen til omgjøring faller bort når klage over refselsen er avsendt til høyere myndighet, jf. fjerde ledd.

Forholdet til forvaltningsloven

Det følger av disiplinærloven § 49 at forvaltningsloven ikke kommer til anvendelse på saker etter disiplinærloven.

Begrunnelsen for dette ble gitt i forarbeidene til disiplinærloven, hvor forhold som gjør at Forsvaret og disiplinærsakene står i en særstilling med hensyn til saksbehandlingsregler, ble gjennomgått. Utvalget viste først til det som ble uttalt ved ikrafttredelsen av forvaltningsloven om saksbehandlingen, jf. NOU 1980: 58 kapittel XI punkt 1.1 med videre henvisning til forvaltningslovens forarbeider, Ot.prp. nr. 27 (1968–69) s. 67:

«Sammenlignet med andre forvaltningssaker står refselsessakene på mange måter i en særstilling. I kraft av sin refselsesmyndighet kan de militære befalingsmenn bruke sanksjoner som har meget til felles med straff, og det skulle for så vidt være grunn til å legge stor vekt på at saken får en grundig behandling og allsidig belysning. Man må imidlertid være oppmerksom på at refselsesmidlene omfatter også lempelige sanksjoner som f eks irettesettelse og permisjonsnektelse. Saksbehandlingen kan være enkel når slike sanksjoner brukes. Allerede i det forhold at sakene varierer sterkt i viktighetsgrad, ligger et kompliserende moment når det skal gis regler om saksbehandlingen.»

Det ble også nevnt at et «fremtredende særtrekk er at den foresatte er gitt myndighet til å refse den undergitte», og at myndigheten som treffer avgjørelse i saken i første instans, også har etterforsket den og har reist anklagen.

Utvalget foretok deretter en oppsummering av de ekstraordinære krav som stilles til disiplin i en militær avdeling i krigstid, og bemerket at denne disiplinen nødvendigvis må bygges opp under fredelige omstendigheter. Det ble uttalt at saksbehandlingen vil bli «meget summarisk» i en krigssituasjon, og at det kunne gi soldatene en «uriktig forestilling om den militære lydighetsplikt om de i fredstid blir gitt anledning til en omfattende prosedyre». Videre hadde det betydning for disiplinen at reaksjonen kommer raskt, og for rettshåndhevelsen at saksbehandlingsreglene gis en enkel og klar utforming. For øvrig måtte man ved utformingen av saksbehandlingsreglene se hen til at «de fagmilitære myndigheter under utøvelsen av refselsesmyndighet i stor utstrekning vil bli assistert og kontrollert av generaladvokaten og krigsadvokatene», og at de militære sjefer «skal føre tilsyn med sine undergivnes utøvelse av disiplinærmyndighet». Kontroll ville også kunne utøves av ombudsmannen for Forsvaret og Forsvarets ombudsmannsnemnd.

Utvalget konkluderte med at det burde inntas en bestemmelse om at «forvaltningsloven ikke skal gjelde for refselsessaker, men at enkelte av forvaltningslovens regler eller prinsipper til gjengjeld bør søkes innarbeidet i disiplinloven allerede nå».

Som nevnt over er dagens praksis at saksbehandlingsreglene i disiplinærloven følges, og at alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper brukes til å supplere disiplinærlovgivningen der denne er taus.

Klageadgang

Det fremkommer av disiplinærloven § 23 at den som er ilagt refselse, kan klage over refselsen til den høyere sjef Kongen bestemmer. Hovedregelen er at refsende sjefs nærmeste foresatte i stilling tillagt grad oberst eller tilsvarende eller høyere, er klageinstans, jf. disiplinærreglementet punkt 123 og følgende (til lovens § 23).

Klage på en refselse må fremsettes enten skriftlig eller muntlig innen 48 timer etter at den refsede er gjort kjent med vedtaket, jf. disiplinærloven § 24. Klageinstansen skal påse at saken er tilstrekkelig opplyst, jf. disiplinærloven § 25. Saken skal legges frem for krigsadvokat/førstekrigsadvokat eller Generaladvokaten før klageinstansen treffer sin avgjørelse. Klageinstansen har likevel selvstendig ansvar for avgjørelsen som treffes, jf. disiplinærreglementet punkt 134 (til lovens § 25). Krigsadvokaten eller Generaladvokaten skal normalt sende saken til klageinstansen med sitt råd innen syv dager, jf. punkt 135 (til lovens § 25).

Blir det klaget over refselse som går ut på arrest, bot eller frihetsinnskrenkning, skal refselsen som utgangspunkt ikke iverksettes før klagen er avgjort.

Klageren skal gjøres kjent med nye opplysninger som er kommet frem i klagesaken og gis anledning til å uttale seg om disse. Klagebehandlingen skal følge saksbehandlingsreglene som det er redegjort for over, jf. § 25 andre og tredje ledd.

Klageinstansen kan prøve alle sider av saken. Avgjørelsen kan gå ut på at refselsen stadfestes, oppheves eller omgjøres, eller at forholdet anmeldes til påtalemyndigheten, jf. disiplinærloven § 27 første ledd. Opphevelse er ikke til hinder for at det senere ilegges ny refselse for det samme forhold dersom hjemmelsmangelen eller saksbehandlingsfeilen avhjelpes.

Videre følger det av disiplinærloven § 28 at den refsede kan påklage en avgjørelse i klagesak til Klagenemnda for disiplinærsaker i Forsvaret (klagenemnda). Klagefristen er syv dager etter at den refsede ble gjort kjent med vedtaket, jf. disiplinærloven § 30.

Klagenemnda består av en leder som er jurist, fortrinnsvis med dommererfaring, og uten tilknytning til Forsvaret. Av de to øvrige medlemmene skal én være offiser eller befal, og én vernepliktig i tjeneste, jf. disiplinærloven § 29. Hvert medlem har to personlige vararepresentanter.

Lederen i klagenemnda skal sørge for at saken blir tilstrekkelig opplyst, og lederen eller nemnda kan beslutte at det skal holdes muntlige forhandlinger, jf. disiplinærloven § 33. Den refsede har i forbindelse med saken adgang til å uttale seg skriftlig eller muntlig for en offiser, oppgi bevis og gjøre seg kjent med sakens dokumenter, med mindre det etter forholdene er utilrådelig, jf. disiplinærloven § 34. Bestemmelsen i disiplinærloven § 18 om rett til å la seg bistå gjelder tilsvarende, og vedkommende kan på ethvert trinn under behandlingen for nemnda la seg bistå av advokat, jf. disiplinærloven § 34. Bestemmelsene i disiplinærloven kapittel 4 (saksbehandlingen) gjelder tilsvarende så langt de passer, jf. disiplinærreglementet punkt 147 (til lovens § 34).

Domstolsbehandling

Det følger av disiplinærloven § 36 at det kan reises søksmål etter tvisteloven når klageadgangen er uttømt. Søksmål må være reist innen to måneder etter at den refsede fikk underretning om både avgjørelsen og fristen til å reise søksmål. Ved søksmål er det bare lovligheten av refselsesvedtaket som kan prøves, jf. disiplinærreglementet punkt 150 (til lovens § 36).

Iverksetting og erstatning

Et vedtak om refselse skal som hovedregel settes i verk uten opphold med de begrensninger som følger av disiplinærloven § 26 (klage til høyere myndighet) og § 30 (klage til klagenemnda). Dette med mindre iverksetting vil være til ulempe for tjenesten, ha åpenbart urimelige følger, eller ikke vil tjene det som er refselsens hensikt, jf. disiplinærloven § 38 første ledd. Dersom iverksetting uten opphold vil være til skade for opplæringen eller til annen ulempe for tjenesten, kan den utsettes, jf. disiplinærreglementet punkt 155 (til lovens § 38). Adgangen til å iverksette refselsen faller bort ett år etter at refselsesvedtaket er blitt endelig, jf. § 38 andre ledd.

Iverksetting av refselse påligger den med refselsesmyndighet på tidspunktet for iverksetting. Vedtak om iverksetting kan ikke påklages, jf. disiplinærloven § 41 og disiplinærreglementet punkt 169 (til lovens § 41).

Blir en refselse opphevet, skal den refsede ha erstatning av staten for det økonomiske tapet vedkommende måtte ha lidt, jf. disiplinærloven § 42. Dette gjelder likevel ikke hvis vedkommende ved eget fortsettlig forhold har fremkalt forfølgningen. Erstatningen kan settes ned eller falle helt bort hvis den refsede har medvirket til skaden på en måte som kan legges vedkommende til last. Departementet avgjør erstatningsspørsmålet.

Refselse blir stående på det militære rullebladet i ti år og kan ha betydning for videre karriereløp i Forsvaret.

4.4.2 Arbeidsgruppens rapport

Innledning

Arbeidsgruppen foreslår i all hovedsak å videreføre det materielle innholdet i bestemmelsene i disiplinærloven som knytter seg til saksbehandling. Arbeidsgruppen foreslår videre at forvaltningslovens regler skal gjelde i større grad enn i dag. Videre foreslår arbeidsgruppen å styrke fornærmedes rettsstilling, ved å gi klagerett til en personlig fornærmet i en disiplinærsak som ikke blir avgjort med refselse.

Arbeidsgruppen foreslår også å forenkle klageordningen, ved å ha dagens klagenemd som eneste klageinstans, og at saken kan bringes inn for domstolene. Domstolene kan prøve alle sider av saken.

Saksbehandlingsregler

Arbeidsgruppen har i punkt 5.5.9.1 i arbeidsgrupperapporten vurdert om det er behov for så omfattende særregler for behandlingen av disiplinærsaker som det er i dag, eller om forvaltningslovens saksbehandlingsregler skal gjelde fullt ut eller delvis, og i så fall hvilke bestemmelser som skal gjelde for disiplinærsaker.

Arbeidsgruppen foreslår at reglene for saksbehandling, slik de følger av forvaltningsloven, bør gjelde, med de unntak og særregler som er nødvendige for å imøtekomme de særegne behov som foreligger ved utøvelse av disiplinærmyndighet i Forsvaret. Spesielt nevnes behovet for en tilstrekkelig effektiv saksbehandling, herunder behovet for å sanksjonere hurtig for å oppnå ønsket effekt på disiplinen i den aktuelle avdelingen.

Reglene for behandling av disiplinærsaker bør utformes under den forutsetning at disiplinære sanksjoner er sivilrettslige sanksjoner, og at refselser derfor utgjør administrative sanksjoner slik det følger av forvaltningsloven. Det er verken ønskelig eller behov for å åpne for bruk av straffeprosessuelle tvangsmidler, for eksempel ransaking, i disiplinærsaker. Hvis slike tvangsmidler antas å være nødvendige, må saken antas å være av en mer alvorlig karakter og bør derfor behandles som en straffesak, ikke som en disiplinærsak.

Arbeidsgruppen har vurdert det som hensiktsmessig å videreføre gjeldende rett, men endre noe av dagens regulering. Dette innebærer at det bør settes enkelte andre krav til saksbehandlingen av disiplinærsaker, og at noen av de relevante saksbehandlingsreglene bør fremgå av disiplinærregelverket, og ikke av mer generelle regelverk som forvaltningsloven. Arbeidsgruppen foreslår at deler av forvaltningsloven ikke kommer til anvendelse for disiplinærsakene, men at de alminnelige prinsippene fortsatt skal gjelde.

Arbeidsgruppen foreslår at forvaltningsloven § 16 (forhåndsvarsling), § 17 (forvaltningsorganets utrednings- og informasjonsplikt) og § 21 (klage over avslag på krav om å få gjøre seg kjent med et dokument) og kapittel V (om vedtaket) og VI (om klage og omgjøring) ikke skal gjelde ved behandlingen av disiplinærsaker. Bakgrunnen for dette er at det, etter arbeidsgruppens syn, ikke passer sakstypen særlig godt og heller ikke gjelder fullt ut for øvrige deler av forsvarsloven. Arbeidsgruppen foreslår videre at forvaltningslovens regler om samordning av sanksjonssaker (§ 47) skal gjelde for disiplinærsaker.

Habilitet

Når det gjelder habilitetsreglene, bemerker arbeidsgruppen i punkt 5.5.9.1 at habilitetsreglene i forvaltningsloven i utgangspunktet passer i disiplinærsakene, men at de lett kan misforstås. Det bør derfor komme tydeligere frem at en militær sjef ikke er inhabil til å behandle saker i sin avdeling. Arbeidsgruppen foreslår at dette tydeliggjøres i forskrift.

Hvem som er parter

I arbeidsgrupperapporten punkt 5.5.9.2 uttaler arbeidsgruppen at i en disiplinærsak er det i utgangspunktet Forsvaret og den som er mistenkt i disiplinærsaken, som er parter. Arbeidsgruppen foreslår å gi fornærmede større rettigheter i en disiplinærsak, uten at fornærmede gjøres til part.

Med «personlig fornærmet» mener arbeidsgruppen den som gjennom den utførte handling er rammet som person, og ikke som innehaver av en tjenestestilling.

Bakgrunnen for at arbeidsgruppen foreslår begrepet «personlig fornærmet», er at begrepet «fornærmet» lett kan misforstås i en disiplinær sammenheng. Det er som regel Forsvaret, den militære avdeling og disiplinen der, og/eller en persons stilling som er fornærmet i disiplinærsaker, ikke den enkelte personen som eventuelt er utsatt for et refsbart forhold. Arbeidsgruppen antar derfor at begrepet «personlig fornærmet» skaper mer klarhet ved at det tydeliggjør at det er en person som er fornærmet, ikke en avdeling eller lignende. Saker som gjelder ordreunnlatelse, tjenestefravær og brudd på andre tjenesteplikter, er typiske eksempler på at det er en stilling eller avdeling og dermed den militære disiplinen som er fornærmet. I saker om vold, plagsom atferd og seksuelt krenkende atferd, vil det imidlertid som regel være en personlig fornærmet.

Tilstrekkelig opplyst

Arbeidsgruppen foreslår ingen materielle endringer i disiplinærloven § 17, som sier at den som har disiplinærmyndighet skal sørge for at saken er tilstrekkelig opplyst før det avgjøres om refselse skal ilegges. Som nevnt over foreslås det at forvaltningsloven § 17, om forvaltningsorganets utrednings- og informasjonsplikt, ikke skal gjelde ved behandlingen av disiplinærsaker. Arbeidsgruppen har begrunnet dette med at den ikke er treffende for disiplinærsaker, og at kravet om «tilstrekkelig opplysning» av saken vil ivareta behovet for utredning av saken før det tas en avgjørelse.

Arbeidsgruppen foreslår derfor å videreføre disiplinærloven § 17 med enkelte språklige justeringer i arbeidsgruppens forslag til ny § 72.

Beviskrav

Arbeidsgruppen mener at det for disiplinærsakene er hensiktsmessig å videreføre gjeldende rett om et kvalifisert krav til bevisenes styrke. I arbeidsgruppens vurdering er det lagt vekt på gjeldende praksis hvor det legges et strengt krav til bevisenes styrke, nærmest tilsvarende kravene i straffeprosessen. Det er videre lagt vekt på hvilken signaleffekt et kvalifisert krav har, og at en disiplinærundersøkelse i praksis vil ha mange fellestrekk med en straffesak. Dette vil også samsvare med forvaltningsrettens krav til bevisenes styrke. Arbeidsgruppen mener videre at kravet til bevisenes styrke bør lovfestes i ny bestemmelse i forsvarsloven § 72 første ledd første punktum, og at det kreves klar sannsynlighetsovervekt for de faktiske omstendigheter som ligger til grunn for et vedtak om å ilegge refselse. Arbeidsgruppen vurderer at dette i realiteten vil innebære en viss oppmykning sammenlignet med dagens praksis, hvor kravet ligger tett opp mot det strafferettslige beviskravet, men at det vil harmonere bedre med forvaltningsrettens krav til bevisenes styrke.

Rett til å la seg bistå

Videre går arbeidsgruppen inn for at man i tillegg til dagens adgang til å la seg bistå av en vernepliktig i tjeneste, tillitsvalgt eller militært tilsatt, også kan la seg bistå av en advokat, jf. forvaltningsloven § 12, jf. arbeidsgruppens forslag til § 73. Kravet i dagens disiplinærlov § 18, om at valget ikke vesentlig må forsinke saken, forslås videreført i ny § 73 første ledd. Endringen innebærer ikke at kostnadene til dekning av bistand som hovedregel skal dekkes av Forsvaret. Forsvaret bør som tidligere kun dekke kostnader til advokat i særegne tilfeller. Det foreslås presisert i forskrift av arbeidsgruppen.

Videre foreslår arbeidsgruppen å presisere at det er Forsvaret, ikke «det offentlige», jf. gjeldende § 34 andre ledd tredje punktum i disiplinærloven, som dekker eventuelle advokatkostnader, jf. arbeidsgruppens forslag til § 73 andre ledd andre punktum. Arbeidsgruppen skriver at det er rimelig at Forsvaret dekker kostnaden ettersom alle som kan refses tilhører Forsvaret i disiplinær sammenheng, selv om de jobber utenfor etaten Forsvaret, og siden det er Forsvaret som dekker kostnader til advokat i særegne tilfeller under disiplinærundersøkelsen.

Underretning

I arbeidsgrupperapportens punkt 5.5.9.5 vises det til at refselsesvedtak tradisjonelt har blitt meddelt ved opplesning under oppstilling, jf. disiplinærreglementet punkt 104 (til lovens § 20). Dette er imidlertid nå forbeholdt gjentakende og alvorlige saker. Arbeidsgruppen har vurdert om adgangen til å meddele refselse ved opplesning under oppstilling, dvs. i nærvær av avdelingen eller tilsvarende, innebærer brudd på vernet av personopplysninger eller brudd på taushetsplikt, og om dette er en praksis som bør endres. Etter arbeidsgruppens oppfatning er hovedhensikten med å ilegge refselse å ivareta den militære disiplinen i en avdeling. Arbeidsgruppen mener derfor at dette formålet best ivaretas ved at det blir kjent i en avdeling at refselse er ilagt. Arbeidsgruppen mener imidlertid at dersom det vil være lite hensynsfullt overfor refsede eller den personlig fornærmede, bør dette unngås.

På bakgrunn av det ovennevnte foreslår arbeidsgruppen å videreføre dagens krav om at den refsede uten opphold skal underrettes om vedtaket. Arbeidsgruppen foreslår å utvide kravet til også å gjelde i saker som avsluttes uten at det ilegges en refselse etter at det har vært åpnet for disiplinærundersøkelse, jf. arbeidsgruppens forslag til § 74 første ledd første punktum. Dette følger også av forvaltningsloven § 49.

Arbeidsgruppen foreslår videre å styrke vernet til den personlig fornærmede. Det foreslås i den forbindelse at den som er personlig fornærmet i en disiplinærsak også skal underrettes om avgjørelsen i saken, jf. arbeidsgruppens forslag til § 74 første ledd andre punktum. Denne retten gjelder både når det er ilagt en refselse, og i de tilfeller det er besluttet å ikke ilegge refselse. Dette gjelder uavhengig av hvordan avgjørelsen gjøres kjent for den refsede. Bakgrunnen for forslaget har sammenheng med at arbeidsgruppen også foreslår å gi den personlig fornærmede rett til å klage på en avgjørelse om å ikke ilegge refselse, jf. forslaget til ny § 76 andre ledd. Se under, i punktet om klageadgang, for nærmere redegjørelse.

Videre foreslår arbeidsgruppen at dagens ordning med å kunngjøre refselser for troppen i anonymisert form, ikke videreføres. Det er opp til sjefen å få budskapet ut til avdelingen dersom det er hensiktsmessig for at refselsen som ledelsesverktøy skal ha en preventiv virkning på resten av troppen.

Dersom avgjørelsen går ut på refselse, skal den refsede underrettes om klageadgangen og klagefristen, jf. forslaget til § 74 andre ledd. Dette er en videreføring av gjeldende rett.

Som nevnt under punkt 4.8 foreslår arbeidsgruppen at militære sjefer og sivilt tilsatte ledere i Forsvaret med tilsvarende funksjon, gis en plikt til å forelegge for påtalemyndigheten forhold som kan kvalifisere til straff. Dersom et forhold skal forelegges påtalemyndigheten, skal den disiplinærundersøkelsen har rettet seg mot, og eventuelt personlig fornærmet i saken, gis underretning om det. Dette foreslås lovfestet i ny bestemmelse i forsvarsloven § 74 tredje ledd. Underretning om slik foreleggelse er særlig viktig for den refsede og en eventuelt personlig fornærmet dersom refselse ikke blir ilagt.

Frist for oppheving og omgjøring av refselsen

Arbeidsgruppen foreslår i rapportens punkt 5.5.9.6 å videreføre gjeldende rett når det gjelder adgangen til å oppheve eller omgjøre en ilagt refselse. Det foreslås videre at adgangen til å oppheve eller omgjøre en ilagt refselse fastsettes i lov, med de nærmere vilkårene regulert i forskrift. Arbeidsgruppen foreslår også å utvide adgangen noe, ved at også den foresatte til sjefen med disiplinærmyndighet (den refsende sjefs foresatte) kan omgjøre en henleggelse ved å ilegge en refselse.

I tillegg foreslår arbeidsgruppen at det settes en frist for oppheving og omgjøring av avgjørelsen i en disiplinærsak, og at fristen settes til tre måneder, jf. arbeidsgruppens forslag til § 75. Dette er en ny regel. Arbeidsgruppen begrunner dette forslaget med å hindre gjentatt straffeforfølgning og hensynet til forutberegnelighet for den refsede, ved at vedkommende etter en viss tid skal kunne slå seg til ro med at avgjørelsen i saken er endelig.

Det foreslås at offiseren som har ilagt en refselse (den refsende sjef), kan «oppheve eller omgjøre refselsen», jf. arbeidsgruppens forslag til § 75 første ledd, mens den refsende sjefs foresatte kan «oppheve eller omgjøre avgjørelsen i saken» jf. arbeidsgruppens forslag til § 75 andre ledd. Å omgjøre avgjørelsen i saken omfatter både å omgjøre en ilagt refselse og å omgjøre en beslutning om ikke å ilegge refselse. Den refsende sjefs foresatte kan altså beslutte å ilegge en refselse innen tre måneder etter at den refsende sjef har besluttet å ikke ilegge en refselse i saken. Dette vil blant annet være aktuelt når en personlig fornærmet klager på avgjørelsen om ikke å ilegge refselse til sjefen som har tatt avgjørelsen.

Digitalisering av saksbehandlingen

Arbeidsgruppen var i mandatet blant annet bedt om å vurdere om klage- og kontrollordningen kan digitaliseres. Arbeidsgruppen uttalte at all saksbehandling i disiplinærsaker kan digitaliseres, og at dette ikke er begrenset til klage- og kontrollordningen. Arbeidsgruppen foreslår i § 74 fjerde ledd at departementet i forskrift gir nærmere bestemmelser om hvordan underretningen skal gjennomføres, herunder om bruk av elektronisk kommunikasjon.

Klageadgang

I mandatet var arbeidsgruppen også bedt om å vurdere om «klage- og kontrollordningen kan forenkles».

Nåværende ordning i disiplinærsaker er omfattende og tar tid. Som nevnt har en person som refses i dag to klageinstanser. Arbeidsgruppen foreslår i arbeidsgrupperapportens punkt 5.5.10.1 å forenkle klageordningen ved at det kun skal være én klageinstans, og at dagens klagenemnd overtar som eneste klageinstans. Arbeidsgruppens forslag er i samsvar med det som gjelder i resten av forvaltningen, nemlig én klageinstans og deretter adgang til å bringe saken inn for domstolene. Arbeidsgruppen har uttalt følgende i rapportens punkt 5.5.10.1 for å begrunne sitt forslag:

«Arbeidsgruppen kan vanskelig se at forslaget med å redusere til én klageinstans er med på å svekke den refsedes rettssikkerhet. I vurderingen er det særlig lagt vekt på at klagenemnda er særskilt nedsatt med både juridisk og militærfaglig godt kvalifisert personell, og at man vil oppnå en enhetlig behandling av klager ved å legge klagebehandlingen til klagenemnda. Dette kan sikre en mer enhetlig utmålingspraksis og forståelse av det materielle innholdet i disiplinærretten.»

Klagefristen er i dag 48 timer, jf. disiplinærloven § 21. Arbeidsgruppen har i forslag til ny § 76, foreslått at den endres til to virkedager. Forslaget er begrunnet med at 48 timer er kort tid hvis det er helg eller helligdager, og at det derfor kan være hensiktsmessig med to virkedager.

Arbeidsgruppen foreslår i § 76 andre ledd, å gi klagerett til en personlig fornærmet i en disiplinærsak som ikke blir avgjort med refselse. Det foreslås at vedkommende i slike tilfeller gis samme klageadgang til klagenemnda som den disiplinærundersøkelsen har vært rettet mot og på de samme vilkår. Ved klage over avgjørelsen om ikke å ilegge noen disiplinær reaksjon, kan imidlertid klagenemnda kun ta stilling til lovligheten ved avgjørelsen. Arbeidsgruppen foreslår å forskriftsfeste dette.

Siden klagenemnda ikke har disiplinærmyndighet, kan den heller ikke ilegge refselse. Arbeidsgruppen foreslår derfor at sjefen som har besluttet at det ikke ilegges refselse, og som er den som skal motta klagen fra fornærmede, må orientere sin høyere foresatte sjef om klagen. Også dette er foreslått forskriftsfestet av arbeidsgruppen. På den måten vil den høyere foresatte sjef gjøres kjent med klagen og få en anledning til eventuelt å omgjøre avgjørelsen innen tre måneder fra avgjørelsen ble fattet, jf. arbeidsgruppens forslag til § 75 andre ledd.

Arbeidsgruppen har foreslått at det forskriftsfestes at klagenemnda kun kan ta stilling til lovligheten ved avgjørelsen, ved klage over avgjørelsen om ikke å ilegge noen disiplinær reaksjon.

Arbeidsgruppen presiserer at klageadgangen for en personlig fornærmet vil være med på å sikre en forsvarlig prosess og beslutning. Hensynet til effektivitet, som gjeldende rett bygger på, vil være tilstrekkelig ivaretatt ved at klageadgangen er begrenset til disiplinærsaker som er avgjort uten en disiplinær reaksjon (dvs. henlagt).

Det følger videre av arbeidsgruppens rapport at klagenemndas adgang til å nekte en sak fremmet, dersom det er klart at klagen ikke fører frem, jf. disiplinærloven § 32, ikke foreslås videreført. Arbeidsgruppen viser til at det ikke antas å være behov for denne adgangen, og at nemnda da like gjerne kan fatte et realitetsvedtak. Videre foreslås det å ikke videreføre gjeldende rett i disiplinærloven § 35, jf. § 27, om at refselsen bare kan skjerpes eller lempes hvis det er misforhold mellom den anvendte reaksjon og den refselse klagemyndigheten finner passende. Arbeidsgruppen begrunner dette med at klagenemnda bør stå fritt til å vurdere eventuelle endringer, enten de er store eller små.

Domstolsbehandling

Arbeidsgruppen foreslår i rapportens punkt 5.5.11 å videreføre deler av gjeldende rett, og å utvide domstolens kompetanse ved prøving av refselsesvedtak. Arbeidsgruppen viser i den forbindelse til forvaltningsloven § 50 og «retten kan prøve alle sider av saken» ved prøving av vedtak om administrative sanksjoner. Arbeidsgruppen viser til at når disiplinærbestemmelsene flyttes til forsvarsloven, gjelder forvaltningslovens bestemmelse om domstolenes kompetanse, jf. en antitetisk tolkning av forsvarsloven § 64.

Arbeidsgruppen viser videre til at det ikke er noen grunn til at domstolen kun kan prøve lovligheten av refselsesvedtaket og ikke sakens faktiske sider, refselsesutmålingen og valg av refselsesmiddel. Arbeidsgruppens foreslår derfor å gi domstolene full prøvingskompetanse. Dette innebærer en utvidelse av domstolenes kompetanse i disiplinærsaker.

Arbeidsgruppen foreslår å videreføre disiplinærloven § 36 om at søksmål etter tvisteloven bare kan reises når klageadgangen er uttømt. Det foreslås av arbeidsgruppen at den særskilte fristen for å reise søksmål (to måneder etter at klageadgangen er uttømt) videreføres. Det foreslås at dette videreføres i arbeidsgruppens forslag til § 77.

Iverksetting og erstatning

Etter gjeldende rett er fristen for å iverksette et refselsesvedtak ett år etter at refselsesvedtaket er endelig, jf. disiplinærloven § 38 andre ledd. Arbeidsgruppen foreslår at fristen for å iverksette et refselsesvedtak reduseres til tre måneder, jf. lovforslaget § 79 andre ledd. Arbeidsgruppen mener dette er både tilstrekkelig og hensiktsmessig all den tid en disiplinær reaksjon er et ledelsesverktøy, noe som innebærer at det er en fordel med en rask reaksjon. Det fremstår derfor som unødvendig lang tid med en frist på ett år.

Videre skal det etter gjeldende rett gis erstatning for økonomisk tap hvis en refselse blir opphevet, jf. disiplinærloven § 42. Siden det foreslås å opprettholde hjemmelen for i visse tilfeller å iverksette frihetsinnskrenkning før klagen er avgjort, mener arbeidsgruppen at det også bør innføres adgang til å gi oppreisningserstatning, i tillegg til erstatning for økonomisk tap, dersom frihetsinnskrenkning er gjennomført og refselsen deretter blir opphevet. Dette er tatt inn i arbeidsgruppens forslag til § 80 andre ledd. Arbeidsgruppen foreslår at utmålingen av oppreisningen forskriftsfestes.

4.4.3 Høringsinstansens syn

BFO støtter arbeidsgruppens forslag om å bruke forvaltningslovens bestemmelser ved administrativ behandling, ettersom det vil styrke de ansattes rettigheter.

Forsvaret har ingen innvendinger mot at beviskravet foreslås lovfestet, men påpeker at ettersom det foreslås en lovfesting noe under dagens praksis, vil det «fordre interne justeringer også for militærpolitiet som i stor grad har stått for innhenting av bevis for sjefer med disiplinærmyndighet».

NOF støtter forslaget om å forenkle klageordningen til å konsentreres om én klageinstans, som i praksis er dagens klagenemd. De mener dette vil forenkle forvaltningen. Domstoladministrasjonen har ingen merknader til forslaget til forenkling av klageordningen, og har heller ingen innvending til forslaget om at domstolene skal ha full prøvingskompetanse dersom det anlegges søksmål.

Arne Willy Dahl uttaler at under nåværende forhold synes det fornuftig å redusere antall klageinstanser i disiplinærsaker til én, nemlig klagenemnda. Han stiller likevel spørsmål ved om det er en tilfredsstillende endring for de som refses, ut fra et rettssikkerhetshensyn, og at dette får departementet og lovgiver vurdere. Videre stiller han spørsmål ved hvem som skal forberede sakene for klagenemnda. Under nåværende ordning kan klagenemnda støtte seg på uttalelsene fra krigsadvokaten eller Generaladvokaten. Etter endringen vil ikke lenger det være tilfellet.

4.4.4 Departementets vurdering

Saksbehandlingsregler

Departementet støtter arbeidsgruppens forslag om at reglene for saksbehandling, slik de følger av forvaltningsloven, bør gjelde med de unntak og særregler som er nødvendige for å imøtekomme de særegne behov som foreligger ved utøvelse av disiplinærmyndighet i Forsvaret. Departementet er enige med BFO i at forslaget vil styrke de ansattes rettigheter. Videre mener departementet at forslaget imøtekommer behovet for en effektiv saksbehandling, blant annet behovet for en hurtig reaksjon for å oppnå ønsket effekt på disiplinen i den aktuelle avdelingen.

Departementet støtter arbeidsgruppen i forslaget om at forvaltningsloven § 16 (forhåndsvarsling), § 17 (forvaltningsorganets utrednings- og informasjonsplikt) og § 21 (klage over avslag på krav om å få gjøre seg kjent med et dokument) og kapittel V (om vedtaket) og VI (om klage og omgjøring) ikke skal gjelde ved behandlingen av disiplinærsaker. Bakgrunnen for dette er at det ikke passer sakstypen særlig godt, og heller ikke gjelder fullt ut for øvrige deler av forsvarsloven.

Hvem som er parter

Departementet støtter arbeidsgruppens forslag om å gi fornærmede større rettigheter i en disiplinærsak uten at fornærmede gjøres til part. Departementet mener dette vil styrke rettsstillingen til den personlig fornærmede i en disiplinærsak. Se nærmere om dette under, i punktet om klageadgang.

Tilstrekkelig opplyst

Departementet støtter arbeidsgruppens forslag om å videreføre regelen om at den som har disiplinærmyndighet skal sørge for at saken er tilstrekkelig opplyst før det avgjøres om refselse skal ilegges, i ny bestemmelse i forsvarsloven § 72, med enkelte språklige justeringer. Departementet foreslår at ordlyden «den forfølgningen er rettet mot», slik det fremgår av disiplinærloven § 17, oppdateres til «den disiplinærundersøkelsen er rettet mot» i den nye forsvarsloven § 72. «Disiplinærundersøkelsen» harmonerer med begrepsbruken i lovforslaget for øvrig.

Beviskrav

Departementet støtter arbeidsgruppens forslag om å lovfeste beviskravet i ny § 72 første ledd første punktum, og at det presiseres at det stilles krav om klar sannsynlighetsovervekt for de faktiske omstendigheter som ligger til grunn for et vedtak om å ilegge refselse. Departementet er enig med arbeidsgruppen i at lovfestingen innebærer en viss oppmykning av dagens praksis, men at foreslått ordlyd harmonerer bedre med forvaltningsrettens krav til bevisets styrke. Etter departementets syn vil en slik lovfesting av beviskravet skape en mer forutsigbar rettstilstand for den som kan ilegges refselse.

Retten til å la seg bistå

Departementet foreslår å lovfeste den utvidede retten om at den disiplinærundersøkelsen retter seg mot også kan la seg bistå av advokat, i tillegg til dagens ordning hvor den disiplinærundersøkelsen retter seg mot kan la seg bistå av tillitsvalgt eller tjenestepliktig i tjeneste. Det foreslås lovfestet i ny bestemmelse i forsvarsloven § 73, med en henvisning til forvaltningsloven § 12. Det har ikke kommet høringsinnspill til forslaget.

Underretning

Departementet støtter arbeidsgruppens forslag om å videreføre dagens krav om at den refsede uten opphold skal underrettes om refselsesvedtaket. Videre støtter departementet forslaget til ny § 74 første ledd andre punktum, om å styrke vernet til den personlig fornærmede. Departementet mener at en slik endring vil styrke fornærmedes rettsstilling betraktelig.

Departementet støtter også å videreføre regelen om at dersom avgjørelsen går ut på refselse, skal den refsede underrettes om klageadgangen og klagefristen, jf. lovforslaget § 74 andre ledd.

Departementet foreslår lovfestet at dersom et forhold skal forelegges påtalemyndigheten skal den disiplinærundersøkelsen har rettet seg mot, og eventuelt personlig fornærmet i saken, gis underretning om dette. Dette foreslås lovfestet i ny bestemmelse i forsvarsloven § 74 tredje ledd.

Frist for oppheving og omgjøring av refselsen

Ingen av høringsinstansene har kommet med innspill til forslaget om å videreføre gjeldende rett når det gjelder adgangen til å oppheve eller omgjøre en ilagt refselse. Departementet er enig i at det er hensiktsmessig at adgangen til å oppheve eller omgjøre en ilagt refselse lovfestes i ny § 75 i forsvarsloven. Departementet mener imidlertid at de nærmere vilkårene for å oppheve eller omgjøre refselsen, som i dag følger av disiplinærloven § 22 første ledd, bør videreføres i lov, og ikke i forskrift slik arbeidsgruppen foreslår. Departementet mener at vilkårene for å bruke bestemmelsen bør fremkomme av loven og ikke i forskrift. Videre er det av lovtekniske hensyn lite hensiktsmessig at forskriften i stor grad gjentar lovbestemmelsen. Departementet foreslår derfor at ordlyden «Offiser som har ilagt en refselse, kan selv oppheve eller omgjøre refselsen, dersom det viser seg at vedtaket er uriktig, eller det på grunn av etterfølgende omstendigheter er urimelig at det blir stående» inntas i ny § 75 første ledd i forsvarsloven.

Departementet mener arbeidsgruppens forslag om å utvide omgjøringsadgangen til å gjelde den foresatte til sjefen med disiplinærmyndighet («den refsende sjefs foresatte»), er hensiktsmessig, blant annet i de tilfeller hvor en personlig fornærmet klager på avgjørelsen om å ikke ilegge refselse. Utvidelsen støttes dermed av departementet.

Når det gjelder forslaget om å etablere en frist for oppheving og omgjøring av avgjørelsen i en disiplinærsak, støtter departementet dette. Departementet støtter også at fristen settes til tre måneder.

Digitalisering av saksbehandlingen

Departementet tiltrer arbeidsgruppens vurdering om at klage- og kontrollordningen i disiplinærsaker kan digitaliseres. Departementet mener det ligger til forsvarssjefen å bestemme om saksbehandlingen skal foregå elektronisk eller per papir.

Klageadgang og domstolsbehandling

Når det gjelder forslaget om å forenkle klageordningen har Arne Willy Dahl stilt spørsmål ved hvem som skal forberede sakene for klagenemnda, ettersom klagenemnda under nåværende ordning har støttet seg på uttalelsene fra krigsadvokaten eller Generaladvokaten. Departementet påpeker at dette ikke har vært en oppgave som har ligget hos Generaladvokatembetet. Etter ny ordning vil Forsvarets jurister gi råd i forbindelse med ileggelse av refselser, og departementet legger til grunn at klagenemnda vil kunne støtte seg på disse vurderingene, dersom det er behov for det. Departementet presiserer også i den forbindelse at klagenemnda er sammensatt av blant annet jurister og personer med militærfaglig bakgrunn, og er derfor satt sammen av personell med god kompetanse på området. Sammensetningen av klagenemnda vil følges opp i forskriftsarbeidet.

Departementet støtter arbeidsgruppens forslag om å forenkle klageordningen ved at det kun skal være én klageinstans, og at det deretter gis adgang til å bringe saken inn for domstolene. Domstolene kan prøve alle sider av saken. Departementet foreslår at klageordningen lovfestes i ny § 76 i forsvarsloven. En slik ordning tilsvarer øvrige klageordninger i forvaltningen, og fremstår etter departementets syn som mer effektiv enn dagens ordning.

Departementet støtter arbeidsgruppens forslag om å endre klagefristen fra 48 timer til to virkedager i nytt forslag i ny § 76. Departementet er enig med arbeidsgruppen i at det er mest hensiktsmessig med en frist på to virkedager, da en frist på 48 timer vil være kort tid hvis den treffer i en helg eller på helligdager.

Departementet støtter forslaget om å gi klagerett til en personlig fornærmet i en disiplinærsak som ikke blir avgjort med refselse i ny bestemmelse i § 76 andre ledd. Departementet støtter at vedkommende i slike tilfeller gis samme klageadgang til klagenemnda som den disiplinærundersøkelsen har vært rettet mot, og på de samme vilkår. Departementet mener at dette forslaget vil vesentlig styrke den fornærmedes rettsstilling, og sikre en forsvarlig prosess og beslutning. Behovet for at fornærmede gis en slik klageadgang i disiplinærsaker har blitt ytterligere forsterket etter gjennomgangen av varslingssaker i Forsvaret. Departementet er enig i at hensynet til effektivitet blir ivaretatt ved at klageadgangen er begrenset til disiplinærsaker som er avgjort uten en disiplinær reaksjon.

Arbeidsgruppen foreslår å ikke videreføre dagens § 32 i disiplinærloven som gir klagenemnda adgang til å nekte en sak fremmet, dersom det er klart at saken ikke vil føre frem. Departementet er enig i at det ikke er behov for denne bestemmelsen. Det foreslås heller ikke videreført § 35 i disiplinærloven om at refselse bare kan skjerpes hvis det er misforhold mellom den anvendte reaksjon og den refselse klagemyndigheten finner passende. Dette støttes av departementet.

Departementet støtter videre arbeidsgruppens forslag om å videreføre gjeldende rett, og å utvide domstolens kompetanse ved prøving av refselsesvedtak. Dette innebærer at domstolene skal ha full prøvingskompetanse i disiplinærsaker i ny bestemmelse i forsvarsloven § 77. Departementet er enig med arbeidsgruppen i at det er hensiktsmessig at domstolen også kan prøve sakens faktiske sider, refselsesutmålingen og valg av refselsesmiddel, og at domstolens kompetanse ikke kun begrenses til lovligheten av refselsesvedtaket. Ved å utvide domstolens kompetanse til å kunne prøve alle sider av saken, vil domstolen ha samme kompetanse i disiplinærsaker som ved prøving av vedtak om administrative sanksjoner, etter forvaltningsloven § 50. Dette mener departementet er hensiktsmessig. Det har ikke kommet innvendinger mot forslaget om at domstolene skal ha full prøvingskompetanse i refselsessaker.

Departementet foreslår å videreføre disiplinærloven § 36 om at søksmål etter tvisteloven bare kan reises når klageadgangen er uttømt. Departementet finner det hensiktsmessig å videreføre den særskilte fristen for å reise søksmål på to måneder etter at klageadgangen er uttømt. Det foreslås at dette videreføres i forslagets § 77.

Departementet foreslår at klagenemndas sammensetning og kompetanse reguleres nærmere i forskrift.

Iverksetting og erstatning

Departementet støtter arbeidsgruppens forslag til ny bestemmelse i forsvarsloven § 79, hvor det foreslås å videreføre gjeldende rett i disiplinærloven § 38 om at vedtak om refselse skal settes i verk uten opphold.

Departementet foreslår, i ny § 79 første ledd andre punktum, at fristen for iverksettelse endres fra ett år til tre måneder. Departementet er enig med arbeidsgruppen i at en frist på tre måneder er både tilstrekkelig og hensiktsmessig all den tid en disiplinær reaksjon er et ledelsesverktøy, noe som innebærer at det er en fordel med en rask reaksjon. En frist på ett år fremstår derfor som unødvendig lang. Det har ikke kommet merknader til dette forslaget.

Departementet støtter videre arbeidsgruppens forslag om å videreføre gjeldende rett om at dersom en ilagt refselse blir opphevet, skal den refsede ha erstatning av staten for det økonomiske tapet. Departementet foreslår dette videreført i ny § 80 i forsvarsloven. Videre foreslår departementet ny § 80 andre ledd i forsvarsloven, om å innføre adgang til å gi oppreisningserstatning, i tillegg til erstatning for økonomisk tap, dersom frihetsinnskrenkning er gjennomført og refselsen deretter blir opphevet. Bakgrunnen for dette er at hjemmelen for å iverksette frihetsinnskrenkning før klagen er avgjort opprettholdes. Departementet mener derfor at det bør innføres en oppreisningserstatning i tillegg til erstatning for økonomisk tap, dersom frihetsinnskrenkning er gjennomført og refselsen deretter blir opphevet.

4.5 Tilsyns- og kontrollordningen

4.5.1 Gjeldende rett

Gjeldende rett skiller mellom tilsyn og kontroll med utøvelsen av disiplinærmyndighet. Bestemmelser om tilsyn med utøvelsen av disipliærmyndigheten fremgår av disiplinærloven kapittel 10 og disiplinærreglementet punkt 172–179.

Enhver militær sjef skal føre tilsyn med sine undergittes utøvelse av refselsesmyndigheten, jf. disiplinærloven § 43 første ledd. Det følger videre av § 43 andre ledd at dersom en refselse er ilagt for et forhold som ikke lovlig kan refses, skal den oppheves. Hvis en sjef finner at en lovlig ilagt refselse er ufortjent eller for streng, kan vedkommende oppheve, omgjøre eller nedsette refselsen. Disiplinærloven § 43 innebærer ikke at det bare er påklagede refselser som skal gjennomgå militært tilsyn og juridisk kontroll, men også refselser som er vedtatt (akseptert) av refsede. Formålet med tilsynsplikten er å sikre ensartet og forsvarlig utøvelse av refselsesmyndigheten, jf. disiplinærreglementet punkt 172.

Den militære sjefs foresatte kan videre beslutte at saken oversendes til påtalemyndigheten. Før en refselse blir opphevet eller omgjort eller forholdet anmeldt til påtalemyndigheten, skal krigsadvokaten, førstekrigsadvokaten eller Generaladvokaten ha gitt sin uttalelse, jf. § 43 femte ledd. Med «uttalelse» menes veiledning og råd i saken. Tilsynet ligger altså til militære sjefer, og det er kun militære sjefer som har kompetanse til å beslutte endringer i et refselsesvedtak. Kompetansen til krigsadvokatene og Generaladvokaten er derfor begrenset til råd og veiledning i en disiplinærsak.

Dette fremgår også av disiplinærloven § 44, som fastsetter at de militære sjefer bistås av Generaladvokat, førstekrigsadvokat og krigsadvokat blant annet ved tilsynet med myndigheten til å refse.

Disiplinærreglementet fastsetter nærmere hvordan tilsynet foregår som et samvirke mellom høyere militære sjefer, som står for det fagmilitære tilsynet, og krigsadvokaten og deretter Generaladvokaten, som står for den juridiske kontrollen (legalitetskontroll).

Prosessen av militært tilsyn og juridisk kontroll foregår ved at refsende sjefs nærmeste foresatte i stilling tillagt grad oberst eller tilsvarende eller høyere, mottar refselsene fra underliggende avdeling og sender dem videre til krigsadvokaten. Krigsadvokaten gir en uttalelse og sender uttalelsen tilbake til vedkommende sjef. Etter en vurdering sender sjefen refselsene til Generaladvokaten, som sammen med sin uttalelse sender dem videre til sjefen for vedkommende forsvarsgren, sjefen for Forsvarsstaben eller forsvarssjefen. Sjefen for vedkommende forsvarsgren, sjefen for Forsvarsstaben eller forsvarssjefen sender deretter refselsene med sin uttalelse (om eventuell endring eller oppfølging) tilbake til avdelingen der refselsene ble ilagt. Refselsene ender til slutt opp i Arkivtjenesten for arkivering.

Tilsynet foregår ved at ett eksemplar av avdelingens refselsesordre sendes tjenestevei til nærmeste sjef i stilling tillagt grad oberst eller tilsvarende eller høyere, senest en uke etter månedens utløp, jf. disiplinærreglementet punkt 173. Vedkommende forelegger uten opphold kontrolleksemplarene fra underlagte ledd, samt de refselser han eller hun selv har ilagt, for krigsadvokaten. Uttalelsen fra krigsadvokaten eller førstekrigsadvokaten bør foreligge innen syv dager. Vedkommende sjef kan også beslutte oversendelse av saken til Generaladvokaten, førstekrigsadvokat eller krigsadvokat med sikte på straffeforfølgning, jf. disiplinærreglementet punkt 175.

I forbindelse med fremsendelse til kontroll hos krigsadvokaten eller Generaladvokaten, kan enhver sjef oppheve, omgjøre eller nedsette refselsen. Før den oppheves eller omgjøres, må det foreligge uttalelse fra krigsadvokat, førstekrigsadvokat eller Generaladvokaten, jf. disiplinærreglementet punkt 174. Etter at krigsadvokatens eller førstekrigsadvokatens uttalelse er sendt til nærmeste foresatte sjef i stilling tillagt grad oberst eller tilsvarende eller høyere, jf. disiplinærreglementet punkt 173, sender sistnevnte månedens kontrolleksemplarer med alle merknader samlet direkte til Generaladvokaten. Det skal spesielt opplyses om hvilke tiltak som er iverksatt etter lovens § 43 andre, tredje og fjerde ledd (oppheving, omgjøring, nedsettelse og oversendelse til påtalemyndigheten), jf. disiplinærreglementet punkt 176. Endringer etter lovens § 22 og § 43 skal fremgå av kontrolleksemplaret eller særskilt melding, jf. disiplinærreglementet punkt 177.

Generaladvokaten sender refselsene deretter videre til de respektive grensjefene i Forsvaret med sin uttalelse. Dette skal gjøres uten ugrunnet opphold. Refselser ilagt ved fellesinstitusjoner og integrerte staber ekspederes fra Generaladvokaten til forsvarssjefen. Grensjefene returnerer kontrolleksemplarene, med sin uttalelse, vanlig tjenestevei til vedkommende avdeling.

4.5.2 Arbeidsgruppens rapport

Tilsyn- og kontrollordningen

Arbeidsgruppen uttaler i sin rapport i punkt 5.3.10.2, at prosessen med tilsyn og kontroll er omstendelig, og tilpasset et større forsvar, langt flere refselser og et manuelt system for arkivering og ekspedering.

Arbeidsgruppen foreslår å videreføre militære sjefers rolle ved kontroll av (tilsyn med) ilagte refselser, men slik at den juridiske rådgivningen i forbindelse med tilsynet skjer i Forsvaret og ikke fra Generaladvokatembetet, jf. arbeidsgruppens forslag til § 81 andre ledd. Se nærmere om den juridiske rådgivningen i disiplinærsaker under punkt 4.6. Det foreslås i § 81 tredje ledd at den etterfølgende legalitetskontrollen, som tidligere ble utført av Generaladvokaten og krigsadvokaten, overføres til Forsvaret.

Selv om det ikke er et krav i gjeldende rett at tilsyn og kontroll med administrative sanksjoner skal utføres av en uavhengig instans, legger arbeidsgruppen til grunn at det er krav om en forsvarlig og objektiv saksbehandling, og en prosess som kan sikre materielt riktige avgjørelser.

Arbeidsgruppen viser til at refselser kan få betydelige konsekvenser for den det gjelder, og også er av betydning for å opprettholde et disiplinert og effektivt forsvar. For å ivareta både den enkeltes rettssikkerhet, Forsvarets behov og å sikre forsvarlig saksbehandling, mener derfor arbeidsgruppen at ordningen med tilsyn og kontroll av vedtatte/rettskraftige refselser i utgangspunktet bør videreføres.

Arbeidsgruppen foreslår en vesentlig forenkling av tilsyns- og kontrollordingen, der tilsynet fortsatt utøves av militære sjefer, men uten bistand fra Generaladvokaten og krigsadvokatene som uavhengig instans. Det foreslås videre at den etterfølgende legalitetskontrollen videreføres, men legges til Forsvaret. Dette vil gjøre dagens ordning med kontroll og tilsyn vesentlig mindre omstendelig uten at den reelle kvaliteten bør gå ned.

Militært tilsyn med disiplinærmyndigheten

Arbeidsgruppen foreslår at det legges til forsvarssjefen å bestemme hvilket tilsyn høyere militære sjefer skal føre med lavere sjefers disiplinærmyndighetsutøvelse, og hvordan tilsynet skal føres. Dette er foreslått fastsatt i forskrift av arbeidsgruppen. Dette er noe forsvarssjefen kan bestemme med hjemmel i sin instruksjonsmyndighet. Arbeidsgruppen viser til at forsvarssjefen også må kunne bestemme om saksbehandlingen skal foregå elektronisk eller per papir.

Det foreslås å ikke videreføre disiplinærreglementet punkt 174 andre ledd og punkt 177.

Kontroll av refselsesvedtak

Arbeidsgruppen viser til at etter gjeldende rett, står Generaladvokaten (som egen etat) for legalitetskontrollen i disiplinærsaker. Ordningen med et uavhengig kontrollorgan skiller seg fra andre forvaltningsorgan, som har hjemmel til å ilegge lignende administrative sanksjoner. Som eksempel viser arbeidsgruppen til at det ved Sivilforsvarets ileggelse av administrative sanksjoner, med hjemmel i sivilbeskyttelsesloven, ikke er en legalitetskontroll av et uavhengig organ. I de sakene kommer forvaltningslovens bestemmelser om saksbehandling og klageadgang til anvendelse.

Ettersom ordningen skiller seg fra andre lignende system med administrative sanksjoner, har arbeidsgruppen diskutert hvorvidt det er hensiktsmessig og nødvendig at gjeldende løsning med uavhengig kontroll av refselsesvedtak videreføres. Arbeidsgruppen viser til at personellet som ilegger refselser i Forsvarets avdelinger, ofte er relativt unge personer som ikke nødvendigvis har fått opplæring og kunnskap om disiplinærloven i sitt utdanningsløp. Det stilles heller ingen krav til formell juridisk kompetanse hos disiplinærmyndigheten. Arbeidsgruppen legger derfor til grunn at personellet har varierende kompetanse innen saksfeltet. Arbeidsgruppen mener imidlertid at manglende kompetanse vil avhjelpes ved at disiplinærmyndigheten i realiteten vil få samme bistand som før, men at kompetansemiljøet legges inn i Forsvaret. Arbeidsgruppen mener at dette vil ivareta de krav som stilles til den refsedes rettssikkerhet.

Arbeidsgruppen har også vurdert om den uavhengige kontrollfunksjonen skal opprettholdes og overføres til Stortingets ombudsmann for Forsvaret. Ombudsmannens instruks er nettopp å være et etterprøvende organ, som blant annet skal virke for at ingen lider rettstap i Forsvaret. Arbeidsgruppen har imidlertid kommet til at en slik overføring av ansvar for refskontroll vil kunne rokke ved uavhengigheten til Ombudsmannen, ettersom Ombudsmannen også kan få befatning med disiplinærsaker i sin nåværende portefølje.

På bakgrunn av dette er arbeidsgruppens oppfatning at kontroll av refselsesvedtak fra et uavhengig organ ikke er hensiktsmessig å videreføre, verken i forbindelse med tilsynet eller ved den etterfølgende legalitetskontrollen. Det vil være tilstrekkelig med en juridisk kontroll foretatt av det kompetansemiljøet som overføres fra Generaladvokatembetet til en del av Forsvarets samlede militærjuristtjeneste, for å ivareta hensynet til den refsede.

Arbeidsgruppen foreslår derfor at kontrollfunksjonen, som Generaladvokatembetet har som uavhengig instans i dag, overtas av Forsvaret, og at oppgaven lovfestes i forsvarsloven § 81 tredje ledd. Det foreslås også lovfestet at Forsvaret skal føre en sentral oversikt over ilagte refselser. Den juridiske kontrollen foreslås å skje i én omgang og ikke to, slik det er i dag. Arbeidsgruppen foreslår at dette reguleres nærmere i forskrift.

Av hensyn til de refsedes rettssikkerhet forutsetter arbeidsgruppen at tilsyn med og kontroll av ilagte refselser gjennomføres sentralt i Forsvaret. Arbeidsgruppen bemerker at det ved både tilsynet og den etterfølgende legalitetskontrollen må kontrolleres at det ikke skjer usaklig forskjellsbehandling, verken innad i en avdeling eller mellom avdelinger, og heller ikke urimelighet ved utmålingen.

Forskriftshjemmel

Arbeidsgruppen foreslår en hjemmel i forsvarsloven § 81 fjerde ledd for at departementet i forskrift gir nærmere bestemmelser om hvem som gir råd, hvordan rådgivning gis, når og i hvilke saker rådgivning gis og gjennomføringen av tilsynet, legalitetskontrollen og statistikkføringen.

4.5.3 Høringsinstansens syn

Generaladvokaten er enig i vurderingene som ligger til grunn for forslaget, og selve forslaget, om å overføre oppgavene knyttet til tilsyn og kontroll til Forsvaret, som foreslått i ny § 81 i forsvarsloven.

Etterretningstjenesten er enig med arbeidsgruppen i at oppgavene knyttet til disiplinærsaksbehandling kan legges til Forsvarets jurister. De uttaler videre at det ikke spiller noen rolle om den juridiske rådgiveren er sivil eller militær.

Forsvaret viser i sitt høringsinnspill til forslaget om å videreføre militære sjefers rolle ved kontroll av ilagte refselser, men slik at den juridiske rådgivningen skjer i Forsvaret og ikke fra Generaladvokatembetet, samt forslaget om at den etterfølgende legalitetskontrollen bør gjennomføres sentralt i Forsvaret. Etter Forsvarets syn er dette både ønskelig og formålstjenlig ved at både rådgivning til militære sjefer i anledning mulig eller faktisk utøvelse av disiplinærmyndighet, samt etterfølgende tilsyn og kontroll med selve refselsesvedtakene, skjer sentralt av en nærmere bestemt gruppe militærjurister som skissert. Forsvaret viser videre til at dette er særlig av hensyn til likebehandling av disiplinærsaker i Forsvaret. At sakene behandles likt på tvers av driftsenhetene uavhengig av om det refsbare forholdet har tilknytning til alminnelig tjeneste, øvelser, internasjonale operasjoner eller internasjonal innsats, samt av hensyn til rettsikkerhet for den refsede, er sentralt.

BFO uttaler at dersom Generaladvokaten kommer med en uttalelse i en disiplinærsak, så står den betydelig sterkere både juridisk og i den enkeltes rettsoppfatning, enn om forsvarets egne jurister skulle uttale seg, da disse har et tilsetnings- og lojalitetsforhold til arbeidsgiver.

NOF skriver at de ikke er udelt positiv til denne løsningen. De frykter at Generaladvokatembetets kompetanse og evne til å sammenligne og nivellere vil bli vanskelig for Forsvaret å opprettholde. Videre skriver de at hvis Forsvaret skal gis denne rådgivende rollen, må Forsvaret inneha den kompetansen og det overblikket og sammenligningsgrunnlaget som Generaladvokatembetet i dag har. Dersom de ikke har det, mener NOF at endringen vil medføre en svekkelse av dagens ordning.

NOF er også skeptisk til en overføring av legalitetskontrollen fra Generaladvokatembetet til Forsvarets militærjurister. De frykter at kompetansenivået og ikke minst erfaringsnivået vil gå ned ved denne overføringen, og påpeker at helhetsoversikten og erfaringen Generaladvokatembetet i dag besitter må forsøkes videreført med andre metoder, hvis denne overføringen til Forsvarets militærjurister skal skje. NOF mener videre at militærjuristene da ikke bør operere selvstendig, men i tett dialog, og samarbeid, med resten av militærjuristene i Forsvaret. NOF skriver at dette sannsynligvis i noen grad kan kompensere for den helhetsoversikten Generaladvokatembetet i dag besitter.

Norsk militærjuridisk forening skriver at en trygghet på at man som del av en militær organisasjon blir behandlet rettferdig og rettmessig må antas å være helt nødvendig for at man skal innfinne seg i den helt spesielle ordre- og hierarkistrukturen Forsvaret utgjør. Norsk militærjuridisk forening uttaler videre:

«Hvorvidt Forsvarets utøvelse av disiplinærmyndighet er utøvelse av straff er et særskilt tema, men likhetene mellom de to reaksjonsformene er uansett klare. Straffeprosessens system med uavhengig påtalemyndighet og domstoler som ivaretar rettssikkerheten finnes ikke innen disiplinærretten. Behovet for effektivitet og viktigheten av ordre i et militært system gjør det i de fleste tilfeller utenkelig å følge straffeprosessens system, men desto større grunn er det til å kvalitetssikre utøvelsen av disiplinærmyndigheten på et vis som i størst mulig grad ivaretar rettssikkerheten.

Militærjuristforeningen har særlig merket seg at de ansatte i Forsvaret er opptatt av den uavhengige rollen Generaladvokatembetet har i denne sammenheng, og det er vår oppfatning at Forsvarsdepartementet eller Forsvaret ikke bør overta ansvaret for veiledning og tilsyn med utøvelse av disiplinæmyndigheten. Den kvalitetssikringen og ivaretakelsen av rettssikkerhet som finner sted ved Generaladvokatembetet som høyt kvalifisert, ekstern og uavhengig myndighet, er svært viktig. Dette kan ikke erstattes ved en overføring som kan oppfattes som innføring av en «selvjustis».»

Både Norsk militærjuridisk forening og NOF har vist til at også Straffeprosessutvalget så utfordringer med denne overføringen. Norsk militærjuridisk forening siterer fra NOU 2016: 24:

«Straffeprosessutvalget kan heller ikke slutte seg til forslaget om å flytte oppgaven med juridisk veiledning og tilsyn med utøvelsen av disiplinærmyndigheten til Forsvaret, jf. høringsbrevet punkt 3 og Ruuds utredning punkt 7.2.

Et vektig argument for å la generaladvokaten og krigsadvokatene beholde ansvaret for å kontrollere disiplinærsakene, er at saker som resulterer i en disiplinærreaksjon ofte dreier seg om (mindre alvorlige) overtredelser av den militære straffelov. Det er på dette feltet prinsipielt uheldig at personer utenfor påtalemyndigheten skal ta stilling til om straffansvar skal gjøres gjeldende, gjennom refselsesreaksjoner med mulig sperrevirkning for senere straffesak om forholdet. Rettssikkerhetshensyn trekker i samme retning for så vidt som det ilegges refselse.»

Arild Vestrheim mener det er en styrke å ha en uavhengig organisasjon som utøver kontroll med virksomhetens disiplinærordning, i fredstid og i krig. Det gir etter hans oppfatning den beste garanti for rettsikkerheten og tilliten til ordningen.

Arne Willy Dahl stiller også spørsmål ved hvordan legalitetskontrollordningen som foreslås vil fortone seg ut fra en rettssikkerhetssynsvinkel, når det ikke er en ekstern juridisk instans inne i bildet. Han mener rettsikkerheten til Forsvarets personell er best tjent med at et uavhengig organ har et visst tilsyn med disiplinærsaksbehandlingen. Han viser til at Forsvarsombudet i noen grad kan dekke det rettssikkerhetsmessige, men at dette ombudet ikke kan drive rutinemessig gjennomgang av refselser og gi råd til en militær sjef om disiplinærutøvelsen.

4.5.4 Departementets vurdering

Departementet støtter arbeidsgruppens forslag til en forenkling av tilsyns- og kontrollordningen. Departementet støtter også at oppgavene som tidligere har ligget til Generaladvokatembetet i disse sakene overføres til Forsvaret. En forenklet og hurtigere prosess vil sikre en raskere endelig avgjørelse av disiplinærsakene. Det vil være en fordel for både den som er refset, disiplinen i avdelingen og den eventuelt fornærmede i en disiplinærsak. Departementet foreslår at enhver sjef skal føre tilsyn med sine undergittes utøvelse av disiplinærmyndigheten, jf. forslaget til ny § 81 annet ledd i forsvarsloven. Dette er en videreføring av disiplinærloven § 43 første ledd.

Departementet foreslår at den etterfølgende legalitetskontrollen overføres til jurister i Forsvaret, jf. lovforslaget § 81 tredje ledd. En refselse gis alltid i en militær kontekst. Refselse er et ledelsesverktøy som kan nyttes for å skape og opprettholde militær moral og disiplin og derigjennom fremme effektiviteten i det militære forsvar. Det forutsettes at legalitetskontrollen med refselsene skjer ved en identifiserbar enhet sentralt plassert i Forsvarets organisasjon. I likhet med Forsvaret, mener departementet at dette vil bidra til en likebehandling av disiplinærsaker i Forsvaret, herunder at sakene behandles likt på tvers av driftsenhetene. Det er i den sammenheng viktig at de som kontrollerer refselsene har en særlig god forståelse av militære forhold og den militære organisasjon. Etter departementets vurdering vil dette styrke den enhetlige tilnærmingen til behandlingen av disiplinærsaker, som igjen vil styrke rettsvernet til de involverte i en disiplinærsak. En nærmere regulering av tilsyn- og kontrollordningen vil følges opp i forskriftsarbeidet, jf. lovforslaget § 81 fjerde ledd.

Til høringsinnspillene vedrørende hensynet til rettsikkerheten når ansvaret for legalitetskontrollen overføres fra Generaladvokatembetet til Forsvaret, mener departementet at dette er tilstrekkelig ivaretatt gjennom lovforslagets saksbehandlingsregler og den kontrollordningen som er foreslått. Av nye saksbehandlingsregler er det blant annet foreslått en klageadgang for den som er personlig fornærmet i en sak, se punkt 4.4. Dette er en ny rettsikkerhetsgaranti fra tidligere.

På bakgrunn av den tilsyns- og kontrollordningen som er foreslått, en uavhengig klagenemnd, og adgangen til å ta saken til domstolene, mener departementet at behovet for en ytterligere uavhengig organisasjon som øver kontroll med virksomhetens disiplinærordning ikke gjør seg gjeldende. Departementet bemerker at ordningen med en ekstern legalitetskontroll, slik det har vært i disiplinærsaker i Forsvaret, har vært en særordning innen norsk forvaltning. Refsede kan nå også bringe klager mot forvaltningen inn for Sivilombudet etter reglene i lov 18. juni 2021 nr. 121 om Stortingets ombud for kontroll med forvaltningen. Dette var nytt av 2021. Tidligere falt ansvaret for slike klager under Ombudsnemnda for Forsvaret. Overføringen av ansvaret til Sivilombudet innebærer en styrking av kontrollen med sakene, ettersom Sivilombudet nå vil føre kontroll med at disiplinærsystemet i Forsvaret fungerer. Departementet mener derfor at rettsikkerheten og tilliten til ordningen, slik flere av høringsinstansene etterspør, er tilstrekkelig ivaretatt gjennom de ovennevnte ordninger.

Departementet er enige med NOF i at helhetsoversikten og erfaringen Generaladvokatembetet i dag besitter, må forsøkes videreført når oppgavene overføres til Forsvaret. Departementet legger til grunn at Forsvaret sikrer nødvendig opplæring og kompetanseoverføring til de personer som skal jobbe med tilsyns- og kontrolloppgaver.

Lovforslagets § 81 fjerde ledd gir departementet hjemmel til i forskrift å gi nærmere bestemmelser om tilsyn og kontroll, herunder om gjennomføringen av tilsynet, legalitetskontrollen og statistikkføringen.

4.6 Juridisk rådgivning m.m. i disiplinærsaker

4.6.1 Gjeldende rett

Generaladvokaten bistår forsvarssjefen og sjefene for grenstabene ved utøvelsen av refselsesmyndigheten, jf. disiplinærloven § 15 første ledd. Krigsadvokatene og førstekrigsadvokatene bistår andre militære sjefer som har myndighet til å ilegge refselser. Dette er rådgivning før ileggelse av refselser. Ved utøvelsen av, og tilsynet med, myndigheten til å refse og ved etterforskningen av disiplinærsaker, bistås de militære sjefer av Generaladvokaten, førstekrigsadvokat og krigsadvokat, jf. disiplinærloven § 44. Det fremgår av disiplinærreglementet punkt 180 at refselsesordrene under den månedlige kontrollen skal forelegges for krigsadvokat, førstekrigsadvokat eller Generaladvokaten til uttalelse, jf. lovens § 15. I tillegg står Generaladvokaten og krigsadvokatene for den juridiske kontrollen også i klagesaker, jf. disiplinærloven § 25. Se mer om dette i punkt 4.4.1.

For øvrig er den refsende sjef forpliktet til å innhente råd fra Generaladvokaten/krigsadvokatene i saker der sjefen ønsker å ilegge refselse på arrest i mer enn 12 dager eller frihetsinnskrenkning over 15 dager, jf. disiplinærloven § 15 andre ledd. Den refsende sjef står for øvrig fritt til å be om råd i alle andre saker, jf. disiplinærloven § 15 tredje ledd. Dette gjelder både ved etterforskningen av disiplinærsaker og ved utøvelsen av disiplinærmyndigheten.

4.6.2 Arbeidsgruppens rapport

Arbeidsgruppen foreslår at Forsvaret overtar Generaladvokatembetets funksjon som juridisk rådgiver i verserende disiplinærsaker. Det vil si rådgivningen som gis før ileggelse av refselser. Arbeidsgruppen foreslår at juristene skal være tilgjengelige for de militære sjefer ved utøvelsen av disiplinærmyndighet, jf. arbeidsgruppens forslag til § 81. Når en disiplinærsak forelegges for en jurist, gir vedkommende råd om hvordan saken bør avgjøres. Arbeidsgruppen skriver at råd kan gis både i forbindelse med disiplinærundersøkelser og tilsynet, og før klagenemndas behandling.

Arbeidsgruppen viser til at Generaladvokatens statistikk og erfaring tydelig viser at militære sjefer har behov for juridisk bistand i forbindelse med utøvelsen av disiplinærmyndighet. For å sikre forsvarlig saksbehandling, anbefaler arbeidsgruppen at oppgavene videreføres i Forsvaret. Forsvaret mottar i dag daglig rådgivning i konkrete disiplinærsaker og jevnlig støtte til faglig arbeid knyttet til disiplinær- og strafferett mer bredt. Disse juridiske tjenestene har Forsvaret fortsatt behov for, og den fremtidige ordningen må være robust nok til å kunne ytes i fred, krise og krig.

Arbeidsgruppen skriver at deres forslag innebærer å endre en ordning som i dag, faglig sett, fungerer bra. Generaladvokaten og krigsadvokatene er i dag involvert i samtlige refselser som ilegges i Forsvaret, og har dermed bred oversikt over refselsenes kvalitet og lokal kompetanse i de militære avdelingene. Videre skriver arbeidsgruppen at embetet også har et nært og godt samarbeid med militærpolitiet. Arbeidsgruppen har vurdert risikoen for at ansvaret og fagforvaltningen kan smuldre opp dersom oppgavene overføres til Forsvaret uten at fagforvaltningen gis den nødvendige prioritet, plassering og lederoppmerksomhet.

Ansvaret for forsvarlig saksbehandling i disiplinærsaker i Forsvaret ligger i siste hånd til forsvarssjefen, som Forsvarets øverste disiplinærmyndighet og etatsleder. Arbeidsgruppen forutsetter at forsvarssjefen vil sørge for at Forsvaret har riktig kompetanse, og at den juridiske behandlingen av disiplinærsakene blir adekvat når det gjelder både kvalitet og ressurser.

Arbeidsgruppen skriver at forslaget forutsetter at det etableres tilstrekkelig, robust kompetanse, fortrinnsvis sentralt i Forsvaret, med ansvar for rådgivning i alle ledd av behandlingen av disiplinærsaker.

Arbeidsgruppen drøfter i rapportens punkt 5.5.5 hvorvidt betegnelsen «militærjurist» burde benyttes i lovteksten. Arbeidsgruppen foreslår ikke bestemmelser med begrepet «militærjurist» i lovteksten, men mener betegnelsen bør innføres, og benytter det gjennomgående i sin beskrivelse av lovforslag i rapporten. Arbeidsgruppen har foreslått at hva som er en «militærjurist» skal defineres i forskrift.

4.6.3 Høringsinstansens syn

Generaladvokaten er enig i vurderingene som ligger til grunn for forslaget, og selve forslaget, om å overføre oppgavene knyttet til rådgivning i disiplinærsaker til Forsvaret, som foreslått i ny § 81 i forsvarsloven.

Etterretningstjenesten er enig med arbeidsgruppen i at oppgavene knyttet til generell disiplinærrettslig rådgivning kan legges til Forsvarets militærjurister. De skriver at «[S]lik det fremgår på side 103 i utredningen, spiller det ingen rolle om den juridiske rådgiveren er sivil eller militær».

Forsvaret støtter arbeidsgruppens forslag om å gjeninnføre begrepet «militærjurister», men deler ikke arbeidsgruppens syn om at denne tittelen burde kunne bæres av alle jurister. Forsvaret viser til at «militærjurist» i praksis har blitt en uformell tittel som internt i Forsvaret benyttes om militært tilsatte jurister som gjennomgår militær grunntrening, beskikkes offisers grad, er en integrert del av den driftsenheten de er tilsatt, og som svarer direkte til en militær sjef. Forsvaret foreslår derfor at § 92 fra arbeidsgruppens forslag omskrives eller fjernes, og at tittelen «militærjurist» for fremtiden benyttes formelt slik den lenge har vært benyttet uoffisielt.

BFO mener uttrykket «militærjurist» er lite presist, da det lett kan blandes med jurist i Forsvaret. BFO mener man bør finne et bedre uttrykk på «utdannede jurister som har sitt virke i forsvaret med tilhørende spesialfelt».

Arne Willy Dahl skriver at militære sjefer vil ha behov for uavhengige råd å støtte seg til, særlig i saker med potensiale for stor medieoppmerksomhet, for å unngå at «Forsvaret frikjenner seg selv». Han viser til at Generaladvokaten ved flere anledninger har bistått i slike saker, og stiller spørsmål ved hvilken instans militære sjefer skal henvende seg til i fremtiden dersom Generaladvokatembetet legges ned. Han skriver at det vil være en fordel om man har en uavhengig militærjuridisk fagkyndig instans utenfor Forsvaret, men i nær kontakt med den militære virksomheten. Videre skriver han at samfunnet har generelt nytte av at en slik militærjuridisk fagkyndig instans er i posisjon til å ta initiativ og forfølge saker som kan være ubehagelige for Forsvaret. Når det gjelder å skille disiplinærsakene fra straffesakene i Forsvaret ved at rådgivning og kontroll i disiplinærsakene skal foretas av Forsvaret selv, mens påtalemyndigheten kun skal befatte seg med straffesakene, påpeker Arne Willy Dahl:

«Mange, kanskje de fleste, andre land har et slikt skille. Men saken er at militært personell i Norge kan refses disiplinært for mindre alvorlige straffbare forhold, mens disiplinærsakene i mange andre land er begrenset til overtredelser av militære bestemmelser, altså forgåelser som ikke behøver å være straffbare. Dette kan for eksempel være uniformsbestemmelser, alkoholforbud, respektstridig opptreden og ulovlig fravær.

[…] Hvis man endrer disiplinærsystemet slik at det kun kan refses for forhold som ikke er straffbare, gir det mening i å skille rådgivningsfunksjonen fra Påtalemyndigheten. Hvis skillet mellom straffesak og disiplinærsak derimot skal være en funksjon av et sporvalg som avhenger av en skjønnsmessig vurdering, må noen gjøre denne vurderingen. Hvis dette i tvilstilfelle skal skje ved en juridisk instans i Forsvaret, betyr det i realiteten at en sentral generaladvokatfunksjon er flyttet fra utsiden til innsiden av Forsvaret.»

Norsk militærjuridisk forening skriver at det per i dag ikke finnes en sentral militærjuridisk enhet i Forsvarsstaben eller andre steder i Forsvaret som står klar til å overta Generaladvokatembetets rolle innen disiplinærsaksbehandlingen. De mener det i så fall må bygges opp en ny juridisk tjeneste for dette formålet, som vanskelig kan være uavhengig. Videre mener de at det i dagens ressurssituasjon er en risiko for at det vil gå tid før man har en tilfredsstillende kvalitet på tjenesten. De mener også at det er viktig at det militærjuridisk-faglige tyngdepunktet Generaladvokatembetet representerer beholdes ubeskåret.

4.6.4 Departementets vurdering

Departementet støtter arbeidsgruppens forslag om at funksjonen som juridisk rådgiver i disiplinærsaker overtas av Forsvaret selv. Når en disiplinærsak forelegges for en jurist, gir vedkommende råd om hvordan saken bør avgjøres. Råd kan gis både i forbindelse med disiplinærundersøkelser og tilsynet, og før klagenemndas behandling. Departementet er enig med arbeidsgruppen i at det må være tilstrekkelig og robust kompetanse på området. Departementet understreker at det er opp til forsvarssjefen hvordan han ønsker å organisere denne funksjonen. Norsk militærjuridisk forening har pekt på at det per i dag ikke finnes en sentral militærjuridisk enhet i Forsvarsstaben eller andre steder i Forsvaret som står klar til å overta Generaladvokatembetets rolle innen disiplinærsaksbehandlingen. Departementet presiserer at det er foreslått å videreføre oppgaver, personell og kompetanse fra Generaladvokatembetet til Forsvaret. I den forbindelse legger departementet til grunn at forsvarssjefen vil sørge for at Forsvaret har riktig kompetanse, og at den juridiske behandlingen av disiplinærsakene blir adekvat når det gjelder både kvalitet og ressurser. Det forutsettes imidlertid at den juridiske rådgivningen i forbindelse med disiplinærsaker skjer ved en identifiserbar enhet sentralt plassert i Forsvarets organisasjon.

Departementet foreslår at formuleringen om at de militære sjefer «skal ha tilgang til juridisk rådgivning» i arbeidsgruppens forslag til § 81 første ledd endres til «skal bistås av Forsvarets jurister». Dette er kun en språklig endring, og er ment å ha samme innhold som arbeidsgruppens forslag. Dette er også i tråd med dagens disiplinærlov § 15, der det fremgår at militære sjefer «skal bistås av» jurister ved utøvelsen av disiplinærmyndigheten.

Departementet er enig med Arne Willy Dahl i at den juridiske rådgivningen i disiplinærsaker bør være upartisk, og mener at det må gis selvstendig rådgivning til militære sjefer. Departementet mener likevel ikke at dette innebærer at det må være en ekstern rådgiver. En jurist som jobber i Forsvaret vil kunne gi slik upartisk og selvstendig rådgivning som kreves. Departementet mener imidlertid at det er viktig å tydeliggjøre at juristene som gir råd i disiplinærsaker er uavhengige i sin rådgivning, og ikke underlagt forsvarssjefens kommando- og instruksjonsmyndighet. Dette vil følges opp i forskriftsarbeidet. Til Arne Willy Dahls innspill om nytten av en uavhengig instans som er i posisjon til å ta initiativ og forfølge saker, viser departementet til beskrivelsen av Sivilombudets rolle i punkt 4.5.4.

Departementet tar i dette lovforslaget ikke stilling til hvorvidt betegnelsen «militærjurist» burde innføres. Departementet noterer seg de høringsinnspill som har kommet inn om begrepet, og vil ta dette med inn i forskriftsarbeidet. Lovforslagets § 81 fjerde ledd gir departementet hjemmel til i forskrift å gi nærmere bestemmelser om rådgivning, herunder om hvem som gir rådgivning, hvordan rådgivning gis, når og i hvilke saker rådgivning gis.

4.7 Disiplinærregler i krigstid

4.7.1 Gjeldende rett

Disiplinærloven § 47 og disiplinærreglementet punkt 181–183 inneholder særregler i krigstid. I tillegg inneholder disiplinærloven § 48 og disiplinærreglementet punkt 184–187 bestemmelser om disiplinærforføyninger som kan ilegges krigsfanger.

Det følger av disiplinærloven § 47 første ledd at refselse kan ilegges enhver som kan straffes etter militær straffelov § 9, det vil si også sivilt ansatte. I krigstid kan arrest ilegges i inntil 60 dager og kompanisjefens kompetanse til å ilegge arrest forhøyes til 36 dager. I fredstid må ileggelse av arrest over 12 dager og frihetsinnskrenkning over 15 dager vurderes av krigsadvokat. Dette gjelder ikke i krigstid, bortsett fra ved ileggelse av arrest over 30 dager.

Verken klageinstansen (refsende sjefs nærmeste foresatte) eller den som utøver tilsyn og som vil oppheve, omgjøre eller anmelde saken til påtalemyndigheten må i krigstid legge saken frem for krigsadvokat, med mindre det antas å være særlig grunn til det eller det klages videre til høyere sjef. Refselse kan iverksettes før klagen er avgjort med mindre den som har ilagt refselsen eller høyere myndighet etter begjæring bestemmer noe annet.

Disiplinærlovens kapittel 6 om klagenemnd gjelder ikke i krigstid, og arrest kan fullbyrdes i borgerlig fengsel når praktiske hensyn krever det, med forutgående samtykke fra den refsede og under anvendelse av militær straffelov § 15 andre ledd.

Det følger av disiplinærloven § 47 siste ledd at krigstidsbestemmelsene også skal komme til anvendelse ved norsk deltakelse i internasjonale fredsoperasjoner dersom Kongen har truffet bestemmelse i medhold av straffeprosessloven § 463 femte ledd annet punktum.

I disiplinærreglementet punkt 181 fremgår det at krigstidsbestemmelsene kommer til anvendelse:

1. når riket er i krig, herunder at krigserklæring er avgitt eller mottatt, eller at riket er utsatt for væpnet angrep

2. når krig truer, for de avdelinger som er satt på krigsfot i beredskapsøyemed, samt for øvrig så langt reglene om militær rettergang i krigstid er gitt anvendelse etter bestemmelsene av Kongen i henhold til straffeprosessloven § 463 fjerde ledd

3. for norske deltakere i internasjonale fredsoperasjoner så langt dette er bestemt av Kongen i henhold til straffeprosessloven § 463 femte ledd

Det følger av straffeprosessloven § 463 fjerde ledd at: «Når krig truer, kan Kongen bestemme at reglene om militær rettergang i krigstid skal gis anvendelse for hele eller deler av riket. På samme måte kan Kongen treffe bestemmelse om overgang til fredstidsrettergang».

Disiplinærloven § 48 fastsetter at disiplinærforføyninger mot krigsfanger og andre internerte som nevnt i disiplinærloven § 3 andre ledd, skal tilfredsstille kravene etter Genève-konvensjonen av 12. august 1949 om behandling av krigsfanger. I slike tilfeller kan de disiplinærmidler som er nevnt i konvensjonens artikkel 89, jf. artikkel 90, brukes som refselse. Myndigheten til å refse utøves i første instans av leirkommandanten eller av en ansvarlig offiser som nevnt i konvensjonens artikkel 96. I tillegg fastsetter disiplinærreglementet punkt 185 at saken skal etterforskes før refselsessak avgjøres, at krigsfangen har krav på tolk, at refselsen kan påklages til leirkommandantens nærmeste foresatte sjef og at saksbehandlingsreglene i kapittel 4 gjelder så langt de passer. Adgang til å iverksette refselse faller bort en måned etter at refselsesvedtaket er blitt endelig, jf. disiplinærreglementet punkt 187. Kontroll med disiplinærmyndighetens utøvelse skjer ved at foresatt sjef eller militærjurist kan kreve seg forelagt de første registre og saksdokumentene, jf. disiplinærreglementet punkt 187.

4.7.2 Arbeidsgruppens forslag

I mandatet var arbeidsgruppen bedt om å vurdere om man skal redusere eller fjerne skillet mellom krigs- og fredstidsbestemmelsene. Arbeidsgruppen foreslår at det skal være særregler for disiplinærsaker i krig. Dette er i tråd med gjeldende rett.

Arbeidsgruppen foreslår i sitt forslag til ny § 82 i forsvarsloven at virkeområdet for krigstidsbestemmelsene skal være «når krig truer, herunder at krigserklæring er avgitt eller mottatt, eller når riket er utsatt for et væpnet angrep». Arbeidsgruppen skriver at «en slik utvidelse av virkeområdet harmonerer blant annet med beredskapslovgivningen for øvrig».

Med vesentlig samme begrunnelse som i forarbeidene til gjeldende lov foreslår arbeidsgruppen ikke å gjøre endringer i gjeldende rett når det gjelder personkretsen som kan refses i krigstid, se lovforslaget § 82. Arbeidsgruppen foreslår å videreføre virkeområdet i disiplinærloven § 47, som viser til disiplinærloven § 3 og militær straffelov § 9, i lovforslaget § 82 første ledd. Under væpnet konflikt kan Forsvaret gjøre bruk av sivil støtte i utstrakt grad. Det foreslås følgelig at sivile fortsatt kan refses disiplinært i krigstid, se også punkt 4.2.4.

Arbeidsgruppen anser at det i krigstid ikke er praktisk at klagenemnda er klageinstans. Arbeidsgruppen foreslår derfor at det i krigstid er den refsende sjefs nærmeste foresatte med disiplinærmyndighet som er første og eneste klageinstans, se lovforslaget § 82 tredje ledd. De øvrige reglene for klagebehandlingen foreslås å gjelde så langt de passer.

Arbeidsgruppen har foreslått å fjerne arrest som refselsesmiddel, både i fredstid og krigstid. Dette forslaget er behandlet under punkt 4.3.

Når det gjelder anvendelse av arrest som refselsesmiddel i krigstid, vises det også til fremstillingen i arbeidsgrupperapporten punkt 5.5.8.5. Ettersom arrest ikke foreslås videreført som refselsesmiddel i krig, foreslår arbeidsgruppen heller ikke at adgangen til å fullbyrde en refselse på arrest i et borgerlig fengsel videreføres. Arbeidsgruppen foreslår imidlertid å lovfeste at frihetsinnskrenkning i krigstid kan gjennomføres på en måte som innebærer frihetsberøvelse, for eksempel ved innlåsing på celle eller annet egnet rom. Arbeidsgruppen legger til grunn at enhver innlåsing på celle, selv av kort varighet, utgjør frihetsberøvelse i EMKs forstand, se arbeidsgruppens vurdering av arrestinstituttet i lys av EMK artikkel 5 i arbeidsgrupperapportens punkt 4.6.4. Arbeidsgruppen foreslår derfor å lovfeste at bruk av frihetsinnskrenkning som frihetsberøvelse forutsetter at det gjøres et lovvedtak om derogasjon fra EMK artikkel 5, jf. artikkel 15 i tråd med dette.

Arbeidsgruppen foreslår i forslaget til § 84 fjerde ledd at departementet kan forskriftsfeste nærmere bestemmelser om begrenset disiplinærmyndighet, økning av satser for overtredelsesgebyr, økning i antall dager frihetsinnskrenkning kan anvendes, saksbehandling for krigsfanger og internerte og forenkling i saksbehandlingen, herunder om rådgivning, frist for iverksetting og kontroll.

Arbeidsgruppen foreslår å videreføre disiplinærloven § 47 andre ledd, om at krigsbestemmelsene også får anvendelse ved norsk deltakelse i internasjonale fredsoperasjoner dersom Kongen har truffet bestemmelse i medhold av straffeprosessloven § 463 femte ledd annet punktum. Arbeidsgruppen foreslår inntatt ved et femte ledd i § 84 der det fremgår at bestemmelsen i § 82 første, andre og tredje ledd også gjelder i de tilfeller hvor Kongen har truffet bestemmelse i medhold av straffeprosessloven § 463 femte ledd annet punktum.

4.7.3 Høringsinstansens syn

Departementet har ikke fått innspill til forslaget til ny § 82 om særregler i krig eller når krig truer.

4.7.4 Departementets vurdering

Etter departementenes vurdering er det viktig at det etableres en ordning som også kan virke i krig, og at freds- og krigstidsordningene i størst mulig grad er sammenfallende. Dette er likevel ikke til hinder for at man forhøyer den øvre grense for enkelte refselsesmidler, gir de refsende sjefer større disiplinærmyndighet, forenkler saksbehandling og klagebehandling mv. i krig eller når krig truer. Dersom det refsbare forhold finner sted i krig eller under styrkeoppbygging når krig tuer, er dette normalt skjerpende omstendigheter som gjør forholdet mer alvorlig.

Departementet tiltrer derfor, med enkelte justeringer, arbeidsgruppens forslag til særregler i krig eller når krig truer.

Arbeidsgruppen har foreslått at § 82 første lyder: «I krig eller når krig truer, herunder at krigserklæring er avgitt eller mottatt, eller når riket er utsatt for et væpnet angrep, kan refselse anvendes mot enhver som kan straffes etter den militære straffelov § 9, i tillegg til dem som går inn under § 67 i denne loven». Departementet støtter arbeidsgruppens forslag om at det i krig kan anvendes refselse mot enhver som straffes etter den militære straffelov § 9, i tillegg til de som er omfattet av disiplinærregelverket i fredstid. Dette er en videreføring av gjeldende rett, jf. disiplinærloven § 47 første ledd nr. 1 og disiplinærreglementet punkt 181 bokstav a. Dette innebærer at også sivile kan refses i krig, jf. militære straffelov § 9. Det er muligens lite praktisk at man skulle komme i den situasjon at det blir aktuelt å refse sivile som gjør seg skyldig i visse handlinger i slike tilfeller. I spesielle situasjoner kan det likevel være et behov for en slik hjemmel, og disiplinærloven § 47 første ledd nr. 1 og disiplinærreglementet punkt 181 bokstav a foreslås derfor videreført i ny § 82 første ledd i forsvarsloven.

Departementet mener, som arbeidsgruppen, at krigstidsbestemmelsene skal komme til anvendelse «i krig», men anser det ikke nødvendig å ha med tillegget «herunder at krigserklæring er avgitt eller mottatt, eller når riket er utsatt for et væpnet angrep». Departementet foreslår derfor at det i § 82 første ledd første punktum fremgår at «i krig kan refselse anvendes mot enhver som kan straffes etter militær straffelov § 9, i tillegg til personer som nevnt i § 67». Denne ordlyden harmonerer bedre med begrepsbruken i øvrige beredskapshjemler i forsvarsloven, se eksempelvis forsvarsloven §§ 16 og 34.

Arbeidsgruppen har videre foreslått at «når krig truer […] kan refselse anvendes mot enhver som kan straffes etter den militære straffelov § 9, i tillegg til dem som går inn under § 67 i denne loven». Forslaget innebærer at alle sivile som omfattes av militær straffelov § 9 kan refses når krig truer. Dette er en utvidelse av krigstidsbestemmelsenes virkeområde når krig truer. Etter dagens regelverk kommer krigstidsbestemmelsene, når krig truer, kun til anvendelse «for de avdelinger som er satt på krigsfot i beredskapsøyemed», jf. disiplinærreglementet punkt 181 bokstav b (til disiplinærloven § 47). Departementet mener en utvidelse, der sivile kan refses selv om de ikke er en del av en avdeling «som er satt på krigsfot i beredskapsøyemed», ikke er hensiktsmessig. Departementet kan heller ikke se at en slik utvidelse vil være i tråd med formålet bak disiplinærinstituttet, herunder behovet for å ha et effektivt forsvar.

Etter departementets vurdering bør derfor disiplinærreglementet punkt 181 bokstav b første alternativ videreføres i ny § 82 første ledd annet punktum. Terminologien «satt på krigsfot i beredskapsøyemed» ble med den nye forsvarsloven i 2016 endret til «styrkeoppbygging». Departementet foreslår derfor det i § 82 første ledd annet punktum fremgår at «når krig truer» gjelder krigsbestemmelsene kun for «personer i de avdelinger som er under styrkeoppbygging».

Arbeidsgruppen foreslår å lovfeste at frihetsinnskrenkning i tilfellene nevnt i lovforslagets § 82 første ledd, kan innebære frihetsberøvelse. Departementet støtter arbeidsgruppens forslag. Som også påpekt i forarbeidene til disiplinærloven § 47, jf. Ot.prp. nr. 82 (1986–87) punkt 47.1, får lydighetsplikten et annet innhold i slike situasjoner, og opprettholdelse av disiplinen er helt avgjørende for at avdelingen skal kunne løse sine oppgaver. Det er her et behov for rask og streng reaksjon, og dette nødvendiggjør utvidelse av rammen for disiplinærutøvelsen både når det gjelder refsende sjefs kompetanse og refselsesmidlenes omfang. Arbeidsgruppen har vist til at bruk av frihetsinnskrenkning som frihetsberøvelse forutsetter at det gjøres et lovvedtak om derogasjon fra EMK artikkel 5, jf. artikkel 15 i tråd med dette. Departementet støtter dette.

Arbeidsgruppen foreslår å videreføre disiplinærloven § 47 andre ledd, i ny § 82 femte ledd i forsvarsloven. Det er foreslått at det i forsvarsloven § 82 femte ledd vises til «de tilfeller hvor Kongen har truffet bestemmelse i medhold av straffeprosessloven § 463 femte ledd annet punktum». Arbeidsgruppen har imidlertid foreslått at straffeprosessloven § 463 femte ledd annet punktum oppheves. Departementet kan ikke se at innholdet er foreslått videreført i en ny bestemmelse. Departementet antar dette skyldes en inkurie, ettersom disiplinærloven § 47 andre ledd er ment videreført, og den ikke vil ha noe innhold om straffeprosessloven § 463 femte ledd annet punktum ikke samtidig videreføres. Departementet foreslår derfor at straffeprosessloven § 463 femte ledd annet punktum videreføres i ny § 463 annet ledd.

Departementet anser det hensiktsmessig at krigstidbestemmelsene innen disiplinærretten også kommer til anvendelse ved handlinger foretatt av norsk militært personell i internasjonale operasjoner eller i annen internasjonal innsats, der Kongen har bestemt det i medhold av straffeprosessloven. Departementet foreslår derfor å ta inn et nytt andre ledd i den foreslåtte straffeprosessloven § 463 som lyder «Kongen kan bestemme at krigstidsbestemmelsene i den militære straffelov og i forsvarsloven kapittel 8 helt eller delvis skal kunne anvendes ved handlinger foretatt av norsk militært personell i internasjonale operasjoner eller i annen internasjonal innsats».

4.8 Sporvalget mellom disiplinærsak og straffesak

4.8.1 Gjeldende rett

Med «sporvalg» menes valget av hvordan en sak skal forfølges. Saken kan enten forfølges som straffesak, disiplinærsak eller som begge deler.

Et sporvalg inneholder i realiteten to elementer. Først må det foretas en utvelgelse av saker der det er tvil om hvilket spor saken skal behandles i. Dernest må en person med myndighet avgjøre sporvalget. Sporvalg er omtalt, uten å benevnes som «sporvalg», i straffeprosessloven og forvaltningsloven når det gjelder valget mellom straffeforfølgelse og administrative sanksjoner. Det samme gjelder disiplinærloven, når det gjelder valget mellom straffeforfølgelse og disiplinærsak spesielt.

Straffeprosessloven § 229 og forvaltningsloven § 47 inneholder korresponderende regler om samordningsplikt for henholdsvis påtalemyndigheten og forvaltningsorganet – i dette tilfellet Forsvaret. Bestemmelsen i straffeprosessloven lyder slik:

«Dersom påtalemyndigheten har grunn til å anta at både straff og administrativ sanksjon kan være en aktuell reaksjon mot samme forhold, må påtalemyndigheten i samråd med forvaltningsorganet avklare om forholdet skal forfølges strafferettslig, administrativt eller både strafferettslig og administrativt.»

Bestemmelsene ble tilføyd ved lov 27.5.2016 nr. 15 (i kraft 1.7.2017, ifølge resolusjon 9.6.2017 nr. 713). Formålet med samordningsregelen var å legge til rette for å unngå dobbeltforfølgning i sanksjonssaker. Sporvalget har derfor betydning i tilknytning til forbudet mot gjentatt straffeforfølgning. I saker der refselse er ilagt, må det vurderes om forbudet mot gjentatt straffeforfølgning innebærer begrensninger i adgangen til å forfølge forholdet strafferettslig. Samordningsplikten i forvaltningsloven og straffeprosessloven skal forstås slik at bestemmelsene likevel ikke griper inn i påtalemyndighetens eksklusive rett til å avgjøre påtalespørsmålet.

Disiplinærloven regulerer samvirket mellom disiplinær og straffeprosessuell forfølgelse i §§ 10 og 11 og i disiplinærreglementet punkt 41.

Disiplinærloven § 10 første og andre ledd lyder:

«Er et anmeldt forhold straffbart etter borgerlig lov og undergitt offentlig påtale, eller begjæres påtale av allmenne hensyn, eller er det annen grunn til å regne med at straffesak vil bli reist, bør refselse bare brukes dersom spesielle forhold gjør en forføyning nødvendig.

At refselse er ilagt eller foreldelse er inntrådt etter § 9 eller § 38 annet ledd, er ikke til hinder for at forholdet forfølges som straffesak.»

Disiplinærreglementet punkt 41 utfyller hva som menes med «spesielle forhold» i første ledd:

«Som hovedregel skal ikke refselse ilegges dersom det er grunn til å regne med at straffesak vil bli reist. Unntak kan gjøres dersom det av disiplinære grunner ansees nødvendig med umiddelbar reaksjon. I slike tilfeller bør råd innhentes fra krigsadvokat.»

Normalt er det bare mindre overtredelser av borgerlige straffebestemmelser som kan avgjøres ved refselse, mens alvorlige forhold må forfølges strafferettslig. Disiplinærlovens ordning er altså at straffeforfølgning har forrang for disiplinære reaksjoner. Dette er et uttrykk for kvalifikasjonskravet som er lagt til grunn i Prop. 62 L (2015–2016) punkt 7.4.3.3 (s. 54) og i disiplinærreglementet punkt 9 (til lovens § 1), som presiserer at de disiplinære sider ved handlingen må være fremtredende. Sakens alvor og art er styrende for sporvalget mellom disiplinærsak og straffesak.

Straffeprosessloven § 70 andre ledd åpner for at påtalemyndigheten kan gi påtaleunnlatelse – det vil si konstatere straffeskyld – når det er ilagt refselse for det samme forholdet: «Påtale kan […] unnlates når det er ilagt militær refselse for forholdet.»

Straffeprosessloven § 70 andre ledd er ikke foreslått videreført av straffeprosessutvalget i den foreslåtte paragrafen om påtaleunnlatelse, § 28-3. Noen nærmere begrunnelse ser ikke ut til å være gitt.

Den militære påtalemyndighet ved Generaladvokaten og krigsadvokatene blir i dag kjent med en rekke enkeltsaker ved å være rådgivere til militære sjefer i disiplinærsaker. I slike saker gis også råd om sporvalget. I praksis ser man at det oftest er militærpolitiet som ber om veiledning fra Generaladvokaten og krigsadvokaten i spørsmål om sporvalg, men Generaladvokaten får også kjennskap til saker gjennom den etterfølgende legalitetskontrollen. Denne foretas imidlertid en stund etter at refselsen er ilagt. Den etterfølgende legalitetskontrollen vil likevel kunne bidra til at man unngår gjentatt straffeforfølgning.

Samtidig finnes det en rekke eksempler på at saker ikke blir kjent for Generaladvokaten, krigsadvokatene eller påtalemyndigheten for øvrig. Det kan være dersom det av ulike årsaker ikke har vært ønskelig fra militær side å sanksjonere et mulig regelbrudd i Forsvaret.

4.8.2 Arbeidsgruppens rapport

Det følger av arbeidsgruppens mandat at påtalemyndighetens rolle ved behandling av straffesaker, samt foreleggelsesplikten til påtalemyndigheten, skulle vurderes. Herunder skulle arbeidsgruppen se på håndteringen av saker i skjæringspunktet mellom disiplinærsaker og straffesaker.

Arbeidsgruppen har foreslått at Forsvaret selv, med bistand fra juridiske rådgivere, skal overta den løpende rådgivningen i disiplinærsaker. Dette innebærer at påtalemyndigheten vil miste tilgangen til å vurdere enkeltsaker. Arbeidsgruppen mener det kan forhindres dersom det innføres en foreleggelsesplikt fra Forsvaret til den sivile påtalemyndigheten i saker hvor det er tvil om saken bør behandles i disiplinærsporet eller straffesakssporet.

Arbeidsgruppen har også påpekt at det, med bakgrunn i EMDs praksis, de senere årene har vært lagt til grunn at ileggelse av refselse vil kunne sperre for en senere ileggelse av straff. Dette synet har vært opprettholdt til tross for at disiplinærloven § 10 andre ledd slår fast at ilagt refselse ikke er til hinder for at forholdet senere forfølges som en straffesak. Arbeidsgruppen legger til grunn at refselse og straff kan ilegges samtidig eller suksessivt (som fortsatt forfølgning) for det samme faktiske forholdet, men at forbudet mot dobbeltstraff i EMK er til hinder for å benytte den adgang som ligger i disiplinærloven § 10 til å forfølge et allerede refset forhold som straffesak.

Ved vurderingen av foreleggelsesplikten har arbeidsgruppen i rapportens punkt 5.5.14 vist til høringsbrev fra Justis- og beredskapsdepartementets i juni 2016 hvor det ble foreslått et nytt § 10 tredje ledd til disiplinærloven. Det ble foreslått at bestemmelsen skulle lyde:

«Ved mistanke om lovbrudd som kan kvalifisere til straff, skal saken forelegges påtalemyndigheten for avgjørelse om det skal iverksettes etterforsking.»

Arbeidsgruppen fremhever i samme punkt i rapporten at dette lovforslaget er egnet og hensiktsmessig å videreføre. Arbeidsgruppen foreslår derfor en ny § 70 i forsvarsloven hvor foreleggelsesplikten skal fremkomme.

I arbeidsgruppens vurdering vises det imidlertid til at Forsvaret vil være den eneste virksomheten som får en plikt til å forelegge saker for påtalemyndigheten for å avklare hvorvidt det er begått et straffbart forhold. Arbeidsgruppen viser til at det er gode grunner for å etablere en foreleggelsesplikt, og at disse veier opp for ulempene ved å etablere en slik plikt. I den forbindelse peker arbeidsgruppen på den særstillingen Forsvaret har i samfunnet, at formålet med foreleggelsesplikten er å sørge for lik håndhevelse av lovbrudd som begås i Forsvaret, og at den sivile kontrollen med militærmakten understøttes av en uavhengig påtalemyndighet. Dersom det oppstår hendelser der liv kunne gått tapt, enten blant Forsvarets eget personell eller blant sivilbefolkningen for øvrig, mener arbeidsgruppen at det er i det offentliges interesse at hendelsene vurderes av en uavhengig påtalemyndighet. Den uavhengige påtalemyndigheten kan da ta stilling til et eventuelt straffansvar for individer eller foretak.

Videre mener arbeidsgruppen at en foreleggelsesplikt vil etterleve etterforskningsplikten som fremkommer av praksis fra EMD ved anvendelse av EMK art. 2. Dette er det gjort rede for i arbeidsgrupperapporten punkt 5.5.14, og særskilt om etterforskningsplikten i arbeidsgrupperapporten punkt 4.10.

Arbeidsgruppen viser videre til at foreleggelsesplikten er nært beslektet med samordningsplikten som fremkommer av straffeprosessloven § 229 og forvaltningsloven § 47. Imidlertid presiserer arbeidsgruppen at foreslått foreleggelsesplikt vil gå lenger enn samordningsplikten, og at samordningsplikten favner de tilfeller der sanksjoner er aktuelt for forvaltningsorganet. Ved saker som oppstår i Forsvaret, vil det ikke alltid være tilfelle at den militære sjef vurderer at en disiplinær reaksjon er egnet. Slike tilfeller kan for eksempel være nesten-ulykker med tungt materiell mv. I disse tilfellene vil det likevel være foreleggelsesplikt etter arbeidsgruppens forslag.

I arbeidsgruppens lovforslag omfatter foreleggelsesplikten også de tilfeller hvor det er «mistanke om lovbrudd som kan kvalifisere til straff». Idet disiplinærmyndigheten er et ledelsesverktøy, er det ikke alltid at en disiplinær reaksjon vil anses som ønskelig, men forholdet skal likevel forelegges for påtalemyndigheten. Der disiplinære reaksjoner vurderes som egnet, og det er tvil om forholdet kan kvalifisere til straff, vil både foreleggelsesplikten og samordningsplikten gjelde. Arbeidsgruppen påpeker at dette i praksis vil være en sammenfallende prosess.

Når det gjelder spørsmålet om hvilke saker som bør forelegges for påtalemyndigheten, skriver arbeidsgruppen følgende i rapportens punkt 5.5.15:

«I lovforslaget § 70 første ledd foreslår arbeidsgruppen at riksadvokaten gis hjemmel til å gi retningslinjer om hvilke forhold som skal forelegges for påtalemyndigheten. Ved vurderingen av om hjemmelen skal stå i lov eller forskrift, vises det til at verken Forsvarsdepartementet eller Justis- og beredskapsdepartementet kan bemyndige riksadvokaten til å instruere militære sjefer. Arbeidsgruppen mener derfor at hjemmel bør gis i lov og at det her fremgår at riksadvokaten kan instruere militære sjefer om når de har foreleggelsesplikt overfor påtalemyndigheten».

Arbeidsgruppen foreslår videre at foreleggelsesplikten i ny § 70 andre ledd skal gjelde for militære sjefer med disiplinærmyndighet og sivile ledere i Forsvaret med tilsvarende funksjon. Videre foreslås det i § 70 tredje ledd at dersom det er grunn til å anta at både straff og refselse kan være en aktuell reaksjon mot samme forhold, må disiplinærmyndigheten i samråd med påtalemyndigheten avklare om forholdet skal forfølges strafferettslig, disiplinært eller begge deler. I praksis vil det være naturlig at disiplinærmyndigheten (sjefen med foreleggelsesplikt) vurderer spørsmålet om foreleggelse i samråd med militærpolitiet.

Arbeidsgruppen foreslår at foreleggelsesplikten i enkeltsaker skjer til påtalemyndigheten i det politidistriktet som saken vil høre under. Det forutsettes at instruks for gjennomføringen av foreleggelsesplikten utarbeides av riksadvokaten.

Det foreslås i punkt 6 i arbeidsgruppens rapport at Den høyere påtalemyndighet vil være et generelt kontaktpunkt for Forsvaret. Dette kontaktpunktet vil i utgangspunktet ikke ha befatning med enkeltsaker, men vil gjennom overordnet fagledelse av statsadvokatene og påtalemyndigheten i politiet instruere underordnede. Kontaktpunktet vil også kunne opprettholde dialog med Forsvaret om praktisering av ordningen.

4.8.3 Høringsinstansens syn

Generaladvokaten, Riksadvokaten og Forsvaret er positive til at det lovfestet en foreleggelsesplikt for Forsvaret overfor påtalemyndigheten, og mener dette vil skape et tydeligere regelverk. Riksadvokaten skriver følgende i sitt innspill:

«Dagens ordning innebærer at generaladvokaten og krigsadvokatene fører en relativt omfattende kontroll av ilagte refselser. I Forsvarsloven § 70. jf. forskriften §§ 6 og 7 foreslås å etablere en (ny) foreleggingsplikt for Forsvaret til påtalemyndigheten; se avsnitt 5.5.14 flg. Riksadvokaten har vurdert forslaget, og har kommet til at gode grunner taler for å innføre en slik ordning. Den nærmere praktiseringen vil måtte finne sin løsning i et direktiv herfra.»

Generaladvokaten viser også til at de antar at foreleggelsesplikten for Forsvaret, også vil kunne bidra til å styrke samarbeidet mellom militærpolitiet og den sivile påtalemyndigheten, og at militærjuristene vil kunne gi råd til militærpolitiet og de militære sjefer og bistå i prosessen overfor sivil påtalemyndighet.

Enkelte høringsinstanser, herunder BFO og POD, frykter imidlertid at forslaget om at foreleggelsesplikten i enkeltsaker skjer til påtalemyndigheten i det politidistriktet som saken vil høre under, vil medføre utfordringer. POD har i den forbindelse kommet med følgende innspill:

«Det foreslås en plikt for Forsvaret til å forelegge forhold som kan kvalifisere til straff for påtalemyndigheten, men forslaget kan etter vår oppfatning likevel ha som konsekvens at påtalemyndigheten i mindre utstrekning enn i dag får faktisk tilgang av Forsvaret til å vurdere enkeltsaker.

Politidirektoratet er usikker på om det er hensiktsmessig med en ordning hvor alle politidistrikt skal kunne behandle forsvarsrelaterte straffesaker. Det er en fordel om sakene fra Forsvaret etterforskes og påtaleavgjøres av personer med kunnskap om Forsvaret og dets virksomhet. Etter vår vurdering bør imidlertid behandlingen av disse sakene ses i sammenheng med etterforskning av straffesaker begått av norsk militært personell i utlandet.»

Avslutningsvis påpeker POD også at det er av stor vekt hvilke vurderinger riksadvokaten selv har til dette spørsmålet.

Både Forsvaret og Kripos har understreket viktigheten av en god dialog mellom Forsvaret og påtalemyndigheten i de saker hvor både straff og refselse kan være aktuelt.

Kripos har videre uttalt at:

«Dersom en slik plikt skal sikre at påtalemyndigheten ikke bare formelt men også reelt settes i stand til å avgjøre om en hendelse skal etterforskes eller ikke, vil Kripos understreke betydningen av at både de retningslinjer som forutsettes utarbeidet av riksadvokaten og dialogen med Forsvaret om disse forhold legger til rette for ordninger som sikrer faktisk involvering av påtalemyndigheten i et slikt omfang og på et slikt tidspunkt at også de «vanskelige» sakene kommer til påtalemyndighetens kjennskap og blir vurdert av påtalemyndigheten tidlig nok til å sikre rettidig og god oppstart av eventuell etterforskning. Uten klare ordninger og tilstrekkelig god involvering og dialog er Kripos ikke sikker på at en slik plikt alene vil være tilstrekkelig til å avhjelpe den utfordring at det er Forsvaret selv som avgjør om noe faktisk skal forelegges.»

NOF slutter seg til å styrke overføringen av slike saker for å sikre muligheten for sivil påtalemyndighet til å føre saken, all den tid mistenkte gis samme rettsvern som sivilbefolkningen under etterforskning, eventuell påtale og straffeutmåling.

Norsk militærjuridisk forening viser til at det for straffesaker med tilknytning til Forsvaret gjelder de samme grunnleggende krav til en sikker og effektiv prosess som i alle andre straffesaker. De skriver videre at det er nødvendig at etterforskning igangsettes umiddelbart, og at det raskt blir avklart om det er grunnlag for en disiplinærreaksjon, eller om saken skal forfølges videre i straffesporet. Videre påpeker de at:

«for en mistenkt eller siktet er det i tillegg viktig at antatt straffbare handlinger etterforskes og iretteføres av personer som har en solid fagkunnskap om Forsvaret og dets virksomhet.»

Etterretningstjenesten har spilt inn at ordlyden i forslagets § 70 første ledd er svært vidtspennende. De har påpekt at det er uklart hvilke rettssubjekter og hva slags type handlinger som er ment å omfattes av ordlyden, herunder hvilke typer saker som kvalifiseres til å forelegges. Videre skriver de at det er vanskelig å forstå hva som er ment i forslagets § 70 tredje ledd, og at det bør gjøres en opprydning i formålet bak bestemmelsen.

De har videre presisert at dersom forsvarsloven § 2 regulerer hvem som skal omfattes, innebærer det at de fleste i Etterretningstjenesten ikke vil være omfattet av bestemmelsen. Etterretningstjenesten skriver i sitt innspill:

«Arbeidsgruppen kommenterer ikke hva som naturlig burde være en nedre grense for foreleggingsplikten, og dette skaper lite forutsigbarhet for forsvarsgrenene og deres militære sjefers handlingsrom. Etterretningstjenesten stiller spørsmål ved at dette forholdet uten videre overlates til Riksadvokaten å avgjøre, da det er lang historisk tradisjon for at militær sjef i kraft av sin kommandomyndighet har hatt stor grad av tillit og skjønn til å kunne beslutte hvordan det skal reageres i ulike saker innad i vedkommende sjefs avdeling.»

Videre påpekes det at:

«Det kan tenkes situasjoner der Etterretningstjenesten vil måtte begå handlinger som omfattes av den objektive gjerningsbeskrivelsen i norske straffebud, jf. Prop. 80 L (2019–2020) på side 209. Disse sakene har stor skjermingsmessig verdi og vil ikke kunne deles med utenforstående. Det kan etter vår oppfatning ikke ha vært hensikten at denne typen saker skal fremlegges for påtalemyndigheten for påtalemessig vurdering.»

Etterretningstjenesten skriver derfor at av skjermingshensyn kan ikke Etterretningstjenesten inngå i denne samrådsplikten. I alle tilfeller og samlet sett taler ovennevnte forhold for at Etterretningstjenesten må unntas forsvarsloven § 70 i sin helhet.

4.8.4 Departementets vurdering

I likhet med de fleste høringsinstansene, støtter departementet forslaget om å lovfeste foreleggelsesplikten for Forsvaret overfor den sivile påtalemyndigheten i ny § 70 i forsvarsloven. Departementet støtter arbeidsgruppens oppfatning av at det er gode grunner for en foreleggelsesplikt, og at det er et hensiktsmessig virkemiddel for å sørge for lik håndhevelse av lovbrudd som begås i Forsvaret, og at den sivile kontrollen med militærmakten understøttes av en uavhengig påtalemyndighet. Etter departementets syn vil dette også styrke rettsvernet til den som er fornærmet i en disiplinærsak.

Arbeidsgruppen har lagt til grunn at ileggelse av refselse vil kunne sperre for senere ileggelse av straff. I vurderingen har arbeidsgruppen uttalt at refselse og straff kan ilegges samtidig eller suksessivt (som fortsatt forfølgning) for det samme faktiske forholdet. Arbeidsgruppen skriver at midlertid vil forbudet mot dobbeltstraff i EMK være til hinder for å benytte den adgangen som ligger i disiplinærloven § 10 til å forfølge et allerede refset forhold som straffesak. På bakgrunn av denne forståelsen er det blant annet foreslått av arbeidsgruppen å ikke videreføre innholdet i disiplinærloven § 10. Departementet er av den oppfatning at det er lagt en noe restriktiv forståelse til grunn av hva som anses som straff etter EMK artikkel 6, som omtalt over i punkt 4.3.4.

Departementet vil påpeke at formålet med foreleggelsesplikten blant annet er å forhindre eventuell konflikt med forbudet mot dobbelt straffeforfølgning, og å legge til rette for et effektivt og nyansert sanksjonssystem. Departementet mener dette formålet ivaretas ved at Forsvaret går i dialog med den sivile påtalemyndigheten i de tilfeller hvor et forhold kan kvalifisere til straff.

Forslaget er videre at Forsvaret skal forelegge enkeltsaker overfor den sivile påtalemyndigheten i det politidistriktet som saken vil høre under. Noen av høringsinstansene har stilt seg kritiske til en slik oppdeling, ettersom det vil kunne skape utfordringer med hensyn til dialog og kompetanseutveksling mellom Forsvaret og de ulike politidistriktene. Det er også fremhevet at en slik ordning kan ha som konsekvens at påtalemyndigheten i mindre utstrekning enn i dag får faktisk tilgang av Forsvaret til å vurdere enkeltsaker. Departementet støtter vurderingen av at det er hensiktsmessig at sakene forelegges påtalemyndigheten i det politidistriktet de oppstår i. Det foreslås at saker med tilknytning til Forsvaret skal håndteres på ordinær måte i likhet med andre straffesaker i de politidistriktene de oppstår. Det vil på den måten, etter departementets syn, opparbeides en kompetanse på sakene med et militært tilsnitt i de ulike distriktene, og det vil av den grunn også være naturlig at spørsmål om sporvalg også rettes til det politidistriktet saken har oppstått.

Videre har departementet registrert høringsinnspillet fra Etterretningstjenesten knyttet til virkeområdet til bestemmelsen. Det påpekes at det er uklart hvilke rettssubjekter og hva slags handlinger som omfattes av ordlyden. Til dette vil departementet påpeke at det følger av dagens disiplinærlov § 3 at refselse kun kan rettes mot vernepliktige i tjeneste og militært tilsatte. Dette er foreslått videreført og presisert i ny § 67 hvor det fremkommer at «[r]efselse kan brukes mot tjenestepliktige, jf. § 2 første ledd». Det presiseres også i samme bestemmelse at sivilt tilsatte ikke kan refses i fredstid. Foreleggelsesplikten vil kun gjelde i de tilfellene hvor det er et forhold som kan refses disiplinært også kan kvalifisere til straff. Ettersom sivilt tilsatte ikke kan refses i fredstid, vil det derfor aldri være behov for å foreta et valg mellom disiplinær – og straffesporet.

Når det gjelder innspillet som knytter seg til hva slags handlinger som omfattes av ordlyden i forslaget, påpeker departementet, slik også Etterretningstjenesten viser til, at foreleggelsesplikten gjelder for «forhold som kan kvalifisere til straff». Departementet presiserer at dette innebærer at ikke alle refsbare forhold er underlagt foreleggelsesplikt, men kun de mer alvorlige hendelsene. Disiplinærinstituttet skal fortsatt benyttes som et ledelsesverktøy, og for å korrigere uønsket atferd i Forsvaret. Det er de mer graverende forholdene som kan kvalifisere til straff som aktualiserer en foreleggelsesplikt, eksempelvis mer alvorlige ulykker, promillekjøring og vold. Ved spørsmål om en sak skal forelegges påtalemyndigheten, altså om forholdet kan kvalifisere til straff, vil det være naturlig at disiplinærmyndigheten forhører seg med militærpolitiet. Departementet presiserer at nærmere krav til gjennomføringen av foreleggelsesplikten vil måtte framgå av nærmere retningslinjer gitt av riksadvokaten.

Etterretningstjenesten har i sin høringsuttalelse påpekt at de må unntas fra foreleggelsesplikten av skjermingshensyn. Ansatte i og kilder eller oppdragstakere for Etterretningstjenesten må fra tid til annen handle i strid med den objektive gjerningsbeskrivelsen i straffebestemmelser som ledd i lovlig tjeneste- eller oppdragsutførelse. Slike lovlige tjenestehandlinger kan ikke straffes etter norsk rett, jf. Prop. 80 L (2019–2020). Ettersom slike tjenestehandlinger ikke er straffbare etter norsk rett, faller de også utenfor foreleggelsesplikten som gjelder «forhold som kan kvalifisere til straff». Det er Forsvaret som forelegger saker for påtalemyndigheten for drøftelse av sporvalg mellom refselse og straff. Forsvaret må derfor, før saken forelegges for påtalemyndigheten, avklare at saken ikke er knyttet til Etterretningstjenestens lovlige tjenestehandlinger.

Departementet viser videre til beskyttelse av skjermingsverdige opplysninger slik det fremgår av kapittel 5 i sikkerhetsloven. Disse bestemmelsene ligger fast, og samrådsplikten kan ikke innebære deling av sikkerhetsgraderte opplysninger i strid med sikkerhetsloven. Departementet vurderer derfor at skjermingshensynet er ivaretatt gjennom allerede eksisterende regelverk, og at Etterretningstjenesten av den grunn ikke trenger unntak fra § 70 for at skjermingshensyn skal ivaretas.

Til forslagets tredje ledd påpeker departementet at bestemmelsen regulerer fremgangsmåten i de tilfeller hvor det er grunn til å anta at det både kan ilegges refselse og straff. Departementet presisere at bestemmelsen er ment som en plikt for disiplinærmyndigheten til å avklare med påtalemyndigheten hvorvidt et forhold skal forfølges strafferettslig, disiplinært eller begge deler. Formålet er å ikke komme i konflikt med forbudet mot dobbelt straffeforfølgning, og å legge til rette for et effektivt og nyansert sanksjonssystem.

4.9 Behandling av personopplysninger

4.9.1 Gjeldende rett

Lov 15. juni 2018 nr. 38 om behandling av personopplysninger (personopplysningsloven) § 1 gjør EUs personvernforordning, forordning (EU) 2016/679, til norsk rett. Personopplysningloven gjelder for all behandling av personopplysninger i Forsvaret, dersom ikke annet er bestemt.

Personopplysninger er opplysninger om en identifisert eller identifiserbar fysisk person, jf. definisjonen i personvernforordningen artikkel 4 nr. 1. Med behandling av slike opplysninger menes enhver operasjon som gjøres med personopplysninger, inkludert innsamling og registering av opplysninger, jf. definisjonen i artikkel 4 nr. 2.

I dag er det ingen uttrykkelig regulering av behandling av personopplysninger i disiplinærloven. Adgangen til å behandle personopplysninger i disiplinærsaker følger forutsetningsvis av disiplinærloven ved at de oppgaver som Forsvaret skal utføre, forutsetter behandling av personopplysninger.

Prinsippene for behandling av personopplysninger fremgår av personvernforordningen artikkel 5, som slår fast at personopplysninger skal behandles med lovlighet, rettferdighet og åpenhet. Kravet til at behandlingen må være lovlig innebærer at den må ha et gyldig behandlingsgrunnlag.

Personvernforordningens artikkel 6 oppstiller krav til behandlingsgrunnlag for at behandling av personopplysninger skal være lovlig. Artikkel 6 slår fast at det foreligger et behandlingsgrunnlag dersom ett av vilkårene i artikkel 6 nr. 1 bokstav a til f er oppfylt.

I tillegg må den rettslige forpliktelsen til å behandle disse opplysningene fremkomme av norsk rett, jf. artikkel 6 nr. 2 og 3. Det må foreligge et supplerende rettsgrunnlag. Det følger av artikkel 6 nr. 3 bokstav b at et behandlingsgrunnlag etter artikkel 6 nr. 1 bokstav e må suppleres med et grunnlag i nasjonal rett som den behandlingsansvarlige er underlagt. Ifølge forordningens fortalepunkt 41 er det ikke krav om at behandlingen må fremgå av formell lov, men det rettslige grunnlaget bør være tydelig og presist, og rettstilstanden «bør være forutsigbar for personer som omfattes av det, i samsvar med rettspraksisen til Den europeiske unions domstol (‘Domstolen’) og Den europeiske menneskerettighetsdomstol». Dette betyr at kravet til hjemmelsgrunnlaget må tolkes i tråd med kravene til rettsgrunnlag for inngrep i retten til privatliv etter EMK og Grunnloven § 102. Etter Grunnloven og EMK må det foretas en konkret vurdering av behandlingen, der det særlig legges vekt på hvor inngripende behandlingen er.

Behandling av sensitive personopplysninger er som utgangspunkt forbudt. Det kan gjøres unntak fra dette forbudet dersom et av unntakene i artikkel 9 nr. 2 a til j er oppfylt, og det i tillegg foreligger et behandlingsgrunnlag etter artikkel 6.

Opplysninger om straffedommer, lovovertredelser og tilknyttede sikkerhetstiltak er særskilt regulert i personvernforordningen artikkel 10. Det følger av artikkel 10 at behandling av personopplysninger vedrørende straffedommer og lovovertredelser kun kan utføres under en offentlig myndighets kontroll, eller dersom behandlingen er tillat i henhold til nasjonal rett som sikrer nødvendige garantier.

Forsvaret kan innhente og behandle personopplysninger om norske statsborgere. Det samme gjelder personer som oppholder seg i Norge uten å være norske statsborgere når det er nødvendig for å avgjøre hvem som anses skikket til tjeneste, innkalle tjenestepliktige til tjeneste eller holde verneplikts- og tjenesteregisteret oppdatert, jf. forsvarsloven § 7. Formålet med innhentingen etter denne bestemmelsen er å identifisere personer som ikke er egnet for tjeneste i Forsvaret.

4.9.2 Arbeidsgruppens rapport

For å tydeliggjøre rettsgrunnlaget, foreslår arbeidsgruppen å lovfeste behandlingen av opplysninger til disiplinærformål i forsvarsloven. Hva som kan innebære en «behandling av personopplysninger» er definert i personvernforordningen artikkel 4 nr. 2.

Paragraf 7 ble utformet før personopplysningsloven av 2018 trådte i kraft, og mangler derfor en henvisning til personvernforordningen artikkel 9 og 10 om særskilte kategorier personopplysninger. Hjemmel for behandling av denne type opplysninger i Forsvaret fremgår i dag av forsvarslovens §§ 58 og 59. På tross av dette anbefaler arbeidsgruppen likevel å oppdatere personopplysningsbestemmelsen i forsvarslovens § 7 slik at den er i tråd med dagens utforming av personvernbestemmelser.

Arbeidsgruppen vurderte om behandling av personopplysninger i disiplinærsaker kunne reguleres gjennom en ny bokstav d i forsvarsloven § 7. Arbeidsgruppen kom frem til at dette ikke var en hensiktsmessig løsning. Bakgrunnen var at forsvarsloven § 7 har behov for flere endringer, og fordi bestemmelsen er plassert i kapittelet om verneplikten, som gjør det unaturlig å innta en ny bokstav om disiplinærsaker.

Den nye personvernbestemmelsen foreslås ikke å ha en opplisting av formål, slik § 7 har i dag, men å gi Forsvaret adgang til å behandle personopplysninger når det er nødvendig for å utøve myndighet eller utføre andre oppgaver etter forsvarsloven. Dette er i tråd med hvordan andre personopplysningsbestemmelser har blitt utformet etter at personopplysningsloven trådte i kraft. Bestemmelsens virkeområde vil omfatte det samme som § 7 gjør i dag, i tillegg til behandling av opplysninger til disiplinære formål. Det foreslås på denne bakgrunn å oppheve forsvarsloven § 7 og lage en ny § 57 a om Forsvarets rett til å innhente og behandle personopplysninger. Videre foreslås en forskriftshjemmel til å nærmere regulere innhenting og behandling av personopplysninger.

Arbeidsgruppen har foreslått at forsvarsloven § 7 andre ledd bør flyttes til et nytt andre ledd i vernepliktsforskriften § 5.

4.9.3 Høringsinstansens syn

Etterretningstjenesten har følgende innspill:

«I følge ordlyden kan Forsvaret «innhente og behandle personopplysninger (…) når det er nødvendig for å utøve myndighet eller utføre andre oppgaver etter loven her». Det er uklart om bestemmelsen skal gi behandlingsgrunnlag til samtlige oppgaver som Forsvaret har etter forsvarsloven, inkludert saker om bistand til politiet etter forsvarsloven § 60 a, eller om det kun skal være et behandlingsgrunnlag i saker knyttet til tjenesteplikt/disiplinærsaker. Dette bør for ordens skyld presiseres i lovforarbeidet.

Videre stiller Etterretningstjenesten spørsmål ved hvorfor forsvarsloven § 7 annet ledd ikke videreføres i ny § 57 a. Annet ledd gir tydelig hjemmel til å innhente personopplysninger fra offentlige registre, et hjemmelsgrunnlag som ikke fremgår i den nye bestemmelsen. Det bør undersøkes om Forsvaret mister et viktig hjemmelsgrunnlag ved å ikke videreføre denne adgangen i den nye bestemmelsen.»

BFO har kommet med følgende innspill:

«Punktet er noe uklart da det kun forholder seg til forsvarsloven og ikke for sivilt tilsatte Statsansatteloven ifh til tilsvarende saker. Er dette bevisst, eller en uteglemmelse?»

Forsvaret har følgende innspill:

«Innhenting av opplysninger om personer under 18 år i det omfanget det her er snakk om, er av en karakter som bør ha sin hjemmel i lov. Det handler om innhenting av opplysninger for hele årskull (ca. 60 000), og Forsvaret har tidvis opplevd utfordringer med å få opplysninger der det ikke kan vises til en klar lovhjemmel. Dette var også noe av grunnlaget for å lovregulere dette under arbeidet med forsvarsloven, ref. høringsnotatets punkt 5.5.17.8 side 136

Til § 57 a. bør tilføyes «Forsvaret kan innhente og behandle personopplysninger fra det året personene fyller 17 år».

Forsvarsloven § 7 annet ledd gir bestemmelser om at personopplysninger skal registreres i Forsvarets personell- og vernepliktsregister. Dette er en føring om at opplysningene skal registreres i ett register. Behovet for å reguler dette i loven forsterkes ved at det nå vil være tre forskrifter under forsvarsloven som vil inneholde regler om registrering og behandling av personopplysninger. Til § 57 a bør tilføyes «Personopplysningene skal registreres i Forsvarets personell- og vernepliktsregister.»

4.9.4 Departementets vurdering

Departementet har, som arbeidsgruppen, kommet til at personopplysningsbestemmelsen i forsvarsloven bør oppdateres. Den nåværende ordlyden i § 7 er utdatert sett opp mot personvernforordningen, og ikke tilpasset den nye rettssituasjonen i tilstrekkelig grad.

Endringsforslaget til ny § 57 a er ment å tydeliggjøre Forsvarets behov og hjemmel til å behandle nødvendige personopplysninger på en forsvarlig måte.

Departementet finner det hensiktsmessig at § 7 oppheves og erstattes med en ny § 57 a. Dette både fordi det er behov for en personopplysningsbestemmelse som eksplisitt regulerer behandling av særskilte kategorier personopplysninger, og en utvidelse av hvem som kan behandle personopplysningene når disiplinærsaker omfattes av bestemmelsen, samt at bestemmelsen av lovtekniske grunner flyttes fra kapittel 2 om verneplikten og til kapittel 7 om fellesbestemmelser.

Det foreslås å videreføre de bestemmelser som i dag følger av forsvarsloven § 7 i henholdsvis ny § 57 a og § 58. Dette innebærer at behandling av personopplysninger generelt, og innhenting av og plikt til å utlevere personopplysninger til Forsvaret, reguleres i hver sin bestemmelse. Dette vil gi et klart rettsgrunnlag for behandlingen av personopplysninger. Ved å legge til en ny, overordnet bestemmelse om behandling av personopplysninger i forsvarsloven § 57 a vil også rettsgrunnlaget for behandling av personopplysninger bli tilpasset og harmonisert med systematikken og begrepene i personvernforordningen.

Det foreslås at det i § 57 a første ledd fremgår at Forsvaret kan behandle personopplysninger «når det er nødvendig for å utøve myndighet eller utføre andre oppgaver etter loven her». Selv om et behandlingsgrunnlag etter artikkel 6 nr. 1 e, kombinert med et supplerende grunnlag i nasjonal rett vil, oppfylle vilkårene i Grunnloven og EMK i de aller fleste tilfeller, kan det likevel oppstå tilfeller hvor det er nødvendig med et uttrykkelig grunnlag i særlovgivningen. Hvorvidt et rettsgrunnlag oppfyller kravene for å kunne behandle personopplysninger etter Grunnloven og EMK må imidlertid vurderes konkret i hvert tilfelle. Departementet understreker at § 57 a ikke alene vil gi supplerende rettsgrunnlag for behandling av personopplysninger, men må ses i sammenheng med de konrekte oppgavene som ellers fremgår av forsvarsloven og lovforslaget. Forsvarets utøvelse av myndighet og oppgaver fremgår av forsvarsloven, eksempelvis i § 10 om å vurdere hvem som er skikket til tjeneste i Forsvaret, og i de foreslåtte bestemmelsene om disiplinærsaker.

Gjennom Forsvarets behandling av personopplysninger, særlig tilknyttet disiplinærsaker og vurderingen av hvem som er skikket til tjeneste, vil det kunne være behov for å behandle særlige kategorier av personopplysninger. Særlige kategorier av personopplysninger er for eksempel helseopplysninger, opplysninger om seksuell legning eller politisk oppfatning, jf. personvernforordningen art. 9 nr. 1. Behandling av sensitive personopplysninger er som utgangspunkt forbudt. Det innebærer derfor at Forsvaret i tillegg må ha hjemmel i personvernforordningen art. 9 nr. 2 for å lovlig behandle disse opplysningene. Etter personvernforordningen art. 9 nr. 2 bokstav g er behandlingen av sensitive personopplysninger likevel tillatt dersom «Behandlingen er nødvendig av hensyn til viktige allmenne interesser, på grunnlag av unionsretten eller medlemsstatenes nasjonale rett som skal stå i et rimelig forhold til det mål som søkes oppnådd, være forenlig med det grunnleggende innholdet i retten til vern av personopplysninger og sikre egnede og særlige tiltak for å verne den registrertes grunnleggende rettigheter og interesser».

Forsvaret vil også i enkelte tilfeller ha behov for å behandle personopplysninger om straffbare forhold. Opplysninger om straffedommer, lovovertredelser og tilknyttede sikkerhetstiltak er særskilt regulert i personvernforordningen artikkel 10. Det fremgår av art. 10 at «Behandling av personopplysninger om straffedommer og lovovertredelser eller tilknyttede sikkerhetstiltak på grunnlag av artikkel 6 nr. 1 skal bare utføres under en offentlig myndighets kontroll eller dersom behandlingen er tillatt i henhold til unionsretten eller medlemsstatenes nasjonale rett som sikrer nødvendige garantier for de registrertes rettigheter og friheter». Som vist over er Forsvaret etter forsvarsloven pålagt oppgaver av stor betydning for samfunnet, og for at Norge har et operativt forsvar. Opplysninger om straffedommer, lovovertredelser og tilknyttede sikkerhetstiltak vil være nødvendig for Forsvaret å behandle for å avgjøre om hvorvidt en person er skikket til tjeneste i Forsvaret, jf. forsvarsloven §§ 10, 58 og 59. Det er følgelig behov for og adgang til å lovfeste Forsvarets adgang til å kunne behandle opplysninger som omfattes av personvernforordningen artikkel 9 og 10 om særskilte kategorier personopplysninger. Dette foreslås presisert i paragrafens første ledd.

Personvernforordningens artikkel 6 oppstiller krav til behandlingsgrunnlag for at behandling av personopplysninger skal være lovlig. Artikkel 6 slår fast at det foreligger et behandlingsgrunnlag dersom ett av vilkårene i artikkel 6 nr. 1 bokstav a til f er oppfylt. For Forsvarets behandling av personopplysninger, vil det aktuelle grunnlaget være forordningens artikkel 6 nr. 1 bokstav e, ettersom «behandlingen er nødvendig for å utføre oppgave i allmennhetens interesse eller utøve offentlig myndighet som den behandlingsansvarlige er pålagt».

Departementet anser det ikke tvilsomt at Forsvarets behandling av personopplysninger er «nødvendig for å utføre en oppgave i allmennhetens interesse eller utøve offentlig myndighet som den behandlingsansvarlige er pålagt» jf. artikkel 6 nr. 1 bokstav e. Forsvarslovens formål er blant annet å sikre Forsvarets operative evne gjennom allmenn verneplikt og tjenesteplikt og å legge til rette for at bemanningen kan brukes slik at Forsvarets nasjonale og internasjonale oppgaver blir gjennomført, jf. § 1. Dette er oppgaver av stor betydning for samfunnet.

Departementets forslag sier uttrykkelig at behandling av personopplysninger kun kan skje når dette er «nødvendig». Dette nødvendighetskravet vil være i tråd med personvernforordningen artikkel 6 nr. 1 bokstav e, og prinsippet om dataminimering som fremgår av artikkel 5 nr. 1 bokstav c. Lovendringen vil gi et uttrykkelig rettsgrunnlag for å behandle alle personopplysninger som er nødvendige for Forsvarets arbeid på en forsvarlig måte, og begrense behandlinger av opplysninger utover dette.

For å ivareta klagesaksbehandling i disiplinærsaker etter lovens § 76, er det nødvendig at Klagenemnda for disiplinærsaker i Forsvaret kan behandle personopplysninger som nevnt i § 57 a første ledd. Dette foreslås presisert i § 57 a andre ledd.

I forsvarsloven § 7 er det nærmere spesifisert hvilke formål Forsvaret kan innhente personopplysninger for. Dagens § 58, som pålegger en rekke aktører opplysningsplikt uten hinder av taushetsplikt, er igjen avgrenset til opplysninger som er nødvendige etter de konkrete formålene listet opp i § 7. En slik tilnærming gjør det både klart for den enkelte for hvilke formål Forsvaret kan innhente opplysninger, og setter klare begrensninger for andre aktørers opplysningsplikt. Departementet har derfor kommet til at ordlyden i forsvarsloven § 7 første ledd i stor grad bør videreføres i § 58 første ledd, slik at hjemmelen til å innhente personopplysninger inntas i samme bestemmelse som plikten for andre aktører til å utlevere opplysninger til Forsvaret. Det er fremdeles behov for at Forsvaret kan innhente personopplysninger som er nødvendige for å avgjøre hvem som anses skikket til tjeneste, å innkalle tjenestepliktige til tjeneste og å holde verneplikts- og tjenesteregisteret oppdatert. I tillegg til disse formålene er det nødvendig for Forsvaret å innhente for å utbetale godtgjøring til tjenestepliktige. Departementet foreslår derfor at disse formålene inntas i § 58 første ledd bokstav a og d.

Departementet foreslår som nevnt en ny bokstav d i § 58, som gir hjemmel til å innhente personopplysninger når det er nødvendig for å utbetale godtgjøring til tjenestepliktige. I denne forbindelse viser departementet til Innst. 74 L (2022–2023) til Prop. 134 L (2021–2022) hvor departementet blant annet gis kompetanse til å fastsette forskrift om godtgjøring. Departementet har sett behov for at Forsvaret også kan behandle personopplysninger i forbindelse med utbetaling av godtgjøring til tjenestepliktige, og foreslår derfor at også behandling av personopplysninger til dette formålet tas inn i § 58. Eksempler på slike personopplysninger kan være opplysninger om inntekt fra skattemyndighetene. Departementet bemerker at dette forslaget om å innta dette formålet ikke har vært på høring. Departementet viser imidlertid til at forslaget til ny § 57 a som ble sendt på høring er videre enn det departementet nå foreslår, ettersom departementet foreslår at de konkrete formålene for behandlingen av personopplysningene likevel skal fremgå av lovteksten. Departementet er derfor av den oppfatning at en utvidelse av formålene sammenlignet med gjeldende rett etter § 7, til også å omfatte utbetaling av godtgjøring, kan fremmes uten forutgående høring.

Til Etterretningstjenestens innspill om uklarheter tilknyttet forslaget i § 57 a viser departementet til at det nå foreslås en opplisting av formål Forsvaret kan innhente opplysninger til i § 58 første ledd. Dette klargjør hvilke formål opplysninger kan innhentes til. Hvilke formål det kan behandles personopplysninger til med hjemmel i § 57 a avgrenses av de øvrige bestemmelsene i forsvarsloven, som fastsetter hvilke oppgaver Forsvaret har etter loven. Det foreslås også en forskriftshjemmel i § 57 a tredje ledd, slik at ytterligere klargjøring av hvilke formål Forsvaret kan behandle personopplysninger til kan forskriftsfestes.

Forsvaret og Etterretningstjenesten har gitt innspill til at gjeldende § 7 andre ledd om at Forsvaret kan innhente opplysninger fra offentlige og private registre fra det året personer fyller 17 år må videreføres. Forsvaret har også spilt inn at det fortsatt må være lovregulert at slike opplysninger skal registreres i Forsvarets verneplikts- og tjenesteregister. Departementet er enig i at det er nødvendig å fortsatt ha dette lovfestet. Departementet foreslår derfor at § 7 andre ledd, om at Forsvaret kan innhente personopplysninger fra det året personer fyller 17 år, og at slike opplysninger skal registreres i Forsvarets verneplikts- og tjenesteregister, videreføres i § 58 andre ledd. Innhenting og registrering av personopplysninger om personer fra året de fyller 17 år, avgrenses til opplysninger som er nødvendig for å avgjøre hvem som anses skikket til tjeneste, å innkalle tjenestepliktige til tjeneste og å holde verneplikts- og tjenesteregisteret oppdatert. Dette er en videreføring av § 7 andre ledd. I § 58 første ledd bokstav d foreslås det som nevnt at Forsvaret kan innhente opplysninger når det er nødvendig for å «utbetale godtgjøring til tjenestepliktige». Personer under 18 år ikke er tjenestepliktige. Paragraf 58 første ledd bokstav d er derfor ikke omfattet av § 58 andre ledd.

I § 58 tredje ledd foreslås det fastsatt at offentlige myndigheter, arbeidsgivere, utdannings- og helseinstitusjoner, prester og forstandere i tros- og livssynssamfunn på forespørsel fra Forsvaret og uten hinder av lovpålagt taushetsplikt skal gi opplysninger som nevnt i § 58 første ledd, om personer som er knyttet til dem eller registrert hos dem. Dette gjelder opplysninger som er nødvendig for å avgjøre hvem som anses skikket til tjeneste, å innkalle tjenestepliktige til tjeneste og å holde verneplikts- og tjenesteregisteret oppdatert, jf. forslaget til § 58 første ledd bokstav a til c. Dette er en videreføring av § 58 første ledd, jf. § 7 første ledd. Opplysningene som er nødvendig for å avgjøre hvem som anses skikket til tjeneste, å innkalle tjenestepliktige til tjeneste og å holde verneplikts- og tjenesteregisteret oppdatert kan gis fra det året personene fyller 17 år.

I tillegg omfatter forslaget til § 58 tredje ledd opplysninger som er nødvendige for å utbetale godtgjøring til tjenestepliktige, jf. forslaget til § 58 første ledd bokstav d. Det vises til omtales over av Innst. 74 L (2022–2023) til Prop. 134 L (2021–2022) hvor departementet blant annet gis kompetanse til å fastsette forskrift om godtgjøring.

Det kan ikke kreves betaling for opplysninger som aktører gir til Forsvaret med hjemmel i § 58 tredje ledd. Dette er en videreføring i § 58 første ledd tredje punktum.

Til innspillet fra BFO om hvem det kan behandles personopplysninger om, gjelder forsvarsloven § 57 a, i likhet med § 7, behandling av opplysninger om de personellkategorier som faller inn under forsvarsloven. Der Forsvaret har behov for å behandle personopplysninger for å utøve oppgaver etter annet regelverk, for eksempel etter statsansatteloven, fremgår hjemmelen for å behandle personopplysninger av andre behandlingsgrunnlag.

Departementet vurderer det som hensiktsmessig at nærmere bestemmelser om behandlingen av personopplysninger reguleres i forskrift. Formålet vil være å sikre detaljerte regler om behandlingen i forskriften, noe som vil sikre forutberegneligheten for den enkelte. Dette vil føre til en mer forutsigbar og tydelig rettstilstand, og gjøre det mulig å stille ytterligere sikkerhetsgarantier. Departementet foreslår derfor en forskriftshjemmel i § 57 a tredje ledd om at departementet kan gi nærmere regler i forskrift om behandlingen av personopplysninger, blant annet om formålet med behandlingen, behandlingsansvar, hvilke personopplysninger som kan behandles, hvem det kan behandles personopplysninger om, adgangen til viderebehandling, utlevering, registerføring og tilgang til registre.

Artikkel 5 nr. 1 bokstav b bestemmer at personopplysningene skal samles inn for spesifikke, uttrykkelig angitte og berettigede formål og ikke viderebehandles på en måte som er uforenlig med disse formålene (formålsbegrensning). Etter artikkel 6 nr. 4 er imidlertid behandling for uforenlige formål tillatt hvis den registrerte har gitt sitt samtykke eller det i nasjonal rett er åpnet for behandling for uforenlige formål for ivaretakelse av de formål som fremgår av artikkel 23 nr. 1, som blant annet omfatter den nasjonale sikkerheten, forsvar, forebygging, etterforskning, avsløring eller straffeforfølgning av straffbare forhold og vern av den registrertes interesser. Lovgivningen må være «nødvendig og forholdsmessig». Etter artikkel 6 nr. 4 skal det blant annet tas hensyn til a) enhver forbindelse mellom formålene som personopplysningene er blitt samlet inn for, og formålene med den tiltenkte viderebehandlingen og d) de mulige konsekvensene av den tiltenkte viderebehandlingen for de registrerte. Det vil eksempelvis i visse tilfeller være behov for å utlevere personopplysninger til påtalemyndigheten, som er innhentet i forbindelse med disiplinærsaker. Dette vil være i saker der den sivile påtalemyndigheten har behov for opplysninger om ilagte refselser for å kunne vurdere om påtale skal unnlates i saker der forholdet er anmeldt til politiet, jf. straffeprosessloven § 70 andre ledd. Denne utleveringen av opplysninger vil være i den refsedes interesse, og viderebehandlingen vurderes å være i tråd med personvernforordningen artikkel 6 nr. 4. Den nærmere reguleringen av utleveringen for å ivareta den registrertes rettigheter vil følges opp i forskriftsarbeidet. Etter departementets vurdering er det også hensiktsmessig om nærmere bestemmelser om hvilken type personopplysninger som kan innhentes for å utbetale godtgjøring til tjenestepliktige, reguleres i forskrift. En slik spesifisering vil eksempelvis være at Forsvaret kan innhente inntektsopplysninger fra skattemyndighetene. Departementet viser til at de viktige ytre rammene for behandlingen fremgår av lovteksten, ved at formålet med innhentingen av personopplysningene er begrenset etter § 58 første ledd bokstav d til utbetaling av godtgjøring, og ved at det stilles krav om at behandlingen er nødvendig.